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Filosofa del derecho

Luis Alfonso Dorantes Tamayo


Segunda edicin
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que no permita la lectura impresa.
dedicado a los alumnos de filosofa del derecho. Por ello el autor expone las principales
ideas sobre el tema con extrema sencillez. Sin embargo, y a diferencia de muchos de los
textos que abundan en el mercado, esta sencillez no elude la profundidad. Adems, como
expresa Del Vecchio en el prlogo a la primera edicin, "al exponer el pensamiento de otros
escritores, l no se limita a meras referencias, sino a menudo hace observaciones crticas
individuales".
Dorantes comienza con un anlisis de la definicin de derecho; cuestiona si este problema
pertenece a la ciencia o a la filosofa; expone las distintas corrientes que estn a favor o en
contra de considerar ciencia a la jurisprudencia y obtiene sus propias conclusiones.
Tambin trata las relaciones del derecho con el Estado; distingue entre los conceptos de
derecho natural y derecho positivo; los alcances del derecho y de la moral; justicia divina y
justicia humana; derecho y libertad, etctera.
finalmente, llega a la conclusin de que el derecho pertenece al conjunto de nociones de
carcter general (como h ' el bien, la libertad) que son ms fciles de intuir explicar y
definir conceptualmente. As, no da una de cero argumenta que "
despus de todo,
lo que ms i
Oxford UNIVERSITY PRESS
9789706134998
Luis ALFONSO DORANTES TAMAYO
Naci en Mrida, Yucatn, obtuvo la licenciatura en Derecho en la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico en el ao de 1953. En 1957, realiz su doctorado en la Universidad
de Pars, Francia, con la mencin honorfica Assez Bien.
Sus estudios en Francia le permitieron ser Lecteur de Espaol en el Liceo "Henri IV" de
Pars. Fue consejero suplente en la Facultad de Derecho de la UNAM y en la ENEP
Aragn, as como presidente del jurado calificador para los exmenes de oposicin en las
reas de Teora general del proceso y Derecho procesal civil.

Fue profesor titular de la ENEP Aragn, actualmente lo es de la Facultad de Derecho de la


UNAM, en las asignaturas de Teora general del proceso y Derecho procesal civil; adems,
imparte cursos de superacin acadmica en la misma universidad.
Entre las obras que ha publicado hasta la fecha se encuentran: Qu es el derecho?, La
procditre du "concurso civil" en droit mexican y Elementos de teora general del proceso.
Colabora en la "Revista de la Facultad de Derecho de Mxico", de la UNAM; en la cual se
han publicado reseas bibliogrficas, dentro de las que destacan: "Persona, Estado y
Derecho", "Humanit et unit du droit" de las obras de Giorgio del Vecchio, y "Justicia y
sentido" de la de Miguel Herrera Figueroa; entre sus artculos publicados: "Las injurias
como causa de divorcio", "El pensamiento jurdico-poltico de Confucio" y "Ensayo sobre
el derecho natural".
Sus vastos conocimientos en los idiomas francs e italiano, le han permitido realizar
traducciones de artculos de Giorgio del Vecchio: "Justicia divina y justicia humana",
"Sobre la universalidad del pensamiento de Dante" y "Sobre la politicidad del derecho"; y
de Mauro Cappelletti: "La proteccin de los intereses colectivos y de grupo en el proceso
civil" y "La justicia constitucional supranacional", entre otros.
Filosofa del derecho
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FILOSOFA DEL DERECHO
Todos los derechos reservados 2000, respecto a la segunda edicin por
Luis Alfonso Dorantes Tamayo.
Ninguna parte de esta publicacin puede reproducirse, almacenarse en un sistema de
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ISBN 970-613-499-9
(ISBN 968-6356-73-8 primera edicin)
Impreso en Mxico Printed in Mxico
1234567890 98765432 19
Esta obra se termin de imprimir
en el mes de mayo del 2000
en Impresora Castillo Hnos., S.A. de C.V.
Fresno No. 7
Col. del Manto
09830, Mxico, D.F.

El tiraje fue de 2 000 ejemplares.


NDICE DE CONTENIDO
Prlogo a la segunda edicin
IX
Prlogo a la primera edicin
XVII
Prefacio
XIX
Abreviaturas y siglas
XXI
1.
Ciencia y filosofa
1
1.1
Diferenciacin
1
1.2
Los grandes temas de la filosofa en general
5
1.3
Aplicacin a la filosofa del derecho
5
1.4
Es ciencia la jurisprudencia?
6
1.5
El derecho y otras ramas humansticas del conocimiento
1.6
Algunas palabras acerca del mtodo por seguir
1.7
Ubicacin de la filosofa del derecho
16
2.
Naturaleza y derecho
23
2.1
Clasificacin de los seres terrestres
23
2.2
Naturaleza y cultura
24
3.
Sociedad y derecho
25
3.1
Sociabilidad del ser humano
25
3.2
Surgimiento necesario del derecho en la sociedad
3.3
El llamado estado de naturaleza
28
3.4
Posibles fases de desarrollo del derecho
30
4.
Derecho y Estado
35
4.1
Dificultad para definir al Estado
35
4.2
Elementos del Estado
35
4.3
Personalidad jurdica del Estado
46

14
16

27

NDICE DE CONTENIDO
4.4
Cmo el Estado adquiere personalidad por el derecho
53
4.5
Nacimiento de la Constitucin
56
4.6
Ideas generales en torno a la teora del contrato social
58
5. Derecho objetivo y derecho subjetivo
64
5.1
Concepto
64
5.2
Correlacin
65
5.3
Problema de su precedencia en el tiempo
66
5.4
Caracteres del derecho en sentido objetivo
67
5.5
Teoras sobre la naturaleza del derecho subjetivo
68
5.6
Nuestra opinin
82
5.7
Conceptos jurdicos fundamentales
83
6. Derecho vigente y derecho positivo
87
6.1
Derecho vigente
87
6.2
Derecho positivo
96
6.3
Nuestra opinin
99
7. Derecho natural
100
7.1
Breve desarrollo histrico del concepto
100
7.2
Consideraciones generales sobre el estado actual de la
doctrina del derecho natural
127
7.3
Nuestra opinin
134
7.4
Principales corrientes de la filosofa y de la ciencia jurdica
8. Derecho divino y derecho racional
140
8.1
Derecho absoluto
140
8.2
Origen divino de la naturaleza
141
8.3
El derecho racional
142
8.4
Formacin humana del derecho
143
9. Derecho y moral
144
9.1
Norma y naturaleza
144
9.2
Derecho y convencionalismos sociales
145
9.3
Derecho y moral
149
9.4
Sobre si todo lo justo es bueno y todo lo bueno es justo
152
9.5
El derecho del Estado como sucedneo de la moral
155
9.6
Valores jurdicos
156
10. Justicia divina y justicia humana 161
10.1 Concepto de la justicia 161
ndice de contenido
10.2 Consideraciones en torno a la definicin de Ulpiano
162
10.3 Justicia divina
164
10.4 La justicia en dos parbolas cristianas
165
10.5 Sobre si el cristianismo es antagnico al orden jurdico humano. . .
11.
Justicia individual y justicia social
178
11.1 La justicia segn Platn
178
11.2 La justicia segn Aristteles
183
11.3 La justicia individual y la justicia social
184
11.4 Condiciones para la existencia de la justicia
185

136

167

11.5 El problema de la desigualdad econmica


187
11.6 Relatividad de nuestro conocimiento sobre la justicia
12.
Justicia y verdad
193
12.1 El problema de la verdad
193
12.2 El relato sobre Virata
198
12.3 Ley del talin
203
12.4 Justicia y legalidad
205
12.5 La equidad
207
13.
Causas y fines del derecho
208
13.1 Causas del derecho
208
13.2 Fines del derecho
208
13.3 Coordinacin u oposicin entre los fines del derecho
13.4 Oposicin excepcional entre el orden jurdico (justicia legal o
seguridad) y el orden social (bien comn)
216
13.5 Liberalismo o totalitarismo?
217
13.6 Axiologa jurdica
218
14.
Concepto del derecho
220
14.1 Planteamiento del problema
220
14.2 Definiciones que anota Lvy-Ullmann
220
14.3 Otras definiciones
231
14.4 Tesis de Goodhart
233
15.
Fuerza y derecho
236
15.1 Divisin del mundo jurdico
236
15.2 La fuerza o el poder divinos
236
15.3 La fuerza de la naturaleza
237
15.4 La fuerza de la razn
238
15.5 La fuerza del Estado
238
rjJTl NDICE DE CONTENIDO
15.6 El derecho de la fuerza
239
16. Derecho y libertad
242
16.1 Libertad como derecho
242
16.2 Derecho como conjunto de obligaciones y derechos
16.3 Derechos polticos
244
16.4 Justificacin del poder estatal
246
16.5 El derecho es la libertad
247
16.6 Existe un derecho internacional?
251
16.7 Inconsistencia de nuestro concepto general del derecho
17. Derechos humanos y sistemtica jurdica
253
17.1 Derechos humanos
253
17.2 Sistemtica jurdica
259
Apndice 1
Declaracin de derechos de Virginia
(12 de junio de 1779)
261
Apndice 2 Declaracin de derechos francesa y estadounidense ... 266
Apndice 3
Declaracin universal de los derechos humanos
(10 de diciembre de 1948)
280
Bibliografa
287

189

213

243

251

ndice onomstico
ndice analtico

296
300

c
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
Luis Dorantes Tamayo es un cumplido profesor de la Facultad, con estudios de posgrado en
la Universidad de Pars, donde obtuvo el doctorado y es prcticamente el traductor oficial
de la Revista de la Facultad de Derecho. De l se ha expresado con elogios el notable
jusfilsofo de Italia Giorgio del Vecchio. La obra que ahora se publica consta de 17
captulos y concluye con un interesante estudio sobre derechos humanos y sistemtica
jurdica.
Para introducir al lector en los temas que desarrolla, el autor inicia su obra con la distincin
entre ciencia y filosofa, a fin de relacionar sta con el derecho; y despus distingue nuestra
materia de la historia, de la sociologa, de la poltica y del derecho comparado. Afirma que
"la ciencia ve el objeto de estudio desde un punto de vista intermedio, no alcanza a penetrar
su esencia, nicamente llega a captar su exterioridad, los fenmenos accesibles a la vista y,
estudiando estos fenmenos, llega a postular leyes universales y relativamente inmutables;
la filosofa, en cambio, ve el objeto o desde el punto de vista ms cercano, o desde un punto
de vista ms lejano; esto es, o intenta penetrar hasta las ms oscuras profundidades del ser
para tratar de conocerlo de manera absoluta de acuerdo con el pensamiento de Georg
Simmel, se sita en una posicin determinada frente al mundo, toma uno de los elementos
de ste, y trata de explicarlo todo por medio de ese elemento".
Quienes estudiamos al derecho, con frecuencia nos interrogamos sobre la ndole de su
contenido y sobre su operatividad en el mundo prctico. De esta manera, inquirimos si el
derecho es ciencia, es arte o es tcnica: esta interrogante tambin se la plantea Dorantes,
quien sintetiza las ideas de Kelsen, de Kirchmann, de Radbruch y de otros autores, para
opinar que "desde el momento en que la jurisprudencia tiene por objeto el estudio de
derecho positivo vigente en una poca y un pas determinados, no puede ser una disciplina
cientfica". Tambin reconoce el autor el estrecho vnculo que existe entre el derecho y la
poltica, para lo cual recurre a la voz autorizada de Del Vecchio.
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
Puesto que el derecho es un fenmeno social, para entenderlo resulta indispensable
comprender lo que es la sociedad, su evolucin y transformaciones desde los primitivos
grupos humanos hasta concluir en el Estado, en que ya el derecho es indispensable y, por
tanto, advertible. No desconoce el autor la dificultad de definir al Estado, pero tampoco
rehuye su anlisis, pues estudia sus elementos y la soberana que le es imprescindible;
estudio que apuntala con autores de prestigio en consulta directa de textos en su lengua,
tales como Duguit, Jellinek, Rousseau y Savigny
Luis Dorantes se pregunta sobre si es primero el Estado que el derecho, o si ste antecede al
primero. En su opinin, temporalmente el derecho precede al Estado, que surge "tan pronto
como aparece su primer cdigo jurdico: la Constitucin".
Nuestro autor consagra un pargrafo a reflexionar sobre el nacimiento de la Constitucin,
apoyndose mucho en las ideas positivistas de Kelsen y afirmando que la eficacia del orden
jurdico requiere la aceptacin de sus destinatarios; aceptacin que resulta indispensable,
pues de no existir; "en la primera ocasin que hubiera los descontentos intentaran

derribarlo para despus, sobre sus escombros, construir uno nuevo... la fuerza... que
conduce al triunfo, es la base de la vigencia y la eficacia del derecho". Sintetiza que "la
fuerza instituye el derecho; con el derecho nace el Estado, el que por medio de sus rganos
constituidos desarrolla ese derecho".
El profesor de la Facultad de Derecho analiza meticulosamente el contrato social, como
condicionamiento para establecer la comunidad humana. Adems, recurre a clsicos latinos
como Cicern, Marsilio de Padua, Grocio y, desde luego, Jean-Jacques Rousseau, el
escritor que trascendi su poca hasta convertirse en el punto de referencia de la
democracia moderna. Opina el autor que si no se ha comprobado la existencia del Estado de
naturaleza, s "es til tomar este concepto en el sentido ideal, e imaginarnos qu sucedera
si el status societatis en que vivimos pudiera desaparecer, para de esta manera apreciar sus
ventajas o desventajas, y poder justificar, por sus fines, la organizacin poltica
gubernamental". Con voz plena de actualidad, Dorantes escribe que "en una sociedad
organizada jurdicamente, se sobreentiende que los individuos renuncian a su derecho de
hacerse justicia por su propia mano, pero con la condicin de que la autoridad pblica, en
cuyo poder depositan ese derecho, cumpla con dicho deber. Tan pronto como esta autoridad
descuide ese derecho de los particulares, que al hacerse pblico se convierte en obligacin
por parte de la misma, y comprometa en cualquier forma la seguridad pblica del
organismo social, los afectados tienen derecho a pedir el cambio de sus integrantes o
funcionarios, aun por la revolucin".
El traductor y profesor penetra a la discusin del huevo y la gallina, esto es, de la
precedencia temporal del derecho objetivo o del derecho subjetivo;
Prlogo a la Segunda Edicin
determina las caractersticas de la norma jurdica y explica las teoras sobre el derecho
subjetivo. Opina que el autntico derecho es el subjetivo. Valindose de citas de LvyUllman se pregunta: para qu llamar derecho a lo que en realidad no es ms que una
norma o conjunto de normas jurdicas, complicando intilmente de esta manera el ya
complicado lenguaje jurdico?" Como homenaje al maestro Garca Mynez entendemos el
captulo relativo a la distincin entre derecho vigente y derecho positivo, en el que se
incluye el proceso legislativo de Mxico, tema poco estudiado en nuestro medio y que sirve
de punto fundamental a los tratados sobre derecho parlamentario. Por desgracia, los temas
de sancin y promulgacin no adquieren la claridad que buscamos los profesores de
derecho.
Un largo captulo se dedica en esta obra al derecho natural; la lectura del maestro es muy
recomendable, pues contiene la exposicin metdica de los autores que contraponen al
positivo el llamado derecho natural, como orden intrnsecamente justo, universal y
permanente; aspiracin que no adquiere cuerpo o realidad, dados los temperamentos
humanos y los cuestionamientos diversos que, en el tiempo y el espacio, encuentran las
sociedades.
Reflexiones profundas elabora el maestro Dorantes sobre la axiologa del derecho. Tras de
referirse al derecho absoluto, vincula la moral con el derecho y trata el tema interminable,
indefinible, pero humano y esperanzador, de la justicia. Si los juristas no nos ponemos de
acuerdo sobre el concepto del derecho, mucho menos coincidimos en precisar lo que
queremos significar con la voz justicia, independientemente de otorgarle calificativos de
social, divina o individual. La justicia la intuimos como, sin verlo, nos consta la existencia

del aire; nos enteramos de un acto y lo calificamos como certeza de justo o de injusto; pero
dar un concepto umversalmente vlido de la justicia es tarea que rebasa nuestra posibilidad
intelectual, lo cual no significa que pierda valor; antes bien, nos estimula la inquietud y la
necesidad de estudiar, de dialogar de actuar acadmicamente y de legislar para poder
materializarla. Del Ommni potestas a Deo a la frmula "todo el Poder proviene del pueblo"
hay una proximidad distante o una lejana cercana, pues se ocupa de la misma entidad,
desde perspectivas distintas. Si ayer el poder fue de origen divino, hoy lo hemos
humanizado, lo hemos acercado a nosotros, y as, con nuestros defectos, tiene ms
justificacin, aun en sus imperfecciones.
Tiene razn el autor cuando sostiene que derecho slo tienen los humanos, porque tienen
voluntad: "slo el hombre est capacitado para conocer su derecho de fuerza, que puede
ejercitar o no ejercitar y con respecto al cual no existe propiamente hablando, una
obligacin".
Sabido es que no slo son las del derecho las nicas reglas de convivencia por las que se
rigen los seres humanos, aunque s son las nicas coactivas que, por tanto, se hacen valer
por la fuerza del Estado. Al estudio de los preceptos no
E3
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
jurdicos, sobre todo los derivados de la moral, consagra el doctor Dorantes un captulo
completo que le da pie para estudiar y exponer lo que es la justicia humana y la perspectiva
de la justicia divina, para lo cual se vale de connotados autores eclesisticos, entre los que
destaca la figura de San Agustn, a quien invoca en diferentes aspectos, advirtiendo con ello
la sobrevivencia y actualidad de su pensamiento.
Justicia y derecho necesariamente tienden a confundirse, pues el derecho, la estructuracin
normativa de la conducta humana, debe ser justo, y la justicia no puede ser realidad sin que
su aplicacin est prevista en precepto. Empero, conviene tener presente que, lato sensu, la
justicia, puede ser ms amplia que el derecho, por cuanto que debe inspirar la actuacin de
los gobernantes para servir realmente al pueblo, tratando de vencer las diferencias y
disparidades econmicas, sociales y culturales; matiz que explica la consagracin de la
justicia social.
El distinguido procesalsta sostiene que el derecho es un sucedneo de la moral, afirmacin
que nos estremece y turba nuestra concepcin del derecho, toda vez que preceptos jurdicos
encaminados a la justicia son necesariamente morales. La tica influye en el derecho; el
legislador que no se inspira en la moral, no puede realizar normas vlidas con sustento en la
dignificacin humana. El ejemplo que da el autor consiste en que el derecho ordena el
castigo del culpable, mientras que la moral exige su perdn. No compartimos del todo este
punto de vista, porque el remordimiento es sancin moral que perdura aun si se otorga el
perdn y no sancionar al culpable es, sin duda alguna, actuacin inmoral.
Luis Dorantes sintetiza los conceptos de justicia divina, de justicia cristiana y de corrientes
y doctrinas fundamentales de la filosofa del derecho. Al ocuparse de la justicia humana se
refiere a los grandes tratadistas de la justicia individual y de la justicia social, para concluir
que tenemos un concepto relativo sobre la justicia. Escribe: "llegamos as a la conclusin de
que ni en la justicia individual ni en la justicia social hemos hallado una frmula perfecta
que nos sirva como unidad de medida para valorar nuestros actos en cuanto a su justicia.

