CORTE SUPREMA DE CANAD

REFERENCIA: Alberta c. Hutterian Brethren of

Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567

FECHA: 20090724
EXPEDIENTE: 32186

ENTRE:
Su Majestad la Reina de parte de la provincia de Alberta
Recurrente
y
Hermandad Hutteriana de la Colonia Wilson e
Iglesia de la Hermandad Hutteriana de la Colonia Wilson
Recurridos
-yProcurador General de Canad, Procurador General de Ontario,
Procurador General de Qubec, Procurador General de Columbia Britnica,
Asociacin canadiense por las libertades civiles, Comisin de derechos humanos de
Ontario, Alianza evanglica de Canad y Alianza de cristianos por el derecho
Intervinientes
TRADUCCIN ESPAOLA NO OFICIAL
POR ANTE: La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, LeBel,
Deschamps, Fish, Abella et Rothstein
FUNDAMENTOS DEL FALLO:
(par. 1 a 109)

La magistrada presidenta McLachlin (a cuyo voto

adhieren los magistrados Binnie, Deschamps y
Rothstein)

OPININ DISIDENTE:
(par. 110 a 177)

La magistrada Abella

OPININ DISIDENTE:
(par. 178 a 202)

El magistrado LeBel

OPININ DISIDENTE:
(par. 203)

El magistrado Fish

NOTA: Este documento ser objeto de retoques de forma antes de la publicacin de su

versin definitiva en la Coleccin de fallos de la Corte suprema de Canad.
______________________________

Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567
Su Majestad la Reina de parte de la provincia de Alberta

Recurrente

c.
Hutterian Brethren of Wilson Colony y Hutterian Brethren Church of Wilson
Recurridos
y
Procurador General de Canad,
Procurador General de Ontario,
Procurador General de Qubec,
Procurador General de Columbia Britnica,
Asociacin canadiense por las libertades civiles,
Comisin de derechos humanos de Ontario,
Alianza evanglica de Canad y
Alianza de cristianos por el derecho

Intervinientes

Caratulado: Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony

Referencia neutra: 2009 CSC 37.
N de registro: 32186.
Odo Octubre 7, 2008; Resuelto Julio 24, 2009.
Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables
magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Rothstein.
APELADO DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE ALBERTA
Derecho constitucional Carta de derechos Libertad de religin Nuevo reglamento que
impone la fotografa obligatoria a todos los albertinos titulares de un permiso de conducir Creencia sincera
de los hutterianos que el segundo mandamiento les prohbe tomarse fotografas en forma voluntaria El
reglamento en cuestin, contiene una violacin del derecho a la libertad de religin? En caso afirmativo,
se halla justificada dicha violacin? Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2a)
Reglamento para operadores licenciados y control de vehculos, Alta. Reg. 320/2002, art. 14(1)b) (mod.
Alta. Reg. 137/2003, art. 3).
Derecho constitucional Carta de derechos Derecho a la igualdad Discriminacin
fundada en la religin Nuevo reglamento que impone la fotografa obligatoria a todos los albertinos
titulares de un permiso de conducir Creencia sincera de los hutterianos que el segundo mandamiento les
prohbe tomarse fotografas en forma voluntaria El reglamento en cuestin, contiene una violacin al
derecho a la igualdad? Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 15 Reglamento para
operadores licenciados y control de vehculos, Alta. Reg. 320/2002, art. 14(1)b) (mod. Alta Reg.
137/2003, art. 3).

La provincia de Alberta exige a todas las personas que conducen un vehculo

automotor en la va pblica que cuenten con permiso de conducir. Desde 1974, cada
permiso contiene la fotografa de su titular, bajo reserva de excepciones acordadas a las
personas que lo objetan alegando motivos religiosos para negarse a tomarse una fotografa.
Las personas que plantean objeciones de orden religioso obtienen un permiso sin
fotografa, es decir, un permiso que emana de la condicin G, a discrecin del registro. En
2003, la provincia dict un nuevo reglamento y universaliz la fotografa obligatoria. La
misma se toma al momento de expedir el permiso y se carga al banco de datos provincial
unida a un software de reconocimiento facial. Existan en Alberta alrededor de 450
permisos ubicados fuera de la condicin G, de los cuales 56% correspondan a miembros
de colonias hutterianas. Los miembros de la colonia hutterita de Wilson tienen un modo de
vida rural y comunitaria y ejercen diversas actividades comerciales. Los mismos creen
sinceramente que el segundo mandamiento les prohbe dejarse fotografiar voluntariamente
y se rehsan, por motivos religiosos, a dejarse fotografiar. La provincia propuso medidas
para atenuar el efecto de la universalidad de la fotografa obligatoria, pero los miembros de
la colonia Wilson las rechazaron alegando que las mismas de igual manera los obligaban
tomarse la fotografa obligatoria a fin que la misma sea cargada en la base datos provincial
de modo a poder a efectual el reconocimiento facial. Propusieron que, ms bien, ninguna
fotografa sea tomada y que se les expida el permiso de conducir sin fotografa, con la
mencin de No vlido como documento de identidad. A falta de entendimiento con la
provincia, los miembros de la colonia Wilson contestaron la validez constitucional del
reglamento alegando que el mismo constituye una injerencia injustificada en su libertad
religiosa. Alegaron que la fotografa universal obligatoria contraviene al inc. 2a) de la Carta
canadiense de los derechos y libertades. Los demandantes presentaron pruebas indicando que la
imposibilidad para los miembros de la colonia de obtener un permiso de conducir
amenazara la viabilidad de su modo de vida comunitario. Por su parte, la provincia
present pruebas como sustento de su postura que la universalizacin de la fotografa
obligatoria estaba asociada a un nuevo sistema tendente a reducir al mnimo la usurpacin
de identidad asociada al permiso de conducir y que el nuevo banco de datos unido a un
software de reconocimiento facial tiende a reducir el riesgo de este tipo de fraude. El juez
de primera instancia y la Corte de Apelaciones, por mayora, resolvieron que la injerencia
en la libertad religiosa no estaba justificada a la vista del artculo 1 de la Carta.
Fallo (los magistrados LeBel, Fish y Abella, en disidencia): Se hace lugar a la
apelacin.
La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, Deschamps y
Rothstein: Los reglamentos son medidas prescritas por una regla de derecho para la
aplicacin del art. 1 y el objetivo del reglamento atacado de preservar el sistema de
otorgamiento de permisos de conducir de una manera que reduce al mnimo el riesgo de
usurpacin de identidad es manifiestamente un objetivo urgente y real susceptible de
justificar ciertas restricciones a los derechos. La fotografa universal obligatoria permite al
sistema asegurar que cada permiso corresponde a una sola persona y que nadie cuenta con
ms de una licencia. La provincia tiene derecho a dictar un reglamento relativo no
solamente a la cuestin principal de la seguridad vial, sino tambin a los problemas
asociados a la expedicin de permisos. [39] [42] [45]
El reglamento responde al criterio de proporcionalidad. En primer lugar, la
fotografa universal obligatoria tiene un nexo racional con el objetivo. La prueba de la
provincia demuestra que la existencia de excepciones a la fotografa obligatoria aumentara
en gran medida la vulnerabilidad del sistema de otorgamiento de permisos y el riesgo de

fraude asociado a la identidad. En segundo lugar, la fotografa universal obligatoria para

todos los titulares de un permiso constituye una injerencia mnima al derecho protegido por
el inc. 2a). La medida atacada se halla razonablemente adaptada a la lucha contra la
usurpacin de identidad asociada al permiso de conducir. La prueba no ofrece ninguna
solucin de intercambio que sirva sustancialmente al objetivo del gobierno mientras
permite a los demandantes obviar la fotografa. La solucin de intercambio propuesta por
los demandantes comprometera en gran medida el objetivo gubernamental y no conviene,
pues, tenerla en cuenta en la etapa de la injerencia mnima. Sin la fotografa del titular del
permiso en el banco de datos, el riesgo de que su identidad sea usurpada con fines
fraudulentos crece de manera considerable. Cierto, ms de 700.000 albertinos carecen de
permiso de conducir y, en consecuencia, su fotografa no figura en el banco de datos. Sin
embargo, la fotografa obligatoria en el permiso de conducir no tiene por objeto eliminar
completamente la usurpacin de identidad en la provincia, sino que, antes bien, busca
preservar la integridad del sistema de expedicin de permisos de conducir de modo a
reducir al mnimo la usurpacin de identidad asociada a dicho sistema. Al interior de tal
sistema, la concesin de excepciones, fundadas especialmente en motivos religiosos,
representa verdaderamente un riesgo para la integridad del sistema de expedicin de
permisos. En fin, cuando la validez de una medida legislativa de aplicacin general se halla
en juego, la doctrina de acomodamiento razonable no podra sustituir al anlisis requerido
por el art. 1 tal como ha sido establecido en Oakes. El gobierno puede justificar la medida
legislativa, no demostrando que se ha adaptado a los deseos de los demandantes, sino
estableciendo que tiene un nexo racional con un objetivo urgente y real, que conlleva una
injerencia mnima a los derechos y que su efecto es proporcionado. [50] [52] [59-60] [62-63]
[71]
En tercer lugar, los efectos perjudiciales para la libertad religiosa de los
miembros de la colonia que desean obtener un permiso no prevalecen por sobre los efectos
benficos de la universalizacin de la fotografa obligatoria. La ms importante de estas
ventajas es la seguridad y la integridad aumentadas del sistema de expedicin de permisos
de conducir. Es evidente que la exencin de la fotografa obligatoria tendra un efecto
tangible en la integridad del sistema puesto que perjudicara a la verificacin de la identidad
de los demandantes de un permiso de conducir por medio de la comparacin individual y
colectiva de sus fotografas. La fotografa universal obligatoria contribuir de esta manera a
la verificacin de la identidad y a la seguridad en las rutas, adems de permitir la
armonizacin eventual del sistema albertino de expedicin de permisos de conducir con los
sistemas en vigor al exterior de la provincia. Con relacin a loa efectos perjudiciales, la
gravedad de una restriccin particular se aprecia caso por caso. Aun cuando el reglamento
atacado imponga un costo a las personas que escogen no dejarse fotografiar la
imposibilidad de conducir en la va pblica , este costo no es lo suficientemente elevado
como para privar a los demandantes hutterianos de la libertad de realizar verdaderas
elecciones con respecto a su prctica religiosa, ni para constituir una restriccin a los otros
valores consagrados por la Carta. El recurso a otro modo de transporte obligara a la
colonia a soportar un costo adicional en el plano financiero e ira en contra de su
autosuficiencia tradicional, empero no ha sido demostrado que tal costo sera prohibitivo.
No es posible concluir que los miembros de la colonia han sido privados de la posibilidad
de realizar una verdadera eleccin entre observar o no los preceptos de su religin. La
ponderacin de los efectos benficos del reglamento atacado con relacin a sus efectos
perjudiciales indica que los efectos de la restriccin de la libertad religiosa derivados de la
universalidad de la fotografa obligatoria son proporcionados. [4] [79-80] [82] [91] [96-98]
[100] [103]

El reglamento atacado no contraviene al art. 15 de la Carta. Suponiendo que

pueda demostrarse que el mismo establece una distincin fundada en el motivo enumerado
de la religin, ste no deriva de un estereotipo discriminador, sino de una eleccin poltica
neutra y justificada en el plano racional. En consecuencia, no existe discriminacin fundada
en el art. 15. [108]
La magistrada Abella (disidente): El gobierno de Alberta no se ha librado de
su carga de demostrar que la injerencia en la libertad religiosa de los hutterianos halla
justificacin en los trminos del art. 1 de la Carta. [176]
El objetivo de la fotografa obligatoria imperativa y de la utilizacin de la
tecnologa de reconocimiento facial es el de ayudar a prevenir la usurpacin de identidad.
Dos excepciones a la fotografa obligatoria fueron acordadas a los hutterianos durante 29
aos y ningn efecto negativo a la integridad del sistema de expedicin de permisos ha sido
demostrado. Por otra parte, la ventaja que derive de agregar al sistema las fotografas de
alrededor de 250 hutterianos que podran desear conducir no tendra sino una utilidad
reducida en la prevencin de la usurpacin de identidad. Mientras que la fotografa
obligatoria imperativa tiene efectos benficos modestos y en gran parte hipotticos, la
misma constituye una grave injerencia en los derechos religiosos de los hutterianos y
amenaza su capacidad de mantener su modo de vida comunitario. El reglamento atacado y
las soluciones de recambio propuestas por el gobierno exigen la toma de una fotografa.
Ahora bien, precisamente este acto es el que atenta contra las creencias religiosas de los
miembros de la colonia Wilson. La fotografa obligatoria imperativa constituye, pues, una
forma de coercin indirecta que sita a los miembros de la colonia Wilson en una situacin
insostenible en la cual deben escoger entre permanecer fieles a sus creencias religiosas, o
bien renunciar a la autosuficiencia de su comunidad, una comunidad que siempre ha
preservado su autonoma religiosa gracias a su independencia comunitaria. [148] [155-156]
[158] [162-164] [170] [174]
En ausencia de una excepcin, el atentado a los derechos constitucionales de
los hutterianos es dramtico. Por el contrario, las ventajas para la provincia de la obligacin
de los hutterianos de dejarse fotografiar son, cuanto menos, mnimas. Esto implica que el
grave perjuicio causado por la medida atentatoria pesa mucho ms en la balanza para la
aplicacin del art. 1 que las ventajas para la provincia de su imposicin a los hutterianos. La
provincia no ha logrado, pues, librarse de la carga que le incumbe de justificar la imposicin
de la fotografa obligatoria imperativa a los miembros de la colonia Wilson. [114-116]
El magistrado LeBel (disidente): Estoy de acuerdo con los comentarios de la
magistrada Abella respecto de la naturaleza de la libertad de religin protegida por el inc.
2a) de la Carta y con su opinin que el reglamento atacado, que restringe la libertad de
religin, no ha sido convenientemente justificado a la luz del art. 1 de la Carta. Las medidas
reglamentarias en causa han tenido efectos no solamente sobre el sistema de creencias de
los hutterianos sino tambin sobre la vida de su comunidad. La opinin de la mayora
subestima la naturaleza y la importancia de este aspecto de la garanta relativa a la libertad
de religin. [178] [182]
Al aplicar el artculo 1, los tribunales rara vez han puesto en tela de juicio el
objetivo de una ley o de un reglamento o juzgado que ste no satisfaca al criterio del nexo
racional en el anlisis de la proporcionalidad, pero ello no significa que los tribunales no
intervendrn jams en las primeras etapas o que los mismos no deberan hacerlo. Los
medios son generalmente puestos en juicio en las etapas de examen de la injerencia mnima

y de la ponderacin de los efectos y en la cual su nexo con el objetivo legislativo es puesto

a prueba y examinado. Igualmente en dichas etapas el objetivo en s debe ser reevaluado a
la vista de los medios escogidos por el Parlamento o la legislatura. El anlisis de la
proporcionalidad reposa, pues, en un nexo estrecho entre las dos ltimas etapas del test de
caso Oakes. El objetivo del tribunal es esencialmente el mismo en ambas etapas: establecer
un justo equilibrio entre, de un parte, la accin estatal y, por la otra, la preservacin de
derechos protegidos por la Carta y que la proteccin de los derecho o intereses que quiz
no se hallan protegidos por la Constitucin, pero que poseen, sin embargo, un gran valor e
importancia social. El anlisis de la proporcionalidad atestigua la necesidad de dejar cierta
latitud al gobierno en la eleccin de las medidas. Sin embargo, el examen de estas medidas
debe tambin dejar a los tribunales un grado de flexibilidad en la evaluacin de las
soluciones de recambio susceptibles de permitir la realizacin del objetivo y la medida en la
cual el mismo debe realizarse para producir un justo equilibrio entre el objetivo del Estado
y los derechos en causa. El objetivo declarado no es absoluto y debera ser tenido por
cumplido, y las soluciones de recambio no deberan ser evaluadas segn una norma de
compatibilidad mxima con el objetivo declarado. Una solucin de recambio puede ser
legtima, aunque ya no permita la realizacin del objetivo en su integralidad. Los tribunales
deben evaluar conjuntamente los objetivos, los medios contestados y las soluciones de
recambio, como elementos necesarios de un anlisis homogneo de la proporcionalidad.
[188] [190-191] [195-196] [199]
En autos, el gobierno de Alberta no ha logrado demostrar que el reglamento
constituye una respuesta proporcionada al problema social reconocido que constituye la
usurpacin de identidad. El permiso de conducir que el mismo se rehsa a expedir no
constituye un privilegio, dado que el mismo es acordado en base a un poder discrecional de
los gobiernos. Tal permiso tiene a menudo una importancia capital en la vida cotidiana y tal
es seguramente el caso en las zonas rurales de Alberta. Podramos concebir otras soluciones
a la usurpacin de identidad que se situaran dentro de una gama de medidas razonables que
permitan establecer un justo equilibrio entre los intereses sociales y constitucionales en
juego. Es imposible alcanzar este equilibrio minimizando las repercusiones de las medidas
sobre las creencias y prcticas religiosas de los hutterianos y sugirindoles remitirse a los
servicios de transporte para explotar sus granjas y preservar su modo de vida. La seguridad
absoluta es probablemente imposible alcanzar en una sociedad democrtica. Restringir en
forma limitada el objetivo de la provincia de reducir al mnimo la usurpacin de identidad
no comprometera en forma indebida este aspecto de la seguridad de los albertinos y se
incluira, quiz, en la gama de soluciones de recambio razonables y constitucionales. [200201]
El magistrado Fish (disidente): Estoy de acuerdo con el dispositivo propuesto
por los magistrados Abella y LeBel, por las razones que expone el magistrado LeBel. [203]
Jurisprudencia
Citada por la magistrada presidenta McLachlin
Caso aplicado: R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103;
casos citados: Multani c. Comisin escolar Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6 (CanLII), 2006
CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256; Sindicato Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47 (CanLII), 2004 CSC
47, [2004] 2 R.C.S. 551; R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12 (C.S.C.), [1986] 2
R.C.S. 713; Canad (Procurador General) c. JTI-Macdonald Corp., 2007 CSC 30 (CanLII), 2007
CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610; Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procurador General), 1989 CanLII 87

(C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Therens, 1985 CanLII 29 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 613;
Little Sisters Book and Art Emporium c. Canad (Ministerio de Justicia), 2000 CSC 69 (CanLII),
2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120; RJR-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador General), 1995
CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199; Charkaoui c. Canad (Ministerio de Ciudadana e
Inmigracin), 2007 CSC 9 (CanLII), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350; R. c. Ferguson, 2008
CSC 6 (CanLII), 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96; Thomson Newspapers Co. c. Canad
(Procurador General), 1998 CanLII 829 (C.S.C.), [1998] 1 R.C.S. 877; Universidad Trinity Western
c. Asociacin de educadores de Columbia Britnica, 2001 CSC 31 (CanLII), 2001 CSC 31, [2001] 1
R.C.S. 772; Servicios y apoyos de salud Asociacin de facilitadores del subsector de contratacin c.
Columbia Britnica, 2007 CSC 27 (CanLII), 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391; TEDH, caso
Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A no 260-A; R. c. Big M Drug
Mart Ltd., 1985 CanLII 69 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 295; Planned Parenthood of Southeastern
Pennsylvania c. Casey, 505 U.S. 833 (1992); Zylberberg c. Consejo de Educacin de Sudbury (Director)
1988 CanLII 189 (ON C.A.), (1988), 65 O.R. (2d) 641; Asociacin canadiense por las libertades
civiles c. Ontario (Ministro de Educacin) reflex, (1990), 71 O.R. (2d) 341; R. c. Kapp, 2008 CSC
41 (CanLII), 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483; Andrews c. Colegio de abogados de Columbia
Britnica, 1989 CanLII 2 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 143.
Citada por la magistrada Abella (disidente)
R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Big M Drug Mart
Ltd., 1985 CanLII 69 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986
CanLII 12 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 713; TEDH, caso Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25
de mayo de 1993, serie A no 260-A; ahin c. Turqua [GC], demanda no 44774/98, TEDH
2005-XI; Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, no 45701/99, TEDH 2001-XII;
RJR-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador General), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S.
199; Thomson Newspapers Co. c. Canad (Procurador General), 1998 CanLII 829 (C.S.C.), [1998]
1 R.C.S. 877; Dagenais c. Sociedad Radio-Canada, 1994 CanLII 39 (C.S.C.), [1994] 3 R.C.S. 835;
Bothwell c. Ontario (Ministerio de Transportes) 2005 CanLII 1066 (ON S.C.D.C.), (2005), 24
Admin. L.R. (4th) 288; Hofer c. Hofer, 1970 CanLII 161 (C.S.C.), [1970] R.C.S. 958; Eldridge
c. Columbia Britnica (Procurador General), 1997 CanLII 327 (C.S.C.), [1997] 3 R.C.S. 624;
Roncarelli c. Duplessis, 1959 CanLII 50 (S.C.C.), [1959] R.C.S. 121.
Citada por el magistrado LeBel (disidente)
R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; Consulta relativa a la
Ley de Vehculos Automotores de Columbia Britnica, 1985 CanLII 81 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S.
486; Thomson Newspapers Co. c. Canad (Procurador General), 1998 CanLII 829 (C.S.C.), [1998]
1 R.C.S. 877; S.D.G.M.R., seccin local 558 c. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., 2002 CSC
8 (CanLII), 2002 CSC 8, [2002] 1 R.C.S. 156; R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII
12 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 713; Charkaoui c. Canad (Ministro de la ciudadana e inmigracin),
2007 CSC 9 (CanLII), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350.
Leyes y reglamentos citados
Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2a), 15, 24(1), 33.
Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 34.
Ley constitucional de 1982, art. 52.

art. 3.

Reglamento para operadores licenciados y control de vehculos, Alta. Reg. 137/2003, art.

