LA JUSTICE ET LA RELIGION

Dans la chrtient, tout commence et tout se termine par un procs : au

dbut de lhistoire de lhomme, la sanction divine frappe le comportement dAdan
et dEve expuls du paradis terrestre : la fin de cette histoire, la phase du
Jugement dernier verra juger les vivants et les morts .1 Comme lillustre cette
citation, la justice est une proccupation continuelle du croyant et de sa
communaut religieuse.
Selon le Vocabulaire juridique de Cornu, la religion peut se dfinir comme
un [e]nsemble de croyances et de pratiques cultuelles procdant dune religion
lautre, de fondements divers [], chaque confession professant une foi se
rfrant en gnral des valeurs transcendantes. 2
Ces croyances et pratiques cultuelles procdant dune religion lautre,
de fondements divers sous-tendent lextrme diversit des religions, rendant
particulirement difficile la tche den dgager des caractristiques communes.
Toutefois, il en ressort un trait commun, savoir la qualit de valeurs
transcendantes rfres par les religions. Il en dcoule une relation particulire
entre le croyant et le dogme religieux, impliquant pour ce dernier un noyau de
croyances et dengagements, au point de constituer une partie intgrante de
lidentit dudit croyant et de la communaut laquelle ce dernier appartient.
Naturellement, sest pose la question de la gestion du phnomne religieux
au sein de la socit tatique, voire au sein de larchitecture institutionnelle
tatique, soulevant ainsi la question de savoir si les croyances religieuses
peuvent recevoir un cho en sein, dont auprs de la Justice.
De mme, la notion de justice nest pas aise dfinit. Il est rpandu de
distinguer la justice en tant quinstitution dune part, savoir un ensemble de
dispositifs institutionnels, et la justice comme valeur, qui renvoie lensemble
des ides relatives la justice. A ce propos, Perrot proposait de laisser
dautres le soin de disserter sur la justice en tant que vertu . Toutefois, ces deux
dfinitions sont lies et cette liaison sobserve sur la faon mme dont il convient
de concevoir ladministration de la justice : la justice comme vertu irrigue et
inspire larchitecture institutionnelle de la justice. Ce devoir propose une
approche plus nuance et combinant une lecture cumulative et souple de ces
diffrents aspects de la justice. En effet, la dfinition de justice est ici cumulative.
Selon Bouvier et Guinchard, rendre la justice revient dire ce qui est juste dans
une espce concrte soumise un tribunal. Cornu renvoie lide de fonction
juridictionnelle. Ainsi, la justice aurait pour fonction de trancher un litige en
rendant une dcision obligatoire en application du droit. En outre, la dfinition de
justice revt un aspect institutionnel, savoir lensemble des institutions
permettant de rendre la justice, cest--dire de juger les litiges opposant des
particuliers entre eux ou des particuliers et lEtat. Guinchard pose le principe
selon lequel toute situation juridique doit pouvoir faire lobjet dune vrification
1 (S.) Guinchard, (G.) Montagnier, (A.) Varinard, (T.) Debard, Institutions
juridictionnelles, dition Dalloz n12, 2013, p. 3.
2 Vocabulaire juridique, dir. Cornu, PUF, 2009, p. 796.
1

de sa rgularit par un tiers indpendant et impartial qui a la qualit de juge. Ce

contrle ventuel, potentiel, constitue une garantie essentielle du respect des
liberts publiques et prives, des droits fondamentaux des citoyens. Enfin, la
dfinition ici adopte sera souple . En effet, ce devoir a en partie vocation
identifier les lments institutionnels de justice au sein des religions. De par la
diversit et lhtrognit des corps religieux, une dfinition trop stricte ou
ethnocentrique de la notion de justice carterait de ltude dintressants
dveloppements en matire de justice religieuse.
Il convient en outre dapporter un lment de prcision sur la notion de justice
lgard du droit : on identifie volontiers Droit et Justice, concepts intimement
lis : la fonction mme du Droit nest-elle pas de raliser la Justice ? A linverse, la
Justice nest-elle pas le Pouvoir qui fait rgner le Droit ? Cest le sens de
lexpression rendre la justice. 3
De ltroite imbrication entre Droit et Justice dcoule deux consquences.
Premirement, cette dfinition permet de dlimiter temporellement le sujet : la
justice apparait avec le droit. Or la civilisation romaine est la premire
constituer des thories juridiques reconnues. En consquence, le droit romain
peut tre considr comme le premier systme juridique 4. A ce titre, la premire
justice religieuse qui apparait est celle de la chrtient, qui prend vritablement
son essor au Moyen Age, en tant que juridictions ecclsiastiques ayant
comptence pour les litiges mettant en cause un intrt spirituel et sigeant en
parallle des tribunaux publics, dans le cadre dun systme de pluralit de
juridictions.5
Deuximement, pour quune institution religieuse puisse sinscrire dans la
justice religieuse , cela suppose que la vrification de la rgularit [dune
situation juridique] par un tiers indpendant et impartial qui a la qualit de
juge 6 se fasse en application du droit. Or une telle institution religieuse aura
vocation trancher un litige conformment des rgles de droit de nature
religieuse. Se pose ainsi la question de savoir si une norme religieuse peut tre
assimile une rgle de droit. Selon e Vocabulaire Juridique, sous la direction de
Cornu, le droit se dfinit, en son sens objectif, comme lensemble de rgles
de conduite socialement dictes et sanctionnes, qui simposent aux membres
de la socit. 7 A cet effet, il convient de relever que la religion a vocation
rgir les comportements humains, en posant des rgles de conduite. La fonction
similaire de ces deux institutions soulve la question de linteraction mutuelle de
3 (S.) Guinchard, (G.) Montagnier, (A.) Varinard, (T.) Debard, Institutions
juridictionnelles, dition Dalloz n12, 2013, p. 1.
4 Aldo Schiavone (trad. Genevive et Jean Bouffartigue, prf. Aldo Schiavone),
L'invention du droit en Occident [ L'invenzione del diritto in Occidente ],
L'Antiquit au prsent, 2008, p. 9.
5 Yves Mausen Andre Castaldo, Introduction historique au droit, 4 me d. Dalloz,
2013, p. 94.
6 (S.) Guinchard, (G.) Montagnier, (A.) Varinard, (T.) Debard, Institutions
juridictionnelles, dition Dalloz n12, 2013, p. 1.
2

la Religion et de la Justice. Deux cas de figure se prsentent ainsi. Premirement,

la norme religieuse est dicte et sanctionne socialement, simposant aux
membres de la socit, et de ce fait, satisfait les conditions relatives la
qualification de norme juridique. Cette situation est constitutive de lexistence
dune justice religieuse qui devra faire rgner ce droit (I la justice apprhende
par la religion). Deuximement, la norme religieuse ne remplit pas ces conditions
pour tre qualifie de norme juridique, mais est nanmoins prise en compte
indirectement par le juge du systme juridique en question. Une telle prise en
compte peut se manifester de plusieurs manires, dont la protection et la
sanction de la libert de religion ou de conviction (II la religion apprhende par
la justice) : dans cette hypothse, la norme religieuse ne simpose pas
directement aux membres de la socit, mais seulement indirectement, dans la
mesure o le systme judiciaire en cause garantit la libert de choisir et
dexercer la religion toute personne, individuellement ou collectivement, sans
que ce dernier nen soit inquit, sous certaines rserves.

I.

La justice apprhende par la religion

En raison de la diversit des justices religieuses et des limites imposes par le

nombre de pages du devoir, lanalyse sur le fonctionnement et la procdure
adopte ne sera pas ici discute en dtail. Laccent sera davantage mis sur les
caractristiques fondamentales de la justice religieuse par rapport la justice
sculire. Ainsi, il conviendra en premier lieu de sinterroger lexistence de la
justice religieuse, qui est plurielle et varie (A), puis dentrevoir larticulation
entre ces deux formes de justice (B).
A. Lexistence de justices religieuses
Lexistence de justices religieuses tient de la diversit des juridictions religieuses.
Il conviendra ainsi de tenter de les identifier et den extraire leur identit propre
(1). En outre, il convient de sinterroger sur lintrt que pourrait prsenter un
recours ces justices religieuses, notamment la lumire du processus de
rationalisation des institutions politiques et de la marginalisation du pouvoir
religieux8 (2).
1. Tentative didentification de la justice religieuse

La justice religieuse est multiple et diversifie.