Justicia, se ha dicho es dar a cada quien lo que le corresponde. Y qu es lo que


corresponde a cada quien? Esto es lo que no se puede precisar de antemano en una forma
general y abstracta. La frmula, pues, resulta vaca, puramente formal, sin contenido. Es
necesario examinar cada caso en particular, en concreto, para llenar con relativa exactitud
este vaco".
El derecho busca seguridad, libertad y autenticidad en las relaciones sociales; que stas se
conduzcan con verdad. La justicia pretende decir la verdad de los hechos conforme a las
normas y por ello Dorantes Tamayo consagra un captulo de su libro a la relacin entre
justicia y verdad, recurriendo a citas bblicas, a las pginas de los grandes escritores
cristianos y a procesalistas connotados.
Prlogo a la Segunda Edicin
Incursionando en terrenos filosficos, el autor inquiere sobre la relacin entre justicia y
legalidad, no siempre coincidentes aunque, repetimos, una ley injusta adolece de esencia y
es ticamente reprobable.
Los ltimos captulos de la obra estn consagrados a la teleologa del derecho; el captulo
13 se ocupa de los fines del derecho, entre los cuales menciona al bien comn, la seguridad
y la justicia, conforme al pensamiento de Luis Le Fur, Dlos, Radbruch, contenidos en un
libro publicado por nuestra Facultad de Derecho. Es aceptable y plausible su opinin de
que: "El fin primordial del derecho estatal es el orden, la paz interna del pas y la externa
del individuo, en una palabra, el llamado bien comn que comprende todos los beneficios
que se pueden recibir en una sociedad organizada jurdicamente. Sin este orden, acaso sera
imposible la vida social; acaso se originara el llamado estado de naturaleza que imagin
Hobbes; acaso sera el hombre lobo del hombre. Sin un rgimen jurdico, el dbil quedara
sin amparo ante la ambicin y la saa del fuerte; no habra paz ni sosiego; los hombres
viviran en una eterna lucha sin descanso".
En Mxico, prcticamente no hay jurista que desconozca la afirmacin de Garca Mynez
sobre la indefinicin del derecho, pese a que lo comprendemos, lo valoramos, lo
producimos y lo defendemos. Luis Dorantes se da a la tarea de transcribir, confrontar y
comentar conceptos y definiciones que del derecho han dado grandes tratadistas.
Los conceptos del derecho quedan expuestos en bloques o grupos en los que por fortuna,
junto al pensamiento original, se expone la traduccin, lo que evidencia la amplia cultura
del autor.
"Si la labor difcil es definir escribe el maestro y profesor de la Facultad de Derecho,
lo es ms tratndose del derecho y la justicia." Una vez ms, coincide en el criterio del
doctor Garca Mynez.
El maestro Dorantes consagra las ltimas pginas de su libro a tratar sobre el derecho y la
libertad, palabra esta ltima "que ha servido de bandera y de grito de guerra en los grandes
movimientos que se han gestado en contra de la opresin y el despotismo".
Tema aparentemente sin trascendencia es el del sistema jurdico normativo escrito y el de la
potestad de actuar de los gobernados; esto es, el "Derecho" y el "derecho". Esta palabra se
escribe con mayscula o con minscula? Conforme al diccionario de la Real Academia
Espaola, en sus dos sentidos anotados debe ser con minscula, pero quienes nos
consagramos al estudio de las normas jurdicas solemos hablar de "Derecho" objetivo y
"derecho subjetivo".

En opinin del procesalista doctorado en Pars, el autntico derecho es el subjetivo; si se le


da este nombre al objetivo es confundir el continente con el contenido: "el derecho
propiamente tal es la facultad o la libertad que concede la norma".
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
Problema fundamental en el Estado y en el derecho son las garantas individuales o
derechos humanos y dentro de stos los derechos polticos, fundamento y exigencia de la
democracia. As, el traductor de Del Vecchio apunta: "El Estado no debe absorber por
completo la libertad natural del hombre; hay ciertos derechos que deben ser intocables, por
ejemplo, las llamadas garantas individuales. "
Anota nuestro investigador que "dada, pues la moralidad imperfecta del hombjrej?ara_que
ste pueda convivir con sus semejantes, es necesario en nues-tros tiempos que se someta al
Derechojiel Estado".
Agrega ms~tar3e que "cuando se dice TueFza del derecho", no se alude sino a la fuerza
misma que lo concede o lo proporciona; la fuerza no se identifica con el derecho, pero ste
s con la libertad. La libertad es una exigencia humana de desarrollo, es el oxgeno que
permite la convivencia social, es el ambiente que proporciona dignidad a nuestra existencia,
es parte del espritu humano. Si no existe la libertad, la conquistamos. Es el don sagrado
que permite la superacin; en virtud de la libertad se construyen grandes obras, aunque
tambin su mala concepcin, el libertinaje, puede conducir a la opresin, a la dictadura o a
aspectos individuales negativos de la tica. Pero la libertad bien merece el desafo, porque
podemos salir vencedores. Dorantes Tamayo, imbuido de nobleza intelectual, escribe: "por
el contrario, cuando el desarrollo intelectual y moral de un pueblo lo ha capacitado para
desenvolverse por s mismo y gozar de la ms amplia libertad, las dictaduras o cualquier
clase de despotismo son odiosos e intolerables, llmense militares, clericales o del
proletariado. Las democracias deben ser privilegio de gente honesta y civilizada: no de
individuos carentes de todo espritu de ayuda y solidaridad, que por satisfacer sus propios
deseos o intereses no vacilan en cometer toda suerte de violaciones y atropellos".
No coincidimos del todo con el criterio del autor de que el sistema democrtico ha
fracasado en su intento de obtener el bien del pueblo. En efecto, es difcil el equilibrio de
los poderes del Estado; se tiende a la hegemona, pero nada es perfecto en el mundo, y
adems las imperfecciones nos incitan a la lucha; los obstculos que enfrenta el Estado no
lo destruyen, antes bien, son causas que impulsan a buscar senderos de superacin. Tiene
razn el autor cuando afirma que en la jerarqua poltica el primer lugar corresponde al
Poder Legislativo y que el Poder Ejecutivo va tras el Judicial porque est encargado de
ejercitar coactivamente el derecho por medio de la polica; sin embargo, creemos que la
supeditacin del poder es a la Constitucin y que entre los tres debe haber equilibrio; la
Constitucin y la democracia se perfeccionan, son el arco iris que ilumina nuestro avance
sin llegar nunca a la perfeccin.
El ltimo prrafo del libro es un resumen de justicia: "Lo que ms importa, despus de
todo, es el ejercicio y la aplicacin del derecho, y ya que todos tenemos una intuicin de la
justicia, debemos tratar de realizarla hasta donde sea
Prlogo a la Segunda Edicin
posible. El da en que todos y cada uno de los hombres cumplan por s mismos sus deberes
y estn dispuestos a sufrir voluntariamente el castigo de sus faltas, el problema de la justicia

y del derecho estar resuelto, a nuestro parecer, er definitiva. Lo ms probable es que esto
nunca llegue a realizarse. No debemos olvidar, empero, que si el derecho es la libertad, slo
tiene derecho a pedir ms libertad quien cumple con la justicia."
El derecho, reiteramos, es difcil de definir, es un concepto multvoco; por ello Dorantes
realiza su investigacin filosfica interrogndose sobre la esencia de qu es el derecho?
Como l, no pretendemos resolverlo en forma definitiva, pero si contestamos, damos una
respuesta afirmativa: el derecho es la paz de las conciencias y la esperanza de los pueblos.
Dr. Francisco Venegas Trejo Director del Seminario de Derecho Constitucional y de
Amparo
Facultad de Derecho. UNAM

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN


El autor, profesor en la Facultad Jurdica de Mxico, observa en el inicio de su obra la gran
dificultad de definir el derecho, recordando tambin la clebre afirmacin de Kant, segn la
cual los juristas habran estado todava en busca de tal definicin. Las disputas a este
propsito no han cesado; pero es lcito quizs pensar que al menos sobre algunos elementos
del concepto del derecho ha sido alcanzado, por las indagaciones llevadas a cabo desde los
tiempos de Kant hasta hoy, cierto acuerdo, si no entre todos, entre casi todos los que se han
ocupado de aquel problema.
El profesor Dorantes Tamayo pone la cuestin de si el problema pertenece propiamente a la
ciencia o a la filosofa; y expresa la opinin de que, tratndose de una esencia, este estudio
es de la competencia de la filosofa; pero no deja de poner en relieve las disensiones
existentes en esta materia entre los varios autores. Despus de haber tratado ampliamente
de los varios aspectos de la realidad del derecho y de sus nexos con la sociedad y con el
Estado, y en seguida tambin de las distinciones entre derecho positivo y derecho natural,
entre derecho y moral, entre justicia divina y humana, etc., el autor llega por fin a la
conclusin de que el derecho pertenece a aquellas nociones de carcter general (como la
libertad, la razn, el bien, etc.) que son ms fciles de intuir que de explicar y definir
conceptualmente. Declara l por consiguiente no querer dar una respuesta definitiva a la
pregunta expresada en el ttulo; pero agrega que "despus de todo, lo que ms importa es el
ejercicio y la aplicacin del derecho; y puesto que todos tenemos una intuicin de la
justicia, debemos buscar realizarla hasta donde sea posible".
Esta conclusin puede dejar quizs un poco desilusionado al lector, que despus de una tan
amplia indagacin, en la cual el autor ha mostrado conocer casi todas las principales
doctrinas sobre el argumento tratado, se esperara un resultado ms preciso y, por as
decirlo, ms personal. Pero precisamente aquella retencin y aquella especie de hesitacin
en las afirmaciones conclusivas
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
prueban la sinceridad, la modestia y la conciencia del autor; dotes que sin duda deben ser
adscritas a su mrito.
Importa advertir, en fin, que al exponer el pensamiento de otros escritores, l no se limita a
meras referencias, sino a menudo hace observaciones crticas originales. Notables, si bien

discutibles, son, por ejemplo, sus observaciones sobre la justicia individual y social, sobre
la verdad en sus relaciones con la justicia, sobre las causas y fines del derecho, sobre el
derecho y la fuerza, sobre el derecho y la libertad. Sobre este ltimo punto llega l a afirmar
que "el derecho es la libertad"; pero la reflexin de que la libertad misma es un problema lo
retiene de acoger esto como una verdadera y suficiente definicin.
Sin entrar aqu en discusiones particulares, podemos expresar nuestra complacencia por la
contribucin que Dorantes Tamayo da a los estudios de filosofa del derecho en Mxico,
donde estos estudios ya florecen por mrito de ilustres maestros.

Giorgio del Vecchio Ex Rector de la Universidad de Roma

.
PREFACIO
Non nova, sed nove.
Este libro est dedicado especialmente a los alumnos de Filosofa del Derecho. Es por ello
que se ha escrito con un lenguaje sencillo, de tal manera que a cualquier persona, aun
cuando no tenga los conocimientos bsicos, elementales, sobre la materia, le pueda ser
accesible, comprensible.
Desde luego, no pretendemos ser completamente originales en las ideas que exponemos en
este trabajo, pues estamos de acuerdo con la frase de SALOMN: Nihil sub sol novum.1
[No hay nada nuevo bajo el Sol.] Sin embargo, algunos de los enfoques que demos en
ciertos temas pueden ser novedosos.
Cuando en el desarrollo del presente estudio mencionemos el pensamiento o la idea de
algn autor, citaremos el nombre de ste, as como la fuente de consulta. Pero en el
supuesto caso de que no lo hiciremos, y de esta manera el pensamiento o la idea
aparecieran como si fueran nuestros, esto se deber, sin duda, al desconocimiento de tal
circunstancia, es decir, que tal o cual autor ya haba expuesto anteriormente tal idea o
pensamiento; mas de ninguna manera se deber a una intencin dolosa, a una voluntad
consciente de apropiarnos reflexiones o doctrinas que no nos pertenecen. No haremos
nuestra aquella frase que dice: Pereant qui ante nos nostra dixerunt. "Vi ha invero chi
giudica un'opera tanto pi orignale, quanto meno ricca al citazioni"2. [Hay en verdad
quien juzga una obra tanto ms original, cuanto menos es rica en citas.]

1
"Eclesiasts," Biblia Sacra, cap. 1, vers. 10.
2
Giorgio DEL VECCHIO, La giustizia, 4a. ed., Bditrice Stvdivm, Roma, 1951,
Prefazione alia 3a. ed., p. x.
ABREVIATURAS Y
SIGLAS
v
cap. (S) Chap. ed. cit. ed. (s) Fase. Lib. Liv. loe. cit. nm. (s) op. cit. Pv pp. prr. (s), prgf.
proleg. s., ss. s. d.
sec. (s) supra
t.(s) tt. (s) trad. (s) lt. (s)
UNAM
ver. (s) Vid. vol. (s)
captulo, captulos
Captulo (abreviatura en francs)
edicin citada
edicin; editor, editores; editado por
Fascculo
libro (abreviatura en espaol)
Libro (abreviatura en francs)
loco citato: en el lugar citado
nmero, nmeros, numeral, numerales
opus citato: obra citada
pgina, pginas
prrafo, prrafos
pargrafo, pargrafos
Prolegmeno: Prolegmenos
siguiente, siguientes
sin data: sin fecha; sin dato, de casa editora o de lugar de publicacin
seccin, secciones
atrs, arriba, antes [adverbio que remite a un contenido anotado anteriormente] tomo, tomos
ttulo, ttulos
traductor, traductores; traducido de, traducido por
ltimo, ltimos
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
versculo, versculos
vase
volumen, volmenes

CIENCIA Y FILOSOFA
1.1 Diferenciacin
En primer lugar habr que determinar el significado de la palabra filosofa como una
disciplina intelectual, antes de hablar de filosofa del derecho, con el fin de tener una idea,
aunque sea general, sobre la forma en que esta disciplina aborda el estudio del derecho.
Deca Leopoldo BAEZA Y ACVEZ en sus clases de tica en la Escuela Nacional
Preparatoria, que era la nica que haba antes, de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, que no hay nada ms difcil en el mundo del intelecto, que la operacin que realiza
nuestra mente para definir; as lo asienta tambin en su libro de tica, donde recuerda que
sobre el particular dice la lgica tradicional: "la definicin resulta en la mayora de los
casos tendenciosa, cuando no incompleta".1 Esta dificultad, segua diciendo, se acenta
todava ms tratndose de la filosofa. Puesto que estamos de acuerdo con esta opinin, nos
limitaremos a dar algunas nociones o ideas generales que nos ayuden a diferenciar una
disciplina de la otra.
Demasiado arduo sera, y por lo dems intil, exponer, analizar y criticar siquiera una gran
parte de las definiciones que se han dado de la filosofa y la ciencia.
Por lo que respecta a la primera, en la ms remota antigedad griega se deca, atendiendo a
la etimologa de la palabra, que la filosofa es simplemente, amor a la ciencia ((pXoc;,
amor, amante; 0"0<p^, 0091a, ciencia, sabidura). El vocablo en s mismo, segn parece,
fue usado por vez primera por PITGORAS, quien deca que su significado se reduce
sencillamente a una aspiracin, a un deseo de conocer, ya que la sabidura suma es atributo
slo de Dios.
1 Leopoldo BAEZA Y ACVEZ, tica, Porra, Mxico, 1946, la. parte, cap. I, nm. 1, p.
9.
ML
FILOSOFA DEL DERECHO
En la poca contempornea, Giorgio DEL VECCHIO ha dicho, reduciendo la definicin del
estagirita, que "La filosofa in genere si pu anche definir lo studio dei primi principi"...2
[La filosofa en general se puede tambin definir como el estudio de los primeros
principios...]
Pero repetimos, estas definiciones pueden ser tan buenas o tan malas como cualquiera otra.
Por nuestra parte, consideramos que la filosofa tambin puede definirse como la reflexin
que se hace sobre un objeto cualquiera (tomado ste en su ms amplio significado: como
algo que se estudia), tratando de descubrir su esencia, su valor o su sentido.
Lo mismo que hemos dicho de la filosofa, podemos decirlo de la ciencia: no hay un
concepto general, incontrovertible, de ella. Podemos definirla, sin embargo, como la
actividad que desarrolla nuestra mente para captar de la realidad lo que tiene de
homogneo, de comn, de uniforme, y formular leyes o principios universales y
permanentes. No pretendemos que esta definicin sea exacta e irrebatible, pero puede
servirnos de base.

Asentado, pues, que, si no imposible, cuando menos es muy difcil alcanzar una definicin
perfecta de filosofa y ciencia, que abarque todo el contenido de stas, sin que tampoco lo
sobrepase, nos limitaremos a sealar algunas notas diferenciales entre la una y la otra.
Los neotomistas en general han sealado como caractersticas de la filosofa su totalidad, su
autonoma y su pantonoma. La filosofa es total, dicen, porque su estudio abarca toda la
realidad, no solamente un fragmento de sta; es autnoma, porque ella misma se da sus
leyes, sin basarlas en otras leyes previamente establecidas, y es pantnoma porque da leyes
que sirven de base, de fundamento, a todas las dems leyes de las otras disciplinas
intelectuales.
De acuerdo con la definicin de filosofa que hemos propuesto, aceptamos que la misma es
total, porque abarca toda la realidad, y nada escapa a su estudio. Por lo que se refiere a su
autonoma, quiz la podemos aceptar si consideramos que sus leyes las infiere de la lgica,
aun cuando stas no siempre rigen en sus dems disciplinas. Si tomamos la palabra ley
como una norma inmutable y universal, podemos afirmar que la filosofa carece de leyes en
la mayor parte de sus ramas principales. Cules son, en efecto, las leyes fijas, invariables y
generales de la tica, del arte, de la filosofa del derecho, de la poltica terica, por ejemplo?
No lo que para unos es bueno, para otros puede resultar malo? No lo que es bello para
unos, para otros puede resultar una injuria a la belleza? Y hay un canon infalible para
determinar lo justo y lo
2 Giorgio DEL VECCHIO, Lezioni di filosofa de! diritto, 9a. ed., Dott. A. Giuffr, Milano,
1953, introd., p. 1; ARISTTELES da esta definicin: "el estudio de las primeras causas y
de los principios" (Metafsica, trad. Patricio de Azcrate, 5a. ed., Espasa-Calpe, Mxico,
1954, libro lo., nm. 1, p. 14).
Ciencia y filosofa
injusto? No divergen acaso las opiniones sobre cul sea, por ejemplo, la mejor forma de
gobierno? En cuanto a la pantonoma, podemos aceptarla si se trata igualmente de leyes
lgicas que sirven de base a las dems leyes de las otras disciplinas.
En conclusin, podemos diferenciar de la ciencia a la filosofa:
a)
Por la extensin del objeto: en tanto que la filosofa estudia toda la realidad, la
ciencia slo estudia fragmentos de ella.
b)
Por la forma de estudiar el objeto: la filosofa lo estudia de manera ms profunda
que la ciencia; aspira a la esencia de las cosas, indaga sus primeros principios y sus ltimas
razones. No se contenta con examinar su periferia, los fenmenos accesibles a nuestros
sentidos, sino que hurga hasta su meollo ms entraable; intenta llegar hasta las regiones
ms escondidas e ignotas del mundo de la realidad, a las que slo puede tener acceso esa
exploradora intrpida y temeraria que se llama la razn. La ciencia, en cambio, estudia su
objeto de una manera superficial, exterior, sin ahondar en sus ltimas causas ni en sus
ltimos efectos, limitndose nicamente a sus manifestaciones externas.
Esta diferencia entre ciencia y filosofa es, a nuestro modo de ver, la fundamental. Todo se
reduce a un punto de vista: segn sea la distancia desde la que se mire el objeto de estudio,
tal ser la disciplina que conozca. La ciencia ve el objeto de estudio desde un punto de vista
intermedio, por decirlo as; no alcanza a penetrar su esencia, nicamente llega a captar su
exterioridad, los fenmenos accesibles a la vista y, estudiando stos, postula leyes
universales y relativamente inmutables. La filosofa, en cambio, ve el objeto, o desde un
punto de vista ms cercano, o desde un punto de vista ms lejano; esto es, o intenta penetrar
hasta las ms oscuras profundidades del ser para tratar de conocerlo de manera absoluta o,

de acuerdo con el pensamiento de Georg SIMMEL, se sita en una posicin determinada


frente al mundo, toma uno de los elementos de ste y trata de explicarlo todo por medio de
ese elemento. Es como si la filosofa diremos nosotros, personificndola se situara en
la cima de una montaa altsima y desde all contemplara la inmensidad del mundo que
yace a sus pies, tratando de explicarlo desde un punto de vista total, por medio de uno de
sus componentes. Es, siguiendo el pensamiento de Georg SIMMEL, la particularidad
elevada al rango de totalidad.
Pero, cul es el punto de vista intermedio en el que se sita la ciencia para estudiar su
objeto, o sea, una parte o porcin de la realidad? Cmo sabemos cundo el conocimiento
ha comenzado a profundizar demasiado el objeto, o se ha alejado de l para contemplarlo
en su totalidad y, por tanto, se ha convertido en filosofa? Consideramos que el coa
FILOSOFA DEL DERECHO

nocimiento ser ciencia cuando slo investigue los fenmenos de la naturaleza que no
cambian, que no varan, que obedecen ciegamente a una causa cognoscible por inmediata y,
una vez conocida sta, formule una ley que puede ser incontrovertible y universal; y
decimos que esta ley puede ser incontrovertible y universal porque bien podra resultar que,
con el progreso de la ciencia, lo que en un principio se crea verdadero sea, en realidad,
defectuoso y falso: tenemos un ejemplo en la astronoma, cuando se consideraba
antiguamente que el Sol giraba alrededor de la Tierra, siendo que sta es la que gira
alrededor de aqul. El conocimiento, en cambio, ser filosofa cuando estudie, no los
cambios y uniformidades de la naturaleza, sino el ser en general, su esencia, su valor, su
origen o su fin. (Entendemos por naturaleza, para este efecto, todo lo real y palpable que en
el mundo existe.) Atendiendo a estos objetos de estudio de la filosofa, podramos decir, con
Antonio CASO, que dos preguntas fundamentales plantean y llenan su contenido; la
primera: qu es el ser?, y la segunda: qu valor tiene?3 Podramos agregar una tercera:
cul es la causa primera y el fin ltimo del ser?, o sea, el porqu y el para qu del ser (por
qu y para qu es?). c) Por sus principios y resultados: las llamadas leyes filosficas
(nosotros hemos aceptado solamente las lgicas) son extradas de la razn por la razn
misma y no necesitan demostracin experimental; son evidentes y su veracidad se muestra
por su simple enunciado, no se demuestra, como cuando se dice: "el todo es mayor que sus
partes". Las leyes cientficas, por el contrario, son extradas de la experiencia y necesitan,
para su certeza, demostracin experimental. Pero, y los axiomas matemticos no son leyes
de una ciencia (la de las matemticas) extradas, sin embargo, de la razn por la razn
misma? A nuestro parecer, no son leyes cientficas, sino filosficas: corresponden al campo
de la lgica, porque su veracidad se desprende de su simple enunciado; las leyes propias de
las ciencias matemticas son aquellas que requieren demostracin para su certeza. Estas
ltimas, empero, se encuentran ntimamente vinculadas con las primeras. Las matemticas
no pueden vivir sin la lgica: necesitan de sta, como el hombre necesita del aire.
Ahora bien, estas llamadas leyes filosficas (que nosotros llamaramos ms propiamente
principios) son los puntos de partida, los principios

