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NDICE

1. Introduccin
2. Qu son las contrataciones directas?
3. Condiciones para el empleo del mtodo de contratacin directa
3.1 Contratacin entre Entidades
3.1.1 Elementos que configuran la causal de exoneracin por
contratacin entre Entidades
3.2 Situacin de Emergencia
3.3 Situacin de desabastecimiento
3.3.1 Situaciones en las cuales no procede contratacin directa por
desabastecimiento
3.3.2 Diferencias entre Situacin de Emergencia y Estado de
Emergencia
3.4 Contrataciones con carcter secreto, secreto militar o por razones de
orden interno
3.4.1 Bienes, servicios y obras contratados de forma directa por
motivo de contratacin con carcter de secreto, secreto militar o
de orden interno
3.4.2 Bienes, servicios y obras inafectos a la contratacin directa
por motivo de contratacin con carcter de secreto, secreto militar
o de orden interno
3.4.3 Procedimiento para las contrataciones exoneradas con
carcter de secreto militar y orden interno
3.5 Proveedor nico
3.6 Servicios personalsimos
3.7 Servicios de publicidad para el Estado
3.8 Servicios de consultora distintos a las consultoras de obra que son
continuacin y/o actualizacin de un trabajo previo ejecutado
3.9 Contratacin de bienes o servicios con fines de investigacin,
experimentacin o desarrollo de carcter cientfico o tecnolgico
3.10 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo
cuya continuidad de ejecucin resulta urgente
4. Aprobacin de contrataciones directas
4.1 Informes tcnico y legal
1

4.2 Instrumento de aprobacin


5. Aprobacin de exoneracin en va de regularizacin
6. Formalidades de las contrataciones directas
6.1 Actos preparatorios en las contrataciones directas
7. Procedimiento para las contrataciones directas
8. Problemas frecuentes en las Contrataciones Directas
9. Riesgos presentes en las contrataciones directas
10. Casustica (opiniones 2015-2014)

1. Introduccin
Sobre la Contratacin Directa (antes denominada contratacin exonerada) recogida en
el artculo 27 de la Ley N 30225 se advierten nuevos supuestos para el empleo de
este tipo excepcional de contratacin, entre los que destacan los siguientes: i) Cuando
exista necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecucin de las
prestaciones no ejecutadas, derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo, ii) Los servicios de consultora que son continuacin o actualizacin de
un trabajo previo ejecutado por un consultor individual, iii) La contratacin de bienes,
servicios y/o consultoras con fines de investigacin, experimentacin, estudio o
desarrollo cientfico o tecnolgico, iv) La contratacin del arrendamiento y la
adquisicin de bienes inmuebles existentes, v) Los servicios educativos de
capacitacin que cuenten con un procedimiento de admisin.
Cabe resaltar que en los dos ltimos casos, por ejemplo, se estn recogiendo
situaciones recurrentes en la administracin pblica que resultan engorrosas de
atender pese a ser muy necesarias. En el penltimo caso se trata de alquileres de
inmuebles que generalmente estn relacionados con la normal marcha de la Entidad y
en el ltimo caso se pretende darle mayor dinamismo a las capacitaciones del
personal para el fortalecimiento de las capacidades de las instituciones.
Respecto de este tema, cabe sealar que la Comisin encargada de la elaboracin del
Proyecto de Ley que dio origen a la Ley N 30225 introdujo una modificacin a efectos
de mantener la disposicin de la ley vigente por la cual se establecen los responsables
por niveles de gobierno para la aprobacin de las contrataciones directas. Ello a
efectos de que estas contrataciones, en su calidad de excepciones, siempre
respondan a una necesidad institucional que apruebe el mximo rgano de la Entidad.
As las contrataciones directas se aprobaran mediante Resolucin del Titular de la
Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, segn
corresponda1.
2. Qu son las contrataciones directas?
Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones pblicas esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma
oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as
como el trato justo e igualitario2, el artculo 76 de la Constitucin Poltica dispone que
la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a fondos pblicos se efecte,
obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y
requisitos sealados en la ley.
En este sentido, la Ley de Contrataciones del Estado constituye la norma de desarrollo
del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas que deben observar
las Entidades en las contrataciones que realicen con fondos pblicos.
Ahora bien, en el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado se
ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente
establecidos en el artculo 27 de la Nueva Ley, las Entidades puedan contratar
directamente sin realizar procedimiento de seleccin para determinar al proveedor con

1
2

Exposicin de motivos del proyecto de Ley N 3626/2013-PE que antecede a la nueva Ley N 30225
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente N 020-2003-AI/TC.

el que contratarn los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de


sus funciones.
Un procedimiento de contratacin directa viene a ser lo que en el Decreto Legislativo
N 1017 se consideraba procesos exonerados, estos () constituan procedimientos
en los cuales el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u
oposicin de oferentes. Asimismo, constituye una excepcin al procedimiento
licitatorio fundado en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza, o de hecho, o
por motivos de conveniencia administrativa, o en otros supuestos, por atendible razn
de Estado y seguridad pblica. Al respecto, cabe agregar que una contratacin directa
responde a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que debe
ser satisfecha de manera oportuna, evitando la demora normal que se genera de la
realizacin de procedimientos regulares, la misma que podra producir mayores daos
al inters pblico que los que ocasione la omisin de un requisito exigido por razones
de formalidad y moralidad administrativa.
El procedimiento de contratacin directa consiste en la eleccin que realiza la Entidad
en relacin a una determinada persona (natural o jurdica) con el objeto de contratar
directamente, sin acudir a mecanismos previos de seleccin y de concurrencia
competitiva de oferentes, circunstancia que no implica que la Entidad renuncie a
verificar si el proponente rene las condiciones de capacidad tcnica y econmica
para el correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales.
De esta forma normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepcin
para la eleccin del contratista por parte de la Administracin Pblica, algunas
causales que permiten que se contrate directamente al adjudicatario de un
procedimiento de seleccin.
3. Condiciones para el empleo del mtodo de contratacin directa
Sobre el particular, el artculo 27 de la Ley N 30225 establece que excepcionalmente,
las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los
siguientes supuestos:
a) Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razn de costos de
oportunidad resulte ms eficiente y tcnicamente viable para satisfacer la necesidad, y
no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per.
b) Ante una situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos,
situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el
grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia
sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.
c) Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o
impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones.
d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos
conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones
con carcter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban
mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin favorable de la Contralora
General de la Repblica.
e) Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor
o un determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos.
f) Para los servicios personalsimos prestados por personas naturales, que cuenten con
la debida sustentacin.
g) Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicacin
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicacin.
h) Para los servicios de consultora, distintos a las consultoras de obra, que son la
continuacin y/o actualizacin de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual

a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido seleccionado conforme al


procedimiento de seleccin individual de consultores.
i) Para los bienes y servicios con fines de investigacin, experimentacin o desarrollo
de carcter cientfico o tecnolgico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la
Entidad para su utilizacin en el ejercicio de sus funciones.
j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisicin de bienes inmuebles
existentes.
k) Para los servicios especializados de asesora legal para la defensa de funcionarios,
servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los que se refieren el
Decreto Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras
normas sobre defensa de funcionarios, o normas que los sustituyan.
l) Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecucin de
las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artculo 44, siempre
que se haya invitado a los dems postores que participaron en el procedimiento de
seleccin y no se hubiese obtenido aceptacin a dicha invitacin.
m) Para contratar servicios educativos de capacitacin que cuenten con un
procedimiento de admisin o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de las
personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan.

Asimismo, cabe la salvedad que tambin se pueden efectuar compras corporativas


mediante contrataciones directas. De conformidad con las condiciones antes
sealadas las entidades pueden contratar de manera directa sin mediar ningn
procedimiento de seleccin las situaciones que a continuacin se indican:
3.2 Contratacin entre Entidades
Entre los supuestos previstos en el artculo 27 de la Nueva Ley, se encuentra la causal
de contratacin directa entre Entidades. As, el literal a) del mencionado artculo
establece que las entidades pueden contratar directamente con un proveedor cuando
se contrate con otra Entidad, siempre que en razn de costos de oportunidad resulte
ms eficiente y tcnicamente viable para satisfacer la necesidad y no se contravenga
lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per.
En concordancia con ello, el artculo 88 del Proyecto de Reglamento precisa que la
Entidad que acte como proveedor no debe ser empresa del Estado o realizar
actividad empresarial de manera habitual. Se considera por habitual la suscripcin de
ms de dos (2) contratos en el objeto de la contratacin en los ltimos doce (12)
meses.
3.1.1 Elementos que configuran la causal de exoneracin por contratacin entre
Entidades
De las normas citadas, puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben
concurrir para que se configure la causal de contratacin directa por contratacin entre
Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una
Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratacin
resulte tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en
razn de costos de oportunidad la contratacin resulte ms eficiente3.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la contratacin
se realice entre Entidades -donde una de ellas desempear la funcin de contratistaentendindose por Entidades a aquellas mencionadas en el numeral 3.1 del artculo
3

Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de ejemplo, puede revisarse la Opinin


N 027-2009/DTN.
5

3 de la Nueva Ley. Asimismo, segn lo dispuesto por el artculo 88 del Proyecto de


Reglamento, la Entidad que acta como proveedor no puede ser una empresa del
Estado, tal restriccin se fundamenta en que las empresas del Estado operan en el
mercado como un agente econmico, brindando determinado bien, servicio u obra, a
cambio de una retribucin; es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial.
Considerando ello, la participacin de tales empresas debe darse en iguales
condiciones que cualquier otra empresa del sector privado, sin tener privilegio alguno
por su condicin de empresa estatal, participando junto a otros proveedores privados
en un proceso de seleccin, lo contrario implicara contravenir el Principio de
Subsidiaridad del Estado contemplado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica4, y
los Principios que inspiran la contratacin pblica.
Asimismo, aquella Entidad que, pese a no ser una empresa del Estado, realiza
actividad empresarial de manera habitual5, tampoco podra ser contratada a travs de
la causal de exoneracin por contratacin entre Entidades, por las razones indicadas
en el prrafo precedente.
El segundo elemento que debe concurrir para que se configure la mencionada causal,
est referido a que el bien, servicio u obra que prestar la Entidad que acta como
proveedor sea tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; esto es,
que cumpla con las caractersticas exigidas y resulte tcnicamente idneo para
satisfacer el requerimiento que origina la contratacin. En caso esta condicin no se
cumpla, la Entidad debe recurrir a un proceso de seleccin para contratar a un
proveedor que est en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.
Finalmente, el tercer elemento implica que la Entidad evale y determine que resulta
ms eficiente contratar la prestacin del bien, servicio u obra directamente con otra
Entidad, que contratando a cualquier otro proveedor, previo procedimiento de
seleccin. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir
en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, segn la naturaleza y
caractersticas del objeto de la contratacin6.
3.2 Situacin de Emergencia
La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de
objeto realizar un proceso de seleccin, toda vez que por razones coyunturales,
econmicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo
proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos
en el artculo 27 de la Nueva Ley.
Es importante resaltar que la aprobacin de una contratacin directa faculta a la
Entidad a omitir la realizacin del procedimiento de seleccin que correspondera, pero
no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que
regulan las fases de actos preparatorios y ejecucin contractual, debiendo observarse
los requisitos, condiciones y dems formalidades propios de estas fases.

Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la


coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
5
La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se establece en funcin al nmero de
contratos de similar naturaleza celebrados por la Entidad a la que se pretende contratar.
6
Opinin N 097-2012/DTN

Entre las causales de contratacin directa establecidas en el artculo 277 de la Nueva


Ley, se seala excepcionalmente que las Entidades pueden contratar directamente
con un determinado proveedor: Ante una situacin de emergencia derivada de
acontecimientos catastrficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad
nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los
supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del
sistema nacional de salud.
Al respecto, debe indicarse que Cabanellas seala que un acontecimiento es aquel
Suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia. Asimismo, indica
que catastrfico significa Propio de una catstrofe; lo que participa de su carcter;
cuanto la prepara o le sigue como consecuencia natural. Finalmente, precisa que
catstrofe es aquel Suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio,
descarrilamiento, incendio grande, explosin de polvorines, derrumbamiento de
edificios y minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas vctimas y
grandes daos. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de ndole abstracta,
derrota cruenta o prdida de guerra, revs poltico o social. En lo personal, sbita y
considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas laborales,
grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostn econmico de uno o de
su familia.8
El referido autor tambin seala que la defensa nacional es aquella Salvaguardia
armada de la integridad del territorio y honor patrios, que al Ejrcito profesional
compete disponer en todo tiempo y al pueblo servir sin regateos en la hora del peligro
y la lucha.9Adicionalmente, el Instituto de Investigaciones Jurdicas seala que I. Aun
cuando seguridad nacional no es un trmino que tenga un significado preciso,
generalmente se refiere a todos aquellos programas, medidas e instrumentos que
cierto Estado adopta para defender a sus rganos supremos de un eventual
derrocamiento violento por un movimiento subversivo interno o una agresin
externa.10
De acuerdo con lo anterior, puede indicarse que, en el marco de las contrataciones del
Estado, los acontecimientos catastrficos son aquellos de carcter extraordinario
ocasionados por la naturaleza o por la accin u omisin del obrar humano, que
generan daos y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las situaciones
que afectan la defensa y seguridad nacional estn dirigidas a enfrentar agresiones de
orden interno o externo que menoscaben la consecucin de los fines del Estado.
Finalmente, las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las exista la
posibilidad comprobada de que ocurra cualquiera de los acontecimientos o situaciones
antes mencionadas, de forma inminente.
Por ltimo, se entiende por emergencias sanitarias aquellas declaradas por el ente
rector del sistema nacional de salud mediante Decreto Supremo, en el cual se indica
las Entidades que deben actuar para atender la emergencia sanitaria, la vigencia de la
declaratoria de dicha emergencia, as como la relacin de bienes y servicios que se
requiera contratar para enfrentarla.

Modificado por la Ley N 29873.


CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 29 Edicin, Buenos
Aires: Heliasta, 2006, v.1, pg. 120 y v.2, pg. 115.
9
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 29 Edicin, Buenos
Aires: Heliasta, 2006, v.3, pg. 48.
10
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Enciclopedia
Jurdica Latinoamericana, 1 Edicin, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v.9, pg. 533.
8

En ese sentido se colige que la situacin de emergencia se configura por alguna de los
siguientes supuestos:
a)

b)

c)

d)

Acontecimientos catastrficos, que son aquellos de carcter extraordinario


ocasionados por la naturaleza o por la accin u omisin del obrar humano
que generan daos afectando a una determinada comunidad.
Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional dirigidas a
enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la
consecucin de los fines del Estado.
Situaciones que supongan grave peligro, que son aquellas en las que exista
la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los
acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente.
Emergencias sanitarias, que son aquellas declaradas por el ente rector del
sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia.

En dichas situaciones, la Entidad debe contratar de manera inmediata los bienes,


servicios u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento
prximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como
consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de
la Ley de Contrataciones. Como mximo, dentro del mes siguiente de efectuada la
contratacin, la Entidad debe regularizar aquella documentacin referida a los actos
preparatorios, el informe o los informes que contienen el sustento tcnico legal de la
contratacin directa, la resolucin o acuerdo que la aprueba, as como el contrato y
sus requisitos, que a la fecha de la contratacin no haya sido elaborada, aprobada o
suscrita, segn corresponda; debiendo en el mismo plazo registrar y publicar en el
SEACE los informes y la resolucin o acuerdos antes mencionados. La inscripcin en
el RNP y las constancias de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y de
capacidad libre de contratacin no requieren ser regularizados.
Realizada la contratacin directa, la Entidad debe contratar lo dems que requiera
para la realizacin de las actividades de prevencin y atencin derivadas de la
situacin de emergencia y que no calificaron como estrictamente necesarias de
acuerdo al prrafo precedente. Cuando no corresponda realizar un procedimiento de
seleccin posterior, debe justificarse en el informe o informes que contienen el
sustento tcnico legal de la contratacin directa.
3.3 Situacin de desabastecimiento
Entre las causales de exoneracin previstas en el artculo 27 de la Ley, se encuentra
la de situacin de desabastecimiento. Al respecto, el artculo 27 de la Nueva Ley
establece que excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un
determinado proveedor: Ante una situacin de desabastecimiento debidamente
comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u
operaciones.
En otras palabras la situacin de desabastecimiento se configura ante la ausencia
inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situacin
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situacin
faculta a la Entidad a contratar bienes y servicios solo por el tiempo y/o cantidad
necesario para resolver la situacin y llevar a cabo el procedimiento de seleccin que
corresponda.
Del comentario sealado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure esta causal de exoneracin: (i) Una situacin
8

extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o


servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente que la
Entidad pueda cumplir con sus actividades u operaciones.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por extraordinario se entiende a
algn hecho o situacin fuera del orden o regla natural o comn11. Asimismo, por
imprevisible se entiende al hecho o situacin que no puede ser previsto12. En esa
medida, este elemento se configurara ante hechos o situaciones fuera del orden
natural o comn de un contexto, que no pudieron ser previstos.
El segundo elemento, se refiere al desabastecimiento, es decir la ausencia de un bien
o servicio que comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Debe
entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas que
se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han
sido atribuidas a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley
N 30225.
3.3.1 Situaciones en las
desabastecimiento

cuales

no

procede

contratacin directa

por

A travs de la contratacin directa por situacin de desabastecimiento, se atienden los


requerimientos directamente vinculados con la necesidad actual e imprescindible
generada por la situacin o hecho que determina la configuracin de esta causal. Para
tal efecto, debe contratarse lo estrictamente necesario para atender el requerimiento
que origina dicha necesidad.
De esta manera, corresponde a la Entidad, en cada caso en concreto, evaluar y
determinar, en razn de su competencia, la magnitud de su requerimiento, teniendo en
consideracin que ste debe corresponder a lo estrictamente necesario para atender
su necesidad. Sin embargo, es preciso sealar que no puede invocarse la existencia
de una situacin de desabastecimiento en las siguientes contrataciones:
a)

b)

c)

Contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso


internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones
pblicas, cuando el desabastecimiento se hubiese originado por
negligencia, dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la
Entidad.
Por perodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo
requerido para paliar la situacin, salvo que ocurra una situacin
diferente a la que motiv la contratacin directa. Este supuesto
ocurre cuando la Entidad autoriza la exoneracin por un periodo que
no resulta congruente o no guarda relacin con el hecho que
justifica la exoneracin.
Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobacin de
la contratacin directa. Este supuesto se da cuando no se ha
satisfecho oportunamente una necesidad y pretende contratarse

11

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, la primera


acepcin de extraordinario, ria es Fuera del orden o regla natural o comn.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
12
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, la acepcin
de imprevisible es Que no se puede prever.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
9

d)
e)

prestaciones que debieron ser utilizadas en fechas anteriores a la de


la autorizacin de la exoneracin.
Por prestaciones cuyo alcance exceda lo necesario para atender el
desabastecimiento.
En va de regularizacin. Es decir, cuando la prestacin ya ha sido
contratada y/o recibida por la Entidad, y se pretende con ello
nicamente cumplirse con las formalidades que debieron seguirse
en su oportunidad, a travs de la autorizacin de la contratacin
directa.

La aprobacin de la contratacin directa en virtud de la causal de situacin de


desabastecimiento no constituye dispensa, exencin o liberacin de las
responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad, en caso su conducta
hubiese originado la presencia o configuracin de dicha causal. Constituye agravante
de responsabilidad si la situacin fue generada por dolo o culpa inexcusable del
funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para
autorizar la contratacin directa debe ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el
inicio de las acciones que correspondan.
De conformidad con lo expuesto, si bien la contratacin directa por situacin de
desabastecimiento obliga a que una Entidad contrate el servicio requerido para
garantizar la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones, por el
plazo estrictamente necesario para atender su necesidad, cuando sea imposible
determinar con exactitud la duracin de dicho plazo, debido a que la Entidad no
conoce ni puede conocer la duracin de la situacin o hecho que determina la
configuracin de la causal, sta podr establecer en los trminos de referencia del
servicio un plazo estimado para la prestacin, observando para ello los Principios de
las contrataciones del Estado. Asimismo, en los trminos de referencia deber sealar
expresamente que dicho plazo se encontrar condicionado al cese de la situacin o
hecho que determina la configuracin de la causal, con la finalidad que, durante la
ejecucin contractual, el contratista le preste el servicio por el tiempo estrictamente
necesario.
Adicionalmente, si producto de la indagacin de mercado se advierte que el mercado
establece un plazo mnimo de prestacin del servicio para contratar con la Entidad,
entonces sta, en una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, podr
adecuar el plazo previsto en los trminos de referencia al plazo que arroja el mercado
a fin de satisfacer sus necesidades; para ello, tendr en consideracin que dicho
plazo, el que arroja el mercado, no sea irrazonablemente superior al establecido
originalmente en los trminos de referencia.
De otra parte, si el hecho o situacin que origin la configuracin de la causal
contina, y lo contratado directamente por la Entidad se agota, entonces esta podr
aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales, para satisfacer la necesidad
subsistente.
Del mismo modo, en caso se contrate menos de lo necesario para atender la
necesidad originada por el hecho o situacin que determina la configuracin de la
exoneracin por situacin de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la
ejecucin de prestaciones adicionales13.
3.3.2 Diferencias entre Situacin de Emergencia y Estado de Emergencia

13

Opinin N 099-2012/DTN

10

Al respecto tenemos que la opinin N 37-2004-GNT precis la diferencia entre ambas


figuras precisando que Los supuestos de estado de emergencia y situacin de
emergencia, si bien gozan de caractersticas similares, tienen diferencias sustanciales,
las mismas que no solo estn relacionadas con el rgano, forma y procedimiento para
su aprobacin sino fundamentalmente con su alcance, pues mientras la declaracin
del estado de emergencia es una decisin de Estado de carcter general que busca
salvaguardar la vida de la nacin, la declaracin de la situacin de emergencia es una
decisin de una Entidad de carcter particular que, basada eventualmente en un
estado de emergencia, intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o
servicios. Aun cuando se trata de supuestos distintos eventualmente la declaracin de
un estado de emergencia, por su carcter general, por suponer bsicamente los
mismos supuestos de hechos y por haber establecido las Entidades que se
encuentran involucradas en dicho estado, puede conllevar la posterior declaracin de
una situacin de emergencia en una determinada Entidad ().
3.4 Contrataciones con carcter secreto, secreto militar o por razones de orden
interno
Una de las prioridades del Gobierno es asegurar la transparencia en la utilizacin de
los recursos pblicos. En vista que, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se
encuentran actualmente comprometidas con el logro de este objetivo, la utilizacin de
los recursos pblicos en los procesos de adquisicin e importacin de bienes o
servicios por parte de estas entidades debe efectuarse de manera transparente y
eficiente, evitando distorsionar la competencia, y permitiendo el desarrollo de un
control ciudadano sobre el manejo de los recursos pblicos.
La figura de la contratacin directa para este rubro al igual que en muchos otros,
puede introducir una distorsin en la competencia al colocar en situacin de
desventaja a los proveedores locales de dichas mercancas, por lo que, tales
contrataciones deben ser aplicadas de manera restrictiva con el objeto de reducir o
eliminar cualquier efecto negativo que pudiere ocasionar dicha medida, reduciendo su
aplicacin a determinadas mercancas sealadas por la normativa respectiva.
Ello debido a que las razones de seguridad nacional o de orden interno justifican, en
determinadas circunstancias, la utilizacin de procedimientos secretos o reservados
para la adquisicin e importacin de determinados bienes o servicios, que por su
carcter excepcional deben desarrollarse a travs de procedimientos especiales.
Por tanto en los casos en que resulte justificable su utilizacin, la reserva de dichos
procesos requiere ir acompaada de mecanismos que, sin poner en riesgo la
seguridad nacional o el orden interno, garanticen una adecuada fiscalizacin y control
de la utilizacin de los recursos pblicos y de los beneficios y privilegios
correspondientes.
Hace ya varios aos, mediante el Artculo 19 del entonces vigente Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por
Decreto Supremo N 012-2001-PCM14, se exoner de los procesos de licitacin
pblica, concurso pblico o adjudicacin directa, las adquisiciones y contrataciones
que se realicen con carcter de secreto militar o de orden interno por parte de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional, apartado normativo que exiga una previa opinin
favorable de la Contralora General de la Repblica para dicha exoneracin, que en
ningn caso, resultaba aplicable para los bienes, servicios u obras de carcter
administrativo u operativo.

