Teoria Geral Do Processo

Teoria Geral do Processo
Bento Herculano Duarte Neto

Paulo Henrique dos Santos Lucon
Sergio Torres Teixeira
3. edio / 2009
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D812
Duarte Neto, Bento Herculano. / Teoria Geral do Processo. /

Bento Herculano Duarte Neto. Paulo Henrique dos Santos
Lucon. Sergio Torres Teixeira. 3. ed Curitiba : IESDE Brasil
S.A. , 2009. [Atualizado at abril de 2009]
236 p.
ISBN: 978-85-387-0491-1
1. Direito Processual. 2. Teoria Geral do Processo. I. Ttulo. II.

Lucon, Paulo Henrique dos Santos. III. Teixeira, Sergio Torres.
CDD 341.4
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Bento Herculano Duarte Neto

Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte (UFRN), da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e da Universidade
Potiguar (UnP). Professor convidado de cursos de Ps-Graduao na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), no Centro Universitrio de Joo Pessoa
(Unip), na Universidade da Amaznia (Unama), no Centro Universitrio Nilton
Lins (UniNiltonLins-AM), no Centro Universitrio do Distrito Federal (UDF) e na
Universidade Federal de Feira de Santana (UEFS). Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho (ANDT) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP). Juiz do Trabalho da 21. Regio.
Paulo Henrique dos Santos Lucon

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Especialista em Direito Processual Civil pela
Universidade Estatal de Milo. Professor Doutor de Direito Processual Civil da
USP. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do
Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da International Association of Procedural Law. Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de So
Paulo. Advogado.

Doutor em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE). Professor de Graduao e Ps-Graduao da UFPE. Professor da Escola da
Magistratura de Pernambuco (Esmape) e coordenador da Escola Superior da Magistratura Trabalhista de Pernambuco (Esmatra). Juiz do Trabalho da 6. Regio.


Sumrio
Evoluo histrica
do Direito Processual..................................................................9
Introduo.......................................................................................................................................9
Antecedentes do moderno modelo processual............................................................. 11
Fases da doutrina processual................................................................................................. 14
Evoluo do modelo processual brasileiro....................................................................... 18
Princpios de Direito Processual Civil................................. 23

Consideraes introdutrias.................................................................................................. 23
Os princpios jurdicos
e a evoluo do Processo Civil brasileiro........................................................................... 24
Os princpios processuais
autonomia em face do direito material.............................................................................. 26
Conceito de princpio jurdico............................................................................................... 27
Princpios processuais consideraes antecedentes................................................. 36
Princpios constitucionais de Direito Processual Civil................................................... 37
Princpios informativos gerais do Direito Processual Civil........................................... 55
Princpios informativos especficos do Direito Processual Civil................................. 63
Instrumentalidade do processo,
efetividade processual e acesso Justia......................... 85
Introduo.................................................................................................................................... 85
Escopos do processo jurisdicional....................................................................................... 89
Instrumentalidade do processo............................................................................................ 90
Efetividade processual.............................................................................................................. 93
Acesso Justia........................................................................................................................... 98

Jurisdio...................................................................................103
Introduo..................................................................................................................................103
Jurisdio: generalidades......................................................................................................106
Escopos da jurisdio..............................................................................................................108
Poderes compreendidos na jurisdio.............................................................................109
Caractersticas da jurisdio.................................................................................................110
Princpios inerentes jurisdio.........................................................................................112
Divisibilidade e indivisibilidade da jurisdio................................................................117
Tutela jurisdicional objetivada...........................................123

Ao e tutela jurisdicional objetivada..............................................................................123
Quatro gneros.........................................................................................................................123
Aes de conhecimento........................................................................................................125
Competncia.............................................................................141
Introduo..................................................................................................................................141
Competncia: generalidades...............................................................................................142
Classificao da competncia..............................................................................................143
Competncia interna..............................................................................................................145
Ao: elementos e condies.............................................151

Introduo..................................................................................................................................151
Ao: generalidades................................................................................................................151
Natureza da ao......................................................................................................................152
Elementos da ao...................................................................................................................156
Ao e suas condies...........................................................161
Conceito constitucional.........................................................................................................161
Acesso Justia,
celeridade e segurana jurdica..........................................................................................161
Pressupostos de admissibilidade
ao julgamento de mrito.......................................................................................................162
Teorias..........................................................................................................................................162
Matria de ordem pblica e extino do processo......................................................164

Hipteses em que no h
extino do procedimento principal................................................................................164
Momento da apreciao........................................................................................................165
Condies da ao...................................................................................................................165
Defesa e exceo.....................................................................171
Introduo..................................................................................................................................171
Resposta do ru........................................................................................................................172
Atitudes do ru..........................................................................................................................177
Processo......................................................................................181
Introduo..................................................................................................................................181
Processo: generalidades........................................................................................................182
Natureza jurdica do processo.............................................................................................183
Caractersticas da relao processual...............................................................................186
Processo e procedimento......................................................................................................187
Pressupostos processuais......................................................................................................189
Atos, termos e prazos processuais....................................193

Introduo..................................................................................................................................193
Ato processual: generalidades............................................................................................194
Termo processual.....................................................................................................................196
Prazos processuais...................................................................................................................197
Comunicao dos atos processuais...................................................................................200
Vcios e nulidades do ato processual...............................205

Introduo..................................................................................................................................205
Requisitos de validade do ato processual.......................................................................206
Espcies de vcios do ato processual................................................................................207
Nulidades no mbito processual . .....................................................................................213
Referncias.................................................................................219
Anotaes..................................................................................233