Reglamento para operadores licenciados y control de vehculos, Alta. Reg. 320/2002, art.
14(1)b) (mod. Alta. Reg. 137/2003, art. 3).
Ley de seguridad vial, R.S.A. 2000, ch. T-6.
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APELACIN contra un fallo de la Corte de Apelaciones de Alberta (los
jueces Conrad, OBrien e Slatter), 2007 ABCA 160, 417 A.R. 68, 410 W.A.C. 68, 283
D.L.R. (4th) 136, [2007] 9 W.W.R. 459, 156 C.R.R. (2d) 234, 77 Alta. L.R. (4th) 281, 49
M.V.R. (5th) 45, [2007] A.J. No. 518 (QL), 2007 CarswellAlta 622, que confirm el fallo de
primera instancia del juez LoVecchio, 2006 ABQB 338, 398 A.R. 5, 269 D.L.R. (4th) 300,
33 M.V.R. (5th) 16, [2006] A.J. No. 523 (QL), 2006 CarswellAlta 576. Apelacin con lugar,
los magistrados LeBel, Fish y Abella son disidentes.
Roderick S. Wiltshire et Randy Steele, por el recurrente.
K. Gregory Senda, por los recurridos.
Donald J. Rennie y Sharlene Telles-Langdon, por el interviniente el Procurador
General de Canad.
Ontario.

Robert E. Charney y Michael T. Doi, por el interviniente el Procurador General de

Isabelle Harnois, por el interviniente el Procurador General de Qubec.

Leah Greathead y Tyna Mason, por el interviniente el Procurador General de

Columbia Britnica.
Mahmud Jamal, Colin Feasby y David Grossman, por la interviniente la Asociacin
canadiense por las libertades civiles.

Kikee Malik y Brian Smith, por la interviniente la Comisin de Derechos

Humanos de Ontario.
Charles M. Gibson, Albertos Polizogopoulos, Don Hutchinson y Faye Sonier, por los
intervinientes la Alianza evanglica de Canad y la Alianza de cristianos por el derecho.
La opinin de la magistrada presidenta McLachlin y de los magistrados
Binnie, Deschamps y Rothstein ha sido redactada por
LA MAGISTRADA PRESIDENTA MCLACHLIN
I. Introduccin
[1] La provincia de Alberta obliga a todas las personas que conducen un
vehculo automotor en la va pblica a contar con un permiso de conducir. Desde 1974,
cada permiso cuenta con la fotografa de su titular, bajo reserva de excepciones acordadas a
las personas que objetan, alegando motivos religiosos, la obligacin de tomarse una
fotografa. En 2003, la provincia universaliz la fotografa obligatoria a fin de reducir el
riesgo de que los permisos sean utilizados para la perpetracin de usurpaciones de
identidad, un problema creciente en Alberta y en todo el pas. Todos los titulares de
permisos de conducir tienen ahora la obligacin de tomarse una fotografa a fin de que la
misma sea cargada en un banco de datos provincial provisto de un software de
reconocimiento facial.
[2] Los miembros de la colonia hutteriana de Wilson tienen un modelo de vida
rural y comunitario y ejercen diversas actividades comerciales. Rehsan, por motivos
religiosos, tomarse fotografas. Tras la derogacin, en 2003, de la exencin a la fotografa
obligatoria fundada en motivos religiosos, los miembros de la colonia iniciaron el presente
juicio contra el gobierno provincial por violacin de su libertad religiosa. La provincia
ofreci atenuar el efecto de la universalidad de la fotografa obligatoria expidiendo
permisos especiales sin la misma, lo que les dispensara de la obligacin de llevar la
fotografa consigo. Sin embargo, insisti que los mismos se dejaran fotografiar a fin que su
fotografa sea cargada en el banco de datos central. Los miembros de la colonia Wilson
rechazaron la propuesta.
[3] Se tuvo por demostrado que la fotografa obligatoria viola la libertad de
religin de los miembros de la colonia que deseaban obtener un permiso de conducir, y
contraviene, por ello, al inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. Esta apelacin
versa sobre la cuestin de saber si dicha injerencia constituye un lmite razonable cuya
justificacin pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrtica en los
trminos del art. 1 de la Carta. De otra manera, el reglamento es incompatible con la Carta e
inoperante en aplicacin del art. 52 de la Ley constitucional de 1982.
[4] Concluyo que la prueba presentada por la provincia demuestra que la
universalidad de la fotografa se halla justificada en los trminos del art. 1 de la Carta, segn
el test establecido en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S. 103. El objetivo del
establecimiento de un sistema que reduce al mnimo el riesgo de usurpacin de identidad
asociado a los permisos de conducir constituye un objetivo urgente e importante. La
fotografa universal obligatoria est provista de un nexo con dicho objetivo y no restringe la
libertad religiosa ms que lo necesario para alcanzarlo. En fin, los efectos perjudiciales de
esta medida sobre la libertad de religin de los miembros de la colonia que desean obtener

un permiso de conducir no prevalecen por sobre los efectos benficos de la

universalizacin de la fotografa obligatoria. Por consiguiente, soy de opinin que debe
hacerse lugar a la apelacin y confirmar la constitucionalidad del reglamento.
II. Los hechos
[5] Alberta empez a expedir permisos de conducir con fotografa en 1974.
Sin embargo, hasta 2003, las personas que presentaban objeciones de orden religioso
podan obtener un permiso desprovisto de fotografa, es decir, un permiso ubicado fuera
de la condicin G, a la discrecin del registrador.
[6] Los permisos de conducir en Alberta se rigen por la Ley de seguridad vial,
R.S.A. 2000, ch. T-6, y sus reglamentos de aplicacin. El poder del registrador de acordar
excepciones a la fotografa obligatoria le estaba conferido por el inc. 14(1)b) del reglamento
320/2002 de Alberta intitulado Reglamento para operadores licenciados y control de vehculos, poder
que le fue retirado en mayo de 2003 (Modificacin del reglamento para operadores licenciados y
control de vehculos, Alta. Reg. 137/2003, art. 3). De acuerdo al nuevo art. 14(1)b), el
registrador [TRADUCCIN] exige que una imagen del rostro del solicitante sea tomada
[...] e integrada al permiso. El reglamento fue igualmente modificado con el agregado del
nm. 14(3), que prev la utilizacin de la fotografa as tomada en [TRADUCCIN] el
software de reconocimiento facial a los fines de identificacin o de verificacin de
identidad de la persona que ha solicitado un permiso de conducir.
[7] Los miembros de la colonia Wilson, como otros numerosos hutterianos,
creen que el segundo mandamiento les prohbe dejarse fotografiar voluntariamente. Se trata
de una creencia sincera.
[8] Aunque la colonia busca la autosuficiencia, algunos de sus miembros
tienen necesidad de un permiso de conducir de modo a desplazarse fuera de la colona para
fines comerciales y para responder a las necesidades de los miembros de la colonia. El
reglamento de 2003 obliga a los miembros de la colonia que detentan actualmente un
permiso situado fuera de la condicin G a dejarse fotografiar al momento de la renovacin
de los mismos, lo que resulta contrario a sus creencias religiosas. Los demandantes de la
colonia, presentaron pruebas que demuestran que la imposibilidad para los miembros de la
misma de obtener un permiso de conducir amenaza la viabilidad de su modo de vida
comunitario. El seor Samuel Wurz, secretario-tesorero de la colonia, declar que cada
miembro de la colonia debe cumplir cierto nmero de responsabilidades, entre las cuales
algunas implican conducir un vehculo. Si un miembro de la colonia no pudiera cumplir sus
responsabilidades, ello [TRADUCCIN] afectara al buen funcionamiento de nuestra
comunidad religiosa, lo que conllevara una afrenta a las bases mismas de nuestro modo de
vida en el plano social, cultural y religioso. Segn ste, en realidad, la provincia
[TRADUCCIN] intenta obligar a los hutterianos a escoger entre nuestras dos creencias
religiosas, una eleccin que no deberan hacer, segn los ellos.
[9] Por su parte, la provincia present pruebas que demuestran que la
universalizacin de la fotografa obligatoria, en 2003, est unida a un nuevo sistema
tendente a reducir al mnimo la usurpacin de identidad asociada al permiso de conducir.
La prueba demostr que la usurpacin de identidad constituye un problema grave y
creciente, en Alberta como fuera de la provincia, y que el permiso de conducir, que
representa el documento de identidad ms corrientemente aceptado y utilizado, puede
servir y sirve efectivamente para la perpetracin del delito de usurpacin de identidad. El

nuevo banco de datos unido a un software de reconocimiento facial tiende a reducir el

riesgo de dicho tipo de fraude.
[10] El nuevo sistema comporta un banco de datos en el cual se carga una
fotografa numrica del titular de cada permiso de conducir. Este banco de datos se halla
unido a un software de reconocimiento facial que analiza las fotografas numricas de los
solicitantes del permiso. El software efecta dos tipos de comparacin: individual y
colectivo. La comparacin individual permite al gobierno asegurar que la persona que desea
renovar o reemplazar el permiso es a la misma que la que se halla representada en la
fotografa cargada en el banco de datos. La comparacin colectiva permite asegurar que la
persona que solicita un nuevo permiso no detenta otro permiso a su nombre.
[11] Para asegurar la eficacia de los mecanismos, es esencial que la fotografa
obligatoria permita asociar cada permiso vlido a una fotografa del banco de datos,
constituye una condicin de aplicacin general. Si personas que ostentan un permiso, sin
que su fotografa figure en el banco de datos central, es posible que alguien usurpe su
identidad y que el software de reconocimiento facial no lo detecte. La provincia present,
adems, pruebas que indican que el nuevo sistema ya haba sido establecido con fines de
armonizacin con loas normas internacionales e interprovinciales en materia de
identificacin fotogrfica.
[12] La provincia propuso medidas de acomodamiento para responder a la
objecin de los demandantes hutterianos contra la fotografa universal obligatoria para la
obtencin de un permiso de conducir. La primera establece que la fotografa figure en el
permiso, pero que el mismo sea puesto en un sobre lacrado provisto de una mencin
indicando que el mismo pertenece a la provincia, y que una fotografa numrica sea cargada
en el banco de datos unida al software de reconocimiento facial. La segunda consiste
simplemente en cargar una fotografa numrica en el banco de datos, sin que imagen alguna
se halle en el permiso de conducir. Tales proposiciones buscan reducir al mnimo la
incidencia de la fotografa obligatoria en las creencias religiosas evitando a los miembros de
la colonia tener contacto con dichas fotografas.
[13] Los demandantes de la colonia rechazaron ambas soluciones alegando
que las mismas conllevan la obligacin de dejarse fotografiar. Proponen, antes bien, que
fotografa alguna sea tomada y que se les expida permisos de conducir sin fotografa,
acompaados de la mencin [TRADUCCIN] No vlido como documento de
identidad.
III. Historial del procedimiento judicial
A.

Tribunal de juicios de la Reina de Alberta (el juez LoVecchio), 2006 ABQB

338, 57 Alta. L.R. (4th) 300

[14] El juez de primera instancia tuvo por probado que la fotografa universal
obligatoria restringe el derecho de los miembros de la colonia a la libertad religiosa que les
asegura el inc. 2a) de la Carta. Concluy, acto seguido, que haba sido demostrado que dicha
limitacin estaba justificada en los trminos del art. 1.
[15] El juez de primera instancia constat que el gobierno tena por objetivo
[TRADUCCIN] impedir la usurpacin de identidad y el fraude, as como los diversos
ilcitos que la usurpacin de identidad puede facilitar, y [...] la armonizacin de las normas

internacionales e interprovinciales en materia de identificacin fotogrfica (par. 10), en el

marco de la expedicin de los permisos de conducir. Concluy que, aunque estuviera
limitado, el objetivo de impedir la usurpacin de identidad a travs del permiso de conducir
era urgente y real (par. 14).
[16] El juez de primera instancia concluy que [TRADUCCIN] la puesta
en marcha del permiso con fotografa, y de un software de reconocimiento facial, tiene un
nexo racional con el objetivo de proteger el sistema de expedicin de los permisos de
conducir contra el fraude y, adems, con el objetivo ms general de limitar la usurpacin de
identidad (par. 16). Sin embargo, concluy igualmente que la exigencia de injerencia
mnima no haba sido cumplida, dado que el gobierno no haba tomado medidas de
acomodamiento para tener en cuenta el carcter distinto del grupo al cual incumbe la
carga [...] hasta el punto en que resultara en una imposicin excesiva (par. 18), citando a
Multani c. Comisin escolar Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256. Las medidas
de acomodamiento propuestas por la provincia obligaran adems a los miembros de la
colonia a hacerse fotografiar, lo que conlleva un atentado a su derecho. Por otra parte, la
propuesta de los demandantes de la colonia de que el permiso de conducir porte la
mencin No vlido como documento de identidad respondera a las preocupaciones de
los miembros de la colonia al mismo tiempo que cumpla con los objetivos del gobierno
dado que la persona que quisiera usurpar la identidad del titular no podra
[TRADUCCIN] sino utilizar el permiso en forma muy limitada (par. 28).
[17] Aunque esto no fuera necesario, teniendo en cuenta su conclusin
respecto de la injerencia mnima, el juez de primera instancia examin acto seguido el
criterio de la proporcionalidad. Constat que, aunque la fotografa obligatoria conjugada al
software de reconocimiento facial [TRADUCCIN] puede proteger al sistema de
expedicin de los permisos de conducir contra el fraude y, por tanto, constituir un
instrumento til contra la usurpacin de identidad en general, esta medida no protege la
identidad de miles de otras personas a las cuales un permiso de conducir jams ser
expedido dado que no renen las condiciones requeridas (par. 31). Y concluy: As, los
efectos de esta medida parecen algo limitados respecto de la violacin que se ha dado por
probada hacia las creencias religiosas de los miembros de la colonia (par. 32).
[18] El juez de primera instancia concluy que el reglamento es incompatible
con la Carta [TRADUCCIN] en la medida en que hace obligatoria la fotografa numrica
en el caso de una persona que presenta una objecin vlida fundada en sus convicciones
religiosas (par. 39). Por consiguiente, fall que la modificacin que derog las excepciones
discrecionales fundadas en motivos de orden religioso era inoperante.
B.

Corte de Apelaciones de Alberta, 2007 ABCA 160, 77 Alta. L.R. (4th) 281

[19] La Corte de Apelaciones, por mayora, a travs de la pluma de la jueza

Conrad (con la adhesin del juez OBrien), confirm el fallo de primera instancia.
[20] La jueza Conrad retuvo una definicin estrecha del objetivo de la
fotografa obligatoria, afirmando que el mismo consista en impedir la duplicacin de los
permisos de conducir de modo a permitir la verificacin rpida de la identidad de los
conductores titulares de un permiso a los costados de las rutas y reducir al mnimo el
nmero de personas que conducen un vehculo automotor sin cumplir con las condiciones
requeridas. Siendo de opinin que el objeto del reglamento dictado en aplicacin de la Ley
de seguridad vial se limitaba a mejorar la seguridad vial, juzg que el objetivo de impedir la

usurpacin de identidad, el fraude y los riesgos para la seguridad del pblico no podan ser
tomados en consideracin en el marco del anlisis requerido por el art. 1. En su opinin, si
la provincia deseaba alcanzar dichos objetivos, habra debido dictar una ley referida en
exclusividad a dichos riesgos. Constat igualmente la ausencia de debate legislativo al
respecto y dio a entender que ello haca sospechoso al reglamento.
[21] La jueza Conrad expres sus dudas cuanto a saber si la fotografa contaba
con un nexo racional con el objetivo de verificacin de la identidad unida a la seguridad
vial. Dado que ms de 700.000 albertinos sin permiso no figuran en el banco de datos
provisto de un software de reconocimiento facial, el hecho de exceptuar a algunos cientos
de hutterianos de la fotografa obligatoria no tendra incidencia importante sobre el nmero
de personas cuya identidad poda ser ilegalmente usurpada.
[22] Sin embargo, la jueza Conrad prosigui su anlisis y finalmente fund su
decisin sobre su conclusin de que la fotografa universal obligatoria no constitua una
injerencia mnima al derecho de los miembros de la colonia, dado que la misma no contaba
con medidas de reacomodamiento racionales para proteger su libertad de religin protegida
por el inc. 2a). Constat que los demandantes se haban beneficiado de dicha excepcin
durante casi 30 aos, y que ningn efecto negativo haba derivado de ello no y tampoco fue
probado. En opinin de la jueza Conrad, de ello resulta que [TRADUCCIN] el
reglamento atacado no ofrece sino una proteccin mnima contra el riesgo de que un
permiso de conducir sea expedido a alguien que utilice otro nombre que no sea el suyo,
mientras que viola totalmente los derechos de los recurridos (par. 46). La jueza Conrad
agreg que los efectos del reglamento eran desproporcionados, dado que
[TRADUCCIN] la condicin imperativa de la fotografa obligatoria obliga al hermano
hutteriano a actuar contra una creencia religiosa sincera que les prohbe dejarse fotografiar,
o bien a dejar de conducir, lo que tendra graves consecuencias prcticas para los
miembros de la comunidad (par. 54).
[23] De acuerdo al juez Slatter, disidente, la universalizacin de la fotografa
obligatoria busca aumentar al mximo la fiabilidad e integridad del permiso de conducir
como documento de identidad corrientemente reconocido y utilizado. Juzg que la
restriccin a la libertad religiosa resultante de la fotografa obligatoria, aunque no permita
eliminar todas las usurpaciones de identidad, contaba con un nexo racional con el objetivo
de [TRADUCCIN] hacer ms difcil la falsificacin de permisos y la conduccin no
autorizada de un vehculo automotor (par. 99).
[24] En lo que atae a la injerencia mnima, el juez Slatter parti del principio
que el gobierno debe demostrar que ha tomado todas las medidas de acomodamiento
posibles sin que de ello resulte una coercin excesiva. Las medidas propuestas por la
provincia, aunque restringan siempre la libertad de religin de los miembros de la colonia
hutteriana, les permitiran respetar el segundo mandamiento en cierta medida, dado que no
estaran obligados a mirar su fotografa. Juzg que la proposicin de los demandantes de la
colonia permisos provistos de la mencin: No vlido como documento de identidad
no tena nada de medida de reacomodamiento, y que se trataba de una [TRADUCCIN]
declaracin segn la cual absolutamente ninguna trasgresin al segundo mandamiento
podra estar justificada (par. 121). Adems, la misma impedira a los policas utilizar los
permisos sin fotografa para la funcin elemental que consiste en verificar la identidad de
los conductores. El juez Slatter concluy que la proposicin de los demandantes de la
colonia disminuira la eficacia del sistema en lo que respecta a la usurpacin de identidad.
Tras hacer alusin a la armonizacin con otros sistemas, el juez Slatter concluy que

[TRADUCCIN] el hecho de exigir que [la provincia] tome una de acomodamiento ms

pronunciada la forzara a transigir en gran medida sobre un elemento fundamental de la
seguridad del sistema de expedicin de permisos de conducir y constituira una coercin
excesiva (par. 124).
[25] El juez Slatter concluy que los efectos benficos de un banco de datos
provisto de una fotografa de los titulares de los permisos reglamentar la seguridad vial y
asegurar la integridad y fiabilidad del sistema de expedicin de permisos de conducir en
inters de los albertinos prevalecera por sobre los efectos perjudiciales sobre la libertad
religiosa de los miembros de la colonia. Seal que los miembros de la colonia se
nicamente se oponen al hecho de dejarse fotografiar voluntariamente, y dio a entender que el
elemento de coercin ejercida por el Estado que comporta la fotografa obligatoria
[TRADUCCIN] aminorara considerablemente toda desobediencia a sus preceptos
religiosos (par. 126). Por tales razones, estim que en el marco de una sociedad libre y
democrtica, tales injerencias menores respecto de los preceptos religiosos pueden ser
tolerados (par 126).
[26] En consecuencia, el juez Slatter concluy que debi hacerse lugar a la
apelacin.
IV. Las cuestiones en litigio
[27] A. La libertad de religin
1. La naturaleza de la restriccin al derecho protegido por el inc. 2a);
2. La restriccin al derecho protegido por el inc. 2a) se halla justificada en
los trminos del art. 1 de la Carta?
a) Se halla dicha restriccin prescripta por una regla de derecho?
b) Es urgente y real el objetivo tenido en vista por la restriccin?
c) Es proporcionado el medio escogido para alcanzar el objetivo?
(i) Cuenta dicha restriccin con un nexo racional con el objetivo?
(ii) Conlleva dicha restriccin una injerencia mnima al derecho?
(iii) Es proporcionada en sus efectos la medida legislativa?
d) Conclusin acerca de la justificacin
B. La demanda fundada en el art. 15
V. Anlisis
A. La libertad de religin
(1) La naturaleza de la restriccin al derecho protegido por el inc. 2a)