11

En esa misma lnea, nuestro ordenamiento jurdico mediante Decreto Supremo N


001-DE/SG-9915 del 4 de enero de 1999, estableci la relacin de bienes, servicios y
obras que tienen carcter de secreto militar o de orden interno cuya adquisicin y
contratacin se encuentra sujeta al procedimiento a que se refiere el inciso d) del
citado Artculo 19, el mismo que fue remplazado y derogado por la entrada en vigencia
del artculo 11 del Decreto Supremo N 052-2001-PCM, y modificado por el Decreto
Supremo N 063-2001-PCM.
Del mismo modo el Decreto Supremo N 033-DE/SG16 de 4 de abril de 1989, califico
que la carga clasificada como Material de Guerra tiene el carcter de secreto militar
cuyo conocimiento no debe ser de dominio pblico por razones de seguridad militar
Para comprender ms a fondo esta causal de contratacin directa, resulta necesario
delimitar claramente el mbito de aplicacin de los beneficios y procedimientos
especiales a que se refieren los dispositivos mencionados, as como actualizar la
relacin de los bienes y servicios que sern considerados como Material de
Guerra, Secreto Militar o de Orden Interno.
Para ello la normativa nos seala que tienen el carcter de secreto, secreto militar o
de orden interno la contratacin de bienes, servicios u obras que directa o
indirectamente revelen:
(1) los cuadros de organizacin del personal;
(2) la naturaleza, ubicacin, cantidad y operatividad del material blico,
equipamiento e infraestructura militar o policial disponible; o
(3) la ubicacin o distribucin de las fuerzas o dependencias militares,
policiales y de inteligencia estratgicas, informacin que de hacerse de pblico
conocimiento pondra en riesgo la seguridad nacional.
En cualquier caso, la necesidad de contratacin de dichos bienes, servicios y obras es
resultado del planeamiento estratgico, operativo y administrativo de la Seguridad y
Defensa Nacional aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional. ()17.
3.4.1 Bienes, servicios y obras contratados de forma directa por motivo de
contratacin con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno
La contratacin directa a que se refiere el artculo 88 del Proyecto de Reglamento
establece que son aquellas cuyo objeto contractual se encuentra incluido en la lista
que, mediante decreto supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros, debidamente
refrendado por el sector correspondiente. Al respecto es preciso sealar que mediante
Decreto Supremo N 052-2001-PCM modificado por Decreto Supremo N 205-2012EF establecen disposiciones complementarias aplicables a las contrataciones de
bienes, servicios u obras que se efecten con carcter de secreto, secreto militar o de
orden interno, siendo estos bienes, servicios y obras los que se describen a
continuacin:
a) Bases e instalaciones militares, policiales y contrasubversivas, as como los
bienes y servicios que sean necesarios para su implementacin y
funcionamiento;
15

Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa


Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa
17
Artculo 1 del Decreto supremo N 052-2001-PCM,modificado por el Artculo 1 del Decreto Supremo
N 205-2012-EF
16

12

b) Puestos de vigilancia de fronteras, as como los bienes y servicios que sean


necesarios para su implementacin y funcionamiento;
c) Todo tipo de armamento y sistemas de armas terrestres, navales, areas,
antiareas y de defensa area, con sus correspondientes repuestos,
accesorios y municiones;
d) Todo tipo de equipo, armamento y municiones de carcter no letal y menos
letal de uso militar y policial;
e) Bombas, cohetes, misiles, torpedos y minas;
f) Vehculos de combate, apoyo de combate y de comando (multipropsito,
porta-tropas o similares), incluyendo los destinados al orden interno, con sus
correspondientes accesorios, repuestos, armas y municiones;
g) Unidades navales y aeronaves de combate, y de apoyo de combate, con sus
correspondientes repuestos, accesorios, armas y municiones;
h) Vehculos que, por su naturaleza y equipamiento, sean exclusivamente de
uso militar o policial;
i) Equipos de seguridad y proteccin destinados exclusivamente para el uso
militar o policial;
j) Sistemas de cmputo componentes de los sistemas de armas, equipo,
material y sistema de comunicaciones y electrnica, equipos y sistemas de
inteligencia electrnica que, por su naturaleza, sean exclusivamente de uso
militar, policial o para la seguridad nacional;
k) Sistema de radares, sonares y de guerra electrnica, plantas propulsoras y
componentes de las mismas de uso estrictamente militar, policial o para la
seguridad nacional;
l) Mquinas y herramientas para fabricacin de armas, municiones y sus
correspondientes insumos;
m) Equipos, maquinarias, herramientas y material de ingeniera que, por su
naturaleza, sean exclusivamente de uso militar o policial;
n) Medicinas, equipos mdicos e instrumental quirrgico que, por su
naturaleza, sean de uso exclusivamente militar o policial para campaas,
operaciones especiales o las instalaciones detalladas en los literales a) y b)
precedentes;
o) Raciones de campaa destinadas exclusivamente para uso militar o policial
en las instalaciones detalladas en los literales a) y b) precedentes;
p) Servicios de asesora, consultora y asistencia tcnica relacionadas con la
operatividad de los bienes, los servicios para el mantenimiento y reparacin,
as como para los estudios de pre inversin e inversin, relacionados a los
bienes y obras sealados en el presente artculo
q) Transferencia de tecnologa que, por su naturaleza, sea exclusivamente de
uso militar, policial o para la seguridad nacional;
r) Contratacin de plizas de seguros para cubrir los riesgos asociados a los
bienes y obras antes mencionadas;
s) Otros bienes, servicios u obras de similar naturaleza cuya contratacin sea
clasificada expresamente, como secreto, secreto militar o de orden interno
mediante Decreto Supremo emitido con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro
de Economa y Finanzas, el Ministro de Defensa o el Ministro del Interior segn
corresponda.18
3.4.2 Bienes, servicios y obras inafectos a la contratacin directa por motivo de
contratacin con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno

18

Artculo modificado por el Artculo 1 del Decreto Supremo N 205-2012-EF, publicado el 21 octubre
2012

13

La presente causal no es aplicable a la contratacin de bienes, servicios u obras de


carcter administrativo u operativo necesarios para el normal funcionamiento de las
Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos que conforman el
Sistema de Inteligencia Nacional, tales como:
a) automviles, camionetas, camiones y cualquier otro vehculo motorizado y
sus repuestos en general, cuyo uso sea civil o administrativo;
b) medicinas y equipos mdicos en general, con excepcin de lo sealado en el
artculo precedente;
c) prendas de vestir y material textil para la confeccin de uniformes;
d) equipos y materiales de lavandera;
e) alimentos para personas, con excepcin de lo sealado en el artculo
precedente;
f) cualquier otro bien o servicio cuyo uso no se encuentre restringido a las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional o que, por su naturaleza, no sea de uso
exclusivo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, salvo lo sealado en el
artculo precedente19.
3.4.3 Procedimiento para las contrataciones exoneradas con carcter de secreto
militar y orden interno
Para la contratacin directa por esta modalidad se requiere la opinin favorable de la
Contralora General de la Repblica la cual debe sustentarse en la comprobacin de la
inclusin del objeto de la contratacin en la lista a que se refiere los acpites
anteriores y debe emitirse dentro del plazo de siete (7) das hbiles a partir de
presentada la solicitud.
3.5 Proveedor nico
Un aspecto relevante en la indagacin de precios es verificar la existencia de
pluralidad de marcas y/o de proveedores en capacidad de participar en el
procedimiento de seleccin. Este aspecto es importante pues permite determinar la
existencia de proveedores y marcas, y, en consecuencia, la necesidad de convocar un
procedimiento de seleccin para individualizar al proveedor con el cual la Entidad
celebrar el contrato, en el marco de un procedimiento pblico, transparente y
competitivo que garantice la seleccin de la propuesta ms idnea para satisfacer la
necesidad de la Entidad.
En este contexto, en aplicacin de los Principios de Concurrencia y Competencia la
Nueva Ley seala que las caractersticas tcnicas del bien, servicio u obra a ser
adquirido o contratado deben permitir la concurrencia de pluralidad de proveedores,
evitando incluirse requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo favorezca a
determinados postores.
De esta manera, el segundo prrafo del artculo 8 del Proyecto de Reglamento
dispone que: En la definicin del requerimiento no se hace referencia a fabricacin o
procedencia, procedimiento de fabricacin, marcas, patentes o tipos, origen o
produccin determinados, ni descripcin que oriente la contratacin hacia ellos, salvo
que la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarizacin
debidamente autorizado por su Titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras "o
equivalente" a continuacin de dicha referencia.

19

Artculo modificado por el Artculo 1 del Decreto Supremo N 205-2012-EF, publicado el 21 octubre
2012

14

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prohbe hacer referencia


a marcas, nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni ninguna mencin o descripcin que oriente la adquisicin o
contratacin de marca, fabricante o un tipo de producto en especfico, en la
descripcin de las especificaciones tcnicas o trminos de referencia de los bienes o
servicios a adquirir o contratar, respectivamente.
En este sentido, la descripcin de las especificaciones tcnicas o trminos de
referencia de los bienes o servicios a contratar debe ser realizada de forma genrica,
sin orientacin alguna a marca, fabricante o proveedor determinado, etc.
As, podemos concluir, que en la descripcin de las caractersticas tcnicas debe
eliminarse todo direccionamiento, ello a fin de fomentar la mayor concurrencia y
competencia en el proceso de seleccin a convocarse.
Ahora bien, la prohibicin mencionada en el citado artculo 8 del Proyecto de
Reglamento tiene una excepcin en la normativa de Contrataciones del Estado: el
proceso de estandarizacin.
La estandarizacin es el proceso de racionalizacin que una Entidad debe aplicar
cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o
tipo particular, dado que slo este bien o servicio garantiza la funcionalidad,
operatividad o valor econmico del equipamiento o infraestructura preexistente en la
Entidad.
En este sentido, los presupuestos que deben verificarse para que proceda la
estandarizacin son los siguientes20:
i)

La Entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo


ser maquinarias, equipos, vehculos, u otro tipo de bienes, as como
ciertos servicios especializados;

ii)

Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o


complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente; y,

iii)

Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescriptibles para


garantizar la funcionalidad, operatividad o valor econmico del
equipamiento o infraestructura preexistente.

De verificarse estos presupuestos, el proceso de estandarizacin debe ser aprobado


por el Titular de la Entidad, o por el funcionario en quien se haya delegado dicha
funcin, sobre la base de un informe tcnico de estandarizacin emitido por el rea
usuaria; esta aprobacin deber efectuarse por escrito mediante resolucin o

20

De no configurarse los presupuestos descritos, la Entidad no podra recurrir al proceso de


estandarizacin: En consecuencia, no procede realizar un proceso de estandarizacin, entre otros
supuestos, cuando: (i) no existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o
infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados; (ii) aun cuando exista
accesoriedad o complementariedad, sta no responsa a criterios tcnicos y objetivos que la hagan
imprescindible; (iii) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones
estticas; (iv) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la
Entidad como una mejora alternativa pro criterios subjetivos de valoracin. Numeral 2) de las
Disposiciones Especficas de la Directiva N 010-2009-OSCE/CD, referida a los Lineamientos para
la contratacin en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular.

15

documento que haga sus veces. Aprobado el proceso de estandarizacin, se puede


requerir la contratacin de un bien o servicio con marca determinada o tipo particular.
Es importante precisar que el proceso de estandarizacin permite requerir un bien o
servicio de marca o tipo especfico, pero ello no supone, necesariamente, la existencia
de proveedor nico en el mercado nacional; es decir, el hecho que una Entidad
apruebe un proceso de estandarizacin no enerva la posibilidad de que en el mercado
pueda existir ms de un proveedor, con lo cual la Entidad, en principio, mantendra la
obligacin de efectuar un proceso de seleccin para determinar al proveedor con el
cual contratar.
Por otro lado, debe indicarse que, dentro del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado se ha previsto la posibilidad de que, en determinados
supuestos taxativamente establecidos, las Entidades puedan contratar directamente
evitar llevar a cabo un procedimiento de seleccin, para individualizar al proveedor con
el que contratarn los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, contratndolo directamente.
Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artculo 27 de la Nueva Ley y en el
numeral 5 del artculo 88 del Proyecto de Reglamento, en donde se seala que
constituye causal de contratacin directa con un proveedor, la verificacin de que los
bienes y servicios solo pueden obtenerse de un determinado proveedor y debe
realizarse en el mercado nacional.
En este punto, debe precisarse que las exoneraciones constituyen supuestos
especiales en los que la normativa de contraccin pblica permite que una Entidad
lleve a cabo una contratacin directa con el contratista que aquella determine, sin que
previamente haya realizado un proceso de seleccin.
3.6 Servicios personalsimos
El numeral 6 del artculo 88 del Proyecto de Reglamento regula la contratacin directa
bajo la causal de servicios personalsimos, la cual proceder solo cuando exista la
necesidad de proveerse de servicios de carcter especializado (profesional, artstico,
cientfico o tecnolgico) con una persona natural o jurdica notoriamente especializada,
puesto que su destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos
evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad, permiten sustentar de
modo razonable e indiscutible su adecuacin para satisfacer la complejidad del objeto
contractual y haga inviable la comparacin con otros potenciales proveedores.
En ese sentido, pueden contratarse servicios especializados profesionales, artsticos,
cientficos o tecnolgicos brindado por personas naturales, siempre que se sustente
objetivamente lo siguiente:
a)

b)

Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos


profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos que permitan
sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuacin para
satisfacer la complejidad del objeto contractual.
Experiencia reconocida en la prestacin objeto de la contratacin.