Instrumentalidade do processo,
efetividade processual e acesso Justia
Introduo
Mesmo na mais harmoniosa das sociedades do homem, o conflito um
elemento inevitvel. A comunidade em permanente paz, sem conflitos internos, um mito1. Como o a ideia de uma ordem jurdica capaz de conter
o surgimento de lides, simplesmente por ser formada por normas imperativas e de ordem pblica. Se assim fosse, a pena do legislador seria o mais
poderoso dos instrumentos do homem.2
A lei material no muda a realidade dos fatos sociais. No estabelece o
ser. Apenas define o dever-ser. Apenas a vontade dos homens, quando
bem dirigida, capaz de transformar a realidade social em algo melhor, evoluir em direo quele mundo que todo homem de bem deseja deixar como
herana para os seus filhos.
A viso do mito do sistema normativo autossuficiente, capaz por si s de
evitar conflitos, consegue apenas alienar o homem, frustrado com a realidade
de conflitos que caracteriza a vida social desde os primrdios da humanidade.
Acreditar cegamente na perfeio de um modelo jurdico , certamente,
o primeiro passo em direo ao fracasso. Visualizar um sistema melhor dentro
das possibilidades da condio humana, por outro lado, de fundamental
importncia para a evoluo do homem, pois o pensamento utpico serve
Vide Jrgen Habermas (2002) e Paulo Ferreira da Cunha (2003).
Logo na primeira linha introdutria da obra-prima que representa o principal marco da atual fase do Direito Processual,
Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 7) afirmam que [...] nenhum aspecto de nossos sistemas jurdicos modernos
imune crtica.

no apenas para favorecer a crtica consciente da realidade, mas igualmente

representa uma frmula de agir, ou melhor, um poder progressista do homem em
busca da realizao de suas aspiraes. Inclusive quanto a modelos jurdicos.3
A utopia de uma sociedade menos conflituosa, regida por um sistema normativo mais prximo do ideal de justia social, , portanto, um projeto concretizvel. Dentro desse contexto, o mito descomprometido deve ser enterrado e a
utopia consciente e concretizvel deve ser elevada para servir de norte aos agentes de transformao social. At evoluir do modelo atual para aquele que deseja
o homem consciente e defensor dos valores de justia social, entretanto, um
longo caminho precisa ser percorrido e muitos obstculos precisam ser superados, notadamente aqueles criados pelos interessados na manuteno do sistema
atual ou, ainda, dos que desejam mudanas, mas para pior.
Durante o percurso desse caminho evolutivo, os instrumentos de tutela atualmente disponveis no podem ser relegados, pois no decorrer dessa caminhada
os conflitos continuaro a surgir e as medidas jurisdicionais encontradas no atual
modelo processual sero os nicos meios capazes de promover o justo possvel
de hoje, enquanto as ferramentas imprescindveis no chegam produo do
desejado justo possvel de amanh.
No plano do processo jurisdicional, no entanto, surge outro mito. o do sistema
processual perfeito, plenamente capaz de atender adequadamente aos anseios
da populao em toda e qualquer circunstncia. Um instrumento capaz de cumprir com maestria todos os seus objetivos, inclusive o de restabelecer a harmonia
social, satisfazendo a todos que o utilizam na defesa de seus interesses.
Outro sonho impossvel, fora do alcance da condio humana. Uma miragem,
e que, como consequncia de qualquer fantasia descomprometida com a realidade, acaba alienando aqueles que o acolhem.
3
A importncia da utopia no mbito do Direito, enquanto representao de um modelo ainda inexistente mas que pode vir
a ser concretizado, de enorme relevncia. Segundo Joo Baptista Herkenhof (1999, p. 15), [...] no Direito, um papel decisivo
est reservado ao pensamento utpico. a utopia que d luzes para ver e julgar o direito vigente na sociedade em que vivemos
e para estigmatiz-la como um direito que apenas desempenha o papel de regulamentar a opresso; um direito da desigualdade; um direito injusto, porque no processo da produo, privilegia o capital; um direito que, consagrando essa distoro
bsica, faz que dela decorra uma rede de distores que maculam todos os institutos jurdicos. a utopia que d instrumentos
para ver e construir, pela luta, o direito do amanh: o direito de igualdade; o direito das maiorias, aquele que beneficiar quem
produz, o direito dos que hoje so oprimidos; o direito que proscrever a explorao do homem pelo homem, o direito fraterno,
e no o direito dos lobos; o direito que o povo vai escrever depois que conquistar o poder, o direito que nascer das bases.
86
Instrumentalidade do processo, efetividade processual e acesso Justia
Como instrumento criado pelo homem, o processo jurisdicional , naturalmente, to falvel quanto o seu criador. E mais. Alm de ser uma ferramenta concebida pela mente humana, e, portanto, ser marcada pela falibilidade do legislador que transformou o projeto terico em um modelo dogmtico, o sistema
processual somente desenvolvido atravs da necessria interveno do homem,
mediante as figuras dos sujeitos processuais, surgindo como consequncia outra
esfera humana de falibilidade, sucessiva primeira. Criado e manuseado pelo
homem, a imperfeio do modelo processual inevitvel. Em virtude de tais limitaes, derivadas diretamente da prpria condio humana, no h como esperar
outro resultado.
A falibilidade, destarte, como caracterstica inerente ao homem, tambm se
reflete no sistema processual, seja qual for o modelo a ser adotado. Agora, tal
quadro de limitaes no significa que o sistema atual no pode ser aperfeioado.
Longe disso.
O momento contemporneo da doutrina processual, chamado de fase Instrumentalista4, caracterizado pela postura de forte crtica ao modelo brasileiro de
processo jurisdicional, procurando mostrar o completo divrcio existente entre
o sistema na teoria e aquele vivenciado na prtica perante os tribunais.
O movimento Instrumentalista teve origem na Europa, durante a dcada de
60 do sculo passado. A doutrina tradicional aponta como seu marco inicial os
estudos publicados pelo trabalho de pesquisa sociojurdica desenvolvido sob
a direo do professor italiano Mauro Cappelletti, como consequncia de sua
participao na srie de estudos Acesso Justia, intitulado Projeto de Florena.
No Brasil, as primeiras repercusses da fase Instrumentalista foram sentidas na
dcada de 1980, com a publicao de trabalhos crticos desenvolvidos por, dentre
outros, autores de renome como Ada Pellegrini Grinover, Kasuo Watanabe e Cndido Rangel Dinamarco. Juntos, tais doutrinadores realizaram um evento cientfico de grande repercusso, chamado de Participao e Processo, que resultou
em obra conjunta com o mesmo ttulo, publicada em 1988. Dinamarco, inclusive,
aps ser aprovado em concurso ctedra de Direito Processual Civil na Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, com a tese A Instrumentalidade do Processo, passou a ser apontado como o principal nome do movimento crtico no
Vide Dinamarco (1999) e, para uma viso mais histrica da chamada Escola Crtica do Processo, Jnatas Luiz Moreira de Paula
(2002).
87
pas. Posteriormente, a tese foi transformada no livro com igual nomenclatura,