[28] El inciso 2a) de la Carta declara que todos tienen derecho a [la] libertad
de consciencia y de religin.
[29] Los miembros de la colonia creen que desobedecern al segundo
mandamiento al dejarse fotografiar: No te hars imagen tallada alguna, ni representacin
alguna de las cosas que se hallan en lo alto en los cielos, bajo la tierra, ni de las que se hallan
en las aguas ms abajo que la tierra (xodo, 20, 4). Los mismos creen que las fotografas
son representaciones en el sentido que menciona el segundo mandamiento y no desean
participar ni en su creacin ni en su utilizacin. El hecho de dejarse fotografiar podra
traducirse en una sancin, como la obligacin de permanecer de pie durante los servicios
religiosos.
[30] Vistas sus creencias, la fotografa universal obligatoria tiene por efecto
situar a los miembros de la colonia que deseen obtener un permiso de conducir ante un
dilema: actuar contra sus creencias religiosas o renunciar al permiso. Sin la posibilidad que
los miembros de la colonia obtengan un permiso de conducir, los demandantes sostienen
que ya no podrn dirigirse en automvil hasta los centros locales con fines comerciales y
para buscar los bienes y servicios necesarios para la colonia. En su opinin, el reglamento
limita su libertad de religin y contraviene al inc. 2a) de la Carta, dado que obliga a los
miembros de la colonia a escoger entre el segundo mandamiento o permanecer fieles a su
estilo de vida comunitaria rural.
[31] Mi colega, la magistrada Abella, seala en el par. 130 que la libertad de
religin comporta aspectos a la vez individuales y colectivos. Afirma adems que en
autos, tanto aspectos individuales como aspectos colectivos [...] se hallan en juego.
Aunque estoy de acuerdo en que la libertad de religin comporta a la vez aspectos
individuales y aspectos colectivos, es importante, en mi opinin, explicar correctamente la
pertinencia de estos aspectos en las diferentes etapas del anlisis en la presente apelacin.
La incidencia ms amplia de la fotografa obligatoria respecto de la colonia Wilson es
pertinente en la etapa de la proporcionalidad del anlisis requerido por el art. 1,
particularmente en la ponderacin de los efectos perjudiciales y de los efectos benficos del
reglamento contestado. Esta comparacin tiene a justo ttulo cuenta de la medida en la cual
la medida legislativa atacada afecta al buen funcionamiento de la comunidad. La incidencia
de la medida respecto de la comunidad no transforma, sin embargo, la demanda
fundamental la demanda individual de los demandantes en vista a obtener un permiso sin
fotografa en la reivindicacin de un derecho colectivo.
[32] Est aceptado que una medida contraviene al inc. 2a) de la Carta cuando:
(1) el demandante mantiene una creencia o se libra a prcticas sinceras que tengan nexo con
la religin; y que (2) la medida contestada afecta de una manera ms que negligente o
insignificante la capacidad del demandante de conformarse a sus creencias religiosas:
Sindicato Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] R.C.S. 551; y Multani. Una injerencia
negligente o insignificante es una que no amenaza verdaderamente una creencia o un
comportamiento religioso. He aqu lo que al respecto sostuvo el magistrado presidente
Dickson en el caso R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CSC 12, [1986] 2 R.C.S. 713, p.
759:
El inciso 2a) tiene por objeto asegurar que la sociedad no interferir en las
creencias ntimas profundas que rigen la percepcin que cada uno tiene de s,
de la humanidad, de la naturaleza y, en ciertos casos, de un ser superior o
diferente. Estas creencias, a su vez, rigen nuestro comportamiento y nuestras

prcticas. La Constitucin no protege a los particulares y a los grupos sino en

la medida en que estas creencias o un comportamiento de orden religioso
podran ser razonablemente o verdaderamente amenazados. Para que una
carga o un costo impuesto por el Estado se hallen prohibidos por el inc. 2a),
debe ser susceptible de conllevar una violacin a una creencia o prctica
religiosa. Ahora, la accin legislativa o administrativa que acrece el costo de la
prctica o de alguna otra manifestacin de creencias religiosas no est
prohibida si la carga as impuesta es negligente o insignificante: vase a este
respecto el caso R. c. Jones, 1986 CSC 32, [1986] 2 R.C.S. 284, la magistrada
Wilson, p. 314. [Yo subrayo]
[33] La provincia acepta que el reglamento responde al primer criterio del test
relativo al inc. 2a), es decir el de la creencia o de la prctica sinceras que cuentan con un
nexo con la religin. El juez de primera instancia tom razn de tal reconocimiento en los
trminos siguientes:
[TRADUCCIN]
El procurador general no contesta que los
demandantes mantienen creencias religiosas sinceras incompatibles con la
condicin que obliga a las personas que obtienen o renuevan un permiso de
conducir en Alberta a consentir la toma de una fotografa numrica, y que
dichas creencias son honestas. [par. 6]
[34] Por el contrario, el expediente no revela concesin alguna en lo que
respecta al segundo criterio del test conlleva esta condicin una violacin a la libertad de
religin de los miembros de una colonia de una forma ms que negligente e insignificante?
Tal injerencia no ser demostrada ms que si la prueba demuestra que las creencias o un
comportamiento de orden religioso del demandante podran verse razonable o
verdaderamente amenazadas por la fotografa universal obligatoria: vase, Edwards Books,
p. 759. La prueba de un costo o una carta para el Estado no bastara; se debe demostrar
que dicha carga es susceptible de conllevar una injerencia a una creencia o prctica
religiosa: Edwards Books, p. 759. En autos, sin embargo, las jurisdicciones inferiores
parecen haber tenido por probado que dicha condicin se hallaba cumplida. Visto tal
postulado, examinar ahora la cuestin de saber si la restriccin en causa constituye un
lmite razonable cuya justificacin puede ser demostrada en una sociedad libre y
democrtica.
(2) La restriccin al derecho protegido por el inc. 2a), est justificada
en los trminos del art. 1 de la Carta?
[35] La Corte reconoce que una cierta latitud debe ser acordada a los
gobiernos cuando se trata de determinar si las restricciones a los derechos que derivan de
los programas pblicos que reglamentan las interacciones sociales y comerciales se hallan
justificadas en los trminos del art. 1 de la Carta. Existen, a menudo, varias soluciones para
remediar razonablemente un problema o reglamentar un sector de actividad. Las frmulas
retenidas son generalmente complejas y reflejan una multitud de consideraciones
legislativas y de intereses concurrentes y contradictorios. Pueden implicar el gasto de
fondos pblicos o tener en vista objetivos complejos, como la reduccin de las conductas
antisociales. Incumbe a las legislaturas electas y a quienes la misma designa para la
aplicacin de sus polticas realizar, en primer lugar, realizar las elecciones difciles unidas al
gobierno del Estado. Algunas de tales elecciones pueden afectar derechos constitucionales.

[36] A este respecto, el alcance extendido de la libertad religiosa protegida por

la Carta representa un verdadero desafo. La mayor parte de los reglamentos de un Estado
moderno podran ser atacados por distintas personas segn las cuales los mismos tendran
un efecto ms que negligente sobre una creencia religiosa sincera. Dar seguimiento a cada
una de las reivindicaciones religiosas podra afectar gravemente a la universalidad de
numerosos programas reglamentarios como el que busca, en autos, reducir la utilizacin
de permisos de conducir obtenidos en forma ilegal en detrimento del conjunto de la
poblacin.
[37] Si la constitucionalidad de la medida escogida por la legislatura fuera
contestada, los tribunales deberan determinar si tal medida se sita al interior de la gama de
medidas razonables que se le ofrecen. El art. 1 de la Carta no exige que la restriccin al
derecho sea, en retrospectiva, perfectamente equilibrado, sino solamente que la misma sea
razonable y cuya justificacin pueda ser demostrada. Al examinar una medida
reglamentaria compleja tendente a remediar un problema social, como es el caso de autos,
los tribunales hacen generalmente gala de una mayor retencin en cada etapa del anlisis
requerido por el art. 1 que cuando aprecian la validez de una ley penal que amenaza
directamente la libertad del acusado. Los tribunales reconocen que la cuestin de la
usurpacin de identidad representa un problema social cuyos costos para la comunidad
aumentaron excepcionalmente desde que los permisos con fotografa fueron introducidos
en Alberta en 1974, como lo atestigua el intento del gobierno de hacer que el sistema sea
ms riguroso a travs de la derogacin, en 2003, de la excepcin fundada en motivos
religiosos. La norma de control de la constitucionalidad no debe ser tan rigurosa al punto
de constituir un obstculo a la aplicacin de soluciones responsables y creativas a
problemas complejos. Una cierta diferencia se impone pues: Edwards Books, pp. 781-782, el
magistrado presidente Dickson, y Canad (Procurador General) c. JTI-Macdonald Corp., 2007
CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610, par. 43, la magistrada presidenta McLachlin.
[38] Dicho esto, abordar ahora la cuestin de saber si, en autos, fue
demostrado que la restriccin a la libertad de religin se halla justificada en los trminos del
artculo 1 de la Carta.
a)

Se halla la restriccin prescripta por una regla de derecho?

[39] El art. 1 exige que el tribunal est convencido, antes de iniciar el anlisis de
la proporcionalidad, que la medida en causa est prescripta por una regla de derecho. Si
la restriccin a un derecho protegido por la Carta no estuviera prescripta por una regla de
derecho, la misma no podr hallar justificacin en los trminos del art. 1. Se tratar, en tal
caso, de una medida gubernamental que dara lugar a la reparacin prevista en el art. 24 de
la Carta. Los reglamentos son medidas prescriptas por una regla de derecho para la
aplicacin del art. 1 de la Carta: vanse Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procurador General), 1989 CSC
87, [1989] 1 R.C.S. 927, p. 981; R. c. Therens, 1985 CSC 29, [1985] 1 R.C.S. 613, p. 645.
[40] Los jueces que formaron la mayora en la Corte de Apelaciones hallaron
preocupante que la medida atacada haya sido tomada por va del reglamento y, por
consiguiente, sin debate legislativo, en aplicacin de una ley que tenga objetivos muy
diferentes. Los recurridos van mucho ms all y defienden la tesis general que afirma que
las medidas que restringen a la Carta deben obligatoriamente ser dictadas en forma de ley.
Comprendemos tales preocupaciones cuanto al alcance excesivo del poder de
reglamentacin. Los gobiernos no deberan ser libres para utilizar su poder delegado para
convertir de facto un sistema de expedicin de permisos establecido a fines limitados en un

sistema universal de identificacin que huye al control de la legislatura. Sin embargo, no es

esta la situacin del caso de autos. La fotografa universal obligatoria es considerada como
una parte integrante del sistema de expedicin de permisos de conducir desde hace
dcadas. No se trata de un documento de identidad desprovisto de todo nexo con el
objetivo de seguridad pblica tenida en vista por la ley habilitante. Adems, tal reticencia
hacia el proceso reglamentario se halla en discordancia con la jurisprudencia de la Corte y la
realidad del ejercicio del poder reglamentario de un Estado moderno: vanse, Little Sisters
Book and Art Emporim c. Canad (Ministro de Justicia), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120, par.
71; D.J. Mullan, Administrative Law: Cases, Text and Materials (5ta. Ed., 2003), p. 948. Los
reglamentos, que son dictados va decreto y aplicados en conformidad con los principios
del derecho administrativo, y cuya constitucionalidad puede ser contestada, constituyen el
elemento vital del Estado administrativo y no comprometen en forma alguna el principio
de la primaca del derecho. Generalmente no importa en el marco del anlisis requerido por
el art. 1 el hecho de que la medida atacada haya sido dictada a travs de una ley o
reglamento.
b)

Es urgente y real el objetivo tenido en vista por la restriccin?

[41] El juez de primera instancia indic que el objetivo tenido en vista por el
gobierno al universalizar la fotografa obligatoria era [TRADUCCIN] el de impedir la
usurpacin de identidad y el fraude, as como los diversos problemas que la misma puede
facilitar, y [...] la armonizacin de las normas internacionales e interprovinciales en materia
de identificacin fotogrfica (par. 10). Este objetivo se inscribe dentro del objetivo ms
general que consiste en asegurar la integridad del sistema de expedicin de permisos de
conducir con lo explic el juez Slatter:
[TRADUCCIN] El permiso de conducir constituye un elemento importante
del conjunto de la reglamentacin en materia de seguridad vial. El mismo se ha
convertido en un documento de identidad casi universal. La integridad y
fiabilidad del sistema de expedicin de permisos de conducir sirven a los
intereses de todos los albertinos que deben regularmente demostrar su
identidad. Las fotografas juegan un rol importante en la integridad del sistema.
Infelizmente, un nmero de gran importancia de individuos intenta explotar la
identidad de otras personas con fines financieros u otros. El costo global de las
actividades de dichos individuos es muy elevado y la [provincia] (y todos los
albertinos) tienen el deber de hacer lo posible para reducir al mnimo los riesgos
de usurpacin de identidad. La exigencia de una fotografa en el permiso de
conducir no eliminar todas las utilizaciones abusivas posibles y es difcil
evaluar las economas que debern realizarse, pero las mismas sern
verosmilmente importantes. [par. 127]
[42] Preservar la integridad del sistema de expedicin de permisos de conducir
de una manera que reduzca al mnimo el riesgo de usurpacin de identidad es
manifiestamente un objetivo urgente y real susceptible de justificar restricciones a los
derechos. La fotografa universal obligatoria tiende a permitir la constitucin de un banco
de fotografas numricas completo a fin de impedir a los malhechores utilizar el permiso de
conducir como documento fuente para practicar la usurpacin de identidad. Como ya lo he
mencionado (par. 10), gracias a la fotografa universal obligatoria, el sistema asegura que
cada permiso corresponde a una sola persona y que nadie posee ms de un permiso.

[43] El juez de primera instancia concluy que la universalizacin de la

fotografa universal obligatoria tiende igualmente a armonizar las normas internacionales i
interprovinciales en materia de identificacin fotogrfica. La prueba sostiene en argumento
de la provincia segn el cual las otras provincias y naciones tienden hacia una armonizacin
de sus sistemas y que la fotografa universal obligatoria para todos los titulares constituir
verosmilmente uno de los elementos de la misma. Algunos podran invocar el hecho de
que otra provincias aun no han universalizado la fotografa obligatoria para negar la
necesidad de dicha medida en Alberta ahora, los gobiernos estn autorizados a actuar
inmediatamente en previsin del futuro. En consecuencia, la armonizacin puede ser
considerada como un factor pertinente en cuanto al objetivo de la provincia de asegurar la
integridad del sistema de expedicin de permisos reduciendo la usurpacin de identidad
asociada a tal sistema.
[44] En opinin de la mayora de la Corte de Apelaciones, la universalidad de la
fotografa obligatoria no puede destinarse a un fin distinto de aquellos unidos a la seguridad
vial, puesto que tal objetivo es el objeto de la norma habilitante. Sin embargo, los
reglamentos gubernamentales pueden referirse a la vez al objetivo primero de la norma
habilitante y a las consideraciones accesorias que derivan de las medidas adoptadas para
alcanzar dicho objetivo. Como bien lo dijo el juez Slatter, [TRADUCCIN] es el
summun de la formalidad afirmar que impedir la utilizacin de un permiso de conducir en
forma equivocada no forma parte de los objetivos de la Ley de seguridad vial. Las
disposiciones que tienden a impedir la utilizacin abusiva o en forma equivocada de un
texto legislativo caen perfectamente en el campo de aplicacin de los objetivos del texto
legislativo (par. 90).
[45] En autos, el principal objetivo del gobierno es la seguridad vial, como lo
indica el ttulo de la ley. Para realizar tal objetivo, la ley instaura un sistema de expedicin
de permisos de conducir. Este sistema ha llevado indirectamente a la utilizacin
generalizada de permisos de conducir como documentos de identidad, de ah el riesgo de
que sean utilizados en forma equivocada para la perpetracin de usurpaciones de identidad
y distintos tipos de hechos que del mismo deriva. La provincia tiene derecho a dictar un
reglamento relativo no nicamente a la cuestin principal de la seguridad vial, sino tambin
a los problemas conexos asociados al sistema de expedicin de los permisos. La misma
puede, pues, dictar un reglamento que exige que una fotografa numrica de todos los
titulares de permisos de conducir sea conservada, en un banco de datos, reduciendo as al
mnimo el riesgo de usurpacin de identidad, en la medida de lo posible.
[46] En fin, como ya lo he explicado, el hecho de que los objetivos precisos del
reglamento atacado no hayan sido debatidos o ratificados por la legislatura no afecta su
validez respecto del art. 1. Si un reglamento es vlidamente dictado en virtud de un poder
de legislacin delegada, su objetivo puede a justo ttulo ser evaluado de acuerdo al test
enunciado en el caso Oakes.
[47] Concluyo que la provincia demostr que el objetivo de asegurar la
integridad del sistema de expedicin de permisos en vista a reducir al mnimo la usurpacin
de identidad asociada a dicho sistema es urgente y real. Tras establecer que la restriccin al
derecho es una medida prescripta por una regla de derecho y que su objetivo declarado
es urgente y real, resta determinar si dicha restriccin es proporcionada, en el sentido de
que cuenta con un nexo racional con el objetivo, que conlleva una injerencia mnima al
derecho que es razonablemente necesario hacerlo y que es proporcionada en cuanto a sus
efectos.

c)

Es proporcionado el medio escogido para alcanzar el objetivo?

(i) Cuenta la restriccin con un nexo racional con el objetivo?

[48] En esta etapa, la provincia debe demostrar que la universalizacin de la
fotografa obligatoria cuenta con un nexo racional con el objetivo de preservar la integridad
del sistema de expedicin de permisos de conducir reduciendo al mnimo el riesgo de
usurpacin de identidad asociada a la utilizacin ilcita de permisos. Para demostrar la
existencia de un nexo racional, el gobierno debe demostrar un nexo causal, fundado en la
razn o la lgica, entre la restriccin y la ventaja perseguida: RJR-MacDonald Inc. c. Canad
(Procurador General), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, par. 153. La exigencia del nexo
racional tiene en vista impedir la imposicin arbitraria de restricciones a los derechos. El
gobierno debe demostrar que es razonable suponer que la restriccin puede contribuir a
alcanzar el objetivo, y no que la misma contribuir efectivamente a hacerlo.
[49] El gobierno sostiene que el sistema universal de identificacin fotogrfica
de los conductores ser ms eficaz para impedir la usurpacin de identidad que un sistema
provisto de excepciones para las personas que plantean motivos religiosos para sustraerse a
la obligacin de hacerse fotografiar. El affidvit que el gobierno present entre sus pruebas
apoya este punto de vista.
[50] La prueba producida por la provincia de Alberta demuestra como la
existencia de una excepcin aumentara la vulnerabilidad del sistema de riesgo de fraude
asociada a la identidad. Como lo afirm el seor Joseph Mark Pendleton, director de la
Unidad de Investigaciones Especiales del Ministerio de Servicios Gubernamentales de
Alberta, en su affidvit de apoyo a la tesis de la provincia, las [TRADUCCIN] ocasiones
de fraude son tan numerosas que los criminales son hbiles e ingeniosos. La existencia de
permisos sin fotografa en el sistema posibilita que una misma persona cuente con varios
permisos bajo diferentes identidades, en la medida en que uno solo de dichos permisos
cuente con fotografa. Como lo declar la provincia, [TRADUCCIN] cada titular de un
permiso cuya fotografa no se halle inserta en nuestro banco de datos hace posible la
usurpacin de identidad, puesto que un malhechor puede renovar o reemplazar el permiso
sin que software [de reconocimiento facial] lo detecte. No es posible procurarse un
permiso sin fotografa y utilizarlo para obtener crdito o establecer relacin comercial en
detrimento de las dems partes en las operaciones. Si el banco de datos al que sirve la
identificacin fotogrfica no contiene las fotografas de todos los titulares de permisos, ya
no es posible asegurar que cada permiso corresponde a una sola persona, y viceversa, de lo
que deriva que el riesgo de fraude perpetrado cuenta la ayuda del permiso de conducir.
[51] Aunque han centrado en funcin a la injerencia mnima, los jueces que
formaron la mayora en la Corte de Apelaciones expresaron sus dudas cuanto a la existencia
de un nexo racional entre la universalidad de la fotografa obligatoria para todos los
titulares de permisos de conducir y el objetivo de preservar la integridad y la seguridad del
sistema. La jueza Conrad seal que numerosos albertinos no cuentan con permisos de
conducir y concluy que el riesgo que resulta de la concesin de una excepcin a algunas
centenas de hutterianos es mnimo. Estas preocupaciones confunden el nexo racional y
la proporcionalidad de los efectos negativos y positivos de la medida. En la etapa del nexo
racional, la cuestin versa simplemente en saber si existe un nexo racional entre la medida
atacada y el objetivo gubernamental. El equilibrio entre los efectos positivos y negativos de
la medida no se examina hasta la ltima etapa del anlisis requerido por el art. 1.

[52] Concluyo que la provincia demostr que la fotografa universal obligatoria

cuenta con un nexo racional con respecto a su objetivo de proteger la integridad del
sistema de expedicin de permisos y con el de impedir que el mismo sea utilizado para
perpetrar usurpaciones de identidad.

(ii) Conlleva dicha restriccin una injerencia mnima en el derecho?