En ese sentido, resulta relevante, a efecto de calificar determinado servicio como


personalsimo, observar, principalmente, las cualidades especiales del prestador
teniendo en cuenta que en dichos servicios tambin denominados intuitu
personae se ha tenido en cuenta y como requisito esencial del mismo, la persona

16

del otro contratante, debido a su calidad, profesin, arte u oficio, o bien por su
solvencia o responsabilidad econmica21.
Bajo las consideraciones expuestas, para establecer si determinado servicio es
personalsimo, debe tenerse en cuenta la forma en que ser prestado, atendiendo a
las cualidades especiales del contratista para hacerlo, independientemente de que
exista otro locador que pueda prestar en esencia el mismo servicio; establecindose,
de esta manera, que la diferencia entre ambos locadores es la forma de brindar el
servicio, ya que uno no puede prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo
caso, su prestacin no satisface el requerimiento particular de la Entidad, lo que hace
inviable su comparacin.
Cabe precisar que el hecho de que en el mercado slo exista un locador que brinde un
servicio especfico no determina que ste sea personalsimo. En estos casos, para la
normativa sobre contrataciones del Estado, nos encontraramos en una causal de
contratacin directa distinta, referida al servicio que no admite sustitutos, comentada
lneas arriba.
Asimismo, el slo hecho de considerar que determinado servicio es especializado22
no nos conduce a calificarlo como personalsimo, puesto que la calificacin de
personalsimo est en funcin a la forma particular de prestacin del mismo que puede
exhibir una determinada persona atendiendo a las cualidades especiales que sta
posee.
En el caso de la contratacin directa por servicios personalsimos, el valor referencial
ser fijado sobre la base de lo que cotice el proveedor cuyo servicio personalsimo se
requiere. De lo contrario, no podra darse la contratacin. En ese sentido, no sera
lgico exigir otra fuente, porque basta con la cotizacin del proveedor elegido para
determinar el valor referencial.
En resumen, esta causal de contratacin directa se configurar slo si:
a) Existe un requerimiento de un servicio especializado
Actividad que por sus caractersticas tcnicas requiere de una calidad especial
del proveedor para que sea satisfecha. Asimismo, dicha prestacin se
diferencia de los servicios comunes o recurrentes que requiere la Entidad,
razn por cual su fin se encuentra determinado a un objetivo particular.
b) Se acredita las siguientes caractersticas del proveedor:

Especialidad

La Entidad debe poseer la informacin relevante que sustente objetiva y


razonablemente el conocimiento y especializacin del proveedor, sea persona
natural o jurdica, en la materia u objeto de la prestacin contratada
directamente.
21 Enciclopdia Jurdica Omeba. Tomo IV. Buenos Aires: Editorial Diskill, 1979. Pg. 530.
22

Si por especializado entendemos al servicio que requiere cierto grado de pericia o aptitud para su
desenvolvimiento. Dicho adjetivo proviene del acto de especializar que, segn la Real Academia de la
Lengua Espaola, significa: Cultivar con especialidad una rama determinada de una ciencia o de un
arte.

17

Experiencia reconocida

La Entidad debe contar con informacin que demuestre la experiencia en el


desarrollo por parte del proveedor en la actividad calificada como
especializada.

Comparacin favorable

Para acreditar este requisito la Entidad debe evaluar la forma en que el servicio
ser prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratista para
hacerlo, independientemente de que exista otro locador que pueda prestar en
esencia el mismo servicio. De esta manera se establecer que la diferencia
entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede
prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestacin no
satisface el requerimiento particular de la Entidad.
Por ltimo es importante precisar que las prestaciones que se deriven de los contratos
celebrados al amparo del numeral 5 del artculo comentado no son materia de
subcontratacin.
3.7 Servicios de publicidad para el Estado
El Decreto Legislativo N 1017 prev que esta contratacin directa se realice a travs
de la exoneracin por proveedor nico por servicios personalsimos, sin embargo, la
Nueva Ley especifica esta causal como un motivo particular por el cual se puede
contratar directamente.
A travs de esta causal, la nueva normativa de contratacin pblica prev la
contratacin directa de los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de
comunicacin televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicacin, para
difundir un contenido determinado al pblico objetivo al que se quiere llegar.
En estos supuestos, la Entidad puede contratar tales servicios sin previa
fundamentacin de las caractersticas particulares del servicio, tales como
especialidad, experiencia, comparacin favorable, entre otros.
Sin perjuicio de ello, la Entidad debe de cumplir con las normas que sobre el particular
resulten aplicables.
3.8 Servicios de consultora distintos a las consultoras de obra que son
continuacin y/o actualizacin de un trabajo previo ejecutado
En este supuesto debe sustentarse que la contratacin resulta necesaria a efectos de
mantener el enfoque tcnico de la consultora original, y el monto de la contratacin no
debe exceder los mrgenes sealados en el artculo 24 de la Ley. Esta contratacin se
puede efectuar por nica vez.
3.9 Contratacin de bienes o servicios con fines de investigacin,
experimentacin o desarrollo de carcter cientfico o tecnolgico
Pueden contratarse directamente bienes o servicios con fines de investigacin,
experimentacin o desarrollo de carcter cientfico o tecnolgico vinculadas con las
funciones u objeto propios, que por Ley le corresponde a la Entidad, siempre que los
resultados pertenezcan exclusivamente a esta.
18

3.10 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo cuya


continuidad de ejecucin resulta urgente
Este supuesto se aplica siempre que se haya agotado lo dispuesto en el ltimo prrafo
del artculo 140. Sobre el particular, el artculo antes citado del Proyecto de
Reglamento seala que: Cuando se resuelva el contrato y la Entidad tenga la
necesidad urgente de continuar con la ejecucin de las prestaciones pendientes, sin
perjuicio de que dicha resolucin se encuentre sometida a los medios de solucin de
controversias que correspondan, esta puede invitar a los postores que participaron en
el procedimiento de seleccin, a fin de suscribir contrato para la ejecucin de dichas
prestaciones, teniendo en cuenta el orden de prelacin. Para estos efectos, se debe
determinar un nuevo valor estimado o referencial, segn corresponda, incorporndose
todos los costos necesarios para su terminacin, debidamente sustentados, siempre
que se cuente con la disponibilidad presupuestal.
4. Aprobacin de contrataciones directas
Es necesario resaltar que las contrataciones directas no son supuestos de inaplicacin
de la normativa de contratacin pblica, sino que constituyen nicamente eximentes
procedimiento de seleccin. Por ello, los actos previos o preparatorios as como los
contratos, deben de observar todos los requisitos, condiciones y formalidades que se
habran efectuado y/o requerido de haberse llevado a cabo un procedimiento de
seleccin.
Para esos casos, las contrataciones directas se aprueban mediante Resolucin del
Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo
Municipal, segn corresponda. Esta disposicin no alcanza a aquellos supuestos de
contratacin directa que el reglamento califica como delegable. Sobre el particular,
podemos sealar que la potestad de aprobar contrataciones es indelegable, salvo en
los supuestos indicados en los numerales e), g), j), k), l) y m) del artculo 27 de la Ley
N 30225, en funcin a ello podemos graficar el siguiente cuadro:
N
1
2
3
4
5
6
7
8

10

Causal de contratacin
Delegable Indelegable
X
Contratacin entre entidades
X
Situacin de emergencia
X
Situacin de desabastecimiento
Contratacin con carcter secreto, secreto militar o
X
por razones de orden interno
X
Proveedor nico
X
Servicios personalsimos
X
Servicios de publicidad para el Estado
Servicios de consultora distintos a las consultoras de
X
obras que son continuacin y/o actualizacin de un
trabajo previo ejecutado
Contratacin de bienes o servicios con fines de
X
investigacin, experimentacin o desarrollo de
carcter cientfico o tecnolgico
Para los servicios de consultora, distintos a las
consultoras de obra, que son la continuacin y/o
actualizacin de un trabajo previo ejecutado por un
X
consultor individual a conformidad de la Entidad,
siempre que este haya sido seleccionado conforme al
procedimiento de seleccin individual de consultores.
19

11

12

13

14

Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la


adquisicin de bienes inmuebles existentes.
Para los servicios especializados de asesora legal
para la defensa de funcionarios, servidores o
miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los
que se refieren el Decreto Supremo 018-2002-PCM,
el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras normas
sobre defensa de funcionarios, o normas que los
sustituyan.
Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de
continuar con la ejecucin de las prestaciones no
ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un
contrato declarado nulo por las causales previstas en
los literales a) y b) del artculo 44, siempre que se
haya invitado a los dems postores que participaron
en el procedimiento de seleccin y no se hubiese
obtenido aceptacin a dicha invitacin.
Para contratar servicios educativos de capacitacin
que cuenten con un procedimiento de admisin o
seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de
las personas interesadas, por parte de las entidades
educativas que los brindan.

4.1 Informes tcnico y legal


La resolucin o acuerdo que apruebe la contratacin directa requiere obligatoriamente
del respectivo sustento tcnico y legal, en el informe o informes previos, que
contengan la justificacin de la necesidad y procedencia de la contratacin directa.
Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que
resultaran suficientes a fin de omitir el proceso de seleccin que correspondera
llevarse a cabo.
Dichos informes deben contener un examen de los hechos que justificaran la decisin
de contratar directamente, con explicaciones detalladas que certifiquen las
circunstancias alegadas como fundamento de la contratacin. En otras palabras, es un
texto expositivo y argumentativo por medio del cual se describen y se analizan los
hechos, a fin de evidenciar que ellos constituyen alguno de los supuestos descritos en
la normativa de contratacin pblica como una causal de contratacin directa.
Por lo expuesto, no es suficiente para justificar una contratacin directa hacer una
descripcin o relato de los hechos, ni transcribir las disposiciones previstas en la Ley y
el Reglamento, ni nicamente sealar a manera de conclusin que la opinin de la
Entidad es positiva respecto de la autorizacin de una contratacin directa, sino que
dicha conclusin debe desprenderse del anlisis realizado sobre el particular.
4.2 Instrumento de aprobacin
Las resoluciones o acuerdos que aprueben las contrataciones directas y los informes
que los sustentan contienen la autorizacin del funcionario competente de no realizar
el procedimiento de seleccin. Estos documentos deben recoger lo expuesto en los
informes tcnico y legal, de manera que explicite la relacin entre lo expuesto en
dichos documentos y la decisin a contratar directamente. Salvo la causal prevista en
el inciso d) del artculo 27 de la Ley, se publican a travs del SEACE dentro de los diez
(10) das hbiles siguientes a su emisin o adopcin, segn corresponda.
20

Considerando la naturaleza del instrumento que autoriza una contratacin directa, este
debe contener la informacin que delimite el actuar de la Entidad a lo estrictamente
autorizado. Por ello, la parte resolutiva, o la que haga de sus veces, debe contemplar
aspectos como:

Causal de contratacin directa invocada.


Descripcin y cantidad de los bienes, servicios u obras contratados
directamente.
Plazo de ejecucin de las prestaciones contratadas directamente.
Monto o montos autorizados para la contratacin de la prestacin o de cada
una de las prestaciones contratadas directamente.
Fuente de financiamiento.
rgano encargado de verificar que la propuesta presentada cumpla con las
condiciones y caractersticas requeridas en las Bases Administrativas del
procedimiento de contratacin directa
El nombre, denominacin o razn social del proveedor con el cual se va a
contratar en el caso de las causales de proveedor nico, Servicios
personalsimos y Contratacin entre Entidades.