"Dos cosas importan en la inteligencia que se asombra ante el mundo e inquiere las causas
de su asombro; dos preguntas fundamentales constituyen la filosofa: Qu es el mundo?
Qu valor tiene? Quien supiera responder, llanamente, a estos dos problemas, habra
agotado el conocimiento de todas las cosas. Ningn misterio quedara por resolver."
Antonio Caso, Historia y antologa del pensamiento filosfico, Sociedad de edicin y
Librera Franco Americana, Mxico, 1926, p. 15; El concepto de la historia universal y la
filosofa de los valores, Botas, Mxico, 1933, cap. V, nms. 36 y 39.
Ciencia y filosofa
fl
de las ciencias y son, a su vez, las conclusiones, los resultados de la filosofa. All donde
sta termina, comienza la ciencia; y donde la ciencia acaba, empieza nuevamente la
filosofa. Los principios de sta son la razn en s misma o el sentimiento. Las leyes
cientficas son el resultado, el producto, de las ciencias. As pues, los principios de la
filosofa son la razn y el sentimiento; los de la ciencia, las leyes filosficas. Los resultados
de la filosofa son estas mismas leyes, y los de la ciencia, las "leyes naturales".
1.2
Los grandes temas de la filosofa en general
Hemos dicho que son tres las preguntas cuyas respuestas, a nuestro parecer, agotaran quiz
no slo el conocimiento de la filosofa, sino todo conocimiento. A la primera (qu es el
ser?) contesta la llamada ontologa, que es parte de la metafsica; a la segunda (qu valor
tiene?), la axiolgica o estimativa, y en cuanto a la tercera (cul es su causa y su fin?),
consideramos que no hay una rama de la filosofa con denominacin especial que se ocupe
de ella, aunque existe la teleologa que estudia los fines.
Estos tres grandes temas de la filosofa enfocan el ser en forma general, abstracta. Cuando
el conocimiento filosfico se dirige a un ser especfico, concreto, toma entonces diferentes
nombres y da lugar a otras ramas menores; por ejemplo, a la tica, la esttica, la lgica, la
filosofa de la religin, la filosofa de la economa, la filosofa del derecho, etc., que
estudian, respectivamente, la esencia y el valor de lo bueno, lo bello, lo verdadero, lo santo,
lo til, lo justo. Al estudiar estos valores, es claro que tendrn que ocuparse tambin, de
manera respectiva, de los no-valores o contravalores: de lo malo, lo feo, lo falso, lo
profano, lo intil y lo injusto.
1.3
Aplicacin a la filosofa del derecho
La filosofa del derecho no slo estudia la esencia y el valor-no valor de lo justo-injusto,
sino tambin, y principalmente, la esencia o el ser del derecho mismo. Esto hizo decir a
DEL VECCHIO:
La definizione del diritto in genere una indagine che trascende la competenza di ogni
singla scienza giuridica; ed invece il primo compito della filosofa del diritto.4
4 DEL VECCHIO, op. cit., introduzione, p. 2.

FILOSOFA DEL DERECHO

[La definicin del derecho in genere es una indagacin que trasciende la competencia de
toda ciencia jurdica particular y es, en cambio, la primera tarea de la filosofa del derecho.]
Su estudio no corresponde, pues, contrariamente a lo que afirman Johann K.
BLUNTSCHLI y Karl BERGBOHM, a la jurisprudencia entendida como ciencia del
derecho, sino a la filosofa de ste. Es por ello que primero abordaremos el tema relativo a
la esencia del derecho, o sea, lo que tambin se podra llamar ontologa jurdica.
En relacin con el concepto del derecho, el mencionado Leopoldo BAEZA, en sus referidas
clases, deca que no hay pregunta ms terrible que se le pueda hacer a un estudioso del
derecho que, precisamente, sta: "Y qu es el derecho?" El jurista que quisiera contestarla
sin acudir a las leyes positivas de un pas y un tiempo determinados, dice Emmanuel
KANT, podra encontrarse tan embarazado como el lgico ante esta otra: "Qu es la
verdad?" 5
Es de suponerse que una persona dedicada al estudio de la disciplina del derecho, ya sea
como abogado postulante o como investigador terico, sabe, o al menos debe saber, qu es,
en esencia, lo que constituye el principal objeto de su actividad, o sea, el derecho. Pero se
encuentra uno con la novedad de que esa persona puede estar muy versada en muchos
aspectos de ste: puede tener amplios conocimientos de derecho civil, gran erudicin en
derecho penal, extensa preparacin en derecho procesal, etc. y, sin embargo, tan pronto
como se le preguntara qu es, en s, el derecho, quedarse perpleja y confusa. Cierto es que
la primera respuesta que vendra a su mente sera la de un conjunto de normas impuestas en
forma coactiva por un poder estatal. Intil sera decir que ste es slo uno de los aspectos
en los cuales se presenta el derecho, mas no abarca la totalidad de ellos y, por tanto, no
puede constituir un concepto nico que defina la naturaleza y la esencia de ste.
As, nuestro estudio se encaminar a tratar de encontrar una frmula, una definicin que
llene el requisito apuntado y nos d, al menos, una nocin de lo que, en esencia, sea el
derecho.
1.4 Es ciencia la jurisprudencia?
Se ha planteado si el derecho puede ser objeto de estudio de una disciplina cientfica y, por
tanto, si la jurisprudencia es una verdadera ciencia. A esta cuestin han respondido dos
corrientes vigorosas de doctrina: una que sos5 Emmanuel KANT, Principios metafsicos del derecho (Introduccin a la teora del
derecho), Americalee, Buenos Aires, 1943, B, p. 45.
Ciencia y filosofa
tiene la calidad cientfica de la jurisprudencia y otra que la niega. Entre quienes sostienen
actualmente la primera tesis encontramos a Hans KELSEN, el fundador de la llamada
escuela vienesa. De los autores contemporneos, acaso ninguno como l ha dado mayor
impulso al carcter cientfico de la jurisprudencia, al fundar su "teora pura del derecho",
que no es otra cosa que la purificacin de la llamada ciencia del derecho. Entre los
partidarios de la segunda tesis se halla Julius Hermann VON KIRCHMANN, uno de los
ms fervientes crticos de la cientificidad del derecho. Nos referiremos brevemente a las
posturas de estos autores.
Tesis de KELSEN
Seala el autor vienes la necesidad de delimitar el campo del derecho, eliminando todo lo
que no corresponda a su investigacin (elementos naturales, morales, polticos,
psicolgicos, etc.), y al hacer esto pretende "elevar a la jurisprudencia, que abierta u

ocultamente disolvase casi por completo en el razonamiento jurdico-poltico, a la altura de


una ciencia autntica, de una ciencia del espritu".6 La ciencia del derecho, o teora pura del
derecho como l la llama, debe tener como objeto de estudio nica y exclusivamente el
derecho positivo a secas, no un derecho positivo determinado. "Procura responder a las
preguntas sobre qu es y cmo es el derecho, pero no a la cuestin de cmo debe ser o
cmo debe elaborrselo."7 Opinamos que la frase qu es que utiliza en este caso KELSEN,
se refiere a la realidad del derecho positivo, al ser del derecho, pero tomada la palabra ser
en el sentido de realidad y no de esencia o naturaleza ntima;8 es decir, la teora pura del
derecho estudia al derecho positivo en general, tal como se presenta en la realidad, sin
preocuparse de valorarlo, de indagar si es justo o injusto.
Esta teora "busca descubrir la naturaleza del derecho mismo, determinar su estructura y sus
formas tpicas, independientemente del contenido variable que presenta en las diferentes
pocas y en los distintos pueblos".9 Pero el fundador de la escuela vienesa no nos dice de
qu manera se va a proceder a esto, de qu modo se va a determinar la estructura y las
formas constan6
Hans KELSEN, La teora pura del derecho (Introduccin a la problemtica
cientfica del derecho), 2a. ed.,
trad. Jorge G. Tijerina, Losada, Buenos Aires, 1946, prefacio, p. 17.
7
Ibidem, I, nm. 1, p. 25 in medio; tambin "La teora pura del derecho y la
jurisprudencia analtica",
trad. Eduardo A. Coghlan, en La idea del derecho natural y otros ensayos, Losada, Buenos
Aires, 1946,1,
p. 209.
8
Vase KELSEN, La teora pura del derecho, ed. cit., III, nm. 17, p. 67.
9
KELSEN, "La teora pura del derecho y la jurisprudencia analtica", ed. cit., I, p.
209.
FILOSOFA DEL DERECHO
tes del derecho. Haciendo una comparacin de los diversos derechos positivos?
Estaramos en el campo del derecho comparado. Empleando nicamente la razn?
Entonces su teora sera ms bien filosfica que cientfica.
.
Tesis de KIRCHMANN
En 1847, Julius Hermann VON KIRCHMANN pronunci una breve conferencia que no
por breve dej de causar gran revuelo; fue publicada despus con el ttulo Die wertlosigke
der jurisprudenz ais wissenschaft. [La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia.] En
ella sostena, como aparece en su enunciado, que la llamada ciencia del derecho no es, en
realidad, una ciencia. Pero, qu tiene de nuevo esta afirmacin? No se haban emitido
desde mucho antes opiniones parecidas? Por qu, pues, la conmocin que caus dicha
conferencia? Esto se debi a que quiz ninguno como KIRCHMANN haba planteado y
resuelto antes la cuestin de una manera tan contundente, tan drstica, tan terminante. Y
en qu se basa el jurista alemn para negarle todo valor cientfico a la jurisprudencia?
Tratemos de sintetizar los argumentos que esgrime:
a) En tanto que el objeto de toda ciencia es inmutable, el de la jurisprudencia, que es el
derecho, cambia con el tiempo y el lugar: "la rosa sigue floreciendo como en el paraso
terrenal; ...los rboles crecen y los animales viven como en tiempos de Plinio".10 El
derecho, en cambio, se ha ido transformando; ha ido "evolucionando progresivamente".

Pero esta "evolucin" es slo aparente, pues las instituciones jurdicas de cierta poca
conservan y mantienen obstinadamente los moldes antiguos. Se trata ms bien de un simple
cambio que en lugar de beneficiar a un posible conocimiento cientfico, resulta
contraproducente y un obstculo para su progreso, ya que las soluciones y los conceptos
encontrados para una institucin jurdica cualquiera son siempre tardos, porque, al ser
alcanzados, esta institucin se ha transformado o ha desaparecido para dar lugar a una
nueva. Esto precisamente provoca el carcter tradicional de la jurisprudencia: se aplican a
instituciones actuales formas o conceptos que corresponden a otras de pocas pasadas, no
slo por ser ms cmodo, sino porque no hay otro remedio. Es, quiz, lo que quiso decir
Johann Wolfgang GOETHE por boca de su Mefistfeles: "Leyes y derechos se transmiten
de modo hereditario como una enfermedad perenne..."11
10
J. H. vori KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia. Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1949,
pp. 39-40.
11
J. W. GOETHE, "Fausto", Obras selectas, El Ateneo, Buenos Aires, 1958, la. parte,
p. 76.
Ciencia y filosofa
El
b)
El sentimiento no se mezcla para nada en el objeto de las ciencias. En el derecho, en
cambio, antes de que la razn haya tomado alguna determinacin, el sentimiento ya tom
partido. Esto redunda en perjuicio de la investigacin jurdica. "El sentimiento no es nunca,
ni en ninguna parte, criterio de verdad."12 Por tal motivo, es necesario que el tiempo surta
su efecto moderador, para que la verdad en el derecho resplandezca, aun cuando, por
desgracia, casi siempre demasiado tarde.
c)
"Todas las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad suprema."13 Pero en
tanto que la falsedad de las leyes cientficas en nada influye en el objeto de su estudio, la de
las leyes jurdicas no slo influye en este objeto, sino que ella misma es objeto principal de
estudio. En efecto, aunque PTOLOMEO haya afirmado como ley que el Sol gira alrededor
de la Tierra, sta sigui girando alrededor de aqul. En las leyes jurdicas, por el contrario,
puede suceder una de dos cosas: o que la ley sea verdadera, y entonces la jurisprudencia se
limitar a explicarla o aclararla, o que sea falsa, y en tal caso es misin de la jurisprudencia
buscar la verdadera. Para esto ltimo, deber nutrirse de todas las lagunas, de todos los
errores, de todas las contradicciones, de todas las arbitrariedades de las leyes positivas. De
este modo, "los juristas se han convertido en gusanos que slo viven de la madera
podrida".14 Y al tomar la jurisprudencia como objeto de estudio todas estas cosas
contingentes, ella misma adopta este carcter. Clebre es la frase de KIRCHMANN a este
respecto: "tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en
basura".15 Ya Blaise PASCAL haba dicho tambin: "Trois degrs d'lvation du ple
renversent toute la jurisprudence."16 [Tres grados de elevacin del polo derrumban toda la
jurisprudencia.] Y Michel Eyquem DE MONTAIGNE expresaba idea semejante. Gustav
RADBRUCH, sin embargo, opina, que "esta variabilidad del objeto de la ciencia del
derecho, segn su lugar y tiempo, no es, por todo lo dicho, una prueba definitiva contra su
carcter cientfico; con igual derecho habra de negarse el carcter cientfico de la
historia".17 Pero, en efecto, nosotros negamos, con ARISTTELES, Arthur

KIRCHMANN, op. cit., p. 47.


Ibidem, p. 49.
Ibidem, p. 54. Vase tambin Luis RECASNS SICHES, Estudios de filosofa del derecho,
Bosch, Barcelona, 1936,
I, nm. 1, 3, p. 20; Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Introduccin a la ciencia del derecho,
Bosch, Barcelona, 1943, la.
parte, cap. III, 3, nm. 1, p. 135.
KIRCHMANN, op. cit., p. 54. Vase tambin Gustavo RADBRUCH, Filosofa del
derecho, 3a. ed., Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1952, 15, pp. 160-161; RECASNS SICHES, op. cit.. I, nms.
1 y 3, p. 20; LEGAZ
Y LACAMBRA, op. cit., la. parte, cap. III, 3, nm. 1, p. 136.
Blaise PASCAL, Penses, ditions Garnier Frres, Paris, 1960, num. 294, p. 151.
RADBRUCH, op. cit., 15, p. 161.
KK1
FILOSOFA DEL DERECHO
SCHOPENHAUER y Antonio CASO, todo carcter cientfico a los estudios histricos, si
aceptamos que no hay ciencia de lo singular y particular como singular y particular.18 d)
Por ltimo, seala KIRCHMANN como argumento contra el carcter cientfico de la
jurisprudencia, los resultados a que llega sta. Cules son? Resultados negativos: por un
lado, la destruccin de su objeto; trata de conocer el derecho y termina por no conocerlo
con el cmulo de disquisiciones, comentarios, exgesis, disertaciones, sutilezas y
erudiciones que en torno de l se elaboran. Por el otro, su inutilidad: las grandes reformas
jurdico-polticas no han sido propuestas por la jurisprudencia, ni sta ha resuelto tampoco
los problemas de aqullas; no es sino hasta despus de concluida la obra cuando los juristas
"acuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones y miden los lmites y
dimensiones por pulgadas y lneas, y pintan y adornan el noble edificio hasta el punto de
que ni el prncipe ni el pueblo reconocen ya apenas su propia obra".19 Contrariamente a
KELSEN, KIRCHMANN opina que es lamentable que la jurisprudencia excluya de su
estudio a la poltica.
Estos son, a grandes rasgos, los puntos de vista que KIRCHMANN sostiene para negar
carcter cientfico a la jurisprudencia. Salvo quiz el ltimo inciso sealado, compartimos
los restantes. Consideramos, en efecto, que todos los intentos que se han hecho para
sostener y mantener en equilibrio el tambaleante edificio del derecho como ciencia, han
resultado fallidos. Los que proponen que la ciencia jurdica estudie no ya el inconstante y
cambiable derecho positivo, sino los principios universales y eternos del derecho natural,
no han hecho otra cosa que plantear la invasin de terrenos propios de la filosofa del
derecho.20 Los que pretenden que la jurisprudencia se ocupe de las causas, los orgenes, los
fines, las necesidades sociales y el desarrollo del derecho no han hecho sino propugnar una
sociologa o una historia jurdica. Los que opinan que la ciencia del derecho debe estudiar
no ya el contenido de los derechos positivos sino, por medio de una comparacin, los
problemas constantes que stos intentan solucionar y que se presentan a travs de su
Vase Antonio CASO, El concepto de la historia universal..., ed. cit., caps. III-VI, VI,
nms. 24-35, 51-59, pp. 45-72 y 87-94. KIRCHMANN, ed. cit., pp. 82-83.