Ainsi, la
dans de
nations.
du droit

justice ecclsiastique au Moyen Age bnficiait de pouvoirs plus larges

nombreuses rgions de l'Europe qu'avant le dveloppement des tatsCes juridictions ecclsiastiques taient spcialises dans l'interprtation
Canon, qui se fondait sur le Corpus juris civilis de Justinien, considr

7 Vocabulaire juridique, dir. CORNU, PUF, 2009, p. 333.

8 Sabine Lavorel, Les Constitutions Arabes et lIslam: les enjeux du pluralisme
juridique, PUQ, 2005.
3

comme la source des droits de tradition civiliste. Aujourdhui, la justice

ecclsiastique romaine sest diversifie dans de nombreuses branches de la
chrtient, savoir, par exemple la justice catholique ou encore la justice
anglicane.
Au sein de la religion juive, la justice est exerce par des tribunaux juifs, savoir
les Beth din. De nombreuses preuves attestent de lexistence de ces juridictions
depuis au moins un millnaire et oprant travers l'Europe. 9 Depuis la chute de
la Jude en lan -70, la plupart des gouvernements laques, dans lesquels vivaient
les Juifs de la diaspora les encourageaient mettre en uvre une certaine forme
d'auto-gouvernance, permettant ainsi aux communauts juives dtablir leurs
propres tribunaux pour organiser la vie de leur communaut 10. Ces tribunaux
fonctionnent conformment la Halacha (loi juive). Halacha signifie loi en
hbreu, littralement le chemin sur lequel on va. 11 La Halacha est base sur la
loi crite, connue comme la Bible ou l'Ancien Testament, et la loi orale, savoir
les explications sur la loi crite comme expos par les autorits rabbiniques dans
la Mishna et le Talmud12.
Concernant les tribunaux musulmans, les Qadi, les imams appliquent la Charia
des questions de procdure et de fond. La Charia nest pas un code formel, mais
plutt une discussion des droits en vertu des enseignements islamiques. La
Charia sappuie sur plusieurs sources pour dfinir ses principes: le Coran, la
Sunna, Ijma et Qiyas. Au moins quatre coles d'interprtation distinctes se sont
dveloppes partir de ces sources.
Outre ces systmes de justice institus au sein des religions monothistes les
plus connues, de nombreux autres systmes religieux mettent en place des
organes de justice, pour ne citer que les communauts hindous ou bouddhistes
par exemple. Cette diversit des justices religieuses soulve la question de la
possibilit de dfinir ce que constitue un systme judiciaire religieux. Or les
tudes sur ce point sont rares. A cette fin, il faudra donc procder par analogie au
regard dautres formes de justices plus connues.
Un point de dpart serait dassimiler une juridiction religieuse une juridiction
spcialise13. En droit interne, une juridiction spcialise est identifie comme
telle par sa comptence dattribution. Par un raisonnement analogique, une
9 Ginnine Fried, The Collision of Church and State: A Primer to Beth Din Arbitration and
the New York Secular Courts, 31 Fordham Urban Law Journal, 2004, pp. 633, 65354. Voir
aussi, James Yaffe, So Sue Me! The Story of a Community Court, 1972, p. 8.

10 Ginnine Fried, The Collision of Church and State: A Primer to Beth Din
Arbitration and the New York Secular Courts, 31 Fordham Urban Law Journal,
2004, p. 635.
11 Chad Baruch & Karsten Lokken, Research of Jewish Law Issues: A Basic Guide
and Bibliography for Students and Practitioners, 77 University of Detroit Mercy
Law Review, 2000. pp. 303, 306.
12 Idem.
4

juridiction religieuse serait une juridiction ayant une comptence dattribution

pour rgler les litiges en matire de religion. Ce fut le cas des juridictions
ecclsiastiques chrtiennes au Moyen-Age qui pouvaient connaitre de litiges
mettant en cause un intrt spirituel, impliquant un pch ou la violation dun
sacrement, tel que le mariage.14 Toutefois, il est des systmes juridiques dans
lesquels les juridictions religieuses ont une comptence de principe,
contrairement aux juridictions laques qui ont une comptence dattribution pour
connaitre de certains litiges, ce qui est le cas de lArabie Saoudite 15. En outre,
certaines juridictions civiles connaissent de litiges religieux, simplement par ce
que la religion a une vocation englobante, destine rgir tous les aspects de la
vie prive et de la vie collective 16, et est, par consquence, consubstantielle au
droit applicable. Ainsi, la nature du litige est un critre insatisfaisant pour tablir
la religiosit dun tribunal.
Une autre possibilit serait de considrer quune juridiction est religieuse en
raison de son intgration lordre religieux : son pouvoir de rendre la justice
repose sur un pouvoir confr par lordre religieux ladite juridiction, qui fonde
son caractre religieux. Ceci pourrait tre le cas du rgime thocratique, soit un
rgime politique o la souverainet est exerce par la classe sacerdotale, qui
cumule le pouvoir civil ou temporel et le pouvoir religieux ou spirituel. 17 LArabie
Saoudite et lIran sont souvent pris pour exemple.
En ralit, deux conceptions saffrontent ici. Selon la premire, la juridiction est
intgre lordre institutionnel tatique, alors que selon le deuxime, la
juridiction opre en dehors de lordre institutionnel tatique. Dans ce dernier cas,

13 En effet, de nombreux manuels dhistoire du droit de la justice intgrent les

juridictions ecclsiastiques au sein des juridictions spcialises, par opposition
aux juridictions de droit commun de droit lac. Voir par exemple, Yves Mausen
Andre Castaldo, Introduction historique au droit, 4 me dition Dalloz, 2013, pp. 94svt.
14 Yves Mausen Andre Castaldo, Introduction historique au droit, 4 me dition
Dalloz, 2013, pp. 94- svt
15 Au sein du systme judiciaire saoudien, il existe des tribunaux non-islamiques
avec une comptence spciale. A titre dexemple, la Commission des dolances
fut initialement cr pour s'occuper des plaintes contre le gouvernement mais sa
comptence a t largie au droit commercial et certaines affaires criminelles
comme la corruption ou la contrefaon et il sert de juridiction du second degr
pour les tribunaux gouvernementaux - Jan Michiel Otto, Sharia Incorporated: A
Comparative Overview of the Legal Systems of Twelve Muslim Countries in Past
and Present, 2010.
16 Voir par exemple, la religion musulmane. Sur ce point, Ren David et Camille
Jauffret-Spinosi, Les Grands systmes de droit contemporain, 11 me dition Dalloz,
2002.
17 L.-M. Morfaux, Vocabulaire de la Philosophie et des sciences humaines,
Armand Colin, p. 365
5