5. Aprobacin de exoneracin en va de regularizacin


EL artculo 88 del Proyecto de Reglamento establece que se encuentra prohibida la
aprobacin de contrataciones directas en va de regularizacin, a excepcin de la
causal de situacin de emergencia. Dicha regularizacin comprende la inclusin de la
contratacin en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; la expedicin y
publicacin en el SEACE de la resolucin o acuerdo, segn corresponda, que aprueba
la contratacin directa, as como de los informes tcnico y legal sustentatorios; y,
adicionalmente, las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del
perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables, segn el estado de ejecucin
de las prestaciones y la situacin o acontecimiento que motiv la configuracin de la
causal.
En virtud de lo expuesto, la normativa de contrataciones del Estado establece que,
cuando se configura la causal de contratacin directa por situacin de emergencia, las
Entidades pueden contratar directamente los bienes, servicios u obras necesarios para
atender tal situacin, estableciendo la obligacin de que la Entidad regularice las
formalidades propias de la aprobacin de la contratacin directa la expedicin y
publicacin en el SEACE del acuerdo o resolucin, as como de los informes tcnico y
legal sustentatorios.
Por ltimo, es preciso sealar que, en las contrataciones directas no se aplican las
contrataciones complementarias. En las contrataciones directas por desabastecimiento
y emergencia, de ser necesario prestaciones adicionales, se requiere previamente la
emisin de un nuevo acuerdo o resolucin que las apruebe.
6. Formalidades de las contrataciones directas
6.1 Actos preparatorios en las contrataciones directas
Las contrataciones directas solo eximen del proceso de seleccin, ms no de la fase
contractual y sus subsiguientes, razn por la cual deber contarse con la siguiente
informacin de manera previa a su autorizacin:

Plan Anual de Contrataciones (PAC)


21

Todas las contrataciones que realizar una Entidad en un ejercicio presupuestal deben
encontrarse previstas en el PAC. En un supuesto ideal, una vez aprobado el PAC, la
Entidad debe encargarse de su ejecucin con las respectivas convocatorias de
procesos de seleccin, o a travs de la autorizacin de exoneraciones. En ese sentido,
las contrataciones directas tambin deben responder a contrataciones programadas
en el PAC.
La atencin de las necesidades de las Entidades pblicas no son estticas sino ms
bien dinmicas. Por tal motivo, este PAC pueda ser modificado, a travs de
inclusiones o exclusiones, a lo largo del ejercicio presupuestal. En el supuesto de que
una contratacin que ser contratada directamente no se encuentre programada,
deber incluirse en el PAC; pues este instrumento de gestin tiene entre otras
finalidades, la de difundir y evaluar la ejecucin presupuestal de la Entidad.

Estudio de mercado

Estudio de mercado (determinacin de existencia de causal de proveedor nico,


servicios personalsimos. Determinacin del valor referencial. Preparacin de bases
administrativas.

Expediente de Contratacin

La Entidad llevar un Expediente de Contratacin que contendr las actuaciones del


proceso de contratacin, desde el requerimiento del rea usuaria hasta la culminacin
del contrato.

Informes tcnico y legal

Para la aprobacin de contrataciones directas se requiere emitir un(os) informe(es)


que contenga(n) el sustento tcnico y legal que justifiquen la decisin de contratar.
Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que
resultaran suficientes a fin de omitir el proceso de seleccin que correspondera
llevarse a cabo.

Instrumento de aprobacin

El instrumento de exoneracin contiene la autorizacin del funcionario competente de


no realizar el proceso de seleccin. Debe recoger lo expuesto en los informes tcnico
y legal, de manera que explicite la relacin entre lo expuesto en dichos documentos y
la decisin de contratar directamente. Aprobacin calificada por el Titular
correspondiente de la forma siguiente:
o
o
o
o
o

Empresa del Estado: Acuerdo de Directorio.


Gobierno Regional: Acuerdo Consejo Regional.
Gobierno Municipal: Acuerdo Consejo Municipal.
Ministerio y OPD: Titular de la Entidad (aunque tenga consejo directivo)
OPININ N 045-2009/DTN
Unidad Ejecutora/Programa con autonoma administrativa (Entidad): su
titular (Opinin 005-2013/DTN)

Documentos del procedimiento de seleccin

22

Las Bases en un procedimiento de contratacin directa tienen como finalidad


establecer las condiciones de la contratacin En ese sentido, el artculo 88 del
Proyecto de Reglamento ha dispuesto su contenido mnimo, remitindose a lo indicado
en los literales a), b), e), f), h) e i) del numeral 1 del artculo 27, los cuales nos indican
que los documentos del procedimiento de seleccin deben estar constituidos como
mnimo por:
a)
La denominacin del objeto de la contratacin;
b)
Las Especificaciones Tcnicas, los Trminos de Referencia o el
Expediente Tcnico de Obra, segn corresponda;
e)
La modalidad de ejecucin de llave en mano, cuando corresponda;
f)
El sistema de contratacin;
h)
El costo de reproduccin;
i)
Los criterios de calificacin;
Como se aprecia, el contenido de los documentos de un procedimiento de contratacin
directa no contempla la posibilidad de establecer mecanismos que fomenten la mayor
concurrencia y participacin de postores, o mtodos de evaluacin y calificacin de
propuestas, entre otros aspectos. Ello se debe a que la contratacin directa supone la
omisin de seleccin de una pluralidad de potenciales proveedores.
7. Procedimiento para las contrataciones directas
El artculo 90 del Proyecto de Reglamento de la Ley N 30225 establece que:
Artculo 90.- Procedimiento para las contrataciones directas
Una vez aprobada la contratacin directa, la Entidad la efecta mediante
acciones inmediatas, requirindose invitar a un solo proveedor, cuya oferta
cumpla con las caractersticas y condiciones establecidas en los documentos
de dicho procedimiento, las cuales solo deben contener lo indicado en los
literales a), b), e), f), h) e i) del numeral 1 del artculo 27. La oferta puede ser
obtenida, por cualquier medio de comunicacin.
Las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como consecuencia
de las contrataciones directas deben cumplir con los requisitos, condiciones,
formalidades, exigencias y garantas establecidos en la Ley y el Reglamento.
El cumplimiento de los requisitos previstos para las contrataciones directas, en
la Ley y el presente Reglamento, es responsabilidad del Titular de la Entidad y
de los funcionarios que intervengan en la decisin y ejecucin.
Una vez aprobadas las Bases, corresponde a la Entidad seguir con lo siguiente:

Invitacin

La invitacin es el acto por el cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la


Entidad a fin de que este atienda la contratacin directa y manifieste su propuesta.

Presentacin de propuesta

El proveedor que recibe la invitacin puede presentar su propuesta. Para ello, debe
cumplir con presentar los documentos requeridos en las Bases en el plazo otorgado
para tales efectos. Cabe destacar que esta propuesta puede ser obtenida por
cualquier medio de comunicacin, incluyendo facsmil y correo electrnico.
23

La Entidad debe considerar que ante la ausencia de presentacin de la propuesta no


es posible declarar desierto el procedimiento de contratacin directa. Dicha figura
jurdica se encuentra prevista en el marco de una seleccin de proveedores, situacin
que no se da en el caso de un procedimiento de contratacin directa
Si el proveedor invitado no se presenta en los supuestos de contratacin directa bajo
la causal de situacin de desabastecimiento y situacin de emergencia, lo ptimo
es postergar la fecha de presentacin de propuestas a fin de que se invite a otro
proveedor.
En el caso de las causales entre Entidades, proveedor nico y servicios
personalsimos, no ser posible invitar a otro proveedor; pues son justamente sus
caractersticas las que fundamentan la procedencia de la causal. En estos supuestos,
la Entidad podr postergar la fecha de presentacin de propuestas o podr dejar sin
efecto la autorizacin de contratar directamente si, de la evaluacin respectiva,
concluye que la contratacin no puede concretarse.

Verificacin del cumplimiento de las condiciones de las Bases

En esta parte del procedimiento, el rgano designado en el instrumento de


contratacin directa, debe corroborar que la propuesta presentada cumpla con las
condiciones de las Bases, a fin de adjudicar las prestaciones.
En el supuesto de que el proveedor invitado no cumpla con las condiciones
establecidas en las Bases, debera procederse al igual que lo sealado en los prrafos
anteriores para los supuestos en que el proveedor invitado no presente su propuesta.

Suscripcin del contrato

Para la suscripcin del contrato derivado de una contratacin directa, la Entidad


deber exigir los requisitos previstos en la Ley y el Reglamento vigente; as como los
documentos que de acuerdo con la naturaleza de la prestacin sean requeridos, que
deben estar previstos en las Bases.

Control posterior
o
o
o
o

Balance anual de exoneraciones


Monitoreo externo del OSCE
Control de la contralora General de la Repblica, a travs de veeduras
Control externo de la CGR

8. Problemas frecuentes en las Contrataciones Directas

Informes tcnicos legales insuficientes o inexistentes

Uso de normas no aplicables a la entidad o al proceso de contratacin directa

Aplicacin de ms de una causal de contratacin directa para un solo


procedimiento de contratacin directa

Contrataciones directas regularizadas en los casos inaplicables

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Incongruencia entre la contratacin autorizada y lo adquirido en relacin a la


necesidad a ser atendida de la Entidad

Ausencia de inclusin y programacin de las contrataciones directas en el Plan


Anual de Contrataciones

Ausencia de difusin de las adquisiciones y contrataciones exoneradas a


travs del Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(SEACE)

Determinacin de valores referenciales si estudio previo

Inexistencia o mala formulacin del sustento de causal de contratacin directa

Suscripcin del contrato sin la entrega previa de los documentos que exige la
normativa tales como, constancia de no estar inhabilitado, garantas entre
otros.

9. Riesgos presentes en las contrataciones directas

Se puede presentar fraccionamiento de necesidades

Contrataciones dirigidas o instigadas por proveedores

Empleo de exoneracin para evitar un procedimiento de seleccin con


pluralidad de postores

Favoritismo entre proveedores

Sobrevaloracin de precios

Afectacin a la transparencia del procedimiento y a la libre competencia entre


postores

10. Casustica (opiniones 2015-2014)


Vase anexos.

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Direccin Tcnico Normativa


Opinin

T.D.: 7192582

OPININ N 158-2015/DTN

Entidad:

Hospital Nacional Daniel Alcides Carrin

Asunto:

Procedimiento de aprobacin de exoneraciones

Referencia:

Oficio N 2653-2015-DG-OAJ-HN.DAC.C

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora General del Hospital Nacional


Daniel Alcides Carrin consulta sobre el procedimiento de aprobacin de
exoneraciones.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:


El postor ganador de un proceso de seleccin de un servicio, no cumpli con
entregar la documentacin requerida en las bases, declarndose la prdida de la
buena pro y consecuentemente, producindose el desabastecimiento inminente de
dicho servicio () Sin embargo, a mi representada en calidad de Unidad
Ejecutora del Gobierno Regional del Callao; se le inform que la exoneracin de
un proceso de seleccin, debera ser aprobada mediante Acuerdo del Directorio del
Consejo Regional y no me mediante Resolucin del Titular de la Entidad () Al
respecto, se consulta si la aprobacin de dicha exoneracin del proceso de
seleccin del servicio podra efectuarse mediante Resolucin Directoral emitida
por mi Despacho, como Titular de la Entidad o tendra que aprobarse
necesariamente mediante Acuerdo del Consejo Regional del Gobierno Regional
del Callao (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:


2.1

En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo indicado en los


antecedentes de la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas consultas genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede
absolver consultas de carcter especfico, pues ello excede la habilitacin
establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar el procedimiento de
aprobacin de exoneraciones en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.

2.2

Sobre el particular, debe sealarse que el artculo 3 de la Ley delimita el


mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y, otro
objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica que, bajo el trmino genrico de
Entidades, estn en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones
del Estado.
Adicionalmente, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la citada normativa se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos
pblicos 1, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las
Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley para proveerse
de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva
retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.

2.3

Efectuada la precisin anterior, debe sealarse que la normativa de


contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto llevar
a cabo un proceso de seleccin, toda vez que por razones coyunturales,
econmicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos
son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF,
seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

establecidos en el artculo 20 de la Ley y constituyen las causales de


exoneracin a la obligacin de realizar un proceso de seleccin.
Al respecto, de conformidad con el literal c) del artculo 20 de la Ley, estn
exoneradas de los procesos de seleccin las contrataciones que se realicen,
Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada, que
afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones,().
De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto excepcional que
exonera a la Entidad de la obligacin de realizar un proceso de seleccin para
determinar al proveedor con el cual contratar los bienes, servicios u obras
necesarios para cumplir con sus funciones.
2.4

En relacin con lo sealado, el primer prrafo del artculo 22 de la Ley seala


que, Se considera desabastecimiento a aquella situacin inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo ().
Asimismo, el primer prrafo del artculo 129 del Reglamento establece que La
situacin de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situacin
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.
De los artculos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure esta causal de exoneracin: (i) un hecho
o situacin extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por extraordinario se
entiende a algn hecho o situacin fuera del orden o regla natural o comn 2 y
por imprevisible se entiende al hecho o situacin que no puede ser previsto 3.
En esa medida, esta causal se configurara ante hechos o situaciones fuera del
orden natural o comn de un contexto, que no pudieron ser previstos. El
segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio
comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el
ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la
Entidad.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, la primera


acepcin de extraordinario, ria es Fuera del orden o regla natural o comn.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, la acepcin de


imprevisible es Que no se puede prever.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.

As, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situacin o


hecho se configura la situacin de desabastecimiento que la exonere de la
obligacin de realizar un proceso de seleccin; de ser as, la Entidad deber
observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado prev
para la aprobacin de una exoneracin.
2.5

Ahora bien, el artculo 21 de la Ley, en concordancia con el artculo 133 del


Reglamento, prev el procedimiento que deben observar las Entidades para
exonerarse de la obligacin de realizar un proceso de seleccin, disponiendo
que
las
exoneraciones
deben
ser
aprobadas
mediante:
4
(i) Resolucin del Titular de la Entidad ; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii)
Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, segn corresponda,
previo informe tcnico y legal.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla las
exigencias que se deben cumplir a efectos de aprobar una exoneracin;
precisando que, las Entidades deben emitir un sustento tcnico y legal que
justifique su necesidad as como su procedencia; posteriormente, el Titular de
la Entidad debe emitir una Resolucin en la que apruebe la exoneracin 5, salvo
que se trate de Gobiernos Regionales, Municipalidades o empresas del Estado,
en cuyo caso corresponder adoptar el acuerdo que corresponda. As, cuando
se trate de exoneraciones realizadas por un Gobierno Regional, estas deben ser
aprobadas a travs de un Acuerdo de su Concejo Regional.
No obstante lo sealado, puede darse el caso que la Entidad contratante sea una
unidad ejecutora 6 adscrita a un Gobierno Regional; en esa lnea, debe
precisarse que el literal j) del numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley establece que
se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el
trmino genrico de Entidad, Los proyectos, programas, fondos, rganos
desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones y
dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin
Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento
jurdico nacional, siempre que cuenten con autonoma administrativa,
econmica y presupuestal. (El subrayado es agregado).

El numeral 1) del artculo 5 del Reglamento establece que el Titular de la Entidad es () la ms


alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organizacin, que ejerce las funciones
previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobacin, autorizacin y supervisin de los
procesos de contrataciones del Estado. (El subrayado es agregado).
5

De conformidad con el artculo 5 de la Ley, la aprobacin de exoneraciones constituye una facultad


indelegable del Titular de la Entidad.

Al respecto, cabe precisar que, segn el numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley
N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, la unidad ejecutora
constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Pblico, con
el cual se vinculan e interactan los rganos rectores de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, la misma que debe contar con un nivel de desconcentracin administrativa que le permita: (i)
Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con
arreglo a la legislacin aplicable; (iii) registrar la informacin generada por las acciones y operaciones
realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar
desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.

De esta manera, cuando un Gobierno Regional cuente con unidades ejecutoras


que -en funcin de sus normas de organizacin interna- tengan la autonoma
administrativa, econmica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes,
contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, y que -por tantocumplen con las condiciones que la Ley establece para que sean consideradas
Entidades, corresponde que dichas unidades ejecutoras aprueben, autoricen y
supervisen directamente los procesos de contratacin que lleven a cabo.
Por tanto, las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional pueden
aprobar sus exoneraciones a travs de una Resolucin de su Titular siempre
que sus normas de organizacin interna establezcan que estas cuentan con la
autonoma administrativa, econmica y financiera suficiente para contratar
bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes
de aprobar la exoneracin.
3.

CONCLUSIN

Las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional, deben ser consideradas


Entidades en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado
y, en consecuencia, pueden aprobar sus exoneraciones a travs de una Resolucin de
su Titular, siempre que sus normas de organizacin interna establezcan que cuentan
con la autonoma administrativa, econmica y financiera suficiente para contratar
bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes de
aprobar la exoneracin.
Jess Mara, 7 de octubre de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

Direccin Tcnico Normativa


Opinin

T.D.: 06911050
OPININ N 115-2015/DTN

Entidad:

Sociedad de Beneficencia Pblica de Ayacucho

Asunto:

Exoneracin por proveedor nico

Referencia:

Comunicacin s/n de fecha 04.MAY.2015

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente de la Sociedad de Beneficencia


Pblica de Ayacucho consulta sobre la Exoneracin por proveedor nico.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

"(...) PARA ADQUIRIR INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA PARA LA


CONSTRUCCIN DE UN NUEVO CEMENTERIO GENERAL DE AYACUCHO,
POR LO QUE ESTARIAMOS ANTE LA FIGURA DEL PROVEEDOR NICO (...)
SER OBLIGATORIO LA APLICACIN DE LA LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO O POR TRATO DIRECTO?" (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En primer lugar, debe sealarse que la normativa de contrataciones del Estado


establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de seleccin, toda
vez que por razones coyunturales, econmicas o de mercado, la Entidad requiere
contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad.
Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artculo 20 de la Ley, y
constituyen las causales de exoneracin.
Entre estas causales, se encuentra la del literal e) del referido artculo 20, en virtud de
la cual estn exoneradas de la obligacin de realizar un proceso de seleccin aquellas
contrataciones en las que "() exista proveedor nico de bienes o servicios que no

admiten sustitutos, o cuando por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin


de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor."
Por su parte, el primer prrafo del artculo 131 del Reglamento seala que "En los
casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el rea
usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad
puede contratar directamente."; asimismo, en su segundo prrafo seala que
"Tambin se considera que existe proveedor nico en los casos que por razones
tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos de propiedad intelectual se
haya establecido la exclusividad del proveedor."; finalmente, el tercer prrafo del
referido artculo seala que "Adicionalmente, se encuentran incluidos en esta causal
los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicacin
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicacin."
De acuerdo con las disposiciones citadas, la causal de exoneracin de proveedor
nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos se configura en cualquiera de
los siguientes dos supuestos: (i) cuando en el mercado nacional existe un nico
proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la Entidad; (ii) cuando por
razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos de propiedad
intelectual se ha establecido la exclusividad de un proveedor; y, (iii) cuando se
contratan servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicacin
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicacin.
2.2

En relacin con lo anterior, es importante precisar que, si bien en virtud de la


aprobacin de una exoneracin una Entidad puede contratar directamente con un
proveedor determinado, ello no enerva la obligacin de la Entidad de cumplir con las
actuaciones propias de las dems fases de la Contratacin Pblica 1, conforme a lo
previsto en el segundo prrafo del artculo 135 del Reglamento: "La exoneracin se
circunscribe a la omisin del proceso de seleccin; por lo que los actos
preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben
cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y
garantas que se aplicaran de haberse llevado a cabo el proceso de seleccin
correspondiente".
En este sentido, en el marco de una exoneracin bajo la causal de proveedor nico de

Para estos efectos, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) definicin de necesidades y aprobacin


del Plan Anual de Contrataciones; ii) realizacin de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a
fin de determinar el tipo de proceso de seleccin a convocarse, iii) la aprobacin del expediente de
contratacin,
entre
otros;
iv)
designacin
del
Comit
Especial;
y,
v) elaboracin y aprobacin de las Bases.
Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulacin y absolucin de consultas; iv) formulacin y absolucin de
observaciones;
v)
integracin
de
Bases;
vi)
presentacin
de
propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la
suscripcin del contrato.
Ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.

bienes o servicios que no admiten sustitutos, la Entidad contratante debe cumplir con
llevar a cabo las actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre estas, la
realizacin del estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
Al respecto, es importante sealar que el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado adquiere especial relevancia en esta causal, pues solo despus de realizado
dicho estudio podr comprobarse, objetivamente, que en el mercado nacional existe
un proveedor exclusivo, por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de
derechos, para comercializar el bien o servicio requerido por la Entidad.
De esta forma, solo si una vez realizado el estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado, la Entidad determina que se ha configurado la causal de proveedor nico,
por haberse comprobado alguno de los supuestos mencionados anteriormente, esta se
encontrar habilitada para contratar directamente con este proveedor.
2.3

Por tanto, es responsabilidad exclusiva de la Entidad verificar si en una determinada


contratacin se configura la causal de exoneracin por proveedor nico, prevista en
el literal e) del artculo 20 de la Ley, permitindole contratar directamente con el
proveedor nico sin realizar un proceso de seleccin, pero observando las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que resultan aplicables a
las dems fases del proceso de contratacin.

3.

CONCLUSIN

Es responsabilidad exclusiva de la Entidad verificar, mediante el estudio de posibilidades


que ofrece el mercado, si en una determinada contratacin se configura la causal de
exoneracin por proveedor nico, prevista en el literal e) del artculo 20 de la Ley,
permitindole contratar directamente con el proveedor nico sin realizar un proceso de
seleccin, pero observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado
que resultan aplicables a las dems fases del proceso de contratacin.
Jess Mara, 15 de julio de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF

Direccin Tcnico Normativa


Opinin

T.D.: 6417367
OPININ N 104-2015/DTN

Entidad:

Municipalidad Provincial de Trujillo

Asunto:

Exoneraciones

Referencia:

Oficio N 0126-2015-MPT/OCI

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Control Institucional de la


Municipalidad Provincial de Trujillo consulta sobre la aplicacin de la exoneracin por
causal de proveedor nico que no admite sustitutos.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

2.1

"Qu otros medios de comunicacin -distintos al televisivo, radial y escrito,


contemplados en la Ley de Publicidad Estatal- podran considerarse incluidos en
la frase "cualquier otro medio de comunicacin" consignada en las causales de
exoneracin establecidas en el artculo 132.- Servicios Personalsimos (RLCE
aprobado por Decreto Supremo n. 184-2008-EF) y el artculo 131.- Proveedor
nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos (RLCE modificado por
Decreto Supremo n. 138-2012-EF)?" (sic).

2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de
objeto realizar un proceso de seleccin, toda vez que, por razones coyunturales,
econmicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos
en el artculo 20 de la Ley, constituyendo las causales de exoneracin de la
obligacin de realizar la fase de seleccin del proceso de contratacin 1.
1

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) definicin de necesidades y aprobacin del Plan Anual

As, el literal e) del artculo 20 de la Ley, seala que estn exoneradas de los
procesos de seleccin las contrataciones que se realicen "Cuando exista proveedor
nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones tcnicas
o relacionadas con la proteccin de derechos, se haya establecido la exclusividad
del proveedor." (El subrayado es agregado).
Ahora bien, el ltimo prrafo del artculo 131 del Reglamento precisa que: "() se
encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al
Estado los medios de comunicacin televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio
de comunicacin". (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite que las
Entidades contraten servicios de publicidad prestados por medios de comunicacin,
con la finalidad de difundir un contenido determinado al pblico objetivo de la
publicidad, a travs de la causal de exoneracin de "proveedor nico de bienes o
servicios que no admiten sustitutos".
2.1.2 Ahora bien, a fin de determinar qu tipo de publicidad puede ser contratada por las
Entidades y, por tanto, se encuentra cubierta bajo esta causal de exoneracin, debe
acudirse a la normativa de la materia; as, se tiene que la norma que regula la
publicidad que realizan las Entidades del Estado es la Ley N 28874, Ley que Regula
la Publicidad Estatal.
En esa medida, el artculo 2 de la citada norma delimita su mbito de aplicacin,
sealando que esta "Se aplicar a los rubros de publicidad institucional de las
entidades y dependencias que conforman el Gobierno Central, regional o local. ()
Tratndose de publicidad comercial que realicen los organismos y dependencias del
Estado, ser de aplicacin la presente Ley y el Decreto Legislativo N 691, Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor. ()." (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artculo 4 de la Ley seala que "(...) Las entidades y dependencias se
abstendrn de realizar erogaciones de recursos presupuestarios cuya finalidad sea
distinta a la promocin de la imagen institucional, la comunicacin de sus planes y
programas, o a la venta de bienes y servicios, tratndose de actividad empresarial
autorizada por Ley (...)".
De las disposiciones citadas, se advierte que, a fin de aplicar la exoneracin por la
causal de "proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos", las
Entidades pueden contratar publicidad institucional o comercial en el marco de la
Ley que regula la Publicidad Estatal y con las excepciones que la normativa sobre la
de Contrataciones; ii) realizacin de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de
proceso de seleccin a convocarse, iii) la aprobacin del expediente de contratacin, entre otros; iv) designacin del
Comit Especial; y, v) elaboracin y aprobacin de las Bases.
Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulacin y presentacin de consultas; iv) formulacin y absolucin de observaciones; v)
integracin
de
Bases;
vi)
presentacin
de
propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripcin del
contrato.
Ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.

