UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL

ABOGADO EN LA DEJACIN DOLOSA O
NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU
ACTIVIDAD PROFESIONAL DENTRO DEL
PROCESO CIVIL
TESIS
MARIA GABRIELA BARRIOS ARRIOLA
Carn 10567-01

Guatemala, enero 2012

Campus Central

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL

ABOGADO EN LA DEJACIN DOLOSA O
NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU
ACTIVIDAD PROFESIONAL DENTRO DEL
PROCESO CIVIL
TESIS

Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y

Sociales

Por:
MARIA GABRIELA BARRIOS ARRIOLA

Previo a optar el ttulo de:

Abogado y Notario
En el grado acadmico de:
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

Guatemala, enero 2012

Campus Central

AGRADECIMIENTO
A Dios: Por darme las fuerzas para levantarme y as decidir a alcanzar esta
meta, quien me acompa en los momentos ms difciles, quien saba los
anhelos de mi corazn y me los concedi, quien me escuch noche tras noche
y me dio consuelo, gracias Diosito, sin ti no lo hubiera logrado.
A la Virgen Mara del Rosario: Quien escuch mis oraciones y las de mi
familia durante esta poca difcil, e intercedi por m ante nuestro seor,
gracias Virgencita por acordarte de mi.
A mis padres: Por el esfuerzo que hicieron para que saliera adelante en todo
sentido. Por el ejemplo de personas que me han dado, por presionarme y no
dejarme ahogar, y cuando llore me dijeron que no importaba, que todo iba a
estar bien, creyeron en mi siempre, cost, pero lo logramos! Este logro no es
mo, es de ustedes. Los amo.
Papa: Tu paciencia y esperanza en mi.
Mama: Tu apoyo incondicional
A mis hermanos: Por alegrar mi vida todos los das y siempre hacerme rer.
Nene: Por creer en mi siempre y sobre todo por decrmelo y
escribrmelo.
Jose Pablo: Por tu lindo cario.
A mis amigos: Quienes de una u otra forma han llenado mi vida, y los
momentos que hemos compartido: Juan Carlos, Gaby, Sildana, Jorge, Carmen,
y Andrs.
A mis amigos del PEG: Hellen, Mariano, Carlitos, y Roy, quienes no me
dejaron nunca bajarme del barco, hicieron de este proceso una experiencia
ms agradable y divertida.
Al Licenciado Luis Ricardo Gonzlez, porque con su iniciativa hizo posible
alcanzar la graduacin, y mi asesor Lic. Jorge Luis Crdova, por su ayuda y
paciencia en esta labor.

DEDICATORIA
A mis abuelos Juan Jos y Mario del Carmen, y mi abuelita Mercedes, quienes
no comparten hoy en persona este logro conmigo, pero estoy segura que me
estn viendo desde el cielo.

Responsabilidad: La autora es la nica responsable del contenido y

conclusiones de la presente tesis.

RESUMEN DE LA INVESTIGACIN

El objetivo de la investigacin consiste en establecer los efectos de la

responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de
su actividad profesional dentro del proceso civil, lo cual es necesario ya que los
profesionales del derecho tienen la obligacin de responder por los daos y perjuicios
que su cliente sufra en virtud de un mal desempeo de sus labores.
El trabajo de investigacin consiste en una monografa, la cual es un estudio
jurdico, que representa aporte al ordenamiento jurdico ya que por medio de esta se
verifican las bases de las que se debe partir para demostrar la existencia de la
responsabilidad civil por parte de los abogados hacia sus clientes. Para el efecto, se
consultaron fuentes legales y bibliogrficas especializadas para estudiar los aspectos
doctrinarios ms relevantes en cuanto a responsabilidad civil y obligaciones.
El estudio concluye con un anlisis crtico de las ideas presentadas dentro de la
investigacin, estableciendo que para la comprobar la existencia de la responsabilidad
civil deben de concurrir todos los elementos de la misma, y ser demostrado en un juicio
de conocimiento en donde se determine la obligacin a la cual est sujeto el abogado,
recomendndose la emisin de una ley por parte del Congreso de la Repblica en
donde tomando en cuenta lo que dictamina el Cdigo de tica Profesional, se regule el
ejercicio de la abogaca, y se establezcan sanciones de carcter reparatorio para el
incumplimiento de la misma.

NDICE

INTRODUCCIN..........................................................................................................i
CAPTULO 1
EL ABOGADO DENTRO DEL PROCESO CIVIL EN GUATEMALA
1.1. El abogado ....................................................................................................... 1
1. 2. El abogado y su responsabilidad de acuerdo a la ley guatemalteca y el
derecho comparado ................................................................................................ 7
1. 2. 1. Espaa ..................................................................................................... 9
1. 2. 2. Chile ....................................................................................................... 10
1. 2. 3. Colombia ................................................................................................ 12
1.3. La actuacin del abogado dentro del proceso civil ......................................... 14
1.3.1. El proceso civil ......................................................................................... 15
1.3.2. Clasificacin de los procesos civiles ........................................................ 17
1.3.3. Procesos de conocimiento contemplados en el Cdigo Procesal Civil y
Mercantil ............................................................................................................ 19
1.3.4. Procesos de ejecucin contemplados en el cdigo procesal civil y
mercantil guatemalteco ...................................................................................... 21
CAPTULO 2
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1. La responsabilidad civil .................................................................................. 24
2.2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ..................................... 31
2.2.1. La tesis monista ....................................................................................... 31
2.2.2. La tesis dualista ....................................................................................... 32
2.2.3. La tesis de la unicidad. ............................................................................. 32
2.2.4. La tesis eclctica ...................................................................................... 33
2.3. Naturaleza jurdica de la relacin entre abogado y cliente ............................. 35

2.3.1. Teora del mandato .................................................................................. 35

2.3.2. Locacin de servicios ............................................................................... 35
2.3.3. Locacin de obra...................................................................................... 36
2.3.4. Contrato innominado o atpico ................................................................. 37
2.4. Elementos de la responsabilidad civil ............................................................. 38
2.4.1. El dao ..................................................................................................... 38
2.4.2. El incumplimiento o la antijuricidad .......................................................... 46
2.4.3. La relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el
dao ................................................................................................................... 48
2.4.4. La atribucin de la responsabilidad .......................................................... 49
3.1. Naturaleza jurdica ............................................................................................53
3.1.1. Como una relacin contractual................................................................. 54
3.1.2. Un contrato de servicios, obra determinada y mandato ........................... 55
3.2. Obligacin de medios y no de resultado ........................................................ 58
3.3. Responsabilidad civil contractual y extracontractual ...................................... 60
3.4. Caractersticas de la responsabilidad civil del abogado ................................. 61
3.4.1. La existencia previa de una relacin contractual entre el abogado y el
cliente................................................................................................................. 62
3.4.1. Accin u omisin culposa ......................................................................... 63
3.4.3. Conducta antijurdica o imputable subjetivamente. ................................. 64
3.4.4. La determinacin de un dao como consecuencia .................................. 65
3.4.5. Relacin de causalidad entre la accin u omisin culposa del abogado y el
dao causado al cliente ..................................................................................... 66
3.4.6. Responsabilidad por culpa o negligencia del abogado ............................ 67
3.5.1. Caducidad de la instancia ........................................................................ 73
3.5.2. Prescripcin y caducidad de la accin ..................................................... 74
3.5.3. Defectos en la direccin y procuracin de la demanda y su
contestacin. ............................................................................................... 77

3.5.4. Deficiencias en los escritos y en la prueba ............................................. 81

3.5.5. Falta de interposicin oportuna de recursos y/o falta de fundamentacin
de estos. ............................................................................................................ 82
3.6. Seguro de responsabilidad civil ...................................................................... 85
CAPTULO 4
ANALISIS, PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS.93
CONCLUSIONES...114
RECOMENDACIONES..117
REFERENCIAS...118

RESUMEN DE LA INVESTIGACIN

El objetivo de la investigacin consiste en establecer los efectos de la

responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio
de su actividad profesional dentro del proceso civil, lo cual es necesario ya que los
profesionales del derecho tienen la obligacin de responder por los daos y
perjuicios que su cliente sufra en virtud de un mal desempeo de sus labores.
El trabajo de investigacin consiste en una monografa, la cual es un estudio
jurdico, que representa aporte al ordenamiento jurdico ya que por medio de esta se
verifican las bases de las que se debe partir para demostrar la existencia de la
responsabilidad civil por parte de los abogados hacia sus clientes. Para el efecto, se
consultaron fuentes legales y bibliogrficas especializadas para estudiar los
aspectos doctrinarios ms relevantes en cuanto a responsabilidad civil y
obligaciones.
El estudio concluye con un anlisis crtico de las ideas presentadas dentro de
la investigacin, estableciendo que para la comprobar la existencia de la
responsabilidad civil deben de concurrir todos los elementos de la misma, y ser
demostrado en un juicio de conocimiento en donde se determine la obligacin a la
cual est sujeto el abogado, recomendndose la emisin de una ley por parte del
Congreso de la Repblica en donde tomando en cuenta lo que dictamina el Cdigo
de tica Profesional, se regule el ejercicio de la abogaca, y se establezcan
sanciones de carcter reparatorio para el incumplimiento de la misma.

INTRODUCCIN

El abogado es un profesional del derecho que funge como un auxiliar de la

aplicacin de la justicia, no obstante debido a la manera de administrar justicia por
medio de los rganos jurisdiccionales y de actuar de los abogados nicamente se
toma al juez como el defensor de la misma, quedando los primeros en un segundo
plano.
Como se da en la prctica, la funcin de emitir fallos, resoluciones y
sentencias no es trabajo de los abogados, pero su funcin dentro del proceso es
esencial ya que son ellos los encargados de dirigir el camino para defender las
pretensiones de su cliente, plasmando las peticiones de los mismos en la demanda
que dar inicio al proceso y realizando el encaje de las solicitudes del representado
en peticiones dirigidas al juez. Por lo que actan como actor, defensor y mediador.
Cuando se abord el tema de la presente tesis, surgi la pregunta Cul es
la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el
ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil?
Para responder a la pregunta formulada se traz como objetivo general
determinar los efectos de la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa
o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil.
Con el propsito de resolver el problema planteado se instituyeron como
objetivos especficos establecer las obligaciones mnimas de los abogados; mostrar
que las sanciones que se aplican a los profesionales del derecho son administrativas
y no reparan el dao causado, por lo que la reparacin que se busca es para
compensar al cliente.
As mismo se busc estipular en que momento nace la responsabilidad del
abogado hacia el cliente; determinar si el compromiso del abogado consiste en
garantizar las resultas o en la utilizacin de los medios necesarios para el fallo
deseado; distinguir las conductas procesales deficientes y omisivas, as como
sealar los casos de error u negligencia mas comunes en materia civil, y justificar la

necesidad de implementar seguros de responsabilidad civil para los profesionales.

Se integraron como alcances de la investigacin el analizar la figura legal de
responsabilidad civil del abogado y establecer en que elementos son necesarios
para declararla. Los lmites de la misma, se concretaron a la materia civil ya que
nicamente se analiz la responsabilidad del ejercicio dentro de esta competencia;
pues se pretende establecer puntualmente los efectos del mal desempeo
profesional.
Adicionalmente se plantearon los aportes acadmicos, jurdicos y sociales. El
aporte acadmico consiste en que el resultado de la investigacin introduce una
definicin de la responsabilidad civil del abogado y los elementos para demostrarla;
as mismo se realiz un anlisis de legislacin comparada referente a la
responsabilidad del abogado de acuerdo a la ley guatemalteca y la legislacin de
Espaa, Chile, y Colombia.
La presente investigacin por ser jurdico descriptiva, se realiz llevando a
cabo las investigaciones bibliogrficas y legales pertinentes, por lo que fue necesario
analizar la doctrina de responsabilidad civil en general y la responsabilidad de los
profesionales del derecho como rama especifica, contraponiendo los criterios de
diversos autores.
En cuanto al anlisis jurdico el presente trabajo de tesis revel que en
Guatemala existe la obligacin de reparar el dao causado tal y como lo estable ce
el artculo 1645 del Cdigo Civil, y el procedimiento idneo para hacer valer el
derecho es el juicio ordinario, no obstante no existe jurisprudencia al respecto, dado
que en el articulado que hace mencin del ejercicio de la abogaca y de la
responsabilidad de quienes ejercen, no se hace referencia a las sanciones que
debieran reparar el dao causado al cliente.
En este orden de ideas se desarroll el contenido de la presente tesis
denominada LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO EN LA DEJACIN
DOLOSA O NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL
DENTRO DEL PROCESO CIVIL, con la que busca instaurar la responsabilidad
civil que los abogados litigantes dentro de los procesos judiciales deben de afrontar,
para promover sanciones mas severas por parte de las instituciones pertinentes que
ii

figure como reparacin al cliente, y por ende los abogados sean mas cuidadosos y
diligentes en la tramitacin del proceso, por lo que al saber que pueden ser
sancionados y obligados a reparar el dao causado por una mala defensa de los
intereses de su cliente realizaran un mejor desempeo.

iii

CAPTULO 1
EL ABOGADO DENTRO DEL PROCESO CIVIL EN GUATEMALA

1.1. El abogado
Es imperativo contar con una definicin de la palabra abogado, para lo cual,
Guillermo Cabanellas, indica que: La palabra

abogado procede de la latina

advocatus, que significa llamado, por que los romanos acostumbraban a llamar en
los asuntos difciles, para que los auxiliasen, a las personas que tenan un
conocimiento profundo del Derecho. Tambin quiere decir patrono, defensor, letrado,
hombre de ciencia; jurisconsulto, hombre de consejo, esto es, de consulta; jurista,
hombre versado en la erudicin del Derecho y en la crtica de los cdigos, segn los
principios de la filosofa, de la moral y, tambin de la religin.1.
De dicha definicin se infiere en la primera parte que es el abogado aquel
sujeto que tiene a su cargo la representacin de otro, hacindose responsable de su
defensa as como de la proteccin de sus intereses; no obstante el autor dentro de la
citada definicin hace mencin de otras caractersticas importantes que debe
observar el abogado como la verdad, honestidad, rectitud, y defensor de la justicia,
que para fines del presente trabajo de investigacin y en la actualidad se consideran
las cualidades que obligatoriamente deben de observar los profesionales del
derecho dentro de su ejercicio dentro del proceso civil en Guatemala.
Dentro de la prctica jurdica la ley indica cules son los casos en los que las
partes deben comparecer auxiliadas por un abogado, dependiendo esto de la
naturaleza del juicio, la cuanta o la materia. No obstante el ejercicio de la actividad
profesional del profesional dentro del proceso ha sufrido mltiples cambios a lo largo
de la historia. Para poder entender con claridad y exactitud como debe ser el

Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Argentina, Editorial Heliasta, 2005, 17a.
Edicin. Pg. 15.

ejercicio del Abogado dentro del proceso se debe determinar y conocer la evolucin
de dicha profesin.
Es entonces cuando se remonta a muestras como la del antiguo Egipto,
donde se revela que el sistema jurdico de dicha cultura no exista la figura del
abogado defensor. En el proceso ambas partes actor y demandado se dirigan por
medio de escritos a la entidad que en esa poca se consideraba el tribunal, para
poder hacer as la exposicin del asunto que los conduca ante el mismo para que
luego de que el juez analizaba detenidamente las exposiciones escuchadas
proceda a dictar sentencia. Los egipcios tenan la idea de que a lo largo del proceso
oral le corresponda a un intermediario hacer el trabajo de defensor. Dicha
informacin se obtuvo de las inscripciones que constaban en un pairo, en las cuales
se estableca que si dentro del juicio exista la figura de una persona que contara
con las cualidades de buen orador, poda hacer caer la balanza y con ello lograr que
estos perdieran la objetividad, era por ello que en esa poca no exista la figura del
abogado defensor, quedando la parte demandada a la mercede de lo que el
intermediario pudiera hacer por el. El Faran era quien tena la calidad de ltima
instancia, toda ve que este no representaba a la justicia si no que la personificaba.2
Por otro lado, la cultura griega cre la profesin de la abogaca al momento de
que los jueces dejaron de obligar a las partes a manifestar sus propios argumentos
para luego con las Leyes de Soln contemplaron la asistencia de los litigantes
apoyados de una persona que apoyara sus declaraciones, esta persona poda ser
un familiar o una persona allegada, naciendo entonces la figura del synagor. Luego
surgen los loggrafos que eran expertos en proporcionar a las partes alegatos
redefensa ya preparados. Entre los primitivos abogados de esta poca se menciona
a Femides, Lisias, Antifn, Iseo, Fesias, Anestfanes, Iscrates asi como el famoso
Demstenes, que lucraban de vender discursos de defensa hechos con antelacin,

http://www.bibliojuridica.org/ Sagan Infante, Raquel, Historia de la Abogaca, en memoria de el III congreso

de Historia del Derecho Mexicano. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto de Investigaciones
Jurdicas Mxico, 1983. Pg. 631. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/2/700/41.pdf consulta 21
mayo 2011

siendo la habilidad de ser un buen orado u escritor la nica cualidad necesaria para
poder llevar a cabo la tarea. 3
En Atenas el experto en estadstica Pericles fue conocido como el primer
abogado de esa poca que ejerca la abogaca como profesin. Los juicios se
llevaban acabo dentro del Arepago, que era el tribunal de, mayor jerarqua de los
griegos, donde una persona llamada Arconte era el que diriga los juicios pblicos y
privados, ste hacia las veces de magister de la Repblica. Mientras estuvieron
vigentes las

leyes de Soln se crearon disposiciones para el ejercicio de la

abogaca, en donde a las mujeres por razn de su gnero no se les permita ejercer
como abogadas.4
En la edad media, la cuna del derecho occidental es Roma, ya que es en esta
poca cuando se realizan las compilaciones de distintos juristas en el tiempo del
emperador Justiniano, mejor conocido como

Corpus Iuris Civilis. Durante este

perodo el derecho romano logro desarrollarse hasta el punto de la codificacin, y es

en este momento cuando nace la corriente de el enigmtico jurista Gayo, quien
considera que el derecho no debe ser tocado por aquellos con manos sin lavar,
toda vez que la persona que pretende encontrar la solucin o basada en derecho
de un conflicto debe actuar mas all de la funcin de un simple leguleyo 5. El
jurisconsulto, abogado, juez o funcionario administrativo debe actuar en proteccin y
preservacin del Derecho por lo que se supone que deben de actuar indistintamente
de los intereses de sus representados.6

Silva Moreno, Francisco Javier, Breve historia de la Abogaca, la enseanza del Derecho y la Colegiacin,
Mxico, Universidad Autnoma de Ciudad Jurez, 2008. Pg. 3.
4
Molierac Jean, Iniciacin a la Abogaca. Traduccin de: Pablo Macedo. Mxico, Editorial Porra., 1974. Pg.
48.
5 Manuel Osorio en su Diccionario de Ciencias Poltica y Sociales cita a Escriche, estableciendo que el
leguleyo es el que sin el que, sin penetrar en el fondo del Derecho, sabe slo enredar y eternizar los pleitos con
las sutilezas de sus frmulas. Es, entre los juristas, lo mismo que los charlatanes entre los mdicos.
6

www. Abogados .org, Mara-Jos Bravo Bosch, Revista del Consejo General de Abogaca Espaola
ABOGADOS, La Abogaca Ibrica como Profesin Jurdica Vista por un Abogado, Espaa, 2011. Disponible
en Lnea
http://www.abogados.org/portalABOGADOS/printPortal.do?urlPagina=/S003052002/1232103843501_es_ES.ht
ml. Consulta 21 de mayo de 2011.

Al analizar la evolucin que ha sufrido la profesin de la abogaca a lo largo

de la historia se evidencia que en Egipto realmente no exista el derecho de defensa
para los demandados, toda vez que por las creencias que se tenan no haba una
asesora profesional adecuada, quedando los derechos del antes mencionado a
indefensos, y la figura del profesional del derecho era un supuesto a largo plazo.
Luego en Babilonia en donde existan los tribunales de justicia al igual que en
los perodos sumerio y acadio, pero eran como los de Egipto, las partes acudan a
los jueces y luego recurran en segunda instancia ante el rey o emperador; siendo el
rey quien figuraba como el brazo de la justicia, toda vez que posea la ltima
palabra. A este tenor, en la cultura hebrea tampoco se distingua un sistema legal
distinto a los anteriores, ya que no coexista la figura de un intermediario versado en
la materia que participara en la defensa de el demandado, tal y como suceda en
Roma, con los llamados Advocatus.
Por lo que a lo largo de la historia se conoce de varios juicios en los cuales la
parte acusada careca de abogado, o bien como en el juicio ante Salomn que
acorde a las escrituras no haba ningn abogado. Cristo tampoco tuvo un abogado
defensor ya que su juicio se llev a cabo bajo el imperio de la legislacin juda, ms
si hubiese sido juzgado bajo la ley romana se le hubiera designado un abogado por
parte del Estado para que lo defendiera. Por lo que con certeza se puede afirmar
que Roma fu la cuna del derecho que hoy da se conoce, fue all en donde lo
estructuraron de manera social y sistemtica, convirtiendo el auxilio de quines
conocan las leyes en una profesin.
De lo suscrito por Eduardo Couture en su obra Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, la abogaca debe ser vista como un constante ejercicio de virtud 7. Es
por ello que la carrera le asigna al profesional del derecho una serie de obligaciones
de observancia obligatoria, en consecuencia de que al mismo se le confa la defensa
y cuidado de la aplicacin de la justicia dentro del proceso judicial en la sociedad.

Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil (3.ed.). Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1998.
Pg. 17

Si bien es cierto la figura del abogado nace como un sujeto de derecho

privado, el cual defiende nicamente intereses de los particulares, independiente del
Estado y su jurisdiccin, por lo que dicha premisa se modific con el fin de equiparar
y volver ms justo y equitativos los procesos, buscando que fuera un juez quien
fuera llamado a impartir justicia a aquellos que estaban bajo su competencia; fue
entonces cuando la figura del abogado comenz a tomar un tinte de un servidor
pblico, encargado de servir a la sociedad en aras de la bsqueda del bien comn.
A

decir

del

tratadista

Gregorio

Peces

Barba8,

los

abogados

no

necesariamente deben de ser llamados por ese nombre, existe la ponencia del que
los define mas bien como operadores jurdicos, siendo estos los que tienen un
mbito profesional dentro del Derecho, ya sea como creadores, intrpretes o
defensores del mismo.
Estas corrientes son ms encaminadas al hecho de que el abogado no ha de
actuar a servicio de la persona que requiere sus servicios, si no de la defensa del
Derecho, buscando el sentido y aplicacin de la justicia.
En la obra tica y Derecho de la Abogaca y Procuracin, el autor Ral
Horacio Vias9 indica que el ttulo de profesional del derecho o abogado otorga una
ventaja intelectual y una posicin de dignidad social, por lo que el abogado en la
actualidad tiene el deber al igual que los famosos juristas de continuar con la
defensa de la justicia, la conservacin de las figuras del Derecho, y afianzar los
pilares y principios que dieron origen a dicha ciencia; al igual que la libertad y la paz
y el progreso social. Esa es y deber de seguir siendo, la funcin del abogado que
aplica correctamente las normas del derecho, lo cual se puede resumir en ser una
herramienta de conciliacin y de colaboracin entre los individuos del estado.
Dicha definicin le da al abogado un enfoque distinto mas moderno, como el
que presenta Manuel Osorio10 quien establece: abogado es el perito en el Derecho

Peces Barba, Gregario, Los Operadores Jurdicos, Espaa, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, nm. 72, 1987, Pg. 448
9
Vias, Ral Horacio, tica y Derecho de la Abogaca y Procuracin. Argentina, Ediciones Pannedille, 1972.
Pg.139
10
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Poltica y Sociales; Argentina, Editorial Heliastra, 1981, Pg. 7

positivo que se dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos o
intereses de los litigantes, as como tambin a dar dictamen sobre las cuestiones o
puntos legales que se le consultan. La profesin de abogado ha ido adquiriendo, a
travs de los tiempos, cada vez mayor importancia, hasta el extremo de que ella
representa el ms alto exponente de la defensa no ya de los derechos individuales,
sino de la garanta de los que la Constitucin Poltica de la Rpblica de Guatemala
establece. Es, adems, el ms fuerte valladar contra los abusos a que propenden los
poderes pblicos, especialmente en los regmenes de facto, dictatoriales o
totalitarios. De ah la hostilidad que esos sistemas de gobierno han dedicado
siempre a los abogados desde los tiempos antiguos, pasando por Napolen, hasta
los actuales Estados policiales, de signo izquierdista o derechista. Por eso alguien
ha dicho que los abogados son igualmente denostados por los tiranos y por los
necios. Contrariamente, los regmenes democrticos y liberales respetan y enaltecen
el ejercicio de la abogaca y declaran en sus Constituciones la inviolabilidad de la
defensa en juicio de la persona y de sus derechos..
Dichas definiciones presentan una postura en la cual la practica de la
abogaca ha revolucionado de la figura clsica del abogado, en donde se muestra a
ste, en trminos generales como un experto en todo, atendiendo a que en el
Estado democrtico y social actual, se presenta el derecho constitucional de la
defensa que provee un experto en la materia del Derecho como uno de los pilares
que sustentan la tutela judicial efectiva, toda vez que el abogado es un elemento
bsico del control jurisdiccional del Estado, ya que a travs de la interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas contribuye a la innovacin y desarrollo del
ordenamiento jurdico, bautizndose a su vez como un

defensor de los valores

ticos y morales de la sustanciales de la sociedad.

Siendo el caso que el abogado es un instrumento puesto al servicio de la
justicia para lograr la paz social y el bien comn, los deberes morales de ste son
ms estrictos y rigurosos que los de cualquier otra profesin. El incumplimiento de
tales deberes reviste mayor gravedad. Si bien es cierto que la formacin acadmica
y la tcnica jurdica son importantes, stas no deben ser incompatibles con la moral

del abogado. Un abogado sin moral desnaturaliza totalmente su profesin y se

convierte en un arma nociva y peligrosa para la sociedad.11
Como consecuencia de todo lo anterior se infiere que el abogado es desde su
definicin etimolgica la persona llamada a representar a quien necesite de sus
servicios profesionales, en virtud de este contar con el titulo necesario que obtuvo
por medio de estudios jurdicos de la ley, el cual tiene a su cargo la representacin
dentro de un proceso, el cual debe observar los principios de verdad y justicia; por
otro lado al hablar del ejercicio de

la abogaca se establece que esta es una

profesin libre e independiente por medio de la cual se presta a la sociedad un

servicio, siendo esta contemplada como si tuviera un inters privado en el sentido de
defender los intereses de su cliente, pero a su vez un inters pblico por el hecho de
proteger en todo momento los principios fundamentales del mismo, la cual se ejerce
en templanza de libre y leal competencia, a travs de la asesora y la defensa de
derechos e intereses privados o pblicos, atendiendo a aplicar la ciencia y la tcnica
jurdica, de manera armoniosa, a tenor de la certeza de las libertades y derechos
fundamentales y la justicia. Esta es la dignidad y orgullo esencial de la abogaca y
para defender las esencias es necesario adaptar lo adjetivo al tiempo y al espacio
actual, pero sin dejar de observar el derecho a la defensa y sin un ejercicio de la
profesin independiente cuya independencia es ineludible y vital, para la sociedad.
Esta es y debe seguir siendo la naturaleza verdadera de la profesin de abogado.
1. 2. El abogado y su responsabilidad de acuerdo a la ley guatemalteca y el
derecho comparado
De acuerdo a todos los conceptos y comparaciones presentados anteriormente, se
puede decir que en la actualidad en abogado no es nicamente el defensor de una
persona dentro de un litigio, es importante recordar que dentro de dichos procesos el
abogado es tambin un defensor de la ley y la justicia. Por lo al ser profesionales
que ostentan el ttulo son mas que simples asesores dentro de los procesos.

11

De Pina, Rafael, Temas de Derecho Procesal, Mxico, Ediciones Jurdicas Hispanoamericanas, 1941, Pg.
49.

Del mismo modo cabe mencionar que el abogado es un servidor de la

sociedad al cuidado de la justicia, y acta como un colaborador dentro de la
administracin de la misma, su principal fin debe ser el de defender la ley, con apego
a las normas morales y jurdicas, defendiendo a su vez los intereses de su cliente.
En Guatemala el Cdigo de tica Profesional12 del Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala, en su artculo 9 establece: Responsabilidad del abogado. El
abogado debe responder por su negligencia, error inexcusable o dolo..
La funcin del abogado comienza mucho antes del proceso, por lo que dicho
artculo contempla la responsabilidad que debe afrontar el mismo, por lo que es
necesario entender el actuar del profesional del derecho como la accin que realiza
de defender, prevenir, planificar y asesorar los asuntos que le entreguen a su cargo.
Respecto a la tica que debe guardar el abogado, es sta un agente que va
de la mano del actuar del mismo, ya que es a travs de la responsabilidad que le
atae el artculo 9 del Cdigo de tica

Profesional que se tiene el deber de

fielmente, observar la tica dentro de sus actuaciones. Al tenor de lo anterior, la

responsabilidad como requisito de una norma de tica incita a adoptar un mayor
compromiso como profesional.
La actuacin de los abogados no solo debe limitarse a la aplicacin de los
conocimientos jurdicos que se adquirieron a lo largo de la carrera universitaria,
deben de aplicarse tambin los recursos morales, empricos, y materiales, en aras
de defender la pretensin del patrocinado. Es decir aplicar adems
enseanzas y normas

ticas

de las

que la misma vida ensea, aunado con lo que

establece la ley de manera escrita, para afirmar y fortificar practica profesional que
denote una meditacin profunda.
En virtud de lo anterior se desprende que es un deber el actuar bajo los
lineamientos y directrices de la profesin, tal y como lo exige el Cdigo de tica
Profesional toda vez que el mismo indica que de ser necesario es el mismo abogado
quien responde por su negligencia, error inexcusable o dolo.