cuja primeira edio foi publicada em 1987, sendo hoje considerada a maior obra
representativa do movimento no pas.
A doutrina instrumentalista, por sua vez, no se restringe a apontar as falhas
existentes no moderno modelo processual. Procura promover a sua evoluo,
mas no mais no sentido tcnico-dogmtico e sim na sua misso institucional de
restabelecer a paz e produzir justia. Trata-se de uma fase da histria do Direito
Processual que revela como trao marcante a preocupao com os resultados
prticos do modelo processual e com a satisfao dos seus destinatrios, almejando atender aos anseios tanto dos operadores do Direito como, especialmente,
dos consumidores dos servios judicirios (vide ainda ALVIM, 2004).
A fase Instrumentalista, assim, assumiu a misso de buscar a evoluo do
atual modelo processual, mas por meio da crtica construtiva, concentrando seus
esforos na deteco das deficincias do sistema para apontar os caminhos para
o seu aperfeioamento, sempre luz dos anseios dos destinatrios dos servios
do processo jurisdicional. O trio de doutrinadores formado por Antnio Carlos
Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 43),
aps tratar das duas primeiras fases metodolgicas fundamentais da histria do
Direito Processual (fase de sincretismo e fase autonomista ou conceitual), afirmam o seguinte:
[...] a fase instrumentalista, ora em curso, eminentemente crtica. O processualista moderno
sabe que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua cincia j atingiu nveis muito expressivos de
desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua misso de produzir justia entre os membros da sociedade. preciso agora deslocar o ponto de vista e passar a ver o processo a partir de
um ngulo externo, isto , examin-lo nos seus resultados prticos. Como tem sido dito, j no
basta encarar o sistema do ponto de vista dos produtores do servio processual (juzes, advogados, promotores de justia): preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam
aos consumidores desse servio, ou seja, a populao destinatria.
O atual modelo brasileiro , natural e evidentemente, impregnado de defeitos,

quase sempre marcas de uma tendncia a favorecer determinados segmentos da
sociedade no pas5. Mas, mirando na utopia de um sistema processual mais apto
Normalmente, a norma tcnica deve representar uma regra caracterizada pela neutralidade ideolgica, de forma a permitir
a sua aplicao em qualquer poca ou local sem influir no resultado procedimento. A lei processual, apesar de ser essencialmente uma norma tcnica, no revela tal neutralidade. Por ser uma norma jurdica, reconhecida como tal pela sociedade, organizada aps o devido processo legislativo, a lei processual naturalmente reflete a ideologia que dominava o legislador poca
de sua criao. certo que, sendo o legislador, quase sempre mais suscetvel influncia dos segmentos especficos da respectiva comunidade, o interesse desses que vai definir o modelo processual adotado. No Brasil, onde o predomnio da influncia
da classe empresarial notrio, natural que o sistema de processo jurisdicional venha a ser projetado de forma a favorecer os
interesses capitalistas, como ser analisado adiante.
88
a promover a justia social desejada pela populao como um todo, mesmo que
com as deficincias naturais ao homem, h espao para uma grande evoluo.6
Escopos do processo jurisdicional