la justice religieuse nest pas soumise au pouvoir temporel tatique politique,

tant entendu que ce dernier puisse lui tre galement soumis.
Il faut considrer que ces conceptions et la dlimitation du caractre religieux
dune juridiction dpendent des rapports de force sexerant entre les autorits
religieuses et les autorits tatiques : soit celles-ci peuvent tre considres
comme soumises au pouvoir religieux, auquel cas, les juridictions tirent leur
lgitimit des autorits religieuses, soit les autorits tatiques sont sculires et
indpendantes du pouvoir religieux, auquel cas, les juridictions tirent leur pouvoir
de juger par une reconnaissance tatique. Si de nombreux Etats de ce dernier
type font vu dune stricte sparation du pouvoir politique et de la religion (voir
la partie II), dautres adoptent une conception plus souple, et intgrent en leur
ordre institutionnel des juridictions religieuses, et ce, en leur reconnaissant une
comptence dattribution lgard de certains aspects de la vie religieuse,
auquel cas, les juridictions tirent leur lgitimit dune reconnaissance tatique 18.
2. Lintrt de recourir aux juridictions religieuses
Le recours aux juridictions religieuses peut se justifier de nombreux gards.
Ainsi, le croyant peut tre soumis une interdiction religieuse dintroduire
volontairement une requte devant les juridictions laques. A titre dexemple, le
systme judiciaire juif fut initialement labor en raison de l'interdiction
talmudique pesant sur les Juifs de prsenter volontairement leur requte devant
les tribunaux rgis par les peuples idoltres, des tribunaux Akkum. Cette
interdiction a t tendue tous les tribunaux laques. En outre, conformment
la Halacha, un Juif qui accuse un autre Juif devant un tribunal sculier viole
l'interdiction suprme de chillul Hashem19, qui est la profanation du nom de Dieu.
Apporter un diffrend entre Juifs sous l'il du grand public fait connatre
inutilement l'acte rprhensible. La violation de linterdiction talmudique sur
l'utilisation des tribunaux sculiers est sanctionne par le Cherem, soit
lexcommunication, qui est une sanction svre pour le croyant 20. Dautres
religions peuvent exprimer une certaine mfiance au rglement des diffrends
dans environnement juridictionnel tatique. Ainsi, lIslam et la foi chrtienne
recommandent davantage la mdiation ou l'arbitrage 21. Par ailleurs, le choix dun
tribunal sculier malgr la disponibilit d'un tribunal religieux peut tre considr
comme sapant l'autorit de la loi religieuse et infrer une insuffisance quant la
18 Voir titre dexemple des tribunaux rabbiniques au sein de lEtat dIsral qui
seront ultrieurement tudis.
19 Israel Goldstein, Jewish Justice And Conciliation: History Of The Jewish
Conciliation Board Of America, 1930-1968, And A Review Of Jewish judicial
Autonomy, 3, 1983, p. 4.
20 Idem.
21 Caryn Litt Wolfe, Faith-Based Arbitration: Friend or Foe? An Evaluation of
Religious Arbitration Systems and Their Interaction with Secular Courts, Fordham
Law Review, Volume 75, Issue 1, 2006, p. 441. Accessible:
http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4191&context=flr
6

capacit des tribunaux religieux statuer sur ces questions. 22 En outre, pour des
raisons historiques ou politiques, certaines communauts religieuses peuvent
prouver une mfiance gnrale lgard du systme judiciaire laque. 23 Ce fut
le cas historiquement pour les communauts juives, dont la mfiance manait de
la peur de l'antismitisme. Plus gnralement, le recours aux juridictions
religieuses peut tre prfrable eu gard lexpertise requise de manier certains
concepts ou lois religieus, pour lesquels un juge non-religieux naura pas reu
linstruction ncessaire. 24 Ceci est dautant plus vrai lorsquune norme interdit au
juge lac dapprhender des concepts religieux pour trancher un litige. En outre,
la loi religieuse peut exiger une comptence exclusive aux juridictions religieuses
de connaitre dun certain type de diffrend. Cela savre vrai pour litiges
concernant les aspects disciplinaires et organisationnels des autorits religieuses,
mais aussi plus gnralement concernant le droit du statut personnel dans
certaines religions o les rites sont profondment ancrs dans les diffrents
stades de la vie du croyant. A titre dexemple, le Beth din a une comptence
exclusive pour loctroi du Geth (voir ci-aprs). Enfin, Gad Barzilai promeut une
approche multiculturelle, selon laquelle les autorits nationales devraient prendre
en compte les besoins et intrts des communauts religieuses non-dominantes
dans le cadre plus large dune dmocratie multiculturelle. En consquence,
l'intervention de l'tat au sein de la vie d'une communaut ne saurait tre
justifie que rarement, soit, titre dexemple, lors de violences communautaires
physiques contre un membre de la communaut 25.
Le recours aux juridictions religieuses nest pas sans susciter de critiques,
lgard notamment de la protection de lordre public des Etats.
Dun point de vue substantiel, de nombreux juristes et membres de la socit
civile craignent le dveloppement d'un systme quasi-juridique parallle fond
sur des principes parfois discriminatoires. Cette proccupation est dautant plus
grande que les questions de droit de la famille impliquent en principe des
membres de la socit perus comme vulnrables, savoir les femmes et les
enfants. Les tribunaux islamiques et juifs, tant susceptibles de connaitre de
questions de mariage ou de divorce, suscitent des controverses car les doctrines
religieuses utilises pour rsoudre ces problmes sont considrs par certains
comme prjudiciables lgard des femmes. Selon le Halacha, titre dexemple,
seul un homme peut accorder de sa propre volont un divorce, par loctroi du
Ghet. Si le mari refuse de donner son consentement au divorce, le Beth din ne
peut pas rompre les liens du mariage et lpouse est prive de son droit de se
22 Israel Goldstein, Jewish Justice And Conciliation: History Of The Jewish
Conciliation Board Of America, 1930-1968, And A Review Of Jewish judicial
Autonomy, 3, 1983, p 4.
23 Idem.
24 Ginnine Fried, The Collision of Church and State: A Primer to Beth Din
Arbitration and the New York Secular Courts, 31 Fordham Urban Law Journal,
2004, pp. 639.
25 GAD BARZILAI, COMMUNITIES AND LAW: POLITICS AND CULTURES OF
LEGALIDENTITIES, Princeton University Press, 2003, ch. 2 and pp. 251-53.
7

remarier. En outre, si la femme se remarie en passant outre, la relation est

considre comme adultre et tout enfant n du second mariage sera
considr comme illgitime selon la loi juive. 26 Ces dispositions donnent au mari
un pouvoir de ngociation considrable pour obtenir un rglement de divorce
favorable en ce qui concerne le partage des biens et la garde de l'enfant, et
laissent souvent la femme avec un contrat de divorce inquitable. Dun point de
vue procdural, les procdures devant les tribunaux religieux peuvent scarter
des garanties fondamentales attaches aux juridictions tatiques et prjudicier
aux droits des parties27.
En outre, la cration de tribunaux en parallle des juridictions laques accessibles
seulement aux personnes relevant dune religion donne pourrait portait atteinte
au principe dgalit devant la loi.28
Enfin, lapproche multiculturelle ci-dessus mentionne serait prjudiciable
l'assimilation des communauts minoritaires en creusant les carts entre celle-ci
et la majorit.29
B. La coexistence de la justice
institutionnel tatique

religieuse

avec lappareil

Il convient de distinguer principalement deux cas de figure : la justice religieuse

tenant son pouvoir de juger dune dlgation permanente de lEtat (1) et la
justice religieuse conventionnelle dont les dcisions sont susceptibles de
reconnaissance par les juridictions tatiques (2).
1. la justice religieuse tenant son pouvoir de juger dune dlgation
permanente de lEtat
Certains systmes institutionnels sapparentent des rgimes thocratiques o
le pouvoir temporel est dpendant du pouvoir spirituel dans lesquels les
juridictions de droit commun sont de nature religieuse. En Arabie saoudite, le
systme juridique est fond sur le code de la Charia islamique 30, dont les juges et

26 Frank Cranmer, "Sharia law, the Arbitration Act 1996 and the Arbitration and Mediation
Services (Equality) Bill", Law & Religion UK, 24 Octobre 2012.And also Caryn Litt Wolfe,
Faith-Based Arbitration: Friend or Foe? An Evaluation of Religious Arbitration Systems and
Their Interaction with Secular Courts, Fordham Law Review, Volume 75, Issue 1, 2006, p.
447.