[53] La cuestin que se plantea en esta etapa del anlisis de la proporcionalidad
requerida por el art. 1 versa en saber si la restriccin al derecho se halla razonablemente
adaptado al objetivo urgente y real invocado para justificarla. Dicho de otra manera,
existen medios menos perjudiciales para realizar el objetivo legislativo? En esta evaluacin,
los tribunales hacen gala de una deferencia hacia la legislatura, sobre todo en lo que
respecta a las cuestin sociales complejas en que la legislatura, quiz, se halla en mejor
posicin que los tribunales para escoger entre una gama de medidas.
[54] En el caso RJR-MacDonald, el anlisis de la injerencia mnima fue explicado
de la siguiente manera en el par. 160:
En la segunda etapa del anlisis de la proporcionalidad, el gobierno debe
demostrar que las medidas en cuestin restringen el derecho a la libertad de
expresin en forma tan reducida que para ello es razonablemente posible a los
fines de la realizacin del objetivo legislativo. La injerencia de ser mnima, es
decir, que la ley deber estar cuidadosamente adaptada de manera que la
restriccin no sobrepase lo necesario. El proceso de adaptacin rara vez es
perfecto y los tribunales deben acordar cierta latitud a favor del legislador. Si la
ley se sita en medio de una gama de medidas razonables, los tribunales no
concluirn que la misma cuenta con un alcance muy general simplemente
porque los mismos pueden tener en vista una solucin de recambio que podra
estar mejor adaptada al objetivo y a la restriccin [...] Por el contrario, si el
gobierno omite explicar por qu no escogi una medida que conlleve una
restriccin menor e igual de eficaz, la ley puede ser declarada invlida. [Yo
subrayo, se omiten las citas]
El objetivo legislativo, cuyo carcter urgente y real ha sido demostrado, sirve, pues, de
fundamento al anlisis de la injerencia mnima. Como lo dijo Aharon Barak, ex presidente
de la Corte Suprema de Israel, [TRADUCCIN] el criterio del nexo racional y el de la
medida menos restrictiva [injerencia mnima] son esencialmente consideradas en el
contexto del objetivo apropiado y reposan en la necesidad de alcanzarlo: Prorportional
Effect: The Israeli Experience (2007), 57 UTLJ 369, p. 374. El presidente Barak encuentra
aqu un lmite interno del criterio de la injerencia mnima que le impide [en s] proteger
adecuadamente los derechos de la persona (p. 373). El lmite interno deriva del hecho que
el criterio de la injerencia mnima exige solamente que el gobierno escoja el medio menos
restrictivo para alcanzar su objetivo. Los medios menos restrictivos que no le permiten
alcanzar su objetivo no se examinan en esta etapa.
[55] Me apresuro a precisar que, para determinar si existen medios menos
radicales para alcanzar el objetivo gubernamental, el tribunal no necesita estar convencido
que la solucin de recambio permitira alcanzar el objetivo exactamente en la misma medida
que la medida atacada. En otras palabras, el tribunal no debe aceptar una formulacin del
objetivo gubernamental de un rigor o de precisin irreales que sustrajeran de hecho la
medida legislativa de todo examen en la etapa de la injerencia mnima. La obligacin de

escoger una medida tambin eficaz mencionada en el pasaje citado del caso RJRMacDonald no debe ser llevada al extremo de hacerla irrealizable. Este tipo de medidas
incluyen soluciones de recambio que protejan suficientemente al objetivo del gobierno,
teniendo en cuenta las circunstancias: Charkaoui c. Canad (Ministro de la Ciudadana e
Inmigracin), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350. Aunque el gobierno tenga derecho a una
cierta deferencia respecto de la formulacin de su objetivo, esta deferencia no es ni ciega ni
absoluta. El criterio de la injerencia mnima consiste en demandar si existe otro medio
menos restrictivo de alcanzar el objetivo en forma real y sustancial. Como lo explicar ms
adelante, estimo que en el caso de autos ninguna solucin de recambio de esta naturaleza se
halla presente.
[56] La restriccin en autos tiene por objetivo, como ya lo he concluido,
preservar la integridad del sistema de expedicin de permisos de conducir reduciendo al
mnimo el riesgo de que los mismos sean utilizado para la perpetracin de usurpaciones de
identidad, lo que debera prevenir el fraude y toda otra utilizacin equivocada del sistema.
El reglamento integra un rgimen legislativo complejo y est concebido para prevenir un
problema creciente y de difcil resolucin. La cuestin versa, pues, acerca de si el medio
escogido para la realizacin de dicho objetivo la fotografa universal para los titulares de
permisos de conducir se halla razonablemente adaptada a la lucha contra la usurpacin de
la identidad asociada al permiso de conducir.
[57] La provincia propone otras soluciones que, si bien incluyen siempre la
fotografa universal obligatoria, reducen la incidencia de la misma en los miembros de la
colonia eliminando o atenuando su obligacin de estar munidos de una fotografa. Estas
soluciones permitiran a la provincia a la vez alcanzar su objetivo, es decir, asegurar la
eficacia mxima del sistema de reconocimiento fotogrfico de lucha contra el fraude
asociado al permiso de conducir, y reducir las repercusiones de este sistema sobre los
derechos asegurados a los miembros de la colonia por el inc. 2a).
[58] Sin embargo, los demandantes hutterianos rechazan estas propuestas. A
los ojos de los mismos, solo una medida de recambio que eliminara enteramente la
restriccin aportada a sus derechos protegidos por el inc. 2a) sera aceptable. No aceptan
dejarse fotografiar y que su fotografa sea conservada en un banco de datos. Segn los
mismos, la nica solucin reside en la expedicin de un permiso de conducir sin fotografa
en el cual figurara la mencin No vlido como documento de identidad.
[59] La proposicin de los demandante plantea un problema en el contexto del
anlisis de la injerencia mnima puesto que ella compromete el objetivo de la provincia de
reducir al mnimo el riesgo de que los permisos sean utilizados en forma equivocada para la
perpetracin de usurpaciones de identidad. La mencin No vlido como documento de
identidad puede impedir que toda persona que se halle en posesin de un permiso el
utilizar como documento fuente, pero no impedira que alguien presuma de la identidad del
titular del permiso y fabricar un falso documento que sera imposible verificar sin fotografa
en el banco de datos. Como bien lo seal el juez Slatter, sin la fotografa, el banco ser
neutralizado, de lo cual el aumento del riesgo de que la identidad sea usurpada y utilizada
con fines fraudulentos. El nico medio de reducir lo mximo posible este riesgo es la
fotografa universal obligatoria. El argumento de los demandantes, segn el cual la
disminucin del riesgo sera mnimo puesto que pocas personas son susceptibles de
solicitar quedar exentas de esta condicin, tiene por adquirida la posibilidad de que el riesgo
aumente y que el objetivo del gobierno sea vea comprometido, de suerte que no el mismo
carece de toda utilidad en la etapa de la injerencia mnima.

[60] A travs de su propuesta, los demandantes no se preguntan qu es lo

mnimamente requerido para alcanzar el objetivo legislativo, sino que, antes bien, exigen al
gobierno transigir en gran medida sobre este objetivo. Una excepcin razonable a un
nmero indeterminado de individuos que invoquen motivos religiosos significara que ya
no sera posible cargar cada permiso con fotografa en el banco de datos. Como lo ha
demostrado la provincia, los malhechores bien podran aprovechar esta disparidad.
Contrariamente a lo que da a entender el magistrado LeBel (par. 201), la prueba no revela
ninguna solucin de recambio que sirva sustancialmente al objetivo del gobierno al permitir
a los demandantes saltarse el proceso de tomarse la fotografa. As, la solucin de recambio
propuesta por los demandantes comprometera enormemente al objetivo gubernamental. No
conviene tomar esto en consideracin en la etapa de la injerencia mnima.
[61] No sera necesario deducir que los miembros de la colonia no actan de
manera correcta. En materia de libertad de religin, los litigios pueden a menudo
comportar este tipo de dilema para el cual no existe solucin intermedia. Es natural que los
fieles no estn dispuestos a transigir respecto de sus creencias religiosas. Por otra parte,
puede ser difcil para los gobiernos adaptar una medida legislativa en funcin de las
innumerables maneras en que la misma puede conllevar una injerencia en las creencias
religiosas de cada uno. Es, pues, posible, que la cuestin de la justificacin de una
restriccin al derecho sea resuelta no en la etapa de la injerencia que parte del principio de
que el objetivo del gobierno es vlido, sino en la de la proporcionalidad de los efectos, que
consiste en ponderar los efectos benficos de la medida y sus efectos negativos.
[62] Concluyo que la universalizacin de la fotografa obligatoria constituye
una injerencia mnima en el derecho protegido por el inc. 2a). Ella sita en medio de la
gama de medidas razonables susceptibles de preservar la integridad del sistema de
expedicin de los permisos de conducir. Todas las otras soluciones aumentaran
enormemente el riesgo de usurpacin de identidad asociada a los permisos de conducir. La
medida atacada tiene en vista la realizacin del objetivo legislativo por medio de la menor
restriccin que sea posible.
[63] Se ha hecho gran hincapi en el hecho que 700.000 albertinos no cuenten
con permiso de conducir. Se aleg que el riesgo causado por algunos cientos de personas
que planteen objeciones de corte religioso es minsculo en comparacin con el nmero
muy superior de personas que no son titulares de un permiso. La disidencia retiene este
argumento. Ahora bien, en mi opinin, el mismo reposa en una percepcin mucho ms
amplia de la fotografa obligatoria para la obtencin de un permiso de conducir, segn la
cual esta medida tiene por objeto eliminar completamente las usurpaciones de identidad en
la provincia. Enunciando el objetivo del gobierno en trminos que le confieren un gran
alcance, mi colega la magistrada Abella afirma que algunos disidentes que invoquen
motivos religiosos crean un riesgo mnimo con relacin al que representan las personas sin
permiso. Estimo, con reservas, que esta comparacin no tiene razn de ser. Debemos
considerar el objetivo del gobierno tal cual es. No se trata de un objetivo exageradamente
vasto como para eliminar completamente la usurpacin de identidad, sino un objetivo ms
modesto de preservar la integridad del sistema de expedicin de permisos de conducir de
modo a reducir al mnimo la usurpacin de identidad asociada al sistema. La cuestin a la cual
se debe responder es que consiste en saber si, al interior del sistema, la concesin de
excepciones, fundadas especialmente en motivos religiosos, representa verdaderamente un
riesgo para la integridad del sistema de expedicin de permisos.

[64] El razonamiento de mi colega, la magistrada Abella subentiende que,

puesto que ya se tolera el riesgo creado por los albertinos que carecen de permiso de
conducir, la provincia debera tolerar el riesgo asociado a los titulares de permisos sin
fotografa. De acuerdo a esta lgica, la provincia debera dirigirse a una va ms radical y
exigir que cada albertino se deje fotografiar con fines de identificacin lo cual conllevara
una injerencia directa en las creencias religiosas de los recurridos antes de poder invocar
un riesgo para la seguridad en el contexto ms restringido de la expedicin de permisos de
conducir. En mi opinin, es legtimo para la provincia el buscar preservar la integridad de
su sistema de expedicin de permisos de conducir y prevenirse contra el riesgo de que el
mismo sea utilizado con fines fraudulentos. Ella no debera verse constreida, para alcanzar
este objetivo, a tomar medidas ms amplias que pudo excluir por otras consideraciones de
principio.
[65] Las jurisdicciones inferiores abordaron en forma distinta la cuestin de la
injerencia mnima. En primer lugar, procedieron a la ponderacin de los efectos en la etapa
de la injerencia mnima. En segundo lugar, no aplicaron el test establecido en el caso Oakes,
sino que se inspiraron en el fallo de esta Corte en Multani para proceder ms bien a un
anlisis fundado en la nocin de acomodamiento razonable.
[66] En mi opinin, se debe mantener la distincin entre el anlisis fundado en
la nocin de acomodamiento razonable por aplicacin de la legislacin sobre los derechos
humanos y la justificacin en aplicacin del art. 1 de una medida legislativa contraria a la
Carta. Cuando la validez de una medida legislativa se halla en causa, se debe proceder al
anlisis requerido por el art. 1 descripto en Oakes. En la etapa de la injerencia mnima, este
mtodo de anlisis busca que determinemos si es posible concebir una manera menos
restrictiva para alcanzar el objetivo. La ponderacin de los efectos no tiene lugar hasta la
tercera y ltima etapa del criterio de proporcionalidad. Si el gobierno logra justificar la
medida legislativa de acuerdo al test establecido en Oakes, esta medida es constitucional. Si
no logra, ella es inoperante, por aplicacin del art. 52, en la medida en de su
incompatibilidad con la Carta.
[67] Un anlisis distinto se aplica cuando el demandante hace valer que un acto
gubernamental o una prctica administrativa conlleva una restriccin a un derecho que le
asegura la Carta. Si el tribunal concluye que el acto o la prctica en causa contravienen a la
Carta, su poder de reparacin no deriva del art. 52 de la Ley constitucional de 1982, sino del
nm. 24(1) de la Carta: R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, par. 61. Dado el caso,
la jurisprudencia relativa a la obligacin de acomodamiento, que se aplica igualmente a las
partes privadas y a los gobiernos, puede ser til para sostener correctamente la carga que
impone el criterio de la injerencia mnima con respecto a un individuo en particular (el
subrayado es mo): Multani, par. 53, la magistrada Charron.
[68] La injerencia mnima y el acomodamiento razonable son distintos en el
plano conceptual. El acomodamiento razonable es un concepto que deriva de la legislacin
y de la jurisprudencia en materia de derechos humanos. Se trata de un proceso dinmico
por el cual las partes generalmente un empleador y un empleado adaptan las
modalidades de su relacin a las exigencias de la legislacin sobre derechos humanos, hasta
el punto en que resultara una coercin excesiva para la parte obligada a tomar medidas de
acomodamiento. En el caso Multani, las magistradas Deschamps y Abella han explicado lo
que sigue:

El proceso impuesto por la obligacin de acomodamiento razonable toma

en consideracin circunstancias precisas en las cuales los intereses deben
evolucionar y dejar lugar a la discusin entre stos ltimos. Esta concertacin
les permite aproximarse y encontrar un terreno de entendimiento adaptado a
sus propias necesidades. [par. 131]
[69] Existe una relacin muy diferente entre el legislador y las personas sujetas
a sus medidas legislativas. A raz de su propia naturaleza, las medidas legislativas de
aplicacin general no se hallan adaptadas a las necesidades particulares de cada uno. El
legislador no tiene ni el poder ni la obligacin jurdica de tomar decisiones tan
personalizadas y, en gran parte de los casos, no conoce por avance el riesgo de que una
medida legislativa conlleve restriccin a los derechos protegidos por la Carta. No se puede
esperar que la misma adapte las medidas legislativas a toda eventualidad o a toda creencia
religiosa sincera. Las medidas legislativas de aplicacin general no tienen en vista
nicamente a los demandantes, sino al conjunto de la poblacin. El conjunto del contexto
social en el cual se aplica la medida legislativa debe ser tomado en cuenta en el anlisis de la
justificacin requerida por el art. 1. La constitucionalidad de una medida legislativa a la vista
del art. 1 de la Carta depende, no de la cuestin de saber si la misma responde a las
necesidades de cada uno de los demandantes, sino que, ms bien, de la de saber si la
restriccin a los derechos protegidos por la Carta tiene en vista un objetivo importante y si
el efecto global de esta restriccin es proporcionado. Aunque no cabe duda alguna de que
el efecto de la medida legislativa sobre los demandantes constituye un factor importante
que debe ser considerado por el tribunal para decidir si la restriccin se halla justificada, el
tribunal debe ante todo tomar consideracin al conjunto de la sociedad. Debe preguntarse
si la contravencin a la Carta puede justificarse en una sociedad libre y democrtica, y no si
es posible fabricar una situacin ms ventajosa para un demandante en particular.
[70]
De igual manera, la coercin excesiva, nocin esencial del
acomodamiento razonable, no se aplica fcilmente a la legislatura que adopta las medidas
legislativas. En el contexto de los derechos humanos, la coercin es considerada como
excesiva si amenaza la viabilidad de la empresa obligada a adaptarse al derecho. El grado de
coercin puede, a menudo, traducirse en trminos pecuniarios. Por otra parte, es difcil
aplicar la nocin de coercin excesiva en estos trminos a la realizacin o a la no realizacin
de un objetivo legislativo, sobre todo cuando se trata (como en autos) de un objetivo de
prevencin. Aunque sea posible dar a la nocin de coercin excesiva una interpretacin
amplia que englobe a la coercin derivada de la incapacidad de alcanzar un objetivo
gubernamental urgente, tal interpretacin atena esta nocin. Antes que intentar adaptar la
nocin de coerci excesiva en el contexto del art. 1 de la Carta, es preferible hablar de
injerencia mnima y de proporcionalidad de los efectos.
[71] En resumen, cuando la viabilidad de una medida legislativa de aplicacin
general se halla en juego, el acomodamiento razonable no podra sustituir al anlisis
requerido por el art. 1 tal como ha sido establecido en el caso Oakes. Cuando el gobierno
toma una medida dictando una ley, las disposiciones del art. 1 se aplican. El gobierno puede
justificar la medida legislativa, no demostrando que la misma se halla adaptada a las
necesidades del demandante, sino demostrando que ella cuenta con un nexo racional con el
objetivo urgente y real, que conlleva la menor restriccin posible al derecho y que su efecto
es proporcionado.

(iii) Es proporcionada en sus efectos la medida legislativa?

[72] La tercera y ltima etapa del anlisis de la proporcionalidad consiste en

determinar si los efectos de la medida atacada son proporcionados. Hemos visto que el
reglamento sirve a un objetivo importante; que la restriccin a la libertad de religin de los
miembros de la colonia cuenta con un nexo racional con tal objetivo, y que el medio
escogido para alcanzar el objetivo gubernamental la fotografa universal obligatoria
satisface a la exigencia de injerencia mnima.
[73] Resta la cuestin de saber si, en su conjunto, los efectos de la ley sobre los
demandantes son desproporcionados con relacin al objetivo gubernamental. La
ponderacin de la restriccin a la libertad de religin de los demandantes y los efectos
benficos de la fotografa universal obligatoria para los titulares de un permiso de conducir
demuestra que la restriccin al derecho es desproporcionada con relacin a la ventaja que
la misma procura al conjunto de la poblacin?
[74] En el caso Oakes, el magistrado presidente Dickson explic el rol de esta
tercera y ltima etapa del anlisis de la proporcionalidad:
La gravedad de las restricciones aportadas a los derechos y libertades protegidos
por la Carta variar en funcin a la naturaleza del derecho o de la libertad que
sea objeto de la restriccin, de la amplitud de la restriccin y del grado de
incompatibilidad de las medidas restrictivas con los principios inherentes a una
sociedad libre y democrtica. Aunque un objetivo sea suficientemente
importante y aunque se satisfaga a los dos primeros elementos del criterio de
proporcionalidad, puede aun que en razn de la gravedad de sus efectos
perjudiciales sobre los particulares o sobre los grupos, la medida no se halle
justificada por los objetivos a la que est destinada a servir. Cuanto ms los
efectos perjudiciales de una medida son graves, ms el objetivo debe ser
importante para que la medida sea razonable y cuya justificacin pueda
demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrtica. [p. 139-140]
[75] A pesar la importancia acordada por el magistrado presidente Dickson a
esta etapa del anlisis de la justificacin, ella no siempre es utilizada. Por otra parte, Peter
W. Hogg sostiene que la cuarto punto del mtodo de anlisis establecido en Oakes es
redundante: Constitutional Law of Canada (5ta Ed., suppl.), vol. 2, seccin 38.12. Menciona en
apoyo de esta opinin su incapacidad de nombrar no sera sino una decisin en la cual este
punto sera revelado como determinante. Atribuye esta situacin al hecho de que este
punto esencialmente hace un doble empleo con la primera etapa del anlisis, es decir, la del
objetivo urgente y real. Si el objetivo de una medida legislativa es juzgado suficientemente
importante para prevalecer por sobre un derecho protegido por la Carta y si tal medida
cuenta con un nexo racional con su objetivo y conlleva la menor restriccin posible al
derecho, se pregunta Hogg, cmo los efectos de esta medida podran, no obstante, ser
desproporcionados con relacin a su objetivo? En su opinin, la conclusin de que una
medida legislativa tiene un objetivo urgente y real en la primera etapa del anlisis
establecido en el caso Oakes lleva siempre a la conclusin de que sus efectos son
proporcionados. El verdadero ejercicio de ponderacin debe ser efectuado en la etapa de la
injerencia mnima y, en una medida ms limitada, en la del nexo racional.
[76] Podemos preguntarnos de qu manera una medida legislativa que ha
resistido a las tres primeras etapas del anlisis de proporcionalidad las del objetivo
urgente y real, del nexo racional y la de la injerencia mnima podra fallar en la ltima
etapa de la proporcionalidad de sus efectos. La respuesta reside en el hecho de que las tres

primeras etapas del anlisis propuesto en el caso Oakes se refieren a una apreciacin del
objetivo de la medida legislativa. nicamente la cuarta etapa tiene plenamente en cuenta la
gravedad de los efectos perjudiciales sobre los particulares o los grupos. Como lo explica
el presidente Barak:
[TRADUCCIN] Mientras que el criterio del nexo racional y el de la medida
menos restrictiva son esencialmente considerados en el contexto del objetivo
apropiado y responden a la necesidad de alcanzarlo, el criterio de la
proporcionalidad (en sentido estricto) se refiere a la cuestin de saber si
alcanzar dicho objetivo verdadero es proporcionado a los efectos perjudiciales
sobre el derecho de la persona [...] Se debe poner en paralelo los valores y los
intereses divergentes y comparar su importancia. [p. 374]
En mi opinin, la distincin hecha por el presidente Barak es juiciosa, aunque los tribunales
canadienses no la hayan aplicado siempre en forma rigurosa. Como el anlisis de la
injerencia mnima y la de la proporcionalidad de los efectos llaman a tipos de ponderacin
diferentes, distinguirlos contribuye a realzar la claridad y la transparencia del proceso
analtico. Cuando ningn otro medio es razonablemente susceptible de permitir la
realizacin del objetivo gubernamental, la verdadera cuestin es la de saber si las
consecuencias la restriccin a los derechos son desproporcionadas con relacin a los
efectos benficos probables de la medida legislativa atacada. Antes que dar una
interpretacin atenuada del objetivo gubernamental al momento del anlisis de la injerencia
mnima, los tribunales deberan reconocer que no existe otro medio menos restrictivo y
proceder a la ltima etapa del anlisis propuesto en el caso Oakes.
[77] La ltima etapa del mtodo de anlisis establecido en el caso Oakes
permite una apreciacin ms amplia de la cuestin de saber si los efectos benficos de la
medida legislativa atacada justifican el costo que representa la restriccin al derecho. En el
caso Thomson Newspapers Co. c. Canad (Procurador General), 1998 CSC 829, [1998] 1 R.C.S.
877, el magistrado Bastarache dio la explicacin siguiente:
La tercera etapa del anlisis de la proporcionalidad juega un rol
fundamentalmente distinto. [...] La primera y la segunda etapa del anlisis de la
proporcionalidad no prevalecen por sobre la relacin entre las medidas y el
derecho en cuestin protegido por la Carta, sino ms bien sobre la relacin
entre los objetivos de la ley y los medios empleados. Aunque la etapa de la
injerencia mnima del criterio de la proporcionalidad tiene necesariamente en
cuenta de la medida en la cual de ella ha derivado una restriccin a un valor
previsto en la Carta, la norma que debe ser aplicada a fin de cuentas consiste en
preguntarse si ha conllevado la menor injerencia posible al derecho protegido
por la Carta teniendo en cuenta la validez del objetivo legislativo. La tercera
etapa del anlisis de la proporcionalidad da la ocasin de apreciar, a la luz de los
detalles de orden prctico y contextual que han sido desmenuzados de la
primera y segunda etapa, si las ventajas que derivan de su limitacin son
proporcionales a los efectos perjudiciales, analizadas a la vista de los valores
consagrados en la Carta. [Subrayado en el original; par. 125]
[78] En mi opinin, el caso de autos se trata de un caso en el que el anlisis se
juega en la ltima etapa del test establecido en el caso Oakes. Los dos ltimos elementos del
criterio de la proporcionalidad el nexo racional y la injerencia mnima estn respetados
y la solucin del caso depende de la cuestin que versa en determinar si los efectos

perjudiciales sobre los particulares o sobre los grupos prevalecen por sobre las ventajas
que el conjunto de la poblacin puede obtener de la medida. Cuando, como en autos, un
demandante reclama el respeto absoluto de su derecho, sin compromiso, la justificacin de
la medida legislativa restrictiva se obtiene del examen de si sus efectos perjudiciales son o
no desproporcionados con relacin a las ventajas que el conjunto de la poblacin obtendr
de la misma.