O termo escopo significa funo, finalidade, objetivo, meta. Na doutrina processual, quando se fala em escopos do processo, est expondo os objetivos
bsicos do processo jurisdicional, ou seja, as funes que tal instituto se prope
a cumprir na sua atuao como instrumento da jurisdio e da ao.
Uma anlise do moderno modelo processual revela a presena de quatro escopos gerais e um escopo magno. Este, o fim maior do processo. Aqueles, seus objetivos nos planos jurdico, poltico e social.
O escopo jurdico do processo servir de veculo para a atuao do direito substancial, isto , proporcionar a realizao do direito material que no foi observado
espontaneamente por um ou ambos os litigantes. O processo judicial apresenta
como sua funo jurdica, evidentemente, o objetivo de promover a concretizao do direito substancial, fazer atuar a vontade da lei.
A norma abstrata, no observada espontaneamente, materializada mediante
o exerccio da jurisdio. Aplicando a lei coercitivamente por meio dos atos judicantes do Estado-juiz, o processo cumpre a sua finalidade jurdica.
O escopo poltico do processo jurisdicional, por seu turno, corresponde ao seu
objetivo de conservar a autoridade do ordenamento jurdico e preservar os valores fundamentais nele consagrados. Violada a norma integrante da ordem jur-
Aps destacar as trs ondas renovatrias produzidas durante a fase Instrumentalista (aperfeioamento da assistncia judiciria, tutela de interesses supraindividuais e mudanas no modo de ser do processo), Cintra, Grinover e Dinamarco (2002,
p. 43) sustentam que [...] a terceira fase est longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela j foi possvel tomar conscincia do relevantssimo papel deontolgico do sistema processual e de sua complexa misso perante a sociedade e o Estado,
e no s em face da ordem jurdico-material (os variados escopos do processo). Foi possvel ainda localizar os pontos sensveis
do sistema, o que constitui passo significativo para a definio das estratgias de reforma. Mas adiante (2002, p. 44) confessam
que ainda resta muito a fazer, acrescentando que [...] a fase Instrumentalista no ter desempenhado o relevante papel que
se prope para o aprimoramento do servio de pacificao social, enquanto no tiver cumprido razoavelmente os propsitos expressos nas trs ondas renovatrias desenvolvidas em sede doutrinria. Se temos hoje uma vida societria de massa,
com tendncia a um direito de massa, preciso ter tambm um processo de massa, com a proliferao dos meios de proteo
a direitos supraindividuais e relativa superao das posturas individuais dominantes; se postulamos uma sociedade pluralista,
marcada pelo ideal isonmico, preciso ter tambm um processo sem bices econmicos e sociais ao pleno acesso Justia;
se queremos um processo gil e funcionalmente coerente com seus escopos, preciso tambm relativizar o valor das formas
e saber utiliz-las e exigi-las na medida em que sejam indispensveis consecuo do objetivo que justifica a instituio de
cada uma delas.
89
dica, o processo surge como veculo apto a assegurar que o modelo jurdico ser
tutelado e o dano sua estrutura ser eliminado. O processo, nessa ptica, atua
como um instrumento de manuteno da ordem jurdica.
O escopo social do processo jurisdicional, por sua vez, corresponde a uma meta
de carter pedaggico: educar os litigantes e a sociedade em geral acerca do exerccio dos seus direitos, demonstrando o que certo e o que errado, ou melhor,
ensinando mediante os seus julgados qual a conduta que deve ser sancionada
e qual o comportamento admitido pelo ordenamento jurdico.
Por meio das decises dos tribunais, no apenas as partes dos respectivos processos mas toda a comunidade acaba aprendendo, evidenciando uma atuao
pedaggica da jurisdio.
Alm dos seus escopos jurdico, poltico e social, o processo jurisdicional apresenta um fim maior, um objetivo primordial, um escopo magno que resume toda
a sua importncia: pacificar com justia.
Tendo o Estado moderno a funo, em sntese, de promover o bem comum,
no mbito processual tal finalidade se projeta mediante o objetivo de pacificar
com justia. mediante a atividade jurisdicional que o Estado assegura o restabelecimento da paz, atingida pelo surgimento de um conflito, mediante critrios de
justia. A funo maior da jurisdio, destarte, restabelecer o equilbrio violado
com o surgimento do conflito, restaurar a harmonia social luz de um ideal de
justia.
este escopo magno do processo jurisdicional, esta misso social pacificadora, destarte, que deve servir de diretriz orientadora para os protagonistas do
processo: juiz, partes, Ministrio Pblico (MP) e terceiros intervenientes.7
Instrumentalidade do processo
Modernamente, o processo jurisdicional concebido como o instrumento
mediante o qual o Estado-juiz exerce o seu dever jurisdicional, tendo por escopo
magno a funo de, aps materializada a lide, promover a paz na sociedade afetada pelo conflito, resolvendo este luz de critrios de justia. Pacificao com
justia, por conseguinte, a sua misso primordial.
Para um estudo mais profundo acerca dos escopos do processo jurisdicional, vide Dinamarco (1999).
90
Dentro desse contexto, o processo judicial corresponde a um instrumento

de acesso Justia, como meio de assegurar a efetividade das normas adotadas pela comunidade a qual serve, concretizando coercitivamente o direito abstrato mediante a interveno provocada do Estado e instruindo a todos acerca
da conduta correta a ser observada no meio social. Como consequncia da sua
instrumentalidade, portanto, serve ainda s tarefas de aplicar o direito material
ao caso concreto, conservar o ordenamento jurdico e educar os litigantes e toda
a comunidade envolvida. So esses, conforme anteriormente examinado, os seus
escopos jurdico, poltico e social.8
Leciona Dinamarco (1999, p. 265-266) que
[...] a instrumentalidade de que se fala no a do processo, como instituto do direito processual, a um outro instituto do prprio direito processual, que a jurisdio. comum e absoluto
acerto a afirmao de que o processo, como conjunto de formas ordenadas no procedimento
e pautadas pela garantia do contraditrio, constitui o mtodo estabelecido pelo direito para
que a jurisdio seja exercida de modo correto adequado e seguro; trata-se da dinmica do
poder, entendido este em sua manifestao sub specie jurisdictionis. O carter instrumental do
processo, enquanto categoria jurdica, constitui, no entanto, uma caracterstica endossistemtica que no coincide nem tem a riqueza desta outra de que se cuida e que a instrumentalidade do processo, entendido agora como a expresso resumida do prprio sistema processual;
essa, sim, uma perspectiva exterior, em que o sistema examinado pelo ngulo externo, na
sua insero na ordem jurdica, poltica e social.
A correta compreenso da expresso instrumentalidade do processo, destarte,