27 Idem.
28 Frank Cranmer, "Sharia law, the Arbitration Act 1996 and the Arbitration and
Mediation Services (Equality) Bill" in Law & Religion UK, 24 Octobre 2012.
29 Caryn Litt Wolfe, Faith-Based Arbitration: Friend or Foe? An Evaluation of
Religious Arbitration Systems and Their Interaction with Secular Courts, Fordham
Law Review, Volume 75, Issue 1, 2006, p. 462.
8

avocats font partie de la classe dirigeante religieuse du pays ou des oulmas 31.
Les tribunaux de la charia ont une comptence de principe sur la majorit des
affaires civiles et pnales32. Le systme judiciaire, compris au sens large, est
compos de Qadis, qui rendent des dcisions contraignantes portant sur des
diffrends spcifiques, tandis que les muftis et les autres membres des oulmas
mettent des avis juridiques sur des questions gnrales, dots dune grande
force de persuasion (les fatwas) 33. Le Grand Mufti (actuellement Abdul-Aziz Al
ash-Sheikh) est le membre le plus ancien du systme judiciaire et la plus haute
autorit religieuse dans le pays. 34 Les juges Qadis sont au nombre de 700 juges
et sont gnralement diplms en droit d'une universit de la charia islamique
reconnue par le gouvernement saoudien avec, dans de nombreux cas, un
diplme d'tudes suprieures de l'Institut suprieur de la magistrature de Riyad.
35

l'autre extrmit du spectre, de nombreuses dmocraties librales

occidentales, profondment ancres dans la tradition de la sparation de lEglise
et de l'Etat, envisagent la manire de grer la diversit culturelle, dans laquelle
l'lment religieux joue un rle majeur comme lment d'identit de certaines
cultures. Ces socits prsentent un intrt particulier pour ltude dans la
mesure o elles doivent choisir entre la mise en place dune ventuelle
concurrence entre les juridictions sculires et les tribunaux religieux, en
intgrant les tribunaux religieux dans le systme juridique de l'tat, ou en leur
permettant de mener des oprations distinctes et parallles 36.
Ayelet Shachar a formul une proposition globale pour concilier les
proccupations des groupes minoritaires de prserver leur culture et la ncessit
de protger les membres dits plus vulnrables de la communaut: elle
promeut laccommodement transformatif (transformative accomodation), qui
permettrait dencourager, travers le dialogue, lEtat et les groupes minoritaires
d'tre plus ractifs lgard de tous leurs constituants respectifs 37. Pour
caractriser la relation dynamique entre les juridictions religieuses, les acteurs
30 John L. Esposito, Islam and politics, 1998.
31 John L. Esposito, Islam and politics, 1998. Voir aussi, William Powell, Saudi
Arabia and its royal family, 1982 p. 102.
32 Jan Michiel Otto, Sharia Incorporated: A Comparative Overview of the Legal
Systems of Twelve Muslim Countries in Past and Present, 2010.
33 Frank E. Vogel, Islamic law and legal system: studies of Saudi Arabia, 1999.
34 Abdulrahman Yahya Baamir, Shari'a Law in Commercial and Banking
Arbitration, 2010.
35 Graeme R. Newman, Crime and Punishment Around the World, 2010, p. 357.
36 Gordon R. Woodman, The Idea of Legal Pluralism, in LEGAL PLURALISM IN THE
ARAB WORLD 3-19 (Baudouin Dupret, Maurits Berger & Laila al-Zwaini eds.,
Kluwer L. Intl 1999).
9

individuels et l'Etat, Daphna Hacker propose de prendre en compte trois

variables, savoir premirement la variable religieuse, la variable culturelle et la
variable institutionnelle. La variable religieuse est le contenu de la loi religieuse :
plus la loi religieuse se permet dtre flexible et crative, plus les juges religieux
seront mme dadapter leurs pratiques aux exigences juridiques librales. 38 La
variable culturelle concerne le contexte culturel des juges religieux : plus la
culture du juge religieux est proche de la culture librale de la majorit, plus il
sera sensible aux besoins des justiciables victimes des effets discriminatoires du
droit religieux formel39. Enfin, la variable institutionnelle permet de dterminer si
les juridictions religieuses ont une comptence exclusive sur le sujet ou en
concurrence avec les tribunaux laques de lEtat en cause :40 plus la concurrence
entre les tribunaux religieux et les juridictions laques est grande, plus le tribunal
religieux sera enclin intgrer les principes et pratiques libraux. 41
Les tribunaux rabbiniques dIsral (ou le beth din) illustrent ces dynamiques.
Ainsi, au sein de lEtat dIsral, les tribunaux rabbiniques ont le statut de
juridictions tatiques. Beth din est lexpression, selon les sources rabbiniques,
traduisant les courts de justices juives. Aujourdhui, cela se rfre principalement
aux juridictions ecclsiastiques ayant comptence pour connaitre de litige en
matire de divorce, de contrle des rgles dittiques et, avec le consentement
des parties concernes, darbitrage. En Isral, le Beth din renvoie la juridiction
rabbinique (par opposition aux juridictions laques, Beth mishpat), qui bnficie,
conformment une loi du Knesset, dune comptence en matire de statut
personnel, en sus de ses fonctions religieuses. 42 Les juges du Beth din sont
rmunrs par lEtat et sigent dans des tablissements publics, dsigns
comme des cours . Conformment la loi, ils doivent tre ordonns rabbins
orthodoxes. Il y a actuellement douze tribunaux rabbiniques rgionaux et un
grand tribunal rabbinique, qui est la juridiction d'appel des dcisions des
tribunaux rgionaux. Le systme des tribunaux rabbiniques est contrl
administrativement par le Ministre de la Justice et, comme tout autre organe de
justice de l'Etat, est li par les dcisions de la Cour suprme isralienne.

37 AYELET SHACHAR, MULTICULTURAL JURISDICTIONS: CULTURAL DIFFERENCES

AND WOMENS RIGHTS, 46 Cambridge University Press, 2001, chapitre 6.
38 Daphna Hacker, RELIGIOUS TRIBUNALS IN DEMOCRATIC STATES: LESSONS
FROM THE ISRAELI RABBINICAL COURTS, Tel Aviv University, 2012, p. 79.
39 Idem.
40 Daphna Hacker, RELIGIOUS TRIBUNALS IN DEMOCRATIC STATES: LESSONS
FROM THE ISRAELI RABBINICAL COURTS, Tel Aviv University, 2012, p. 61.
41 Daphna Hacker, RELIGIOUS TRIBUNALS IN DEMOCRATIC STATES: LESSONS
FROM THE ISRAELI RABBINICAL COURTS, Tel Aviv University, 2012, p. 79.
42 http://www.jewishvirtuallibrary.org/jsource/Politics/beitdinmod.html
10

A lgard de la comptence du Beth din, ce dernier a une comptence exclusive

en matire de divorce43, alors que, titre dexemple, en matire dhritage, les
tribunaux rabbiniques ont une comptence concurrente celle des juridictions
laques et cette comptence est conditionne laccord de volonts des parties.
La facult pour les justiciables de recourir au forum shopping en matire
d'hritage, qui contraste avec la comptence exclusive des tribunaux rabbiniques
sur les dcrets de divorce, contribue l'adoption d'une politique d'hritage
galitaire en accord avec le droit civil isralien. Inversement, les juges des
tribunaux rabbiniques appliquent une interprtation conservatrice et
discriminatoire de la loi en matire de divorce. 44
Ainsi, le cas du Beth din illustre le fait quen intgrant la justice religieuse au sein
de larchitecture institutionnelle tatique, tout en laissant au justiciable une
option juridictionnelle afin que ce dernier puisse recourir au forum shopping, la
justice religieuse aurait tendance adapter sa loi religieuse aux exigences
fondamentales de lEtat en question. Cette permabilit corrigerait ainsi
certaines dispositions religieuses juges choquantes en ce quelles sont
discriminatoires lgard des femmes, en intgrant la communaut religieuse au
sein de lordre institutionnel et social tatique et en prservant le cur de
lidentit de ladite communaut. Il convient nanmoins de nuancer ce propos : si
un tel modle constitue une base de rflexion intressante pour les Etats dont la
population est trs religieuse, ceci est inconcevable dans les pays de tradition
laque et dont la majorit de population est sculire, tant donn que
linstitution dune telle cours religieuse constituerait en soi une violation du
principe de lacit. De nombreux Etats se sont, en consquence, tourns vers la
reconnaissance de larbitrage religieux.
2. La reconnaissance des dcisions prises par les cours religieuses,
assimiles des sentences arbitrales