12

Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, Cdigo de tica Profesional.

1. 2. 1. Espaa
La ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, de Espaa en el
artculo 467 establece: 1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o
tomado la defensa o representacin de alguna persona, sin el consentimiento de
sta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios,
ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial
para su profesin de dos a cuatro aos. 2. El abogado o procurador que, por accin
u omisin, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados
ser castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin
especial para empleo, cargo pblico, profesin u oficio de uno a cuatro aos. Si los
hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrn las penas de multa
de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin de seis meses a
dos aos. 13
En la legislacin espaola la accin u omisin, que cause algn perjuicio a
sus clientes, es considerada un delito, dicho delito consiste en afectar los intereses
del que le entreg el cuidado de los mismos, tal es el caso en que se cuenta con la
representacin de un abogado que en n mismo proceso da consejo e interacta
con su representado y la contraparte, ejecutando la accin delictiva que se describe
en el citado artculo, siempre que sea viable demostrar que el actuar del abogado
fue perjudicial y causado por el mismo.
Dicho tipo penal presenta como elementos esenciales, primero, que el
agraviado tenga una relacin directa con el sujeto activo, por lo que este debe ser
un profesional del derecho, por lo cual es un delito

que requiere la calidad de

abogado para perfeccionarlo; segundo, que se realice una accin u omisin que
produzca consecuencias jurdicas dentro del proceso y tercero que exista una lesin
notable de los intereses de su representado, el cual no debe ser patrimonial o
monetario; los tres elementos antes mencionados van de la mano del dolo y culpa

13

www.boe.es. Boletn Oficial del Estado, Gobierno de Espaa, Ministerio de la Presidencia, Ley Orgnica
10/1995, Espaa, 1995. Disponible en http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A1995-25444 Consulta 28 de mayo de 2011

por parte del abogado junto a un comportamiento doloso, en el que debe incluirse
un dolo eventual o bien un comportamiento culposo, incurriendo imprudentemente.
Es importante hacer hincapi al hecho de que la norma citada establece
como pena por el delito una inhabilitacin especial en el ejercicio de la profesin por
un perodo de uno a cuatro aos, la cual dentro de de la legislacin espaola se
considera como una pena grave y ya que el plazo de prescripcin es de cinco aos.
1. 2. 2. Chile
La seccin tercera del Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados de
Chile14 instaura como deben de ser las relaciones entre el abogado y sus clientes;
para los fines de la presente investigacin se har un anlisis del artculo 28 el cual
establece que la responsabilidad relativa a la conduccin del asunto. El abogado
debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia,
error inexcusable o dolo, allanndose a indemnizar por los daos y perjuicios
ocasionados al cliente.
Dicho artculo ampara la obligacin tica que tiene el abogado de responder y
reparar el dao que hubiera podido causar a su representado, haciendo hincapi en
que el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resultare por
su negligencia, error inexcusable o dolo, allanndose a indemnizar por los daos y
perjuicios ocasionados al cliente. Conforme a esta disposicin, en fallo del Consejo
del Colegio de 18/12/195315, se seal que "falta a la tica profesional el abogado
que permite que se declare abandonada una accin por mera negligencia de su
parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es responsable de ella,
contrae con su cliente el compromiso de velar con cuidado por su tramitacin y debe
evitar que tales hechos ocurran". En tal sentido, la circunstancia que "declarado el
abandono de la accin haya ofrecido espontneamente indemnizacin a su cliente
devolvindole el dinero recibido para gastos y honorarios, y el hecho de haberlo

14

http://www.enj.org/portal/ Colegio de Abogados de Chile, Cdigo de tica Profesional. Pg. 6. Disponible en

http://enj.org/portal/biblioteca/funcional_y_apoyo/auxiliares_justicia/3.pdf Consulta 29 de mayo de 2011
15
http://www.abogados.cl Revista no. 21 Colegio de Abogados de Chile, disponible en
http://www.abogados.cl/cgibin/procesa.pl?plantilla=/cont_revista.html&idcat=32&id_cat=13&id_art=92&nsecci
on=%BFPor%20Qu%E9%20Asociarse%3F%20%3A%20Revista%20del%20Abogado%20%3A%20Revista%2
0N%BA%2021%20%3A%20TEMAS Consulta 28 de mayo de 2011

10

consignado a la orden del Consejo no son suficientes para exonerarlo de

responsabilidad por esta negligencia, si bien atenan, ya que revelan el deseo de
reparar, siquiera en parte, el mal causado16.
Dentro de esta norma y la mencionada sentencia, se deduce que la
responsabilidad que adopta el abogado ante su cliente es la de utilizar los medios,
no garantiza un resultado si no la correcta aplicacin de las normas jurdicas idneas
y tcnicamente recomendadas que garanticen una buena practica procesal, pero sin
aseverar se va a obtener el fallo que se pretende.
En virtud de esta legislacin, se puede concluir que la responsabilidad es
meramente contractual ya que proviene del incumplimiento de la obligacin que
nace de la relacin entre el cliente y abogado al momento de un juicio, distinto a la
responsabilidad extracontractual que surge como consecuencia de la comisin de un
delito causndole dao al cliente, tal y como lo establece el Cdigo Procesal Penal
de Chile17 en su artculo 287 el cual versa: Sanciones al abogado que no asistiere o
abandonare la audiencia injustificadamente. La ausencia injustificada del defensor o
del respectivo fiscal a la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se
desarrollare en varias, se sancionar con suspensin del ejercicio de la profesin,
hasta por dos mesesEl tribunal impondr la sancin despus de escuchar al
afectado y recibir la prueba que ofreciere, si la estimare procedente. No constituir
excusa suficiente la circunstancia de tener el abogado otras actividades
profesionales que realizar en la misma oportunidad en que se hubiere producido su
inasistencia o abandono..
Dicha norma si bien es cierto es de carcter publico y contempla lo que se
conoce como el abandono de la defensa penal, no obstante vale la pena
mencionarla ya que establece claramente una sancin por lo que no sera necesario
acudir al colegio de abogados y enfrentar un proceso administrativo, ya que bastara
con la certificacin del tribunal en la que se haga constar que el abogado no asisti a

16

Loc. Cit
http://www.justiciaviva.org.pe/ Congreso Nacional de Chile, Cdigo Procesal Penal, Chile, 1874. Chile.
Disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/reforma_implementacion/CPP_chile.pdf consulta de 28 de mayo
de 2011.
17

11

la audiencia o bien que la abandon y al no presentar una justificacin la suspensin

sera inmediata
As el artculo 5018 del mismo cuerpo legal menciona: Personas exentas. Los
fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes en el procedimiento no
podrn ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de
notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de
sus funciones, en los cuales se les podr imponer, por resolucin fundada, el pago
total o parcial de las costas.
Los dos casos mencionados conllevan una contravencin a las normas que
versan sobre el correcto ejercicio de la abogaca, en cuanto a las que indican el
modo correcto de presentarse y actuar dentro del proceso en especial las que hacen
nfasis en la observancia de la tica y la responsabilidad que le corresponde al
abogado.
1. 2. 3. Colombia
Cdigo Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 200719
Artculo 11. Funcin de la sancin disciplinaria. La sancin disciplinaria tiene
funcin preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines
previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben
observar en el ejercicio de la profesin de abogado.
Artculo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: a) No expresar su
franca y completa opinin acerca del asunto consultado o encomendado; b)
Garantizar que de ser encargado de la gestin, habr de obtener un resultado
favorable; c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurdicas o situaciones
inherentes a la gestin encomendada o alterarle la informacin correcta, con nimo
de desviar la libre decisin sobre el manejo del asunto; d) No informar con veracidad
la constante evolucin del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos

18

Loc Cit.
http://www.secretariasenado.gov.co Congreso de la repblica de Colombia, Ley 1123, Colombia, 2007.
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1123_2007.html Consulta 29
de mayo de 2011
19

12

alternos de solucin de conflictos; e) Asesorar, patrocinar o representar, simultnea

o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que
pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho
comn; En esta falta tambin pueden incurrir los miembros de una misma firma o
sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos; f) Revelar o utilizar
los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de
autoridad, a menos que haya recibido autorizacin escrita de aquel, o que tenga
necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisin de un delito; g) Adquirir del
cliente directa o indirectamente todo o parte de su inters en causa, a ttulo distinto
de la equitativa retribucin de los servicios y gastos profesionales; h) Callar las
relaciones de parentesco, amistad o inters con la parte contraria o cualquiera otra
situacin que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para
interrumpir la relacin profesional, i) Aceptar cualquier encargo profesional para el
cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razn
del exceso de compromisos profesionales.
Artculo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la
iniciacin o prosecucin de las gestiones encomendadas o dejar de hacer
oportunamente las diligencias propias de la actuacin profesional, descuidarlas o
abandonarlas. 2. Omitir o retardar la rendicin escrita de informes de la gestin en
los trminos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en
todo caso al concluir la gestin profesional. 3. Obrar con negligencia en la
administracin de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del
asunto encomendado. 4. Omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a
las obligaciones que se estn cobrando judicialmente.
El Cdigo Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 2007 de Colombia, presenta
una gama de circunstancias que ameritan una sancin disciplinaria para los
profesionales del derecho que se encuentran ejerciendo como profesional liberal o
bien como funcionario publico. Dicha norma enumera los distintos tipos de
infracciones y por ende establece sanciones para las mismas. Llama la atencin
que enumera detalladamente las faltas dentro del proceso tanto hacia con el cliente
as como a el ejercicio profesional en si, los cuales son los que suceden con mayor
frecuencia, lo cual podra ser un excelente modelo a adoptar dentro de la legislacin

13

guatemalteca, para determinar claramente las conductas que deben evitar los
abogados en el ejercicio de su profesin.
Del mismo modo el artculo 4020 del mismo cuerpo legal sostiene que El
abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseadas en el ttulo precedente
ser sancionado con censura, multa, suspensin o exclusin del ejercicio de la
profesin, las cuales se impondrn atendiendo los criterios de graduacin
establecidos en este cdigo. Este artculo menciona los tipos de sanciones que
enfrentara el abogado que incurra en las faltas antes mencionadas, muy distinto a
nuestra legislacin que nicamente hace mencin de la responsabilidad que
conlleva el ejercicio mas no establece sanciones.
El artculo 256, numeral 3 de la Constitucin Poltica de Colombia 21
menciona que el llamado Consejo Superior de la Judicatura o los consejos
seccionales, es la entidad encargada de revisar, y de encontrar anomalas podr
sancionar las faltas en que incurran los funcionarios pblicos, dentro de estos estn
los abogados tal y como lo menciona dicha ley.
En Guatemala no existe una norma constitucional que ampare la
responsabilidad de los abogados, ya que nuestra carta magna nicamente
contempla la responsabilidad de los funcionarios pblicos, no obstante en Colombia
en virtud de que los abogados

por su naturaleza tienen caractersticas de

funcionarios deben de enfrentar sanciones mas severas.

1.3. La actuacin del abogado dentro del proceso civil
El artculo 50 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil22 establece que

las partes

debern comparecer ante las autoridades jurisdiccionales auxiliados por un abogado

colegiado, por lo que los actos procesales son personales, no obstante es necesario
cumplir con dicho requisito; en virtud de lo anterior el abogado tiene a su cargo el

20

Loc. Cit.
http://cmsstatic.colombiaaprende.edu.co Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, Constitucin
Poltica
de
Colombia,
1991.
Disponible
en
http://cmsstatic.colombiaaprende.edu.co/cache/binaries/articles186370_constitucion_politica.pdf?binary_rand=1
416. consulta 28 de mayo de 2011.
22
Decreto Ley 107 del jefe de gobierno de Guatemala. Cdigo Porcesal Civil y Mercantil de Guatemala.
21

14

auxilio, direccin y procuracin de los procesos judiciales en la sociedad. En sus

escritos, defiende y aplica el derecho en beneficio de su patrocinado, por lo que es
necesario conocer realmente lo que significa el ser un abogado, sus obligaciones
deontolgicas, morales y la responsabilidad que recae encima de los mismos.
Del mismo modo la Ley del Organismo Judicial en su artculo 197 establece:
"Actuacin de los Abogados. Las demandas, peticiones y memoriales que se
presenten a los tribunales de justicia debern ser respaldados con la firma y sello de
abogado colegiado, y sin ese requisito no se dar curso a ninguna gestin. El
abogado es responsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su
firma. No es necesaria la intervencin de un abogado en los asuntos verbales que
conozcan los juzgados de menores, en las gestiones del Ministerio Pblico, cuando
el cargo no est servido por profesional; y en los dems casos previstos por otras
leyes..
De acuerdo a la norma antes enunciada, para realizar una actuacin procesal
ante un rgano jurisdiccional, las partes deben de comparecer representados por un
abogado, colegiado activo, el cual brindar el auxilio, direccin y procuracin, como
requisito esencial para que el tribunal al que le sea designado el caso entre a
conocer del mismo. Es una prctica comn de los profesionales del Derecho en
Guatemala, se sealar como lugar para recibir notificaciones la oficina profesional
quien le auxilia, por lo que la persona a quien representa no va a ser notificado
personalmente del curso del procedimiento si no lo ser su abogado en su
representacin. En virtud de lo anterior la norma adems es clara en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre el, toda ves que no puede ser posible que un
profesional del derecho establezca que nicamente esta auxiliando a su
representado, cuando este acudi a el puesto que es un experto en la materia; por lo
que en consecuencia de lo que establece esta norma aunque en Guatemala no hay
una regulacin expresa en cuanto a las circunstancias que pueden evidenciar la
responsabilidad civil de los abogados, esta norma en general deja caer ese peso
sobre el jurista.
1.3.1. El proceso civil
Eduardo Couture, defini el proceso en su obra Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente,
15

con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a

su decisin23. Respecto a este tema el Doctor Secundino Torres Gudio 24 sostiene
que el proceso puede configurarse como una institucin jurdica Estatal que tiene por
objeto la solucin en forma colectiva e imparcial de las controversias judiciales
mediante el procedimiento adecuado y con sujecin a las normas dictadas por el
legislador. Es el conjunto de relaciones jurdicas que se producen desde el
momento que se solicita de un tribunal la Resolucin de una controversia mediante
una decisin Judicial.
Jaime Guasp en su libro Concepto y Mtodo de Derecho Procesal establece
que el proceso civil corresponde a la jurisdiccin ordinaria o comn, el cual consiste
en una serie o sucesin de actos que tienden a la actuacin de una pretensin
conforme con las normas del derecho privado por los rganos de la Jurisdiccin
ordinaria, instituidos especialmente para ello.25
El Doctor Mario Aguirre Godoy establece en cuanto al proceso que en
estas nociones fundamentales, que giran sobre el concepto del proceso, es
necesario hacer un distingo con respecto a otros trminos, con los cuales se ha
confundido el significado del que nos ocupa. En la primera consideracin conviene
distinguir del proceso como tal, del mero orden de proceder o tramitacin o
procedimiento, ya que el contenido del proceso es por entero diferente de la mera
sucesin de actos procesales. As ensean Guasp y De la Plaza, quienes al aludir a
estos trminos indican: Aunque suelen usarse como anlogos estos trminos, una
consideracin atenta de los mismos permite distinguir el proceso como institucin en
cuanto constituye un conjunto de actos que persiguen una sola finalidad, y el
procedimiento o serie sucesiva y combinada de los que han de realizarse para
lograrla. Y ha sido una vez ms Carnelutti quien, adelantndose al hecho de que una
distincin semejante, pudiera reputarse bizantina, ha hecho ver que entre ambos

23

Couture, Eduardo, Op. Cit. Pg.122

http://www.juridicas.unam.mx Torres Gudio, Secundino, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Panorama del Derecho Procesal Civil Panameo, Mxico.
Disponible en lnea http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/13/dtr/dtr6.pdf consulta 24
de mayo 2011.
25
Guasp, Jaime. Concepto y Mtodo de Derecho Procesal, Espaa, Civitas Ediciones, S.L. 1998, Pg. 8
24

16

conceptos media una diferencia cuantitativa y cualitativa que se poda establecer

considerando el proceso como continente y el procedimiento como contenido. 26
Si bien se puede observar las definiciones de Couture y Guasp difieren en
cuanto a los elementos de sus conceptos, toda vez que la jurisdiccin no se
enumera en la definicin del primero, limitndose este nicamente a hacer referencia
a la resolucin de un conflicto litigioso; por otro lado Guasp menciona que el proceso
es de jurisdiccin ordinaria o comn, lo cual hace que se piense en el mismo como
una situacin que directamente se va a llevar a cabo en los tribunales de Justicia.
Del mismo modo se puede pensar en el proceso

civil como la serie de actos

ordenados dentro de un procedimiento especifico que se lleva ante un rgano

jurisdiccional competente con el motivo de poder resolver un conflicto de naturaleza
jurdica, con el objeto de la obtencin de una sentencia.
1.3.2. Clasificacin de los procesos civiles
La clasificacin verdaderamente importante del proceso civil hay que obtenerla,
pues, a base del anlisis de la actuacin a que el proceso tiende, por su funcin;
aqu se ha de partir de una diferenciacin esencial, pero esta conducta es
fundamentalmente diversa segn que lo pedido sea una declaracin de voluntad del
Juez o una manifestacin de voluntad: el primer caso, en que lo pretendido es que el
juez declare algo influyendo en la situacin existente entre las partes, de un modo
simplemente jurdico, se diferencia fcilmente del segundo en que lo que se pide al
Juez es una conducta distinta del mero declarar, puesto que se pide que intervenga
entre las partes de una manera fsica: basta para afirmar esta diferencia comparar la
distinta actividad del rgano jurisdiccional cuando emite una sentencia que cuando
entrega un bien al acreedor: si lo pidi es declaracin de voluntad, el proceso civil se
lama de cognicin; si lo pedido es una manifestacin de voluntad, el proceso civil se
llama de ejecucin27.
El proceso civil de cognicin comprende: a) proceso constitutivo: se tiende a
obtener la creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica, llamndose a

26
27

Mario Aguirre Godoy; Derecho Procesl Civil, Tomo I, Guatemala, Centro Editorial VILE, 1999, Pg. 239.
Loc. Cit.

17

la pretensin que le da origen, pretensin constitutiva e igualmente a la sentencia

correspondiente; b) proceso de mera declaracin o proceso declarativo: se trata de
obtener la constatacin o fijacin de una situacin jurdica; la pretensin y la
sentencia, reciben el nombre de declarativas; y c) Proceso de condena:
normalmente se tiende a hacer que pese sobre el sujeto pasivo de la pretensin una
obligacin determinada: la pretensin y la sentencia se denominan de condena28.
Por otro lado Eduardo Couture29 establece que los procedimientos
particulares de la ejecucin, en su conjunto, se hallan encaminados ms hacia el
obrar que hacia el decidir. El derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las
cosas. Hasta ese momento, el proceso se haba desarrollado como una simple
disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras
y comienzan los hechos.
Juan Montero Aroca y Mauro Chacn30 establecen los procesos de
conocimiento como

aquellos por medio de los cuales los tribunales de justicia

ejercen su jurisdiccin, pronuncindose sobre un caso en concreto al momento que

se les presenta una pretensin determinada.
En Guatemala los procesos de conocimientos son aquellos juicios que son
especficamente para demostrar la existencia y validez de un derecho, es un juicio
de preparacin por medio del cual se pretende la obtencin de la sentencia que
emite el tribunal para poder as hacer efectiva la pretensin que motiv al mismo.
Dichos procesos son conocidos como declarativos, cognoscitivos, y jurisdiccionales,
en virtud de que su objetivo es meramente instituir.

28

Ibid, pg. 240

Couture, Eduardo. Op. Cit. Pg. 442
30
Montero Aroca, Juan, Mauro Chacn Corado, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco, Volumen I,
Guatemala, Magna Terra Editores, 1999, Pg 252.
29

18

1.3.3. Procesos de conocimiento contemplados en el Cdigo Procesal Civil y

Mercantil
El Cdigo Procesal Civil y Mercantil regula los procesos de conocimiento en su libro
segundo; los procesos que este contempla tienen distintas competencias, y trmites,
de acuerdo a la naturaleza del mismo. Dichos procesos son los siguientes:
a. Juicio Ordinario.
b. Juicio Sumario.
c. Juicio Oral.
Cada uno de estos juicios presenta caractersticas propias que sern
expuestas a continuacin:
1.3.3.1. Juicio oral: Este proceso de conocimiento es conocido como un juicio corto,
si bien es cierto no es puramente oral ya que las actuaciones son escritas, este
proceso pretende resolver luego de la primera audiencia el proceso en virtud de que
la materia que este conoce debe ser resuelta rpidamente por el carcter de
urgencia de los asuntos que se conocen dentro de este proceso.
Este proceso de conocimiento, dependiendo de la cuanta 31 del mismo o del
asunto se ventila ante los jueces de Primera Instancia del ramo Civil y por los
Jueces Menores ya sea por asuntos de nfima y de menor cuanta; no obstante en la
prctica los juicios de nfima cuanta son poco comunes.
De acuerdo a lo que establece el artculo ciento noventa y nueve 199 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, los juicios orales pueden versar
sobre:
a) Los asuntos de menor cuanta.

31

El artculo 7 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107, establece en cuanto a la competencia
por el valor: Por razn de la cuanta son competentes los Jueces Menores, cuando el valor que se litiga no
exceda de dos mil quetzales. Sin embargo, son competentes los Jueces de Primera Instancia para conocer de los
negocios de menor cuanta, cuando stos son incidentales del proceso principal. La Corte Suprema de Justicia
tendr la facultad de sealar. mediante Acuerdo un lmite menor a la cuanta de los asuntos que se deban seguir
en los Juzgados de Paz cuando lo crea conveniente, atendidas las circunstancias especiales del municipio de que
se trate las disponibilidades de personal tcnico..

19

b) Los asuntos de nfima cuanta.

c) Los asuntos relativos a la obligacin de prestar alimentos.
d) La rendicin de cuentas por parte de todas las personas que estn obligadas a
ello; por ejemplo: los administradores, albaceas, Alcaldes Municipales, etc.
e) La divisin de la cosa comn y las diferencias que surgieren entre los
copropietarios en relacin a la misma.
f) La declaratoria de jactancia.
g) Los asuntos que por disposicin de la ley o por convenio entre las partes, deben
seguirse en juicio oral.
1.3.3.2. Juicio sumario: El objeto de los juicios sumarios es el de presentar de
manera breve. Los juicios sumarios son rpidos por los plazos cortos que la ley
establece para su tramitacin. Lo resuelto en juicio sumario queda decidido
definitivamente, es decir, no hay lugar a discutirlo con posterioridad en otro proceso.
De acuerdo al artculo 229 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil , deben
tramitarse en juicio sumario:
a) Los asuntos de arrendamiento y desocupacin.
b) La entrega de bienes muebles, que no sean dinero.
c) La rescisin de contratos.
d) La deduccin de responsabilidad civil contra funcionarios y empleados pblicos.
e) Los interdictos.
f) Los que por disposicin de la ley o por convenio de las partes, deban seguirse en
esta va.
1.3.3.4. Juicio ordinario: Juicio declarativo que persigue el reconocimiento o
declaracin de un derecho, a travs de un procedimiento legalmente tramitado ante
un tribunal competente. Por lo que para exponer la responsabilidad de un abogado
en cuanto al su representacin dentro de un proceso civil, esta es la va idnea para
demostrarlo.
20

1.3.4. Procesos de ejecucin contemplados en el cdigo procesal civil y

mercantil guatemalteco
1.3.4.1. Juicio ejecutivo: De acuerdo a Eduardo Couture32 Los procedimientos
particulares de la ejecucin, en su conjunto, se hallan encaminados ms hacia el
obrar que hacia el decidir. El derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las
cosas. Hasta ese momento, el proceso se haba desarrollado como una simple
disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras
y comienzan los hechos
De acuerdo al artculo 327 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil procede el
juicio ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes ttulos:
1o. Los testimonios de las escrituras pblicas
2o. La confesin del deudor prestada judicialmente; as como la confesin ficta
cuando hubiere principio de prueba por escrito;
3o. Documentos privados suscritos por el obligado o por su representante y
reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, de acuerdo con
lo dispuesto en los artculos 98 y 184; y los documentos privados con legalizacin
notarial;
4o. Los testimonios de las actas de protocolacin de protestos de documentos
mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario
el protesto;
5o. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de
acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal:
6o. Las plizas de seguros, de ahorro y de fianzas, y los ttulos de capitalizacin,
que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el pas; y
7o. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza
ejecutiva

32

Couture, Eduardo . Op Cit. Pg. 442

21

1.3.4.2. Procedimiento de ejecucin en la va de apremio: "el procedimiento de

apremio es la ms importante manifestacin en el mbito tributario del privilegio de
ejecutoriedad o ejecucin de oficio en virtud del cual, la Administracin puede
ejecutar

hacer

cumplir

sus

decisiones

sin

precisar

el

auxilio

de

33

la autoridad judicial "

El articulo 294 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que procede la
ejecucin en va de apremio cuando se pida en virtud de los siguientes ttulos,
siempre que traigan aparejada la obligacin de pagar cantidad de dinero, lquida y
exigible:
1o. sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
2o. Laudo arbitral no pendiente de recurso de casacin;
3o. Crditos hipotecarios;
4o. Bonos o cdulas hipotecarias y sus cupones;
5o. Crditos prendarios;
6o. Transaccin celebrada en escritura pblica; y
7o. Convenio celebrado en juicio.
Una vez definida la figura del abogado y el proceso civil, es necesario
establecer la responsabilidad civil desde su naturaleza jurdica hasta sus elementos
y condiciones para poder as determinar cual es la responsabilidad que le atae al
profesional del derecho en el ejercicio de su profesin.

33

Arias Velasco, Jos, Procedimientos Tributarios, Espaa, Ediciones Jurdicas, S.A., Quinta Edicin, 1991.
Pg. 55.

22

CAPTULO 2
LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El artculo 1645 del Cdigo Civil de Guatemala, establece que la responsabilidad

civil es la obligacin que tiene una persona de resarcir econmicamente a quien
haya causado daos o perjuicios. Dicha responsabilidad no tiene un carcter
sancionatorio, puesto que es una norma de naturaleza civil, no penal, ya que las
sanciones privacin de la libertad y multas son, en principio, penas que derivan
de la responsabilidad penal, por lo que la responsabilidad civil tiene nicamente
como finalidad establecer si la persona a la que se le hace el reclamo realmente
tiene la obligacin de indemnizar econmicamente a aquel que le haya causado
algn tipo de dao.
Es importante considerar la responsabilidad en general, estableciendo que no
es sinnimo de obligacin, ya que constituye un elemento agregado al solo efecto de
garantizar el cumplimiento del deber.34 Por otro lado en el Diccionario de la Lengua
Espaola, la palabra responsabilidad tiene la siguiente acepcin: La capacidad
existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las
consecuencias de un hecho realizado libremente..35
Considerando lo anterior, la responsabilidad es la cualidad moral por medio
de la cual una persona acepta las resultados de sus acciones, al establecer que el
sujeto reconoce y acepta las consecuencias, de inmediato se asume que se piensa
en la obligacin que acarrea la responsabilidad de responder y reparar, ya que el
mismo responde por los daos que el mismo ha creado.
En cuanto a la materia de la responsabilidad civil de los profesionales, la
tratadista Rosana Prez Leal en el texto Responsabilidad Civil del Medico manifiesta
que fundamentalmente somos seres humanos, que nacemos como tales, y que por

34

Osorio, Manuel. Op. Cit. Pg. 672

http://www.rae.es/rae.html, Real Academia Espaola, Espaa, Diccionario de la Real Academia Espaola.
Disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=responsabilidad, fecha de
consulta 1 de junio de 2011.
35

23

vocacin o accidente nos formamos como profesionales. Por lo que el compromiso

de estos es con la sociedad y su entorno, siendo su deber el aportar y colaborar
con conocimientos que esta pueda utilizar para orientar y colaborar con la resolucin
de sus problemas..36
De esa cuenta los abogados al se enfrentan a la obligacin que apareja el
ejercicio de la profesin de observar un comportamiento adecuado tanto con el
cliente que representan as como con la sociedad, por lo que es necesario que
observen una conducta correcta al momento de enfrentar un litigio, tomando en
cuenta los postulados que el Cdigo de tica Profesional considera, como la lealtad,
veracidad, juridicidad y probidad.
2.1. La responsabilidad civil
La obligacin en cuanto a reparacin del dao es casi tan antigua como el Derecho
mismo, en los ltimos 40 aos el Derecho de la responsabilidad civil ha
evolucionado muchsimo, ste fenmeno se debe a razones de ndole prctico y
directamente relacionadas con el desarrollo y evolucin tecnolgica e intelectual.37
En un principio, la figura de la responsabilidad parta de la idea de que cada
sujeto deba cargar con los daos que este ocasionara y de que la responsabilidad
civil se conceba como una excepcin. Es decir que se parte del punto en que la
carga del dao experimentado por un sujeto a otro sujeto slo se puede realizar
cuando existe un motivo que lo justique (motivo que inicialmente se idntica con el
comportamiento culpable).
Durante las pocas tribales no existan ideas concretas en cuanto a la
responsabilidad. Se consideraba el dao sufrido como nico elemento

de

ponderacin y la situacin creada por el hecho ilcito o perjudicial de un tercero.