1.

Los efectos benficos

[79] El primer punto del anlisis versa en las ventajas, o los efectos benficos
derivados del objeto legislativo. Tres efectos benficos de la fotografa universal obligatoria
han sido mencionados en la prueba: (1) aumentar la seguridad del sistema de expedicin de
permisos de conducir; (2) contribuir a la verificacin de la identidad y la seguridad al borde
de las rutas; y (3) permitir la armonizacin eventual del sistema albertino de expedicin de
permisos de conducir con los sistemas en vigor al exterior de la provincia.
[80] La ms importante de estas ventajas, y sobre la cual se apoya
principalmente la provincia, es el aumento de la seguridad y la integridad del sistema de
expedicin de permisos de conducir. La fotografa obligatoria permite la comparacin
individual y colectiva de las fotografas de los titulares de permisos. Se puede, de esta
manera, con ayuda de un software, asegurar que una persona no detente ms de un permiso
de conducir. Resulta claramente de la prueba que la fotografa universal obligatoria aumenta
la seguridad del sistema de expedicin de permisos y, por ende, la de los albertinos. Las
fotografas imperativas contribuyen a mejorar la manera significativa de la integridad y
utilidad del sistema de comparacin electrnica. Ahora, estos objetivos relativos a la
seguridad sern alcanzados ms eficazmente exigiendo que una fotografa de todos los
titulares de un permiso de conducir sea cargada en el banco de datos que acordando una
excepcin a un nmero an indeterminado de individuos que invocan motivos religiosos.
Toda excepcin minara la capacidad del gobierno de establecer con certeza la
correspondencia entre un permiso dado y una persona identificada y afirmar sin riesgo de
error que nadie detenta ms de un permiso. Esta prueba no ha sido realmente contradicha.
[81] Aunque sea difcil cuantificar con precisin el riesgo de fraude que
derivara de la concesin de excepciones, es evidente que la integridad interna del sistema
se vera comprometida. A este respecto, el caso que nos ocupa se halla netamente en
contraste con los casos anteriores relativos a la libertad de religin en los cuales la Corte
concluy que el riego potencial era demasiado hipottico.
[82] En el caso Universidad Trinity Western c. Colegio de Profesores de Columbia
Britnica, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772, un riesgo ha sido juzgado demasiado
hipottico, a falta de prueba suficiente que hubiera demostrado que una conducta
discriminatoria resultara efectivamente de creencias potencialmente discriminatorias. Por
otra parte, es evidente que la excepcin de la fotografa obligatoria que aqu se halla en
cuestin tendra un efecto tangible en la integridad del sistema de expedicin de permisos
puesto que se imposibilitara la verificacin de la identidad de los solicitantes de permiso
por medio de la comparacin individual o colectiva de sus fotografas.
[83] De igual manera, en Amselem, las inquietudes relativas a la seguridad
suscitadas por la construccin de succahs individuales eran puramente hipotticas, puesto
que ninguna prueba que demostrara que, efectivamente, las salidas de emergencia se veran
bloqueadas. Los recurrentes haban ofrecido instalar su succah respectivo de manera a no

bloquear ninguna puerta ni va de evacuacin en caso de incendio, [y] a no comprometer en

forma alguna la seguridad (par. 89). La Corte not que si la existencia de inquietudes
relativas a la seguridad estuviera slidamente fundada, la misma debera ser tomada en
consideracin para apreciacin del fondo de todo lmite impuesto a los recurrentes en el
ejercicio de su libertad de religin (par. 88). En forma opuesta, se ha demostrado en autos
que declarar exentas a ciertas personas de participar en el registro de fotografas creara un
riesgo real para la seguridad, dado que las excepciones minaran la integridad del sistema.
[84] La obligacin del titular de un permiso de conducir de aceptar que su
fotografa sea integrada tiende adems a dotar a la polica de un til fiable que la ayude a
verificar la identidad de los conductores al borde de las rutas. Alberta reconoce que esta
ventaja no justifica por s sola una restriccin a la libertad de religin, visto el nmero poco
elevado de personas que solicitaran una excepcin fundada en motivos religiosos. Otro
efecto benfico podra adems derivar de la armonizacin eventual con los sistemas de
expedicin de permisos vigentes al exterior. La realizacin de este efecto benfico queda,
sin embargo, por demostrar. Estas ventajas no son, quiz, determinantes, pero contribuyen
al efecto benfico general de la fotografa universal obligatoria.
[85] En resumen, los efectos benficos de la fotografa universal obligatoria
para los titulares de un permiso de conducir son suficientes para apoyar una restriccin al
derecho bajo reserva del resultado final de la ponderacin con los efectos perjudiciales al
derecho. Como ya lo hemos visto antes, el gobierno que toma una medida legislativa con
carcter social no est obligado a demostrar que esta medida efectivamente tendr los
efectos benficos esperados. No se puede demandar nada ms al legislado ms imponer
medidas que deberan, lgicamente y de acuerdo a la prueba, mostrarse benficos. Si
medidas legislativas no pudieran ser tomadas para el bien comn sin que se demuestre
antes que las mismas producirn efectivamente los efectos esperados, pocas medidas
legislativas seran dictadas y el inters pblico se resentira.

2.

Los efectos perjudiciales

[86] Esto nos lleva al examen de los efectos perjudiciales de la restriccin a los
miembros de la colonia del ejercicio del derecho que le asegura el inc. 2a). Debemos, en
esta etapa, apreciar la gravedad de los efectos de la restriccin a la libertad de religin de los
miembros de la colonia. Varios puntos deben ser examinados.
[87] Precisemos, a ttulo preliminar, que la gravedad de la restriccin a la
libertad de religin variar en funcin de la naturaleza del derecho o de la libertad objeto
de una restriccin, de la amplitud de la injerencia y del grado de compatibilidad de las
medidas restrictivas con los principios inherentes a una sociedad libre y democrtica
(Oakes, p. 139-140).
[88] Los efectos perjudiciales de una restriccin a la libertad de religin deben
ser mesurados respecto de los valores consagrados por la Carta, tales como la libertad, la
dignidad humana, la igualdad, la autonoma y la promocin de la democracia: Thomson
Newspapers, par. 125; vase tambin Servicios y apoyos de salud Asociacin de facilitadores del
subsector de contratacin c. Columbia Britnica, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391. El ms
fundamental de dichos valores, y sobre el cual reposa esta apelacin, es la libertad la
libertad de escoger sobre cuestiones de orden religioso. Como bien lo explic en Amselem el
magistrado Iacobucci, la libertad de religin reposa sobre las nociones de eleccin
personal, de autonoma y de libertad del individuo (par. 40). Debemos, pues, preguntarnos

si, a pesar de la restriccin, el fiel puede verdaderamente escoger entre seguir sus creencias
y sus prcticas religiosas.
[89] Ninguna receta mgica permitir mesurar la gravedad de una restriccin
particular a la prctica religiosa. La religin es una cuestin de fe, ntimamente unida a la
cultura. Es de naturaleza individual, aunque profundamente comunitaria. Ciertos aspectos
de la religin, como las oraciones y los sacramentos fundamentales, pueden ser sagrados al
punto de que su sumisin a un lmite apreciable, sea cual fuera, casi equivaldra a una
apostasa forzosa. Otras prcticas pueden ser facultativas o corresponder a la eleccin
personal. Una multitud de creencias y prcticas se sitan entre estos dos extremos, ciertos
fieles les acuerdan ms importancia que otros.
[90] Dado que las mltiples facetas de la vida cotidiana que se hallan marcadas
por la religin y la coexistencia en nuestra sociedad de numerosas religiones diferentes a las
cuales se unen toda una variedad de ritos y prcticas, es inevitable que ciertas prcticas
religiosas sean incompatibles con las leyes y la reglamentacin de aplicacin general. Como
lo ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kokkinakis c.
Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A n 260-A, citado por mi colega la
magistrada Abella, este contexto pluralista incluidos tambin los ateos, los agnsticos, los
escpticos o los indiferentes protege igualmente a sus intereses: R. c. Big M Drug Mart Ltd.,
1985 CSC 69, [1985] 1 R.C.S. 295, p. 347. Para evaluar la gravedad de la restriccin en un
caso particular, se debe tener mirar en la perspectiva de la persona que invoca su libertad de
religin o de consciencia. Esta perspectiva debe, sin embargo, ser adoptada en el contexto
de una sociedad multicultural en la que se codean una multitud de religiones y en la cual el
cumplimiento por el Estado de su deber de legislar para el bien comn choca
inevitablemente con las creencias individuales. La simple pretensin de un demandante que
una restriccin particular anula su prctica religiosa no demuestra por s sola la gravedad de
la restriccin a los fines del anlisis de la proporcionalidad. A decir verdad, si esta
pretensin pudiera cerrar el debate, la carga de la justificacin que incumbira al Estado
sera tan pesada que le sera imposible librarse de ella. Se debe ir ms lejos y apreciar la
amplitud de los efectos reales de la restriccin respecto del fiel.
[91] La gravedad de una restriccin particular se aprecia caso por caso. La
jurisprudencia proporciona, no obstante, indicaciones. Las restricciones que equivalen a la
imposicin de una creencia por el Estado son siempre muy graves. Para retomar la
proposicin de la Corte Suprema de los Estados Unidos: [TRADUCCIN] El derecho de
cada uno a formar su propia concepcin de la existencia, de su finalidad, del universo y del
misterio de la vida humana constituye un elemento esencial de su libertad. Las creencias
respecto de estos puntos no podran definir los atributos de la personalidad si tuvieran que
ser impuestas por el Estado: Planeed Parenthood of Southeastern Pennsylvannia c. Casey, 505 U.S.
833 (1922), p. 851.
[92] El derecho canadiense concuerda con el principio fundamental segn el
cual el Estado no puede imponer directamente una creencia o una prctica religiosa por va
legislativa. As, la Corte sostuvo que la validez de una medida legislativa que tiende a
intervenir en las prcticas religiosas no puede ser reconocida: vase Big M Drug Mart,
Zylberberg c. Consejo de Educacin de Sudbury (Director), 1988 ONCA 189, (1988) 65 O.R. (2d)
641 (C.A.), y Asociacin canadiense por las libertades civiles c. Ontario (Ministro de Educacin), reflex,
(1990), 71 O.R. (2d) 341 (C.A.). Imponer una prctica religiosa a travs de una medida con
fuerza de ley sera contrario al derecho fundamental de cada uno de escoger la manera en
que entiende y vive su religin o su ausencia de creencia religiosa. Tal medida legislativa no

resistira ni a la primera etapa del test establecido en el caso Oakes, de manera que no sera
necesario aplicarle el criterio de la proporcionalidad.
[93] Los casos en que existe coercin directa son claros. Puede, sin embargo,
ser ms difcil mesurar la gravedad de una restriccin a la libertad de religin cuando esta
restriccin no resulta de un ataque directo contra la libre eleccin, sino de efectos
accesorios y involuntarios de la medida legislativa. A menudo, cuando es el caso, la
restriccin no impide a una persona que escoja sus creencias o prcticas religiosas, sino que
hace la eleccin ms onerosa.
[94] Los efectos accesorios de una medida legislativa que tiene en vista el bien
comn sobre una prctica religiosa en particular pueden ser a tal punto importantes que
priven al fiel de una verdadera libertad de eleccin: vase Edward Books. Se da, adems, el
caso en que el programa gubernamental que determina que la restriccin sea obligatoria,
obligue al fiel a escoger entre actuar en contra de sus creencias o desobedecer a la ley:
Multani. Vista la ausencia de verdadera eleccin, el efecto de la restriccin sera, en
consecuencia, muy grave.
[95] Sin embargo, los efectos accesorios de una medida legislativa que busca el
bien comn sobre una prctica religiosa en particular pueden ser menos graves. La
restriccin puede motivar inconvenientes al fiel en el plano financiero o respecto a la
tradicin o a la comodidad. Puede, no obstante, que a pesar de los inconvenientes, el fiel
conserve la posibilidad real de hacer una eleccin relativa a la prctica en cuestin. La Carta
protege la libertad de religin, pero no protege a los fieles contra todos los costos
accesorios a la prctica religiosa. Varias prcticas religiosas conllevan costos que la sociedad
juzga razonable que sean soportados por los fieles. La imposibilidad de beneficiarse de
ventajas o privilegios condicionales previstos en la ley puede formar parte de estos costos.
Una restriccin al derecho que conlleva uno costo, pero deja una verdadera libertad de
eleccin al fiel con respecto a la prctica religiosa en cuestin ser menos grave que una
restriccin que en verdad le priva de la posibilidad de realizar una eleccin.
[96] Esto nos lleva a la carga que nos incumbe es decir, evaluar la gravedad
de la restriccin a la prctica religiosa impuesta en autos por el reglamento que universaliza
la fotografa obligatoria para los titulares del permiso de conducir. No nos hallamos ante
una situacin anloga a la que se plante en Edwards Books o Multani, en los cuales la
medida legislativa tiene por efecto accesorio e involuntario el privar al fiel de una verdadera
libertad de eleccin relativa a la prctica religiosa. Las medidas tomadas por el reglamento
atacado con el objetivo de asegurar el bien comn del conjunto de la sociedad
reglamentando los permisos de conducir de modo a reducir el riesgo de fraude al mnimo
imponen un costo a las personas que rehsan dejarse fotografiar: la imposibilidad de
conducir en la va pblica. De acuerdo a la prueba, este costo no es, sin embargo,
suficientemente elevado como para privar a los demandantes hutterianos de la libertad de
realizar una verdadera eleccin con respecto a su prctica religiosa, ni como para conllevar
una violacin a los dems valores consagrados por la Carta.
[97] Los demandantes hutterianos sostienen que la restriccin les pone ante un
cruel dilema: deben, o bien aceptar que los miembros de la colonia violen el segundo
mandamiento, o bien renunciar a su modo de vida comunitario rural. La prueba no
sostiene, sin embargo, su pretensin de que el recurso a otras soluciones para sus
desplazamientos por vas pblicas pondra fin al modo de vida rural de la colonia. En su
affidvit, los demandantes sostienen que es necesario que, al menos, algunos miembros de

la colonia puedan conducir entre la misma y las ciudades aledaas. No explica, sin embargo,
porqu les sera imposible contratar a otras personas titulares de un permiso de conducir o
hacerse conducir en la ciudad por un tercero en caso de necesidad, para sus consultas
mdicas, por ejemplo. Muchas empresas y particulares que no pueden o no desean
conducir se remiten a empleados o al transporte comercial. Ciertamente, el recurso a otro
medio de transporte obligara a la colonia a soportar un costo adicional en el plano
financiero e ira en contra de su autosuficiencia tradicional. Sin embargo, no se ha
demostrado que tal costo sera prohibitivo.
[98] El expediente que tenemos a la vista no nos permite concluir que los
miembros de la colonia han sido privados de la posibilidad de realizar una verdadera
eleccin entre observar o no los preceptos de su religin. La medida legislativa no les
constrie a dejarse fotografiar. La misma simplemente prev que una persona que desee
obtener un permiso de conducir debe dejarse fotografiar para alimentar al banco de datos
que ser utilizada a los efectos de la identificacin fotogrfica. Poder conducir un
automvil en la va pblica no constituye un derecho, sino un privilegio. Aunque la mayor
parte de los adultos cuentan con un permiso de conducir, muchos no lo tienen, por
distintas razones.
[99] Concluyo que la restriccin a la prctica religiosa causada por la fotografa
universal obligatoria como requisito para la obtencin de un permiso de conducir tiene por
efecto obligar a los miembros de la colonia a encontrar soluciones de recambio para sus
desplazamientos en las vas pblicas. Debern, en consecuencia, soportar ciertos costos
financieros y derogar su tradicin de autosuficiencia relativa al transporte. Estos costos no
son despreciables. Sin embargo, nada en el expediente que se halla ante nosotros demuestra
que los mismos sean tan elevados como para atentar gravemente contra el derecho de los
demandantes de practicar su religin. Los mismos no les privan de la libertad de eleccin
que constituye un elemento esencial de la libertad de religin.

3. La ponderacin de los efectos benficos y de los efectos perjudiciales

[100] Una vez mesurada la gravedad de los efectos de la restriccin sobre la
libertad de religin de los recurrentes, debemos ponderar estos efectos negativos de la
medida legislativa con relacin a sus efectos benficos a fin de determinar si su efecto
global es desproporcionado.
[101] La medida legislativa tiene en vista un objeto social importante
mantener un sistema de expedicin de permisos de conducir que sea eficaz y que reduzca al
mnimo el riesgo del fraude para el conjunto de los ciudadanos. Este objetivo no debe ser
sacrificado a la ligera. La prueba permite concluir que la fotografa universal obligatoria
tiende a reglar un problema urgente y reducir el riesgo de fraude bajo la forma de
usurpacin de identidad, en comparacin con la fotografa obligatoria exenta de
excepciones.
[102] Se deben evaluar los efectos de la restriccin sobre los derechos
religiosos de los demandantes con relacin a esta importante ventaja para el conjunto de la
poblacin. Aunque la restriccin imponga inconvenientes y costos financieros a las
personas que se niegan a dejarse fotografiar dado que sus preceptos religiosos les prohben,
la misma no priva a los miembros de la colonia de la posibilidad de vivir de acuerdo a sus
creencias. En verdad, los efectos perjudiciales de la medida no son poca cosa, pero su
grado de gravedad es de los ms dbiles.

[103] Tras haber sopesado los efectos benficos de la medida legislativa con
relacin a sus efectos perjudiciales, concluyo que los efectos de la restriccin a la libertad de
religin que deriva de la fotografa obligatoria como requisito para la obtencin de un
permiso de conducir son proporcionados.
d)

Conclusin respecto de la justificacin

[104] Concluy que se ha demostrado que la libertad de religin de los

miembros de la colonia impuesta por la fotografa universal obligatoria para los titulares de
permisos de conducir se halla justificada en los trminos del art. 1 de la Carta. El objetivo
de reducir al mnimo el riesgo de fraude asociado a los permisos de conducir es urgente y
real. La restriccin cuenta con un nexo racional con dicho objetivo. La misma restringe el
derecho tanto como sea razonablemente posible para los fines de la realizacin del
objetivo, la nica solucin de recambio propuesta comprometera gravemente al objetivo
de reducir el riesgo al mnimo. En fin, la medida es proporcionada en cuanto a sus efectos:
los efectos positivos derivados de la restriccin son importantes, mientras que su incidencia
sobre los demandantes, si bien nada despreciable, no les priva de la posibilidad de actuar de
acuerdo a sus convicciones religiosas.
B.

La demanda fundada en el art. 15

[105] La demanda fundada en el art. 15 no ha sido verdaderamente examinada

por las jurisdicciones inferiores y no ha sido abordada ms que someramente por las partes
ante la Corte. En mi opinin, la misma reposa sobre bases menos slidas que la demanda
fundada en el inc. 2a) y puede ser resuelta fcilmente. En la medida en que el argumento
extrado del nm. 15(1) sera el peor fundamentado, muchos motivos que justifican el
rechazo de la demanda que reposan en el inc. 2a) se aplican.
[106] En pocas palabras, el nm. 15(1) busca impedir distinciones
discriminatorias que tenga un efecto negativo sobre miembros caracterizados por las
razones enumeradas en el art. 15 o por motivos anlogos: R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008]
2 R.C.S. 483, par. 16. La religin es un motivo enumerado en el art. 15. Como la Corte lo
ha reconocido recientemente y repetido en el caso Kapp (par. 17), el criterio de
discriminacin en el sentido del inc. 15(1) es el siguiente:
(1) Crea la ley una distincin fundada en un motivo enumerado o anlogo?
(2) Crea dicha distincin una desventaja a travs de un prejuicio o aplicacin
de estereotipos?
[107] Los recurridos pretenden que [TRADUCCIN] la decisin de negar la
expedicin de permisos a los miembros de la colonia Wilson que, de otra manera,
cumpliran las condiciones requeridas para obtener un permiso de conducir, por la sola
razn que de que no desean renunciar a su creencia religiosa derivada del segundo
mandamiento, pero expedirlos a los miembros del grupo en comparacin nicamente
porque no comparten dicha creencia, constituye claramente un atentado a la dignidad
humana de los miembros de la colonia Wilson (memorial, p. 39). Sin embargo, los
permisos con fotografa no entregados a otros conductores nicamente porque no
comparten dicha creencia, sino antes bien porque los mismos satisfacen las condiciones
legales de obtencin de un permiso y especialmente la de dejarse fotografiar.

[108] Suponiendo que los recurridos puedan demostrar que el reglamento

establece una distincin fundada en el motivo enumerado de la religin, el mismo deriva no
de un estereotipo discriminador, sino de una eleccin poltica neutra y justificable en el
plano racional. No existe discriminacin alguna en el sentido del caso Andrews c. Colegio de
abogados de Columbia Britnica, 1989 CSC 2, [1989] 1 R.C.S. 143, tal como lo explica el caso
Kapp. El objeto de la demanda de los miembros de la colonia es la prctica incondicional de
su religin, y no la ausencia de discriminacin religiosa ejercida en contra suya. La demanda
de los recurridos fundada en el nm. 15(1) ha sido tratada ya por lo esencial en el anlisis
fundado en el inc. 2a). Por tanto, no existe violacin alguna del nm. 15(1).
VI. Conclusin
[109] El reglamento atacado constituye una restriccin razonable a la libertad
de religin cuya justificacin puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y
democrtica. Soy, pues, de opinin que debe acogerse la apelacin. Las cuestiones
constitucionales enunciadas en mi providencia de fecha 16 de enero de 2008 deben recibir
las respuestas siguientes:
1.

El inc. 14(1)b) del reglamento 320/2002 de Alberta intitulado Reglamento

para operadores licenciados y control de vehculos modificado por el reglamento
137/2003 de Alberta, restringe los derechos protegidos por el inc. 2a) de
la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: S.
2.

En caso afirmativo, se hallan los derechos restringidos por una regla de

derecho, dentro de lmites que sean razonables y cuya justificacin pueda
ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrtica, en el seno
del art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: S.
3.