La jurisprudencia no es una parte de la filosofa, a pesar de que Georg Wilhelm Friedrich


Hegel afirme lo contrario. Si, como el mismo Hegel escribe, "La jurisprudencia positiva...
lo que pretende preferentemente es exponer qu sea derecho positivo en un momento
histrico, determinado, es decir, cules son las disposiciones legales singulares", no nos
explicamos por qu va a ser una parte de la filosofa, si sta no se ocupa de ese tema
(HEGEL, Lneas fundamentales de la filosofa del derecho, trad. F. E. G. Vicent, Revista de
Occidente, Madrid, 1935, introduccin, 2, pp. 2-3).
Ciencia y filosofa
ra
desarrollo histrico, confunden a la jurisprudencia, propiamente tal, con el derecho
comparado. Para evitar las crticas que se hacen al carcter cientfico de la jurisprudencia,
se ha tratado de cambiar su objeto de estudio: el derecho positivo, y con esto lo nico que
se ha hecho es invadir las esferas propias de otras actividades intelectuales.
Tesis de RICKERT
Mas no tard en manifestarse la corriente contraria, es decir, la que afirma el carcter
cientfico de la jurisprudencia. Entre quienes sostienen esta tesis encontramos a Heinrich
RICKERT quien, con su teora en torno del carcter metodolgico de las "ciencias
culturales histricas", inyect nueva savia y nueva vida al rbol ya casi caduco del
conocimiento cultural como ciencia, al declarar con nfasis que este conocimiento s es
tambin cientfico; que no tiene razn la lgica tradicional de ARISTTELES al concluir
que no puede haber "ciencia de lo singular y particular como singular y particular".21 Al
expresar esto, RICKERT, sostiene la posibilidad de que el derecho sea estudiado como
ciencia, pues siendo ste uno de los valores culturales ms importantes, al declarar
cientficas las disciplinas que estudian estos valores, implcitamente est afirmando la
cientificidad del derecho, de la jurisprudencia.
En qu se basa RICKERT para sostener esto? Veamos brevemente algunos de sus
razonamientos.
La realidad dice el otrora profesor de la Universidad de Heidelberg no puede ser
conocida en su totalidad por el hombre. Sin embargo, ciertas partes de ella, que pueden ser
aprehendidas por el conocimiento humano, son estudiadas por dos clases de ciencias: las
naturales y las culturales o histricas. Las primeras captan de los objetos reales lo que stos
tienen de comn, de semejante, de homogneo, de uniforme, y ya con este resultado
formulan leyes o principios universales aplicables en todo tiempo y lugar. Mas el
conocimiento de la realidad no se agota con slo esto, sino que an queda por conocer lo
que las cosas tienen de individual, de particular, de peculiar, de heterogneo. Es
precisamente de esto ltimo de lo que se ocupan las ciencias culturales histricas. Pero es
imposible que estas ciencias abarquen todas las individualidades y peculiaridades de las
cosas, pues si tal sucediera, habra necesidad de conocer la historia de todos los seres, por
muy insignificantes que fueren, lo cual sera absurdo e intil. De qu criterio se servir
entonces el historia21 H. RICKERT, Ciencia cultural y ciencia natural, trad. Manuel G. Morente, EspasaCalpe, Buenos Aires, 1943, VI, p. 76; ARISTTELES, op. cit., libros VI y XI, nms. 2 y 8;
Moral a Nicmaco, 2a. ed., trad. Patricio de Azcrate, Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1946,
libro VI, cap. II.

KH
FILOSOFA DEL DERECHO
dor para seleccionar los hechos, los sucesos o las cosas que van a ser objeto de su estudio?
El historiador contesta RICKERT slo debe ocuparse de aquellos hechos,
acontecimientos u objetos que encarnen un valor cultural o se relacionen con l. De
manera que el historiador ha de convertirse en un filsofo valorador de la realidad?; ha de
discernir cundo un hecho o una cosa "valen" efectivamente o no? RICKERT niega: el
historiador slo valora en teora, slo relata aquellos hechos (por lo regular, de hombres) en
los que, segn la opinin general de los cultos o civilizados, se cristalizan valores
culturales, o se halla una relacin con estos valores. Mas tambin "lo que cohibe o impide
los bienes culturales" interesa histricamente.22 En una palabra: al historiador "slo le toca
exponer lo importante, lo significativo, lo interesante, o como quiera que lo llame". 23
Ahora plantearemos el problema con las mismas palabras de RICKERT: "si la historia ha
de exponer lo singular, lo particular, lo individual, cmo puede ser una ciencia?"24 Es
posible que haya ciencia de lo particular como particular, lo cual negaba ARISTTELES?
RICKERT considera que s: el error est, dice, en haber credo la lgica tradicional que las
ciencias slo trabajan con conceptos generales; la verdad es que existe un aspecto de la
realidad que slo puede ser aprehendido con conceptos individuales por las ciencias
culturales histricas. As pues, las ciencias naturales estudian la realidad por conceptos
generales; las "culturales histricas" por "conceptos individuales". "Como ciencias
culturales, tratan de los objetos que son referidos a los valores culturales universales; como
ciencias histricas, exponen la evolucin singular de esos objetos en su particularidad e
individualidad."25
El problema, como se ve, se traslada a este otro: puede haber conceptos individuales? Para
responder a esta pregunta debemos, primero, saber qu es un concepto.
El propio RICKERT dice a este propsito: "Entendemos por concepto, en correspondencia
con nuestra posicin del problema, los productos de la ciencia, y contra esta acepcin no
cabe levantar objeciones."26 Nos permitimos contradecir a RICKERT: a nuestro parecer,
esta definicin resulta incompleta ya que los conceptos no son nicamente los "productos
de la ciencia", sino que tambin pueden ser los productos de la filosofa o de cualquiera otra
disciplina intelectual. As podemos hablar del concepto de la materia, del concepto de la
verdad, del concepto del bien, hasta del concepto de una silla, de una
RICKERT, op. cit., X, p. 147. Ibidem, p. 143. Ibidem, IX infine, p. 132. Ibidem, X, p. 162.
Ibidem, V, p. 72.
Ciencia y filosofa
mesa, etc. Y es que "todo concepto se refiere a un objeto, si por tal entendemos lo que es
susceptible de recibir una determinacin cualquiera. Los conceptos son, pues,
significaciones elementales, referidas a objetos".27 Pero estas significaciones son, a
diferencia de las de los juicios lgicos, no indicativas, es decir, no son ni verdaderas ni
falsas.28 De estos conceptos elementales o simples, como el mismo RICKERT dice, se
pasa a otras nociones ms complejas, hasta alcanzar su definicin correcta por medio de un
juicio explcito.29

Por otra parte, si los conceptos son "productos de la ciencia", cmo va sta a trabajar por
medio de ellos si son precisamente el resultado que obtiene de su investigacin?
RICKERT se apresura a decir: "Pero al mismo tiempo, tambin al conjunto de todo aquello
que la ciencia aprehende de una realidad, para concebirla, lo llamamos el concepto de esa
realidad..."30 Nuestra crtica sigue en pie: no slo lo que la ciencia aprehende de la realidad
es un concepto, sino tambin lo que la filosofa y, en general, la razn captan de esa
realidad. La nica diferencia estribara en que la ciencia forma sus conceptos ltimos (pues
los primeros nos los da el lenguaje como precientficos, usando el trmino de RICKERT)
de manera sistemtica y experimental, y su contenido es determinado por juicios que son
leyes naturales o que las implican.
De acuerdo con todo lo dicho, podemos concluir que s puede haber conceptos de las cosas
individuales, pero los conceptos mismos son generales. Adems, para que stos sean
cientficos (ya hemos visto que no slo las ciencias trabajan por conceptos), es necesario
que hayan sido asociados, aglutinados, transformados, pasando a constituir un concepto
ms universal y relativamente ltimo, que es lo que se conoce como ley natural.
Por lo dems, RICKERT da por sabido lo que se trata de saber: considera a la historia como
ciencia, cuando, precisamente, se trata de averiguar si en realidad lo es o no lo es.
Pero aun suponiendo que el derecho, como valor cultural, es estudiado cientficamente por
la historia, resta por saber si la jurisprudencia, que no estudia el pasado, sino el derecho
positivo, es una ciencia o no. Desde este punto de vista, consideramos que ni de acuerdo
con el concepto tradicional, ni de acuerdo con el cultural-histrico de ciencia, lo es. De otro
modo, cada regin y cada poca tendran una "ciencia jurdica" especial que cambiara con
el transcurso del tiempo, segn cambiase el derecho positivo, aun cuando
Eduardo GARCA MYNEZ, Lgica del concepto jurdico, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1959, cap. I, nm. 7, p. 23.
Ibidem, loe. cit. Ibidem, pp. 24 y ss. RICKERT, op. cit., V, p. 72.
FILOSOFA DEL DERECHO
guardara semejanzas con otra anterior del mismo pas o de otro. De manera que lo que
ahora es "ciencia jurdica", maana pasara a ser una ciencia del pasado, histrica, una
ciencia que fue y que entonces yacera empolvada y en el olvido. Esto ser historia del
derecho, pero no, con propiedad, jurisprudencia. No alargaremos ms estas consideraciones
sobre la cientificidad o no cientificidad del derecho, pues nos desviaramos de nuestro tema
principal. Diremos solamente, para terminar, que desde el momento en que la
jurisprudencia tiene como objeto de estudio el derecho positivo vigente en una poca y en
un pas determinados, no puede ser una disciplina cientfica; y siendo filosfico nuestro
presente ensayo, y no jurisprudencial, es claro que no abordaremos en l ningn derecho
positivo en particular.
1.5 El derecho y otras ramas humansticas del conocimiento
Derecho e historia
Sin discutir si la historia es ciencia o no, diremos que esta disciplina, como narracin de
hechos importantes del pasado, puede tener tambin como objeto de estudio al derecho.
Pero en virtud de que lo que nos interesa es conocer lo que el derecho es y no de hacer un
relato de cmo ste ha nacido, cmo ha ido evolucionando en las distintas etapas del
tiempo, cules han sido sus vicisitudes, cul es su grado de desarrollo, etc., no nos
ocuparemos de l desde el punto de vista histrico. Si en ocasiones llegamos a hacerlo, ser

simplemente para aclarar ideas y para un mejor entendimiento de lo que se expone, pero sin
profundizar sobre este tema.
Tampoco intentamos hacer una historia de la filosofa del derecho, por lo que no
relataremos en forma cronolgica las diversas teoras jurdico-filosfi-cas que se han
expuesto, ni los distintos autores que las han emitido.
Sociologa y derecho
El derecho puede ser tambin estudiado por la llamada sociologa, palabra hbrida creada
por Auguste COMTE en su Cours de phosophie positive. Acerca de la sociologa, cabra
preguntar, en primer lugar, si es en realidad una ciencia. Nosotros, al negar un carcter
cientfico a las disciplinas culturales-hist-ricas, estamos negando igualmente tal carcter a
toda investigacin que se refiera a lo social. En segundo lugar, cabra preguntar cul es su
objeto de estudio. Si, como deca COMTE, la sociologa tiene como mira estudiar en forma
positiva las relaciones, las concatenaciones, las influencias, de los fenCiencia y filosofa
menos sociales entre s, para descubrir sus leyes fundamentales de vida y desarrollo, habra
que afirmar que la misma carece de objeto de estudio propio, pues todas estas
interdependencias y principios explicativos son ya materia de otras disciplinas intelectuales
como la historia, la filosofa de la historia, la filosofa del derecho, etc. Esto ha hecho decir
a DEL VECCHIO:
"Nonostante gli sforzi del Comte e dei suoi seguaci, la cosi detta Sociologa e tuttora una
raccolta e uno studio di fatti che son gi patrimonio di altre scienze."31
[No obstante los esfuerzos de COMTE y de sus secuaces, la llamada sociologa es an una
recoleccin y un estudio de hechos que son ya patrimonio de otras ciencias.]
.
De todas maneras, sea ciencia o no, sea til o intil esta materia, nosotros slo aludiremos a
ella en cuanto verse su estudio sobre el derecho como producto social.
Derecho y poltica
La poltica, como teora, debe estudiar, a nuestro modo de ver, las mejores formas de
organizacin gubernamental para el mejor servicio a la sociedad. Como prctica, debe
tender igualmente a estos fines, si el que la ejercita no quiere caer en la llamada
politiquera, que no es otra cosa que el elogio y el halago servil al poderoso, para obtener,
en provecho e inters propios, una situacin lucrativa y privilegiada.
Slo nos ocuparemos de la poltica cuando sta toma al derecho como bandera de una
ideologa por la cual lucha o aparentemente combate.
La poltica no pu ignorare la filosofa del diritto, sotto pena di cadere nell'empirismo (per
mancanza di principi direttivi); la filosofa del diritto non pu ignorare i datti della scienza
poltica, soto pena di cadere nell'utopia (per mancanza di riferimento alia realt di fatto).32
[La poltica no puede ignorar a la filosofa del derecho, so pena de caer en el empirismo
(por falta de principios directivos); la filosofa del derecho no puede ignorar los datos de la
ciencia poltica, so pena de caer en la utopa (por falta de referencia a la realidad de
hecho).]
31
32

DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., introd., p. 10.


Ibidem, p. 12.

na
FILOSOFA DEL DERECHO
Derecho comparado
Por ltimo, diremos que el derecho puede ser estudiado tambin por el derecho comparado.
Esta disciplina, como su nombre lo indica, tiene por objeto cotejar comparativamente los
distintos derechos positivos, nacionales o extranjeros, vigentes o abrogados, modernos o
antiguos, para dilucidar qu instituciones jurdicas prevalecen a travs del tiempo, qu
problemas presentan, cmo han sido stos resueltos, y tomar las soluciones ms adecuadas
y mejor adaptables al medio jurdico en que se vive actualmente. De todo esto no nos
ocuparemos y si lo llegramos a hacer, ser slo a ttulo de ejemplo. Situado y delimitado
as nuestro tema, pasemos ahora a su desarrollo.
1.6
Algunas palabras acerca del mtodo por seguir
Conviene previamente, sin embargo, decir dos o tres palabras en torno del mtodo que
pensamos seguir en el desenvolvimiento de nuestro trabajo.
Una de las mayores dificultades con que tropieza el que intenta definir el concepto del
derecho es la de la gran variedad de elementos y particularidades que ste presenta. De ah
tambin la multiplicidad de definiciones que se han dado de l, sin que los autores hayan
podido ponerse de acuerdo sobre una frmula nica que los contenga a todos. Pero esto no
se debe a falta de precisin y sntesis lgicas, sino a la naturaleza misma del objeto que se
trata de definir. El problema consiste, pues, en encontrar una definicin nica, concisa y
clara, que abarque todas las diversas manifestaciones en que se puede presentar el
derecho.33
De acuerdo con esto, es necesario abordar el estudio de estas distintas manifestaciones, las
principales al menos, para descubrir cules son los elementos y las caractersticas comunes
que poseen, y poder reunir despus stos en una frmula nica y total. No obstante, para
estudiar la esencia del derecho es necesario abordar tambin el problema de su valor y el de
sus fines.
1.7
Ubicacin de la filosofa del derecho
Teniendo en cuenta su denominacin, desde luego la filosofa del derecho se ubica dentro
del campo de la filosofa en general, aunque es una rama independiente de sta, es decir, no
queda incluida dentro de la tica o moral, como
Vase Alexandre A. VOLANSKY, Essai d'une dfinition expressive du droit base sur Y
idee de bonnefoi (tude de doctrine juridique), Librairie de Jurisprudence Ancienne &
Moderne douard Duchemin, Paris, 1930, lre. partie, chap. II, sec. lre., 1, nums. 29 y
ss., pp. 65 y ss.
Ciencia y filosofa
anteriormente se haca. Es por ello que antes de dar un concepto o una definicin de la
filosofa del derecho es necesario determinar qu se entiende por filosofa en general. Pero
esta filosofa est ntimamente vinculada a la ciencia en general, no slo desde el punto de
vista de su evolucin, sino tambin de su concepto. Por tanto, es necesario examinarlas
conjuntamente y sealar sus diferencias.
a) Luis LEGAZ y LACAMBRA seala las siguientes:

la. La ciencia tiene un objeto determinado. De antemano sabe cul es su objeto por
investigar, aunque no sepa cmo es. En cambio, la filosofa va constituyendo
intelectualmente su propio objeto de estudio en forma progresiva.
2a. La ciencia tiene conocimientos seguros, pero con resultados a veces contradictorios. La
filosofa es un saber que prolonga las conclusiones de la ciencia, va ms lejos que stas y
resuelve las diferencias de la confrontacin entre ellas.34 La filosofa nace con la reflexin
del hombre sobre s mismo, y toma ste conciencia de s mismo. La filosofa no es obrar,
sino saber obrar; no es conocer, sino saber conocer. En el pensar y en el obrar hay que
buscar el apoyo de una certidumbre que sea autnoma y par^tnoma o universal. Esta es
proporcionada por la filosofa. Jos ORTEGA y GASSET habla tambin de estos principios
de conceptuacin de la filosofa que son la autonoma y la pantonoma.35
Hasta el siglo xvm, la ciencia y la filosofa haban estado ntimamente unidas.
b) Por su parte, Eduardo GARCA MYNEZ afirma que si bien es cierto que la ciencia y la
filosofa tienen una coincidencia fundamental en cuanto a su ltima finalidad, que es la de
aspirar al descubrimiento de lo verdadero, tambin es cierto que tienen diferencias:
la. La diversa extensin de sus respectivos objetos: las ciencias buscan una explicacin
parcial de lo existente; buscan verdades aisladas, en relacin con aspectos especiales de lo
real.
34
Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofa del derecho, 3a. ed., Bosch, Barcelona,
1972, primera parte, cap. I, nm
1, II, pp. 12-13.
35
Jos ORTEGA Y GASSET,Qi es la filosofa?, Porra, Mxico, 1986, cap. V, pp.
45-46.
.

ESI
FILOSOFA DEL DERECHO
En cambio, la filosofa busca una explicacin exhaustiva del mundo, del hombre y de la
actividad humana; busca la verdad completa, el conocimiento ltimo y definitivo, sntesis
de todas las verdades. Y cita la frase de Herbert SPENCER: la ciencia es un conocimiento
parcialmente unificado, y la filosofa un saber totalmente unificado;
2a. El conocimiento cientfico es explicativo, investiga lo que es. El hombre de ciencia
demuestra o explica, no hace juicios de valor. La especulacin filosfica es normativa,
investiga lo que debe ser.
3a. La ciencia estudia nicamente fenmenos y relaciones, sin inquirir la esencia de lo
real.
La filosofa se pregunta, adems, cul es el sustrato de lo existente.36 RECASNS
SICHES sintetiza la opinin de RADBRUCH sobre los fines de la filosofa, en los
siguientes trminos: "La filosofa en su aspecto ms importante, segn RADBRUCH,
persigue no el conocimiento del ser, sino el del deber ser; no el de la realidad, sino el del

valor; no el conocimiento de las causas, sino el de los fines, no el de la naturaleza, sino el


del sentido de todas las cosas."37 Segn Mario BUNGE, el modo de proceder del cientfico
es el siguiente:
comienza por los hechos, luego los describe y ms tarde formula hiptesis y construye
teoras para explicarlos; despus deduce de ellas conclusiones particulares verificables,
recurre eventualmente a nuevas observaciones o a nuevos clculos, y contrasta sus
conclusiones con estos resultados y, finalmente, si lo halla necesario, corrige sus conjeturas
sin compasin.38
Despus de haber visto las diferencias entre la filosofa y la ciencia en general, apliquemos
lo expuesto a la filosofa del derecho y a la ciencia del derecho en particular. Utilizamos la
palabra ciencia, aplicada al derecho, por seguir la tradicin, aunque ya expusimos nuestro
punto de vista al respecto.
a) La filosofa del derecho se caracteriza por investigar los fines que ste persigue, y por la
forma en que los persigue. Entre los temas
Eduardo GARCA MYNEZ, Introduccin al estudio del derecho, 19a. ed., Porra,
Mxico, 1971, pp. 116-117. Luis RECASNS SICHES, Panorama del pensamiento jurdico
en el siglo XX, 1.1, Porra, Mxico, 1963, cap. 12, letra C), nm. 1, p. 228. Mario
BUNGE, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Siglo veinte, Buenos Aires, 1980, pp. 89-90
Ciencia y filosofa
W
fundamentales que estudia est el de cmo debe ser el derecho; pero para poder llevar a
cabo este estudio es necesario que averige previamente los valores jurdicos. Y tanto uno
como otro tema los estudia en forma exhaustiva, total, completa, no refirindose a cada
rama del derecho en especial.
b) La ciencia del derecho, en cambio, tiene un campo limitado cuando examina cmo es la
realidad del derecho.
Dice RADBRUCH que la ciencia jurdica en sentido estricto, dogmtica y sistemtica,
"puede definirse como la ciencia que se ocupa del sentido objetivo de una ordenacin
jurdica positiva: con lo cual se caracteriza perfectamente su particular situacin frente a las
otras ciencias del derecho".39
De manera que la ciencia del derecho trata del derecho positivo. Y esto es lo que la
diferencia contina RADBRUCH de la filosofa del derecho y de la poltica jurdica.
La primera trata del valor del derecho, y la segunda, de los medios que sirven para la
realizacin de este valor.
En cuanto al sentido objetivo del derecho positivo, esto diferencia a la ciencia jurdica de la
historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la sociologa y la psicologa
jurdicas, las cuales versan todas ellas sobre la existencia del derecho y sobre los hechos de
la vida jurdica.40
Escribe RADBRUCH textualmente, en relacin con la ciencia jurdica:
1.
Su objeto lo forman ordenaciones jurdicas positivas. Es una ciencia del derecho
vigente, no del derecho justo; del derecho que es, no del que debe ser. Se separa, pues, de
aquellas ciencias del derecho cuyo objeto es el derecho que debe ser: la filosofa del
derecho, como ciencia de los fines jurdicos, y la poltica del derecho, como ciencia de los
medios para el logro de estos fines;