materia establezca.
2.1.3 Ahora bien, ni la normativa de contrataciones del Estado ni la Ley que Regula la
Publicidad Estatal han delimitado qu debe entenderse por "medio de
comunicacin"; no obstante, este concepto debe ser interpretado en forma amplia,
dando margen a los avances en la creacin y difusin de la publicidad estatal,
especialmente tomando en cuenta el desarrollo de las nuevas tecnologas, pues solo
as se lograra alcanzar los fines institucionales o comerciales de dicha publicidad.
En esta medida, en el contexto de la causal de exoneracin por "proveedor nico de
bienes o servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de
comunicacin a la multiplicidad de medios a travs de los cuales se transmiten los
mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artculo 4
de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la poblacin.
Por tanto, por "cualquier otro medio de comunicacin" debe entenderse a cualquier
medio a travs del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal,
comprendida dentro de los alcances del artculo 4 de la Ley que Regula la Publicidad
Estatal, a la poblacin, distinto de los medios de comunicacin televisiva, radial o
escrita.
2.2

"Para fines de aplicacin de las causales de exoneracin establecidas en el


artculo 132.- Servicios Personalsimos, del RLCE aprobado por Decreto
Supremo n. 184-2008-EF y artculo 131.- Proveedor nico de bienes o servicios
que no admiten sustitutos, del RLCE modificado por Decreto Supremo n. 1382012-EF Se puede considerar como "medio de comunicacin" a las imprentas,
imprentas editoras, agencias de publicidad, encuestadoras, agencias de
investigacin y marketing, entre otras empresas similares? " (sic).
Conforme a lo sealado anteriormente, siempre que se trate de un medio a travs del
cual se transmitan mensajes de la publicidad estatal a la poblacin, en el marco de la
Ley que Regula la Publicidad Estatal, resulta procedente aplicar la causal de
exoneracin por "proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos".
Cabe precisar que corresponde a la Entidad determinar si el proveedor con el que
contrata, conforme a las caractersticas particulares de la contratacin, cumple con
estos requisitos, a fin de emplear la causal de exoneracin.

3.

CONCLUSIONES

3.1

En el contexto de la causal de exoneracin por "proveedor nico de bienes o


servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de comunicacin a
la multiplicidad de medios a travs de los cuales se transmiten los mensajes de la
publicidad estatal a la poblacin.

3.2

Por "cualquier otro medio de comunicacin" debe entenderse a cualquier medio a


travs del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida
dentro de los alcances del artculo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la
poblacin, distinto de los medios de comunicacin televisiva, radial o escrita.

3.3

Corresponde a la Entidad determinar si el proveedor con el que va a contratar,


conforme a las caractersticas particulares de la contratacin, cumple con los
requisitos para emplear la causal de exoneracin de "proveedor nico de bienes o
servicios que no admiten sustitutos".
Jess Mara, 15 de junio de 2015

CARLA FLORES MONTOYA


Directora Tcnico Normativa (e)

JCMF

Direccin Tcnico Normativa


Opinin

T.D.: 5382197

OPININ N 112-2014/DTN
Entidad:

Sociedad Elctrica del Sur Oeste S.A.

Asunto:

Exoneracin por situacin de desabastecimiento

Referencia:

Carta SEAL GG/AL-0301-2014

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesora Legal de la Sociedad


Elctrica del Sur Oeste S.A. consulta sobre la exoneracin por situacin de
desabastecimiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

En el caso de una contratacin exonerada por desabastecimiento que debe


seguirse bajo los partemros y procedimientos que seala el artculo 22 de la
LCE y su Reglamento, corresponde que la Entidad deba contratar
directamente al proveedor al precio o valor que este le proponga, o
corresponde que la Entidad sea la que previamente determine el valor
refrencial de la contratacin en la etapa de actos preparatorios, es decir sea
la entidad la que informe al proveedor cual es valor que esta dispuesta a
pagar para que en funcin de ello el contratista presente su propuesta de
estar interesado. (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto llevar a cabo un proceso de
seleccin, toda vez que por razones coyunturales, econmicas o de mercado, la
Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer
su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artculo 20 de

la Ley y constituyen las causales de exoneracin a la obligacin de realizar un


proceso de seleccin.
Al respecto, de conformidad con el literal c) del artculo 20 de la Ley, estn
exoneradas de los procesos de seleccin las contrataciones que se realicen,
Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada, que
afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, ().
De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto que exonera a la
Entidad de la obligacin de realizar un proceso de seleccin para determinar al
proveedor con el cual contratar los bienes, servicios u obras necesarios para
cumplir con sus funciones.
2.1.2 En relacin con lo sealado, el primer prrafo del artculo 22 de la Ley seala
que, Se considera desabastecimiento a aquella situacin inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. ()
Asimismo, el primer prrafo del artculo 129 del Reglamento establece que La
situacin de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situacin
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.
De los artculos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure esta causal de exoneracin: (i) un hecho
o situacin extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por extraordinario se
entiende a algn hecho o situacin fuera del orden o regla natural o comn 1 y
por imprevisible se entiende al hecho o situacin que no puede ser previsto 2.
En esa medida, esta causal se configurara ante hechos o situaciones fuera del
orden natural o comn de un contexto, que no pudieron ser previstos.
El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio
comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el
ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la
Entidad.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, la primera


acepcin de extraordinario, ria es Fuera del orden o regla natural o comn.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, la acepcin de


imprevisible es Que no se puede prever.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.

En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada


situacin o hecho se configura la situacin de desabastecimiento que la exonere
de la obligacin de realizar un proceso de seleccin; de ser as, la Entidad
deber observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado
prev para la aprobacin de una exoneracin 3.
2.1.3 Debe precisarse que de conformidad con el segundo prrafo del artculo 135
del Reglamento, La exoneracin se circunscribe a la omisin del proceso de
seleccin; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como
consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos,
condiciones, formalidades, exigencias y garantas que se aplicaran de haberse
llevado a cabo el proceso de seleccin correspondiente. (El subrayado es
agregado).
Como se aprecia, la exoneracin faculta a la Entidad a omitir la realizacin del
proceso de seleccin; pero no a inaplicar las disposiciones que regulan las fases
de actos preparatorios y ejecucin contractual 4, por tanto, para su desarrollo se
deber observar los requisitos, condiciones y dems formalidades que resulten
aplicables.
En esa medida, aun cuando se apruebe la exoneracin por desabastecimiento,
la Entidad deber observar las formalidades propias de la fase de actos
preparatorios, entre las que se encuentran el desarrollo del estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado y la obtencin del valor referencial, a
efectos de conocer el monto hasta por el cual la Entidad se encuentra
autorizada a contratar.
2.1.4 En esa lnea, la normativa de contrataciones del Estado seala que cuando se
trate de contrataciones exoneradas, la Entidad las efectuar en forma directa
mediante acciones inmediatas, requirindose invitar a un solo proveedor cuya
propuesta cumpla con las caractersticas y condiciones establecidas en las
Bases.

El artculo 21 de la Ley, en concordancia con el artculo 133 del Reglamento, prev el procedimiento
que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligacin de realizar un proceso de seleccin,
disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante: (i) Resolucin del Titular de la
Entidad; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, segn
corresponda, previo informe tcnico y legal.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratacin se desarrolla en tres
(3) fases:
Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) Previsin en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definicin del requerimiento; iii) realizacin de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificacin presupuestal; v)
aprobacin del expediente de contratacin; entre otros.

Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;


ii) registro de participantes; iii) formulacin y presentacin de consultas; iv) formulacin y
absolucin de observaciones; v) integracin de Bases; vi) presentacin de propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripcin del contrato.
Ejecucin contractual, que se inicia con la suscripcin del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.

Al respecto, cabe precisar que las Bases de una exoneracin solo debern
contener lo siguiente: El detalle de las caractersticas tcnicas de la prestacin a
contratar, as como las condiciones que deben cumplirse al momento de su
ejecucin; las garantas; el sistema de contratacin y/o la modalidad de
ejecucin contractual a emplear; la proforma del contrato; as como, el valor
referencial y las frmulas de reajuste en los casos que correspondan.
De esta manera, para que la Entidad pueda contratar directamente a un
proveedor mediante la exoneracin por desabastecimiento, es necesario que la
propuesta de este ltimo se ajuste a las condiciones establecidas en las Bases,
entre las cuales se encuentra el valor referencial previamente determinado.
2.2

En el caso que por un mandato judicial se ordena a una Entidad a realizar


una contratacin exonerada por desabastecimiento inminente, y se indica
que ello debe hacerse bajo los parmetros y procedimientos del artculo 22 de
la LCE y su Reglamento, ello significa que la Entidad debe contratar
directamente con el contratista al precio o valor que ste le indique, o debe
igualmente respetarse lo sealado en la respuesta a la consulta anterior.
(sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, para que una Entidad pueda
contratar directamente a un proveedor mediante la exoneracin por
desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este ltimo se ajuste a las
condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el valor
referencial previamente determinado.
No obstante ello, si un mandato judicial ordenase que la Entidad contrate con
un proveedor determinado, se habra configurado un supuesto de inaplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el literal l)
del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley; ante lo cual, la Entidad quedara
habilitada a efectuar la contratacin observando sus disposiciones internas y los
principios que rigen toda contratacin pblica.
3.

CONCLUSION

De conformidad con las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado,


para que una Entidad pueda contratar directamente a un proveedor mediante la
exoneracin por desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este ltimo se
ajuste a las condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el
valor referencial previamente determinado.
Jess Mara, 22 de diciembre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

Direccin Tcnico Normativa


Opinin

T.D.:5716945

OPININ N 084-2014/DTN

Entidad:

Ministerio de Salud

Asunto:

Configuracin de la exoneracin por causal de situacin de


emergencia

Referencia:

Oficio N 3191-2014-SG/MINSA

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Ministerio de


Salud formula consultas referidas a la configuracin de la exoneracin por causal de
situacin de emergencia.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

"La existencia de un grave peligro de ocurrencia de un evento


epidemiolgico (como el posible ingreso de virus del bola en nuestro pas),
podra considerarse como un grave peligro de la ocurrencia de un
acontecimiento catastrfico y en tal sentido configurara la causal de
emergencia contemplada en el literal b) del artculo 20 de la Ley de
Contrataciones del Estado?" (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo sealado en los


antecedentes de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del

Estado; en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede


determinar si una situacin en especfico configurara la causal de exoneracin
por situacin de emergencia, pues ello contravendra el literal j) del artculo 58
de la Ley.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe mencionarse que la normativa de contrataciones del
Estado ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos
expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligacin
de realizar un proceso de seleccin para determinar al proveedor con el cual
contratarn los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus
funciones, contratndolo directamente. Dichos supuestos se encuentran
establecidos en el artculo 20 de la Ley, y constituyen las causales de
exoneracin de la obligacin de realizar proceso de seleccin para contratar
con un proveedor.
Es importante precisar que, de conformidad con el artculo 135 del
Reglamento, la aprobacin de una exoneracin faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realizacin del proceso de seleccin, pero no a inaplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las
fases de actos preparatorios y ejecucin contractual 1, debiendo observar para
su desarrollo los requisitos, condiciones y dems formalidades previstos en
dicha normativa.
2.1.3 Entre las causales de exoneracin previstas en el artculo 20 de la Ley, se
encuentra la de situacin de emergencia, regulada en los artculos 23 de la
referida ley y 128 del Reglamento.
As, de acuerdo con el primer prrafo del artculo 23 de la Ley, la situacin de
emergencia es entendida como: () aquella en la cual la Entidad tenga que
actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos,
acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones
que supongan el grave peligro de que alguno de los supuestos anteriores
ocurra, o de emergencias sanitarias declaradas por el ente rector del sistema
nacional de salud.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratacin se desarrolla en tres
(3) fases:
Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) Previsin en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definicin del requerimiento; iii) realizacin de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificacin presupuestal; v)
aprobacin del expediente de contratacin; entre otros.
Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulacin y absolucin de consultas; iv) formulacin y
absolucin de observaciones; v) integracin de Bases; vi) presentacin de propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripcin del contrato.
Fase de Ejecucin contractual, que se inicia con la suscripcin del contrato y concluye con el pago
por las prestaciones ejecutadas al contratista.