El inc. 14(1)b) del reglamento 320/2002 de Alberta intitulado Reglamento

para operadores licenciados y control de vehculos modificado por el reglamento
137/2003 de Alberta, restringe los derechos protegidos por el nm. 15(1)
de la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: No.
4.

En caso afirmativo, los derechos se hallan restringidos por una regla de

derecho, dentro de lmites que sean razonables y cuya justificacin pueda
ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrtica, en los
trminos del art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: No es necesario responder a esta cuestin.

La opinin siguiente ha sido redactada por
LA MAGISTRADA ABELLA (disidente)

[110] La libertad de religin es un valor democrtico fundamental protegida

por la Constitucin. Por consiguiente, para justificar una injerencia respecto de tal libertad,
el gobierno debe demostrar que los efectos benficos de la misma prevalecen por sobre el
perjuicio causado. Es cuanto sostuvo el magistrado presidente Dickson en el caso R. c.
Oakes, 1986 CSC 46, [1986] R.C.S. 103, en el que elabor el test a ser aplicado para
justificar una restriccin de un derecho constitucional a la vista del art. 1:
Aunque un objetivo sea suficientemente importante [], puede ser que a raz
de la gravedad de sus efectos perjudiciales sobre los particulares o sobre los
grupos, la medida no se halle justificada por los objetivos a los que ella est
destinada a servir. Cuanto ms graves sean los efectos perjudiciales de medida,
ms el objetivo debe ser importante para que la misma sea razonable y que su
justificacin pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y
democrtica. [p. 140]
Adems, en su obra Liberty of Conscience: In Defense of Americas Tradition of Religion Equality
(2008), Martha C. Nussbaum afirma, de igual manera:
[TRADUCCIN] Puede que sea necesario aceptar ciertas restricciones a la
religin cuando la paz o la seguridad del Estado se ven realmente amenazadas o
cuando se trate de otro inters extremadamente importante del Estado. Sera,
por el contrario, extremadamente incorrecto que el Estado imponga una carga
tan penosa a los ciudadanos sin ello sea necesario, o por razones de menor
importancia. Y, a menudo, las razones que sostienen las medidas legislativas de
aplicacin general no son hasta tal punto importantes. [p. 117]
[111] Por el contrario, puede que, por su naturaleza, una obligacin religiosa
particular entre netamente en conflicto con valores e imperativos sociales contrarios
imperiosos. Como lo afirm el magistrado Dickson en R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985
CSC 69, [1985] 1 R.C.S. 295, la libertad de religin puede ser sometida a restricciones
que sean necesarias para preservar la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblica o las libertad y derechos fundamentales de otros...
...
Los valores que sostienen nuestras tradiciones polticas y filosficas
exigen que cada uno sea libre de tener y manifestar las creencias y las opiniones
que le dicte su consciencia, a condicin [...] que tales manifestaciones no
lesionen a sus semejantes o su propio derecho de tener y manifestar sus
creencias y opiniones personales. [p. 337 y 346]
[112] En autos, la cuestin es, pues, la de saber si la restriccin se halla
justificada cuando se ponderan los efectos benficos y los efectos perjudiciales a los
derechos. Contrariamente a la magistrada presidenta, estimo, con todo el debido respecto,
que la misma no lo est.
[113] El gobierno de Alberta impuso la fotografa universal obligatoria para los
permisos de conducir. El objetivo declarado de esta medida es la de auxiliar a reducir la
usurpacin de identidad gracias a la utilizacin de un banco de datos dotado de un software
de reconocimiento facial. La provincia reconoce que la seguridad al borde de la ruta no se

halla en causa. Desde la instauracin de la fotografa obligatoria, 29 aos atrs, excepciones

fueron acordadas, sin que se produzcan incidentes, a las personas, como los hutterianos,
cuya religin comporta la prohibicin de dejarse fotografiar.
[114] En ausencia de una excepcin, la restriccin a los derechos
constitucionales de los hutterianos es dramtica. No solamente por la imposibilidad de
conducir les afecta individualmente, sino que tambin compromete seriamente la
autonoma de su comunidad religiosa.
[115] Como la otra cara de la moneda de los efectos sobre los hutterianos, las
ventajas de la fotografa obligatoria para la provincia son, cuanto menos, mnimas. Ms de
700.000 albertinos no cuentan con permiso de conducir, de manera que su fotografa no
figura en el banco de datos provincial que sirve para el reconocimiento facial. Ninguna
prueba demuestra que, en un contexto en que centenares de miles de albertinos no estn
fotografiados, la fotografa de alrededor de 250 hutterianos tendr un efecto perceptible
sobre la capacidad de la provincia para reducir la usurpacin de identidad.
[116] Esto significa que el grave perjuicio causado por la medida en cuestin
cae mucho ms pesada en la balanza para la aplicacin del art. 1 que las ventajas que su
imposicin a los hutterianos procura a la provincia. En consecuencia, la provincia no ha
logrado deshacerse de la carga que le incumbe de justificar la imposicin de la fotografa
obligatoria a los miembros de la colonia Wilson.
Contexto
[117] En 1974, la provincia de Alberta instituy los permisos de conducir con
fotografa. Hasta 2003, el registrador exiga normalmente una fotografa, pero estaba
habilitado a expedir un permiso sin fotografa situado fuera de la condicin G si una
persona planteaba una objecin religiosa sincera o si sufra un problema mdico que
afectaba su apariencia. El reglamento de Alberta intitulado Reglamento para operadores
licenciados y control de vehculos, Alta. Reg. 320/2002, dictado en aplicacin de la Ley de seguridad
vial, R.S.A. 2000, ch. T-6, regulaba dichos permisos y otorgaba al registrador el poder
discrecional de determinar si una excepcin a la fotografa obligatoria estaba justificada.
[118] Los hutterianos de la colonia Wilson creen que el segundo mandamiento,
que proscribe la idolatra, les prohbe dejarse fotografiar. Creen igualmente en la propiedad
comunal y viven juntos en colonias religiosas. Los colonos buscan la autosuficiencia y los
miembros de la comunidad conducen un vehculo para cumplir sus responsabilidades hacia
la comunidad. Ms precisamente, los miembros de la colonia Wilson utilizan cada semana
vehculos automotores para obtener servicios mdicos para los 48 nios y los 8 diabticos
de la colonia, para asegurar los servicios de los bomberos voluntarios en la comunidad y
para actividades comerciales que les permita costear las necesidades de la comunidad.
[119] En mayo 2003, la provincia de Alberta modific su reglamento de modo
a hacer extensiva la obligacin de la fotografa a todos los permisos de conducir (Modificacin
del reglamento para operadores licenciados y control de vehculos, Alta. Reg. 137/2003). Por entonces,
se contaban en Alberta unos 453 permisos situados fuera de la condicin G. De dicha
cantidad, 56%, o alrededor de 250, pertenecan a los hutterianos (2007 ABCA 160, 77 Alta.
L.R. (4th) 281, la jueza Conrad de la Corte de Apelaciones, par. 5).

[120] La fotografa obligatoria tena por principal objetivo el reducir la

usurpacin de identidad. El inciso 3b) del reglamento modificado permite al registrado
utilizar un software de reconocimiento facial para verificar la identidad de todo los
solicitantes de permisos. La fotografa tomada al expedir el permiso se carga en el banco de
datos de la provincia. El software compara, entonces, la fotografa cargada con todas las
dems que obran en el sistema, lo que ayuda a determinar que nadie cuente con ms de un
permiso expedido a su nombre.
[121] Como ya lo hemos visto, ms de 700.000 albertinos carecen de permiso
de conducir y su fotografa, luego, no figura en el banco de datos que sirve para realizar el
reconocimiento facial.
[122] Los miembros de la colonia Wilson se han negado a dejarse fotografiar.
La provincia de Alberta les ha propuesto dos soluciones de recambio. De acuerdo a la
primera, y su fotografa sera puesta en el permiso. Sin embargo, el permiso sera guardado
en un sobre especial que el titular no tendra que abrir, de manera que no tendra ningn
contacto fsico con la fotografa impresa. La fotografa numrica sera cargada en el banco
de datos. De acuerdo a la segunda, una fotografa sera tomada, pero la misma no
aparecera en el permiso. La fotografa numrica sera solamente cargada en el banco de
datos utilizada para el reconocimiento facial.
[123] Los miembros de la colonia Wilson rechazaron las dos soluciones de
recambio dado que ambas exigan que violen el precepto religioso que les prohbe dejarse
fotografiar. Propusieron que se les expida un permiso de conducir sin fotografa, provisto
de una mencin que indique que el mismo no podra ser utilizado a los fines de
identificacin.
[124] A falta de entendimiento, los miembros de la colonia Wilson atacaron la
constitucionalidad de la fotografa obligatoria. En primera instancia, el Tribunal de Juicios
de la Reina de Alberta les dio la razn (2006 ABQB 338, 57 Alta. L.R. (4th) 300), y de igual
manera procedi la Corte de Apelaciones.
Anlisis
[125] La provincia acepta que la fotografa obligatoria constituye una
restriccin a la libertad de religin de los miembros de la Colonia Wilson. La misma no
contradijo el hecho de que esta exigencia imponga una carga distinta a los miembros de la
colonia, como lo el juez de primera instancia lo seal:
[TRADUCCIN] El procurador general tampoco niega que la obligacin que
incumbe a las personas que desean obtener o renovar un permiso de conducir
impone una carga distinta a quienes profesan estas creencias.
Pues, el procurador general no contesta la pretensin de que la carga
impuesta a los demandantes por en inc. 14(1)b) del reglamento de Alberta
137/2003 implica una restriccin a los derechos protegidos por el inc. 2a) y por
el nm. 15(1) de la Carta. Es, entonces, intil examinar la cuestin de saber si el
inc. 14(1)b) del reglamento de Alberta 320/2002, en su versin modificada,
viola los derechos que la Carta asegura a los demandantes. [par. 6-7]

[126] La libertad de consciencia y de religin se beneficia de una proteccin

constitucional prevista en el inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades:
2. Todos gozarn de las siguientes libertades fundamentales:
a) libertad de consciencia y de religin;
[127] En los casos Big M Drug Mart y R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986
CSC 12, [1986] 2 R.C.S. 713, el magistrado presidente Dickson explic la importancia de
este derecho, que reposa en los valores de la autonoma y de la dignidad. En Edwards Books,
calific la libertad de religin como creencias ntimas profundas que rigen la percepcin
que cada uno tiene de s mismo, de la humanidad, de la naturaleza y, en ciertos casos, de un
ser superior o diferente. Estas creencias, a su vez, rigen nuestro comportamiento y nuestras
prcticas. En Big M Drug Mart, sostuvo cuanto sigue:
El concepto de la libertad de religin se define esencialmente como el derecho
de creer lo que se quiera en materia religiosa, el derecho a profesar abiertamente
las creencias religiosas sin temor de impedimento o represalias y el derecho a
manifestar estas creencias a travs de su puesta en prctica y a travs del culto o
a travs de la enseanza y su propagacin.
...
... la insistencia en la consciencia y la opinin individual se sita [...] en el
centro mismo de nuestra tradicin poltica democrtica. [p. 336 y 346]
A raz de la importancia crucial de los derechos vinculados a la libertad de consciencia
individual es que
la Carta canadiense de los derechos y libertades habla de libertades fundamentales.
Ellas constituyen el fundamento mismo de la tradicin poltica en la cual se
inserta la Carta.
Vista desde tal ngulo, el objeto de la libertad de consciencia y de religin
resulta evidente. Los valores que sostienen nuestras tradiciones polticas y
filosficas exigen que cada uno sea libre para manifestar las creencias y las
opiniones que dicta su consciencia, especialmente a condicin que dichas
manifestaciones no lesionen a sus semejantes o a su propio derecho a tener y
manifestar sus creencias y opiniones individuales. [p. 346]
[128] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos adopt una concepcin
liberal semejante de la libertad de religin en el caso Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de
mayo de 1993, serie A n 260-A:
... la libertad de pensamiento, de consciencia y de religin representa una de las
bases de una sociedad democrtica en el sentido del Convenio. La misma
figura, en su dimensin religiosa, entre los elementos ms esenciales de la
identidad de los creyentes y de su concepcin de la vida, pero es tambin un
bien precioso para los ateos, los agnsticos, los escpticos o los indiferentes.
Est muy unida al pluralismo duramente conquistado durante el curso de los
siglos elemento consustancial a tal sociedad.

Si la libertad de religin corresponde en primer lugar al fuero interno, ella

implica, por otra parte [...] la de manifestar la religin. El testimonio, en
palabras y en actos, se halla unido a la existencia de convicciones religiosas.
... la libertad de manifestar la religin no se ejerce nicamente en forma
colectiva, en pblico y en el crculo de aquellos con quienes se comparte la fe:
tambin se la puede manifestar individualmente y en privado... [par. 31]
[129] En el caso ahin c. Turqua [GC], n 44774/98, CEDH 2005-XI, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos expres estas palabras elocuentes:
Pluralismo, tolerancia y espritu de apertura caracterizan una a sociedad
democrtica. Aunque a veces se deban subordinar los intereses individuales a
los del grupo, la democracia no se limita a la supremaca constante de la
opinin de una mayora sino que exige un equilibrio que asegure a los
individuos minoritarios un trato justo que evite todo abuso de una posicin
dominante. [par. 108]
(Vanse adems, Jeremy Webber, The Irreducibly Religious Content of Freedom of
Religion, en Avigail Einsenber, dir., Diversity and Equality: The Changing Framework of Freedom
in Canada (2006), 178, p. 184; Charles Taylor, Philosophical Arguments (1995), p. 225 y sigtes.)
[130] Adems, es importante reconocer que la libertad de religin comporta
aspectos a la vez individuales y colectivos (Edwards Books, p. 781, el magistrado
presidente Dickson). La magistrada Wilson, parcialmente disidente en Edwards Books,
confirm esta dualidad de la libertad de religin:
En sus comentarios a la Carta canadiense de los derechos y libertades, el profesor
Tarnopolsky [...] seala que la Carta protege tanto los derechos colectivos como
los individuales diciendo que la afirmacin de un derecho individual confirma la
tesis segn la cual todos deben ser tratados de igual manera, poco importa que
pertenezca o no a un grupo identificable particular, mientras que la afirmacin
de un derecho colectivo est fundada en la reivindicacin de un individuo o
grupo de individuos a causa de su pertenencia a un grupo identificable
particular: vase Los derechos a la igualdad, Carta canadiense de los derechos y
libertades (1982), p. 551.
... me parece que en los casos en que la Carta protege derechos colectivos,
ella protege los derechos de todos los miembros de un grupo. Ella no distingue
entre uvas y racimos. En efecto, toda consideracin de igualdad puesta aparte,
lo hace llegar a establecer una distincin injusta en el seno del grupo y a romper
los vnculos religiosos y culturales que le aseguran la cohesin. Esta es, en mi
opinin, una interpretacin de la Carta expresamente prohibida por el art. 27
que dispone que toda interpretacin de ella debe ser acorde con el objetivo de
promover el mantenimiento y la valorizacin del patrimonio multicultural de
los canadienses. [Subrayado en el original; p. 808-809]
En autos, tanto los aspectos individuales como los aspectos colectivos de la libertad de
religin se hallan en juego.

[131] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos trat el aspecto colectivo

de la libertad de religin en el caso Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, n
45701/99, CEDH 2001-XII:
El derecho de los fieles a la libertad de religin, que comprende el derecho a
manifestar su religin colectivamente, supone que los fieles puedan asociarse
libremente, sin injerencia arbitraria de parte del Estado. En efecto, la
autonoma de las comunidades religiosas es indispensable para el pluralismo en
una sociedad democrtica y se halla en el corazn mismo de la proteccin [a la
libertad de religin]...
Y adems, uno de los medios de ejercer el derecho a manifestar la religin,
sobre todo para una comunidad religiosa, en su dimensin colectiva, pasa por
la posibilidad de asegurar la proteccin jurisdiccional de la comunidad, de sus
miembros y de sus bienes... [par. 118]
[132] Esto no significa que el derecho a la libertad de religin jams pueda
ceder ante un objetivo del Estado cuyos efectos benficos sobrepasen a los efectos
perjudiciales al derecho. La reivindicacin de una creencia u obligacin religiosa sincera no
pone fin al anlisis. Como bien lo dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso ahin:
[La libertad de religin] no protege, sin embargo, cualquier acto motivado o
inspirado por una religin o conviccin...
En una sociedad democrtica, en la que varias religiones coexisten en el
seno de la misma poblacin, puede revelarse necesario proveer a la libertad de
manifestar la religin o las convicciones con ciertas limitaciones tendentes a
conciliar los intereses de diversos grupos y asegurar el respeto a las
convicciones de cada uno...
...
... El pluralismo y la democracia deben igualmente fundarse en el dilogo y
un espritu de compromiso, que implican necesariamente de parte de los
individuos concesiones diversas que se justifican a los fines de la proteccin y
la promocin de ideales y valores de una sociedad democrtica... [par. 105, 106
y 108]
La naturaleza del derecho religioso en causa ser tambin pertinente en la ponderacin de
los efectos benficos y de los efectos perjudiciales.

El artculo primero
[133] El artculo 1 de la Carta dispone:
La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades
que en ella se enuncian. Los cuales no podrn ser restringidos sino por una
regla de derecho, dentro de lmites que sean razonables y cuya justificacin
pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrtica.

[134] Con relacin al alcance del derecho constitucional en causa es que el

gobierno debe demostrar que la restriccin halla justificacin en los trminos del art. 1 de
acuerdo al test establecido en Oakes. El anlisis propuesto en Oakes tiene por objeto la
ponderacin de los efectos benficos del objetivo y de los efectos perjudiciales de la
restriccin. Las etapas del test del caso Oakes no son hermticas: el principio de la
proporcionalidad gua el anlisis en cada una de sus etapas. Ello hace que sopesemos, en
cada etapa, la importancia del objetivo y de la restriccin al derecho.
[135] En el caso Oakes, el magistrado presidente Dickson seal que la prueba
necesaria para demostrar los elementos constitutivos requeridos por el art. 1 debe ser
fuerte y persuasiva e indicar a la Corte las consecuencias de una decisin de imponer o no
imponer la restriccin (p. 138).
[136] Cuando, como en autos, el efecto benfico de la medida restrictiva
cuenta con un valor limitado y que la restriccin es grave, ste no satisface al criterio
general de la proporcionalidad.

El objetivo urgente y real

[137] En la primera etapa del anlisis, el gobierno debe demostra que persigue
un objetivo urgente y real que justifique la restriccin al derecho. En RJR-MacDonald Inc.
c. Canad (Procurador General), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, la magistrada McLachlin
seal que se debe velar por no subestimar al objetivo. A los fines de un anlisis fundado
en el art. 1, el objetivo pertinente es el objetivo de la medida restrictiva [...] Si formulamos
el objetivo de una manera muy amplia, nos arriesgamos a exagerar la importancia y
comprometer el anlisis (par. 144, subrayado en el original).
[138] La provincia de Alberta reconoce que busca justificar la fotografa
obligatoria por el hecho de que permite verificar rpida y eficazmente la identidad de un
conductor al borde de la ruta. Excepciones a la fotografa obligatoria han sido acordadas
durante 29 aos, sin efecto manifiestamente negativo en la aplicacin de la ley al borde de
las rutas.
[139] La provincia de Alberta afirma, ms bien, que el objetivo del reglamento
es el de hacer que la fotografa de cada solicitante de permiso figure en el banco de datos de
la provincia que sirve al reconocimiento facial. Este banco de datos contribuye a impedir
que una persona presente una solicitud de permiso en nombre de otra persona. El permiso
de conducir ha devenido un documento de identidad corrientemente aceptado. Los
permisos falsos pueden servir para obtener otros documentos falsos. El objetivo consiste,
pues, en proteger la integridad del sistema de expedicin de permisos y el efecto benfico
que deriva es la reduccin al mnimo del riesgo de usurpacin de identidad.
[140] Estoy de acuerdo con la mayora en sostener que el mencionado
objetivo es importante.

El nexo racional
[141] En la etapa del anlisis de la proporcionalidad que versa en la existencia
de un nexo racional el criterio en apariencia ms simple del test establecido en el caso
Oakes , el gobierno debe demostrar que la medida restrictiva cuenta con un nexo racional
con el objetivo legislativo. Este nexo debe ser demostrado segn la preponderancia de

probabilidades (RJR-MacDonald, par. 153; vase tambin Nicholas Emiliou, The Principle of
Proportionality in European Law: A Comparative Study (1996), p. 27).
[142] Estoy de acuerdo con la mayora al sostener que el gobierno satisfizo al
criterio del nexo racional del anlisis por el artculo primero. Como lo afirm el juez de
primera instancia (par. 11), [TRADUCCIN] la fotografa obligatoria, conjugada con un
software de reconocimiento facial, facilita la realizacin del objetivo gubernamental de
hacer que cada persona no cuente con varios permisos bajo distintos nombres. El
reglamento contribuye a impedir que un solicitante obtenga fraudulentamente un permiso
en nombre de una persona cuya fotografa ya ha sido cargada en el banco de datos.