pressupe a conscientizao de que o processo representa a via de consecuo
de escopos vitais para o Estado e a sociedade. por meio do processo que so
desenvolvidos os objetivos de fazer atuar a vontade do Direito (escopo jurdico),
preservar a autoridade do ordenamento jurdico e os valores nele consagrados
(escopo poltico), e, ainda, educar os litigantes e toda a populao acerca do
exerccio dos seus direitos (escopo social). A pacificao com justia, entretanto,
assume a posio de sua misso maior (escopo magno).
O sistema processual, portanto, se apresenta como o instrumento mediante
o qual tais fins so perseguidos. No se trata apenas de uma ferramenta da jurisdio estatal, disposio do lesado (ou ameaado de sofrer leso), utilizvel para
assegurar a correo do desvio e a reparao do dano luz das diretrizes da respectiva ordem jurdica. Compreende um carter instrumental prprio do modelo
processual, considerando o processo como instrumento de concretizao dos
escopos do prprio sistema.
Vide ainda Grinover, Cintra e Dinamarco (2002, p. 24).
91
Dentro de tal contexto, possvel visualizar tanto um aspecto negativo como

um aspecto positivo da instrumentalidade processual.
O aspecto negativo corresponde [...] negao do processo como valor em
si mesmo e repdio aos exageros processualsticos a que o aprimoramento da
tcnica pode insensivelmente conduzir. (DINAMARCO, 1999, p. 319). Deriva,
como efeito colateral, do grande avano cientfico experimentado durante a fase
do Processualismo Cientfico que resultou em gritantes exageros no culto ao formalismo processual. Preocupaes ilimitadas com a forma do processo, como
o consequente esquecimento do carter instrumental do processo judicial, levam ao menosprezo da diretriz segundo a qual as formas so meros meios para
a consecuo dos objetivos do processo. A conscientizao de tal quadro, pois,
serve como medida de conteno de distores geradas pelo apego excessivo
aos aspectos formais em detrimento dos escopos do prprio sistema processual.
A instrumentalidade do processo, sob tal manto, representa um endereamento negativo, revelando utilidade como forma de advertir os operadores das
limitaes funcionais dos atos que, em seu complexo, formam o processo judicial.
Nesse sentido, o reconhecimento de tais falhas e limitaes inerentes ao sistema
evita os exageros e os excessos na formalizao da tcnica processual.9
O aspecto positivo da instrumentalidade do processo, por outro lado, compreende a preocupao em obter do sistema processual, enquanto instrumento,
o mximo de potencialidade quanto concretizao dos seus escopos.
A conscientizao de que o processo jurisdicional serve de instrumento para
a consecuo de tais fins institucionais, portanto, representa um passo em direo ao melhor aproveitamento do respectivo veculo de satisfao, agora reconhecido como meio para a realizao de fins maiores. A adequada compreenso
do seu aspecto positivo, por sua vez, exige do operador o domnio das funes
instrumentais do processo judicial, correspondentes aos seus escopos.
Nesse sentido, o processo jurisdicional, considerado na sua instrumentalidade,
serve:
9
Como consequncia de tal quadro negativo, prevalece no modelo processual brasileiro o princpio da instrumentalidade das
formas processuais.
92
sob o ponto de vista de sua funo puramente jurdica, como um instrumento a servio da concretizao do direito material e da vontade do legislador;
no plano de sua funo estritamente poltica, como um instrumento a servio da preservao da autoridade do ordenamento jurdico e dos valores
fundamentais nele consagrados;
sob o ponto de vista social, como um instrumento educacional, ensinando
aos membros da sociedade questes acerca do exerccio dos seus direitos
e obrigaes;
sob uma viso ampla e geral, como instrumento de pacificao social mediante critrios de justia.
Efetividade processual
Consciente das limitaes de qualquer modelo processual, como consequncia inevitvel da condio humana, os principais doutrinadores da fase Instrumentalista no Brasil passaram a desenvolver uma utopia processual, ou seja, um
modelo ideal, mas concretizvel, de processo jurisdicional. Sem serem abalados
pelo desafio herculiano, nomes como Dinamarco10, Grinover11, Jos Carlos Barbosa
Moreira12 e Watanabe13, assumiram a frente no desenvolvimento de uma utopia
processual, enquanto sistema idealizado, mas concretizvel, capaz de servir de
norte para um novo modelo brasileiro de processo jurisdicional. Por meio de crticas construtivas e sugestes expostas em suas obras, procurando diagnosticar os
pontos sensveis do sistema e oferecer propostas para o seu aperfeioamento,
os respectivos doutrinadores da instrumentalidade e defensores de um processo
jurisdicional de resultados satisfatrios deram um novo rumo aos estudos processuais, visando tornar o modelo ptrio um sistema de real efetividade na consecuo dos seus escopos.
10
Vide trs obras clssicas do autor: A Instrumentalidade do Processo (1999), Instituies de Direito Processual Civil (2001) e Fundamentos do Processo Civil (2000).
11
Alm da j citada obra em autoria conjunta com Dinamarco e Arajo Cintra, merece destaque o livro A Marcha do Processo
(2000).
12
Vide, O Novo Processo Civil brasileiro (2002).
13
Vide, Da Cognio no Processo Civil (2000).
93
A efetividade do modelo processual, destarte, corresponde ao seu grau de eficincia na consecuo de tais metas, ou seja, o nvel de sua verdadeira eficcia na
realizao dos seus objetivos. Se apto, concretamente, a cumprir os seus escopos,
autntica ser a sua efetividade.14
A efetividade do sistema processual enquanto instrumento de concretizao
dos seus escopos, por sua vez, no apenas til. , sem sombra de dvida, absolutamente imprescindvel efetividade da prpria ordem jurdica15. Os direitos
materiais do cidado somente tero garantia de aplicabilidade na medida em que
o processo jurisdicional oferecido pelo Estado for realmente eficaz. Sem a efetividade do modelo processual, no h como assegurar a efetividade das regras do
direito material. Este no pode prescindir daquele.
No se limita, contudo, apenas capacidade do modelo processual de proporcionar resultados que satisfaam a pretenso de direito material deduzida em
juzo e preservem a legitimidade do ordenamento jurdico, isto , no se restringe
eficincia da execuo das funes jurdica e poltica do sistema processual, de
aplicar o direito material e conservar a ordem jurdica. Abrange tambm a sua
aptido para atingir os seus escopos sociais, servindo de canal de instruo aos
litigantes e aos demais membros da sociedade, e, acima de tudo, ratificando
a aptido do modelo processual de concretizar a sua meta maior de pacificar com
justia, amparando adequadamente o cidado como instrumento assecuratrio
do acesso Justia.16
14
O termo efetividade, segundo o Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da Lngua Portuguesa (1999, p. 720) significa qualidade
de efetivo ou atividade real; resultado verdadeiro. De acordo com o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (2001, p. 1.102),
corresponde ao carter, virtude ou qualidade do que efetivo ou capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar normalmente; capacidade de atingir o seu objetivo real. A expresso efetividade do processo, segundo Dinamarco (1999,
p. 270), [...] constitui expresso resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude os seus escopos institucionais, acrescentando em seguida (1999, p. 271) que [...]
a efetividade, entendida como se prope, significa sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir
o direito, alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. Sempre, como se v, a viso dos objetivos que vem iluminar
os conceitos e oferecer condies para o aperfeioamento do sistema. Vide ainda Ricardo Rodrigues Gama (1999) e Delosmar
Mendona Jnior (2001).
15
Ao comentar tal realidade, Rosana Josefina Martins Dias (1994, p. 14) afirma que [...] com efeito, imperativo que tais regras
sejam individualizadas caso a caso e, se for necessrio, que sua observncia seja imposta por meios coercitivos. Eis que um ramo
do Direito est precisamente destinado ao objetivo de garantir a eficcia prtica efetiva do ordenamento jurdico, mediante
a instituio dos rgos pblicos que possibilitam que esta garantia atue e regulam modalidades e formas de tal atividade.
Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando efetividade aos seus princpios, uma tendncia universal
na atualidade.
16
Em tal sentido, Dinamarco (1999, p. 306).
94
Por isso, a relevncia em avaliar constantemente o nvel de aptido do sistema