2.
La ciencia del derecho en sentido estricto trata de ordenaciones jurdicas, no de la
vida del derecho, de normas jurdicas y no de hechos, y
3.
La ciencia del derecho es la ciencia del sentido objetivo y no del subjetivo del
derecho.41
La ciencia del derecho en sentido estricto no trata del ser del derecho, de los pensamientos
que sus autores quisieron que fuera portador, y de los que
39
Gustav RADBRUCH, Filosofa del derecho, 3a. ed., Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1952, 15, p. 145;
Introduccin a la filosofa del derecho, trad. Wenceslao Roces, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico,
1985,1, 1, nm. 1, p. 9.
40
RADBRUCH, Introduccin..., ed. cit., p. 9.
41
RADBRUCH, Filosofa del derecho, ed. y ed. cits., 15, p. 146.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
El hombre se comporta en sociedad en forma egosta; al menos, en principio. Tiende a
satisfacer sus propias necesidades y las de su familia. Y como los dems individuos que
viven en la misma sociedad que l tienden a hacer lo mismo, cuando los satisfactores de
esas necesidades no son suficientes para todos, surgen las luchas entre esos individuos para
obtenerlos. Esta situacin se ve con ms claridad en el llamado estado de naturaleza en que
viva el hombre, segn algunos filsofos, antes de que constituyera con sus semejantes una
comunidad jurdica-poltica donde vivir. Ahora bien, en relacin con este estado de
naturaleza hay dos opiniones divergentes.
Una, sostenida principalmente por Jean-Jacques ROUSSEAU, considera que en ese estado
el individuo viva tranquilamente con sus semejantes, porque la naturaleza les daba todo lo
que les era necesario para satisfacer sus necesidades; los bienes eran comunes para todos.
Era un estado paradisiaco, de felicidad, de paz. Pero este estado se rompi con el
surgimiento de la propiedad privada y de la domesticacin de los animales. Entonces
comenz una lucha entre los que tenan y los que no tenan. Para evitar esta situacin, hubo
necesidad de que los hombres celebraran un contrato social en el que se establecieran
ciertas normas que rigieran su conducta.
Otra opinin, sostenida principalmente por Thomas HOBBES, es la que considera que el
hombre en el estado de naturaleza viva en permanente luIbidem, pp. 146-147 y 155.
Ciencia y filosofa
WSM
cha con sus semejantes, era un estado de guerra de todos contra todos (bellum omnium
contra omnes). La nica ley que prevaleca entonces era la del ms fuerte. Es por ello que
los individuos en ese estado vivan en un temor constante, el cual los indujo a celebrar un
pacto social para evitar la violencia. Como se ve, siempre ha sido una situacin de lucha la
que ha conducido a los hombres a formar una sociedad jurdica-poltica, en la que se

establecieron normas de derecho para regular, limitar, la conducta de los individuos. Pero,
como ha dicho DEL VECCHIO, las normas jurdicas son insuficientes para regular la vida
de los hombres. De ah que sean necesarias otras clases de normas como son las morales,
las de trato social e, incluso, las religiosas.
Las ramas de la filosofa del derecho se determinan teniendo en cuenta los temas que
abordan y desarrollan.
Segn Eduardo GARCA MYNEZ, las ramas de la filosofa del derecho son dos,
principalmente: la teora fundamental del derecho y la axiologa jurdica. La primera se
subdivide en ontologa formal del derecho y lgica jurdica.
La ontologa del derecho es el estudio sistemtico de las conexiones esenciales de carcter
formal entre las diversas manifestaciones de la conducta jurdicamente regulada, como son
lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo. Sus principales temas de estudio
son la definicin del derecho (qu es el derecho?) y los conceptos jurdicos bsicos (qu
son y cules son los conceptos jurdicos bsicos?), esenciales, o categoras jurdicas como
son el supuesto jurdico, el derecho subjetivo, el deber jurdico y el sujeto de derecho.
La lgica jurdica es el estudio sistemtico de la forma de los juicios, los conceptos y los
raciocinios jurdicos.
La axiologa jurdica (o teora del derecho justo, doctrina de los valores jurdicos y
estimativa jurdica) estudia los valores a cuya realizacin debe tender el derecho positivo
(doctrina del deber ser del derecho), como son la justicia, el bien comn, la seguridad
pblica, la paz social y el orden jurdico. Esto se relaciona con el problema de la validez del
derecho, que es eje de la polmica entre el positivismo jurdico y el ius naturale.
Pero GARCA MYNEZ agrega otra rama: la de la tcnica jurdica, que estudia los
problemas relacionados con los procedimientos de interpretacin, observancia y aplicacin
de las normas jurdicas (hermenutica, integracin de lagunas del derecho y solucin de
antinomias).43
GARCA MYNEZ, Filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1974, nm. 3, p. 15;
Introduccin..., ed. cit., pp. 199-120.
FILOSOFA DEL DERECHO
En relacin con los diversos niveles del conocimiento, Icilio VANNI dice lo siguiente:
...conocer una cosa significa distinguirla de todas aquellas que se perciben como distintas, y
al mismo tiempo relacionarla con las que se consideran semejantes. Esta naturaleza y este
proceso de nuestro conocimiento implica que pasa por una serie de grados ascendentes;
cada grado de esta serie representa un proceso de generalizacin cada vez ms alto; es
decir, que nuestro conocimiento es tanto ms elevado cuanto mayor es el nmero de las
cosas que comprendemos en l. As, atravesando grados diversos, se pasa de lo particular a
lo universal, del conocimiento emprico o vulgar al cientfico, y de ste al filosfico. El
conocimiento se transforma en cientfico cuando consiste en un conocimiento sistemtico
de los hechos y de los fenmenos, poniendo en relacin unos con otros, de manera que
pueda descubrirse su uniformidad y determinar sus leyes. As, pues, el conocimiento
cientfico significa el conocimiento de las relaciones, de la uniformidad y de las leyes.44
Pero todas las ciencias consideran siempre un orden particular de hechos y de relaciones,
que nos representamos como el ltimo grado a que puede llegar nuestro saber
(fragmentario).
La filosofa tiene un objeto especfico, un contenido propio que es la totalidad de las cosas,
lo universal. No toma como son los resultados de las ciencias particulares, sino que los

somete a una valuacin y prueba. Elabora ulteriormente tales resultados unificndolos en


un principio primo. Es como si se tratase de una filosofa cientfica.45
44
Icilio VANNI, Filosofa del derecho, trad. y prlogo Rafael Urbano y Francisco
Beltrn, Librera Espaola
y Extranjera, Madrid, 1922, pp. 13-14.
45
Ibdem, pp. 15-17.
NATURALEZA Y DERECHO
2.1 Clasificacin de los seres terrestres
Todos los seres de la Tierra pueden ser clasificados de muy diversas maneras, segn el
punto de vista desde el cual se les mire. Si atendemos a la falta o a la presencia de vida, por
ejemplo, podemos dividirlos en minerales, vegetales y animales. Si atendemos a sus
rganos o a la falta de stos, podemos clasificarlos en seres orgnicos y seres inorgnicos.
Si lo que tenemos en cuenta es su corporeidad, sern entonces corpreos o incorpreos.
Desde el punto de vista de la materia o del espritu, son materiales o espirituales. Por su
visibilidad o invisibilidad, son visibles o invisibles. Por su tamao pueden ser grandes o
pequeos. Por su altura, altos o bajos. Por su extensin, largos o cortos, anchos o angostos.
Por su color, coloreados o incoloros, verdes o no verdes, amarillos o no amarillos, rojos o
no rojos, etc. Si a todas estas clasificaciones y a otras posibles agregamos las
subclasificaciones, el nmero se prolonga al infinito.
Tomaremos la siguiente divisin: el universo todo est compuesto de seres materiales y de
seres ideales. Los seres materiales, a su vez, o tienen vida o no la tienen; esto es, o son
vivientes o no lo son. Los vivientes, o son vegetales o son animales. Los animales, a su vez,
o son irracionales o son racionales. Con estos ltimos hemos llegado al hombre. El hombre,
con la razn que se le ha dado, puede crear o descubrir un mundo nuevo, hasta cierto punto
independiente del natural: el mundo de las ideas y del espritu. Divide entonces todo el
universo en dos grandes porciones: la de las cosas materiales o de la naturaleza y la de las
cosas espirituales o de la razn y la idea. Surge de esta manera la cultura.
FILOSOFA DEL DERECHO
2.2 Naturaleza y cultura
RICKERT contrapone al concepto de naturaleza el concepto de cultura, y dice:
Los productos naturales son los que brotan libremente de la tierra. Los productos cultivados
son los que el campo da, cuando el hombre lo ha labrado y sembrado. Segn esto, es
naturaleza el conjunto de lo nacido por s, oriundo de s y entregado a su propio
crecimiento. Enfrente est la cultura, ya sea como lo producido directamente por un hombre
actuando segn fines valorados, ya sea si la cosa existe de antes como lo cultivado
intencionadamente por el hombre, en atencin a los valores que en ello residan.1
Si atendemos a estos conceptos, los cuales nos parecen acertados, llegaremos a la
conclusin de que la razn, el espritu, o como se le quiera llamar, es tambin naturaleza,
forma parte de la naturaleza, ya que la razn es una cosa natural, innata, en el hombre. No
es ste el que la crea, el que la produce; desde que nace ya viene con ella; lo nico que
puede hacer es desarrollarla. Cuando decimos que el hombre cultiva su razn, hablamos en
sentido figurado, y queremos decir con ello que el hombre desenvuelve, ejercita, su facultad
de pensar o razonar; pero malamente podramos tomar a la razn misma como producto de

la cultura, o como un algo distinto de la naturaleza, pues precisamente por medio de la


razn, del espritu, el hombre crea la cultura. Por eso a las llamadas ciencias culturales se
las ha denominado tambin ciencias del espritu, terminologa esta ltima que RICKERT
critica si se toma la palabra espritu como sinnima de psquico.2 De modo que podemos
diferenciar la cultura diciendo que es la manera como el hombre transforma la naturaleza
por medio de la razn. Este concepto, bueno o malo, nos ayudar a comprender mejor la
diferencia, hasta cierto punto relativa, que existe entre la naturaleza y la cultura.
De todo lo dicho se colige que podemos definir la naturaleza por exclusin, diciendo que
todo lo que no es cultura es naturaleza. El hombre vive inmerso en sta, y aun l mismo es
parte de ella; por medio de la razn descubre los valores, transforma la realidad y crea los
productos de la cultura. Entre estos productos culturales que el hombre crea, encontramos,
como uno de los principales, el derecho; o ms bien dicho: el hombre, por medio de la
razn, descubre el derecho o lo crea. De manera que el derecho forma parte, algunas veces,
de la naturaleza (derecho natural stricto sensu y derecho racional), y otras, de la cultura
(derecho estatal). De todas formas, siempre aparece como un producto social.
1
RICKERT, op. cit., IV, p. 50.
2
Emil LASK, hace esta misma crtica {Vase Filosofa jurdica, trad. Roberto
Goldschmidt, Depalma, Bue
nos Aires, 1946, p. 78).
B
SOCIEDAD Y DERECHO
3.1 Sociabilidad del ser humano
El hombre no se encuentra solo en el mundo; hllase rodeado por los dems seres, los
dems hombres, y por las dems cosas naturales que no son ni su cuerpo ni su espritu. Ya
desde tiempos remotos ARISTTELES haba dicho que slo un dios o una bestia pueden
vivir lejos del mundo de los humanos. La bestia, porque no necesita de los hombres para
vivir; es ms, muchas veces stos son sus enemigos. Quiz tampoco necesita de las otras
bestias semejantes a ella; casi pudiramos decir que se basta a s misma. Al len, por
ejemplo, le es suficiente su agilidad y su fuerza para hacer vctimas a los animales ms
endebles, y poder subsistir. Un hombre que pretendiera vivir en aislamiento constante
necesitara ser como la bestia salvaje: arisco y dominado por la furia. ARISTTELES
mismo dice que "slo respirara guerra, porque sera incapaz de unirse con nadie, como
sucede a las aves de rapia".10 bien necesitara ser uno de ellos, porque siendo entonces
omnipotente, y teniendo la eterna y suprema fuerza en sus manos, no se vera impelido
tampoco a solicitar ayuda de nadie. Pero "el hombre es un ser naturalmente sociable, y el
que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente, o un
ser degradado, o un ser superior a la especie humana;2 ...es un bruto o un dios".3 No
negamos, sin embargo, que la soledad y el retiro sirvan y hayan servido, en muchas
ocasiones, para que el ser humano se eleve sobre s mismo,
1
ARISTTELES, La poltica, trad. Patricio de Azcrate, Espasa-Calpe, Buenos
Aires, 1943, libro lo., cap. lo.,
p. 24.
2
Ibidem, p. 23.
3
Ibidem, p. 24.
FILOSOFA DEL DERECHO

concentre sus dispersas energas y alcance un grado de perfeccin sobrehumana. El


prncipe Siddhartha GAUTAMA, el Buda por antonomasia, despus de abandonar por la
noche el regio palacio de su padre, tomar su cuenco de mendigo, y antes de comenzar a
predicar las "cuatro nobles verdades" que conducen al Nirvana, hall tranquilo refugio bajo
el rbol "de la ciencia", donde se sentaba en imperturbable contemplacin. Jesucristo, antes
de lanzar al mundo su mensaje retirbase al desierto para orar. El Monte Hira fue callado
testigo de las meditaciones de MAHOMA. PABLO, el apstol, el ms activo y ferviente
propagador del cristianismo, busc la soledad de los desiertos de Arabia antes de emprender
su prodigiosa y magna tarea. PABLO el Ermitao, en su afn por encontrar la oculta senda
de la virtud y el camino que conduce hacia el Creador, habit en tierras inhspitas y se
aliment tan slo con races y un pedazo de pan que, segn la leyenda, un cuervo a diario le
traa. Pero stos son casos excepcionales; son casos de seres extraordinarios, fuera de lo
comn, que se alejan temporalmente del mundo humano para acumular todas sus fuerzas
espirituales, elevarse ms y ms hacia las impenetrables regiones celestes, hacia los lugares
ignotos de la conciencia donde impera el aliento divino, y tratar de alcanzar su perfeccin.
A medida que el hombre se acerca ms hacia Dios o hacia la bestia, se torna cada vez ms
solitario e indcil, rebelde e inconforme con la sociedad. Quiz por eso el monje se refugia
en la apacible calma de los monasterios, y el criminal en las tenebrosidades de la guarida o
en la forzada quietud del encierro. Estas mismas ideas expresaba BUDA cuando deca: "Las
mujeres que aman, oh discpulos!, buscan la soledad y huyen del pblico; los sacerdotes
que anhelan revelaciones especiales, oh discpulos!, buscan la soledad y evitan al pblico;
todos los que se apartan del recto sendero, oh discpulos!, buscan el secreto y evitan la
publicidad."4
Mas el hombre normal es sociable por excelencia. La naturaleza, dice ARISTTELES, le
ha concedido el don de la palabra para expresar el bien y el mal, lo justo y lo injusto, "y
todos los dems sentimientos del mismo orden cuya asociacin constituye precisamente la
familia y el Estado".5 En cambio, a los animales irracionales slo les ha sido dado emitir
sonidos en forma de ruido, para expresar sus sentimientos, su alegra y su dolor. Y si aun
los peces, las abejas, las hormigas y las aves se renen para vivir en comunidad, con mayor
razn lo hacen los seres humanos.
Es en esta comunidad humana donde aparece necesariamente el derecho.
4
Pablo CARUS, El evangelio del Buddha (Referido segn los documentos ms
antiguos), 2a. ed., trad.
Rafael Urbano, Librera Espaola y Extranjera, Madrid, 1928, cap. XLIV, nm. 2, p. 135.
Vase tambin
KHARISHNANDA (Yogi), El evangelio de Buda (transcrito de los Pitakas o Escrituras
Sagradas del
Budismo), trad. Federico Climent Terrer, Schapire, Buenos Aires, 1943, p. 93.
5
ARISTTELES, La poltica, ed. cit., lib. lo., cap. lo., p. 24.
Sociedad y derecho
o
3.2 Surgimiento necesario del derecho en la sociedad
El hombre, pues, slo puede vivir en sociedad con los dems hombres, y es precisamente en
esta colectividad humana donde tiene nacimiento la conciencia de lo jurdico; nunca podr

tener su origen en una agrupacin de animales y menos an en un conjunto de seres


inanimados. El derecho slo tiene sentido para los hombres; no para el hombre en
aislamiento, sino para el hombre en sociedad.
Ya hemos dicho que nicamente el ser humano puede llegar a descubrir el derecho o a
crearlo, porque slo l posee esa gracia que se llama la razn. Ni para los animales ni para
los seres que no alientan vida puede tener significacin el derecho. Podra discutirse, sin
embargo, segn veremos despus, si a pesar de que el derecho no tiene significacin para
los seres irracionales, stos lo poseen. Hablando de tica, deca Leopoldo BAEZA: Qu
sentido puede tener para el torrente que cae y arrastra vidas y propiedades, la norma No
matars? Lo mismo podemos decir hablando del derecho: qu sentido puede tener para un
animal salvaje el precepto que ordena no privar de la vida a un semejante?
El derecho, repetimos, slo es un ente cognoscible por el ser humano y, desde luego, por
Dios, si se acepta la existencia del Ser Divino. Pero podra surgir el derecho si el ser
humano viviera en completo aislamiento? Qu situaciones jurdicas se le podran presentar
a un hombre que viviera absolutamente solo? Tendra algn derecho y, en el caso de que
as fuera, cmo lo conocera? En un sentido muy amplio podramos decir que el hombre
que viviera por completo privado de todo contacto humano tendra derecho, no obstante, a
caminar, a sentarse, a respirar, a recibir los rayos del sol, y an a vivir. Pero sobre esto ya
volveremos ms adelante. Lo que ahora nos interesa es saber si tomando el derecho en la
acepcin generalmente admitida, esto es, como un conjunto de normas impuestas por la
fuerza puede existir fuera de la sociedad. Consideramos que no. El hombre y el derecho, se
ha dicho, son de ndole eminentemente social. Y as como no se concibe el derecho sin una
sociedad humana, no se concibe una sociedad humana sin un derecho. (Ubi homo, ibi
societas; ubi societas, ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus.)6
Quiz parezca una perogrullada el haber afirmado con insistencia que el derecho (como
orden jurdico de la razn o del conglomerado social) slo puede tener sentido para el
hombre y, en consecuencia, slo debe ser aplicado a ste, y no a los seres irracionales. Sin
embargo, recordar el lector que en
6 Giorgio DEL VECCHIO, Sulla statualit del diritto, Dott. A. Giuffr Editore, Milano,
1958, nm. lo., p. 28; Lezioni..., op. cit., parte sistemtica, sezione 1, p. 225.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
tiempos pasados, y an no muy lejanos de nosotros, existieron casos en los que eran
castigados severamente los animales que haban cometido alguna falta.7 A pesar de que son
los entes racionales los nicos que pueden ser responsables de sus actos, se cometan
semejantes desatinos.
3.3 El llamado estado de naturaleza
El estado de naturaleza, para quienes sostienen esta doctrina, era aquel en que se hallaba el
hombre antes de entrar al estado de sociedad. Para algunos, como Jean-Jacques
ROUSSEAU, era la edad de oro, de felicidad, en que todos los hombres eran libres e
iguales. Para otros, en cambio, como Thomas HOBBES, era un estado de lucha constante.
Ya que el hombre no habita en el planeta terrestre como Robinson Crusoe habit
temporalmente en su isla desierta, presntase el problema de armonizar los distintos
intereses, conflictos y choques que por fuerza surgen en la vida de comunidad. La bajas

pasiones que' anidjyijen el corazn humancoel egosmo, la codicia, la naJdad. son


rausaTmurhas y eres de que el horrare fie convierta en el lobQjj^ h"Tnl-rg (hamn hffflini
lupus) g^cnn iq frasp He PT AHTOJ Entonces interviene el derecho para "dar a cada quien
lo que es suyo" (suum cuique tribuere).
Supngase por un momento que se suprimiese toda norma jurdica en una sociedad humana
cualquiera. Qu pasara? Lo ms probable es que se suscitase un tremendo desorden en el
que los ms fuertes, los mejor capacitados, los mejor dotados, impusieran su voluntad
arbitraria en provecho propio, sobre los ms dbiles y menos dotados. La medida del
derecho sera entonces la fuerza. Los ms dbiles sucumbiran ante el empuje avasallador
de los poderosos, y stos, a su vez, se destrozaran en insensatas luchas, hasta que
triunfasen los mejores, los ms aptos, los ms capaces de entre ellos, y sojuzgasen a los
dems.
Se hara necesario entonces restablecer un orden de derecho, con poder superior al de cada
individuo aislado, para evitar la continuacin de las contiendas, disputas y controversias, y
la posible destruccin de la sociedad.
Esta era quiz tambin la situacin que prevaleca en los albores de la existencia humana,
en el llamado estado de naturaleza: pugna constante de los elementos naturales en contra
del hombre y de los animales, y del hombre en contra de los animales, la naturaleza y los
dems hombres.
7 DEL VECCHIO, La giustizia, ed. cit., IX, pp. 98 y 105, nota 12.
Sociedad y derecho
WS
Pero, en realidad habr existido este estado de naturaleza en los primeros comienzos de la
vida humana? Viva el hombre en estos tiempos completamente apartado de sus
congneres, y slo se encontraba con ellos para librar encarnizada y furiosa batalla? O, por
el contrario, siempre ha vivido en grupo con los dems, para ayudarse entre s? stas son
las nebulosas dudas que se ciernen en el cielo oscuro de la prehistoria. Sin embargo, todo
parece indicar que el hombre nunca ha vivido solo; que, siendo un ser sociable por
naturaleza, de acuerdo con ARISTTELES, Hugo GROCIO y John LOCKE, siempre ha
vivido en compaa de sus semejantes. A nuestro modo de ver, jams ha existido el estado
de bellum omniutn contra omnes, que HOBBES imaginaba como una posibilidad histrica.
ROUSSEAU le daba a este estado un valor meramente hipottico, y en KANT encontramos
reiterada esta idea en forma ms clara y terminante.8 Pero aunque el estado de naturaleza
no sea una situacin que haya existido real y efectivamente, es til referirse a l como una
suposicin, como una hiptesis, para entender y justificar mejor la existencia del orden
jurdico social y el carcter necesario del Estado. DEL VECCHIO dice a este respecto:
...significa un ragionamento astratto e ipotetico, per il quale, studiando l'uomo, si vuole
prescindere da tutto ci che in esso rappresenta l'effetto della convivenza e dei vincoli
sociali. Un esperimento lgico e dialettico, dunque, al solo scopo di chiarire, con una
argomentazionea contrario, la ragion d'essere e la necessit della societ. Non altrimenti
pu un fsico considerare fittiziamente ci che accadrebbe se venisse a mancare la legge di
gravita, alio scopo di mostrare appunto l'effetto di questa legge, che nessuno certamente
potrebbe abolir.9

