Paula Andrea Fernndez Garcs

Formas de Tratamiento de Conflicto

Mara Isabel Uribe
Medelln, octubre 3 de 2014
Universidad de Antioquia
TEXTO REFLEXIVO: CONCILIACIN
Se ha venido formando una ola de popularizacin de los mecanismos
alternativos de resolucin de conflictos. Como seala Taruffo, un fenmeno
relevante que se ha venido presentando en la evolucin de los ordenamientos,
es la implementacin de estos mecanismos, tratando de que los conflictos se
resuelvan por una va diferente a la jurisdiccin.
En Colombia, este fenmeno no ha sido ajeno, y se ha visto cmo en los
ltimos aos, el discurso sobre la implementacin de estos mecanismos ha
cogido una fuerza tal, que se ha impuesto recurrir a la conciliacin, como
requisito para poder acudir a la jurisdiccin. Lo que cabe preguntarse y lo que
se pretende exponer en este texto, es acerca de las ventajas y desventajas que
se podran analizar frente a la implementacin de estos mecanismos. Primero
se va a tratar de definir la naturaleza de stos mecanismos y cules son sus
caractersticas, luego se pretende exponer cual es la posicin que toma el autor
frente a estos mecanismos y asumir una posicin crtica frente a esta, tomando
como base las temticas vistas durante el curso, as como el captulo 9 del
texto de Taruffo, titulado Una alternativa a las alternativas: modelos de
resolucin de conflictos.
Los mecanismos de conciliacin y mediacin, han estado presentes
principalmente en pases como China, donde estos han sido el mecanismo
principal para dirimir los conflictos, teniendo como filosofa la resolucin
pacfica de los conflictos surgidos entre las personas. Sin embargo, se debe
poner en manifiesto que esta no fue la nica razn, ni la principal, para que
estos mecanismos se introdujeran en Colombia. Como razones de estos
mecanismos, el constituyente resalt la participacin ciudadana en la

apropiacin de sus conflictos, por lo tanto, dio la posibilidad de revestirlos

transitoriamente de poderes jurisdiccionales para actuar como conciliador o
mediador. Por lo tanto, no slo se quera llegar a una resolucin pacfica de los
conflictos, sino que la propia comunidad pudiera apropiarse de ellos.
A pesar de las razones anteriormente expuestas, con las cuales estoy de
acuerdo, la ltima razn que se expone en este texto, y la que me ha parecido,
ha sido la razn principal para implementar estos mecanismos, y sobre todo la
conciliacin como requisito de procedibilidad, es con la cual no estoy de
acuerdo, y que como se va a ver adelante, el autor tampoco. Esta razn es la
de tratar de descongestionar la jurisdiccin ordinaria, tratando de decir que esta
no es eficiente para resolver todos los conflictos que a ella llegan, y que por lo
tanto, se debe acudir a otro mecanismo.
Antes de exponer la posicin de Taruffo acerca de los mecanismos alternativos,
cabe aclarar que Taruffo asimila la conciliacin y la mediacin, es decir, para l
estos dos mecanismos son lo mismo, pues a lo largo del texto los menciona
indistintamente. Sin embargo, por la normatividad que se le ha dado a estas
dos figuras en Colombia, se puede llegar a la conclusin que estas son
diferentes. La conciliacin est regida por unas normas ms estrictas, mientras
que la mediacin es menos regulada, por lo tanto, tiene un poco ms de
libertades. Adems de esto, el papel del conciliador y el mediador tambin se
ha diferenciado, siendo el conciliador ms propositivo y activo dentro de la
audiencia, mientras el mediador es ms pasivo y lo principal, es que sean las
partes solas las que lleguen a el acuerdo, as que el mediador no es
propositivo. A pesar de que Taruffo no hace esta distincin, es importante
sealar la postura que l tom en su texto acerca de los mecanismos
alternativos.
Taruffo seala que estos mecanismos en el pasado se tomaban como mtodos
sustancialmente residuales de resolucin de las controversias, mientras que
ahora lo que se trataba de hacer, es que estos mecanismos, se constituyan
como la va maestra que las partes deben seguir para resolver sus conflictos.
As, Taruffo indica que estos mecanismos son tiles en conflictos que por su
naturaleza, un proceso jurisdiccional no los solucionara, sino que antes los