processual adotado em qualquer sociedade, de forma a acompanhar a evoluo
(ou involuo) de sua eficincia. E a medio do grau de eficincia de qualquer
modelo processual, segundo a melhor doutrina17, deve ser realizada mediante
a aferio dos bices encontrados em quatro pontos sensveis:
admisso ao processo;
modo de ser do processo;
justia das decises;
utilidade das decises.
O primeiro ponto refere-se questo do ingresso em juzo, do grau de dificuldade que um indivduo enfrenta para propor uma ao perante o Judicirio. Para
de fato servir de meio pacificao com justia, o modelo processual deve assegurar a facilidade de admisso na mquina judiciria, neutralizando os obstculos
que regularmente dificultam a propositura de postulaes no mbito jurisdicional do Estado18.
O modo de ser do processo, por sua vez, corresponde dinmica normativa,
ou seja, legislao procedimental na seara do processo jurisdicional, destacando-se os institutos colocados disposio dos sujeitos processuais para promover a marcha do processo segundo as garantias do devido processo legal. Para
assegurar a real efetividade do processo, a sua dinmica deve observar a frmula
de agir prevista em lei como a adequada para produzir o resultado almejado (paz
e justia), considerando como suficientes e eficazes as ferramentas processuais
previstas pelo legislador (vide CANABARRO, 1997).
O terceiro ponto sensvel, a justia das decises, se refere qualidade dos julgados proferidos pelos juzes, que devem sempre se pautar pelo critrio da justia
durante o exerccio da funo judicante, mesmo que forados a julgar de forma
aparentemente antagnica vontade do legislador.19
17
Vide Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p. 34).
18
Jos Cichocki Neto (1998, p. 99) divide as limitaes a questes exoprocessuais e endoprocessuais, segundo a sua origem
interna ou externa em relao ao sistema.
19
Quanto respectiva temtica, vide Joo Batista Herkenhof (1994), J. J. Calmon de Passos (1999), Amilton Bueno de Carvalho
(2003) e Edgar Carlos de Amorim (1992).
95
E, por fim, a utilidade das decises20, correspondendo ao grau de serventia