[...significa un razonamiento abstracto e hipottico, por el cual, estudiando al hombre, se


quiere prescindir de todo lo que en l representa el efecto de la convivencia y de los
vnculos sociales. Un experimento lgico y dialctico, pues, con el solo fin de aclarar, por
una argumentacin a contrario, la razn de ser y la necesidad de la sociedad. No de otra
manera puede un fsico considerar ficticiamente lo que acaecera si viniese a faltar la ley de
gravedad, con el fin de mostrar precisamente el efecto de esta ley, que nadie ciertamente
podra abolir.]
8
KANT, op. cit., 2a. parte, sec. la., XLIV, p. 146.
9
DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione I, p. 282. Vase, del
mismo autor, Lo Stato,
Editrice Studium, Roma, 1953, III, 1, pp. 30-31; "Sobre la teora del contrato social",
Persona, Estado y
derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1957, cap. II, pp. 200 y ss.; Essenza del
diritto naturale,
2a. ed., Societa Italiana di Filosofa del Diritto Roma, 1954, pp. 8-9.
RVj FILOSOFA DEL DERECHO
3.4 Posibles fases de desarrollo del derecho
Aceptada la nocin del estado de naturaleza en el sentido que se acaba de indicar, conviene
ahora estudiar sucintamente las posibles fases por las que debi de haber atravesado el
derecho en su evolucin histrica, hasta culminar con su consolidacin en el Estado. Para
ello, en la mayor parte, seguiremos las ideas de Giorgio DEL VECCHIO.
Las hordas
Quiz los grupos humanos ms antiguos sean los conocidos con este nombre. Eran
conjuntos de hombres nmadas que no tenan un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca
constituan su principal medio de subsistencia, y tan pronto como en una regin
determinada, donde moraban de paso, comenzaban a escasear la una y la otra, emigraban a
nuevas tierras en busca de mejores condiciones de vida. Lo ms probable es que en estos
grupos errantes no haya existido la propiedad privada, con excepcin, tal vez, de la de
algunos objetos estrictamente personales. Los individuos de las hordas viviran en un
rgimen de promiscuidad: "...l'organizzazione sociale avrebbe dunque un carattere precario,
instabile".10 [...la organizacin social tendra, pues, un carcter precario, inestable.]
El derecho en esta poca, como en las pocas ms antiguas de la humanidad, se
manifestaba seguramente en las rudimentarias prcticas religiosas y morales, no
diferenciadas entonces; se encontraba inmerso, por as decirlo, en los diversos usos y
costumbres tradicionales.
u
Los matriarcados y los patriarcados
Mas llega un momento en que el hombre ya no se conforma con lo que buenamente le da la
naturaleza, sino que, valindose de su inteligencia, cultiva las plantas que le sern tiles
para su alimentacin y para otros fines; nace as la agricultura. Tampoco se conforma con
matar a los animales que le sirven de alimento, ni a aquellos con cuya piel cubre las partes
pudibundas de su cuerpo, sino que, por medio de su fuerza y su habilidad, los pone a su
servicio; nace as la domesticacin de los animales. Con la aparicin de estos dos nuevos
factores en la vida de la humanidad, los grupos humanos se tornan seDFX VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione II, p. 317.

Sociedad y derecho
EfB
dentarios, fijos, estables y aparece, por vez primera, la propiedad privada. La aparicin de
sta es fcilmente explicable: el hombre que tras arduos trabajos ha logrado arrancar a la
tierra sus codiciados frutos, y ha logrado vencer la resistencia de ciertos animales
anteriormente salvajes, no va a permitir que otros se aprovechen de los beneficios
obtenidos, sin haber participado en los trabajos de cultivo o domesticacin. La posesin,
pues, que antes era comunal, porque comunal era tambin la produccin, se convierte en
privada.
Una vez que los grupos humanos dejan de ser errabundos y el hombre se establece en un
lugar fijo, los lazos familiares se estrechan, y de la promiscuidad en que antes se encontraba
la familia surgen vnculos consanguneos ms firmes y estables. El padre, quiz, ya no
abandona fcilmente a la mujer con quien ha engendrado un hijo, sino que con ella forma
un hogar. Empero, los lazos consanguneos mejor perceptibles son tal vez los que unen a la
madre con el vastago. (Mater semper certa est.) De todos modos, lo que importa hacer notar
es que con la radicacin de los grupos humanos se consolida la familia por medio de los
vnculos de sangre. Esta consolidacin se perpeta en los descendientes, y la unidad de los
lazos consanguneos est simbolizada frecuentemente por un ttem, que no es otra cosa que
un animal, una planta o cualquier otro objeto, que recibe veneracin y respeto por parte de
la descendencia comn.
El derecho en esta etapa, se funda, en consecuencia, en la misma liga de sangre. Todos
aquellos que proceden de un mismo tronco, de una misma ascendencia, se hallan sometidos
a las mismas reglas y a las mismas costumbres. En cul de las dos lneas sanguneas: la de
la madre (matriarcado) o la del padre (patriarcado), se basar la organizacin social y el
poder supremo?; no se han puesto de acuerdo los diversos autores que han tratado la
materia.
Los grupos gentilicios
A la familia constituida por individuos de una misma sangre fueron unindose otros
extraos por medio de la adopcin; sta se llevaba a cabo mediante ciertas ceremonias
establecidas previamente. Una descendencia ficticia (la de la adopcin) se una, pues, a la
descendencia natural (la de la sangre), y era considerada por sta como de la misma estirpe.
Se originaron as las gens, los clanes o, como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios.
En estos grupos las costumbres alcanzan una fuerza preponderante, que
se acenta con las creencias religiosas. Es deber de todo mien1
un respeto absoluto para los primevos, de quienes se debe se
de los buenos hbitos y los correctos procederes. El ms anc
gobierna y pone el buen orden en la familia o en el clan; y an i .o y
muerte se le tiene en gran veneracin y estima. Las costu -8~29
Sociedad y derecho
IE9

dentarios, fijos, estables y aparece, por vez primera, la propiedad privada. La aparicin de
sta es fcilmente explicable: el hombre que tras arduos trabajos ha logrado arrancar a la
tierra sus codiciados frutos, y ha logrado vencer la resistencia de ciertos animales
anteriormente salvajes, no va a permitir que otros se aprovechen de los beneficios
obtenidos, sin haber participado en los trabajos de cultivo o domesticacin. La posesin,
pues, que antes era comunal, porque comunal era tambin la produccin, se convierte en
privada.
Una vez que los grupos humanos dejan de ser errabundos y el hombre se establece en un
lugar fijo, los lazos familiares se estrechan, y de la promiscuidad en que antes se encontraba
la familia surgen vnculos consanguneos ms firmes y estables. El padre, quiz, ya no
abandona fcilmente a la mujer con quien ha engendrado un hijo, sino que con ella forma
un hogar. Empero, los lazos consanguneos mejor perceptibles son tal vez los que unen a la
madre con el vastago. (Mater semper certa est.) De todos modos, lo que importa hacer notar
es que con la radicacin de los grupos humanos se consolida la familia por medio de los
vnculos de sangre. Esta consolidacin se perpeta en los descendientes, y la unidad de los
lazos consanguneos est simbolizada frecuentemente por un ttem, que no es otra cosa que
un animal, una planta o cualquier otro objeto, que recibe veneracin y respeto por parte de
la descendencia comn.
El derecho en esta etapa, se funda, en consecuencia, en la misma liga de sangre. Todos
aquellos que proceden de un mismo tronco, de una misma ascendencia, se hallan sometidos
a las mismas reglas y a las mismas costumbres. En cul de las dos lneas sanguneas: la de
la madre (matriarcado) o la del padre (patriarcado), se basar la organizacin social y el
poder supremo?; no se han puesto de acuerdo los diversos autores que han tratado la
materia.
Los grupos gentilicios
A la familia constituida por individuos de una misma sangre fueron unindose otros
extraos por medio de la adopcin; sta se llevaba a cabo mediante ciertas ceremonias
establecidas previamente. Una descendencia ficticia (la de la adopcin) se una, pues, a la
descendencia natural (la de la sangre), y era considerada por sta como de la misma estirpe.
Se originaron as las gens, los clanes o, como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios.
En estos grupos las costumbres alcanzan una fuerza preponderante, que se acenta con las
creencias religiosas. Es deber de todo miembro del grupo un respeto absoluto para los
primevos, de quienes se debe seguir el ejemplo de los buenos hbitos y los correctos
procederes. El ms anciano es el que gobierna y pone el buen orden en la familia o en el
clan; y an despus de su muerte se le tiene en gran veneracin y estima. Las costumbres
por l
FILOSOFA DEL DERECHO
instauradas son difciles de cambiar, por el temor de que desde ultratumba venga a castigar
a los que intenten hacerlo. Dentro de estas costumbres podemos encontrar tambin, como
ya hemos dicho, una mezcla de preceptos morales, jurdicos y religiosos.
En este periodo, el individuo tiene valor en tanto pertenece al grupo; una ofensa inferida a
l es como si se hubiera inferido a toda la colectividad, y es sta la que reaccionaba en
contra de la agrupacin a la que perteneca el ofensor. Mas cuando el individuo cometa
alguna falta u ofensa en contra de otro individuo del mismo grupo al cual perteneca, era

entonces expulsado de ste y quedaba en completo desamparo, sin derechos y expuesto al


ataque de todos.
En esta poca, pues, pudiera decirse que el nico derecho que exista era el de la venganza
colectiva. Pero esta venganza tena en cuenta cierta igualdad.11 De otro modo, el dao
causado por ella podra ser muy superior al dao que se trataba de compensar. La medida
que serva para establecer la relativa proporcin entre la falta y el castigo era la llamada
Ley del talin, que encontramos enunciada en la Biblia: "Oculum pro oculo, dentem pro
dente..."12
Mas las luchas mortferas originadas por las venganzas colectivas debilitaban a los grupos.
As, se opt por sustituir la venganza privada y el talin, por una composicin. "...I'offesa,
invece d'essere vendicata, risarcita..."13 [...la ofensa, en vez de ser vengada, es
resarcida...] Para ello, las partes nombraban un arbitro entre los ms ancianos, o bien se
sometan a las tarifas previamente establecidas. Es de advertirse, sin embargo, que, en sus
comienzos, la composicin no era obligatoria, sino facultativa.
Los grupos supergentilicios
Poco a poco fueron unificndose diversos grupos gentilicios, para hacer frente a una
amenaza comn o para adquirir mayor fuerza ante un enemigo de superior podero. A la
cabeza de cada una de estas unificaciones se pona un jefe que era, por lo regular, el ms
fuerte, el ms valiente, el ms audaz de los guerreros y el que ms conquistas haba
obtenido en las campaas blicas. En torno a l se fue formando una casta sacerdotal que lo
apoyaba en el poder, otorgndole origen divino. El mismo caudillo desempeaba las
funciones de jefe poltico, juez y legislador. Muchas veces su autoridad se prolongaba ms
11
DEL VECCHIO, La giustizia, ed. cit., IX, 103, nota 9.
12
Exodi, XXI, 23-25. Cfr. Leviticus, XXIV, 17-20; Deuteronomii, XIX, 21.
13
DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione II, p. 320. Vase, del
mismo autor, Lo Stato,
op. cit., 111, 2, p. 34.
Sociedad y derecho
Bl
all de su muerte, y dice DEL VECCHIO que en algunas ocasiones era ms poderosa desde
ultratumba, por el culto que se renda a los muertos.14
El vnculo que entonces prevaleca en esta reunin de grupos gentilicios era, ya no de tipo
consanguneo, sino de carcter poltico. Comienza de este modo a surgir la embrionaria
organizacin poltica que ms tarde lleg a desembocar en la formacin del Estado
moderno.
Mientras el Estado se consolida, el cumplimiento de las decisiones arbitrales contina
siendo potestativo. Por otra parte, el jefe del grupo supergen-tilicio se ve obligado a sofocar
constantemente el fuego de las incesantes rebeliones provocadas por los grupos ms
pequeos que pugnan por recuperar su libertad y su independencia, una vez que las luchas
blicas por las cuales se unieron han terminado. Conforme pasa el tiempo, el poder del jefe
se fortifica y los fallos judiciales dictados por ste se tornan obligatorios.
Segn Herbert SPENCER, antes de toda organizacin social el temor a las represalias y a la
reprobacin de la opinin pblica serva de freno para la buena conducta del individuo. Una
vez establecida la autoridad poltica por el jefe vencedor en la guerra, la amenaza de las

penas legales y de los severos castigos ultraterrenales que impondra el rey ya muerto al
que violase los mandatos que dio en vida, considerados como sagrados o divinos, se uni a
los anteriores medios de coercin. El conjunto de estos elementos reguladores de la
conducta humana constituye lo que SPENCER llama sentimiento proaltrus-ta de la
justicia.15
Estas son, a grandes rasgos, las diversas fases por las que ha atravesado posiblemente el
desenvolvimiento cronolgico del derecho: de la venganza privada, a la composicin
voluntaria, y de sta, a la necesaria, donde ya aparece un sistema jurdico debidamente
organizado.
Hemos visto, a travs de esta breve expresin, que los hombres siempre han vivido en
sociedad: en los primeros tiempos, en tribus errantes; despus, en grupos gentilicios fijos y
estables y, finalmente, en comunidades supergen-tilicias que con el correr de los aos se
transformaron en los modernos estados de derecho. Y precisamente porque el hombre
siempre ha vivido en sociedad, ha sido necesario delimitar su campo de accin individual,
para armonizarlo con el de los dems y evitar en lo posible el conflicto de los diversos
intereses: al principio, por el temor a la venganza privada; despus, por la composicin
(voluntaria o necesaria), y ms tarde por un sistema objetivo de derecho, impuesto por la
voluntad del Estado. Podramos decir que los dos primeros medios enunciados no son sino
manifestaciones imperfectas, rudimentarias y
DEL VECCHIO, Lczioni..., ed. ct., parte sistemtica, sezione II, p. 321.
Herbert SPENCER, La justicia, trad. Pedro Forcadell, Atalaya, Buenos Aires, 1947, cap. IV,
19, pp. 28-29.
FILOSOFA DEL DERECHO
defectuosas del derecho mismo, el cual fue organizado posteriormente. El derecho legislado
viene a sustituir a la venganza privada; un poder superior al del individuo lo impone. En los
tiempos modernos, este poder corresponde al Estado. Pero, qu es el Estado?
DERECHO Y ESTADO
4.1 Dificultad para definir al Estado
Dirase a primera vista que es tarea fcil definir lo que se entiende por Estado, lo que ste
tiene de esencial, de caracterstico. Mas el primer escollo que se nos presenta y nos impide
llevar nuestra nave del conocimiento a feliz puerto de solucin, es el de saber a qu clase de
seres pertenece el Estado. A los seres biolgicos y naturales, como han pretendido los
sostenedores de algunas teoras organicistas? A los seres materiales perceptibles por los
sentidos? A los seres ideales, producto de nuestra mente? Es el Estado una creacin
fantasmagrica y ficticia del derecho? O es, simple y sencillamente, un conjunto de
individuos, de seres humanos, que hacen vida en comn sobre un fragmento limitado de la
corteza terrestre? Para contestar estas preguntas debemos previamente examinar los
elementos de que se compone lo que se conoce con el nombre de Estado.
En este breve ensayo no podramos echarnos a cuestas la tarea de analizar todas y cada una
de las doctrinas que sobre el particular se han expuesto; ni siquiera todas las principales y
de mayor importancia, adems de que consideramos innecesaria e intil esta tarea. Por tal
motivo, nos limitaremos a exponer de manera general los puntos bsicos del tema,
sealando las coincidencias de nuestro pensamiento con el de otros autores.
4.2 Elementos del Estado

Tradicionalmente se ha considerado que el Estado consta de tres partes principales:


territorio, poblacin y gobierno, aun cuando en el lenguaje corriente se usa algunas veces la
palabra Estado para designar, indistintamente, a cualquiera de estas partes; sobre todo, a la
ltima que hemos sealado. En este
KfM
FILOSOFA DEL DERECHO
sentido de la palabra, como sinnimo de gobierno, la emplearemos con mayor frecuencia
en el curso de nuestro trabajo.
Territorio
Qu es el territorio de un Estado? Es la porcin de superficie terrestre, delimitada en forma
artificial y eventual, en la que vive determinado nmero de personas que se hallan
sometidas a un mismo rgimen jurdico. Este ltimo dato, que se refiere al rgimen
jurdico, cobra gran importancia en KELSEN, al grado de que se dice, a nuestro parecer
errneamente, que este autor identifica al Estado con el derecho. Ya volveremos ms
adelante sobre esto. Por lo pronto, dejemos asentado que el territorio es uno de los
elementos bsicos del Estado. Dentro de l quedan comprendidos el llamado mar territorial
y el espacio areo correspondiente.
No todos los autores, sin embargo, estn acordes en que el territorio sea un elemento
esencial al Estado. Lon DUGUIT, por ejemplo, dice:
Le territoire n'est pas un lment indispensable la formation de l'Etat. Nous voulons dir
qu'on peut tres bien concevoir qu'une diffrenciation politique se produise dans une socit
qui n'est pas fixe sur un territoire determin. Au sens general du mot, il y aura la cependant
un Etat.1
[El territorio no es un elemento indispensable para la formacin del Estado. Queremos decir
que se puede muy bien concebir que una diferenciacin poltica se produzca en una
sociedad que no est fijada sobre un territorio determinado. En el sentido general de la
palabra, habr all, sin embargo, un Estado.]
Cul es, pues, para DUGUIT, el papel del territorio en la constitucin de los estados
modernos? "...il est la limite matrielle de l'action effective des gouvernants. N'est cela, il
est tout cela et il n'est que cela".2 [...es el lmite material de la accin efectiva de los
gobernantes. Es eso, es todo eso y no es ms que eso.] Por su parte, Manuel CERVANTES
considera igualmente que el territorio no es un elemento indispensable para la constitucin
del Estado, porque si bien el hombre necesita tanto de la tierra como del sol para vivir, y sin
nombres no hay Estado, no por eso se va a decir que el territorio sea un elemento necesario
a ste.3
1
Lon DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, 4me. d., E. de Boccard diteur,
Paris, 1923, lre. partie,
chap. 1er., nm. 25, p. 70.
2
Loe. cit.
3
Manuel CERVANTES, Historia y naturaleza de la personalidad jurdica, Cultura,
Mxico,1932, cap. XI, p. 453.
Derecho y Estado