Le dbat portant sur la reconnaissance des dcisions prises par les cours
religieuses, assimiles des sentences arbitrales, a suscit de nombreuses
controverses outre-Manche (le Royaume-Uni) et outre-Atlantique (les Etats-Unis
et le Canada). Ainsi, particulirement, une controverse publique clata en 2004
et 2005 au Canada lors de discussions sur ltablissement de tribunaux
musulmans, dont les dcisions auraient une force juridique obligatoire en vertu
des lois canadiennes sur larbitrage. 45 Le lgislateur canadien a par la suite
43 Id. "It is well known that she [a woman without a valid get] clearly cannot
remarryin an orthodox synagogue, even if she has been through a civil divorce
because,according to halacha, she remains married until she receives a get. If
she decides toundertake a civil re-marriage, then this is held to be invalid under
halacha." Id.
44 AYELET SHACHAR, MULTICULTURAL JURISDICTIONS: CULTURAL DIFFERENCES
AND WOMENS RIGHTS, 46 Cambridge University Press, 2001, p. 78.
45 Ginnine Fried, Comment, The Collision of Church and State: A Primer to Beth
Din Arbitration and the New York Secular Courts, 31 Fordham Urb. L.J. 633, 653
54(2004); Charles P. Trumbell, Note, Islamic Arbitration: A New Path for
11

interdit aux tribunaux canadiens de reconnaitre l'application de toute dcision

d'un tribunal religieux. 46
Les Etats-Unis y tmoignent une plus grande faveur. La sparation complte
entre l'Eglise et de l'Etat est un principe ancr au sein de nombreuses
dmocraties librales occidentales. Au vingt et unime sicle, le systme
juridique amricain a connu un grabd changement: lacceptation et la faveur
croissantes aux modes alternatives de rsolution des litiges tels que l'arbitrage.
Ceci suscite des difficults lorsque les tribunaux laques sont invits appliquer
les sentences arbitrales rendues par un comit d'arbitrage religieux. En effet,
cela ne constituerait-il pas une manire de contourner le principe de la
sparation de lEtat et de lEglise ? En outre, bien que larbitrage repose sur une
base consensuelle, il y a des craintes que des femmes dites vulnrables ,
seraient contraintes de donner leur consentement, et, de ce fait, quelles
renoncent un traitement juste et quitable dont elles auraient bnfici si elles
navaient pas renonc la comptence des juridictions laques.
Les tribunaux arbitraux fonctionneraient de la manire suivante: les sentences
religieuses deviennent obligatoires et excutoires par des juridictions laques par
convention signe entre les parties donnant comptence aux tribunaux arbitraux
pour connaitre dun type de litige donn. 47 Les juridictions laques interviennent
principalement pour connaitre de la validit de la convention arbitrale ou pour
vrifier la lgalit des sentences religieuses. Ainsi, cette situation met lpreuve
la capacit des juridictions laques rester dans les limites de la sparation de
lEglise et de lEtat en se prononant sur la reconnaissance dune sentence
religieuse.
Aux Etats-Unis, les tribunaux religieux se prononcent rgulirement sur des
litiges de la mme manire que les autres arbitrages conventionnels. Les
tribunaux fdraux et tatiques appliquent les dcisions des tribunaux religieux
en vertu de la Loi sur l'arbitrage fdrale (Federal Arbitration Act ou FAA) ou en
vertu des lois de l'Etat sur le modle de la Loi uniforme sur l'arbitrage (Uniform
Arbitration Act
ou UAA), transformant ainsi les sentences en jugements
obligatoires. la lumire de ce rsultat, la FAA et UAA fournissent une norme de
contrle qui assure un contrle minimal sur la rgularit de la procdure suivie. 48
Certes, il revient au juge sculier de se prononcer sur la force contraignante
dune dcision rendue par les cours religieuses. Ainsi, strictement, lefficacit
substantielle et la force excutoire dune telle dcision revient au juge sculier.
Toutefois, au-del de la force contraignante morale quexerceraient de telles
dcisions sur les parties croyantes au litige, la procdure de reconnaissance de
Interpreting Islamic Legal Contracts, 59 Vand. L. Rev. 609, 64446 (2006).
46 Laura Trevelyan, Will Canada Introduce Sharia Law?, BBC News, 24 aout 2004,
47 Voir, par exemple, Elmora Hebrew Ctr. v. Fishman, Inc., 570 A.2d 1297, 1299
(N.J. Super. Ct. 1990).
48 Caryn Litt Wolfe, Faith-Based Arbitration: Friend or Foe? An Evaluation of
Religious Arbitration Systems and Their Interaction with Secular Courts, Fordham
Law Review, Volume 75, Issue 1, 2006, p. 442.
12

telles dcisions par le juge, dans lhypothse tudie ci-dessus, rvle certaines
failles lgard du contrle du respect des droits et liberts fondamentaux, de
par sa trop grande faveur la reconnaissance desdites dcisions en les
assimilant des sentences arbitrales. 49 En outre, le contrle opr par le juge
sculier sur de telles dcisions est substantiellement limit par la doctrine du
religious question (doctrine de la question religieuse), selon laquelle un juge
sculier peut connaitre dun litige intressant les autorits religieuses, mais ne
peut pas se prononcer sur le dogme religieux sous-tendu au litige, et ce,
conformment au Premier Amendement de la Constitution des Etats-Unis,
interdisant au Congrs des Etats-Unis d'adopter des lois limitant la libert de
religion, entre autres50. Ainsi, Grossman51 fait valoir que l'effet limitatif de la
doctrine de la question religieuse sur les FAA et SAU rend la protection des lois
tatiques inadquate.
Comment fonctionnent ces tribunaux ? Les comits chrtiens, juifs ou musulmans
peuvent connaitre de tels litiges, bien que dautres religions mergent. La
frquence et la procdure suivie devant ces comits varient sensiblement.
49 Michael C. Grossman, IS THIS ARBITRATION?: RELIGIOUS TRIBUNALS,JUDICIAL REVIEW,
AND DUE PROCESS, Columbia Law Review. Jan 2007, Vol. 107 Issue 1, p. 172-177
(mettant en lumire la politique actuelle, ou le mythe de la prfrence , que "les
tribunaux devraient privilgier l'arbitrage sur les procdures judiciaires tatiques. La
politique puis son fondement de l'objectif de gestion en vue d'allger le rle des
juridictions et d'une perception rvolue et rforme de l'infriorit de larbitrage aux
procdures judiciaires nationales. A titre dexemple, dans laffaire Mitsubishi Motors Corp.
v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., la Cour a adopt largumentaire selon lequel, dans
presque tous les diffrends, l'arbitrage rpond aux besoins des parties aussi bien que le
ferait une juridiction judiciaire nationale (473 U.S. 614, 62728 (1985) ([A] party does
not forgo . . . substantive rights . . . ; it only submits to their resolution in an arbitral,
rather than a judicial, forum.);Les juridictions infrieures assimilant les tribunaux
religieux l'arbitrage se font galement lcho de cette rhtorique.

50 Caryn Litt Wolfe, Faith-Based Arbitration: Friend or Foe? An Evaluation of Religious

Arbitration Systems and Their Interaction with Secular Courts, Fordham Law Review,
Volume 75, Issue 1, 2006, p. 442.Le texte du Premier Amendement se lit comme suit :
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the
free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of
the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of
grievances . ( Le Congrs ne fera aucune loi relative l'tablissement d'une religion, ou
l'interdiction de son libre exercice ; ou pour limiter la libert d'expression, de la presse
ou le droit des citoyens de se runir pacifiquement ou d'adresser l'tat des ptitions
pour obtenir rparations des torts subis.)
Par une interprtation extensive, la Cour Suprme des Etats-Unis tendue le champ
dapplication de cette disposition lensemble des institutions tatiques. Ainsi, la doctrine
du religious question fut applique lexamen des dcisions rendues par les Cours
religieuses - Encore Prods., Inc. v. Promise Keepers, 53 F. Supp. 2d 1101, 1112 (D. Colo.
1999) (discussing scope of review secular courts apply to religious issues); Elmora
Hebrew Ctr., Inc. v. Fishman, 593 A.2d 725, 72932 (N.J. 1991) (discussing Religion Clause
limitations on review of Beth Din proceeding)

51 Michael C. Grossman, IS THIS ARBITRATION?: RELIGIOUS TRIBUNALS, JUDICIAL

REVIEW, AND DUE PROCESS, Columbia Law Review. Jan 2007, Vol. 107 Issue 1, p.
171.
13