Como se observa, la causal de exoneracin por situacin de emergencia tiene


como objetivo la atencin inmediata de los requerimientos surgidos como
consecuencia de: i) acontecimientos catastrficos; ii) acontecimientos que
afecten la defensa o seguridad nacional; iii) situaciones que supongan el grave
peligro de que ocurran acontecimientos catastrficos o acontecimientos que
afecten la defensa o seguridad nacional; y, iv) emergencias sanitarias.
Al respecto, el segundo prrafo del artculo 128 del Reglamento dispone que
Los acontecimientos catastrficos son aquellos de carcter extraordinario,
ocasionados por la naturaleza o por la accin u omisin del obrar humano,
que generan daos afectando a una determinada comunidad.
Por su parte, el cuarto prrafo del referido artculo indica que Las situaciones
que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad
debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o
situaciones anteriores ocurra de manera inminente.
A mayor abundamiento, cabe precisar que Cabanellas seala que un
acontecimiento es aquel Suceso o hecho de alguna importancia o de gran
trascendencia. Asimismo, indica que catastrfico significa Propio de una
catstrofe; lo que participa de su carcter; cuanto la prepara o le sigue como
consecuencia natural. Finalmente, precisa que catstrofe es aquel Suceso
infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento,
incendio grande, explosin de polvorines, derrumbamiento de edificios y
minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas vctimas y grandes
daos. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de ndole abstracta,
derrota cruenta o prdida de guerra, revs poltico o social. En lo personal,
sbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas
perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el
sostn econmico de uno o de su familia. 2 (El subrayado es agregado).
De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado la
existencia de una situacin que suponga el grave peligro de que suceda un
acontecimiento catastrfico requiere la posibilidad comprobada de que ocurra,
de manera inminente, aquel suceso extraordinario ocasionado por la naturaleza
o por la accin u omisin del obrar humano, que trae como consecuencia daos
a una determinada comunidad.
En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada
situacin o hecho especfico se configura la causal de exoneracin por
situacin de emergencia, atendiendo a lo sealado precedentemente. En el caso
que la Entidad, en una decisin de su exclusiva responsabilidad as lo
determine, debe observar las formalidades previstas en el artculo 21 de la Ley
y en los artculos 133 al 135 del Reglamento.

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 29


Edicin, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pg. 120 y v.2, pg. 115.

2.2

"En el supuesto de grave peligro de ocurrencia de un evento epidemiolgico,


con efectos catastrficos, cuales son los mecanismos o instrumentos que se
requieren para validar dicha circunstancia y con ello sustentar
fehacientemente la situacin de emergencia. Asimismo, en tal supuesto
Cul sera el instrumento normativo autoritativo requerido para la
declaratoria de emergencia?" (Sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, para la existencia de una
situacin que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento
catastrfico debe contarse con la posibilidad debidamente comprobada de que
tal acontecimiento catastrfico ocurra de manera inminente.
As, verificada la situacin antes mencionada, la Entidad puede efectuar las
contrataciones derivadas bajo la causal de exoneracin por situacin de
emergencia, debiendo emitirse para ello el correspondiente instrumento que
apruebe dicha exoneracin en funcin al informe o informes tcnico y legal
que obligatoriamente deben emitirse. Al respecto, es preciso mencionar que
conforme al ltimo prrafo del artculo 21 de la Ley la causal de emergencia
constituye el nico caso en el que de manera excepcional procede su
aprobacin en va de regularizacin 3.
En relacin con lo sealado, el primer prrafo del artculo 133 del Reglamento
dispone que La resolucin o acuerdo que apruebe la exoneracin del proceso
de seleccin requiere obligatoriamente del respectivo sustento tcnico y legal,
en el informe o informes previos, que contengan la justificacin de la
necesidad y procedencia de la exoneracin (). (El subrayado es agregado).
As, el grave peligro de la ocurrencia de un acontecimiento catastrfico debe
verificarse de manera fehaciente y comprobada a travs del informe o informes
tcnico y legal que sustenten la posibilidad de que el mismo ocurra de manera
inminente y que, por tanto, justifiquen la necesidad y procedencia de la
exoneracin bajo la causal de situacin de emergencia.
2.2.2 En relacin con el Estado de Emergencia 4 previsto en la Constitucin
3

Al respecto, el ltimo prrafo del artculo 21 precisa que Est prohibida la aprobacin de
exoneraciones en va de regularizacin, a excepcin de la causal de situacin de emergencia. (El
subrayado es agregado).
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo128 del Reglamento precisa que Toda contratacin realizada
para enfrentar una situacin de emergencia debe regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles
siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio
de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra. Para tal efecto, la Entidad debe
incluir el proceso en su Plan Anual de Contrataciones, as como elaborar y publicar en el SEACE la
resolucin o acuerdo correspondiente y el informe a que se refiere el mencionado artculo 133.
Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del
perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables.
4

Conforme a lo establecido por el artculo 137 de la Constitucin, el Estado de Emergencia es


aqul en el que se produce una perturbacin de la paz o del orden interno, una catstrofe o graves
circunstancias que afecten la vida de la Nacin. De acuerdo con dicho artculo, corresponde al
Presidente de la Repblica decretar el Estado de Emergencia, con acuerdo del Consejo de

Poltica del Per y la Situacin de emergencia prevista en la normativa de


contrataciones del Estado, cabe indicar que si bien ambas figuras pueden
eventualmente estar relacionadas en atencin a las situaciones o hechos que las
generan, tienen un alcance y objetivos distintos pues mientras la declaracin del
estado de emergencia es una decisin de Estado de carcter general que busca
salvaguardar la vida de la Nacin, la declaracin de la situacin de emergencia
es una decisin de una Entidad de carcter particular que intenta proteger la
continuidad de sus operaciones y/o servicios.
2.2.3 Considerando lo antes sealado, en el supuesto de grave peligro de que ocurra
un acontecimiento catastrfico debe verificarse y sustentarse la configuracin
de la causal a travs del informe o informes tcnico y legal que recojan los
datos estadsticos, informacin cientfica, entre otros, que permitan concluir
que existe la posibilidad de que el acontecimiento catastrfico ocurra de
manera inminente.
En relacin con ello, cabe indicar que de acuerdo al artculo 21 de la Ley la
aprobacin de una exoneracin se efecta mediante Resolucin del Titular de
la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo
Municipal, segn corresponda, en funcin a los informes tcnico y legal
previos que obligatoriamente debern emitirse. (El subrayado es agregado).
Asimismo, conforme al artculo 5 de la Ley No pueden ser objeto de
delegacin, la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de
oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros
supuestos que se establezcan en el Reglamento. (El subrayado es agregado).
En virtud de lo expuesto, para la aprobacin de la exoneracin por causal de
situacin de emergencia debe emitirse el instrumento autoritativo que
corresponda (Resolucin del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del
Consejo Regional o del Concejo Municipal, segn corresponda), en funcin del
informe o informes tcnico y legal respectivos.
3.

CONCLUSIONES

3.1

En el marco de las contrataciones del Estado, la existencia de una situacin que


suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrfico requiere
la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso
extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la accin u omisin del obrar
humano, que trae como consecuencia daos a una determinada comunidad,
correspondiendo a cada Entidad evaluar y determinar en cada caso la
configuracin de la causal.

3.2

En el supuesto de grave peligro de que ocurra un acontecimiento catastrfico


debe verificarse y sustentarse la configuracin de la causal a travs del informe

Ministros, el mismo que no podr exceder de sesenta (60) das, siendo necesario un nuevo Decreto
Supremo para prorrogar dicho plazo.

o informes tcnico y legal que recojan los datos estadsticos, informacin


cientfica, entre otros, que permitan concluir que existe la posibilidad de que el
acontecimiento catastrfico ocurra de manera inminente; debiendo emitirse
para ello el instrumento autoritativo correspondiente.

Jess Mara, 29 de octubre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC.

Direccin Tcnico Normativa


Opinin
T.D.: 2186512

OPININ N 016-2014/DTN
Entidad:

Seguro Social de Salud ESSALUD

Asunto:

Aprobacin del expediente de contratacin en exoneraciones

Referencia:

Oficio N 193-GG-ESSALUD-2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ESSALUD consulta sobre el


orden de prelacin entre la aprobacin del expediente de contratacin y la emisin de la
resolucin o acto que aprueba una exoneracin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:


() nuestra consulta se genera sobre el orden de prelacin que debe existir entre la
aprobacin del expediente de contratacin y la emisin de la resolucin que apruebe la
exoneracin del proceso de seleccin. (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en
determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de
la obligacin de realizar un proceso de seleccin para determinar al proveedor con el cual
contratarn los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones,
contratndolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artculo 20
de la Ley, y constituyen las causales de exoneracin de la obligacin de realizar un
proceso de seleccin para contratar con un proveedor.
Por su parte, el segundo prrafo del artculo 135 del Reglamento establece que La
exoneracin se circunscribe a la omisin del proceso de seleccin; por lo que los actos

preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir


con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantas que se
aplicaran de haberse llevado a cabo el proceso de seleccin correspondiente. (El
subrayado es agregado).
En relacin con lo anterior, es importante precisar que, la aprobacin de una exoneracin
faculta a la Entidad que la aprueba a omitir la realizacin del proceso de seleccin, pero
no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan
las fases de actos preparatorios y ejecucin contractual 1 , debiendo observar para su
desarrollo los requisitos, condiciones y dems formalidades previstas en dicha normativa.
As, las causales de exoneracin no eximen de la obligacin de realizar los actos
preparatorios, entre estos, la elaboracin y aprobacin del expediente de contratacin; el
cual, de conformidad con el primer prrafo del artculo 10 del Reglamento, debe
contener: () la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a
contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la
disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de seleccin, la modalidad de seleccin,
el sistema de contratacin, la modalidad de contratacin a utilizarse y la frmula de
reajuste de ser el caso.
2.2 Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 135 del
Reglamento, una vez emitida la resolucin o acuerdo que aprueba la exoneracin, la
Entidad, de forma directa y mediante acciones inmediatas 2, debe efectuar la contratacin
de los bienes, servicios u obras requeridos. Para tal efecto, debe invitar al proveedor cuya
propuesta cumpla con las caractersticas y condiciones establecidas en las Bases, las que
solo deben contener lo indicado en los literales b), c), e), h) e i) del artculo 26 de la Ley 3.
1

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratacin se desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) Previsin en el Plan Anual de Contrataciones;
ii) definicin del requerimiento; iii) realizacin de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de
determinar el valor referencial; iv) certificacin presupuestal; v) aprobacin del expediente de contratacin;
entre otros.
Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulacin y presentacin de consultas; iv) formulacin y absolucin de
observaciones; v) integracin de Bases; vi) presentacin de propuestas; vii) calificacin y evaluacin de
propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripcin del contrato.
Ejecucin contractual, que se inicia con la suscripcin del contrato y concluye con el pago por las prestaciones
ejecutadas al contratista.
2
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, el trmino inmediata, en su
segunda acepcin, significa: 2. Que sucede enseguida, sin tardanza.
3

Artculo 26.- Condiciones mnimas de las Bases


Las Bases de un proceso de seleccin sern aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le
hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el
Reglamento para la adjudicacin de menor cuanta, lo siguiente:

a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin al objeto del
proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable. No constituye tratamiento
discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las
Bases;
b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega,
elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un

Al respecto, es importante precisar que, de conformidad con los artculos 135 del
Reglamento y 26 de la Ley, las Bases que se elaboran a fin de realizar una contratacin
exonerada deben contener, entre otros, el detalle de las caractersticas de los bienes,
servicios u obras a contratar, el sistema y/o modalidad de contratacin, el valor
referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento;
informacin que proviene del expediente de contratacin previamente elaborado por la
Entidad.
Por lo tanto, para aprobar una contratacin exonerada la Entidad debe elaborar el
expediente de contratacin correspondiente, dado que despus de emitida la resolucin
que aprueba la exoneracin, deber elaborar y aprobar las respectivas Bases y contratar
directamente con el proveedor que cumpla con las condiciones y caractersticas
establecidas en las mismas.
2.3 Finalmente, cabe sealar que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido
un orden de prelacin entre la aprobacin del expediente de contratacin y la emisin del
acuerdo o resolucin que aprueba la exoneracin; no obstante, de dicha normativa se
desprende que el expediente de contratacin debe aprobarse en forma previa o en el acto
mismo de aprobacin de la exoneracin, dado que las Bases correspondientes deben
elaborarse con la informacin contenida en dicho expediente.
3.

CONCLUSIN

El expediente de contratacin debe aprobarse en forma previa o en el acto mismo de


aprobacin de la exoneracin, dado que las Bases correspondientes deben elaborarse con la
informacin contenida en dicho expediente.
Jess Mara, 23 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa
JABR/.
Anexo de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico;
c) Las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los
postores;
e) La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su
Reglamento;
f) El cronograma del proceso de seleccin;
g) El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas;
h) La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda slo
la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarn
necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el Cronograma de los
Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Tcnico;
i) El Valor Referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento;
j) Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias
Gubernamentales; y,
k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas. (...). (El subrayado es agregado).