profundizara; o que son controversias que seran fcilmente justiciables por

estos mecanismos ya que difcilmente seran llevadas ante un juez. Sin
embargo, Taruffo seala que poner a estos mecanismos como principal
herramienta para la resolucin de los conflictos basndose en la ineficiencia del
Estado, influyen en el sentido de alimentar e incrementar el desprecio y
desconfianza hacia la justicia del Estado, y por lo tanto hacia el recurso a los
instrumentos jurisdiccionales. Por lo tanto, Taruffo seala que el posible xito
de los mecanismos alternativos, es directamente proporcional a la ineficiencia
del Estado. En conclusin, para el autor la implementacin de los mecanismos
alternativos, no parece un fenmeno positivo, sino el reflejo de un fenmeno
negativo, representado por la disfuncionalidad de la justicia del Estado.
Para Taruffo sta no debe ser la justificacin de los mecanismos, y tampoco se
debe configurar como la nica alternativa que le quede a la partes para resolver
sus conflictos. Estos lo justifica con dos razones; la primera, es las posibles
desventajas o dificultades que estos mecanismos podran traer en la solucin
de los conflictos; la segunda razn, es que el cambio se debe enfocar, no en
los mecanismos alternativos, sino en hacer una reforma al proceso
jurisdiccional de manera que sea ms eficiente, as que para Taruffo, la
alternativa no son los mecanismos alternativos, sino el mejoramiento del
proceso jurisdiccional.
Frente a la primera razn, Taruffo seala principalmente tres desventajas o
problemas con los mecanismos alternativos, estos son:
1. La mediacin no servira para tutelar derechos, sino para llevar a cabo un
acuerdo entre intereses no calificados jurdicamente.
2. La mediacin no est en la capacidad de eliminar o al menos de reducir las
consecuencias de la desigualdad que puede existir.
3. La mediacin no permite proteger a los sujetos dbiles, y el legislador
histricamente ha tratado de intervenir para la proteccin de los sujetos dbiles,
utilizando distintas tcnicas normativas.
Estas dificultades que el autor seala que tienen los mecanismos, me parece
una justificacin dbil, ya que respecto a la segunda y tercera dificultad, ests

se pueden presentar y se presentan en el proceso jurisdiccional, y por lo tanto,

no es exclusivo de los mecanismos. Es evidente que por lo menos en el
proceso jurisdiccional en Colombia, las desigualdades de las partes siguen
persistiendo, y las barreras econmicas por ejemplo, an no han podido ser
derrotadas por las garantas procesales que se les da a las partes. Aunque el
legislador ha tratado de que esa desigualdad sea menor, sta no ha
desaparecido y sobrevive en los procesos, por lo que un proceso jurisdiccional,
tampoco asegura la igualdad de las partes ni la proteccin del sujeto ms dbil.
Respecto a la primera dificultad que se menciona, no se puede equiparar el
proceso que se lleva ante la jurisdiccin, con un proceso de mediacin

conciliacin, que es lo que pretende hacer el legislador colombiano, llenar de

tanto formalismo los mecanismos, que se termina desvirtuando la finalidad de
estos. Estos mecanismos ms all de ver los derechos como algo disponible o
no, de ver los derechos de forma jurdica, el conflicto en forma de litigio en que
alguien gana y alguien pierde, lo importante es identificar el conflicto y tratar de
que se llegue a una solucin en la que ambas partes queden satisfechas, y que
la decisin sea la mejor posible. Esto no quiere decir que estos mecanismos
puedan disponer de los derechos como quieran, pues estos mecanismos frente
a los derechos irrenunciable y de no disposicin, estn claramente limitados y
por esto existen asuntos conciliables y no conciliables. El hecho de que en los
derechos que las partes pueden disponer, estas decidan ceder un poco para
llegar a un acuerdo, no est en contra de la tutela de stos, s se puede tutelar
derechos a travs de estos mecanismos, sino que stos no pueden seguir la
misma lgica del proceso jurisdiccional, porque entonces sera una forma de
proceso jurisdiccional y no una alternativa a ste.
Para concluir, Taruffo seala que la alternativa est en el mejoramiento de la
jurisdiccin en trminos de eficiencia y efectividad en la tutela de los derechos y
seala algunas alternativas como un proceso bifsico, que el proceso se haga
de manera concentrada. El elemento que el autor seal y me parece ms
importante es la clasificacin de los procesos, es decir, hay procesos simples y
procesos complejos. Para los primeros, no es necesaria tanta ritualidad y usar
todos los instrumentos procesales disponibles para la solucin de este, cuando
se puede resolver de forma ms sencilla. Esto no pasara con los procesos

complejos, que por su naturaleza, requeriran de un proceso ms largo, con

mayor detenimiento y formalidades que requerira un proceso simple. Esta
forma de clasificacin de los procesos no me parece que va en contrava con la
conciliacin, pues al poner al juez en la tarea de clasificar los procesos que
lleva, podra definir qu proceso sera ms conveniente que se llevara por
mecanismos alternativos y que procesos definitivamente necesitan entrar en la
jurisdiccin, pero sin obligar a las partes a acudir a estos mecanismos
alternativos, sino mostrndoles las ventajas de una posible solucin a travs de
estos. Por lo tanto, estoy de acuerdo con Taruffo en el sentido de que no todos
los conflictos pueden ser manejados por los mecanismos alternativos, pero
tampoco todos los conflictos son convenientes manejarlos por la jurisdiccin,
por eso como lo seala Taruffo, podra darse una facultad al juez que
consistira en prever la posibilidad cuando este lo considere oportuno, de llevar
el conflicto hacia la conciliacin, pero la solucin no est en obligar a los
ciudadano a servirse de los mtodos alternativos, con el fin de tener alguna
solucin para sus controversias. Sin embargo, Taruffo todava encuentra al
proceso como la alternativa principal para la solucin de conflictos, yo creo que
no debera existir un mecanismo principal y un mecanismo residual, porque
sera caer en un equvoco pensar que un mecanismo alternativo, se convierta
en una mecanismo residual, cuando de estos se pueden derivar bastantes
ventajas segn el conflicto, que no se podran encontrar en la jurisdiccin. Por
lo tanto, sera mejor pensar no en mecanismos principales y secundarios, sino
simplemente mecanismos, sea la jurisdiccin o sea alternativos a esta, en
donde el juez o las partes puedan disponer la conveniencia de uno o de otro.