36

Prez de Leal, Rosana., Responsabilidad Civil del Mdico, Argentina, Editorial Universidad. 1995. Pg.20.
Vielma Mendoza, Yoleida, Un Nuevo Horizonte en Materia de Daos Revista semestral de filosofa
prctica. Universidad de Los Andes, numero 20, Venezuela, 2008. Pg. 140.
37

24

Esta poca se vea dominado por fuerzas fsicas y no fuerzas humanas. Los daos
causados no se reputaban a una sola persona si no a toda la tribu.38
Luego en el ao 1760 a. C. aparece por primera vez la ley del Talin en el
Cdigo de Hammurabi, redactado por Hammurabi, quien era el rey de Babilonia.
Con la ley del Talin era la autoridad sacerdotal quien tena el poder de la venganza
como medida y como objeto, aplicndose como dice la sentencia bblica, ojo por
ojo, diente por diente. Por eso el castigo era de carcter material y simblico.
Material porque obliga a que el dao sea reparado segn su intensidad y simblico,
porque pretende asimilar o simbolizar la sancin identificada con el

dao

producido.39 El argumento de este castigo se basaba en dos principios: El primero

establece que la persona que ha cometido un delito y causado un dao va a ser
castigada, independientemente de las circunstancias.
Los primeros juristas que conciben la responsabilidad como hoy se conoce
son los de la poca del Derecho Comn; al revisar la Ley Aquilia que surgi
alrededor del ao 286 a. C. en el derecho romano se observa que es intrnseca al
carcter delictivo del hecho. Hecho por el cual la Ley Aquilia es la primera en hacer
mencin de una indemnizacin en virtud del dao sufrido, no haca una
diferenciacin clara de las acciones civiles o penales que tendan ofrecer la
reparacin del perjuicio que se les haba causado establecindose una
subordinacin del concepto de la reparacin respecto de la accin penal40.
Entre los siglos XII y XIII inicia la etapa en la que se distingue la diferencia
entre la responsabilidad civil y la penal, este perodo se ve influenciado por las
costumbres creadas en el derecho romano, as como la creacin de los Estados
Modernos, los jurisconsultos comienzan a hacer distincin entre los diferentes tipos

38

Rondina, Homero, La Responsabilidad Civil y el Contrato de Construccin, Argentina, Ediciones Depalma.

1973. Pg. 96
39
Molina Castellanos, Jos Rocael, Anlisis de las Normas y Objetivos de la Poltica Social del Trabajo en
Guatemala, Guatemala, 2005, tesis de la carrera de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad San Carlos de
Guatemala. Citando a Crista Ruiz Castillo de Jurez. Pg.8
40
Peraino Facio, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Colombia, Editorial Temis S.A. 2004. Pg 56.

25

de responsabilidades, situando a la vctima en una situacin en la cual se le resarca

nicamente el dao causado a travs de una indemnizacin41.
Luego en la etapa de la codificacin en el Derecho Germano se desarrolla la
culpa como cimiento de la responsabilidad civil,

como consecuencia de la

separacin entre la responsabilidad civil y la penal, los estudiosos del derecho

comenzaron a investigar para poder fundamentar las bases de lo que iban a definir
como la responsabilidad civil, lo cual por mucho tiempo iba a ser lo que se conoce
como culpa. En ese sentido todos los autores reconocan que no exista la
responsabilidad civil sin culpa, precepto que guardaban rigurosamente.42
A finales del siglo XIX surge la teora del riesgo, como un resultado de la
Revolucin Industrial y luego de la cuestin social. Durante esta poca la culpa
deja de ser el nico pilar de la responsabilidad civil, ya que se propone la teora del
riesgo en donde se atribua la responsabilidad al riego creado 43. Por lo que la
percepcin cambia y las idean anteriores empiezan a tambalear; el cambio
econmico-social, el paso de una economa rural a otra industrial y las nuevas
fuentes potenciales de peligro llevaron a considerar insuciente la culpa como
criterio para atribuir la obligacin de responder a un determinado sujeto. Difcilmente
se poda buscar al culpable, por ejemplo, cuando el dao haba sido producido por
una mquina que funcionaba automticamente por vapor.44
Del desarrollo y evolucin de la responsabilidad civil se infiere que en un
principio no exista una idea o nocin de la misma, no obstante en las pocas
primitivas cuando el ser humano viva en tribus y clanes defenda los derechos de
quienes haban sido agredidos, utilizando la fuerza y la agresin como instrumento
rudimentario de orden por lo que probablemente las discusiones y reclamos
terminaban en golpes y muerte de alguna de las partes, en dicha poca al sufrirse

41

Besal Parkinson, Aurora, La Responsabilidad Civil: Tendencias Actuales, Revista Jurdica Boletn
Mexicano de derecho Comparado, volumen XXXI, numero 91, Mexico, 1998, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Pg. 55 Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/91/art/art3.pdf
Fecha de consulta 8 de julio de 2011.
42
Loc. cit.
43
Rondina Homero, Op.cit, Pg 97.
44
Maca Morillo, Andrea. La Responsabilidad Civil Mdica, las Llamadas Acciones de Wrongful Birth y
Wrongful Life, Revista de Derecho, Universidad del Norte, numero 27. Colombia, 7 de julio 2007. Pg. 8

26

un dao, este no era considerado solo de la persona que lo sufri si no de la

pluralidad de personas que formaban parte de su clan y la venganza o represalia
recaa sobre todo el grupo del agresor. No obstante esta era desigual, pues no haba
parmetros de medicin ni de individualidad como se ha sealado. Por una muerte
poda calcinarse una comunidad entera, o por una violacin atacar y matar al grupo
adversario completo.
Posterior a la poca primitiva surge una modalidad distinta de venganza, la
cual se considera un avance jurdico ya que el objeto del desquite era cuando se
devolva el mal por otro mal, pero equivalente o proporcional. Este es el inicio de la
de proporcionalidad de la sancin con la falta cometida, en donde la fijacin de la
indemnizacin tiene concordancia con el dao causado. Se conoce como ley del
Talin y est presente en el Cdigo de Hammurabi, la ley de Moiss y la Ley de
Man y se reduce en la conocida frase que dice: ojo por ojo, diente por diente.
En derecho germano, exista un resarcimiento fatalista, toda vez que las
penas eran sufridas y humillantes, ya que marcaban sellos en la frente y cortaban el
cabello, se burlaban de los agresores, o los arrojaban al ro con peso. Debido a que
estas penas eran de impacto social se permita redimirlas a cambio de una
remuneracin econmica, lo cual dio pi a que los tribunales de justicia fijaran en
monto de las penas por lo que esta se volvi la nica opcin.
As fueron apartndose la responsabilidad civil de la penal y del mismo modo
fue progresivamente siendo ms aceptada la idea de que el dao privado deba ser
indemnizado a travs de el pago de los daos causados y de nada mas.
Es entonces cuando la concepcin de la responsabilidad civil empieza a ser el
razonamiento que con cada incidente se aplica, siendo el destino o azar la
excepcin, y el favorecer al mas perjudicado era la regla a aplicar, buscando como
finalidad la reparacin de cualquier dao o vejamen que sufre una persona, por lo
que la responsabilidad parece adoptar una nueva posicin dentro de la percepcin
social.

27

Definir a la responsabilidad civil no ha sido uno de los temas ms complejos a

desarrollar, ya que si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin
definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil. 45 Para iniciar la
conceptualizacin que corresponde al presente captulo, algunos autores 46, la
responsabilidad significa en definicin

de diccionario, la calidad o condicin de

responsable y la condicin de reparar y satisfacer por si solo o por otro, toda

prdida, dao o perjuicio que se hubiera ocasionado; ello implica, el aceptar las
consecuencias de un acto realizado con capacidad, con voluntad y dentro de un
marco de libertad. En otro sentido la responsabilidad se complementa con la
posibilidad de que un hecho se presente y se asuman las consecuencias del mismo;
se tratara de un principio general la cual expresara que todos los hombres son
responsables de los actos ejecutados con discernimiento, intencin y libertad.
La definicin anterior presenta la responsabilidad desde un punto de vista
amplio, el cual presenta la necesidad de establecer quien es el responsable y de que
tipo ha sido la accin u omisin que ha provocado consecuencias fortuitas. Este
criterio abarca dos elementos, la atribucin, y la reparacin, toda vez que busca
encontrar al sujeto que responda por su accin u omisin y del mismo modo
contempla el hecho de que el culpable repare el dao o bien este pueda ser
reparado por otro lo que indica que deja de buscar al autor y se preocupa mas por
indemnizar el dao.
Manuel Osorio47 afirma que la responsabilidad civil es la que lleva consigo el
resarcimiento de los daos causados y de los perjuicios provocados por uno mismo
o por tercero, por el que debe responderse.. Jacques Henriot, citado por Mosset48,
brinda un concepto mucho ms amplio indicando que la responsabilidad no es sino
el deber de reparar un dao originado en la violacin de un derecho ajeno.

45

Mazeaud, Henry y Len y Andr Tunc. traduccin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, , 1961-1963 Tratado
Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, volumen I, tomo I, Argentina,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Pg. 1.
46
Yugano, Lopez Bolado, Poggi, y Bruno, Responsabilidad Porfesional de los Medicos, Argentina, Editorial
Universidad, 1992, Pg. 21.
47
Osorio, Manuel Op. cit. Pg. 674
48
Mosset Iturraspe, Jorge. Introduccin a la Responsabilidad Civil. Las Tres Concepciones, en
Responsabilidad Por Daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Obra dirigida por Alberto J. Bueres.
Volumen III, Argentina, Editorial Abeldo Perrot, 2001, Pg. 28

28

Geneieve Viney, tambin citado por Mosset49 expone que la expresin

responsabilidad civil designa en el lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que
obligan al autor de un dao causado a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la
vctima una compensacin.
Cabe destacar la definicin que ofrece Peraino Facio50, quien sostiene que la
responsabilidad civil se define por la obligacin de reparar el perjuicio causado a un
sujeto de derecho. Mientras que el jurista argentino Jorge Bustamante Alsina 51 en su
notable obra Teora General de la Responsabilidad Civil se limita a decir que la
responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que
se ha causado.
Claramente se observa, las definiciones formuladas por Mosset y Osorio
piensan en la culpabilidad como el elemento mas importante para atribuir la
responsabilidad; no obstante, actualmente entran a consideracin otros factores que
se avienen a la culpa, por ejemplo el riesgo en sus diferentes formas (riesgo
adicional, riesgo creado, riesgo beneficio, etc.), que poco a poco es ms
mencionado en los textos y en la ley; por lo que dichos pensamientos que provienen
de un punto de vista muy subjetivo, resultan muy limitadas, toda vez que no
consideran a todos los casos de responsabilidad que el punto de vista objetivo
contempla.
Por otro lado el concepto de Geneieve Viney sobre la responsabilidad civil se
aparta de la definicin etimolgica del trmino responsabilidad y se enfoca mas bien
al derecho positivo o escrito y no a la responsabilidad en su propia naturaleza, ya
que en los otros conceptos si se perciba que es responsable el que est obligado a
responder de alguna cosa o por alguna persona mientras que la responsabilidad
est mas enfocada a la deuda, la obligacin de enmendar y compensar ya sea por s
o por otro, a consecuencia de un dao, culpa u otra causa legal

49

Ibidem Pg. 30
Peraino Facio, Op. Cit. Pg. 25.
51
Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil, Argentina, Abeledo Perrot 8 edicin,
1993. Pg. 73.
50

29

Del mismo modo, si se habla literalmente de la responsabilidad civil, se debe

tomar en cuenta su naturaleza de orden privado, lo cual debe ser la premisa para
diferenciarlo

de

la

responsabilidad

penal.

Cuando

se

habla

de

responsabilidad civil se trata de un perjuicio o un dao privado, no un dao social, en

donde el sujeto pasivo es un particular y no la sociedad y en este sentido la persona
que fue objeto del dao no tendr que castigar al autor del mismo a travs de la
aplicacin de la justicia por medio de los rganos jurisdiccionales, sino nicamente le
pedir reparacin. No obstante el tema que aborda este trabajo de investigacin, en
virtud del ejercicio de la abogaca dentro de un proceso judicial, presume que al
momento de hacer la reclamacin de los daos que causare el profesional del
derecho a su cliente por la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su
actividad profesional dentro del proceso civil, podr llevarse a cabo dentro de un
proceso que al final puede imponerle una sentencia en la cual se le imponga como
castigo el resarcimiento de lo perdido.
Como punto final, para brindar un concepto propio de la responsabilidad civil,
se debe tomar en cuenta que en muchos casos al estar enfrentando un dao, el
autor no tiene solamente la obligacin de responder, ya que en ciertos casos un
tercero tiene alguna relacin con el autor del dao, por lo que se da la
responsabilidad por hecho ajeno. Del mismo modo es importante considerar que la
definicin debe abarcar las dos modalidades de de responsabilidad civil, la
contractual y la extracontractual, los cuales sern objeto de anlisis mas adelante.
En virtud de lo anterior, la responsabilidad civil definirse como la obligacin
que tiene un sujeto de derecho, sea por causa directa o indirecta, de reparar un
dao producido a otro por la contravencin de un deber, el cual es consecuencia de
un hecho propio, ajeno o de las cosas.
Al analizar la definicin anterior se abarcan los
importantes

componentes ms

de la responsabilidad civil que se han presentado a lo largo de la

investigacin: 1) el dao causado al sujeto pasivo, 2) La obligacin de remediar el

dao, 3) El sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir
obligaciones, 4) El dao como consecuencia de la violacin de una norma o un
deber (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil contractual), 5) El
dao como consecuencia de la violacin de una obligacin legal (que es materia de
30

la modalidad de responsabilidad civil extracontractual), y, 6) El dao es

consecuencia de una accin propia, ajena o de las cosas.
2.2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Para poder analizar la responsabilidad contractual y extracontractual es necesario
conocer las diferentes posturas que se tienen al respecto, a cuyo efecto se
apreciarn por separado, iniciando con la tesis monista que suprime la problemtica
que presentan dos rdenes de responsabilidad dejando nicamente uno de ellos,
seguido de la tesis dualista y finalmente la tesis eclctica, para poder luego de
analizar cada una de ellas tomar una postura, toda vez que dentro del presente
trabajo de investigacin se tiene como objetivo determinar la existencia de la
responsabilidad civil del abogado en el ejercicio de su profesin, y al incurrir en faltas
que provoquen daos a su cliente este enfrentar la obligacin de resarcir el
indemnizar el perjuicio causado, ya sea en virtud de la responsabilidad contractual o
extracontractual que derive de su actuar.
2.2.1. La tesis monista
Conocida tambin como la teora de la unidad, no hace diferenciacin entre la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, ya que las dos
dan vida a la obligacin de reparar el dao y por ende contempla nicamente un tipo
de culpa. No obstante no considera la culpa como un elemento de la responsabilidad
ya que sostiene que todo acto tiene una consecuencia de la cual surge
responsabilidad.52
La tesis monista o teora de la unidad establece que las soluciones para la
responsabilidad

delictiva

la

responsabilidad

contractual

es

la

misma,

independientemente de el dao o la culpa, sosteniendo que la responsabilidad

contractual no existe toda vez que se disuelve en el concepto de la responsabilidad
extracontractual.

52

Peirano Facio, Jorge. Op. Cit. 62

31

2.2.2. La tesis dualista

sta tesis sostiene que la responsabilidad contractual es totalmente distinta de la
responsabilidad extracontractual. Esta es una postura extremista ha sido defendida
por la doctrina clsica francesa, Jorge Pirano Facio53 sostiene que la separacin
entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, es consecuencia de lo
que sostiene la doctrina clsica francesa. La base primordial de esta teora es la idea
de una dualidad de culpas, por lo que para quienes la defienden, existe una culpa
contractual y una culpa extracontractual, las dos son completamente distintas, en
donde la obligacin contractual presume una un deber concreto, preexistente, el cual
se forma por el voluntad de las partes y luego es incumplida por una de ellas.
En virtud de lo anterior

la responsabilidad derivada de la culpa

extracontractual no depende de una obligacin que se creo con anterioridad y se da

por la violacin no de una obligacin especfica, sino del deber de no daar. Es
entonces que la culpa contractual es puramente un resultado de la obligacin y,
mientras que la culpa extracontractual es origen de una obligacin nueva.
2.2.3. La tesis de la unicidad.
Esta se pone en postura intermedia entre la dualista y la monista, ya que presenta
una concepcin unitaria de responsabilidad civil pero un doble rgimen de
responsabilidad. Quienes defienden esta teora basan su posicin en dos
fundamentos distintos, el primero que ubica a la unidad de culpa, como una nocin
unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de
responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los
contratos o en la comisin de hechos ilcitos por lo tanto, hay una sola culpa y un
doble rgimen de responsabilidad culposa.54
Por otro lado la otra corriente sostiene que el fundamento de la unicidad de la
responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenmeno resarcitorio que
conduce a travs del elemento del dao, esta corriente establece que la culpa es un

53
54

Loc. Cit.
Loc. cit.

32

factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el

deber de reparar el dao.55
Si bien es cierto el dao es lo que da origen a la responsabilidad civil, es por
ello que la doctrina cre el derecho de daos, si el dao es el presupuesto ms
importante, el efecto lgico , comn y relevante en cualquiera de las dos teoras,
tesis o regmenes de responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo; queriendo
esta la razn de porque se habla de la unicidad del hecho de resarcir.
2.2.4. La tesis eclctica
Esta teora es contraria a la teora de la unicidad ya que no concibe las razones
legitimantes

de

la

separacin

entre

la

responsabilidad

contractual y

la

extracontractual, que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se

justifica la dualidad de sistemas.56
La unificacin de los sistemas de responsabilidad civil se basa en los mismos
argumentos de la tesis de la unicidad, pero recalca que las diferencias entre una y la
otra son simplemente accesorias por lo que lo ms importante es la presencia de
una unidad genrica ya que en los dos casos se enfrenta a la violacin de una
obligacin que exista con anterioridad, entonces al tratarse el hecho de que la
responsabilidad extracontractual la obligacin entonces preexistente es legal, y si se
encuentra en el mbito contractual la obligacin preexistente ser una convencional.
Finalmente luego de haber analizado las diferentes teoras, aunque de
manera superficial, en virtud de los objetivos que se buscan alcanzar en el presente
trabajo de tesis si la responsabilidad del abogado deviene del contrato que se hace
con el cliente al momento de aceptar la asesora y auxilio al mismo durante un caso
que se llevar ante los tribunales o bien puede ser contraviniendo las normas que el
cdigo procesal civil, y cdigo de tica profesional por lo que es ms certero optar
por el hecho de unir ambos sistemas; por lo que para definir la responsabilidad del
abogado en general es mas conveniente adoptar la tesis de la unicidad de la
responsabilidad civil que presenta una concepcin nica y dos regmenes de

55
56

Loc. cit
Loc. Cit

33

responsabilidad, no obstante para fines de imputar la responsabilidad y establecer

sanciones es criterio del presente trabajo de investigacin que la responsabilidad
que deriva de las actuaciones del abogado en ejercicio de su profesin es
puramente contractual.
Dicha teora es apropiada puesto que existe muchas diferencias entre estos
sistemas por lo que no se pueden esquivar, toda vez que estas en la doctrina han
sido contempladas rechazando la identidad total y absoluta as como la notoria
diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual.
Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, es fcil indicar que la
responsabilidad de los abogados puede existir, sobre todo respecto a las personas a
las que les presta auxilio durante un proceso legal ya que al actuar bajo el auxilio,
direccin y procuracin del abogado, se aduce que hay un contrato anterior entre el
abogado y su representado, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
que deriva dicho contrato de asesora legal; se encuentra ante una responsabilidad
contractual.
Sin embargo hay teoras que opinan diferente as como posturas doctrinarias,
ya que sostienen que la responsabilidad que deriva de la relacin entre el cliente y
el abogado es extracontractual toda vez que el abogado al ser un profesional liberal
que acta bajo su propio criterio al desempear su papel dentro del proceso, en
ejecucin del contrato que existe con el cliente, puede abusar de su libertad de
criterio y al hacer mal uso de esta libertad se da la responsabilidad extracontractual.
No obstante el criterio que se ha formado en la presente investigacin es el primero.
Dentro del presente trabajo la diferenciacin antes referida no es problema,
toda vez que desde el captulo en el que se defini al abogado y su funcin dentro
del proceso se ha contemplado que la misma es una funcin de de medios mas no
de resultado. Ya que la responsabilidad extracontractual hace referencia

al

compromiso del resultado en s, en cambio, la responsabilidad contractual establece

nicamente un desempeo diligente y adecuado para poder as obtener el resultado
que se busca dentro de la litis, pero sin asegurar la obtencin del mismo.

34

Una vez establecido que la relacin que existe entre el abogado y el cliente
es de ndole contractual, no hay duda en cuanto a qu tipo de contrato es el que
vincula a estos dos sujetos, existiendo al respecto varias opiniones que se pasa a
considerar.
2.3. Naturaleza jurdica de la relacin entre abogado y cliente
Una vez desarrolladas las teoras de la responsabilidad civil es importante definir los
diferentes puntos de vista en cuanto a la naturaleza jurdica de esta.
2.3.1. Teora del mandato: Esta teora contempla que relacin que existe entre el
abogado y su cliente es la que deviene de un mandato; no obstante puede ser objeto
de rechazo toda vez que efectivamente el abogado en ciertos casos funge como
mandatario judicial dentro de los procesos, es por ello que esta teora no es muy
aceptada toda vez que no deben hacer cuestionamientos acerca de si el servicio
que presta el profesional es o no remunerado, ya que la modalidad del mandato
gratuito choca con la actividad de los abogados, la cual es por lo general retribuida.57
Tal y como se ha rechazado en la doctrina dicha teora, en Guatemala no
sera difcil aceptarla toda vez que el mandato de acuerdo al Cdigo Civil 58 puede ser
gratuito u oneroso, por lo que si se aplica este supuesto habra no sera necesario
que el mandatario, en este caso el abogado, manifestara nada acerca de si el
mandato es oneroso o no ya que solo es gratuito si el mandatario hiciere mencin de
que as lo acepta.
2.3.2. Locacin de servicios: Tambin conocido como servicios profesionales; en
este tipo de relacin existe la contratacin de un servicio, y este servicio es de
naturaleza intelectual y no material. Claudia de Buen Unna 59 lo define como un

57

Crespo Mora, Mara Carmen. La responsabilidad civil del abogado en el derecho espaol, Espaa,
Universidad Autnoma de Madrid, Facultad de Derecho, rea de Derecho Civil, 2006. Pg. 263.
58

El artculo 1689 del Cdigo Civil reza: Slo es gratuito el mandato si el mandatario hace constar, de manera
expresa, que lo acepta de ese modo..
59

De Buen Unna, Claudia. Contrato de Prestacin de Servicios Profesionales, Via de Fraude Laboral, Revista
Latinoamericana de Derecho, volumen III, nmero 5, Mexico, enero-junio 2006. Pg. 169. Disponible en
http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/10.pdf fecha de consulta 16 de junio de 2011.

35

convenio por virtud del cual un profesor se obliga a prestar a una persona fsica o
moral un servicio profesional a cambio de una retribucin. A la retribucin se le
denomina honorarios profesionales o simplemente honorarios. Esta es una postura a
la que se adhieren varios autores, ya que sostienen que la relacin entre cliente y
abogado es una locacin de servicios y en ocasiones muy particulares podra llegar
a ser una locacin de obra, figura contractual que trataremos de inmediato.60
El artculo 2033 del Cdigo Civil reza el profesional est obligado a prestar
sus servicios con toda dedicacin y diligencia y con arreglo a las prescripciones de
la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daos y perjuicios que
cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgacin de los secretos
de su cliente por lo que en dicha norma se establece la caracterstica o requisito de
ser profesional para poder realizar un contrato de esta naturaleza, indicndose de
una vez que se debe llevar a cabo la labor con toda la dedicacin y diligencia; del
mismo modo enuncia la responsabilidad que le corresponde, por lo que en
Guatemala, en virtud de esta norma y la naturaleza de los servicios esta es la
modalidad ms adecuada para definir la relacin entre el cliente y el abogado.
2.3.3. Locacin de obra: Doctrinariamente se puede concebir como la Locacin de
obra intelectual, dicha percepcin nace del hecho de que el abogado promete la
ejecucin de un contrato mediante un precio calculado de acuerdo a la importancia
del mismo, sin que exista ninguna relacin de dependencia entre l como "locador" y
su cliente como "locatario". A dicha postura se le presenta la oposicin en el sentido
de que un abogado no pacta una obra en sus resultados si no en los medios. No
obstante el fundamento de dicha teora es que el abogado promete a su cliente la
defensa en un juicio pero con esto no quiere decir que garantiza el resultado, pero
en esta situacin acta como locador de obra. Del mismo modo acepta esta postura
cuando se obliga a analizar una cuestin que se le plantea, con la reserva de que
prosperen o no las acciones judiciales que se promuevan como consecuencia de la

60

Crespo Mora. Op. cit Pg. 265

36

asesora que brindo. En efecto, hay all una obra intelectual, un resultado logrado. La
eficiencia de dicha resulta no forma aqu parte, en general, de lo convenido.61
La locacin de obra dentro de la legislacin guatemalteca es lo que se conoce
como contrato de obra, no obstante dicha figura aplica en nuestra legislacin
nicamente para el mbito de la construccin. Ahora bien si analiza la doctrina y el
concepto presentado, al momento que se presenta la obligacin de obtener un
resultado el abogado quien es en este caso el que se compromete a ejecutar la obra
promete hasta cierto punto

alcanzar un resultado, independientemente de ser

inmaterial, y por ende asume el riesgo tcnico o econmico, sin subordinacin

jurdica con el locatario o cliente.
2.3.4. Contrato innominado o atpico: Existen ciertos criterios que establecen que
el contrato que existe entre el abogado y su cliente no es ninguno de los antes
referidos, sino que en verdad se encuentra en presencia de un contrato atpico, el
cual no encaja realmente en todos los supuestos de las dems figuras antes
mencionadas. Ya que la relacin entre el abogado y cliente, tiene caractersticas
nicas, por lo que no es un contrato de trabajo, de locacin de obra o de servicios o
el mandato. Mas bien por la similitud con algunos de los contratos tpicos, se le
pueden aplicar unas u otras reglas por analoga, por no por ello se concibe como un
contrato nominado o tpico.62
Al haber estudiado las diferentes teoras que ilustran la naturaleza de la
relacin entre el abogado y el cliente; de lo anterior se concluye que el ejercicio de la
profesin puede articularse a travs de diversos marcos jurdicos, lo que conlleva a
dudar si esta diversa disposicin de la relacin entre el abogado y el cliente, sobre
todo, cuando es por cuenta ajena, tiene alguna incidencia en el rgimen de la
responsabilidad civil en que aqul puede incurrir en el ejercicio de su actividad
profesional. No obstante pese al planteamiento que surge, se concluye con que la

61

Bustos, Alicia, y otros. Locacion de Servicio - Locacion de Obra - Relacion de Dependencia. Disponible en
http://www.cpcecba.org.ar/media/download/comisiones/laboral/RelacionDependencia-2002.pdf
Fecha de
Consulta 16 de junio 2011.
62
Serra Rodrguez, Adela. El Rgimen de Responsabilidad Civil Derivada del Ejercicio de la Abogaca por
Cuenta Ajena, Revista para el Anlisis del Derecho, Numero 3, Espaa, enero 2008. Editorial In Dret, Facultad
de Derecho Universidad de Valencia. Disponible en http://www.indret.com/pdf/570_es.pdf Fecha de Consulta
16 de junio 2011.

37

prestacin de servicios profesionales asume a veces el carcter de locacin de

servicios, otras la de locacin de obra, e incluso en otras oportunidades, la del
mandato. Por lo que se ha dado en sostener que depender de las circunstancias de
cada caso en concreto, y por ende sera un contrato multiforme o variable.
Como se ha mencionado, la responsabilidad del abogado es uno de los
aspectos que conforman la responsabilidad civil, desde un punto de vista ms
genrico. O sea que para configurarse

es necesaria la concurrencia de ciertos

elementos. Pero en este caso dichos componentes se estudiarn primero

doctrinariamente para luego analizar la aplicacin de la teora a la conducta del
profesional en cuestin en virtud del tema de la investigacin.
2.4. Elementos de la responsabilidad civil63
La obligacin del abogado de resarcir el perjuicio ocasionado en un todo de acuerdo
con el rgimen de responsabilidad civil se determina con a la concurrencia de cuatro
elementos esenciales:
a) El Dao
b) El incumplimiento o la antijuricidad
c) La relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el dao
d) La atribucin de la responsabilidad
2.4.1. El dao: Es el aspecto fundamental, no nico, pero primordial, de la
responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues se entiende que en
ausencia de dao no hay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay ningn
problema de responsabilidad civil. Tan importante es este aspecto del dao
producido, que hay quienes han preferido denominar con mucho acierto la
responsabilidad civil como derecho de daos. Pues bien, en sentido amplio, se
entiende por dao la lesin a todo derecho subjetivo, en el sentido de inters
jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que en cuanto protegido
por el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es

63

Wierzba, Sandra M. Sobre responsabilidad Profesional, Revista Actualidad Juridica. Tomo I, numero 19,
Chile, enero 2009, Ediciones Universidad del Desarrollo. Pg. 16. Disponible en http://issuu.com/facultadderecho/docs/a.j._n__19_tomo_i__enero_2009_ fecha de consulta 15 de junio de 2011.