La restriccin mnima
[143] En la etapa de la restriccin mnima, sea dicho con todo el debido
respecto, me aparto de la mayora. Los tribunales han hecho prueba de cierta holgura en
esta etapa del anlisis requerido por el art. 1, lo que atestigua una voluntad bien
comprensiva de respetar la complejidad de la elaboracin de una poltica, velando por que
la medida restrictiva alcance sus objetivos de una manera en que no sea ms restrictiva que
lo necesario.
[144] Como lo precis la magistrada McLachlin en RJR-MacDonald, par. 160, si
la solucin retenida por el gobierno se sitan al interior de una gama de medidas
razonables, los tribunales no concluirn que la misma tiene un alcance muy general
simplemente porque pueden tener en vista una solucin de recambio que podra adaptarse
mejor al objetivo y a la violacin. Sin embargo, si el gobierno omite explicar por qu no
ha escogido una medida muchos menos restrictiva e igualmente eficaz, la ley puede ser
declarada no vlida.
[145] El gobierno debe, pues, demostrar, que la medida restringe el derecho en
forma tan reducida que es razonablemente posible hacer realizar el objetivo legislativo. Para
que la restriccin sea mnima, la misma debe ser cuidadosamente adaptada de manera que
la restriccin a los derechos no sobrepase lo que es necesario (RJR-MacDonald, par. 160).
[146] Al determinar si el reglamento de Alberta satisface al criterio de la
restriccin mnima, la mayora rechaza la solucin de recambio propuesta por la colonia
queriendo que sus miembros puedan obtener un permiso sin fotografa que porte una
inscripcin indicando que la misma no constituye un documento de identidad vlido,
puesto que el nico medio de reducir todo lo que se pueda este riesgo [utilizacin
equivocada del permiso de conducir para la perpetracin de usurpacin de identidad] es la
fotografa universal obligatoria y que la solucin de recambio propuesta por los
demandantes comprometera grandemente el objetivo gubernamental (par. 59-60, en cursiva
en el original). Ahora bien, como lo veremos ms adelante, ningn instrumento probatorio
o convincente demuestra la existencia de un impedimento tan grave para la consecucin de
los objetivos del gobierno.
[147] No es difcil para el gobierno pretender que nicamente la medida
escogida permitir la realizacin mxima del objetivo y que todas las dems soluciones son
insuficientes o menos eficaces. No cabe duda alguna respecto a que cuanto mayor es el
nmero de fotografas utilizadas, menor es el riesgo. Sin embargo, en la etapa de la
restriccin mnima, no determinamos si la medida restrictiva permite la realizacin del
objetivo gubernamental en forma ms perfecta que la que lo hara otra medida, sino que si

el medio escogido no limita el derecho ms all de lo necesario para la realizacin del

objetivo.
[148] En RJR-MacDonald, la magistrada McLachlin rechaz la prohibicin total
de publicidad porque una prohibicin absoluta no sera constitucionalmente aceptable en la
etapa de la injerencia mnima, ms que cuando el gobierno pueda demostrar que
nicamente esta medida permitir alcanzar su objetivo. En autos, todas las medidas de
recambio propuestas por el gobierno exigan la toma de una fotografa. Ahora bien, es
precisamente este acto el que atenta contra las creencias religiosas de los miembros de la
colonia Wilson. Esta exigencia viola completamente su derecho y, en consecuencia, es
anlogo a la prohibicin absoluta que estuvo en causa en RJR-MacDonald. Se puede, pues,
difcilmente concluir que la misma implica una injerencia mnima en los derechos religiosos
de los hutterianos.
[149] No se debe, pues, considerar, sistemticamente la etapa de la injerencia
mnima como la que concluye el anlisis requerido por el art. 1. Por ejemplo, es posible que
una medida legislativa no constituya una injerencia mnima, pero que, sobre todo, ella sea
proporcionada teniendo en cuenta la importancia del objetivo del gobierno. En mi opinin,
la mayor parte del anlisis conceptual debe ser realizado en la etapa final la de la
proporcionalidad. Finalmente, es en la proporcionalidad en donde debe ser resuelta la
cuestin del art. 1.

La proporcionalidad
[150] Sea dicho con todo respeto, me parece que es en la etapa final del
anlisis requerido por el art. 1, al momento de ponderar los efectos perjudiciales de la
injerencia con relacin a los efectos benficos reales de la medida legislativa, donde los
magistrados que formaron la mayora se han equivocado irremediablemente. Esta es la
etapa que proporciona la ocasin de apreciar [...] si las ventajas que derivan de la
limitacin son proporcionadas a los efectos perjudiciales, mesuradas respecto a los valores
consagrados por la Carta (Thomson Newspapers Co. c. Canad (Procurador General), 1998 CSC
829, [1989] 1 R.C.S. 877, par. 125). Los efectos benficos que resultan de hecho de la
puesta en aplicacin del objetivo subyacente deben, pues, ser proporcionados a los
efectos perjudiciales de la restriccin sobre el derecho protegido por la Constitucin
(Dagenais c. Sociedad Radio-Canad, 1994 CSC 39, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 887-888; vase
tambin Jamie Cameron, The Past, Present and Future of Expressive Freedom Under the
Charter (1997), 35 Osgode Hall L.J. 1, p. 66. citado por el magistrado Bastarache en Thomson
Newspapers, par. 125).
[151] En Edwards Boosk, el magistrado presidente Dickson enunci el criterio
de la proporcionalidad en los trminos siguientes: los efectos [de la medida restrictiva] no
deben prevalecer por sobre los derechos individuales o colectivos al punto que el objetivo
legislativo, por importante que sea, sea no obstante suplantado por la restriccin a los
derechos (p. 768). (Vase tambin, Aharon Barak, Proportional Effect: The Israeli
Experience (2007), 57 U.T.L.J. 369, p. 375).
[152] En esta etapa de la proporcionalidad, conviene [TRADUCCIN]
comparar, por una parte, [...] la prdida para el derecho fundamental y, por otra parte, la
ganancia para el inters protegido por la ley (Dieter Grimm, Proportionality in Canadian
and German Constitutional Jurisprudence (2007), 57 U.T.L.J. 383, p. 393). Se deben
tomar en consideracin las cuestiones siguientes:

Hasta qu punto se halla afectado el derecho?

En qu medida la restriccin atacada favorecer la realizacin del objetivo
subyacente?

[153] En Thomson Newspapers, el magistrado Bastarache sostuvo que los efectos

perjudiciales de la medida deben ser evaluados a la luz de los valores consagrados por la
Carta (par. 125). Esta posicin corresponde, de hecho, a la que ha sido descripta
inicialmente por el magistrado presidente Dickson en el caso Oakes:
Los valores y los principios subyacentes de una sociedad libre y democrtica se
hallan en el origen de los derechos y libertades protegidos por la Carta y
constituyen la norma fundamental en funcin a la cual se debe demostrar que
una restriccin a un derecho o una libertad constituye, a pesar de su efecto,
una limitacin razonable cuya justificacin pueda ser demostrada. [El
subrayado es mo; p. 136]
[154] En lo que respecta a los efectos benficos en autos, estimo que el
gobierno no ha logrado deshacerse de la carga de la prueba ni demostrar que los efectos
benficos sobrepasan en el presente caso el simple nivel de hiptesis. (Sujit Choudhry, So
What Is the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Proportionality Analysis under
Canadian Charters Section 1 (2006), 34 S.C.L.R. (2d) 501, p. 501-504).
[155] El efecto positivo de la fotografa obligatoria y de la utilizacin de la
tecnologa de reconocimiento facial reside en el hecho de que la mismas contribuyen a
impedir a las personas de cometer usurpacin de identidad. Sin embargo, la tecnologa del
reconocimiento facial no es ciento por ciento infalible. En su affidvit producido en
nombre del gobierno de Alberta, Joseph Mark Pendleton, director de la Unidad de
Investigaciones especiales del Ministerio de Servicios Gubernamentales de Alberta,
reconoce que [TRADUCCIN] el software de reconocimiento facial no se halla
perfeccionado al punto de determinar de manera concluyente si la persona que aparece en
dos fotografas es una sola y la misma persona. El software reduce simplemente el nmero
de perfiles que pueden ser semejantes a un nmero razonable. Un investigador debe aun
echar un vistazo a las fotografas para determinar si se trata de la misma persona.
[156] El gobierno, efectivamente, no produjo prueba alguna que indique que
la existencia durante 29 aos, de los permisos situados fuera de la condicin G expedidos
en conformidad con la exencin a la fotografa obligatoria hubiera afectado la integridad
del sistema de expedicin de los permisos. Por consiguiente, nada explica porqu la
exencin ya no sera posible o afectara tan dramticamente al objetivo gubernamental que
ya no pudiera ser restablecida.
[157] En su affidvit, el seor Pendleton indic que [TRADUCCIN] hasta
el momento, hemos logrado concebir adecuaciones para responder a las preocupaciones de
otras personas que poseen reservas de orden religioso en lo que respecta a la fotografa en
el permiso de conducir (par. 42). El nico ejemplo que plante de un problema unido al
permiso situado fuera de la condicin G fue la de un hombre caucasiano que solicit este
tipo de permiso invocando su adhesin a la espiritualidad autctona. Su solicitud fue
denegada dado que ste no era miembro de organizacin o confesin reconocida que
adhiriera a sus creencias. Este nico ejemplo no parece que constituya un elemento
probatorio y convincente de la necesidad de la fotografa obligatoria. (Vase tambin,

Bothwell c. Ontario (Ministro de Transportes), 2005 ONSCDC 1066, (2005), 24 Admin. L.R.
(4th) 288 (C. div. Ont.)).
[158] Setecientos mil albertinos no poseen permiso de conducir, lo cual
significa que las fotografas de 700.000 personas no figuran en el sistema y no pueden ser
verificadas a travs de la tecnologa de reconocimiento facial. La inclusin en el sistema de
alrededor de 250 titulares de permisos reducir muy poco la posibilidad de cometer
usurpacin de identidad, pero es difcil ver cmo la misma podra tener un efecto
preventivo apreciable teniendo en cuenta el nmero elevado de albertinos que ya no
cuentan con permiso y, consecuentemente, sin fotografa. Dado que tal cantidad de
personas no se hallan incluidas en el banco de datos, la agregacin de las fotografas de
algunos hutterianos que desean conducir no reportara sino una ventaja mnima.
[159] Se debe notar tambin que numerosos documentos sirven a los fines de
identificacin en Alberta, incluidos los certificados de nacimiento, las cdulas de seguridad
social y las tarjetas de seguro mdico que no todos estn provistos de fotografa. La
provincia de Alberta no ha juzgado necesario instaurar, por ejemplo, una cdula de
identidad universal para prevenir la usurpacin de identidad. Ello lleva a pensar que este
riesgo no es suficientemente importante como para justificar la universalidad.
[160] Dado que la provincia de Alberta, aparentemente, parece no importarle
la incidencia que pueda tener en la usurpacin de identidad el hecho de que 700.000
albertinos no posean permiso de conducir, difcilmente se comprende por qu afirma que
el sistema no puede tolerar unas 250 fotografas faltantes de ms.
[161] La mayora menciona dos ventajas accesorias de la fotografa obligatoria:
la armonizacin eventual del sistema albertino de expedicin de permisos con los sistemas
vigentes fuera de la provincia as como el mejoramiento de la verificacin de la identidad y
la seguridad al borde de la ruta. Nada permite predecir que un sistema armonizado
eliminar las excepciones fundadas en motivos religiosos, antes que preservarlas. En lo que
respecta a mejorar la verificacin de la identidad y la seguridad al borde de las rutas, la
provincia de Alberta acepta que tal no es el fin de la fotografa obligatoria y que estas
ventajas seran mnimas, como lo demuestra la ausencia de incidente unido a las
excepciones acordadas durante el curso de los ltimos 29 aos precedentes.
[162] Los efectos benficos de la medida restrictiva son, pues, modestos y en
gran parte hipotticos. Agregar al sistema a los hutterianos que cuentan con un permiso sin
fotografa no tendra sino una utilidad mnima en la prevencin de la usurpacin de
identidad.
[163] Por el contrario, los efectos perjudiciales para la libertad de religin de
los hutterianos pesan mucho ms en la balanza. La mayora considera a la libertad de
religin de los miembros de la colonia Wilson como la libertad de escoger sea dejarse
fotografiar, sea renunciar al permiso de conducir, lo cual arriesga tener efectos indirectos en
su modo de vida. Creo, con todo el debido respeto, que no ello no se trata de una
verdadera eleccin para los hutterianos.
[164] El juez de primera instancia concluy que la fotografa universal
obligatoria amenaza la capacidad de los recurridos de mantener su modo de vida
comunitario porque, segn ste, [TRADUCCIN] es esencial para la supervivencia de su
comunidad que algunos de sus miembros puedan conducir vehculos automotores (par. 2).

La jueza Conrad de la Corte de Apelaciones sostuvo, igualmente que [TRADUCCIN] la

prueba demuestra que, aunque las colonias busquen la autosuficiencia, algunos de sus
miembros deben conducir regularmente en las vas pblicas de Alberta a fin [...] de facilitar
la venta de productos agrcolas, comprar materias primas a los proveedores, llevar a los
miembros de la colonia (incluidos los nios) a sus consultas mdicas y atender los asuntos
financieros de la comunidad (par. 6).
[165] Esta autosuficiencia fue explicada en el caso Hofer c. Hofer, 1970 CSC
161, [1970] R.C.S. 958, en el cual el magistrado Ritchie sostuvo que la fe y la doctrina de la
religin hutteriana impregnan toda la existencia de los miembros de todas la colonias
huttiernas (p. 968). ste cit al juez de primera instancia para precisar que
[TRADUCCIN] para un hutteriano, la iglesia es toda su vida [...] La prueba tangible de
esta comunidad espiritual es la comunidad material (secundaria) que les rodea. No cultivan
nicamente por cultivar, ste es el medio que les asegura ms independencia frente al
mundo exterior (p. 968). El magistrado Ritchie agreg que, para las colonias, las
actividades de su asociacin son el signo de la Iglesia temporal (p. 969).
[166] Los historiadores explicaron tambin la naturaleza eminentemente
autosuficiente y profundamente religiosa de la comunidad hutteriana:
[TRADUCCIN] Los hutterianos llevan una vida austera fundada en la
religin. El divorcio, la contracepcin y [...] el tabaco y el alcohol les estn
estrictamente prohibidos. Los fieles no portan armas y se abstienen de votar y
ejercer cargos pblicos. [...] Por el contario, si no se mezclan con el conjunto
de la sociedad canadiense, al mismo tiempo, exigen muy poco. Los hutterianos
jams fueron una carga para la sociedad: todas las colonias se encargan de sus
ancianos y discapacitados y la mayor parte de ellos rechazan incluso los
cheques de asignacin familiar del gobierno. Parece ser que los hutterianos no
cometen ningn crimen grave.
...
... Los hutterianos cuentan con una escuela privada en cada colonia y
respectan las normas mnimas establecidas por la provincia [...] [y pagan] el
impuesto a la renta, el impuesto a los beneficios de las sociedades y las tasas
escolares...
...
Al ser tan discretos frente al mundo exterior, los hutterianos casi no
llaman la atencin. Sin embargo, su aislacionismo les conviene fcilmente en
blanco de los temores y las aprehensiones locales...
Su modo de vida apartada y diferente del resto de la poblacin ha
convertido a los hutterianos en emisarios cmodos.
(Morris Davis y Joseph F. Krauter, The Other Canadians: Profile of Six Minorities
(1971), p. 89, 96, 98 y 99).
[167] Dar a entender, como lo hace la mayora, que los efectos perjudiciales
son menores porque los miembros de la colonia podran simplemente utilizar los servicios

de un tercero para transportarlos no tiene en cuenta la importancia de esta autosuficiencia

para la integridad autnoma de su comunidad religiosa. Cuando se deben realizar sacrificios
importantes para practicar su religin ante una carga impuesta por el Estado, la ausencia de
coercin en la eleccin para practicar la religin ya no existe.
[168] En el caso Edwards Books, el magistrado presidente Dickson concluy
que los ataques indirectos, pero no menores, a la prctica de la religin se hallan prohibidos
en virtud de la libertad de religin protegida por la Constitucin (p. 758-759). Y repetimos
que, en Big Drug Mart, el mismo resalt la preeminencia de la consciencia individual y la
inoportunidad de toda intervencin gubernamental tendente a forzar o impedir su
manifestacin (p. 346). Agreg lo que sigue:
La coercin comprende no solamente el constreimiento flagrante ejercido,
por ejemplo, bajo forma de rdenes directa de actuar o abstenerse de actuar
bajo pena de sancin, sino igualmente las formas indirectas de control que
permiten determinar o restringir las posibilidades de accin de otros. [p. 336337]
[169] Jeremy Webber pretende que el primer elemento de la libertad de
religin es la ausencia de coercin, lo cual incluye
[TRADUCCIN] a la vez la ausencia de constreimiento que imponga la
observancia de una prctica religiosa y la ausencia de ataque a la observancia de
una prctica religiosa. Sobre esta base la libertad de religin fue adquirida en
principio. Siempre estuvo en ello la esencia de esta libertad.
(Understanding the Religion in Freedom of Religion, en P. Cane, C. Evans y
Z. Robinson, dir., Law and Religion in Theoretical and Historical Context (2008), 26.
p. 29).
[170] La fotografa universal obligatoria es una forma de coercin indirecta
que ubica a los miembros de la colonia Wilson en una situacin insostenible en la que
deben escoger entre permanecer fieles a sus creencias religiosas, o bien renunciar a la
autosuficiencia de su comunidad, una comunidad que siempre ha preservado su autonoma
religiosa gracias a su independencia comunitaria.
[171] Confieso adems, una cierta reticencia respecto a la manera en que la
mayora aprecia la gravedad de la restriccin a la libertad de religin. Ella parece subentender que se debe examinar la validez constitucional del programa gubernamental
obligatorio diferente de la de un programa condicional o de un privilegio. Con todo
el debido respecto, hallo este razonamiento perturbante. Es a la vez indito e incompatible
con el principio enunciado en el caso Eldridge c. Columbia Britnica (Procurador General), 1997
CSC 327, [1997] 3 R.C.S. 624, segn el cual a partir del momento en que el Estado
acuerda efectivamente una ventaja, est obligado a hacerlo sin discriminacin (par. 73).
[172] En mi opinin, la cuestin a resolver es la de saber si el acto
gubernamental respeta la Constitucin. La respuesta a esta cuestin no debera variar segn
se trate de una ley, de un reglamento o de un permiso. Por otra parte, no logro comprender
bien lo que debe entenderse por privilegio en el contexto de los servicios dispensados
por el gobierno. Desde el caso Roncarelli c. Duplessis, 1959 SCC 50, [1959] R.C.S. 121, la
Corte reconoci que la gran importancia que puede tener una permiso en la vida o

subsistencia de una persona y que el gobierno debe ejercer su poder de expedir permiso en
forma equitativa y conforme con la Constitucin.
[173] La carga de la prueba exige para la aplicacin del art. 1 incumbe
claramente al gobierno, que debe arribar a liberarse rigurosamente en cada etapa del anlisis
en el caso Oakes, sin ningn aligeramiento, sea cual fuera. El razonamiento de la mayora
que sujeta el derecho a una distincin y calificacin abstractas de la naturaleza de la medida
legislativa crea, aunque involuntariamente, una jerarqua jurdica correspondiente a
diferentes niveles de examen, de un rigor decreciente. Esta actuacin, no solamente debilita
y contradice la jurisprudencia en materia de derechos humanos, sino que arriesga
verosmilmente reducir el pleno alcance de la libertad de religin protegida por el inc. 2a) de
la Carta, sujetndola a una estratificacin artificial de la accin gubernamental (vase, la
magistrada presidenta McLachlin, Freedom of Religion and the Rule of Law: A Canadian
Perspective, en Douglas Farrow, dir., Recognizing Religion in a Secular Society: Essays in
Pluralism, Religion and Public Policy (2004), 12).
[174] El perjuicio causado al derecho que la Carta asegura a los hutterianos es
real y fcilmente verificable, mientras que, como lo hemos visto, la ventaja a extraer de una
fotografa de los hutterianos con el fin de reducir la usurpacin de identidad no lo es.
Cientos de miles de albertinos no cuentan con permiso de conducir y, consecuentemente,
dado que sus fotografas no figuran en el banco de datos que sirve al reconocimiento facial
no pueden ayudar a reducir al mnimo el riesgo de usurpacin de identidad. No encuentro
cmo la agregacin de alrededor de 250 fotografas de hutterianos en el banco de datos
utilizado para el reconocimiento facial contribuira en forma apreciable a alcanzar el
objetivo gubernamental, en comparacin con la gravedad de la violacin de la libertad
religiosa de los hutterianos.
[175] Queda la voluntad de proteger a los albertinos contra los peligros y los
costos derivados de la usurpacin de identidad a travs de la fotografa universal obligatoria
por oposicin al costo para los hutterianos, en lo que respecta a la religin y la democracia,
del no respeto de sus derechos constitucionales. En autos, la restriccin al derecho
constitucional es sustancial, mientras que los costos para el pblico no lo son poco, sino
que no lo son para nada.
[176] Vista la desproporcin en autos entre los efectos perjudiciales de la
fotografa obligatoria respecto de la libertad de religin y los efectos benficos mnimos de
la imposicin a los hutterianos de la obligacin de hacerse fotografiar, el gobierno no ha
logrado deshacerse de la carga de demostrar que la restriccin halla justificacin en los
trminos del art. 1. La fotografa universal obligatoria para los titulares de permisos de
conducir, sin excepcin alguna por motivos de orden religioso, es, pues, incompatible con
el inc. 2a) de la Carta.
[177] Por consiguiente, soy de opinin que debi rechazarse la apelacin, y
suspender la declaracin de invalidez durante un ao a fin de dar a la provincia de Alberta
la posibilidad de introducir una modificacin adaptada a la situacin.
La opinin que sigue ha sido redactada por
EL MAGISTRADO LEBEL (disidente)
I. Introduccin

[178] He ledo la opinin de la Magistrada presidenta y la de mi colega la

magistrada Abella. Con todo el respeto hacia la opinin contraria, estoy de acuerdo con los
comentarios de la magistrada Abella sobre la naturaleza de la libertad de religin protegida
en el inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. Comparto su opinin acerca de
que el reglamento atacado que restringe la libertad de religin no ha sido convenientemente
justificado por el recurrente a la vista del art. 1 de la Carta. En consecuencia, como ella lo
propone, yo rechazara la apelacin y confirmara la declaracin de invalidez del reglamento
que exige que los miembros de la colonia hutteriana se dejen fotografiar para renovar u
obtener el permiso de conducir.
[179] Tras realizar ciertos comentarios breves acerca de la libertad de religin,
centrar mi anlisis en el interpretacin y aplicacin del art. 1 de la Carta. Tengo ciertas
preocupaciones acerca de la manera en que la Magistrada Presidenta estructura y aplica el
mtodo de justificacin requerido por el art. 1 o el test del caso Oakes, como se lo conoce
en el presente.
A.