do provimento judicial concedido, avaliando o nvel de satisfao produzido pela
tutela jurisdicional na parte vencedora, que deve receber tudo e exatamente
aquilo que deve receber segundo o ordenamento jurdico, como se nunca tivesse
existido o litgio.
Considerando tais pontos sensveis de aferio, luz do atual contexto social
brasileiro, o presente modelo processual ptrio sofre fortes restries da maior
parte dos juristas e da quase totalidade dos consumidores do servio jurisdicional
do Estado. Inmeras pesquisas21 de opinio evidenciam o desalento dos operadores e dos consumidores do processo com o atual sistema jurisdicional brasileiro.
Perguntar qual o grau de eficincia do atual modelo processual no pas a um juiz,
a um advogado, a um membro do MP ou a qualquer das partes processuais,
quase um convite ao insulto.
Efetividade do processo jurisdicional no Brasil? No, na voz da populao
a qual serve.22
So tantas as deficincias que se torna difcil enumer-las sem cometer uma
falha por omisso. Mesmo a tarefa de relacionar, de forma concisa, os principais
problemas, se torna rdua em virtude da dimenso destes, oriundos de todas
as ordens. Problemas de cunho social, desde o simples desconhecimento dos
seus direitos bsicos por parte da populao mais humilde (os excludos), at
os obstculos financeiros como as cobranas de despesas processuais (custas
20
Dinamarco (1999, p. 297) utiliza a expresso efetividade da deciso, ao se referir ao fato de que [...] indispensvel que o
sistema esteja preparado para produzir decises capazes de propiciar a tutela mais ampla possvel aos direitos reconhecidos.
21
Em pesquisa realizada durante o desenvolvimento das aulas da disciplina Sociologia Jurdica, ministrada pelo professor Cludio Souto, no Curso de Doutorado em Direito da UFPE, foi gritante a insatisfao tanto dos operadores como dos consumidores
do servio processual. Os resultados da pesquisa, publicados no bojo do artigo Efetividade Social do Processo Trabalhista na
Revista do TRT da 6. Regio (1999), so inequvocos.
22
No so apenas os consumidores do processo que esto insatisfeitos. A Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) deflagrou em 2003 o denominado Movimento pela Eficincia do Poder Judicirio Brasileiro, com a finalidade de formular propostas
para agilizar a prestao jurisdicional populao brasileira. A entidade associao criou uma Comisso de Efetividade, cuja
funo passou a ser sistematizar as sugestes recebidas e formalizar as propostas de mudanas administrativas aos tribunais
e de modificaes legislativas ao Congresso Nacional. Recentemente, em seminrio intitulado Efetividade da Justia realizado
no dia 11 de dezembro de 2003 na sede da associao em Braslia, foram debatidas, dentre outras, as seguintes propostas de
mudana: a) indeferimento de peties iniciais quando fundadas em tese contrria a smulas dos tribunais superiores; b) criao
da smula impeditiva, vedando a interposio de recurso de deciso em harmonia com smulas dos tribunais superiores; c) imposio do efeito meramente devolutivo como regra geral na apelao; d) instituio da obrigatoriedade de depsitos recursais
em determinados casos; e e) criao de mecanismo de progressividade de juros em casos de recursos desprovidos.
96
e honorrios advocatcios, por exemplo) como pressupostos de admissibilidade