Concernant les comits chrtiens, il convient de relever que le rglement

chrtien des diffrends remonte plusieurs sicles. Ainsi, titre dexemple, au
Moyen ge, les papes rglaient les diffrends entre les souverains. Aujourdhui
aux tats-Unis, des organisations comme les Peacemaker Ministries (les
Ministres Peacemaker) fournissent des services juridictionnels fonds sur les
enseignements du Christ et du Nouveau Testament; cette organisation sert
dexemple pour les tribunaux chrtiens contemporains. Fonds en 1982, les
Peacemaker Ministries proposent une mdiation des conflits et, en cas dchec,
soumet les diffrends son organisation affilie, l'Institute for Christian
Conciliation (lInstitut pour la rconciliation chrtienne ou ICC). Les diffrends
portent sur des questions religieuses, y compris le schisme doctrinal, et les
questions sculires, comme la contrefaon de brevet et les dlits de nuisance.
Concernant les comits musulmans, l'absence de clerg permanent autour
duquel il serait possible d'tablir des tribunaux a contribu l'absence de
tribunaux musulmans permanents aux tats-Unis. De mme, l'intervention de
tiers pour trancher les diffrends est gnralement considre avec dfaveur,
conduisant les musulmans amricains prfrer la mdiation, o les parties
peuvent rsoudre leurs diffrends elles-mmes. Certains diffrends ont toutefois
t soumis des imams dans les mosques amricaines locales. Le processus
est informel, ferm et secret, et manque de rgles et des procdures uniformes.
Nanmoins, les sentences relatives aux divorces et aux autres diffrends rgls
par les autorits islamiques peuvent tre reconnues par les tribunaux laques.
Concernant les comits juifs, aux tats-Unis, les rabbins des synagogues
orthodoxes ont tabli des tribunaux locaux, tandis que des associations
nationales de synagogues juives ont cr des Conseils de rglement des
diffrends. En consquence, un grand nombre de villes amricaines ont de
nombreux tribunaux juifs. Les juges appliquent la Halacha, mais les procdures
de chaque comit diffrent. Gnralement, le tribunal se compose de trois juges,
habituellement des rabbins, qui nont besoin d'aucune qualification formelle. 52

La reconnaissance des dcisions prises par les cours religieuses, assimiles des
sentences arbitrales, constitue un systme intressant. Elle prserve plus ou
moins la sparation de lEtat et de la religion, contrairement au cas de figure de
la justice religieuse tenant son pouvoir de juger dune dlgation permanente de
lEtat, ce qui porte moins frontalement atteinte au principe de lacit de
nombreuse dmocraties librales occidentales, tout en apportant tous les
avantages lies aux juridictions religieuses pour les parties croyantes. Toutefois,
certaines juridictions arbitrales suivent une procdure informelle, ferme et
secrte, en dehors parfois dun certain contrle tatique, puisque spares de
lordre institutionnel tatique, faisant craindre une procdure parfois attentatoire
aux garanties attaches un procs quitable. En outre, bien que les tribunaux
arbitraux peuvent envisager lapplication dune loi laque, des principes religieux
contradictoires peuvent carter ladite loi. Les juridictions laques du Royaume-Uni
52 Michael C. Grossman, IS THIS ARBITRATION?: RELIGIOUS TRIBUNALS,JUDICIAL
REVIEW, AND DUE PROCESS, Columbia Law Review. Jan 2007, Vol. 107 Issue 1,
p169-209, P. 180.
14

et l'Australie ont refus d'appliquer les dcisions contraires loi laque, mais
certaines juridictions laques aux tats-Unis ont reconnu et impos de telles
dcisions. 53 Certes, certains auteurs estiment quil ne sagit de rien dautre que
dun arbitrage classique et quil ny a pas de raison supplmentaire dempcher
un arbitrage religieux par rapport aux autres arbitrages. Toutefois, les litiges dont
ces tribunaux ont connaitre peuvent porter sur le statut personnel, dont des
questions aussi primordiales que le divorce ou la garde des enfants.
A dfaut pour la religion de sexprimer travers la justice religieuse, notamment
dans les dmocraties librales doccident, celles-ci peuvent en protger lexercice
travers la libert de religion.

II.

La religion apprhende par la justice : la libert de religion

La religion apprhende par la justice se traduit par la garantie de lexercice de la

libert de religieux. Le juge tatique est traditionnellement reprsent comme le
garant des liberts et droits fondamentaux, et par l-mme, de la libert de
religion (A). Toutefois, ce dernier peut tre contraint doprer une conciliation
entre lexercice de celle-ci avec dautres liberts ou droits fondamentaux ou
lordre public de son for (B).
A. Le juge gardien de la libert de religion
La diversit religieuse doit tre considre comme un aspect du phnomne du
pluralisme moral avec lequel les dmocraties contemporaines doivent se
rconcilier. . . . Bien que l'histoire de l'Occident explique les proccupations
relatives la religion... l'tat des socits contemporaines exige daller au-del et
denvisager la manire de grer la diversit morale qui les caractrise
aujourd'hui. Le champ d'application de la gouvernance laque slargit pour
inclure toutes les options morales, spirituelles et religieuses. 54
Une des stratgies indispensables la gestion dune telle diversit morale et
religieuse est la libert de religion. Lobjectif dune telle libert fondamentale est
dassurer que la socit ne singre pas dans les croyances intimes et profondes
qui rgissent la perception de soi-mme, de l'humanit, de la nature et, dans
certains cas, dun ordre suprieur ou diffrent. Ces croyances, leur tour,

53 Michael C. Grossman, IS THIS ARBITRATION?: RELIGIOUS TRIBUNALS,JUDICIAL

REVIEW, AND DUE PROCESS, Columbia Law Review. Jan 2007, Vol. 107 Issue 1,
p169-209, P. 182.
54 Jocelyn Maclure et Charles Taylor, Secularism and Freedom of Conscience,
trans. Jane Marie Todd, Harvard University Press, 20, 2011, p. 106. (Religious
diversity must be seen as an aspect of the phenomenon of moral pluralism with
which contemporary democracies have to come to terms. . . . Although the
history of the West serves to explain the fixation on religion . . . the state of
contemporary societies requires that we move beyond that fixation and consider
how to manage fairly the moral diversity that now characterizes them. The field
of application for secular governance has broadened to include all moral,
spiritual, and religious options.)
15

rgissent notre comportement et nos pratiques. 55 Ainsi, sous rserve de certaines

limitations, nul ne devrait tre forc d'agir d'une manire contraire ses
croyances ou sa conscience.56
Or, empcher une personne de vivre en accord avec ses convictions et
engagements religieux peut parfois constituer un grand prjudice pour la
personne en cause. Le philosophe, Mark Wicclair soulignait cet aspect en
estimant : Une perte de l'intgrit morale peut avoir des consquences
nuisibles. Elle peut entraner de forts sentiments de culpabilit, de remords et la
honte ainsi que la perte du respect de soi. Lintgrit morale peut tre d'une
importance capitale pour les personnes dont les croyances de base sont laques
ainsi que pour ceux dont les croyances de base sont religieuses. 57
Une telle atteinte lintgrit morale dun individu implique corrlativement une
importance particulire attache la protection de la libert de religion.
Comme de nombreuses liberts de lesprit, la libert de religion inclut deux
aspects : la libert de choisir sa foi dans son for intrieur et la libert
dextrioriser sa foi.
La libert de choisir sa religion bnficie dune protection textuelle tendue :
Ainsi, larticle 18 de la Dclaration universelle des droits de l'homme du 10
dcembre 1948 nonce que toute personne a droit la libert de pense, de
conscience et de religion ; ce droit implique la libert de changer de religion ou
de conviction , larticle 10 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen
de 1789 dclare que nul ne doit tre inquit pour ses opinions, mme
religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas lordre public tabli par
la loi et larticle 9 de la Convention europenne des droits de lhomme (ci-aprs
Convention EDH) rappelle la libert de religion en ces termes : Toute personne
a droit la libert de pense, de conscience et de religion; ce droit implique la
libert de changer de religion ou de conviction . Enfin, cette libert est affirme
par larticle 1 de la Constitution franaise de 1958 mme si ce texte emploie le
terme de croyance et non celui de religion : la France est une
Rpublique indivisible, laque, dmocratique et sociale. Elle assure lgalit
devant la loi de tous les citoyens sans distinction dorigine, de race ou de religion.
Elle respecte toutes les croyances .