38

un derecho en el sentido formal y tcnico de la expresin. No se debe olvidar que el

hombre es un ser social, que se vincula en su vida de relacin social con otros
hombres para la satisfaccin de sus mltiples necesidades de carcter tambin
social, y que en cuanto dichas necesidades o intereses son protegidos por el
ordenamiento jurdico se elevan a la categora jurdica de derechos subjetivos.
Una concepcin meramente formal de los derechos subjetivos, no permite
comprender el problema de los derechos en su esencia social, y tampoco permitir
entender que la responsabilidad civil, antes que todo, es un sistema de solucin de
conflictos sociales, de conflictos o problemas entre individuos que se desenvuelven
en un determinado ambiente social, en un momento histrico y poltico determinado.
Una vez delimitado en trminos amplios el concepto del dao y habiendo hecho
nfasis en el aspecto social de los derechos subjetivos, puede bien decirse que el
dao es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relacin
social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal. 64
Ahora bien, respecto del dao existe un criterio unnime en la doctrina en que
el dao puede ser patrimonial y extrapatrimonial. Respecto del dao patrimonial se
sabe que es de dos clases: el dao emergente, es decir, la prdida patrimonial
efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de
percibir.65
De ah que, si lo que interesa es descifrar si el dao es o no resarcible, no es
necesario atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s
mismo, lo cual lleva a los efectos y consecuencias de la lesin. No obstante no se
puede definir algo por sus consecuencias, y efectos que pueden ser tanto
patrimoniales como espirituales, ya que estos no son el dao mismo, si no son parte
del dao, por lo anterior el dao es toda lesin a un inters legtimo en el cual hay
derecho a una indemnizacin independientemente del dao.66

64

Ibid. Pag. 19
Ibid. Pg 20
66
Corte Suprema de Justicia. Paraguay. Responsabilidad Civil. Daos y perjuicios doctrina nacional
jurisprudencia
actualizada.
legislacin
aplicable.
2008
Disponible
en
65

39

El dao es todo menoscabo o prdida que sufre una persona o sus bienes
producido por un agente externo, es el objetivo primordial de la responsabilidad civil
ya

que sin dao esta no existira, ya que la finalidad de establecer la

responsabilidad es la indemnizacin o resarcimiento de los daos.67

En general, se entiende que el dao es todo deterioro, restriccin o vejamen
causado en el patrimonio de una persona o en la persona en si

persona.

Jurdicamente hablando para los efectos de la presente investigacin dao es la

prdida, detrimento, menoscabo o perjuicio que una persona o su patrimonio sufre
consecuentemente de la accin u omisin de otra y que influye directamente sus
derechos personales o reales. En este ordenamiento hay una gran diferencia entre
daos patrimoniales y daos morales ya que se contempla la idea de una dualidad
considerada bsica y que, con consecuencias importantes tanto legales como de
hechos. Adelantemos que todo dao, lesin, agravio o menoscabo que sufre una
persona tanto en su patrimonio, en su ser, como en sus derechos, por regla general
debe obtener una remuneracin econmica en concepto de resarcimiento. Si bien es
cierto puede nacer la duda en cuanto a que si

esa indemnizacin debe ser

entendida como el resarcimiento por los daos materiales y los daos morales o si
se toma la indemnizacin por cada uno de estos casos por separado.
En efecto tanto en la doctrina como en la prctica se cuestiona el determinar
si el derecho a las indemnizaciones de daos es en cuanto a si el dao moral y el
dao material o patrimonial deben encapsularse en una sola gura legal o si, se
presenta como dos elementos diferentes.
Tomando en cuenta los conceptos presentados en el presente trabajo la
doctrina se pronuncia a favor de la segunda tesis, sosteniendo que solamente el
dao al patrimonio puede ser reparado, mientras que los daos morales no son
reparables, sino que nicamente pueden ser compensados.

.http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/Da%C3%B1os_y_Perjuicios.pdf Fecha de consulta 17 de junio de

2011.
67
http://www.bibliojuridica.org/ Prez Duarte, Alicia Elena. Instituto de Investigaciones jurdicas, Universidad
Nacional Autnoma de Mexico. El Dao Moral. Mexico. 1993. Pg. 625. Disponible en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/53/art/art4.pdf Fecha de Consulta 17 de junio de
2011.

40

Desde otro punto de vista, el dao puede ser causado voluntariamente, por
negligencia o bien como consecuencia de un hecho irremediable como es el caso
fortuito, o fuerza mayor. En el caso de dao causado con dolo, quien lo causa acta
con intencin o malicia; mientras que en el caso de los perjuicios causados sin
intensin pero que son culposos, la conducta denota negligencia, imprudencia o
impericia, es decir que no se guardaron los deberes de cuidado necesarios segn
los requerimientos de cada caso. Y en el caso de los daos que son consecuencia
por los casos fortuitos o fuerza mayor nadie responde y por ende la vctima debe
resignarse ante el evento adverso que se le ha presentado.
2.4.1.1. Requisitos del dao
a. Que el dao sea cierto
La certeza de que un dao fue provocado es un elemento necesario, lo que implica
que se debe demostrar la ocasin del mismo con los medios de prueba que
establece la ley. En cuanto a este elemento la doctrina establece que el dao sea
real y cierto, lo que quiere decir, ser efectivo. Los daos a futuro tambin son
indemnizables, pero tambin deben de ser, en la medida que sea real, esto es, que
necesariamente se tenga que producir.68
En cambio al referirnos al dao eventual no es indemnizable porque no es
cierto, se entiende por dao eventual al hipottico, fundado en suposiciones.69
El dao para ser indemnizable debe ser directo, provenir directamente del
hecho del autor o del incumplimiento de una obligacin contractual. El dao indirecto
no se indemniza jams porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el
hecho daoso por un lado, y el dao por el otro.70

68

Beltrn Pacheco, Jorge Alberto, El Dao en la Responsabilidad Civil, Revista Derecho y Sociedad Numero
23, ediciones Asociacin Civil de Derecho y Sociedad. Disponible en
http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/Beltran_Da%C3%B1o.htm Fecha de
consulta 17 de junio de 2011.
69
Loc. Cit
70
Loc Cit

41

Finalmente el dao moral es indemnizable en ambas responsabilidades

entendindose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la vctima,
aunque no tenga una apreciacin pecuniaria.71
Con relacin a lo anterior cabe sealar que de acuerdo a lo concluido en este
captulo, los daos imprevistos no se indemnizan nunca, ya que no hay un sujeto
directamente responsable.
El hecho de preveer los daos no es un elemento de la responsabilidad
culposa, toda vez que en este caso al ejecutarse el hecho que daa al cliente no
existe un vinculo jurdico previo que ligue al daador con la vctima. Su relacin
surge como motivo del hecho daoso, por lo que es valido decir que la relacin
contractual ha sido afectada por el concepto de que es una relacin, como una
figura distinta pero que resulta teniendo efectos similares a los del contrato.
b. Que el dao sea injusto72
Se hace referencia con este requisito a que el dao debe haberse producido por
efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras
palabras un dao cuya realizacin no sea "justificada" por el ordenamiento jurdico.
Este requisito se refiere a que el dao debe haber surgido de un hecho que
aparejaba un supuesto de responsabilidad civil, es decir que el dao no haya sido
justificado por as decirlo, por el ordenamiento jurdico, o que no existan causas
excipientes de responsabilidad.
c. Subsistencia del dao:73
Que no haya sido indemnizado con anterioridad. Para solicitar y obtener una
indemnizacin, el inters daado es reparar, no debe haber sido objeto de un
resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfaccin, puesto que permitir su
indemnizacin se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al
considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto.

71

Perez Duarte, Alicia Elena. Loc. cit. Pg. 630

Beltran Pacheco, Op. Cit.
73
Yugano y otros, Responsabilidad Profesional de los Mdicos, Argentina, Editorial Universidad, 1992. Pg. 29
72

42

Lo anterior se refiere a que el dao subsiste cuando no ha sido reparado. Esto

abarca el hecho de que al no repararse el dao los perjuicios tampoco cesan, y
estas son las consecuencias primordiales del dao. Si un dao ha sido reparado la
responsabilidad civil cesa, por lo que ya no deben de haber reclamos de ninguna
ndole.
d. Certeza
Analizndose dos aspectos de la certeza: Una certeza lgica y una certeza fctica,
este requisito esta relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y
que haya irrumpido a la realidad actual, dao que recin se hace patente en virtud al
accionar del sujeto pasivo u obligado.
Este requisito obliga a establecer quien es la parte de la que se reclama la
indemnizacin del dao y la certeza va inclinada a que en el

mbito de la

especulacin, el dao puede ser presente o futuro, el cual si bien no es an un dao

efectivo, real, actual, al momento de pronunciarse el fallo, el juez tendr en cuenta si
existe o no la posibilidad efectiva de que se produzca.
2.4.1.2. Clasificacin del dao
La doctrina contempla al clasificar el dao los patrimoniales y los morales, ambos
con trascendencia e importancia legal. Los daos patrimoniales se diferencian de
los daos morales en cuanto al alcance que tiene el dinero de restaurar el dao por
una parte, y por la otra para restaurar la utilidad perdida:
a. El dao patrimonial
El autor Ramn Macia Gmez74 contempla que el dao patrimonial presenta un
menoscabo equivalente que se repara con una cantidad monetaria o bienes que
equivalgan a la cantidad reclamada; por el contrario el dao moral, implica una
reduccin del nivel de satisfaccin o utilidad, personal e ntima, que ni el dinero, ni
otros bienes pueden llegar a reponer, no obstante una cantidad pecuniaria adecuada
podr servir como mtodo compensatorio o paliativo del mismo.

74

Macia Gmez, Ramn. La dualidad del Dao Patrimonial y del dao Moral, Revista de responsabilidad
Civil y Seguro. Numero 36, Per. 29 de julio 2011. Pg. 21.

43

Dentro de este entendimiento el dao moral y el patrimonial se diferencian en

el sentido que en el primero la cantidad dineraria con la que se indemniza al sujeto
afectado reintegra la utilidad perdida, es decir busca compensar, mientras que en el
segundo caso con la indemnizacin se tiene por reintegrado el menoscabo causado.
No obstante es posible que de un mismo hecho surjan daos patrimoniales y
morales, ya que toda privacin, deterioro o menoscabo a la persona o al patrimonio
tiene algn grado de incidencia moral.
A este respecto Marcos Pincheira Barrios75 sostiene que el dao patrimonial
que se debe indemnizar puede ser dao emergente o bien lucro cesante.
El dao emergente es la perdida, detrimento o menoscabo patrimonial como
consecuencia de un hecho ilcito, implica siempre un empobrecimiento, comprende
tanto los daos inmediatos como los daos futuros, pues no siempre las
consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminucin de la esfera
patrimonial.76
El lucro cesante es toda ganancia dejada de percibir o el no incremento en el
patrimonio daado, lo cual presenta una imposibilidad para poder tener
enriquecimiento legtimo.77 Esto es lo que en el ordenamiento jurdico guatemalteco
se conoce como perjuicio.
Lo anterior ilustra al dao emergente como la causa de la reparacin y
resarcimiento de la lesin pecuniaria causada al patrimonio o integridad de una
persona, los gastos en los que se tuvo que incurrir a causa del dao causado, o que
sobrevengan en el futuro y la aparicin de pasivo, como consecuencia de los actos o
acciones de los cuales se trata de deducir la responsabilidad; mientras que el lucro

75

http://www.dudalegal.cl Pincheira Barrios, Marcos.

patrimonial.html Fecha de Consulta 15 de junio 2011.
76

Disponible

en

http://www.dudalegal.cl/dano-

Jos Manuel Maza Martn. La reparacion del perjuicio patrimonial y del menoscabo material (dao
emergente y lucro cesante) vinculados al dao corporal. III Congreso Nacional de la Asociacin Espaola de
Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Espaa. 2003. Disponible en
http://www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/ponencias3/PonenciaJoseManuelMazaMartin.html Fecha de
Consulta 16 de junio de 2011
77
Pincheira Barrios. Op. Cit

44

cesante o perjuicio, se constituye en todas las ganancias lcitas que se han dejado
de percibir en o que se dejarn de percibir, con el mismo fundamento de hecho.
b. El dao moral
En general, dao es reducir la utilidad del sujeto que se daa; en el mbito jurdico
como se mencion antes, se hace una diferenciacin entre daos patrimoniales y
daos morales, contemplando una dualidad que tiene importantes consecuencias
legales.
El dao no patrimonial o moral, por el contrario, implica una reduccin del
nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por ste, pueden llegar a
compensar: todo el oro del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento
experimentado por el velocista que queda tetrapljico como consecuencia de un
accidente.78 Por otro lado Pincheira Barrios79 manifiesta que el concepto de dao
moral se fundamenta en el sufrimiento, en el trastorno psicolgico, en fin, en la
afectacin espiritual. Parte de la doctrina estima que el dao moral se agota en el
mbito de la personalidad, que se limita al deterioro de los sentimientos sin ninguna
consecuencia pecuniaria; lo cierto es, sin embargo, que debe reconocerse que en la
actualidad, la dogmtica jurdica reconoce lo que se denomina dao moral puro y
dao moral con consecuencias patrimoniales, que deben indemnizarse, en la
medida que se encuentren acreditados. Esto ltimo ha dado origen a la teora del
dao del alma..
As se define al dao moral como aquel dao que no es patrimonial, el cual es
mas bien causado a los sentimientos del sujeto pasivo del dao lo cual se denomina
como dolor, afeccin o sufrimiento, y la valoracin para el pago de la indemnizacin
es tambin en base a si el dao fue espiritual, psicolgico, inmaterial por lo que es la
lesin a cualquier sentimiento considerado por la sociedad.
En la prctica es difcil fijar el monto por el cual se va a indemnizar en teora
este debe fijarse tomando en cuenta la condicin del sujeto pasivo del dao, las
circunstancias en que se dio, los efectos, entre otros aspectos importantes.

78
79

Gmez Pomar, Fernando. Dao Moral. Espaa. Facultad de derecho Universitat Pompeu Fabra, 2003. Pg. 7
Pincheira Barrios, Marco. Op.Cit

45

De lo anterior se establece que la indemnizacin que se otorga al afectadle

dao moral en cantidad dineraria cumple una funcin distinta a la que cumple en el
caso de los daos patrimoniales por lo que la valoracin no tiene un monto fcil de
establecer en cuanto a que hay varios elementos a considerar, y no existe ningn
parmetro que permita descifrar con exactitud el significado

o la magnitud del

mismo respecto al sujeto pasivo; mientras que en el patrimonial la fijacin del monto
es mas sencilla en cuanto a que se toma en cuenta nicamente un clculo de
proporcin entre dao que se caus y cantidad monetaria o los bienes necesarios
para repararlo o compensarlo, as como los ingresos dejados de percibir que es lo
que se defini anteriormente como el lucro cesante o perjuicios.
Por otro lado el dao patrimonial proviene de responsabilidad contractual y
extracontractual, por lo cual puede ser reparado a consecuencia de un reclamo de
cualquiera de estas dos, mientras que el dao moral es reparable nicamente en el
mbito extracontractual si este proviene de un acto ilcito por parte del sujeto activo
que daa en consecuencia al sujeto pasivo, o bien del ilcito que nace del
incumplimiento de un contrato.
2.4.2. El incumplimiento o la antijuricidad
En la doctrina cuando se habla de que una conducta es antijurdica se debe
entender que adems de violar una norma, contrara el ordenamiento jurdico en
general,

por conductas que violan las normas preestablecidas ya sea por la

sociedad o por ley.

El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente acta al margen de
la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la simple constatacin de la falta de
coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real (lo ejecutado por el deudor),
con la consiguiente insatisfaccin del inters del acreedor. Fernando Pantalen
Prieto define el incumplimiento de la obligacin como desviacin del programa de
prestacin objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e incluye todas sus
manifestaciones, incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento defectuoso. Por
su parte, Antonio Morales Moreno considera ms til manejar el concepto de

46

insatisfaccin de inters negocial, para comprender mejor y entender en toda su

amplitud el problema de la frustracin de la funcin del negocio..80
Por lo general el elemento puede confundirse con la omisin de hacer lo que
se ha obligado a cumplir, o bien un cumplimiento de manera distinta a lo acordado
entre las partes, como bien puede ser aceptar un trato sin autorizacin expresa, por
lo que hay cumplimiento pero no conforme a lo acordado, por lo que el obligado
todava se encuentra en una situacin en la que no ha cumplido, siendo la definicin
de Pantalen Prieto un enfoque diferente a lo que normalmente se discute al hablar
de incumplimiento, ya que en el caso de los abogados litigantes que aceptan cosa
distinta a la pretensin del cliente sin su autorizacin y dan por terminado de manera
satisfactoria el caso, no estn cumpliendo con su obligacin.
Sin embargo, este concepto de la antijuricidad, en el sentido de la antijuricidad
genrica, no se acepta sino el mbito de la responsabilidad extracontractual, por
cuanto que Hugo Alsina81 opina que en el lado contractual se acepta que la
antijuricidad es siempre exclusivamente tpica y no atpica, pues ella resulta del
incumplimiento total de una obligacin, del cumplimiento parcial, del cumplimiento
defectuoso, o del cumplimiento tardo o moroso. Esto significa en consecuencia, que
la responsabilidad contractual las conductas que pueden dar lugar a ala obligacin
legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas legalmente..
Lo anterior indica que en materia de responsabilidad civil no manda la opinin
de tipificar comportamientos o hechos que causan daos y dan origen

a la

obligacin de pagar una indemnizacin al sujeto que sufri el dao, sino que
comportamientos o hechos pueden ser tpicos, en cuanto hubieren sido establecidos
previamente de manera abstracta en las normas, y las atpicas, en el sentido de que
no obstante no se encuentran descritas dentro de un ordenamiento jurdico, el
hecho de que estos sucedan la va en contra del ordenamiento jurdico.

80

Vidal Olivares, lvaro. Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el Cdigo Civil. Una perspectiva
ms realista. Revista chilena derecho. Volumen 34 nmero 1. Chile. 2007. Pgina 57. Disponible en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372007000100004&script=sci_arttext Fecha de Consulta 17 de
junio de 2011.
81
Alsina, Hugo, Las Nulidades en el Proceso Civil, Per, Editorial ARA, 2006. Pg. 11

47

La actuacin del abogado dentro del proceso civil puede ser antijurdica en los
casos en que lo que se contraviene no es una obligacin o una disposicin de un
contrato por medio del cual este presta auxilio a su cliente en juicio, si no en los
casos en que falta al deber de lealtad y secreto profesional por ejemplo, o bien en
los casos que desde un principio acta de mala fe, por lo que es una falta al deber
de no daar, independientemente de si tiene o no relacin con una norma expresa,
y con ello daa directamente a un sujeto que en este caso sera su cliente.
En virtud de esto se hace necesario al momento de hablar de la antijuricidad
recordar que el actuar de los profesionales del derecho debe ir siempre acompaada
de las normas establecidas en el Cdigo de tica Profesional, toda vez que dentro
de esta normativa se establecen principios deontolgicos que debe siempre ser
tomadas en cuenta al momento que se quiera determinar la responsabilidad civil y la
juridicidad del actuar de los mismos.
2.4.3. La relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el
dao
La relacin causal es la que nace del hecho imputable al sujeto activo y el dao
causado. El dao debe ser una consecuencia del hecho; y los daos que no puedan
imputarse a imputarse a un dao o un hecho en especfico no generan obligacin de
repararlos. La relacin de causalidad es aquella que presenta el lmite de los
perjuicios se van a indemnizar. Esa relacin puede interrumpirse, ya sea por culpa
de la misma vctima, por el hecho de un tercero o por una circunstancia extraa a la
culpa inicial del autor del dao. Por ejemplo, el profesional que comete una culpa en
el trabajo para el cual fue contratado, no responde del dao si acredita que el
accidente habra sobrevenido de todas maneras. 82
En trminos generales existen 3 condiciones

para establecer

la

responsabilidad por determinado hecho: que sea actual o prximo, necesario o

determinante, y apto o adecuado para causar determinado dao. La

proximidad

significa que los actos remotos que no son indiferentes no se tienen en cuenta para
causar el dao que se analiza. La condicin que debe ser determinante pretende

82

Perez Leal, Rosana. Op. Cit 31.

48

indicar que sea necesario, que se establezca que sin el hecho el dao no se hubiera
ocasionado. Esto implica que ha sido la condicin mas activa. En cuanto a la
tercera condicin, si esa conducta no fue apta o adecuada para la produccin del
dao, no se puede responsabilizar al autor.83
Tomando en cuenta los otros elementos del dao, la relacin de causalidad
es necesaria para determinar si siguiendo con una aplicacin adecuada de las
obligaciones que conciernen al abogado, el resultado perjudicial que se ha producido
el consecuencia del incumplimiento de la obligacin o de la antijuricidad.
Consecuentemente de establecer que el abogado ha actuado negligentemente, para
poderlo culpar del hecho perjudicial se debe acreditar que esto es derivado de su
actuar. No obstante lo anterior el cliente puede por su parte cometer actos que
rompan la relacin de causalidad o bien que si recae el caso fortuito o fuerza mayor,
para que este nexo deje de existir. Entonces al demostrar que existe relacin causal
entre el obrar del abogado y el dao que este haya causado a su cliente dentro del
proceso civil por dejacin dolosa o negligencia, es indispensable para poder iniciar
algn reclamo y establecer la responsabilidad civil.
2.4.4. La atribucin de la responsabilidad
Al conceptualizar al factor de atribucin como presupuesto del deber de indemnizar
a quien se le ha causado un dao, se est frente a un hecho perjudicial que provoca
un empobrecimiento en la persona o en el patrimonio de esta, por lo que se
contemplan dos situaciones: Primero, si es justo que el dao quede a cargo de quin
de hecho lo ha sufrido, o segundo, debe desplazar sus consecuencias econmicas a
otras personas. Si no es justo, impone la obligacin de responder; la razn por la
cual produce tal desplazamiento es lo que se denomina factor de atribucin. La
doctrina ha adoptado dos tipos de factores de atribucin unos subjetivo que son el
dolo y la culpa, y los objetivos, el riesgo, la obligacin de seguridad y equidad, o la
garanta, entre otros.84

83

Loc. Cit
Collacciani, Hugo, y otros, Acerca de la responsabilidad contractual del auditor externo de estados
contables. Argentina, 2008. Facultad de Ciencias Econmicas Universidad Nacional de La Plata Disponible en
http://mpra.ub.uni-muenchen.de/12468/1/Collacciani.pdf fecha de consulta 17 de junio de 2011.
84

49

Bajo este entendido el abogado corre bajo responsabilidad profesional, por lo

que al no hacer una aplicacin correcta de la ley o cumplir con las obligaciones que
tiene hacia su cliente rene los elementos de la responsabilidad civil, ya que al
asesorar su deber de hacer es mayor, en el sentido que debe manejarse con
prudencia y ventaja ya que se supone que es un profesional especializado en
derecho y como consecuencia la obligacin que resulte de las de sus actos ser
mas grande.
Como se ha mencionado anteriormente dentro del presente captulo, el actuar
correcto del abogado en la materia del presente trabajo es en cuanto a
responsabilidad de medios y no de resultados. No obstante dentro de los procesos
judiciales existen momentos en los cuales le atae una responsabilidad de
resultados por decirlo as como lo es en los casos de actos procesales intrnsecos a
su papel dentro del proceso, como lo puede ser apersonarse dentro del proceso y
acreditar su calidad, la sola presentacin de la demanda, la asistencia y evacuacin
de las audiencias, la presentacin de las pruebas, la interposicin de recursos, entre
otras.
La responsabilidad es de medios en el sentido que al participar como el
abogado que auxilia y asesora a una de las partes dentro del proceso, tiene la
obligacin de manejar el litigio de la mejor manera y utilizar las tcnicas adecuadas
utilizando sus conocimientos profesionales para as obtener resultados favorables a
las pretensiones de su cliente. Por consiguiente despus de establecer la relacin
causal que se menciono en el inciso anterior se debe demostrar la culpa en cuanto
al resultado desfavorable del proceso judicial.
Del mismo modo otro factor de atribucin es el dolo, que se presenta al
momento en que el abogado manipula el proceso a modo que este perjudique a su
cliente pudiendo causar daos incluso a terceros dentro del mismo. Este tipo de
atribucin de responsabilidad es mas difcil de probar an no obstante debe ser
contemplado.
Finalmente para concluir el presente captulo, una vez definido y analizado el
concepto de responsabilidad civil desde su naturaleza y elementos, es necesario
presentar lo que nuestra legislacin establece en cuanto al tema, abordando para el
efecto al artculo 1645 del Cdigo Civil el cual establece que Toda persona que
50

cause dao o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o

imprudencia, est obligada

a repararlo, salvo que demuestre que el dao

perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la victima. 85.

Del mismo modo el articulo 1668 del Cdigo Civil en su parte conducente
establece que El profesional es responsable por los daos o perjuicios que cause
por ignorancia o negligencia inexcusables.
Por lo anterior, el Abogado en el ejercicio de su profesin, es responsable por
los daos y perjuicios que cause por error, omisin, negligencia, descuido entre
otros, ya que este es responsable de lo que haya hecho as como de lo que ha
dejado de hacer durante el proceso judicial que se encuentra a su cargo, tomando
en cuenta que al momento de representar a una persona ante los tribunales de
justicia el abogado no se esta comprometiendo en cuanto al resultado del proceso,
mas bien a utilizar todos los medios necesarios y que la ley permita para conquistar
la pretensin del litigio. Siendo el ejercicio flojo del abogado causal de dao moral o
material para su representado el cual en virtud de ser probado que hubo un mal
desempeo profesional, debe resarcir a modo de reparar el dao causado.
Dentro de estas consideraciones entra en juego la culpa, la cual es un
elemento necesario, y se da ya sea por un hecho ilcito o incumplimiento al contrato
o bien por la negligencia o la abstencin, en estos casos no es necesario el dolo o la
intencin, basta con la inejecucin de una norma legal o la aplicacin de la misma
durante el proceso.
En la legislacin guatemalteca y de acuerdo al criterio que se ha tomado en el
presente trabajo de investigacin, la responsabilidad contractual existe cuando el
incumplimiento por parte del abogado de la obligacin que adquiere con el cliente a
raz del contrato que realiz con este, por medio del cual lo auxilia y representa en
un proceso judicial, causa daos al representado.
No obstante en los contratos se dan diferentes tipos de obligaciones, y la
clasificacin que se abordar en el captulo III del presente trabajo sern las

85

Codigo Civil de Guatemala, Decreto 106

51

obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En las primeras que son las que
se desarrollarn mas adelante, el abogado, se obliga a hacer su mejor esfuerzo y
aplicar de manera correcta y acertada la ley; mientras que

las obligaciones de

resultado son aqullas en que el obligado tiene el deber de obtener un resultado, no

obstante si es un juicio y la sentencia es dictada por un juez, la decisin de este es
independiente del abogado por lo que se atienen a que el juez comparta un criterio
distinto, no obstante si se aplico correctamente la ley no se incurre en ninguna
responsabilidad, y al momento de cuestionarse al abogado este tendr la carga de
demostrar

que

prest

los

servicios

requeridos

de

manera

acertada,

independientemente de la culpa que tenga o no por el fallo del juez, ya que la culpa
no es lo que se cuestiona o presume en la responsabilidad contractual de las
obligaciones de medios si no el incumplimiento.