W7M
A nuestro modo de ver, no basta, como piensa DUGUIT, que exista una organizacin
poltica diferenciada para que pueda hablarse de Estado; es necesario que sta rija sobre un
pueblo sedentario, fijo y estable en una porcin de tierra limitada. De otro modo, no
podramos distinguir a un Estado, propiamente dicho, de una nacin; estos dos trminos no
son equivalentes. Ya veremos su distincin en el inciso siguiente. En cuanto a lo que afirma
Manuel CERVANTES, hay que tener en cuenta que el Sol queda fuera de la rbita del
derecho, no se rige por ste; en cambio, la tierra, el territorio donde se asienta un Estado, se
halla sometido a un orden jurdico, caracterstica sta de todos los elementos estatales.
Otro problema que se plantea en torno del territorio es el de saber cul ser su extensin
para que pueda considerarse como parte integrante de un Estado. O es que cualquier
territorio, grande o pequeo, mnimo o mediano, puede servir de asiento a un organismo
estatal? El espacio reducido de una casa, por ejemplo, podra dar cabida a ste? Acerca de
esto, no hay una medida predeterminada, ni grande ni pequea, ni en la teora ni en la
prctica, para saber cundo una superficie de terreno puede servir de elemento constitutivo
de un Estado. Las circunstancias en que nace ste son las que van delimitando la parte de
territorio que le corresponde. Por razones naturales, el espacio mnimo donde moran dos o
tres familias difcilmente podra llegar a ser un completo elemento estatal, por la sencilla
razn de que no habra en l un poder suficiente para imponerse en el interior y permanecer
libre en el exterior. Con esto no queremos decir que el territorio que ocupe un Estado
forzosamente deba ser inmenso; no importa que sea pequeo, con tal que el poder que lo
rige pueda mantenerse hasta cierto punto independiente en relacin con los otros estados.
Poblacin
Un elemento indispensable para la existencia de un organismo estatal es la poblacin. En
efecto, no podramos imaginar un Estado en el que no existieran seres humanos, y tampoco
uno integrado por un conjunto de animales como abejas, hormigas, castores o cualesquiera
otros. No importa que esta poblacin est compuesta de individuos de distintas razas,
religiones y aun de distintas nacionalidades. Lo importante es que vivan en un mismo
territorio y bajo un mismo rgimen jurdico. Precisamente en esto podemos notar una
diferencia entre Estado y nacin.
La nacin es tambin un conglomerado de seres humanos unidos por ciertos vnculos que
pueden ser la raza, la religin, la tradicin histrica, la comunidad de necesidades y
aspiraciones, el lenguaje, la costumbre, la divisin del trabajo, etc. Para DEL VECCHIO,
los lazos fundamentales que ligan a

FILOSOFA DEL DERECHO


los individuos de una misma nacin son el lenguaje y lo que l llama la coscienza
nazionale, o sea, la unidad de pensamiento y de sentimiento, que "implica la credenza in un
destino comune, cementara dal ricordo di passate gesta e vicende comune".4 [implica la
creencia en un destino comn, cimentada por el recuerdo de pasadas gestas y
acontecimientos comunes]. Segn DUGUIT, todos los factores que hemos mencionado
contribuyen a formar la nacionalidad, ya sea conjunta o separadamente; pero el elemento
esencial es la comunidad de tradiciones histricas, de necesidades y de aspiraciones, y

tambin la divisin del trabajo.5 De cualquier manera que sea, lo cierto es que en tanto que
la nacin puede estar unida por cualquiera de los elementos citados o por otros, la
poblacin de un Estado est vinculada fundamentalmente por un mismo rgimen jurdico y
poltico. De este modo, puede darse el caso, y por lo regular se da, de que una poblacin
unida en nacin lo est tambin en Estado. La coincidencia, sin embargo, no siempre se
presenta. Puede tambin darse el caso de que una misma nacin no se encuentre sometida a
un mismo rgimen jurdico, y de que un mismo rgimen jurdico o poder domine sobre
varias naciones. Ejemplo del primer caso lo tenemos en la nacin juda, antes de la
constitucin del Estado de Israel, y del segundo, en los antiguos coloniajes franceses y
britnicos.
Otra diferencia que podemos sealar, a nuestro modo de ver, entre nacin y Estado, es que
la poblacin de este ltimo forzosamente debe estar concentrada en forma estable en un
lugar determinado, no siendo esto necesario en el caso de la nacin. Con esto no se quiere
decir, sin embargo, que todos los habitantes de un Estado deban permanecer siempre
encerrados dentro de su territorio, sin poder desplazarse hacia afuera; tampoco se quiere
decir que no se permita la entrada a gente extraa, con las limitaciones, naturalmente, que
el Estado seale para su seguridad y conveniencia propias. Lo que importa es que el mayor
ncleo de poblacin permanezca fijo dentro de las fronteras. As pues, un pueblo errante,
nmada, no podr nunca constituir un Estado. La raz misma de la palabra Estado nos est
dando una idea de algo estable. No todos los autores, empero, comparten estas ideas: en
tanto qi'e Georg JELLINEK y Giorgio DEL VECCHIO, por ejemplo, las sostienen, Lon
DUGUIT y Manuel CERVANTES las rechazan.
En cuanto al nmero de habitantes que sea necesario para la formacin de un Estado, no
hay ninguno previamente establecido: lo mismo puede ser uno grande que uno pequeo,
pero no tan pequeo que pueda confundirse con el de los miembros de una familia. Sobre
este tema, ARISTTELES dice:
4
DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione I, p. 289. Vase del
mismo autor: Lo Stato, ed.
cit., II, 2, B), pp. 16-17.
5
DUGUIT, op. cit., lre., partie, chap. 1er., nm. 21, pp. 52-53.
Derecho y Estado
O
la justa proporcin para el cuerpo poltico consiste evidentemente en que tenga el mayor
nmero posible de ciudadanos que sean capaces de satisfacer las necesidades de su
existencia; pero no tan numerosos que puedan sustraerse a una fcil inspeccin o
vigilancia.6
JELLINEK seala adems como condicin indispensable para que la poblacin pueda ser
elemento constitutivo de un Estado, que sus componentes tengan ciertos derechos en la
formacin de ste y del gobierno. "Por esto un Estado, formado por esclavos, a cuyo frente
estuviera un gran dueo de plantaciones, slo tendra de Estado el nombre."7 As pues, el
pueblo tiene dos aspectos: uno subjetivo en cuanto participa en el poder pblico, y otro
objetivo en cuanto es objeto de dicho poder. Ambas cualidades, sigue diciendo JELLINEK,
no fueron reconocidas sino por la moderna concepcin de la soberana popular. En efecto,
ROUSSEAU ya haba escrito:

A l'gard des associs, ils prennent collectivement le nom de peuple, et s'appellent en


particulier citoyens, comme participant l'autorit souveraine, et sujets, comme soummis
aux lois de 1' tat.8
[En cuanto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman en
particular ciudadanos, como participantes en la autoridad soberana, y subditos, como
sometidos a las leyes del Estado.]
Ahora bien, el desconocimiento de esta distincin, dice JELLINEK, ha originado el error de
confundir al Estado con el gobierno, y el de asignar al pueblo una mera funcin pasiva, es
decir, de simple acatamiento a las rdenes del poderoso. Y es que este doble aspecto del
pueblo slo se percibe claramente en los regmenes democrticos, no as en los totalitarios.
De este modo tendremos que concluir que en estos ltimos regmenes no existen
propiamente Estados. "Slo entre hombres libres, dice ARISTTELES, es posible un
derecho en el sentido poltico y sin este derecho no hay Estado."9
Sobre este punto no compartimos la tesis de JELLINEK, pues consideramos que un pas
organizado jurdica y polticamente es un Estado, a pesar de que su rgimen sea dictatorial
o totalitario. No importa que en las democra6
ARISTTELES, La poltica, ed. cit., lib. 4o., cap. IV, pp. 133-134.
7
G. JELLINEK, Teora general del Estado, 2a. ed., trad. de la 2a. ed. alemana
Fernando de los Ros Urruti,
1958, Compaa Editorial Continental, Mxico, libro 3o., cap. 13, nm. II, p. 333; vase
tambin pp. 346
y 347. Cfr. J. J. ROUSSEAU, DU contrat social ou princites du droit politique, ditions
Garnier Frres, Paris,
1954, livre I, chap. V, p. 242.
8
ROUSSEAU, op. cit., livre I, chap. VI, pp. 244-245.
9
JELLINEK, op. cit., libro III, cap. XIII, II, p. 333.
FILOSOFA DEL DERECHO
cias, tericamente, la mayora de los ciudadanos concurra a la formacin del poder pblico,
y que en las dictaduras sea la voluntad de un solo hombre o de un pequeo grupo de
hombres la que d forma al rgimen poltico: si todos los dems elementos necesarios para
la constitucin de un Estado existen, el organismo estatal existir.
Como hemos visto, la poblacin de un Estado est integrada por gobernantes y gobernados.
Los primeros constituyen lo que se conoce con el nombre de gobierno; a los segundos, en el
lenguaje corriente se les suele llamar pueblo.
Siendo el gobierno una parte muy importante del Estado, le dedicaremos un inciso aparte.
Gobierno
"Qu'est-ce done que le gouvernement?" se pregunta Jean-Jacques ROUSSEAU. Y l
mismo contesta:
Un corps intermdiaire tabli entre les sujets et le souverain pour leur mutuelle
correspondance, charg de l'excution des lois et du maintien de la libert tant civile que
politique.10
[Qu es, pues, el gobierno? Un cuerpo intermediario establecido entre los subditos y el
soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecucin de las leyes y del
mantenimiento de la libertad tanto civil como poltica.]
De modo que para ROUSSEAU una cosa es el gobierno y otra muy distinta es el soberano.
El soberano, para este autor, es la "volont genrale" de los ciudadanos que concurren al

pacto social; l dicta las leyes. Los subditos son los que deben acatar estas leyes; y, por
ltimo, el gobierno es, segn hemos transcrito, un cuerpo intermedio distinto del soberano y
del pueblo, encargado de ejecutarlas. El mismo ROUSSEAU escribe:
II y a cette diffrence essentielle entre ees deux corps, que l'tat existe par lui-mme, et que
le gouvernement n'existe que par le souverain.11 [Hay esta diferencia esencial entre estos
dos cuerpos, que el Estado existe por s mismo, y que el gobierno no existe sino por el
soberano.]
Es as como el pensador ginebrino hace una distincin entre el gobierno y el soberano,
conceptos stos que encontramos identificados en el pensa10
ROUSSEAU, op. di., livre III, chap. I, p. 273.
11
Ibidem, p. 275.
Derecho y Estado
19
miento de Jean BODIN (Juan BODINO). Otro pensador anterior a ROUSSEAU, Johannes
ALTHUSIUS (Juan ALTUSIO), haba ya hecho tambin la diferenciacin de estos dos
conceptos, pero en tanto que el primero hace descansar la soberana en la "voluntad
general", el segundo la hace descansar sencillamente en el pueblo. (Vid. Juan Altusio,
Poltica, cap. XIX, nms. 12 y 13).
Segn nuestro parecer, cuando ROUSSEAU distingue entre gobierno y soberano, slo tiene
en mente un rgimen democrtico donde se considera que el nico soberano es el pueblo, y
que el gobierno no es sino el servidor de ste. Pero hay que tener en cuenta que existen
otros sistemas polticos, como son las monarquas y las dictaduras, en los que el soberano
es confundido con el jefe de gobierno. En realidad, a nuestro modo de ver, es el Estado en
su conjunto de elementos, como persona jurdica, el nico y verdadero soberano, cualquiera
que sea su rgimen jurdico-poltico.
A los elementos que hemos examinado y que forman lo que podramos llamar el sustrato
real del Estado por ser materiales, perceptibles, asequibles a la vista, podemos agregar uno
ms: el poder autrquico que, considerado desde el exterior del Estado, es soberano
(summa majestas) y, desde el interior, es originario (summa potestas). Estudiaremos cada
uno de estos dos aspectos.
Soberana
La soberana, como hemos dicho, es un poder. Pero, qu clase de poder? No todos los
poderes del Estado son soberanos, ni la soberana es el conjunto de estos poderes. De
acuerdo con JELLINEK, la soberana es el poder de autolimi-tarse y autoobligarse
jurdicamente, sin que ninguna otra fuerza o poder coaccione a ello. Dice en forma textual
este autor:
Soberana no indica ilimitabilidad, sino tan slo facultad de determinarse por s mismo
exclusivamente, y por tanto, la autolimitacin del poder del Estado, no obligado
jurdicamente por poderes extraos para instituir un orden dado sobre la base del cual slo
la actividad del Estado adquiere un carcter jurdico. Expresada en una frmula breve
significa, por tanto, la soberana, la propiedad del poder de un Estado, en virtud de la cual
corresponde exclusivamente a ste la capacidad de determinarse en lo jurdico y de
obligarse a s mismo.12

Esta nota, que se refiere a la autolimitacin, es la que caracteriza de manera fundamental a


la soberana y la distingue de los dems poderes. En tanto que la soberana puede reducirse
a este concepto nico y formal, los dems
JELLINEK, op. cit., libro III, cap. XIV, nm. 2, p. 392.
FILOSOFA DEL DERECHO
poderes del Estado cambian de contenido, segn las distintas atribuciones que la ley les
conceda: son eventuales, histricos, mutables.
Pero la soberana posee adems otras caractersticas. En la Edad Media se afirmaba que el
rey no poda cambiar las normas establecidas por la costumbre (lex terrae), por la tradicin
comunal, sino nicamente aplicarlas. Henry OF BRACTON fue el principal defensor de
esta tesis. Ms tarde se opin que al igual que Dios, el monarca posee dos poderes: la
potestas absoluta, o sea, la potestad de promulgar y abrogar leyes, y la potestas ordinata, o
sea, la potestad de aplicar stas a los subditos. Esta teora fue reforzada, en el mbito
estatal, por los legistas de Bolonia: BARTOLO (BARTOLUS) de Sasso-Ferrato y Pedro
BALDO (BALDUS) DE UBALDIS PERUSINUS. La potestas absoluta, sin embargo, slo
era aceptada doctrinalmente por dispensatio cuando el rey actuaba de scientia cierta en
razn de pro comunal o de publica utilitas. Jean BODIN vino a refundir estos dos poderes
en el concepto de la soberana, diciendo que en todo Estado debe haber un poder supremo,
uno e indivisible.13 Este poder, que es el soberano, lo define como "la puissance absolue et
perptuelle d'une rpubli-que".14 [La potencia absoluta y perpetua de una repblica.] La
primera y la ms esencial marca de la soberana, sigue diciendo, "est de donner des lois
tous en general et chacun en particulier, et cela sans le consentement de plus grand, ni de
pareil, ni de moindre que soi".15 [Es dar leyes a todos en general y a cada uno en particular,
y eso sin el consentimiento de ms grande, ni de parecido, ni de menos que s misma.] Pero
el soberano no est sometido a las normas que l dicta; slo lo est a las leyes divinas, a las
naturales y a las que son "comunes a todos los pueblos". De ah que BODIN haga la
diferencia entre ley y derecho. La primera es la norma que el soberano establece como
"acto de voluntad"; el segundo, como lo defini CELSUS (CELSO), es el "ars boni et
aequi".
Jean BODIN, como se recordar, fue el consolidador doctrinario del poder absoluto
monrquico en Francia, as como Niccolo MACHIAVELLI (Nicols MAQUIAVELO) lo
fue en Italia y Thomas HOBBES en Inglaterra. Aunque aceptaba que la soberana poda
estar en manos del pueblo, de la aristocracia o del monarca, segn quien detentara el
gobierno, identificando de esta manera el poder soberano con el poder gubernamental,
conclua que el mejor rgimen para un Estado era la monarqua.
13
"in ogni Stato vi deve essere un potere supremo, uno ed indivisibile" (DEL
VECCHIO, Lezioni..., ed. cit,,
parte histrica, p. 50.)
14
Lon DUGUIT, Traite de droit constitutionnel, 2me. ed., t. 1er.: La regle de droit
Le probleme de l'tat,
Ancienne Librairie Fontemoing & Ci. diteurs, E. de Boccard Successeur, Paris, 1921,
chap. V, 51,
p. 448.
15
Loe. cit.
Derecho y Estado

BE1
Para ALTUSIO, la soberana es inalienable, imprescriptible, inmediata, permanente,
exclusiva, y corresponde al pueblo. Sostuvo igualmente que el soberano no slo est sujeto
a las leyes divinas y naturales, sino tambin a las positivas que ste mismo elabora, sobre
todo a las constitucionales. Este era tambin el pensamiento de Francisco SUREZ, con
excepcin de la inalienabilidad de la soberana, pues l consideraba que el poder soberano
s poda enajenarse.
ALTUSIO da la siguiente definicin de soberana: "es la potestad preeminente y suprema
universal de disponer de lo que atae umversalmente a la salud y cuidado del alma y del
cuerpo de los miembros del reino o repblica" (op. cit., cap. IX, nm. 26).
En conclusin, podemos sealar como notas caractersticas de la soberana, las siguientes:
su unicidad, su indivisibilidad, su permanencia, su impres-criptibilidad, su inajenabilidad y
su independencia.
a)
La soberana es nica, porque no pueden existir en un mismo Estado dos o ms
poderes soberanos.
b)
Es indivisible porque, como el mismo trmino lo indica, no puede ser fraccionada.
Esta cualidad de la soberana ha sido criticada, dicindose que el poder soberano s es
divisible, y que de hecho y de derecho se divide. Basta recordar, se dice, la teora de la
divisin de los poderes para confirmar la veracidad de este aserto. A esta objecin contesta
DEL VECCHIO que en realidad no hay tal divisin de poderes, sino ms bien una
distribucin de funciones, una fijacin de competencias. No falta quien diga que, en efecto,
la llamada divisin de poderes no es sino una "cooperacin de poderes".
A nuestro parecer, este problema puede ser resuelto con mayor precisin teniendo en cuenta
la opinin de JELLINEK, a la que ya hemos aludido: la soberana es un poder muy distinto
de los dems poderes estatales; es un poder supremo e independiente: supremo, en cuanto
que es el poder ms alto dentro del Estado; independiente, en cuanto que no depende de
ningn otro poder extrao. El primer carcter se refiere ms bien a su vida interior, a su
vida de relacin con los otros poderes derivados (es lo que hemos llamado poder
originario); el segundo, a su vida exterior, a su vida de relacin con otros pases (es lo que
hemos llamado propiamente soberana). Ahora bien, siendo todo Estado soberano, l mismo
se dicta sus leyes, se autolimita, se fija sus atribuciones y stas son las que, en ltimo
trmino, se dividen. "Es posible, pues, hablar de una divisin de competencias pero no de
una divisin de poderes."16 Esta solucin coincide en ltimo anlisis con la de DEL
VECCHIO.
16 JELLINEK, op. cit., libro III, cap. XIV, IV, nm. 1, p. 409.
WpKM
FILOSOFA DEL DERECHO
c)
Es permanente, porque subsiste en tanto existe el Estado. No puede haber
un Estado sin soberana.
d)
Es imprescriptible, porque no cesa ni se pierde con el transcurso del tiem
po. Como ya hemos dicho, BODIN pretenda hacerla perpetua para el rey;
ALTUSIO y ROUSSEAU, en cambio, la confieren sin reservas al pueblo. (Vid.
Altusio, op. cit., cap. IX, nm. 24).

e) Es inajenable porque, como el vocablo lo indica, no puede ser vendida ni cedida.