da ao judicial, passando ainda pela deficincia nos servios de assistncia judiciria na maior parte dos Estados da federao. Problemas tcnicos, pertinentes a
questes procedimentais que dificultam a defesa de interesses em juzo, desde o
excesso de formalismo exigido por meio de requisitos dispensveis, at a simples
inaptido de certos remdios processuais para cumprir adequadamente as suas
funes. Problemas estruturais, como o reduzido nmero de rgos jurisdicionais e, especialmente, o quadro insuficiente de servidores especializados (juzes,
membros do MP, defensores pblicos e serventurios da justia). Problemas de
ordem institucional, tanto de fundo interno, como o exagerado e normalmente
malfico esprito de corpo das respectivas categorias de profissionais, como os
de origem externa, como as injunes polticas indevidas dos demais poderes na
seara do Judicirio, cuja independncia financeira existe apenas em tese. Problemas de cunho tico e ndole moral, como os abusos cometidos pelos profissionais do Direito com o intuito de intencionalmente procrastinar os feitos judiciais,
quando no usam de m-f o processo como instrumento de injustia23.
Incontveis problemas, de imensurveis dimenses.
O atual modelo processual brasileiro, evidentemente, se encontra em crise.
Criticado pelos seus operadores, rejeitado pelos seus destinatrios. Defendido,
mesmo que discretamente, apenas pelos poucos privilegiados pelas deficincias
do sistema.
O seu processo de aperfeioamento, entretanto, est em curso. Mudanas esto ocorrendo em todos os planos, mesmo que de forma mais tmida em
algumas esferas mais delicadas. A reforma do atual modelo est em curso, com
a utopia de um sistema mais efetivo lhe servindo de paradigma.24
23
Vide Rui Stoco (2002) e Moreira (2000).
24
As mudanas mais destacadas pelos operadores do Direito Processual so aquelas oriundas de modificaes legislativas, notadamente as pertinentes chamada Reforma por Etapas, do CPC, iniciada em 1992. Desde tal data, o principal diploma processual brasileiro tem sofrido seguidas alteraes nos seus dispositivos, com a mudana de antigas ferramentas processuais, como
o agravo e a ao de consignao em pagamento, e a incluso de novos instrumentos, como a ao monitria e a antecipao de
tutela genrica. A edio de leis pertinentes legislao complementar do CPC, por sua vez, igualmente resultou em novidades,
como os juizados especiais civis (Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) e os juizados especiais federais (Lei 10.259, de 12 de julho
de 2001), e, ainda, a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais (Lei 9.800, de 26 de maio de
1999). Para uma viso crtica acerca da reforma, vide Dinamarco (2003) e Jos da Silva Pacheco (1999).
97
Acesso Justia
Considerados os institutos da instrumentalidade do processo e da efetividade
processual, constata-se que o direito do cidado ao acesso Justia, destarte, no
pode prescindir desse instrumento conhecido como o processual jurisdicional, no
seu modelo atual, mesmo em face das deficincias deste.
Acesso Justia, por sua vez, no se confunde com acesso ao Judicirio ou
admisso em juzo. Este trata da facilidade ou dificuldade que um cidado enfrenta
para propor uma ao judicial. Vincula-se questo de obstculos ao exerccio do
direito de ao. Acesso Justia, por outro lado, revela uma concepo bem mais
abrangente.
Segundo a moderna doutrina processual, a expresso acesso Justia corresponde ao direito do cidado de ter acesso a um ordenamento jurdico justo,
ou seja, de viver dentro de uma sociedade na qual os seus direitos bsicos sero
respeitados e, caso no sejam observados espontaneamente, sero por meio de
instrumentos aptos a assegurar a concretizao da paz e da justia. Compreende,
em sntese, o direito de insero numa comunidade em qual prevalece, abstratamente no ordenamento jurdico e concretamente na prtica, a justia em toda
a sua plenitude.
Nesse sentido, o processo jurisdicional representa um instrumento por meio
do qual se propicia s partes litigantes a insero dentro de uma ordem jurdica
justa, resolvendo a lide de forma justa atravs da concretizao coercitiva das
regras contidas em um sistema normativo adotado pela respectiva comunidade.
Segundo Dinamarco (1999, p. 304),
[...] mais de que um princpio, o acesso Justia a sntese de todos os princpios e garantias do
processo, seja em nvel constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinria e jurisprudencial. Chega-se ideia do acesso Justia, que o polo metodolgico mais
importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um
dos grandes princpios.
Cappelletti e Garth (1988, p. 9), em obra com o ttulo Acesso Justia, destacam a evoluo do respectivo conceito terico. Nos estados liberais burgueses
dos sculos XVIII e XIX, correspondia simplesmente ao direito formal do indivduo
prejudicado de propor ou contestar a demanda. No era preocupao do Estado
assegurar o acesso efetivo proteo judicial, mas apenas o acesso formal. Obstculos como a conscincia das pessoas acerca dos seus direitos e o conhecimento
98
dos meios para adequadamente defend-los na prtica, bem como a disponibilidade de recursos para enfrentar a lide, simplesmente no eram considerados
como de responsabilidade do Estado.
Posteriormente, com a evoluo do conceito de direitos humanos, as sociedades modernas passaram a reconhecer a existncia de direitos e deveres sociais
do Estado e das coletividades, que necessariamente devem preceder aos direitos individuais como meios de tornar efetivos estes ltimos. Passou a prevalecer, assim, a viso de um direito ao acesso efetivo justia, como pressuposto
essencial aos novos direitos individuais e sociais.
Paulo Czar Pinheiro Carneiro (1999), por sua vez, aponta a existncia de quatro
princpios que informam o acesso Justia:
acessibilidade, segundo o qual se pressupe a existncia de sujeitos de direito aptos a ingressar em juzo, sem obstculos de ndole financeira, de modo
a assegurar, na prtica, a efetivao de direitos individuais e coletivos;
onerosidade, significando a atuao mais tica e produtiva possvel dos
envolvidos na composio do conflito, para assegurar o efetivo acesso
Justia;
utilidade, no sentido de que o processo deve assegurar parte vencedora
tudo aquilo que a ela faz jus, do modo mais clere e com a maior serventia
possvel, com menor sacrifcio para a parte vencida; e
proporcionalidade, pelo qual se impe ao juiz, quando diante de situao
complexa e controvertida envolvendo interesses relevantes mais antagnicos, a escolha daquele interesse mais valioso, no sentido de se harmonizar com os princpios e fins que norteiam o respectivo campo do direito.25
Conclui-se, por fim, que o direito de acesso Justia faz parte da concepo
ampla de cidadania26.
25
Para ter uma viso panormica do acesso Justia na ptica de cada um dos diversos operadores do Direito Processual, vide
Hugo Nigro Mazzilli (1998), Jos Renato Nalini (2000) e Cinthia Robert e Elida Lcia S Sguin (2000). Vide ainda Justia: promessa
e realidade o acesso Justia em pases ibero-americanos (1996).
26
Vide Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1995).
99
Ampliando seus conhecimentos

A dica do professor proceder a um estudo dos significados das expresses
instrumentalidade do processo, efetividade processual e acesso Justia, com base
em obras como as de Cndido Rangel Dinamarco (Instrumentalidade do processo)
e Mauro Cappelletti (Acesso Justia).
100



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Bento Herculano Duarte Neto

Duarte Neto, Bento Herculano. / Teoria Geral do Processo. /

1. Direito Processual. 2. Teoria Geral do Processo. I. Ttulo. II.

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Ao: elementos e condies.............................................151

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Atos, termos e prazos processuais....................................193

Vcios e nulidades do ato processual...............................205

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Vide Jrgen Habermas (2002) e Paulo Ferreira da Cunha (2003).

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