52

CAPTULO 3
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO EN LA DEJACIN DOLOSA O
NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL DENTRO
DEL PROCESO CIVIL

En la actualidad el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de

Guatemala recibe denuncias sobre la actuacin de sus miembros y da inicio al
proceso por medio del cual se busca agotando la investigacin respectiva, sancionar
al profesional del Derecho que actu de manera incorrecta y con desapego de la ley,
imponindoles una sancin, la cual puede ser una multa, inhabilitacin temporal o
inhabilitacin permanente; pero a la vctima del agravio provocado por el abogado
que le asista o auxiliaba en un proceso judicial no se le restituye el dao o
indemniza por el mismo.
Por tener un papel dentro del proceso civil tal y como lo establece el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil en su artculo 50 en donde regula que: Las partes
debern comparecer auxiliados por abogado colegiadoLos escritos que no lleven
la firma y el sello del abogado director, as como los timbres forenses, sern
rechazados de plano.. As como en el inciso 8 del artculo 61 del mismo cuerpo
legal que reza: Firmas del solicitante y del abogado colegiado que lo patrocina, as
como el sello de ste. Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo har por l otra
persona o el abogado que lo auxilie.. Es claro que el abogado juega un papel
fundamental dentro del proceso, no solo como un auxiliar y asesor si no que su
auxilio es un requisito para que el proceso tome su curso.
Atendiendo a lo anterior la responsabilidad del abogado es un tipo de
responsabilidad profesional, por lo que sus principios son generales, toda vez que es
consecuencia del ejercicio de la profesin de manera negligente, que provoca un
dao en el que concurre el dolo y la culpa.
3.1. Naturaleza jurdica
Dentro del ejercicio de la profesin, es obligacin del abogado la correcta asesora y
direccin dentro del proceso civil, defendiendo los intereses de su cliente. Este debe
53

prestar dicha asesora y direccin guardando lealtad hacia el mismo, pero

observando en todo momento el respeto y cumplimiento a la ley y la justicia, lo cual
significa mantener una conducta tica dentro del proceso, guardando fidelidad a los
intereses del representado.
En ese sentido para determinar la naturaleza jurdica de la responsabilidad
civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad
profesional dentro del proceso civil, se establecen los siguientes aspectos:
3.1.1. Como una relacin contractual
Sostiene Mara del Carmen Crespo Mora86 lo siguiente: la gran variedad de
actuaciones que pueden comprometer los abogados provoca ciertas dificultades a la
hora de decidir la calificacin ms adecuada de la relacin jurdica que se establece
entre el abogado y su cliente. En ltima instancia, la calificacin del vnculo
contractual establecido depender de la prestacin principal que, en cada caso,
comprometa el primero frente al segundo..
Por lo que es imperativo antes de hacer algn reclamo sobre responsabilidad
civil por parte del abogado determinar la relacin existente, la cual debe ser
contractual, y despus establecer la calidad de este como profesional del derecho.
En cuanto a la determinacin de la calidad de profesionales en Guatemala,
Rubn Contreras87 menciona que en los artculos 2033 y 2036 del Cdigo Civil se
constituye como profesional todo aquel que tiene titulo facultativo o autorizacin
legal para prestar servicios con arreglo a las prescripciones de determinada ciencia
o arte..
En el sentido de establecer la naturaleza de responsabilidad civil del abogado
dentro del proceso civil es claro que la relacin que liga al cliente y al abogado es
una fuente de obligaciones contractuales, las cuales de ser incumplidas deben
enfrentar una consecuencia, que en este caso es lo que implica la responsabilidad
civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad

86

Crespo Mora, Op. Cit Pag. 264

Contreras Ortz, Ruben Alberto. Universidad Rafael Landvar, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003.
Pg. 7
87

54

profesional dentro del proceso civil.

Dicha obligacin no es de resultados, pues no garantiza las resultas del
proceso, si no se trata de obligacin de medios, lo que debe interpretarse que el
profesional del derecho debe utilizar todos los instrumentos legales y los recursos
idneos que regula la legislacin de que se trata para proteger los intereses y las
pretensiones que reclama. Es por ello que la responsabilidad del profesional, se
determina al momento de que se causaron daos o perjuicios en virtud de dolo o
culpa, y en este ltimo el abogado, bajo ninguna circunstancia podr argumentar
que no tenia el conocimiento necesario, ya que la obtencin del ttulo universitario
respalda los estudios que este realiz para poder ser un experto en la materia
jurdica.
Tambin puede darse el caso de que la responsabilidad del abogado es
extracontractual, en los casos en los que el damnificado es un tercero ajeno al
cliente y al abogado, como sucede cuando por falta de verificacin se traba un
embargo de bienes o de cuentas a una persona distinta a la demandada, y por ende
se tiene que iniciar un procedimiento especifico para revocar dicho embargo, pero en
la mayora de casos la responsabilidad que enfrenta hacia el cliente es contractual.
3.1.2. Un contrato de servicios, obra determinada y mandato
El abogado se debe a su cliente, por ello al prestar sus servicios debe actuar con
diligencia apegndose a la ley para defender los intereses de su representado. Este
tiene la obligacin de informar a su cliente del estado del proceso, guardar
confidencialidad de sus asuntos, lealtad, celo en el patrocinio, cuidadoso manejo de
los bienes del cliente y dems deberes inherentes al auxilio que este le preste. Estos
deberes se determinan al establecer la relacin entre abogado y cliente como se
menciona en el punto anterior. 88
Segn Rafael Rosal lo decisivo para determinar la naturaleza jurdica del
contrato de prestacin de servicios entre abogado y cliente, siguiendo la doctrina
acuada por Garca Valdecasas en su opsculo La esencia del mandato en el que

88

Relacin Abogado-Cliente. Quin es el Cliente?. Pontifica Universidad Catlica de Per. Disponible en

http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/C_Relacionabogado_cliente.pdf Fecha de consulta 10
de julio de 2011.

55

vena a resolver la ya clsica polmica en orden a deslindar el contrato de

arrendamiento de servicios y el de mandato, es si en virtud de la relacin contractual
el abogado sustituye o no al cliente en la actividad propia del objeto del contrato, de
modo que en el supuesto de que as lo haga se encuentra en el mbito del mandato
y, en caso contrario, en el del arrendamiento. Criterio de delimitacin al que cabe
aadir el sealado por el siempre solvente y elemental Puig Brutau en su obra
Fundamentos del derecho civil, que residencia el criterio de la distincin entre
ambos en el contenido de la actividad, de modo que en el mandato, el mandatario
gestiona frente a terceros intereses del mandante en el seno de una relacin
triangular, mientras que en el contrato de arrendamiento las prestaciones se realizan
directamente a favor del principal, que gestiona sus propios asuntos aunque para
ello se ayude con servicios de otros, en el seno de una relacin bilateral. 89
Por otro lado Crespo Mora90 sostiene que el abogado tambin acta en
determinados casos fuera del tribunal en una relacin que puede considerarse como
un contrato de obra como lo es la emisin de dictmenes jurdicos o la elaboracin
o redaccin de ciertos documentos que forman parte de las actuaciones procesales
(como la escritura de transaccin dentro de un proceso), o la asistencia a la
evacuacin de una sola audiencia.
Entonces de la tarea que se le asigne al profesional del derecho depende la
relacin que se crea entre este y el cliente, la cual puede ser por prestacin de
servicios, mandato o contrato de obra.
En Guatemala la poblacin en general percibe esta relacin como un contrato
de servicios profesionales, ya que al momento de comparecer ante un rgano
jurisdiccional, el particular indica que acta bajo el auxilio, direccin y procuracin
del abogado que lo representa dentro de el proceso, por lo que se entiende que el
proceso ser diligenciado por l, y el abogado nicamente realizar una funcin
asesora dentro del mismo, por lo que este nicamente le brinda un servicio
intelectual.

89

Rosal, Rafael, La relacin jurdica abogado-cliente: arrendamiento o mandato?, Revista OTROSI, nmero
25, Espaa, enero 2001, Ediciones del Colegio de Abogados de Madrid. Pg. 3
90
Crespo Mora. Op. Cit. Pg. 265

56

No obstante el defender los intereses de una persona en juicio no es un

servicio que se presta en un solo acto, ya que es un conjunto de procedimientos
jurdicos que se llevan a cabo dentro de un litigio, el cual contempla actuaciones
dentro y fuera del tribunal, en el entendido que cada acto genera una reaccin por la
contraparte que a su vez hay que responder y as sucesivamente. Siendo posible
aseverar que se est ante un asunto complejo y extenso, el cual solicita una serie
de decisiones y diligenciamientos, los cuales se consideran una gestin que el
abogado realiza ante los rganos jurisdiccionales.
En la prctica, el cliente al contratar los servicios profesionales de un
abogado, no solamente solicita que este le brinde los lineamientos o directrices
necesarios para poder dirigir el mismo la defensa de sus intereses, o que le brinde la
estrategia que este podra o no utilizar; lo que realmente sucede, es que al
profesional del derecho se le solicita que lleve a cabo en su lugar una tarea que
supuestamente le corresponde al cliente ya que este es el titular de ese derecho
aunque necesite un abogado que le auxilie en sus actuaciones de acuerdo a la ley;
por lo que este, asume la responsabilidad de realizar frente a terceros los actos
procesales que se necesiten, para hacer efectiva la pretensin de su representado.
Consecuentemente el abogado entonces asume la gestin del litigio y este acta
como si fuera el cliente mismo.
Tambin existe la modalidad en la que el litigante acta al mismo tiempo
como mandatario judicial, compareciendo en el escrito inicial y luego de admitida la
demanda para su trmite se acredita la representacin del abogado que le auxilia
como

mandatario judicial, y el fundamento prctico de esta acreditarse de esa

manera sera que al patrocinar al cliente no est comprometiendo su responsabilidad

con las afirmaciones que ste realiza por derecho propio, ya que no se le
compromete al patrocinado pues este supuestamente solo patrocin.
En los casos en los que lo solicitado por el cliente sea especfico, y dependa
nicamente de la diligencia del abogado se da la contratacin para una obra
determinada. Este caso es el de los abogados que han de presentar un informe,
antecedentes, documentacin, realizar una escritura o contrato que sea requerido
dentro del proceso, ya que en estos casos el resultado no depende de la voluntad de
un tercero que en este caso sera el juez.
57

De cualquier modo independientemente de si el abogado actu prestando sus

servicios profesionales, llevando a cabo una obra especfica o siendo mandatario
judicial, este no se puede desentender de los efectos ulteriores del proceso, ya que
su actuacin dentro del mismo consiste en asumir la plena direccin jurdica, el
cumplimiento a cabalidad de los deberes que este conlleve, y la mayor diligencia
posible para conducir este de la mejor forma hasta su terminacin.
3.2. Obligacin de medios y no de resultado
Las obligaciones como las presenta la doctrina se clasifican en civiles y naturales; de
dar, hacer o no hacer, de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de dinero;
mancomunadas o solidarias; a plazo fijo o plazo indeterminado; etc. Esta
clasificacin en cuanto a la responsabilidad del abogado se ubica en las
obligaciones simples que derivan de actos propios.
Rene Demogue crea la clasificacin de las obligaciones de medios y
obligaciones de resultados.91
Sin embargo, y a propsito de la autora que se le imputa a Demogue, es del
caso sealar, que segn los Mazeuad y Tunc, dicha clasificacin se hallaba indicada
en el derecho romano, aparece tambin inserta en las obras de autores del antiguo
derecho francs, como as tambin en trabajos de juristas ms modernos como
Glasson, Robin, Planiol y Saleilles. Lo cierto es que a pesar de estos antecedentes,
y como sealara Bueres, en sus trabajos, Demogue ha sido el sistematizador de la
obra.92
Demogue sustenta que hay obligaciones que buscan lograr un resultado
especfico, mientras que otras se nicamente determinan la conducta que el deudor
deber observar en condiciones y direccin determinadas. Las primeras son
obligaciones de resultado, las segundas, obligaciones de medios.93

91

Gesualdi, Dora Mariana, Responsabilidad civil, Argentina, Editorial Ghersi-Carozzo, 1987, pg. 41.
Vzquez Ferreyra, La obligacin tcita de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo,
Argentina, Editorial Vlez Srfield, 1988. Pg. 81.
93
Gesualdi, Op. Cit. Pg. 82
92

58

El autor Luis Josserand94 por otro lado enuncia que existen obligaciones que
buscan la obtencin de un resultado determinado, mientras que las otras persiguen
nicamente la observancia de las condiciones y direccin determinadas por parte de
quien debe la obligacin. Por lo tanto las primeras son las obligaciones de resultado,
mientras que las segundas son las obligaciones de medios; en las de resultado el
deudor se compromete a realizar una accin especfica el cual puede ser positivo o
negativo, positivo o negativo; mientras que en las de medios se ha obligado
solamente a comportarse de cierto modo o guardar ciertas actitudes o cuidados,
pero sin garantizar el xito.
Segn Demogue las obligaciones de resultado consisten en ejecutar o hacer
efectivo el cumplimiento de una obligacin civil, y si esta se lleva a cabo acorde a lo
que el acreedor de la obligacin, en este caso el cliente, existe un cumplimiento
idneo de la misma.
En el caso de la prestacin que otorga el abogado dentro de un proceso civil,
al actuar como el auxiliar de su representado dentro del litigio, se percibe la
obligacin como de medios y no de resultado, por lo que en esta relacin nace
nicamente la facultad que se le da al sujeto activo de la relacin para poder as
exigir la correcta diligencia en sus actuaciones ante los rganos jurisdiccionales.
Si las resultas del proceso dependen de la voluntad y criterio de un tercero,
que en Guatemala es el juez, no se puede responsabilizar al abogado de la decisin
que el juzgador tome, toda vez que este puede sostener criterios completamente
distintos a los que le presento el profesional del derecho en defensa de los intereses
de su cliente, por lo que el deber consiste nica y exclusivamente en desplegar
todas las actuaciones necesarias para obtener el resultado buscado pero sin
responsabilidad en caso de que este sea negativo pues no depende de la voluntad
de sus actos.
Contemplando todo lo anterior en cuanto a la naturaleza del ejercicio de una
profesin, cabe destacar que la buena prctica se resume en un actuar bajo la
observancia de la diligencia, prudencia y pericia.

94

Josserand, Louis. Derecho Civil. tomo II, Vol. II Argentina. Bosch y Ca. Editores, 1952. Pg. 83

59

3.3. Responsabilidad civil contractual y extracontractual

Para el estudio de la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o
negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil se debe
partir de que el ejercicio de la abogaca debe ser certero y con especial atencin en
evadir inciertos.
Atendiendo a lo que establece la Ley del Organismo Judicial95 en su artculo
197 establece, el jurista al ser quien auxilia a la persona que es parte dentro de un
proceso, si acta con negligencia, dolo, causando daos y perjuicios a lo que
concierne a su representado, incurre en responsabilidad civil. No obstante esta no
es la nica responsabilidad en la que va a incurrir ya que determinarse la existencia
de la responsabilidad civil por parte del abogado y la indemnizacin que este debe
brindar al sujeto pasivo o receptor del dao, si se llega a determinar que hubo mala
fe por parte del abogado, o se falt al secreto profesional o a sus deberes
deontolgicos, se podra tambin iniciar una accin penal.
En cuanto a la relacin que se crea entre el cliente y el abogado es importante
recordar que la relacin entre estos nace de un contrato de prestacin de servicios,
en virtud de que el cliente contrata a un profesional del derecho para que este le
auxilie dentro del proceso civil, confiando en que el segundo actuara de buena fe en
cada una de sus actuaciones, respetando la confianza que se le ha depositado.
Ahora bien si el abogado se comprometiera claramente desde un principio a
realizar cierto acto ante el rgano jurisdiccional, como puede ser la elaboracin de
un memorial o bien asistir a una audiencia, siendo el acto dependiente
exclusivamente de que el abogado lo realice o no, y no dependa entonces de la
decisin del juez o del rgano jurisdiccional, estara este entonces dentro de un
contrato de obra determinada. Y en trminos generales la responsabilidad que este
enfrenta es contractual.

95

"Actuacin de los Abogados. Las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de
justicia debern ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin ese requisito no se dar curso a
ninguna gestin.

60

Respecto de este tema Mara del Carmen Crespo Mora96 sostiene lo

siguiente: Al tratarse de deberes que no se encuentran expresamente previstos en
el contrato, la doctrina se ha cuestionado si el dao que experimenta el cliente como
consecuencia de su contravencin ha de situarse en el mbito de la responsabilidad
contractual o, por el contrario, en el de la responsabilidad extracontractual..
Por lo que las obligaciones accesorias derivadas de la buena fe o de los usos
de los negocios son deberes contractuales, y el incumplimiento de estos que como
consecuencia presente un dao provocar responsabilidad contractual.97
Entonces al hablar del ejercicio de la responsabilidad contractual del abogado
no se enfrenta al incumplimiento de una obligacin que estaba previamente
establecida dentro de un contrato, por ejemplo la indemnizacin que debiera pagar
este por el dao causado sera nicamente en los casos en los que el abogado no
est ligado por un vinculo anterior que tiene relacin directa con el dao producido,
como puede ser bien el ejemplo antes mencionado del profesional que es contratado
para evacuar una nica audiencia, o asistir a la misma, pero no para todo el proceso,
en los casos en los que un tercero sufre consecuencias a raz de un proceso, por lo
que si la obligacin es extracontractual la responsabilidad tambin lo es.
La diferenciacin anterior es necesaria para poder as determinar de qu tipo
son las obligaciones que le respectan al abogado y por ende el monto que se puede
llegar a determinar para que el rgano competente al momento de establecerse la
obligacin pueda de una vez constituir el pago de la indemnizacin de los daos que
este haya causado al cliente, tomando en cuenta los gastos en los que incurri al dar
inicio al proceso as como lo que perdi en virtud de haber obtenido un resultado
negativo en la sentencia.
3.4. Caractersticas de la responsabilidad civil del abogado
La doctrina contempla cuatro elementos de la responsabilidad civil: 1) el dao; 2) el
incumplimiento o la antijuricidad; 3) la relacin causal entre la conducta antijurdica,

96
97

Crespo Mora. Op Cit.

Loc. Cit.

61

el incumplimiento y el dao; y, 4) la atribucin de la responsabilidad; por lo que

requiere del mismo modo la concurrencia de dichos presupuestos, ya que de no ser
as no se podra contemplar el resarcimiento del dao causado.
3.4.1. La existencia previa de una relacin contractual entre el abogado y el cliente.
El abogado Rubn Contreras98 establece que la relacin de causalidad como
elemento de la responsabilidad civil debe existir entre la culpabilidad y el dao o
perjuicio, por lo que en el caso del abogado son sus acciones alejadas del deber
legal de diligencia, prudencia o pericia, la causa de los daos o perjuicios cuyo
resarcimiento se reclama.
Entonces una vez enfocados en lo que respecta a los profesionales del
derecho Ester Monterroso sostiene que es necesaria una vinculacin contractual
por la que el cliente encarga al abogado en consideracin a su pericia y cualificacin
profesional la defensa de sus derechos o intereses y ste se compromete a realizar
dicha labor a cambio de una contraprestacin..99
La relacin de causalidad vincula el dao de manera directa con el hecho, por
ello el primero debe tener una relacin causal adecuada con la persona que lo
ocasion y la consecuencia que se reclama.
La existencia del vinculo causal

entre la actuacin del profesional y el

perjuicio sufrido por el sujeto pasivo, es un requisito ineludible de la responsabilidad

civil; de tal forma el jurista no se vera obligado a pagar la indemnizacin que repara
el dao, si pese a su actuar negligente y deficiente, la condena en su contra era
ineludible, ya que desde un principio el caso estaba perdido, y el resultado negativo
no es consecuencia de sus acciones u omisiones.

98

Contreras Ortz, Rubn Alberto. Las Obligaciones Civiles Extracontractuales, Cuaderno de Estudio # 34,
Guatemala. Universidad Rafael Landvar, 2003. Pg. 13
99
Monterroso Casado, Esther. La responsabilidad civil del abogado: criterios, supuestos y efectos. Revista de
estudios jurdicos y Sociales. Volumen 3, Espaa, 2003. Universidad Alfonso X el Sabio. Espaa. Pg. 6

62

3.4.1. Accin u omisin culposa

El autor Roberto Gonzlez Lpez100, citando a, Jos Puig Brutau contempla
estos primeros elementos como la culpa, definiendo esta como la accin u omisin
voluntaria, pero realizada sin malicia, que impide el cumplimiento normal de una
obligacin.. Ya que el ejercicio correcto no solo deriva de la pretensin si no
tambin de las obligaciones que le son inherentes al abogado como lo es actuar con
diligencia.
Para efectos de determinar la responsabilidad civil objeto de este estudio, la
accin u omisin culposa fungir como el elemento que determina la atribucin de la
responsabilidad que la doctrina seala.
Bajo este entendimiento el probar los actos u omisiones del abogado es un
elemento imprescindible, para demostrar de qu manera hay un cumplimiento
defectuoso de las obligaciones que se establecen dentro del contrato. No obstante
acorde a la doctrina el no haber obtenido un resultado favorable dentro del proceso
judicial no puede ser valorado como una presuncin de culpabilidad, por lo que le
correspondera al cliente que en este caso pasara a ser el actor, demostrar que
aquella falta de xito fue culpa de su hacer profesional.
A este respecto Roberto Gonzlez Lpez manifiesta que La inobservancia de
los deberes y obligaciones que incumban al Letrado y que le eran exigibles ha de
causar una lesin en el patrimonio del cliente, esto es, un dao evaluable
econmicamente, pero tal afirmacin no excluye que dicho dao pueda ser moral
aunque no material. Seala la doctrina que dao moral es aquel integrado por todas
aquellas manifestaciones psicolgicas que padece o sufre el perjudicado por el
acaecimiento de una conducta ilcita, y que por su naturaleza no son traducibles en
la esfera econmica, en otras ocasiones lo describe metafricamente como el haz
vaporoso en el que se subsumen el quebranto o la sensacin de frustracin.101

100

Gonzlez Lpez, Roberto. Responsabilidad civil en el ejercicio de la abogacia, Revista Jurdica Galega
Nmero 28, Espaa, 2000, Editorial Asociacin Revista Xurdica Galega. Pg. 32
101
Loc. Cit.

63

Al existir una obligacin contractual puede darse el incumplimiento de la

misma, ya sea por una accin u omisin culposa del abogado, y la consecuencia de
la accin u omisin ser un dao. Estos pueden ser por ejemplo en los casos en los
que se interpone una demanda vencido el plazo para el efecto, la no interposicin de
un recurso, el no asistir a una vista, o el ejercer fuera de tiempo cualquier accin, por
lo que claramente se percibe la negligencia en cuanto al seguimiento y aplicacin de
las normas jurdicas o la ley, ya sea por desconocimiento de las mismas o por
descuido, pero ciertamente tiene los mismos efectos creando consecuencias para el
cliente ya que no se observa una buen desempeo. Siendo esto lo que da origen a
la obligacin que posteriormente deber cumplir el abogado en cuanto al pago de la
indemnizacin a su cliente por los daos y perjuicios causados.
3.4.3. Conducta antijurdica o imputable subjetivamente.
El tratadista Manuel Ossorio102 define la antijuricidad como la calidad de lo
antijurdico sealando que lo segundo debe entenderse por tal lo que es contra
Derecho. No obstante determinar su contenido viene siendo ms complicado, ya
que se saber cundo una accin humana es opuesta el Derecho requiere una
apreciacin de ndole subjetiva. Las acciones que atentan en contra de la vida de las
personas son actos claramente antijurdicos por ejemplo; y, sin embargo, pueden
darse circunstancias en que matar a una persona represente un derecho y hasta una
accin justificada. Lo mismo en todos los aspectos del Derecho. Por eso en el
examen de cada caso concreto, slo a los jueces est reservada la facultad de
establecer la juridicidad o la antijuridicidad de los actos.
La antijuricidad es un obrar contrario a derecho, ya que es toda conducta o
accin que contraviene lo que las normas jurdicas establecen. Y esta pede ser
contractual en el caso de que incumplan obligaciones pactadas en un contrato
previo, o bien puede ser responsabilidad extracontractual, si la antijuricidad resulta
de la inobservancia de la ley en sentido material.103

102

Osorio, Manuel, Op. cit. Pg. 72

Rettig Espinoza, Mauricio Alfredo. Desarrollo previsible de la relacin entre la Antijuricidad y la
Culpabilidad, Revista de derecho XXii No. 2. Chile, diciembre 2009, editorial Valdivia. Pg. 185.
103

64

Del mismo modo la antijuricidad puede darse tambin en los casos que se
violan normas o reglamentos que describen a cabalidad como debe ser el
desempeo profesional del abogado, como lo es la defensa y auxilio del cliente,
observando lealtad al mismo, buena fe, resguardo del secreto profesional, entre
otros.104
Tomando en cuenta lo anterior antijuricidad dentro de las actuaciones del
abogado es un elemento necesario para poder imputar la responsabilidad civil que le
corresponde a este dentro del proceso, lo cual significa que este debe vulnerar las
normas expresas y por ende, el desempeo de la actividad profesional del derecho,
dentro y fuera de las actuaciones que se lleven acabo dentro de los rganos
jurisdiccionales, necesita ser llevada a cabo de manera diligente, ya que de lo
contrario, si la inobservancia un dao, se le atribuir la responsabilidad civil que le
corresponde.
Si se trata de responsabilidad profesional, existen ciertos aspectos que le
suman gravedad a la conducta antijurdica o imputable, como la investidura jurdica
que el abogado ostenta al tener pleno conocimiento de los asuntos en materia legal,
por lo que si las actuaciones procesales no fueron las idneas, este no sabia lo que
un experto de su categora debera saber.
3.4.4. La determinacin de un dao como consecuencia
La determinacin del dao y la estimacin del mismo es uno de los problemas que
surgirn con ms frecuencia de los casos de responsabilidad del Abogado, toda vez
que no en todos se tratar de daos que se puedan estimar directamente, por lo que
adems de declarar la responsabilidad civil del abogado por dejacin dolosa o
negligente, ser necesario demostrar la existencia del dao, ya sea moral o
patrimonial.
Gonzlez Lpez105 sostiene que la inobservancia de los deberes y
obligaciones que incumban al Letrado y que le eran exigibles ha de causar una
lesin en el patrimonio del cliente, esto es, un dao evaluable econmicamente, pero

104
105

Loc. Cit
Gonzlez Lpez Op. cit. Pg. 39

65

tal afirmacin no excluye que dicho dao pueda ser moral aunque no material.
Seala la doctrina que dao moral es aquel integrado por todas aquellas
manifestaciones psicolgicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento
de una conducta ilcita, y que por su naturaleza no son traducibles en la esfera
econmica, en otras ocasiones lo describe metafricamente como el haz vaporoso
en el que se subsumen el quebranto o la sensacin de frustracin.
Lo anterior es de suma utilidad pues afirma que para poder hacer efectivo el
reclamo de la indemnizacin que conlleva a la determinacin de la responsabilidad
civil es primordial establecer el dao que el cliente ha sufrido a consecuencia de la
dejacin dolosa o negligente, y para ello se debe reconocer el dao concreto sufrido
por este, comparando el desempeo profesional del abogado dentro del proceso
civil con el de otro profesional del derecho que cuente con los mismos conocimientos
y experiencia bajo las mismas condiciones, manifestando entonces la manera en la
que se hubiera procedido en caso de que no se hubiera manifestado la negligencia o
descuido.
3.4.5. Relacin de causalidad entre la accin u omisin culposa del abogado y
el dao causado al cliente
La relacin de causalidad es el vnculo que une a las acciones del obligado a
indemnizar, en este caso el abogado, con el dao que se provoco. El solo hecho de
haber contravenido las normas que se establecen dentro del proceso civil no
constituyen de inmediato la atribucin de la responsabilidad al profesional del
derecho, ya que lo que es elemental es que la negligencia sea fuente del perjuicio
provocado, lo cual es necesario probar para confirmar la relacin entre uno y otro,
por lo que la carga de la prueba se desarrollar mas adelante.
En los casos que se evidencia negligencia por inobservancia de requisitos y
procedimientos adecuados en el momento oportuno, que

acarrean como

consecuencia la prdida del derecho (no evacuar una audiencia, la caducidad de la

instancia, vencimiento de plazos, la falta de proposicin de pruebas, entre otros),
claramente se percibe la existencia del dao a travs de la relacin de causalidad
pero en los casos que esta no se plantea adecuadamente no es posible atribuir la
negligencia como el acto que dio origen a la perdida del derecho.

66

En el tipo de responsabilidad que se esta desarrollando y la relacin causal de

la misma, nicamente se establece como dao el que se ocasiona con motivo de
omisiones y negligencia, mas no el resultado negativo del fallo del proceso, en caso
de que el jurista haya realizado todas las diligencias necesarias dentro del juicio.
Para poder comprender a cabalidad la relacin causal que atae en este caso
es necesario establecer la apreciacin de la culpa del abogado, la gravedad de la
misma y como se realiza la carga de la prueba.
3.4.6. Responsabilidad por culpa o negligencia del abogado
Para establecer que el abogado est obligado a responder en los casos que se le
atribuya la responsabilidad civil dentro del proceso cuando este no acta acorde a su
lex artis, o la regla pertinente de actuacin, segn su profesin, lo cual se debe
verificar con el propsito de establecer si sus actuaciones se pegan a lo que
corresponde de acuerdo a lo que seala la ley en cuanto al proceso (suscribir y
presentar los escrito pertinentes, asistir a las audiencias, interponer recurso, y en
general impulsar el proceso correctamente), y del mismo modo deben de apegarse a
los principios que rigen su profesin, es decir a la legislacin que regula el proceso
civil, toda vez que la observancia de lo establecido en dichas normas va de la mano
con un correcto ejercicio profesional.
Acorde a Esther Monterroso Casado106 la funcin del abogado se debe
desempear con el mximo celo y diligencia, llevndose a cabo en consonancia con
las reglas tcnicas pertinentes de la profesin. No obstante no es que todos los
abogados deban de observar las mismas tcnicas para el ejercicio, o la misma
estrategia, puesto que hay expertos en distintas materias, siendo entonces
necesario valorar la conducta enjuiciada atendiendo al promedio general del
profesional, es decir, tomando en cuenta la conducta que habra observado un
letrado en ejercicio medio en una situacin pareja con similares conocimientos y
aptitudes.