55 Michael J. Perry (2014). FREEDOM OF CONSCIENCE AS RELIGIOUS AND MORAL

FREEDOM. Journal of Law and Religion, 29, pp 124-141. Lauteur cite, titre
dexemple, R. v. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 S.C.R. 713, 759. For the
text of Section 2(a) see Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part I of the
Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act, 1982, c. 11 (U.K.).
56 Michael J. Perry (2014). FREEDOM OF CONSCIENCE AS RELIGIOUS AND MORAL
FREEDOM. Journal of Law and Religion, 29, pp 124-141. Lauteur cite, titre
dexemple, R. v. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 S.C.R. 295, 337. See Kislowicz,
Haigh, and Ng, Calculations of Conscience, 70713.
57 Mark R. Wicclair, Conscientious Objection in Health Care: An Ethical Analysis,
Cambridge University Press, 2011, p. 11.
16

Comme toute libert dont lexercice suppose un choix, la libert de religion

comporte un aspect positif et un aspect ngatif.
Dune part, la libert positive de croire implique celle dadopter la religion de son
choix en son for intrieur, sans que ce choix soit ncessairement dfinitif. Ceci
suppose de la part de lEtat quil ne prescrive aucune religion. LEtat doit
respecter la diversit des convictions religieuses afin de garantir le pluralisme au
sein de la socit. La libert de religion sapplique aussi aux glises. Si, dans
cette optique, elle ne recouvre pas rellement la libert de choisir une religion,
elle recouvre nanmoins la possibilit pour une communaut religieuse de
sorganiser et de fonctionner sans ingrence arbitraire de ltat 58.
En outre, la libert de religion implique galement la libert de changer de
religion.
Dautre part, la libert ngative de croire implique la libert de ne pas avoir de
religion, soit un droit lathisme. Par un arrt Kokkinakis c. Grce, la Cour
europenne des droits de lhomme (ci-aprs la CEDH) a prcis la notion de la
libert de ne pas avoir de religion : elle (la libert de religion) est aussi un bien
prcieux pour les athes, les agnostiques et les indiffrents , la libert ngative
de religion implique, notamment, celle dadhrer ou non une religion 59.
La libert de manifester sa religion, qui permet dextrioriser son choix, est
galement reconnu textuellement, en sachant que les textes ci-dessus
mentionns concernant la libert de choisir sa religion visent galement la libert
de manifester ses convictions religieuses. Ainsi, la Dclaration universelle des
droits de l'homme nonce en son article 18 que toute personne a droit () la
libert de manifester sa religion ou sa conviction seul ou en commun, tant en
public quen priv, par lenseignement, les pratiques, le culte et
laccomplissement des rites , larticle 10 de la Dclaration des droits de l'homme
et du citoyen de 1789 vise les manifestations de la libert de religion tout
comme le fait larticle 9 de la Convention europenne des droits de lhomme
lorsquil envisage la libert de manifester sa religion ou sa conviction
individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte,
lenseignement, les pratiques et laccomplissement des rites .
La libert dextrioriser sa foi comprend la libert dexprimer ses convictions
religieuses, ainsi que la libert de convaincre autrui dadhrer sa religion
condition que celle-ci ne soit pas abusive 60.
La libert de manifester sa religion peut tre analyse comme une dclinaison de
la libert dexpression, larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen consacre la libre communication des penses et des opinions en tant
quun des droits les plus prcieux de lhomme .

58 CEDH, 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie

59 CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grce, 31.
60 Le proslytisme est autoris, condition toutefois que ce dernier ne soit pas
abusif.
17

Si lon se rfre larticle 9 prcit, la manifestation dune religion peut recouvrir

quatre formes : le culte, lenseignement, les pratiques et les rites. La libert
cultuelle se rfre aux services et cultes religieux. Les pratiques et
laccomplissement des rites religieux concernent les processions ou les
vtements religieux traditionnels. Lenseignement concerne davantage la
possibilit de convaincre autrui dadhrer ses convictions.
Afin que ce cadre protecteur ne soit pas laiss lettre morte, la mise en uvre de
ces principes est garantie plusieurs niveaux de larchitecture institutionnelle. A
titre dexemple, en France, le juge a une vocation naturelle garantir le respect
de la libert de religion. En effet, selon larticle 66 de la Constitution, lautorit
judiciaire est la gardienne des liberts fondamentales. Lautorit judiciaire nest
pas la seule garantir cette libert : ainsi une place croissante est reconnue au
juge administratif pour garantir les liberts fondamentales, malgr la dualit
fonctionnelle des tribunaux franais. En outre, par le biais du mcanisme de
contrle de constitutionnalit, le juge constitutionnel franais opre galement
un tel contrle en confrontant la loi la constitution. Ainsi, la justice franaise,
dans son apprhension de la religion, est tenue de garantir la protection de la
libert de religion, sous rserve de certaines conditions, ci-aprs tudies. Il en
est de mme pour le juge europen du conseil de lEurope qui peut oprer de tels
contrles lgard de la Convention EDH (voir ci-aprs). Cette vocation prend
une signification particulire dans le cadre du paysage institutionnel franais,
dans la mesure o ce dernier se conoit comme un Etat lac depuis la loi du 9
dcembre 1905 qui proclame en son article 1 er : la Rpublique franaise assure
la libert de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules
restrictions dictes dans lintrt de lordre public . Le principe de lacit a t
repris larticle 1er de la Constitution de la Cinquime Rpublique de 1958. Les
dbats houleux entourant ce principe tmoignent dune certaine mauvaise
comprhension de ce terme. Strictement, ce principe est sous-jacent la libert
de religion et se traduit juridiquement par la sparation de lEglises (ou
aujourdhui des Eglises) et de lEtat, impliquant la non intervention de lEtat dans
les affaires religieuses. Il en dcoule que lEtat ne doit privilgier aucune
croyance et ne doit pas intervenir dans le contenu des croyances (lacit
ngative)61. Le juge franais se fait lcho dune telle garantie la libert de
religion. Ainsi, le Conseil dtat a estim dans larrt Kherouaa que ctait le
principe mme de lacit, qui tait le fondement du droit des lves de porter des
signes religieux distinctifs, et que seules des circonstances particulires
pouvaient justifier une limitation de cette libert individuelle. Aux termes de sa
solution, la disposition du rglement dune cole selon laquelle : aucun lve ne
serait admis en salle de cours en tude ou au rfectoire la tte couverte , tait
une interdiction permanente, qui mconnaissait la libert dexpression reconnue
aux lves dans le cadre des principes de neutralit et lacit de lenseignement
public62. Ainsi, loin de constituer une incompatibilit manifeste avec la libert de
religion, la lacit en est la condition-mme de son exercice.

61 Ainsi, lEtat ne doit verser aucun salaire, ni subvention un culte, lexclusion

de lAlsace-Moselle en raison de lapplication du Concordat toujours en vigueur.
62 CE, 2 nov. 1992, n 130394, Mme Kherouaa.
18

Aujourdhui, certains auteurs sinterrogent sur une relecture du principe de lacit

qui menacerait sa conception traditionnelle franaise. 63 Une autre conception
moderne semble merger, dite lacit positive selon laquelle lEtat doit
permettre lexercice de la libert religieuse de chacun des citoyens. Ltat se doit
ainsi de respecter la libert de conscience des citoyens et doit permettre
chacun le libre exercice de sa religion. Lquilibre convoit est mince, tant
donn que le principe de lacit soppose toute forme de communautarisme, et
le Conseil constitutionnel a dailleurs prcis, dans une dcision en date du 19
novembre 2004, que le principe de lacit sopposait ce que soient reconnus
des droits collectifs quelque groupe que ce soit, dfini par une communaut
dorigine, de culture, de langue ou de religion .