La libertad de religin

[180] La garanta constitucional de la libertad de religin ha dado lugar a

numerosos litigios desde la entrada en vigor de la Carta. La presente apelacin demuestra
las dificultades persistentes de interpretacin y aplicacin de esta garanta. Quiz los
tribunales nunca estarn en condiciones de explicar en forma completa y satisfactoria el
significado de la religin para la aplicacin de la Carta. Se puede pensar que la presencia de
la garanta relativa a la libertad de opinin, la libertad de consciencia, la libertad de
expresin y la libertad de asociacin bien habra podido bastado para proteger a la libertad
de religin. Sin embargo, habiendo los autores de la Carta juzgado conveniente proteger
expresamente la libertad de religin, conviene atribuir un sentido y efecto a esta garanta.
[181] Esta decisin del constituyente atestigua la complejidad y sutilidad de la
libertad de religin. Ella es la expresin del derecho a creer o no creer. Comprende adems
el derecho a manifestar las creencias o en ausencia de ellas, expresar el desacuerdo con las
creencias de otro. Ella engloba, por otra parte, el derecho a establecer y mantener una
comunidad, unida por una misma fe, que comparte una visin comn de la naturaleza del
ser humano, del universo y de sus relaciones con el Ser Supremo en varias religiones, sobre
todo en las tres grandes religiones monotestas, es decir, el judasmo, el cristianismo y el
islam.
[182] La religin se refiere no slo a las creencias religiosas, sino tambin a las
relaciones religiosas. La presente apelacin destaca la importancia de este aspecto. Ella
plantea cuestiones respecto de las creencias, sobre el mantenimiento de comunidades
organizadas alrededor de una misma fe. Discutimos no solamente la suerte de un grupo de
agricultores, sino de una comunidad que comparte la misma fe y un modo de vida que es
percibido por sus miembros como una forma de vivir esta fe y transmitirla a las
generaciones futuras. Como bien lo ha sealado la magistrada Abella, las medidas
reglamentarias tienen un efecto no solamente sobre el sistema de creencias de los
recurridos, sino tambin sobre la vida de su comunidad. Los fundamentos de la mayora
subestiman la naturaleza y la importancia de este aspecto de la garanta relativa a la libertad
de religin. Ello puede explicar el tratamiento ms bien superficial de los derechos
reivindicados por los recurridos en el marco del anlisis requerido por el art. 1. Examinar a
continuacin este aspecto de la cuestin.

B.

El artculo primero: el test del caso Oakes

[183] El test enunciado en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S.
103, se sita al corazn del derecho constitucional canadiense desde el principio de la Carta.
La mayor parte de los procesos fundados en la Carta se han centrado en la aplicacin de
este test. El desenlace de casos complejos reposa a menudo en la cuestin de saber si la
restriccin a un derecho se halla justificada a la vista del art. 1. En el caso Oakes, esta Corte
quiso dar sentido y estructura a la afirmacin general y vaga que figura en el art. 1 de la
Carta, segn la cual los derechos constitucionales pueden verse limitados en la medida en
que dicha restriccin halle justificacin de acuerdo a los valores democrticos de Canad.
Aunque los tribunales lo hayan interpretado y aplicado en forma incorrecta, el test del caso
Oakes ha resistido al paso del tiempo y continua siendo elementos esencial del
ordenamiento constitucional de los derechos fundamentales en Canad.
[184] En el contexto de los valores de la sociedad democrtica de Canad, los
tribunales se han visto confiar la responsabilidad de resolver los conflictos entre las
autoridades pblicas y los ciudadanos, bajo reserva de la disposicin de derogacin o
excepcin del art. 33 de la Carta (Consulta relativa a la Ley de vehculos automotores de Columbia
Britnica, 1985 CSC 81, [1985] 2 R.C.S. 486, p. 496-497). A su manera, el criterio del caso
Oakes representa otro intento de determinar por qu y en qu una regla de derecho puede
ser considerada equitativa y si conviene aplicarla. Varios siglos atrs, Santo Toms de
Aquino se inclin hacia la misma cuestin. En su opinin, una ley justa era una que
persegua un fin legtimo por medios razonables o proporcionados. Las cargas impuestas a
los ciudadanos deberan ser proporcionadas (vase, Toms de Aquino, Summa Teolgica
(2003), t. 2, p. 606). En la poca moderna, la misma idea presidi la redaccin del Convenio
europeo de derechos humanos. La misma inspir la concepcin adoptada en derecho
internacional en campos como el derecho de la guerra (vase D.M. Weinstock,
Philosophical Reflections on the Oakes Test, en L.B. Tremblay y G.C.N. Webber, dir., La
limitation des droits de la Charte: Essais critiques sur larrt R. c. Oakes (2009), 115-116; ver
tambin T. Hurka, Proportionality in the Morality of War (2005), 33 Phil. & Pub. Aff. 34 ;
G. Van der Schyff, Limitation of Rights: A Study of the European Convention and the South Affrican
of Rights (2005), p. 23-27; M.-Eissen, The Principle of Proportionality in the Case-Law of
the European Court of Human Rights, en R. St. J. Macdonald, F. Matscher y H. Petzold,
dir., The European System for the Protection of Human Rights (1993), 125). El principio de la
proporcionalidad se halla, de igual manera, en el derecho penal canadiense. Por ejemplo, la
legtima defensa, prevista en el art. 34 del Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, se apoya en la
legitimidad del objetivo y la proporcionalidad de los medios utilizados para alcanzarlo.
[185] El test del caso Oakes se inscribe en esta tradicin jurdica y filosfica.
Concierne esencialmente al objetivo y a los medios: la legitimidad del objetivo y la
proporcionalidad de los medios. La utilizacin de los medios proporcionados para alcanzar
objetivos legtimos justificar una limitacin de derechos segn el art. 1.
[186] Es bien sabido que el test del caso Oakes impone al Estado la carga de
demostrar la existencia de un objetivo urgente y real. Se trata del punto del test que versa
sobre el objetivo. Enseguida, debe el Estado responder a las exigencias de la
proporcionalidad. El primer elemento del criterio de la proporcionalidad exige la presencia
de un nexo racional entre el objetivo y los medios. Este elemento del criterio versa sobre la
necesidad o utilidad de los medios con relacin al objetivo. Una regla de derecho que no
contribuye, de una forma u otra, a la realizacin del objetivo declarado no resistir el
examen constitucional. Los tribunales deben enseguida examinar los medios en s mismos,

preguntndose si ellos contienen una injerencia mnima en el derecho en causa (el criterio
de la injerencia mnima). En fin, la Corte deber sopesar los efectos benficos y los
efectos perjudiciales de la medida (P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5ta Ed. Suppl.),
vol. 2, seccin 38.8; H. Brun, G. Tremblay y E. Brouillet, Droit constitutionnel (5ta Ed., 2008),
p. 975-976). La opinin de la magistrada presidenta privilegia al ltimo elemento del criterio
para justificar el reglamento atacado a la luz del art. 1.
[187] Se ha dicho, a veces, que se deba examinar el contexto al principio del
anlisis a fin de determinar el grado de conocimiento del que debern hacer gala los
tribunales ante el legislador aplicando el test del caso Oakes (Thomson Newspapers Co. c.
Canad (Procurador General), 1998 CSC 829, [1998] 1 R.C.S. 877). No debemos olvidar una
parte de este contexto: el contexto constitucional en s. La Carta fue concebida para
defender y proteger los derechos constitucionales. El proceso de justificacin previsto en el
art. 1 no ha sido creado para evitar la aplicacin de los derechos constitucionales cada vez
que la ocasin se presente. Por el contrario, el mismo tiende a definir estos derechos y a
conciliarlos con los dems intereses legtimos, o incluso entre ellos. La carga de la
justificacin incumbe al Estado, pero yo no me demorar, en el marco limitado de la
presente opinin, en la cuestin espinosa de lo que constituye una prueba o demostracin
suficiente de la justificacin. El proceso de justificacin refleja tambin la vida democrtica
de un pas como Canad, sometido al principio de la primaca del derecho, en la tradicin
de un gobierno parlamentario, en el marco de un gobierno federal. El art. 1 y el test del
caso Oakes buscan un justo equilibrio entre la primaca del derecho, los roles de los
tribunales, del Parlamento o de las legislaturas, el poder ejecutivo y la vida democrtica de
nuestro pas. En definitiva, cuando se presenta un conflicto que no puede ser resuelto, los
tribunales deben intentar establecer un justo equilibrio entre las reivindicaciones
concurrentes, permaneciendo siempre conscientes de su lugar en la esfera constitucional y
poltica.
[188] En lneas generales, los tribunales rara vez han puesto en tela de juicio al
objetivo de una ley o reglamento en el marco de un anlisis fundado en el art. 1. El lmite
de justificacin permanece poco elevado y las medidas legislativas nunca han sido
invalidadas en razn de un objetivo ilegtimo (Hogg, seccin 38.9b)). El criterio del
objetivo urgente y real equivale a un examen sumario de la legitimidad del objetivo. Su peso
demuestra la necesidad de no evaluar muy rigurosamente las razones de principio que
sostienen una medida legislativa. Sera mejor dejar este cuidado al proceso poltico y
parlamentario. La vaguedad del anlisis en este punto deriva tambin de la naturaleza
abstracta del objetivo, que los tribunales pueden expresar a [TRADUCCIN] diversos
grados de generalidad (Hogg, seccin 38.9); Thomson Newspapers, par. 125, el magistrado
Bastarache). Como, a menudo, la ley o el reglamento no enuncian el objetivo en forma
clara, su identificacin y definicin en este estado del anlisis corresponden casi siempre a
una construccin judicial fundada en la prueba disponible. La naturaleza de esta parte del
test del caso Oakes debera poner en alerta a los tribunales contra la atribucin de una
importancia exagerada al carcter sagrado del objetivo en el marco del anlisis de la
proporcionalidad, en el curso del cual su naturaleza y sus efectos sern examinados ms
meticulosamente.
[189] La primera parte del test del caso Oakes se halla estrechamente unida al
anlisis de la proporcionalidad. El anlisis del nexo racional obliga a los tribunales a
determinar, en primer lugar, si los medios escogidos contribuirn de alguna manera a la
realizacin del objetivo declarado de la medida legislativa. En este nivel, igualmente, los

tribunales rara vez han juzgado deficientes a las leyes y reglamentos (Hogg, seccin
38.10a)).
[190] Esta constatacin sobre las decisiones en material constitucional no
significa que los tribunales no intervendrn jams en las primeras etapas o que ellos no
deberan hacerlo. Sin embargo, esta situacin confirma que, tras casi 25 aos de aplicacin
del art. 1 en la jurisprudencia, la clave del problema se halla en lo que podramos llamar el
corazn del anlisis de la proporcionalidad, es decir, el criterio de la injerencia mnima y la
ponderacin de los efectos. En estas dos etapas es cuando se pone en tela de juicio a los
motivos y su nexo con el objetivo es puesto a prueba y examinado. Es tambin en ellas
cuando el objetivo en s debe ser reevaluado a la luz de los medios escogidos por el
Parlamento o la legislatura.
[191] Un experto en derecho constitucional, Peter Hogg, seal que los litigios
relativos al art. 1 versaban en realidad sobre la injerencia mnima (secciones 38.11a) y
38.12). Hay ms que una parte de verdad en esta afirmacin. Ella, quiz, da cuenta de lo
que verdaderamente pasa en el marco de un litigio constitucional basado en el art. 1 y del
anlisis de la proporcionalidad. En efecto, no pienso que este anlisis reposa en un nexo
estrecho entre las dos ltimas etapas del test del caso Oakes. El objetivo del tribunal es
esencialmente el mismo en ambas etapas: establecer un justo equilibrio entre las accin
estatal, la preservacin de los derechos protegidos por la Carta y la proteccin de los
derechos o intereses que, quiz, no se hallan protegidos por la Constitucin, pero que
poseen, sin embargo, un gran valor o importancia social (S.D.G.M.R., seccin local 558 c.
Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., 2002 CSC 8, [2002] 1 R.C.S. 156, par. 65 y 72).
[192] Quiz se hayan intentado realizar netas distinciones analticas entre el
criterio de la injerencia mnima y la etapa de la ponderacin de los efectos del test del caso
Oakes. Pero el examen de la justificacin de una medida restrictiva debera conducir a una
cierta puesta en cuestin del objetivo en la etapa del anlisis de la proporcionalidad, a fin de
determinar no solamente si una solucin de recambio puede permitir alcanzar el objetivo,
sino tambin en qu medida el objetivo en s mismo deber ser realizado. Esta parte del
anlisis puede confirmar la validez de otras medidas menos restrictivas.
[193] La atraccin de un neta distincin entre las dos etapas del anlisis de la
proporcionalidad, la injerencia mnima y la ponderacin de los efectos, se intensifica, quiz,
en razn de las dificultades semnticas asociadas al criterio de la injerencia mnima. Los
tribunales siguen empleando el trmino mnimo para definir el nivel de injerencia
aceptable, de acuerdo al vocabulario empleado en el caso Oakes. Se trata de un trmino
fuerte que parecera indicar que el Estado debera demostrar en el proceso de justificacin,
que la medida adoptada era verdaderamente la menos restrictiva posible. ste debera
demostrar que no podra recurrir a ninguna otra medida menos draconiana para alcanzar el
objetivo legislativo declarado. Una aplicacin literal de tal criterio podra esencialmente
llevar a los tribunales a adoptar una perspectiva libertaria siguiendo a la cual el Estado no
debera tener latitud y sus poderes deberan ser limitados y definidos restrictivamente. Tal
interpretacin de la Constitucin podra constituir una traba para el Parlamento y las
legislaturas y cristalizar acuerdos constitucionales constituidos esencialmente de derechos
negativos.
[194] En la prctica, la jurisprudencia de esta Corte confirma que la palabra
mnima no debe ser tomada en su sentido ordinario. El test del caso Oakes fue
rpidamente reinterpretado de manera que, en el anlisis de la injerencia mnima, la

cuestin se ha convertido en la de saber si la medida escogida restringe el derecho lo

mnimo que sea razonablemente posible, al interior de una gama de soluciones razonables
(R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CSC 12, [1986] 2 R.C.S. 713, p. 772, el magistrado
presidente Dickson). El anlisis deja un margen de actuacin razonable al Estado (p. 795, el
magistrado La Forest). As, insistimos siempre en utilizar trminos que, a veces, ya no
reflejan la naturaleza jurdica de un criterio.
[195] Para determinar si la medida se inscribe en una gama de medidas
razonables, los tribunales deben sopesar el objetivo con relacin a la amplitud de la
injerencia. Deben considerar las soluciones posibles dentro de los lmites de una
Constitucin democrtica. Un anlisis ms profundo del objetivo se impone en este nivel
del anlisis de la proporcionalidad. El objetivo declarado no es absoluto y no debera ser
tenido por probado. Adems, las soluciones de recambio no deberan ser evaluadas segn
una norma de compatibilidad mxima con el objetivo declarado. Una solucin de recambio
puede ser legtima aunque ella no permite la realizacin del objetivo en su totalidad. En este
nivel del anlisis de la proporcionalidad, el objeto global del anlisis requerido por el art. 1
es el mismo: proteger los derechos constitucionales buscando una solucin que permita
establecer un justo equilibrio, aunque se deba, para ello, interpretar ms restrictivamente el
alcance y la eficacia de los objetivos de la medida. En tal sentido, los tribunales deben
efectuar un anlisis global de la proporcionalidad con ayuda de componentes jurdicos y
analticos, que permanecen estrechamente unidos.
[196] El anlisis de la proporcionalidad atestigua la necesidad de dejar un
cierto margen al gobierno en la eleccin de las medidas. Sin embargo, el examen de estas
medidas debe tambin dejar a los tribunales un grado de flexibilidad en la evaluacin de las
soluciones de recambio susceptibles de permitir la realizacin del objetivo y la medida en la
cual el mismo debe ser realizado para producir un justo equilibrio entre el objetivo del
Estado y los derechos en causa.
[197] As considerado, en la opinin de la magistrada presidenta, el objetivo de
la ley es considerado como si deviniera inatacable cuando los tribunales entran al anlisis de
la proporcionalidad. Todo medio que no permita cumplir ntegramente el objetivo sera
excluido de la gama de soluciones razonables. Siendo as, los argumentos parecen
contradictorios. As, se lee en el par. 54 que los medios menos restrictivos que no le permiten
alcanzar su objetivo no se examinan en esta etapa, es decir, en la etapa de la injerencia mnima.
Tal aproximacin limitara considerablemente el alcance del examen judicial de las medidas
gubernamentales y la reducira a un anlisis de la concordancia de las medidas con los
objetivos. Sin embargo, remarco que en su voto la magistrada presidenta parece ms
sensible a este problema. As, de ello podemos extraer la indicacin que las palabras
alcanzar su objetivo, podran querer decir en efecto buscar saber si existe otro medio de
alcanzarlo en forma real y sustancial (par. 55). Concretamente, sea lo que sea que ello
signifique en la realidad no es tan claro como lo desearamos. No obstante, este pasaje
parece indicar que, aunque en la etapa de la injerencia mnima, el objetivo podra deber ser
redefinido y circunscripto.
[198] De hecho, podemos preguntarnos como podramos alcanzar un objetivo
en forma real y sustancial sin darle una interpretacin atenuada. Por otra parte, una
aproximacin diferente de la interpretacin y la aplicacin del test del caso Oakes hara
difcil conciliarlo con las decisiones anteriores de esta Corte. El reciente caso Charkaoui c.
Canad (Procurador General), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350, constituye un buen ejemplo de
una interpretacin diferente de la naturaleza del anlisis de la proporcionalidad.

[199] En el caso Charkaoui, esta Corte anul en parte, amparndose en el art.

7, el rgimen de certificaciones de seguridad establecido por la Ley sobre la inmigracin y la
proteccin de los refugiados, L.C. 2001, ch. 27. Se acept que la seguridad de Canad y la
proteccin de las fuentes de informacin constituan objetivos urgentes e imperiosos. No
obstante, la Corte concluy que las soluciones de recambio podran proteger
suficientemente las informaciones confidenciales. A pesar de toda su importancia, los
objetivos de la ley no fueron considerados como objetivos absolutos, que deban ser
cumplidos ntegramente. En efecto, los mismos fueron reformulados a un nivel inferior al
que habra podido desear el Estado. La Corte apreci el conjunto los objetivos, los medios
atacados y las soluciones de recambio, como elementos necesarios para un anlisis
homogneo de la proporcionalidad (par. 85-87).
III. Conclusin
[200] Con respecto a la resolucin del recurso, estoy de acuerdo con la
opinin de la magistrada Abella y, en lo esencial, con su opinin sobre la ausencia de
justificacin del reglamento a la vista del art. 1. Los derechos religiosos no son ciertos ni
ilimitados. Los mismos pueden tener que verse limitados en nombre de valores sociales
ms generales. Pero ellos continan a ser derechos fundamentales protegidos por la
Constitucin. El gobierno de Alberta debi demostrar que la restriccin al derecho
religioso estaba justificada. Como la magistrada Abella, soy de opinin que el gobierno de
Alberta no ha logrado demostrar que el reglamento constituye una respuesta proporcionada
al problema social reconocido que constituye la usurpacin de identidad.
[201] Por otra parte, el permiso de conducir que el gobierno rehsa expedir no
constituye un privilegio. El mismo no es acordado a la discrecin de los gobiernos. Todo
aspirante a conductor tiene derecho a obtener un permiso si respeta las condiciones
necesarias y posee las calificaciones requeridas. Tal permiso, como bien lo sabemos, tiene a
menudo una importancia capital en la vida cotidiana y se es seguramente el caso en las
zonas rurales de Alberta. Podramos concebir otras soluciones al fraude de identidad que
situara en una gama de medidas razonables y permitira establecer un justo equilibrio
minimizando las repercusiones de las medidas en las creencias y prcticas religiosas de los
hutterianos y sugirindoles remitirse a los conductores de taxi y servicios de locacin de
camiones para explotar sus granjas y preservar su modo de vida. La seguridad absoluta es
probablemente imposible alcanzar en una sociedad democrtica. Restringir en forma
limitada el objetivo de la provincia de reducir al mnimo la usurpacin de identidad no
comprometera indebidamente este aspecto de la seguridad de los albertinos y se inscribira
en la gama de las soluciones de recambio razonables y constitucionales. En efecto, el
objetivo declarado de la provincia no ha sido forjado con acero y no tiene por qu ser
realizado a cualquier precio. La medida restrictiva ha sido puesta en vigor exigiendo el
permiso de conducir con fotografa. Empero, el hecho de que un pequeo grupo de
personas detente un permiso sin fotografa no comprometera en forma importante la
seguridad de los albertinos. Por el contario, el reglamento atacado impone una pesada carga
a un pequeo grupo de personas. La fotografa obligatoria no constituye, pues, una
restriccin proporcionada a los derechos religiosos en causa.
[202] En base a tales fundamentos y a los expuestos por mi colega la
magistrada Abella, soy de opinin que la apelacin debi ser rechazada con costas.

La opinin que sigue ha sido emitida por

EL MAGISTRADO FISH (disidente)
[203] As como el magistrado LeBel, y por las razones que el mismo expone,
estoy de acuerdo con la magistrada Abella y soy de opinin que la apelacin debi
resolverse como ambos lo proponen.
Apelacin con lugar; los magistrados LEBEL, FISH y ABELLA son disidentes.
Representante del recurrente: Alberta Justice, Edmonton.
Representantes de los recurridos: Peterson & Purvis, Lethbridge.
Ottawa.

Representante del interviniente el Procurador General de Canad: Ministerio de Justicia,

Representante del interviniente el Procurador General de Ontario: Ministerio del Procurador

General, Toronto.
Foy.

Representante del interviniente el Procurador General de Qubec: Ministerio de Justicia, Ste.-

Representante del interviniente el Procurador General de Columbia Britnica: Ministerio del

Procurador General, Victoria.
Representante de la interviniente la Asociacin canadiense por las libertades civiles: Osler,
Hoskin & Harcourt, Toronto.
Representante del la interviniente la Comisin de derechos humanos de Ontario: Comisin de
derechos humanos de Ontario, Toronto.
Representantes de los intervinientes la Asociacin evanglica de Canad y la Alianza de
cristianos por el derecho: Vincent Dagenais, Ottawa.