106

Monterroso Casado, Op. Cit. Pg. 10

67

Por eso, el jurista no debe ser declarado responsable por el fracaso de la

accin, ni tampoco cuando hubiera ejercitado una accin de entre las posibles
alternativas, pues su responsabilidad no depende del xito de la defensa
encomendada, sino del empleo u omisin de la diligencia debida conforme a dicha
lex artis. Ahora bien, este nivel de diligencia no ser el mismo en el supuesto de
estar ante un especialista (por ejemplo, un abogado laboralista, mercantilista,
penalista o canonista) que ante un abogado generalista. Si bien, en este ltimo caso,
podra existir responsabilidad, si no remite a un colega el asunto cuando no se
encuentra capacitado en funcin de sus conocimientos y dedicacin profesional; sin
olvidar tampoco el deber de reciclaje de sus conocimientos jurdicos, exigido en este
tipo de profesin.107
No existen entonces grados de culpa, puesto que no se puede hacer una
clasificacin atendiendo a la capacidad de los abogados, ya que solo se atiende la
diligencia del profesional dentro de las circunstancias involucradas. As como no
puede existir gradacin en cuanto a la gravedad, tampoco puede haber
apreciaciones menos o ms estrictas.
Tomando en cuenta lo anterior cada caso debe ser juzgado segn las
circunstancias, capacidades y aptitudes, y la el grado de culpa se apreciar tal y
como lo establece el Cdigo Civil en su artculo 1425 que establece que la
responsabilidad se graduar tomando en cuenta la naturaleza de la obligacin,
circunstancias de los sujetos, el tiempo y lugar; por lo que al profesional se le exigir
el cuidado razonable que merezca cada tema, en razn de la naturaleza del mismo,
de las circunstancias distintas de cada ocasin, relativas al jurista que es el obligado,
durante el tiempo y lugar de su cumplimiento, estos preceptos son para poder
apreciar en concreto la diligencia debida.
La conducta reprochable entonces se deduce de la comparacin entre las
acciones del abogado patrocinante y lo que debera de haber hecho para actuar
acertadamente, atendiendo a los preceptos enunciados en el prrafo anterior,

107

Loc. Cit

68

culpndosele entonces de no saber lo que un experto en la materia de Derecho ha

de saber.
El desconocimiento de la ley por parte de un profesional de dicha materia, se
denota al momento en que dentro del proceso se observan fallas tcnicas, con
planteamientos incoherentes e inadecuados para el caso, los cuales van a poner en
evidencia la negligencia, revelando entonces la imposibilidad de cumplir con el deber
de diligencia que tiene el abogado con base al titulo universitario que le respalda.
En estos casos el desconocimiento del derecho que practica compromete al
profesional, ya sea por el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del
asunto, la inadvertencia a su cliente de las circunstancias a las que se expone, etc.
El incumplimiento

no se magnifica por no obtener el fallo deseado, sino

porque el litigante asumi hacia el cliente una obligacin de medios y por ende
nicamente se compromete a brindar de manera idnea sus servicios profesionales,
empleando todos sus conocimientos, y aplicarlos con diligencia, pericia y prudencia,
buscando un resultado favorable, que si bien es cierto no se puede garantizar.
Es entonces cuando procede demostrar si realmente existi omisin, dolo o
negligencia dentro del proceso o no, y surge la problemtica en cuanto a quien le
corresponde la carga de la prueba.
De acuerdo a Mario Aguirre Godoy108 corresponde a las partes la prueba
de sus afirmaciones. Pero se ha discutido sobre si esto constituye o no una
obligacin. La opinin mas difundida es que la prueba constituye una carga procesal
para las partes, por cuanto que, si no se producen

estarn sometidas a las

consecuencias que se deriven de su omisin, cuando segn los principios que se

expondran les corresponda aportarla. La prueba no es ms que una condicin para
la admisin de las pretensiones de las partes, sin que constituya para stas una
obligacin..

108

Aguirre Godoy, Mario. La Prueba en El Proceso Civil Guatemalteco. Guatemala, Universidad de San Carlos
de Guatemala. 1965. Pg. 16.

69

Afianzando lo que afirma Mario Aguirre Godoy, el autor Jos Ovalle Favela 109
sostiene que a travs de la carga de la prueba se determina a cul de las partes se
dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas en el
proceso; en otros trminos, la carga de la prueba precisa a quien corresponde
probar..
El Cdigo Procesal Civil y Mercantil en el artculo 126 en su parte conducente
instituye: Las partes tienen la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de
hecho. Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensin;
quien contradice la pretensin del adversario, ha de probar los hechos extintivos o
las circunstancias impeditivas de esa pretensin.
Dicha norma presenta dos supuestos importantes en cuanto a quin
corresponde la carga de la prueba; el primero dirigido a que el actor debe probar los
hechos en los que basa su pretensin y fundamenta su accin; y el segundo que
demandado debe probar los hechos que las extingan, impidan o la modifiquen, ya
que es posible que al negar un hecho se afirme que este sucedi de manera distinta.
Tomando en cuenta las propuestas de los dos autores citados y lo que
nuestra legislacin establece, en un proceso de determinacin de responsabilidad
civil, la carga de la prueba correspondera en este caso al cliente o agraviado, o
bien al mismo abogado, por lo que es obligacin de ambos recabar todos los
elementos esenciales para probar sus extremos.
No obstante Fernando Reglero Campos110 tiene un criterio diferente que
constituye que para la determinacin de la responsabilidad del abogado por en el
ejercicio de su actividad profesional las cosas difieren sensiblemente, puesto que
el resultado no depende de circunstancias materiales o empricas, sino de una
declaracin de voluntad judicial; es decir, de una decisin humana, que podr ser
igual o no a otra decisin por hechos semejantes adoptada por el mismo rgano
jurisdiccional u otro diferente pero para determinar este tipo de responsabilidad no

109

Ovalle Favela, Jos. Derecho Procesal Civil. Mxico, Editorial Harla. 1980. Pg. 95.
Reglero Campos, Fernando. La responsabilidad civil de los abogados en el tribunal supremo. Revista de la
asociacin espaola de abogados y notarios especializados en responsabilidad civil y seguro. No. 19. Espaa.
2006. Pg. 31
110

70

hay inversin de la carga de la prueba, esta debe ser propuesta por el demandante,
que es a quien le corresponde acreditar que el resultado final perjudicial para sus
intereses fue consecuencia de la conducta negligente del Abogado. 111
Dicho autor no se pronuncia en cuanto a la carga de la prueba expresamente,
manifestando que la declaracin de responsabilidad no depende de las pruebas de
carga o descarga que se presenten, ni de a cual de las partes corresponde, ya que
esto depende nicamente de la declaratoria del juez, pero luego asevera que en
estos casos no se da la inversin de la carga de la prueba ya que esta corresponde
nicamente al demandado.
En cuanto a la inversin de la carga de la prueba Mario Aguirre Godoy 112
citando a Alsina sostiene que en ciertos casos la ley regula la carga de la prueba,
atribuyndola, no a quien afirma el hecho, (constitutivo, impeditivo, modificativo o
extintivo), si no a quien niega su existencia, ello ocurre siempre que en la ley se
establece una presuncin iuris tantum, que consiste en dar por existente o
inexistente un hecho si concurre con otro antecedente. Se funda en las leyes de la
naturaleza o en el modo normal de producirse los hechos, y su objeto es dar
estabilidad a situaciones jurdicas que, de acuerdo con ellas, pueden considerarse
normalmente existentes. El efecto de la presuncin es librar de la carga de la prueba
a quien ella beneficia, dando por existente el hecho presumido, pero siempre que se
haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente
Tambin es necesario realizar dos salvedades respecto a esta doctrina
general, Esther Monterroso113 hace 2 observaciones:
Primero, al estar ante una obligacin de resultado (por ejemplo, un contrato
suscrito entre abogado y cliente para la elaboracin de un informe). En este caso,
ser suficiente con que el cliente acredite el incumplimiento del resultado pactado.
Segundo, al encontrarse ante una omisin del abogado que no acta en
cumplimiento de sus obligaciones profesionales (por ejemplo, no interpone un

111

Loc. cit.
Aguirre Godoy Mario. La prueba en el Proceso Civil Guatemalteco. Pg. 18
113
Monterroso Casado. Op. Cit. Pg. 11
112

71

recurso o no asiste al acto de la vista). En tal caso, deber ser el abogado el que
pruebe que ese dao no fue debido a su actuacin por encontrarse en mejor
posicin para justificar su conducta.
La inversin de la carga de la prueba no se da en los casos de determinacin
de responsabilidad civil de los abogados, ya que esta le corresponde a quien en
algn momento fue su cliente y luego esta reclamando el pago de los daos y
perjuicios que el primero le hubiese causado en su momento; es por ello que al
segundo corresponde probar los extremos que denuncia, as como la relacin de
causalidad que existe entre las acciones u omisiones del abogado demandado y el
dao que se le causo al cliente demandante, en armona con el artculo 106 del
cdigo procesal civil y mercantil114.
Por lo tanto, corresponde al cliente demostrar las omisiones dentro del
proceso, es, decir la falta de diligencia que hubiese correspondido en un caso similar
como se menciono en este capitulo, fundamentndose en la estrategia mas sugerida
por otros profesionales para la resolucin del caso que corresponda.
El fallo emitido por el juez en contra de los intereses del cliente no basta para
adjudicarle al abogado la responsabilidad civil del mismo. Es por ello que el cliente
debe probar que la resolucin negativa ha sido consecuencia mala estrategia o
desconocimiento de la ley por parte del profesional del derecho, y que el resultado
del litigio hubiera sido distinto si su defensa se hubiera efectuado correctamente,
atendiendo a lo establecido por la lex artis. Subsiguientemente, el cliente que
busque establecer la declaracin de responsabilidad contractual de su abogado
deber probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado; de lo contrario
se tendr por bien tramitado el proceso.
3.5. Supuestos de responsabilidad civil del abogado de presentacin frecuente, en el
proceso civil.
Dentro de este segmento se desarrollarn posibles causales de responsabilidad que
se analizarn seguidamente por separado comentando cada una de ellas:

114

En la demanda se fijarn con claridad y precisin los hechos en que se funde, las pruebas que van a rendirse,
los fundamentos de derecho y la peticin

72

3.5.1. Caducidad de la instancia

Caducidad de Instancia es sinnimo de perencin, es la extincin de la instancia
judicial debido a que las partes abandonan el ejercicio de la accin procesal..115
De acuerdo al profesor Jos Ovalle Favela116 la caducidad de la instancia es
la extincin del proceso a causa de la inactividad procesal por un perodo de tiempo
determinado (en nuestra legislacin es en primera instancia a los seis meses, y en
segunda instancia a los 3 meses), por lo que se le considera un modo extraordinario
de la terminacin del litigio.
Siendo la caducidad de instancia una forma excepcional de terminar los
procesos, la misma opera cuando por inactivad dentro del proceso, el juez a peticin
de una de las partes requiere que se de por finalizado el mismo. Lo anterior se
encuentra regulado en el artculo 588 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
La

caducidad de la instancia equivale al abandono del proceso, su fin

principal es evitar que los procesos queden abandonados por un tiempo indefinido,
en virtud de lo que establece el principio dispositivo, que es el que establece que a
las partes les corresponde el impulso para dar inicio al proceso as y continuarlo
hasta llegar a la sentencia, por lo que el incumplimiento de esta carga por alguna de
las partes produce la caducidad de la misma.
En el presente caso, la caducidad de la instancia operara en la primera
instancia por el transcurso de seis meses sin que haya actividad de las partes. Ello
significa que ninguno de los abogados encargados del proceso procur el mismo,
siendo obligacin de ellos el promover la actividad procesal, atendiendo al principio
del derecho y proceso civil que la actividad jurisdiccional es rogada.
Claro es el caso de lo preceptuado en el anticuo 113 del cdigo Procesal Civil
y Mercantil en el que se tendr por contestada la demanda si transcurre el plazo del
emplazamiento sin que el demandado comparezca, entonces el juicio se sigue en

115

Pallars, Eduardo. Diccionario de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Editorial Porra. Mxico. 1971.
Ovalle Favela, Jos. Derecho procesal civil. Universidad Nacional Utnoma de Mxico. Editorial Harla.
Mxico. 1980. Pg. 149.
116

73

rebelda si hay solicitud de parte, y es posible que se llegue a la caducidad si el actor

no acusa la rebelda del demandado y transcurren los seis meses.
En ese sentido, es obligacin y menester de los profesionales del derecho
que tienen a su cargo la direccin y procuracin de un proceso el promover la
actividad procesal con la finalidad de evitar la terminacin del mismo a travs de una
institucin que evidencie la falta diligencia que acarrea la finalizacin prematura y
anormal del proceso.
El mayor problema que se enfrenta ante la caducidad de la instancia es el
efecto que produce en cuanto a que si se declara en primera instancia restituye las
cosas al estado que tenan antes de la demanda, y si no se tiene por emplazada a la
parte demandada, no interrumpe la prescripcin, por lo que si el plazo de
prescripcin no ha sido interrumpido, puede ocurrir que la declaracin de la
caducidad suponga la prescripcin del derecho que se pretenda hacer valer en la
demanda.
3.5.2. Prescripcin y caducidad de la accin
En trminos generales la prescripcin de la accin en material civil, tiene dos
matices. El primero de ellos se refiere a la prescripcin adquisitiva, la cual consiste
en la adquisicin por parte de una persona del dominio y determinados derechos
reales por la posesin de una cosa por el transcurso del tiempo cumpliendo con los
requisitos exigidos por la ley. El segundo supuesto, hace referencia a la prescripcin
liberatoria, la cual se configura como una excepcin para atacar una accin
promovida en contra de un sujeto, cuando el que ha entablado dicha accin la ha
dejado de ejercer durante un lapso de tiempo, el cual conlleva la extincin de tal
derecho.117
En ese sentido, el artculo 116 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
establece que dentro de las excepciones que puede el demando interponer, se
encuentra la excepcin de prescripcin. As mismo, el artculo 120 del citado cuerpo

117

Lpez Castieiras, Jos Luis. Anlisis de algunos aspectos relevantes de la prescripcin de la accin civil y
de la imposibilidad de su consideracin de oficio, Revista de opinin Jurdica Libre Albedro, Volumen 3,
Newsletter no. 5, Argentina, mayo 2005, Editorial Universidad de la Rioja. Pg. 23

74

legal, establece que en cualquier estado del proceso podr interponerse, entre otras
excepciones, la de prescripcin.
La prescripcin dentro del proceso al interponerse como una excepcin se
puede hacer de forma negativa o adquisitiva, pero segn Mario Aguirre Godoy 118
esta debe presentarse siempre como una excepcin previa negativa, es decir que ha
perdido la facultad para poder hacer valer un derecho, por lo que sera conveniente
plantear una reconvencin en ese sentido, para poder obtener un fallo que incluso
pueda ser objeto de registro, en el caso que se haga reclamos sobre bienes.
Por lo tanto, la figura de la prescripcin atiende bsicamente a la liberacin de
una obligacin que obtiene una determinada persona por el transcurso del tiempo,
impidindole a su acreedor el exigir legalmente el cumplimiento forzoso de la
obligacin.
En cuanto a la responsabilidad del profesional del derecho, este deber
observar en beneficio de su cliente el cumplimiento y respeto de los plazos
establecidos en la ley para el ejercicio de las acciones civiles a las que tiene
derecho.

En ese sentido la responsabilidad tambin se extiendo al abogado

defensor quien en todo momento deber de examinar puntualmente lo relativo a la

observancia del plazo al que tiene derecho el actor para reclamar su derecho, pues
esto le permitir plantear una defensa que libere a su cliente de toda obligacin si
fuese el caso.
En los casos que se presenta la excepcin de prescripcin el abogado cuenta
con los medios necesarios para hacer valer el derecho de su cliente, no obstante no
lo hace dentro del mbito temporal que la ley establece, como es el caso de las
demandas presentadas para hacer valer un derecho en juicio ejecutivo que se
plantea despus de los 5 aos que establece el artculo 1508 del cdigo civil.
Como se mencion en el inciso anterior la prescripcin pudo haberse iniciado
un juicio previo, estando todava dentro del plazo que establece la ley, pero dicha

118

Aguirre Godoy, Mario. Op. cit. Pg. 521

75

accin fue desestimada por perencin de instancia, dejando sin efecto la interrupcin
de la prescripcin de la accin oportunamente entablada.
En este caso el dao que se le causa al patrocinado es substancialmente
mayor al que causa la caducidad de la instancia ya que en virtud del error se pierde
la posibilidad de iniciar una nueva accin para poder hacer valer la misma
pretensin, ya que la otra parte podr alegar la prescripcin al momento de
interponer excepciones; es entonces cuando corre como responsabilidad del
profesional que lo auxiliaba dentro del proceso el indemnizar las costas de la litis
perdida.
Entonces con la prescripcin se ve el cliente ante un derecho que nace sin
termino, pero que se extingue por el transcurso del tiempo en virtud de que el titular
del mismo no lo pone en movimiento o no lo ejerce, lo cual al abogado se le adjudica
como la negligencia al dejarlo inactivo; por otro lado la caducidad es un derecho que
nace limitado a que se ejerza en un tiempo prefijado, por lo que se le da un plazo
fijo, su extincin es automtica y opera por el mero transcurso, no por la negligencia
de su titular como en el otro caso.
Mario Gordillo119 define la caducidad como el decaimiento de una facultad
procesal que no se ejercita dentro de un determinado plazo. Dicho autor la presenta
como la sancin que se pacta o se propone por la ley a las personas que dentro de
los plazos que establece la ley no realizan o llevan a cabo los actos procesales
necesarios para mantener vivo un proceso, o bien su derecho sustantivo..
Dentro de la practica del litigio civil en los casos en los que no se observa la
caducidad que puede presentarse en cuanto al ejercicio de ciertos derechos y se
inician demandas habiendo ocurrido la caducidad e los mismos
Por ejemplo el artculo 1274120 del Cdigo Civil establece un tipo de
caducidad, que es voluntaria, ya que lo pactan las partes, en cuanto a la fijacin de

119

Gordillo Mario Estuardo. Derecho Procesal Civil Guatemalteco 2da. Edicin, Guatemala. Editorial
Estudiantil Fenix.. 2004. Pg. 123
120
El artculo 1274 del Cdigo Civil establece: El negocio jurdico sujeto a la condicin de que se verifique un
acontecimiento dentro de un trmino, caduca si pasa el trmino sin realizarse la condicin, o antes si hay
certidumbre de que no puede cumplirse..

76

un trmino para el acaecimiento de un hecho y si pasa dicho trmino son que se de

la condicin, el derecho caduca.
Tambin Esta la caducidad que se encuentra implcita en la ley, como es el
caso del artculo 158 del Cdigo Civil121, que presenta un tipo de caducidad que
aplica a las personas que dentro de un plazo que la misma legislacin establece no
realizan por su propia voluntad las acciones necesarias para poder ejercer su
derecho o mantenerlo vigente, la norma citada establece una caducidad legal al
determinar que el divorcio o la separacin solo la puede solicitar el cnyuge que no
hay tenido la culpa, dentro de los seis meses siguientes al da en que hayan llegado
a su conocimiento los hechos en que se funde la demanda. Por ello en el caso de
presentarse un caso de este tipo a un profesional del derecho, este debe verificar los
plazos y el tiempo en que debe interponer la demanda de divorcio, toda vez que de
no corroborar dichos elementos se ver enfrentando desde el inicio una excepcin
de caducidad por la parte contraria.
Del mismo modo el Cdigo procesal Civil y Mercantil en su artculo 251
establece la caducidad legal cuando establece que la facultad para accionar
interdictos es nicamente dentro del ao siguiente a la fecha en que ocurri el hecho
que las motiva.
3.5.3. Defectos en la direccin y procuracin de la demanda y su contestacin.
El autor Manuel Osorio122 define la demanda como el escrito que inicia el juicio y
tiene por objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los
hechos que dan lugar a la accin, invocacin del derecho que la fundamenta y
peticin clara de lo que se reclama. Debe contener adems el nombre y domicilio del
demandante y del demandado y, en algunas legislaciones, otros datos, como
nacionalidad y edad de las partes..

121

El artculo 158 del Cdigo Civil reza: El divorcio y la separacin slo pueden solicitarse por el cnyuge que
no haya dado causa a l, y dentro de los seis meses siguientes al da en que hayan llegado a su conocimiento los
hechos en que se funde la demanda. No puede declararse el divorcio o la separacin con el simple allanamiento
de la parte demandada. Asimismo, no es suficiente prueba para declarar el divorcio o la separacin, la
confesin de la parte demandada sobre la causa que lo motiva..
122
Osorio, Manuel, Op. Cit. Pg. 268.

77

La demanda es el acto por el cual se da inicio al proceso a travs de la

solicitud que se dirige al

juez

para que este inicie con el fin de satisfacer su

pretensin en contra del adversario. Por medio de este acto inicial se pone en
marcha la jurisdiccin, por medio de la accin.
El memorial de demanda dentro del proceso es un acto importante, durante la
preparacin del mismo hay que tener sumo cuidado, para no perecer en dicho acto,
ya que el ofrecimiento de prueba, su individualizacin y por consecuencia la
sentencia, dependen del planteamiento de esta; toda vez que al momento

del

diligenciamiento de la prueba, nicamente se realizar sobre los medios que se

ofrecieron en el escrito inicial, o en la contestacin.
As mismo en base al principio de congruencia, en la demanda o la
contestacin debern de especificarse todas las peticiones, y sobre estas resolver
el juez al momento de dictar sentencia.
De conformidad con el artculo 50 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, las
partes debern comparecer a juicio auxiliadas por un abogado activo.

En ese

sentido, el artculo 61 del mismo cuerpo legal, les impone a los profesionales del
derecho la observancia y cumplimiento de determinados requisitos que debe
contener toda demanda, as como su contestacin, dentro de los cuales se
establecen los siguientes:
1) Designacin del juez o Tribunal a quien se dirija;
2) Nombres y apellidos completos del solicitante o de la persona que lo
represente, as como sus datos generales;
3) Lugar para recibir notificaciones;
4) Relacin de los hechos a los que se refiere la demanda;
5) Fundamento de derecho en que apoya su solicitud;
6) Nombre completo de quien se reclama el derecho, as como el lugar para
notificarle;
7) La peticin, en trminos precisos; y,

78

8) Lugar y fecha, as como la firma del solicitante y el abogado que lo auxilia.

El principal contenido de la demanda es la pretensin del demandante, y esta
determina el objeto del proceso. La ley indica como se mencion anteriormente, los
requisitos que sta debe contener y es aqu en donde pueden presentarse los
errores comunes del abogado dentro del proceso:
En cuanto a la designacin del juez ante quien se interpone la demanda es
necesario verificar la competencia del rgano jurisdiccional ente quien se presenta,
atendiendo a lo que establece el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en cuanto a las
reglas de la competencia.
Conjuntamente con los requisitos anteriormente enunciados, el abogado
auxiliante deber observar lo contenido y prescrito en los artculo 106 y 107 del
citado cuerpo legal, los cuales establecen la obligatoriedad que tiene el actor, o en
su caso el demandado de acompaar a su escrito inicial los documentos en que
funda su derecho, as como la expresin clara de los hechos en que funda su
demanda, las pruebas que aportar, as como su peticin, entre otros.
Por lo tanto, es obligacin del abogado auxiliante el cumplir con los requisitos
indispensables ordenados por la ley, teniendo especial atencin en la consignacin
de los mismos, as como en el acompaamiento de los medios de prueba
respectivos al proceso.
Eduardo Couture123 sostiene que el defecto legal es "un vicio de obscuridad,
omisin o imperfeccin de que adolece el escrito de demanda". La omisin de
alguno de los requisitos exigidos por la ley procesal en la redaccin de la demanda
da lugar a la excepcin de defecto legal, opuesta la cual, se suspende el trmino de
contestacin hasta tanto se decida la excepcin. De no observarse los requisitos
exigidos por la ley, el juez podr de oficio rechazar la solicitud inicial, lo cual en
determinados casos, puede devenir en la prdida del derecho, causando un dao
irreparable al cliente.

123

Couture, Eduardo. Op. cit. Pg. 331

79

Atendiendo a lo anterior, la excepcin de demanda defectuosa no es mas que

consecuencia de la omisin de obligaciones legales que establece la ley para el
escrito inicial, ya que no se llenan los requisitos de fondo y forma que deben de
observarse en toda demanda; en la practica esta es invocada por la parte
demandada en los casos que el juez no repela de oficio las demandas que no
cumplan con los requerimientos de la ley, tal y como lo establece el artculo 109 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Dentro del proceso civil en virtud del principio procesal de igualdad o
contradiccin, as como debido proceso, ambas partes deben de tener las mismas
oportunidades para intervenir en los actos procesales, siendo entonces la
contestacin de la demanda la actitud positiva del demandado por medio de la cual
comparece primero y luego responde.
Lino Palacio124 define la contestacin de la demanda como el acto mediante
el cual el demandado alega todas aquellas defensas y excepciones que no deben
ser opuestas como de previo y especial pronunciamiento.
Respecto de este tema, Eduardo Couture125 sostiene que es la respuesta que
da el demandado a la pretensin contenida en la demanda del actor.
En base a las definiciones anteriores, la contestacin puede contener una
respuesta de anuencia como de oposicin, pero si se ve desde un punto de vista
restringido para efectos del presente trabajo de tesis dicha contestacin es el
pronunciamiento en sentido negativo.
La contestacin al igual que la demanda debe cumplir los mismos requisitos
de fondo y forma, por lo que el abogado debe observar adicionalmente los siguientes
puntos:
La contestacin de la demanda debe dirigirse al juez que ha emitido la
notificacin por medio de la cual se le emplaza al proceso.

124

Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil , Tomo II, Argentina, Editorial Abeledo-Perrot.
1986. pag. 57
125
Couture, Eduardo. Op. Cit. Pg.

80

Debe establecer con precisin su posicin respecto de los hechos alegados

por el demandado, interponiendo las excepciones previas y perentorias que
considere necesarias, ya que esta es la forma de defenderse, siendo por lo tanto la
accin de el mismo.
El abogado defensor al contestar la demanda debe verificar un planteamiento
adecuado aplicando la normativa legal y estrategia procesal adecuada, por lo que si
al momento de evaluar la responsabilidad civil del profesional se tomar en cuenta si
este utilizo la defensa correcta, o si bien la sentencia le hubiera favorecido mas a su
cliente con un planteamiento distinto, ya que si se concluye que el resultado hubiera
sido el mismo, no procede obligar al defensor de responder por los daos y
perjuicios ocasionados por la perdida de la litis.
3.5.4. Deficiencias en los escritos y en la prueba
Como se ha hecho referencia en la presente investigacin, el Cdigo Procesal Civil y
Mercantil, le impone al abogado litigante la observancia y cumplimiento de requisitos
indispensables que le permitan al juez darle trmite a la peticin formulada o a la
demanda iniciada.
En consecuencia, al no sujetarse el profesional del derecho a las
observancias exigidas por la ley, ste solamente podr obtener del juzgador un
rechazo inminente de la demanda por carecer sta de los presupuestos legales
exigidos, lo que conllevara para el profesional una responsabilidad evidente por
negligencia en el ejercicio de su profesin.
En cuanto a esto Couture126 seala que los problemas de la prueba consisten
en saber qu es la prueba; qu se prueba; quin prueba; cmo se prueba; qu valor
tiene la prueba producida, por lo que el primero de esos temas plantea el problema
del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de
la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el ltimo, la valoracin de la
prueba.