B. Le juge rgulateur de la libert de religion

Si la libert de croire est en principe un droit absolument protg, il nen est pas
de mme concernant lextriorisation de ce choix, soit la libert dexprimer sa
religion (voir ci-aprs les clauses limitatives de droits). A ce titre, justice du
Conseil de lEurope reprsente un alli de taille dans la rgulation de la libert de
religion au regard de la lgislation, entendue au sens large, nationale qui pourrait
constituer une ingrence dans lexercice de ce droit.
Le juge du Conseil de lEurope, sattache vrifier le strict respect par les Etats
de la libert de choix de religion. Ainsi, la CEDH a jug quest contraire la
Convention lobligation faite un individu dacquitter un impt destin financer
une glise dtat.64
Inversement, la libert de manifester sa religion bnficie dune protection
limite. En effet, de nombreuses dispositions internationales prvoient une clause
limitative de droits concernant non pas la libert de religion en son ensemble,
mais seulement sa manifestation extrieure. Ainsi, pour prendre lexemple de la
Convention EDH, les articles 8 11 amnagent des exceptions 65 selon lesquelles
les Etats peuvent recourir diffrentes catgories dintrt public et priv pour
justifier les ingrences dans les droits susmentionns. De telles ingrences
doivent rpondre trois conditions, savoir lingrence ou la restriction doit tre
prvue par la loi ou conforme celle-ci (test de la prminence du Droit) et tre
63 Henri Oberforff, Droits de lHomme et Liberts Fondamentales, 4 me dition,
LGDJ, 2013, p. 479.
64 CEDH, 23 octobre 1990, Darby c/ Sude. Il convient de relever que dans un
arrt ultrieur, la CEDH a repris ce mme principe, tout en estimant quil ny avait
pas violation de larticle 9 de la Convention EDH - En lespce, lemployeur
reverse directement limpt cultuel de son salari au Trsor public et ce en mme
temps que limpt sur le salaire. Le salari peut y chapper en prcisant sa nonappartenance aux glises en bnficiant. Il ny avait pas de violation de larticle 9
de la Convention dans l'espce rapporte car la disposition relevait de la marge
dapprciation nationale (la Cour relve la porte limite de la mention, qui ne
permet de tirer aucune conclusion concernant la pratique religieuse du salari, et
qui na pas vocation tre utilise en dehors des relations entre lemployeur et
les services fiscaux). CEDH, 17 fvrier 2011, Wasmuth c/ Allemagne
19

ncessaire, dans une socit dmocratique (test de la ncessit dans une socit
dmocratique), la poursuite dun ou de plusieurs des objectifs viss auxdits
paragraphes (le but lgitime). Ainsi, ltat ne peut donc interdire une
manifestation religieuse en dehors des cas de larticle 92 de la Convention. Il
convient de relever que la condition de la ncessit dans une socit
dmocratique correspond un test de proportionnalit fond sur trois critres
poss par larrt Handyside de 1976 66 : lingrence rpond un besoin social
imprieux ; les formalits, sanctions, conditions et restrictions sont
proportionnes au but lgitime poursuivi (proportionnalit stricto sensu) et
lingrence se justifie par des motifs pertinents et suffisants . Lautorit est
donc tenue de raliser un quilibre entre les inconvnients lis aux restrictions et
les avantages escompts par le but lgitime poursuivi. La ncessit dans une
socit dmocratique implique un arbitrage entre intrts conflictuels .
Enfin, il convient de relever que la condition de la ncessit dans une socit
dmocratique reconnait implicitement une marge dapprciation aux Etats, ce
qui fut explicitement reconnu dans larret de la CEDH De Wilde, Ooms et Versyp
c. Belgique de 1971.67 Cette marge dapprciation repose sur deux ides
principales. Ce qui est ncessaire la ralisation dun but dintrt national peut
varier dun Etat un autre. En outre, lapprciation de lEtat de cette ncessit
doit bnficier dune certaine dfrence de la part dune juridiction
internationale, peu familire avec les divers contextes nationaux.
Larrt Sahin c. Turquie rendu le 10 novembre 2005 par la CEDH a affirm que
linterdiction du port du voile sur un campus constitue une ingrence dans
lexercice du droit de manifester sa religion mais une importante marge
dapprciation doit tre laisse ltat si bien que linterdiction se trouvait ici
justifie.
Un tat peut donc limiter la libert de manifester ses religions pour des motifs qui
lui sont propres. Ds lors, il est ais de supposer que la libert de manifester sa
religion dpend de lexistence ou non dun principe de lacit dans ltat
concern. Ceci soulve la question de la manire dont la France concilie la libert
de religion et le principe de lacit.
Si lorigine, la lacit visait exclure la religion de la sphre publique en
sparant lEglise de lEtat, elle est aujourdhui considre comme une garantie de
la libert des croyances grace la neutralit de lEtat. En pratique, la neutralit
de lEtat conduit poser des limites la libert de manifester sa religion. Si lEtat
peut imposer certaines restrictions son exercice, le fondement des restrictions
se trouve dans lordre public et dans le respect des liberts dautrui. Ces
restrictions se cristallisent aujourdhui de la question du port de signes religieux
et des sectes. Une secte est caractrise par lexistence dune foi commune et
65 Steven Greer, Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention europenne
des Droits de lHomme, Editions du Conseil de lEurope, Dossiers sur les droits de
lhomme no 15. Accessible
http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRFILES/DG2-FR-HRFILES-15(1997).pdf
66 CEDH, 07 dcembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni.
67 CEDH, 18 juin 1971, De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique.
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dune communaut et est gnralement considre dun mauvais il par les

autorits publiques qui craignent certains abus sur des esprits fragiles. De ce fait,
la loi du 12 juin 2001 tendant renforcer la prvention et la rpression des
mouvements sectaires portant atteinte aux droits de lhomme et aux liberts
fondamentales prvoit la dissolution des sectes en cas dabus frauduleux de
ltat dignorance ou de faiblesse (articles 223-15-2 et suivants du Code pnal).
Plus largement, le texte prvoit la possibilit dune dissolution dun groupement
considr comme sectaire lorsque ce dernier a fait lobjet de plusieurs
condamnations notamment pour atteinte la vie, agressions sexuelles, viols ou
encore exercice illgale de la mdecine.
La discussion de la religion apprhende par la justice se limitera au port du
voile.
Concernant le port du voile, il parait utile de mentionner la loi du 15 mars 2004
qui interdit les signes qui, en eux-mmes ou par leur nature ou par leur caractre
ostentatoire apparaissent comme contraires au principe de lacit. Linterdiction
nest certes ni gnrale, ni absolue, mais certains signes seront bien entendu
ostensibles, savoir le foulard, alors quune croix le sera moins. La question du
voile suscite de nombreux dbats pour deux raisons : dune part celle de la
soumission de la femme et dautre part la remise en cause de la lacit.
Suite une demande du gouvernement pour envisager linterdiction gnrale et
absolue du port du voile, le Conseil dEtat a rendu un rapport en date du 30 mars
2010 aux termes duquel ce dernier se prononce en dfaveur dune telle
interdiction et prconise dharmoniser les interdictions ponctuelles. En effet, le
principe de lacit nimpose que la stricte neutralit de ltat et des collectivits
vis--vis des pratiques religieuses , il nimpose pas dobligations aux particuliers
en dehors des cas particuliers en raison dexigences propres certains services
publics tels que celui de lenseignement. Il nest donc pas mme de justifier
linterdiction gnrale du port du voile.
Or, par une loi du 11 octobre 2010, ce fut une interdiction gnralise qui fut
adopte : nul ne peut, dans lespace public, porter une tenue destine
dissimuler son visage . Le fait de dissimuler son visage constitue une
contravention de deuxime classe, et constitue un dlit le fait dimposer autrui
de dissimuler son visage.
Le Conseil constitutionnel a dclar la loi conforme la Constitution dans une
dcision du 7 octobre 201068 sous rserve que cette interdiction ne porte pas une
atteinte excessive larticle 10 de la Dclaration des Droits de lHomme et du
Citoyen en restreignant lexercice de la libert religieuse dans les lieux de culte
ouverts au public.
La CEDH a eu connaitre de la conventionalit de cette loi et la valide, par un
arrt de Grande Chambre rendu en date du 1 er juillet 2014 dans une affaire S.A.S
c. France69. La CEDH a considr que le vivre ensemble tait une objectif
lgitime pour les autorits franaises. Elle a par ailleurs soulign que les
68 Conseil Constitutionnel, DC n2010-613 du 7 octobre 2010.
69 CEDH, arret de Grande Chambre, 1er juillet 2014, S.A.S. c. France.
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sanctions en jeu taient lgres et que partant linterdiction conteste tait

proportionne au but poursuivi .
Ainsi, la justice joue un rle fondamentale, dune part travers le rle de garant
de la libert de religion, mais galement, oprant au niveau du Conseil de
lEurope, comme rgulateur de son exercice, par le contrle des restrictions qui
lui sont apportes par les Etats parties la CEDH. En outre, celle-ci est guide
par le principe de neutralit, qui dcoule lui-mme du principe de lacit, tendant
assurer la protection de la libert de religion, bien que celle-ci puisse sy
confronter certains gards.

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