126

Couture, Eduardo. Op. Cit. Pg. 342

81

A lo anterior, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece los presupuestos

para el ofrecimiento, proposicin y diligenciamiento de los medios probatorios, los
cuales varan dependiendo del tipo proceso de que se trate. En ese sentido, el
profesional del derecho deber observar siempre los plazos especficos sealados
en cada tipo de proceso para poder ofrecer proponer y diligenciar la prueba
adecuadamente, de forma tal que le permita probar los extremos o afirmaciones
contenidos en su escrito de demanda o de contestacin. La inobservancia de dicha
obligacin incidir directamente en el resultado final del proceso, pues de
conformidad con el principio de la carga de la prueba es obligacin de cada una de
las partes probar sus propias afirmaciones; en caso contrario el juez no tendr
medios probatorios que le permitan declarar el derecho que cada una de las partes
manifiesta le asiste.
Por ello el abogado al momento de interponer la demanda o responder debe
cerciorarse de rendir toda la prueba ofrecida, acompaando los documentos en que
funde su derecho tal y como lo solicita la ley, y ofrecer en ese momento todos los
dems medios que va a utilizar para fundamentar su pretensin, con motivo de que
estos puedan ser propuestos al solicitar la apertura de prueba y luego diligenciados.
3.5.5. Falta de interposicin oportuna de recursos y/o falta de fundamentacin
de estos.
Adolfo Schonke127 manifiesta que los recursos son los medios por los cuales se
sometiera una resolucin judicial, antes de que adquiera carcter de cosa juzgada, a
un nuevo examen, en una instancia superior, con el fin de detener la cosa juzgada.
El hecho de detener que la resolucin adquiera esa caracterstica es de carcter
suspensivo, y la adquisicin de la competencia por un tribunal superior que es el
efecto devolutivo es lo que caracteriza a los recursos.
En materia de impugnacin el Cdigo Procesal Civil y Mercantil 128, establece
de forma taxativa para cada uno de los distintos procesos, los medios de
impugnacin o recursos que les permitan a las partes el manifestar su inconformidad

127
128

Schonke Adolfo. Derecho Procesal Civil. Espaa, Editorial Bosch. 1951. Pag. 299
Codigo Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107

82

con el contenido de una resolucin emitida por juez competente. En ese orden de
ideas, el citado cuerpo legal, regula dentro de los diversos recursos los siguientes:
A. Recurso de apelacin;
B. Recurso de nulidad por infraccin de ley;
C. Recurso de nulidad por violacin al debido proceso;
D. Recurso de aclaracin;
E. Recurso de ampliacin;
F. Recurso de revocatoria; y,
G. Recurso de casacin.
As mismo, a pesar que la figura del enmienda del procedimiento, regulada en
la Ley del Organismo Judicial, no constituye en si misma un recurso, es una
herramienta que le permite a las partes solicitar la correccin de una decisin judicial
cuando la misma no se encuentra apegada a derecho.
Bajo el supuesto que el abogado no interpuso en tiempo los recursos que la
ley contempla, o bien hizo mal uso de los mismos, al darse cuenta el cliente que el
fallo desfavorable que emiti el juez es consecuencia del incumplimiento del
profesional que lo auxiliaba, y por ende desea iniciar una accin en contra de este
para exigir la reparacin del dao, debe probar los presupuestos de responsabilidad
civil, con el objeto de que el juez declare a este responsable civilmente.
Lo anterior se puede alegar en juicio ya que la obligacin que le compete al
abogado frente a su cliente es de utilizar todos los medios a su alcance y no de
garantizar el fallo. La responsabilidad existe nicamente si dentro del proceso no se
llevaron a cabo las diligencias necesarias con el apremio y tcnica jurdica que se
espera de un profesional del Derecho, por lo que existe un dao o perjuicio para el
que en algn momento fue su cliente.
Los casos ms frecuentes en cuanto a la falta de interposicin de recursos o
la falta de fundamentacin de los mismos, lo primero que se viene a la mente es la
interposicin extempornea de los mismos, los cuales pueden considerarse como
una obligacin accesoria.
As mismo la falta de fundamentacin de los recursos se orienta al
planteamiento y argumentacin irracional y equvoca de los mismos, como puede
83

ser el caso de quien fundamenta su derecho en una norma derogada, reformada, no

vigente, que no aplica al caso por razn de la materia, o el hecho de confundir una
figura jurdica con otra. No obstante, el abogado incurrira en responsabilidad slo si
el error es manifiesto, indudable e irrefutable.
De cualquier modo, lo anterior no significa que la declaracin de la
responsabilidad y obligacin de responder por parte del abogado se puede alegar
por la obtencin de un fallo que no favorece a su cliente, es decir, que pese a que la
sentencia es desfavorable, la responsabilidad del profesional solo podr alegarse si
concurren los presupuestos de la misma; es decir, si el fracaso es consecuencia de
la dejacin dolosa o negligente, u omisin, que provocan daos y existe una relacin
de causalidad entre ellos.
Entonces es necesario establecer esto para evitar el exceso en cuanto a
reclamos de responsabilidad para todos los litigantes que pierden dentro de los
procesos. Ya que en estos casos no es que haya un detrimento en el patrimonio del
cliente afectado, si no que se persigue una compensacin por la prdida de la
oportunidad de ganar, pero esta debe ser imputada al actuar del abogado. Bajo ese
supuesto la indemnizacin debe de ser por la oportunidad perdida, pero no por el
caso en si, para lo que ser necesario el criterio del juez para estipular la posibilidad
de que el recurso procediera por lo que el grado de prdida es inversamente
proporcional a la posibilidad.
3.5.6. Traba inadecuada de medidas cautelares:
De manera excepcional el Cdigo Procesal Civil y Mercantil contempla para
determinados casos la promocin de medidas cautelares que le permitan al actor
garantizar su derecho previo a la interposicin de la demanda respectiva.
El artculo 516 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil reza: Para garantizar la
seguridad de las personas, protegerlas de malos tratos o de actos reprobados por la
ley, la moral o las buenas costumbres, los jueces de Primera Instancia decretarn,
de oficio o a instancia de parte, segn las circunstancias de cada caso, su traslado a
un lugar donde libremente puedan manifestar su voluntad y gozar de los derechos
que establece la ley. Los jueces menores pueden proceder en casos de urgencia,

84

dando cuenta inmediatamente al juez de Primera Instancia que corresponda con las
diligencias que hubieren practicado..
En este caso la ley le faculta a las partes el solicitar determinadas medidas
cautelares previamente a la interposicin de la demanda, debiendo las partes, una
vez otorgada la providencia solicitada interponer la demanda dentro del plazo de
quince das, tal como lo establece el artculo 531 del mencionado cuerpo legal. En
caso contrario, es decir, si la parte actora no promueve la demanda dentro del plazo
establecido, la providencia precautoria decretada quedar sin efecto alguno.
Por lo tanto, es obligacin del abogado auxiliante el presentar la demanda
dentro del plazo de los quince das concedido para tal efecto, pues de lo contrario,
perder la prerrogativa otorgada por el juez en atencin a la solicitud que en su
oportunidad formul, con la finalidad de garantizar y asegurar las resultas de su
posterior demanda. De no presentarse la demanda en el plazo antes estipulado, el
cliente podra quedar desprovisto de medios que le permitan satisfacer su derecho.
Entonces la responsabilidad civil del abogado por la traba inadecuada de
medidas cautelares, nace en el momento que vence el plazo para presentar la
demanda, o porque no se present la garanta que requiere el artcilo 531 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, y por ello caducan las medidas solicitadas previo a la
iniciacin del proceso civil, lo que es otro caso de prdida de oportunidad, toda vez
que con el levantamiento de la medida se disipa la garanta que tena el actor sobre
su reclamo.
As mismo al tenor de lo que dice establece el artculo 537 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil si la demanda no se entabla dentro del trmino de 15 das,
o la medida se revoca, el actor queda obligado a pagar las costas, daos y
perjuicios, por lo que el cliente que es quien absorbe ese costo lo puede reclamar
del abogado al momento que se determine que existi responsabilidad por parte de
este en cuanto a el levantamiento de la medida o la interposicin de la demanda.
3.6. Seguro de responsabilidad civil
La obligacin profesional que tiene el abogado de reparar el dao causado es el
equivalente a la responsabilidad civil que le corresponde al mismo. Como se defini

85

en el captulo dos, dao es el producido como consecuencia de una negligencia que

provoca un detrimento en el patrimonio del cliente. En la legislacin guatemalteca se
contempla el contrato de seguro, por lo que en el caso de los profesionales del
Derecho, se debiera considerar un seguro que cubra los daos y perjuicios que
resulten de un proceso, con el fin de tener la garanta o seguridad de que el cliente,
de verse perjudicado cuenta con un aval para el resarcimiento del dao.
Las demandas por mal praxis son comunes en el mbito de la medicina, por
lo cual los mdicos han aceptado la existencia del riesgo y tomado precauciones
respecto a ello, distinto de los abogados no han aceptado ni asumido la
responsabilidad que puede derivar del mal ejercicio de la profesin como parte de la
realidad. En pases como Estados Unidos slo la mitad de los abogados disponen
de algn seguro de responsabilidad profesional. Es necesario dimensionar este
potencial riesgo en aras de buscar mecanismos de prevencin as como la
adecuada reparacin de sus consecuencias.129
Lo sugerido por el autor Rubn Stiglitz no se acomoda a la realidad de
Guatemala, ya que el Cdigo de tica profesional no contempla al abogado como un
sujeto de que debe actuar nicamente bajo la observancia de la tica y de haber
acciones contrarias a esta debe ser tambin civilmente responsable de los daos
que sufrir el cliente cuando, por ejemplo, al momento de asesorar una prueba
anticipada de declaracin de parte no presente las posiciones necesarias para
fundamentar el medio que en un futuro utilizara como base de la demanda que
presente; o bien por su negligencia se produce la caducidad de la instancia que
pone fin al proceso, o que por demora en iniciar un juicio prescribe el derecho.
El alto nmero de abogados colegiados, la diversificacin de las ramas del
derecho que lo vuelven ms y ms complejo, y por ende requiere de los
conocimientos de un especialista, el alto costo de los juicios y la ausencia de
adecuada formacin tica, son parte del desarrollo de la responsabilidad civil del
abogado, por lo que este tipo de procesos no esperaran en llegar a Guatemala.

129

Stiglitz, Rubn. Caracteres Jurdicos del Contrato de Seguro. Argentina. Editorial Astrea. 1978. Pg.75.

86

Segn Ester Monterroso130 La responsabilidad civil profesional del abogado

se encuentra cubierta por la aseguradora con la que tiene suscrito una pliza a
estos efectos. La autora sugiere que se cree una legislacin en la que se establezca
la voluntariedad del seguro de responsabilidad civil en el ejercicio profesional de los
abogados, es decir que se contemple la figura del seguro de responsabilidad
profesional.
En el apartado anterior enumeraba algunos de los casos en los que el
abogado faltaba a sus deberes respecto de el cliente ya sea por dejacin dolosa o
por negligencia, siendo algunos de los ejemplos mas simples la no presentacin de
la demanda en el momento procesal oportuno, cumpliendo con los requisitos que la
legislacin establece, lo cual acarrea como consecuencia inmediata la preclusin de
la etapa del proceso en el que se encuentre, lo cual ocasiona la prdida de la
oportunidad de pronunciarse correctamente en el proceso, lo cual podra repercutir
en un dao econmico en caso de que la sentencia sea desfavorable al cliente, y
este no obtenga su pretensin.
En el caso de Guatemala para poder determinar la culpa del profesional y la
obligacin de responder por los daos y perjuicios es necesario que el profesional
cuente con los ttulos acadmicos para poder ejercer la profesin del Derecho, y por
ende con la colegiacin activa.
Sin embargo, hay actividades profesionales que no requieren una titulacin
especfica, por ejemplo consultora, informtica, administrador de una empresa, que
tambin son susceptibles de producir un dao patrimonial, y que vulgarmente se
suele llamar tambin responsabilidad civil profesional, aunque el trmino asegurador
correcto es responsabilidad civil por errores y omisiones, al no darse la condicin
imprescindible de titulados.

130

Monterroso, Ester. Op. Cit. Pg. 13

87

CAPTULO 4
ANALISIS, PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS

Para determinar cules son los efectos del abandono de la defensa y estableciendo
la responsabilidad civil del abogado en los asuntos encomendados a su cargo, se
realiz lo siguiente:
En el primer captulo se instituyen las obligaciones mnimas de los abogados
dentro de los procesos en materia civil, adems se estableci el rol del Abogado
dentro del proceso civil en Guatemala, de ello se comprob que el abogado es el
sujeto que tiene a su cargo la representacin de otra persona, tal representacin
conlleva la defensa de los intereses del representado, por lo que las obligaciones
mnimas del jurista son de observancia obligatoria, ya que la naturaleza del mismo
es la de servir a la sociedad en aras de la bsqueda del bien comn.
Adems de lo anterior, el abogado no ha de actuar a servicio de la persona
que requiere sus servicios, si no de la defensa del Derecho, buscando el sentido y
aplicacin de la justicia, ya que el abogado es un elemento bsico del control
jurisdiccional del Estado ya que a travs de la interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas contribuye a la innovacin y desarrollo del ordenamiento jurdico,
bautizndose a su vez como un defensor de los valores ticos y morales de la
sustanciales de la sociedad.
Del mismo modo debe observar siempre los principios de verdad y justicia ya
que aunque la profesin se concibe como si tuviera un inters privado en el sentido
de defender los intereses de su cliente, tiene a su vez un inters pblico por el hecho
de proteger en todo momento los principios fundamentales del mismo, la cual se
ejerce en templanza de libre y leal competencia, a travs de la asesora y la defensa
de derechos e intereses privados o pblicos, atendiendo a aplicar la ciencia y la
tcnica jurdica, de manera armoniosa, a tenor de la certeza de las libertades y
derechos fundamentales y la Justicia.
En ese sentido, el abogado es la figura de apoyo procesal que en
representacin de una las partes procesales, coadyuva con el juez para impartir la
88

justicia. Tiene la obligacin de actuar en beneficio de la sociedad y apoyo de la

justicia, como un sujeto activo en el esquema de la administracin de justicia,
basando todas sus actuaciones dentro de la correcta aplicacin del Derecho,
independientemente de los intereses de su cliente especficamente, este debe de
velar siempre por la correcta tutela del control jurisdiccional del Estado. Por lo que
las obligaciones mnimas se centran en la correcta aplicacin de la ley protegindola
siempre.
Si bien es cierto la ley establece que se acta bajo el auxilio, direccin y
procuracin del abogado, no obstante la labor de este inicia micho antes de la
presentacin de la demanda, es decir desde que esta creando la estrategia a seguir
al momento que este acepte el caso, siendo la accin que realiza de defender,
prevenir, planificar y asesorar los asuntos que le entreguen a su cargo. Y este acta
como el defensor principal del derecho, ya que las personas que no han obtenido el
ttulo profesional de abogado no deben de tener conocimientos en materia legal, por
lo que no solo se lleva una misin de auxilio y direccin, se lleva una misin de
controlar por completo el proceso.
La actuacin de los abogados no solo debe limitarse a la aplicacin de los
conocimientos jurdicos que se adquirieron a lo largo de la carrera universitaria,
deben de aplicarse tambin los recursos morales, empricos, y materiales, en aras
de defender la pretensin del patrocinado.
El abogado es un profesional del Derecho, que desempea una funcin
pblica, apoyando la labor de tutela jurisdiccional del Estado, por medio de la cual
ofrece sus servicios defendiendo los intereses legales y pretensiones de sus
clientes, as como el Derecho y la justicia; no dirige y auxilia al cliente nicamente, si
no acta en nombre del titular del derecho, en virtud del ttulo acadmico que
ostenta; por lo que es su obligacin ofrecer a su representado todas las opciones
viables, agotando todos los recursos necesarios dentro del proceso civil en
observancia de la ley, actuando bajo observancia de la tica, las normas morales, y
la correcta aplicacin de las normas, observando el principio de la verdad.
Las obligaciones mnimas no consisten nicamente en la representacin de
su cliente dentro del juicio, ya que este debe apoyar al juez tambin en la labor de
impartir justicia por medio no solo del auxilio y accesoria, si no de constituir la
89

defensa completa, ya que el abogado no apoya al actor si no que realmente es quien

fragua toda la estrategia procesal al momento de realizar todos los escritos, por lo
que al momento de realizar los mismos debe actuar como si tuviera un inters
propio, pero realmente el objeto es defender los intereses de su cliente, sin olvidar
el inters pblico por el hecho de proteger en todo momento los principios
fundamentales de la justicia y el Derecho, siendo estas las obligaciones mnimas
que le competen al abogado dentro del proceso civil en Guatemala, definiendo con
xito lo planteado por el objetivo.
Para evidenciar la falta de mecanismos de prevencin de daos o
resarcitorios a las personas que han sido afectadas por la mala practica profesional
de un abogado en sus asuntos litigiosos, en el capitulo 1 se hizo un breve anlisis de
derecho comparado en cuanto a la responsabilidad de los profesionales.
En Guatemala no se encuentra una norma constitucional que ampare la
responsabilidad de los abogados, ya que nuestra carta magna nicamente
contempla la responsabilidad de los funcionarios pblicos; no obstante en Colombia
en virtud de que los abogados por su naturaleza tienen
El artculo 50 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que las partes
debern comparecer ante las autoridades jurisdiccionales auxiliados por un abogado
colegiado, por lo que los actos procesales son personales, no obstante es necesario
cumplir con dicho requisito; en virtud de lo anterior el abogado tiene a su cargo el
auxilio, direccin y procuracin de los procesos judiciales en la sociedad. En sus
escritos, defiende y aplica el derecho en beneficio de su patrocinado, por lo que es
necesario conocer realmente lo que significa el ser un abogado, sus obligaciones
deontolgicas, morales y la responsabilidad que recae encima de los mismos.
Del mismo modo la Ley del Organismo Judicial en su artculo 197 establece
que las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de
justicia debern ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin
ese requisito no se dar curso a ninguna gestin. El abogado es responsable del
fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma. No es necesaria la
intervencin de un abogado en los asuntos verbales que conozcan los juzgados de
menores, en las gestiones del Ministerio Pblico, cuando el cargo no est servido
por profesional; y en los dems casos previstos por otras leyes.
90

De acuerdo a la norma antes enunciada, en las actuaciones ante rganos

jurisdiccionales, las partes deberan conferir su representacin y asistencia tcnica a
un abogado colegiado activo que cumpla con los requisitos establecidos en la ley
para el ejercicio de su profesin para que el tribunal conozca la accin que va a
formular. En la prctica es comn que al momento en que las partes confieren su
representacin al Abogado, se seala como lugar para recibir notificaciones la
oficina profesional del abogado que le auxilia, por lo que la persona a quien
representa no va a ser notificado personalmente del curso del procedimiento si no lo
ser su abogado en su representacin. En virtud de lo anterior la ley adems es
clara en cuanto a la responsabilidad que recae sobre el puesto que no es posible
que un profesional del derecho establezca que nicamente esta auxiliando a su
representado, cuando este acudi a el puesto que es un experto en la materia; por lo
que en consecuencia de lo que establece esta norma aunque en Guatemala no hay
una regulacin expresa en cuanto a las circunstancias que pueden evidenciar la
responsabilidad civil de los abogados, esta norma en general deja caer ese peso
sobre el jurista.
Es necesario evidenciar la falta de mecanismos necesarios para la prevencin
de daos y resarcir a quienes han sido afectadas por la mala tica profesional de un
abogado en el ejercicio de su profesin para que al momento de que se determine la
responsabilidad civil del abogado existan penas y sanciones para estos, as como un
procedimiento especial por medio del cual se va a determinar la culpabilidad o no del
jurista, ante el rgano competente que la ley establezca, toda vez que el ni Congreso
de la Repblica y el Organismo Judicial han creado una iniciativa de ley al respecto.
Si la ley del Organismo Judicial establece que el abogado es responsable del
fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma se esta reconociendo
el deber del abogado de hacerse responsable de sus actos, no obstante dicha
norma debera de considerar la posibilidad de definir la accin u omisin, que cause
algn perjuicio a sus clientes, un delito, por afectar los intereses del que le entreg el
cuidado de los mismos, pero esto tiene que constar en la ley en virtud del principio
de legalidad como un tipo penal que presente como elementos esenciales, que el
agraviado tenga una relacin directa con el sujeto activo, por lo que este debe ser
un profesional del derecho, por lo cual es un delito

que requiere la calidad de

abogado para perfeccionarlo; que se realice una accin u omisin que produzca
91

consecuencias jurdicas dentro del proceso y por ultimo que exista una lesin
notable de los intereses de su representado, el cual no debe ser patrimonial o
monetario; los tres elementos antes mencionados van de la mano del dolo y culpa
por parte del abogado junto a un comportamiento doloso, en el que debe incluirse
un dolo eventual o bien un comportamiento culposo, incurriendo imprudentemente.
Si este fuera el caso, se debera de estipular tambin como pena por el delito
una

inhabilitacin especial en el ejercicio de la profesin por un perodo que

dependa de la gravedad del asunto. Pero en caso de que se tipificara de esta

manera se convertira en un proceso penal.
Otra opcin para subsanar la falta de mecanismos de prevencin y
resarcimiento de los daos causados por un mal ejercicio jurdico es que la norma
que se cree para este fin, enumere los tipos de infracciones ms frecuentes y por
ende establece

sanciones para las mismas, por ejemplo la inasistencia a la

evacuacin de una audiencia, o el vencimiento del plazo para interponer un recurso,

y que baste con la certificacin del rgano jurisdiccional para evidenciar dichas
circunstancias.
En las actuaciones ante rganos jurisdiccionales, las partes debern conferir
su representacin y asistencia tcnica a un abogado colegiado activo que cumpla
con los requisitos establecido en la ley para el ejercicio de su profesin para que el
tribunal conozca la accin que va a formular.
Cuando se habla de responsabilidad civil se trata de un perjuicio o un dao
privado, no un dao social, en donde el sujeto pasivo es un particular y no la
sociedad y en este sentido la persona que fue objeto del dao no tendr que castigar
al autor del mismo a travs de la aplicacin de la justicia por medio de los rganos
jurisdiccionales, sino nicamente le pedir reparacin.
En virtud de lo anterior, la responsabilidad civil definirse como la obligacin
que tiene un sujeto de derecho, sea por causa directa o indirecta, de reparar un
dao producido a otro por la contravencin de un deber, el cual es consecuencia de
un hecho propio, ajeno o de las cosas.
Al analizar la definicin anterior se abarcan los
importantes
92

componentes ms

de la responsabilidad civil que se han presentado a lo largo de la

investigacin: 1) el dao causado al sujeto pasivo, 2) La obligacin de remediar el

dao, 3) El sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir
obligaciones, 4) El dao como consecuencia de la violacin de una norma o un
deber (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil contractual), 5) El
dao como consecuencia de la violacin de una obligacin legal (que es materia de
la modalidad de responsabilidad civil extracontractual), y, 6) El dao es
consecuencia de una accin propia, ajena o de las cosas.
La responsabilidad puede ser contractual y extracontractual, y en el presente
caso es fcil indicar que la responsabilidad de los abogados durante un proceso
legal al brindar a su representado el auxilio, direccin y procuracin, lo hace por
medio de un contrato anterior, y en consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones que deriva dicho contrato de asesora legal; se vislumbra claramente
responsabilidad contractual. Los contratos anteriores a los que se refiere en este
apartado son el mandato, el contrato de obra, y el innominado o atpico.
Sin embargo existe la postura de que la responsabilidad que deriva de la
relacin entre el cliente y el abogado es extracontractual toda vez que el abogado al
ser un profesional liberal que acta bajo su propio criterio al desempear su papel
dentro del proceso, en ejecucin del contrato que existe con el cliente, puede abusar
de su libertad de criterio y al hacer mal uso de esta libertad se da la responsabilidad
extracontractual.
No obstante el criterio que se ha formado en la presente investigacin es el
primero.
Una vez establecido que la relacin que existe entre el abogado y el cliente
es de ndole contractual, no hay duda en cuanto a que existe un tipo de contrato
que vincula a estos dos sujetos, existiendo al respecto varias opiniones a considerar.
En Guatemala no sera difcil aceptar la teora del mandato para la prestacin
de servicios, toda vez que el mandato de acuerdo al Cdigo Civil puede ser gratuito
u oneroso, por lo que si se aplica este supuesto habra no sera necesario que el
mandatario, en este caso el abogado, manifestara nada acerca de si el mandato es
oneroso o no ya que solo es gratuito si el mandatario hiciere mencin de que as lo
acepta.
93

En cuanto al contrato de prestacin de servicios profesionales, el profesional

est obligado a prestar sus servicios con toda dedicacin y diligencia y con arreglo a
las prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los
daos y perjuicios que cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la
divulgacin de los secretos de su cliente por lo que en dicha norma se establece la
caracterstica o requisito de ser profesional para poder realizar un contrato de esta
naturaleza, indicndose de una vez que se debe llevar a cabo la labor con toda la
dedicacin

y diligencia; del mismo modo enuncia la responsabilidad que le

corresponde, por lo que en Guatemala, en virtud de esta norma y la naturaleza de

los servicios esta es la modalidad que mas se adeca para definir la relacin entre el
cliente y el abogado.
El contrato de locacin de obra dentro de la legislacin guatemalteca es lo
que se conoce como contrato de obra, no obstante dicha figura aplica en nuestra
legislacin nicamente para el mbito de la construccin. Ahora bien si se analiza la
doctrina y el concepto presentado, al momento que se presenta la obligacin de
obtener un resultado el abogado quien es en este caso el que se compromete a
ejecutar

la

obra

promete

hasta

cierto

punto

alcanzar

un

resultado,

independientemente de ser inmaterial, y por ende asume el riesgo tcnico o

econmico, sin subordinacin jurdica con el locatario o cliente.
Al analizar las diferentes teoras que ilustran la naturaleza de la relacin entre
el abogado y el cliente; se desprende que el ejercicio de la profesin puede
articularse a travs de diversos marcos jurdicos, lo que lleva a cuestionar si esta
diversa disposicin de la relacin entre el abogado y el cliente, sobre todo, cuando
es por cuenta ajena, tiene alguna incidencia en el rgimen de la responsabilidad civil
en que aqul puede incurrir en el ejercicio de su actividad profesional. No obstante
pese al planteamiento que surge, se concluye con que la prestacin de servicios
profesionales asume a veces el carcter de locacin de servicios, otras la de
locacin de obra, e incluso en otras oportunidades, la del mandato. Por lo que se ha
dado en sostener que depender de las circunstancias de cada caso en concreto, y
por ende sera un contrato multiforme o variable.
La responsabilidad civil del abogado consiste en que el profesional del
derecho por el titulo universitario que ostenta, es responsable de sus actos u
94

omisiones y por ende esta sujeto a la condicin de reparar y satisfacer por si mismo
la perdida, dao o perjuicio que se hubiere causado; ello implica, el aceptar las
consecuencias de un acto realizado con capacidad, con voluntad y dentro de un
marco de libertad y en el ejercicio de sus labores, y siempre que concurran los
elementos de la misma.
Para determinar la responsabilidad civil se deben de tomar en cuenta que
exista un dao causado al sujeto pasivo; la obligacin de remediar el dao, que el
sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir obligaciones;
que el dao como consecuencia de la violacin de una norma o un deber; que el
dao sea una consecuencia de la violacin de una obligacin legal, y, que el dao es
consecuencia de una accin

propia, ajena o de las cosas, lo cual resultara

demasiado engorroso para la determinacin del momento en que inicia la

responsabilidad, y de la existencia de la responsabilidad en s, por lo que
nicamente se debe tomar a consideracin: el dao, el incumplimiento o la
antijuricidad y la relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el
dao
Se difiere de la posibilidad de la aplicacin de las 3 modalidades de contrato
entre profesional del derecho y cliente, ya que lo ms adecuado y prctico, en virtud
de la naturaleza contractual que existe entre un particular y un profesional del
derecho es el contrato de servicios profesionales, dejando fuera el mandato, debido
a que este se utiliza en Guatemala para otro tipo de negocios jurdicos y
obligaciones; as como el de obra, y que este puede aplicarse ms a los notarios y
no a un abogado.
La naturaleza que del contrato que une a un abogado con su cliente es una
relacin contractual variable, ya que puede consistir en un contrato de obra, en la
redaccin de un documento que ser utilizado en juicio, en negociar una
transaccin, o bien la prestacin de servicios dentro de un contrato de trabajo
cuando el profesional presta sus servicios en virtud de un contrato y recibe un
sueldo, aunque dicha labor no sea desempeada en un horario determinado o en las
oficinas de su empleador toda vez que realiza las mismas en su bufete profesional,
ya que en tales casos existe dependencia jurdica, aunque por la naturaleza de la

95

labor esta ausente la dependencia tcnica, o bien de mandato cuando le ha sido

otorgado un poder judicial para poder representar a su patrocinado dentro del litigio.
En virtud de lo anterior, el Abogado en el ejercicio de su profesin, es
responsable por los daos y perjuicios que cause por error, omisin, negligencia,
descuido entre otros, tomando en cuenta que al momento de representar a una
persona ante los tribunales de justicia el abogado no se esta comprometiendo en
cuanto al resultado del proceso, mas bien a utilizar todos los medios necesarios y
que la ley permita para conquistar la pretensin del litigio.
Dentro de estas consideraciones entra en juego la culpa, la cual es un
elemento necesario, y se da ya sea por un hecho ilcito o incumplimiento al contrato
o bien por la negligencia o la abstencin, en estos casos no es necesario el dolo o la
intencin, basta con la inejecucin de una norma legal o la aplicacin de la misma
durante el proceso.
En el ordenamiento legal de Guatemala, la responsabilidad contractual existe
cuando el incumplimiento por parte del abogado de la obligacin que adquiere con
el cliente a raz del contrato que realiz con este, por medio del cual lo auxilia y
representa en un proceso judicial, causa daos al representado.
En consideracin de todo lo anterior, el abogado es responsable civilmente en
los casos en los que concurran los elementos necesarios para que esta pueda ser
reprochable; y al tomar en cuenta que es una relacin contractual la que une al
cliente con el profesional, la responsabilidad nace efectivamente desde el momento
que se acepte el asunto judicial, ya sea por medio de la aceptacin expresa de un
contrato de servicios profesionales por medio de la celebracin del mismo, o bien
por la aceptacin tcita de llevar el caso y presentar la demanda, la contestacin de
la demanda o cualquier otro escrito.
Entonces si la responsabilidad es distinta se diferencia obligacin, es decir
que la primera est inmersa en la segunda para que pueda existir una relacin
jurdica vlida, an cuando pueda no ser exigible; mientras que la obligacin
representa la posibilidad de exigir el deudor el cumplimiento de la misma; es por ello
que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar
el cumplimiento del deber.
96

La responsabilidad es la cualidad moral por medio de la cual una persona

acepta los resultados de sus acciones, al establecer que el sujeto reconoce y asume
las consecuencias, y la obligacin es el deber de responder y reparar, siendo la
responsabilidad el reparar los daos y perjuicios que ha causado.
Las obligaciones como se conocen en la doctrina se clasifican en civiles y
naturales; de dar, hacer o no hacer, de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de
dinero; mancomunadas o solidarias; a plazo fijo o plazo indeterminado; etc. Esta
clasificacin en cuanto a la responsabilidad del abogado se ubica en las
obligaciones simples que derivan de actos propios.
En cuanto a las obligaciones de resultado, estas son el hecho de ejecutar o
hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin civil, y si esta se lleva a cabo
acorde a lo que el acreedor de la obligacin, en este caso el cliente, existe un
cumplimiento idneo de la misma.
En el caso de la prestacin que otorga el abogado dentro de un proceso civil,
al actuar como el auxiliar de su representado dentro del litigio, se percibe la
obligacin como de medios y no de resultado, por lo que en esta relacin nace
nicamente la facultad que se le da al sujeto activo de la relacin para poder as
exigir la correcta diligencia en sus actuaciones ante los rganos jurisdiccionales.
Si las resultas del proceso dependen de la voluntad y criterio de un tercero,
que en Guatemala es el juez, no se puede responsabilizar al abogado de la decisin
que el juzgador tome, toda vez que este puede sostener criterios completamente
distintos a los que le presento el profesional del derecho en defensa de los intereses
de su cliente, por lo que el deber consiste nica y exclusivamente en desplegar
todas las actuaciones necesarias para obtener el resultado buscado pero sin
responsabilidad en caso de que este sea negativo pues no depende de la voluntad
de sus actos.
Contemplando todo lo anterior en cuanto a la naturaleza del ejercicio de una
profesin, cabe destacar que la buena prctica se resume en un actuar bajo la
observancia de la diligencia, prudencia y pericia.
Entonces al hablar del ejercicio de la responsabilidad contractual del abogado
se enfrenta al incumplimiento de una obligacin que estaba previamente establecida
97

dentro de un contrato, por ejemplo la indemnizacin que debiera pagar este por el
dao causado sera nicamente en los casos en los que el abogado no est ligado
por un vinculo anterior que tiene relacin directa con el dao producido, como puede
ser bien el ejemplo antes mencionado del profesional que es contratado para
evacuar una nica audiencia, o asistir a la misma, pero no para todo el proceso, en
los casos en los que un tercero sufre consecuencias a raz de un proceso, por lo
que si la obligacin es extracontractual la responsabilidad tambin lo es.
La diferenciacin anterior es necesaria para poder as determinar de qu tipo
son las obligaciones que le respectan al abogado y por ende el monto que se puede
llegar a determinar para que el rgano competente al momento de establecerse la
obligacin pueda de una vez constituir el pago de la indemnizacin de los daos que
este haya causado al cliente, tomando en cuenta los gastos en los que incurri al dar
inicio al proceso as como lo que perdi en virtud de haber obtenido un resultado
negativo en la sentencia.
Tomando en cuenta lo anterior cada caso debe ser juzgado segn las
circunstancias, capacidades y aptitudes, y el grado de culpa se apreciar tal y como
lo establece el Cdigo Civil en su artculo 1425 que establece que la
responsabilidad se graduar tomando en cuenta la naturaleza de la obligacin,
circunstancias de los sujetos, el tiempo y lugar; por lo que al profesional se le exigir
el cuidado razonable que merezca cada tema, en razn de la naturaleza del mismo,
de las circunstancias distintas de cada ocasin, relativas al jurista que es el obligado,
durante el tiempo y lugar de su cumplimiento, estos preceptos son para poder
apreciar en concreto la diligencia debida.
La conducta reprochable entonces se deduce de la comparacin entre las
acciones del abogado patrocinante y lo que debera de haber hecho para actuar
acertadamente.
El desconocimiento de la ley por parte de un profesional de dicha materia, se
denota al momento en que dentro del proceso se observan fallas tcnicas, con
planteamientos incoherentes e inadecuados para el caso, los cuales van a poner en
evidencia la negligencia, revelando entonces la imposibilidad de cumplir con el deber
de diligencia que tiene el abogado con base al ttulo universitario que le respalda.

98

En estos casos el desconocimiento del derecho que practica compromete al

profesional, ya sea por el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del
asunto, la inadvertencia a su cliente de las circunstancias a las que se expone, etc.
El incumplimiento

no se magnifica por no obtener el fallo deseado, sino

porque el litigante asumi hacia el cliente una obligacin de medios y por ende
nicamente se compromete a brindar de manera idnea sus servicios profesionales,
empleando todos sus conocimientos, y aplicarlos con diligencia, pericia y prudencia,
buscando un resultado favorable, que si bien es cierto no se puede garantizar.
Es entonces cuando procede demostrar si realmente existi omisin, dolo o
negligencia dentro del proceso o no, y surge la problemtica en cuanto a quien le
corresponde la carga de la prueba.
Dicha obligacin no es de resultados, pues no garantiza las resultas del
proceso, si no se trata de obligacin de medios, lo que debe interpretarse que el
profesional del derecho debe utilizar todos los instrumentos legales y los recursos
idneos que regula la legislacin de que se trata para proteger los intereses y las
pretensiones que reclama. Es por ello que la responsabilidad del profesional, se
determina al momento de que se causaron daos o perjuicios en virtud de dolo o
culpa, y en este ltimo el abogado, bajo ninguna circunstancia podr argumentar
que no tenia el conocimiento necesario, ya que la obtencin del ttulo universitario
respalda los estudios que este realiz para poder ser un experto en la materia
jurdica.
El establecer si el jurista debe obtener un fallo favorable o si este nicamente
debe hacer todo lo posible dentro de los lmites de la ley para conseguirlo es de
suma importancia toda vez que el objetivo general contempla la determinacin de la
responsabilidad civil, lo cual equivale a definir claramente la naturaleza de la misma.
Si bien es cierto el compromiso de un abogado no consiste en garantizar las
resultas del proceso, hay momentos en los que el resultado es parte integral del
cumplimiento de la obligacin, como lo es el solicitar la apertura a un proceso, la
mera solicitud en si, apareja un resultado, que sera la apertura a prueba, o bien la
presentacin de algn memorial en especfico, ya que de no hacerlo puede

99

perjudicar gravemente a los intereses del representado. En estos casos la

responsabilidad es considerada extracontractual.
La responsabilidad es la facultad de aceptar los efectos que hayan producido
los actos que realiz libre y concientemente el profesional del derecho dentro del
proceso civil, mientras que la obligacin es el vnculo jurdico que existe entre el
abogado y su representado, por medio del cual el cliente tiene la facultad de exigir
de el jurista la reparacin de los daos que se le hubieren producido en virtud de la
resulta desfavorable dentro del proceso civil.
La responsabilidad se determina al momento en que incurran elementos
propios de sta, es decir que se demuestre la existencia de un dao, que haya
incumplimiento en cuanto a la aplicacin correcta de la norma procesal y la
existencia de una relacin causal entre el dao y el incumplimiento no obstante la
presencia del nexo causal, el reconocimiento del dao y la valoracin del mismo son
cuestiones que por lo regular presentan un alto grado de dificultad para probar,
especialmente en el caso de la dejacin dolosa o negligente de un abogado.
Al diferenciar las conductas omisivas y deficiencias procesales por parte de
los abogados en los procesos judiciales en materia civil se estipulo que la omisin en
si es una deficiencia procesal, ya que es una forma de incumplimiento defectuoso,
no obstante no se desarroll un apartado dentro de la tesis que llenara este objetivo,
ya que se desarrollaron los supuestos de responsabilidad civil del abogado de
presentacin frecuente, en el proceso, el cual abarca las omisiones y deficiencias
procesales.
La omisin por parte del profesional del derecho dentro del proceso civil es
una forma de incumplimiento. Toda vez que equivale a la falta de coincidencia entre
lo prometido y esperado por en cuanto a su actuacin y lo que realmente ejecut,
dejando insatisfecho al cliente, sea o no imputable al deudor. Lo anterior puede tener
distintos matices como pueden ser incumplimiento definitivo, retraso y el
cumplimiento defectuoso; todas las anteriores pueden ser causales de frustracin
del negocio jurdico que se celebr entre el abogado y su representado.
Las omisiones o defectos procesales son dos cosas distintas pero van de la
mano; ninguna de las dos causa un dao automtico y por ende una acreditacin de
100

responsabilidad civil por parte del abogado, ya que no privan inmediatamente de la

pretensin al cliente ya que no se puede aseverar que el juez hubiese acogido la
totalidad de las pretensiones que se le presentaban dentro del juicio. Lo que esto
provoca es una disminucin en las posibilidades del representado en cuanto al fallo
favorable respecto de sus pretensiones.
Al sealar los casos de error y negligencia ms comunes en los litigios en
materia civil, se identificaron diferentes causales de dejacin dolosa o negligente
dentro del proceso.
En cuanto a la falta de actuar del abogado dentro del proceso que da como
resultado que la otra parte solicite la declaracin de la caducidad de la instancia, se
seal que es obligacin y menester de los profesionales del derecho que tienen a
su cargo la direccin y procuracin de un proceso el promover la actividad procesal
con la finalidad de evitar la terminacin del mismo a travs de una institucin que
evidencie la falta diligencia que acarrea la finalizacin prematura y anormal del
proceso.
El mayor problema que se enfrenta ante la caducidad de la instancia es el
efecto que produce en cuanto a que si se declara en primera instancia restituye las
cosas al estado que tenan antes de la demanda, y si no se tiene por emplazada a la
parte demandada, no interrumpe la prescripcin, por lo que si el plazo de
prescripcin ha seguido corriendo, puede ocurrir que la declaracin de la caducidad
suponga la prescripcin del derecho que se pretenda hacer valer en la demanda.
Por lo tanto, la figura de la prescripcin atiende bsicamente a la liberacin de
una obligacin que obtiene una determinada persona por el transcurso del tiempo,
impidindole a su acreedor el exigir legalmente el cumplimiento forzoso de la
obligacin.
En los casos que se presenta la excepcin de prescripcin el abogado cuenta
con los medios necesarios para hacer valer el derecho de su cliente, no obstante no
lo hace dentro del mbito temporal que la ley establece, como es el caso de las
demandas presentadas para hacer valer un derecho en juicio ejecutivo que se
plantea despus de los 5 aos que establece el artculo 1508 del cdigo civil.

101

Al momento de elaborar el memorial de demanda, se debe tener en mente

todos los requisitos que la ley establece y cumplir con ellos, para no perecer en
dicho acto, ya que el ofrecimiento de prueba, su individualizacin y por consecuencia
la sentencia, dependen del planteamiento de esta; toda vez que al momento del
diligenciamiento de la prueba, nicamente se realizar sobre los medios que se
ofrecieron en el escrito inicial, o en la contestacin.
As mismo en base al principio de congruencia, en la demanda o la
contestacin debern de especificarse todas las peticiones, y sobre estas resolver
el juez al momento de dictar sentencia.
Conjuntamente con los requisitos anteriormente enunciados, el abogado
auxiliante deber observar lo contenido y prescrito en los artculo 106 y 107 del
citado cuerpo legal, los cuales establecen la obligatoriedad que tiene el actor, o en
su caso el demandado de acompaar a su escrito inicial los documentos en que
funda su derecho, as como la expresin clara de los hechos en que funda su
demanda, las pruebas que aportar, as como su peticin, entre otros.
De lo anterior al momento de presentarse errores dentro del escrito inicial, da
lugar a la interposicin de una excepcin de demanda defectuosa como
consecuencia de la omisin de obligaciones legales que establece la ley para el
escrito inicial, ya que no se llenan los requisitos de fondo y forma que deben de
observarse en toda demanda; en la practica esta es invocada por la parte
demandada en los casos que el juez no repela de oficio las demandas que no
cumplan con los requerimientos de la ley, tal y como lo establece el artculo 109 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Dentro del proceso civil en virtud del principio procesal de igualdad o
contradiccin, as como debido proceso, ambas partes deben de tener las mismas
oportunidades para intervenir en los actos procesales, siendo entonces la
contestacin de la demanda la actitud positiva del demandado por medio de la cual
comparece primero y luego responde.
Los recursos son los medios por los cuales se sometiera una resolucin
judicial, antes de que adquiera carcter de cosa juzgada, a un nuevo examen, en
una instancia superior, con el fin de detener la cosa juzgada. El hecho de detener
102

que la resolucin adquiera esa caracterstica es de carcter suspensivo,

y la

adquisicin de la competencia por un tribunal superior que es el efecto devolutivo es

lo que caracteriza a los recursos.
As mismo, a pesar que la figura del enmienda del procedimiento, regulada en
la Ley del Organismo Judicial, no constituye en si misma un recurso, es una
herramienta que le permite a las partes solicitar la correccin de una decisin judicial
cuando la misma no se encuentra apegada a derecho.
En trminos generales, cada uno de los recursos antes que establece la ley
contempla los plazos y requisitos esenciales para su interposicin.

Por lo tanto

deber el abogado auxiliante estar atento a los plazos que tiene para la interposicin
de cada de una de las impugnaciones, debiendo saber obligatoriamente la
procedencia de cada uno de los distintos recursos aplicables a cada caso concretos,
con la finalidad de no obtener rechazos judiciales por la improcedencia,
extemporaneidad o idoneidad que debe observarse en la interposicin del caso
concreto.
En cuanto a la traba inadecuada de medidas cautelares y precautorias, es
obligacin del abogado auxiliante presentar la demanda dentro del plazo de los
quince das concedido para tal efecto, pues de lo contrario, perder la prerrogativa
otorgada por el juez en atencin a la solicitud que en su oportunidad formul, con la
finalidad de garantizar y asegurar las resultas de su posterior demanda. De no
presentarse la demanda en el plazo antes estipulado, el cliente podra quedar
desprovisto de medios que le permitan satisfacer su derecho, por lo que la
negligencia por parte del abogado en cuanto a la traba de medidas, es sobre lo que
debe responder este a su cliente.
La casustica de la responsabilidad civil del abogado por la dejacin dolosa o
negligente en el ejercicio de su actividad profesional va desde pequeas omisiones
hasta errores garrafales; por ello se enumeraron las causas mas frecuentes por las
que el las demandas no prosperan, para poder as determinar la existencia de la
responsabilidad civil del profesional del derecho.
En el caso de la caducidad de la instancia es un claro ejemplo de la
responsabilidad en la que incurre el jurista, ya que al no darle seguimiento al caso
103

transcurrido cierto tiempo la parte contraria solicita la declaratoria de esta,

ponindole fin al proceso, lo mismo sucede con la prescripcin, ya que es culpa de
la persona que auxilia y dirige el caso iniciar un proceso sin antes verificar que no
haya transcurrido el tiempo que la ley establece para la prescripcin del derecho que
se desea reclamar, por lo que si el cliente incurri en gastos por razn de honorarios
de quien lo representa, es sobre ello que debe pesar la carga de la responsabilidad.
La interposicin de la demanda as como la contestacin de esta son los
primeros actos procesales por medio de los cuales los abogados se acreditan como
los auxiliares y directores del proceso en pro de los intereses de su patrocinado, por
lo que es en ese momento, en la presentacin de estos, que inicia la responsabilidad
civil, lo cual es el primer paso para poder determinar la misma.
Seguidamente de la demanda y su contestacin prosigue la apertura a
prueba, perodo en el cual las partes van a hacer valer los extremos que presentaron
en su primera actuacin procesal, por lo que si no se lleva a cabo por parte del
profesional del derecho el ofrecimiento, proposicin y diligenciamiento de la misma
no es acorde a la ley, o no se presentan los medios idneos para hacer valer los
derechos que se reclaman, este ocasiona un dao grave a su cliente, lo cual es
causal de responsabilidad civil.
Respecto de la falta de interposicin oportuna de recursos o bien la falta de
fundamentacin de los mismos se determina que stos son los medios por los
cuales las partes someten a reconsideracin las resoluciones judiciales, por lo que si
el encargado del proceso deja pasar la oportunidad de hacer una impugnacin,
causa un dao directo a los intereses de su representado toda vez que ste pierde la
oportunidad de obtener una resolucin distinta que favorezca a sus pretensiones, lo
cual causa una prdida al mismo, teniendo el responsable que cumplir con su
obligacin de resarcir el dao.
El profesional del derecho deber observar en beneficio de su cliente el
cumplimiento y respeto de los plazos establecidos en la ley para el ejercicio de las
acciones civiles a las que tiene derecho. En ese sentido la responsabilidad tambin
se extiendo al abogado defensor quien en todo momento deber de examinar
puntualmente lo relativo a la observancia del plazo al que tiene derecho el actor para

104

reclamar su derecho, pues esto le permitir plantear una defensa que libere a su
cliente de toda obligacin si fuese el caso.
Como se mencion en el inciso anterior la prescripcin pudo haberse iniciado
un juicio previo, estando todava dentro del plazo que establece la ley, pero dicha
accin fue desestimada por perencin de instancia, dejando sin efecto la interrupcin
de la prescripcin de la accin oportunamente entablada.
En este caso el dao que se le causa al patrocinado es substancialmente
mayor al que causa la caducidad de la instancia ya que en virtud del error se pierde
la posibilidad de iniciar una nueva accin para poder hacer valer la misma
pretensin, ya que la otra parte podr alegar la prescripcin al momento de
interponer excepciones; es entonces cuando corre como responsabilidad del
profesional que lo auxiliaba dentro del proceso el indemnizar las costas de la litis
perdida.
Los defectos en las demandas muchas veces son omitidos por el rganos
jurisdiccional, cuando realmente esta excepcin no debiera de prosperar en la
mayora de casos ni presentarse, ya que al momento de calificar la demanda es el
juez quien tendra la obligacin de rechazarla en virtud de los errores en su
contenido por lo que no sera necesario iniciar un proceso.
En cuanto a la prdida de la oportunidad de reversar una resolucin judicial
por no interponer un recurso a tiempo , se debe tomar en cuenta que el resultado
debe haber sido frustrado en virtud de la falta de accin del abogado, siempre que
hubiese existido la posibilidad de que el rgano jurisdiccional acogiera el recurso y
fallara acorde a la peticin del mismo, por lo que en el caso que el recurso haya sido
presentado fuera de tiempo, o bien que la tcnica jurdica no haya sido la mas
adecuada, pero este carezca de fundamento legal que lo ampare, no se estara
enfrentando a la carga de una responsabilidad civil por la cual el abogado deba de
responder a su cliente.
Con la prescripcin se ve el cliente ante un derecho que nace sin termino,
pero que se extingue por el transcurso del tiempo en virtud de que el titular del
mismo no lo pone en movimiento o no lo ejerce, lo cual al abogado se le adjudica
como la negligencia al dejarlo inactivo; por otro lado la caducidad es un derecho que
105

nace limitado a que se ejerza en un tiempo prefijado, por lo que se le da un plazo

fijo, su extincin es automtica y opera por el mero transcurso, no por la negligencia
de su titular como en el otro caso.
El abogado defensor al contestar la demanda debe verificar un planteamiento
adecuado aplicando la normativa legal y estrategia procesal adecuada, por lo que si
al momento de evaluar la responsabilidad civil del profesional se tomar en cuenta si
este utilizo la defensa correcta, o si bien la sentencia le hubiera favorecido mas a su
cliente con un planteamiento distinto, ya que si se concluye que el resultado hubiera
sido el mismo, no procede obligar al defensor de responder por los daos y
perjuicios ocasionados por la perdida de la litis.
En los casos de caducidad, prescripcin, demanda defectuosa, pruebas o
recursos debe acreditarse la existencia de un perjuicio realmente causado por la
negligencia del jurista, que presente la posibilidad de que el juez de haber recibido
cualquier actuacin a tiempo y dista a la que presento el abogado, haya procedido a
favor de los intereses del cliente, por lo que no se puede admitir el reclamo si versa
sobre un dao puramente hipottico.
En cuanto a demostrar que la reparacin que busca establecer la
responsabilidad civil

surge como consecuencia de del ejercicio profesional

negligente por parte de los abogados, no se aport contenido al respecto, ya que el

mal ejercicio de la profesin en cualquier caso apareja el deber de responder por
parte del causante hacia el agraviado.
La responsabilidad del abogado nace al momento en que se deja de cumplir
con las obligaciones que le ataen por la direccin participacin y patrocinio de este
dentro del proceso, en defensa de los intereses de su cliente. Entonces la culpa
nace del perjuicio causado al cliente en virtud de la estrategia que utilizo, de sus
errores u omisiones, por no saber lo que se espera que un profesional del derecho
sepa.
Para justificar la necesidad de implementar en Guatemala seguros de
responsabilidad profesional as como sanciones pecuniarias en los casos que exista
responsabilidad civil por parte de los abogados dentro de los procesos judiciales, se
estableci que la obligacin profesional que tiene el abogado de reparar el dao
106

causado es el equivalente a la responsabilidad civil que le corresponde al mismo. El

dao es el producido como consecuencia de una negligencia que provoca un
detrimento en el patrimonio del cliente. En la legislacin guatemalteca se contempla
el contrato de seguro, por lo que en el caso de los profesionales del Derecho, se
debiera considerar un seguro que cubra los daos y perjuicios que resulten de un
proceso, con el fin de tener la garanta o seguridad de que el cliente, de verse
perjudicado cuenta con un aval para el resarcimiento del dao.
El seguro de responsabilidad profesional es el medio por el cual el abogado
va a poder responder sobre la indemnizacin que le tendra que otorgar a el cliente
al que le caus un dao en virtud de

haberse determinado la existencia de la

responsabilidad civil, por lo que de ser comprobaba dicha obligacin el seguro afirma
al damnificado que el perjuicio que sufri ser resarcido.
Si la responsabilidad civil del abogado nace desde el momento en que se
obtiene el titulo profesional que faculta para poder ser miembro del colegio de
abogados y ejercer la profesin, este seguro debera de empezar a existir desde el
momento que se da la colegiacin.
Si la responsabilidad civil profesional del abogado se encuentra cubierta por la
aseguradora con la que tiene suscrito una pliza sera necesario que estos seguros
se implementaran como un requisito obligatorio para poder colegiarse y
juramentarse, lo cual sera una obligacin nica para los profesionales del derecho,
la cual obviamente tendra un costo que se vera reflejado en el cobro de honorarios
por los servicios prestados.
Si bien es cierto el seguro de responsabilidad civil profesional es necesario en
Guatemala, no obstante debe iniciarse un juicio de conocimiento por medio del cual
se establezca la responsabilidad y la obligacin de responder, aunque los costos
incrementen, las personas que contraten los servicios de un abogado tendrn la
seguridad de que en caso reciban una mal asesora, al momento de demandar ser
ms fcil que se les indemnice.

107

CONCLUSIONES
1. La relacin entre abogado y cliente surge de diferentes maneras, ya sea por
mandato, servicios profesionales, contrato de obra determinada, o una contratacin
innominada o atpica, por lo que existe una obligacin contractual entre ellos, y el
momento en que nace la responsabilidad civil del profesional del derecho hacia su
representado es al momento en que este deja de cumplir con la obligacin y que se
haya producido como consecuencia del incumplimiento un dao al cliente, y que de
verificar el dao se deba a la culpa o dolo de quien esta incumpliendo. La obligacin
se extiende no slo a lo que hayan pactado dentro del contrato, sino tambin a todas
las actuaciones que de buena fe tienen el deber de efectuar surja de la naturaleza
misma de la obligacin (ya que el abogado debe de actuar
obligaciones

integrando

sus

contractuales con los estndares ticos que el Cdigo de tica

Profesional establece.
2. El compromiso por parte de un abogado no consiste en garantizar las resultas del
mismo, si no en utilizar todos los medios necesarios para poder obtener un efecto
positivo, por lo que si las obligaciones del profesional son de medios y no de
resultado. En las obligaciones de medios el profesional cumple su deber hacia el
cliente con slo actuar con diligencia y cuidado, sin garantizar que el fallo ser
favorable, de modo que en las obligaciones de resultado, es la resulta misma la
que constituye el objeto de la pretensin. Esta clasificacin es acertada, porque en el
fondo todas las obligaciones son de medios en cuanto que en todas, sin excepcin,
el abogado debe obrar con prudencia y diligencia. Entonces la sentencia tiene
posibilidades de ser favorable, partiendo de la conducta del profesional que acto
correctamente; y en caso de que no se obtuviera el resultado esperado pese a haber
cumplido, este esta libre de responsabilidad.
3. Para conocer con claridad las conductas omisivas, deficiencias procesales, y los
casos mas comunes de error y negligencia en los litigios en materia civil, se
definieron los casos mas frecuentes de mala practica por parte de los abogados;
como lo son la caducidad de la instancia, la prescripcin y caducidad de la accin,
defectos en la direccin y contestacin de la demanda, deficiencia en los escritos y
proposicin de la prueba, la falta de interposicin oportuna de recursos y la traba
inadecuada de medidas cautelares; como se han de haber enfrentado, de acuerdo a
108

lo que establece la doctrina y la ley. Por ello se hizo hincapi en que el deber
primordial de un profesional del derecho es aplicar dentro del proceso civil las
normas de manera correcta, siendo diligente en la presentacin de cada etapa
procesal, con la finalidad de que el pronunciamiento del juez sea favorable a los
intereses de su cliente, no obstante el sentido del fallo siempre es un hecho incierto,
pero este debe resguardar las posibilidades de ser favorable, en el momento en que
se actu de la manera esperada por tratarse de un profesional en materia legal, y en
caso de que este no sea favorable, debe de demostrarse que mediaron los
elementos de la responsabilidad civil, es decir el dao real causado a una persona,
la antijuricidad, la relacin de causalidad entre el dao y la conducta antijurdica, y la
culpa, que apareja omisin, o negligencia.
4. El demostrar que el abogado no presto sus servicios utilizando los medios idneos
teniendo la oportunidad de valerse de ellos, y consecuentemente produce un
resultado daoso a su cliente, es necesario para poder as requerir la indemnizacin
al agraviado como reparo al dao sufrido, y para ello deben concurrir todos los
presupuestos de la responsabilidad civil, es decir la existencia del dao, la
antijuridicidad, relacin causal entre el dao y el hecho antijurdico, y la atribucin
de la responsabilidad. Adems se debe probar la existencia de la culpa por parte del
abogado la cual puede presentarse de distintas formas: como negligencia, en la
omisin de actos que podan evitar el resultado daoso, es decir el abogado hace
menos de lo que se debe hacer o no hace lo correcto; como imprudencia en sus
actuaciones de manera precipitada, sin prever las consecuencias que pueden surgir
de actuar inconsciente, o sea, actuar de manera incorrecta, y sobrepasando sus
facultades; y finalmente la impericia del abogado en el caso de actuar con
desconocimiento de las reglas y mtodos propios de la profesin aplicables al caso.
Contrario a lo anterior, si el abogado demuestra haber ejecutado diligentemente
todos las etapas procesales, o bien si la culpa no recae sobre l si no sobre el
mismo cliente o circunstancias ajenas a l, no media responsabilidad ni obligacin
de responder.
5. Se estableci que actualmente no existen mecanismos en el Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala que reparen el dao causado por el abogado, ya
que la ley de Colegiacin Profesional contempla nicamente la sancin pecuniaria,
amonestacin privada, amonestacin pblica, suspensin temporal en el ejercicio de
109

su profesin, y la suspensin definitiva. Por lo que para hacer el reclamo de la

indemnizacin que repara los daos y perjuicios sufridos es necesario iniciar un
juicio ordinario en contra del abogado para que se declare la existencia de la
responsabilidad por parte de este y el derecho que le corresponde de reclamar al
agraviado de los daos y perjuicios, en este juicio el juez evaluar nicamente si la
pretensin frustrada hubiese sido acogida o no, si se hubiese llevado a cabo el
proceso de manera diligente.
6. La necesidad de implementar en Guatemala seguros de responsabilidad civil
profesional como mecanismo de prevencin, se justifica ya que las consecuencias y
efectos de un caso que evidencia dejacin dolosa y negligente por parte del
abogado recaen tanto en el mbito profesional y tico, como en el patrimonio del
profesional, y con el propsito de reforzar los aspectos tico y legal de responder por
su negligencia o error inexcusable, como lo contempla el Cdigo de Etica
Profesional en su artculo 9, para poder as garantizar a los clientes la reparacin del
dao que se les caus en los casos que se demuestre y del mismo modo proteger el
patrimonio del abogado.

110

RECOMENDACIONES

1. Es necesario que el Congreso de la Republica modifique los artculos que versan

sobre la obligacin de responder de los abogados, estableciendo sanciones que
reparen el dao causado, en los casos que se demuestre la existencia de la
responsabilidad civil del abogado en los asuntos encargados a su cargo, en donde
tambin se individualice la obligacin que le corresponde a este de responderle a su
cliente por los daos y perjuicios causados en los casos que se determine que se
actu con negligencia y culpa dentro del proceso.
2. Establecer la responsabilidad civil mancomunada y solidaria para las firmas de
abogados en las que el cliente contrata a la firma o bufete, y ste asigna uno o
varios miembros del mismo para determinado asunto.
3. Que las universidades refuercen dentro de la formacin acadmica que reciben
los futuros abogados el hecho de que aunque hubiesen obtenido los ttulos de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, as como los de Abogado y Notario,
deben estar concientes de sus aptitudes, capacidades, y limitaciones, as como de
su experiencia y especialidad a la hora de tomar un caso, para no perjudicar al
cliente.
4. Que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala implemente un sistema de
seguro de responsabilidad civil profesional, el cual sirva a los profesionales para
indemnizar al cliente que se vio agraviado dentro de un proceso en virtud de la
dejacin dolosa o negligente del abogado; el cual debe ser pagado por el profesional
del derecho, y en caso de que este opte por no adquirirlo en el colegio profesional,
se obligue a obtenerlo en una compaa de seguros.

111

REFERENCIAS:
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Aguirre Godoy, Mario. La prueba en el proceso civil guatemalteco. Universidad

de San Carlos de Guatemala. 1965.

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