ROUSSEAU escribe respecto a esto: "Je dis done que la souveraine-t, n'tant que
l'exercise de la volont genrale, ne peut jamis s'aliner."17 [Digo entonces que la
soberana, no siendo sino el ejercicio de la voluntad general, no puede jams alienarse.] Y
casi en seguida agrega: "le pouvoir peut bien se transmettre, mais non pas la volont".18
[El poder bien puede transmitirse, pero no la voluntad.] En este caso, el poder significa el
gobierno, y la voluntad, la soberana. f) Es independiente, porque su fuerza no depende, en
trminos jurdicos, de otros poderes. Pero su independencia no le da derecho a atentar
contra las soberanas de otros Estados, ni a ejercer presin sobre ellas. Es lo que en el
mbito internacional se expresa con los lemas: no intervencin y libre autodeterminacin de
los pueblos. Las diversas soberanas estatales deben convivir siempre en un plano de
igualdad, de coordinacin, y nunca en uno de desigualdad, de subordinacin, pues en este
ltimo caso slo subsistira la superior y las otras desapareceran.
La unicidad, la indivisibilidad, la imprescriptibilidad y la inalienabili-dad de la soberana
las encontramos expresamente establecidas en el art. lo. del prembulo del ttulo III de la
Constitucin francesa del 3 de septiembre de 1791, y en el art. 25 de la Dclaration des
droits de l'homme et du citoyen del 24 de junio de 1793, que preceda a la Constitucin del
mismo ao, que nunca lleg a estar en vigor.19
Lon DUGUIT critica el concepto moderno de soberana y dice que esta palabra "devrat
disparitre dfinitivement de la langue politique".20 [Debera desaparecer definitivamente
de la lengua poltica.]
" ROUSSEAU, op. cit., hvre II, chap. i, p. 250. Loe. cit.
K Vase Giorgio DEL VECCHIO, "La declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano en la Revolucin francesa", en Persona, Estado y derecho, ed. cit., cap. III, pp.
106, 108 y ss.; DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, ed. cit., introduction, nm. 12, p.
19; del mismo autor: L'tat, tome I: Le droit objectif et la loi positive, Albert Fontemoing
diteur, Paris, 1901, chap. V, 1, pp. 321 y 322. Vase tambin "La Dclaration des droits
de l'homme et du citoyen" del 24 de junio de 1793, en A. DAGUIN, Axiomes, aphorismes
et brocards/raneis de droit avec indication de la source ornelle, Administrador! et Librairie
des Annales des Justices de Pax, Paris, 1926, p. 187.
1 DUGUIT, L'tat, ed. cit., t. I, chap. V, 3 y 1, pp. 320, 344-346 y ss.
Derecho y Estado
W
Resumiendo todo lo que hemos dicho acerca del gobierno y la soberana, podemos
concluir: el gobierno es el ejecutor de las leyes que dicta el soberano; la soberana, en
consecuencia, es el supremo poder independiente que elabora las normas jurdicas que
rigen al Estado; por ltimo, los dems poderes del organismo estatal no son sino las
distintas atribuciones y competencias de sus diversos rganos.
Poder originario
Como hemos dicho, el poder autrquico del Estado no solamente es soberano, sino tambin
originario. Con esto se quiere decir, de acuerdo con JELLINEK, que es un poder de
dominacin, un imperium; tiene fuerza suficiente para hacer cumplir sus rdenes. Los
poderes de las dems asociaciones o grupos menores dentro del Estado son, en cambio,
derivados, es decir, su fuerza la toman del poder originario, no son dominantes. Pueden

incluso fijar ciertas sanciones para los que no observen sus normas, pero estas sanciones
tendrn un carcter meramente disciplinario. Por otra parte, carecen de los medios
necesarios para impedir que alguno de sus miembros abandone la agrupacin.
El poder de dominacin, por el contrario, es un poder irresistible. Dominar quiere decir
mandar de un modo incondicionado y poder ejercitar la coaccin para que se cumplan los
mandatos. El sometido a cualquier poder puede sustraerse a l, a menos que se trate del
poder de dominacin. Cualquiera otra asociacin puede expulsar, pero la asociacin dotada
de derecho de dominacin puede mantenerlo, en virtud de la fuerza que le es originaria,
dentro de la asociacin. Slo es posible salir de un Estado para someterse a otro. Al
imperium no puede sustraerse hoy nadie, incluso aquel que vive errante, a menos que huya
a un desierto o a las proximidades del polo.21
Este poder originario o de dominacin es el que distingue a un Estado propiamente tal, de
las provincias de una confederacin o Estado federal, mal llamadas, a su vez, Estados. Toda
la fuerza que stas poseen la reciben del Estado del que forman parte. Si la Constitucin
mexicana, por ejemplo, no les concediera a las entidades federativas la facultad para
autogobernarse limitativamente, todo su poder se esfumara y pasara a formar parte del
poder central. Por lo dems, las provincias de los estados federales no pueden obligar a sus
miembros a permanecer dentro de ellas, lo cual s pueden hacer aqullos.
21 JELLINEK, ed. cit., libro III, cap. XIII, III, p. 350.
FILOSOFA DEL DERECHO
Podramos, pues, concluir que los elementos del Estado son el territorio, la poblacin
(gobernados y gobernantes) y el poder autrquico (soberano y originario). De acuerdo con
estos elementos, podemos definir al Estado como un conjunto de seres humanos que viven
sobre un territorio, regidos por un poder autrquico.
Pero este poder necesita traducirse en normas jurdicas generales que delimiten las
facultades y obligaciones de los miembros del Estado. Y decimos que estas normas deben
ser generales, porque ardua tarea sera la de estar creando disposiciones o preceptos
especiales para cada individuo o para cada caso en particular. Jura non in singulas personas,
sed generaliter constituuntur.22
Con la formacin del derecho, el Estado adquiere unidad, solidez y cohesin: forja su
personalidad.
Personalidad jurdica del Estado
4.3
No nos ocuparemos de analizar las innumerables doctrinas que sobre la personalidad del
Estado se han expuesto, por juzgar hasta cierto punto intil esta tarea.
Es el Estado una persona distinta de las dems personas biolgicas que lo forman? Tiene
una voluntad propia, ajena a la de los individuos que lo componen? He ah el problema de
su personalidad.
A primera vista parece que el Estado no posee una voluntad propia y, en consecuencia, una
personalidad distinta de la de cada uno de sus integrantes. Se preguntar, en efecto: cmo
podra decirse que un ser no dotado de vida biolgica (permtaseme el pleonasmo), de vida
en el exacto sentido de la palabra, pueda, sin embargo, tener un impulso, un aliento vital
que lo mueva a pensar, a sentir y a querer, como cualquier ser humano? Empero, a diario se
nos manifiesta una voluntad estatal que no podemos identificar con las diversas voluntades

de los individuos que integran el gobierno o la poblacin del Estado. Pongamos un


ejemplo: cuando un poder legislativo, constituido en asamblea, elabora, discute, aprueba y
dicta un cuerpo de leyes que debe sancionar, promulgar y publicar el poder ejecutivo, de
cul o de cules de las voluntades que integran ambos poderes es finalmente la obra
legislativa? Podra decirse que es el producto de todas las voluntades participantes? Quiz
se diga: el cuerpo legal sera el resultado de todas las voluntades de los
22 Digesto, la. parte (preliminares), libro I, tt. III, nm. 8, Ulpianus, en vol. 1 de la obra
general "Cuerpo del derecho civil romano" (Corpus juris civilis), trad. Ildefonso L. Garca
del Corral, Jaime Molinas, ed., Barcelona, 1889, pp. 209 y 210.
Derecho y Estado
o
que lo aprobaron. Pero es posible que todos los que aprueban un cdigo jurdico estn
completamente de acuerdo con la totalidad de su contenido? No puede haber, y de hecho
las hay, numerosas discrepancias entre ellos? No obstante, el cdigo en s, en unidad, en
conjunto, representa una voluntad que no es el simple agregado de todas y cada una de las
voluntades que intervinieron en su elaboracin, sino una distinta, propia, peculiar: una
voluntad estatal. Cmo puede explicarse esto? De una manera sencilla: las voluntades
individuales, al unirse, forman una voluntad nica, independiente, diferente de cada una de
ellas y de su conjunto. Esta voluntad nueva no puede ser el simple agregado de las
voluntades individuales que le dieron origen, porque entonces podra fraccionarse,
dividirse; y bien es sabido que ninguna voluntad puede fragmentarse en otras ms
pequeas. Una vez nacido el hijo, se le desliga del cordn umbilical, y desde entonces
adquiere vida propia, independiente a la de la madre. Imaginemos cierta cantidad de gotas
que, al caer en un mismo recipiente, se entremezclan y forman una sola masa lquida en la
que no es posible distinguir cada una de las gotas que cayeron. Cosa semejante sucede con
la voluntad del Estado. Las asambleas legislativas, donde se manifiesta sta, son un
inmenso crisol en donde se funden las voluntades individuales de sus miembros y, segn la
ficcin democrtica, de la mayora del pueblo. El Estado, como persona creada por el
derecho, necesita una voluntad propia para poder ejercer sus facultades y cumplir con sus
obligaciones; sta se forma naturalmente, afortiori, con voluntades de personas fsicas, pero
no se identifica con ellas.
Muchas son las teoras que se han expuesto para explicar la personalidad del Estado. Entre
otras mencionaremos:
a) La de la ficcin. La fundacin de esta teora es atribuida a Friedrich Cari VON
SAVIGNY. Para este autor, hay dos clases de personas: las naturales, o sea, los individuos,
y las jurdicas. Estas ltimas no son sino sujetos de bienes, capaces de poseer, de adquirir
en propiedad, creados ficticia y artificialmente por el derecho, para ciertos fines jurdicos.
Como son capaces de propiedad, de posesin, pero no de obrar, de hacer "actos necesarios
para adquirir", deben ser representados por un ser que piensa y quiere, por un individuo.
SAVIGNY seala algunas diferencias entre las personas jurdicas:
la. Hay personas jurdicas que tienen "une existence naturelle ou ncessaire";23 [una
existencia natural o necesaria], como son las ciuF. C. SAVINGY, Traite de droit romain, trad. de l'allemand M. Ch. Guenoux, tome second,
Firmin Didot Frres Libraires, Pars, 1841, liv. II, chap. II, LXXXVI, p. 239.

ES
FILOSOFA DEL DERECHO
De modo que podemos concluir que para SAVIGNY el Estado slo existe como persona
jurdica creada ficticia, artificialmente, cuando es sujeto capaz de adquirir bienes en
propiedad privada.
Varias han sido las crticas que se han hecho a esta doctrina: las personas jurdicas no son
meras ficciones, sino realidades (Francesco FERRARA); limita
24
25
26
27

Ibidem, p. 241.
Ibidem, pp. 242 y 243.
Ibidem, p. 243.
Loe. cit.

Derecho y Estado
ia
la capacidad de dichas personas al camp patrimonial, y su concepto, al derecho privado; al
decir que las mismas son meras creaciones artificiales del derecho, se convierten en
instrumento de la tirana y el despotismo (Raymond SALEILLES); no explica la existencia
de la personalidad del Estado, porque si las personas jurdicas son creadas ficticiamente por
ste, a l, quin lo crea? (Giorgio DEL VECCHIO).
H. BERTHLEMY se une a la teora de la ficcin y dice que la personalidad del Estado
slo es aceptable cuando ste realiza actos de gestin en el derecho privado, no as cuando
ejecuta actos de autoridad, pues entonces es poder pblico. Este autor aclara:
Les actes de gestin sont ceux que font les administrateurs en tant que reprsentants lgaux
des personnes administratives soi'f pour le domaine priv dont ils ont la garde, soit pour les
services publics dont ils ont la charge.28 [Los actos de gestin son aquellos que hacen los
administradores en tanto que representantes legales de las personas administrativas ya sea
para el dominio privado del cual tienen la guarda, ya sea para los servicios pblicos de los
cuales tienen el cargo.]
b) La del patrimonio impersonal o de los derechos sin sujeto. Los antecedentes de esta
doctrina se encuentran en el pensamiento del antiguo jurisconsulto romano LABEO
(LABEN), quien ante el caso de saber a quin compete un interdicto por una obra nueva
ejecutada en un bien de una herencia yacente, lleg a la conclusin de que existen derechos
sin sujeto. Bernhard WINDSCHEID hizo suya esta teora, para defender contra Rudolf
VON IHERING su concepcin de la esencia del derecho subjetivo como "el poder
conferido por el derecho a la voluntad", y A. BRINZ la aprovech para solucionar con ella
el problema de la personalidad jurdica. No es cierto, dice BRINZ, que existan dos clases de

personas: las naturales y las jurdicas; lo que existe son dos patrimonios: los personales y
los impersonales. Los primeros son los que tienen relacin con las personas naturales,
quienes son los sujetos de los derechos, y los segundos no tienen sujetos, sino que estn
adscritos a un fin; por ello resulta intil la ficcin de la personalidad jurdica.
A esta teora se le ha hecho la crtica de que siendo el derecho una relacin entre dos
trminos, uno de los cuales es el sujeto, no puede existir sino uno de ellos; adems, el
patrimonio personal, como el impersonal, tiene su fin: "Anche il patrimonio di persona
serve ad uno scopo,
H. BERTHLEMY, Traite lmentaire de droit administratif, lOme. d., Librairie Arthur
Rousseau, Rousseau & Ci. diteurs, Pars, 1923, livre 1er., chap. 1er., 3, nm. 4, p. 41.

FILOSOFA DEL DERECHO


come il patrimonio di scopo serve a persone."29 [Tambin el patrimonio de persona sirve a
un fin, como el patrimonio de fin sirve a personas.]; y si esto es as, por qu no basta este
fin para la existencia del patrimonio personal?; por qu no decir, en definitiva, que tanto el
patrimonio personal como el impersonal son derechos sin sujetos? (Manuel CERVANTES);
por otra parte, para que exista un fin, es necesario que haya una voluntad que lo persiga; de
otra manera, eliminado el sujeto volitivo, pierde todo sentido el concepto teleolgico
(Giorgio DEL VECCHIO).
Al negar la existencia de las personas jurdicas, la teora de BRINZ est negando,
consecuentemente, en ltima instancia, la personalidad del Estado.
Lon DUGUIT niega tambin esta personalidad, diciendo que la misma sera creada por la
ley, y sta, a su vez, es creada por el Estado; en consecuencia, para que la personalidad
estatal exista, es necesario que el Estado la forme a travs de la ley, pero ste no la puede
formar, porque en esos momentos todava no existe como persona. Se forma as, dice
DUGUIT, un crculo vicioso del que es imposible salir. De ah que tambin niegue la
existencia de la soberana y el poder pblico como derechos; no siendo persona el Estado,
no puede ser titular de ellos.30 c) La de la realidad orgnica de la persona jurdica. Esta
teora forma parte de las mltiples doctrinas que sostienen, con ms o menos variantes, la
realidad de las personas colectivas. Fue defendida por Otto Friedrich VON GIERKE, para
quien estas personas son organismos sociales con espritu propio, con vida propia,
independiente de la de los individuos que los integran; son unidades superindividuales que
tienen como base las voluntades colectivas formadas por las comunes de todos sus
miembros, orgnicamente constituidas; estas voluntades colectivas se manifiestan por
medio de sus rganos sociales, as como las individuales se manifiestan por medio de los
rganos corporales. Las personas jurdicas se forman, segn GIERKE, con fragmentos de la
personalidad de los miembros que las componen (pues de acuerdo con las concepciones
germnicas, la personalidad es divisible y trasmisible en parte).
A la teora de GIERKE se le han hecho, entre otras, las crticas siguientes: huye de una
ficcin jurdica, para caer en una ficcin sociolgica; no hay cuerpos ni espritus sociales;
las sociedades no son organismos, sino organizaciones; la manera como se integra la
personalidad del ente colectivo real es meramente ficticia e imaginativa; cada vez que
existiera un grupo de hombres unidos por vnculos colectivos, debera existir

Francesco FERRARA, Teora delle persone giuridiche, 2a. ed., Eugenio Marghieri, Unione
Napoli Tip. Editrice Torinese, Torino, 1923, cap. II, 1, nm. 35, p. 164. Lon DUGUIT,
Traite..., ed. cit., tome 1er., chap. V, 54, pp. 467-468.
tambin una persona jurdica, lo que no siempre sucede (por ejemplo, en la copropiedad y
en la familia), pues slo hay personalidad moral cuando el sujeto de derecho est
indeterminado o es incierto.
Todas las denominadas teoras organicistas, de las cuales ya encontramos esbozos en
PLATN, slo son aceptables cuando hablan del organismo estatal en forma metafrica,
como lo hacen Johann K. BLUNTSCHLI y A. SCHAFFLE, pero no cuando llegan a las
exageraciones de algunos autores como Paul VON LILIENFELD, quienes equiparan al
Estado con un verdadero organismo biolgico. d) La llamada teora de la representacin. A
falta de otro nombre, Manuel CERVANTES llama as a la teora de Thomas HOBBES
sobre la personalidad. Opina el pensador ingls que existen dos clases de personas: las
naturales y las "fingidas" o artificiales. Las primeras son aquellas cuyas palabras y acciones
son consideradas como suyas propias; las segundas, aquellas cuyas palabras y acciones son
consideradas como representando las palabras y acciones de otro hombre o de alguna cosa a
la cual son atribuidas, ya sea verdaderamente o por ficcin. En este ltimo caso, la persona
artificial que representa es el actor; y aqul a quien pertenecen las palabras y acciones es el
autor. En tal circunstancia, el actor obra por autorizacin. Cuando se trata de una multitud
de hombres, la misma se constituye en una persona, cuando est representada por un
hombre o por otra persona, lo que debe hacerse con el consentimiento de cada uno de los
miembros de la multitud en particular. Porque es la unidad del representante, y no la de los
representados, la que hace una a la persona. Puesto que los integrantes de la multitud son
muchos y no uno, muchos son tambin los autores de todo lo que diga o haga el
representante en nombre de ellos.
De esta manera, para HOBBES la personalidad del Estado es tambin una ficcin, pero
consistente en atribuir las palabras y actos del representante a los representados o autores;
la persona jurdica estatal adquiere su unidad de la unidad de la representacin. Esta
doctrina es insostenible, porque en el fondo identifica a la persona del Estado con la
persona del monarca.
La teora que nosotros aceptamos es la que llamaremos de la abstraccin, pero una
abstraccin un tanto distinta de la concebida por PUFENDORF, quien considera que
existen dos clases de personas: las fsicas y las morales.31 Las
31 Emil LASK escribe: "Para el derecho nicamente hay personas 'jurdicas'. Por eso no
debe hablarse de 'personas fsicas' y 'personas jurdicas', sino de 'personas jurdicas
individuales' y 'personas jurdicas colectivas'." (LASK, op. cit., p. 82). Para este autor, la
persona en general es una abstraccin cientfica. Nosotros diramos que ms bien jurdica.
FILOSOFA DEL DERECHO
primeras, dice, tienen una existencia real, natural, material; las segundas son meras
creaciones del intelecto humano, son entes ideales.
A nuestro modo de ver, en el mundo de lo jurdico y, por consiguiente, en el Estado, todas
las personas, tanto las fsicas como las morales, tienen algo de real y algo de ideal. En las
personas fsicas, lo que tienen de real es su propia naturaleza, su propio organismo, su
propio cuerpo; y lo que tienen de ideal es el atributo de personalidad que el derecho les
reconoce. En las personas morales, su realidad estriba en el conjunto de individuos o de

bienes que las componen; su idealidad, en el reconocimiento que el derecho mismo hace de
su personalidad.
No basta que una persona fsica exista, para que, desde el punto de vista jurdico, sea
reconocida como tal. Es necesario que el derecho le d ese carcter. Recordemos, en efecto,
que en la antigua Roma haba un grupo de seres humanos, los esclavos que, de acuerdo con
el rgimen jurdico de entonces, no eran considerados como personas, sino como cosas,
como entes insensibles y sin derechos, aun cuando en la prctica se les concedieron
algunos.32 El rgimen jurdico puede, pues, aunque no deba, suprimir la personalidad del
ser humano. Y puede tambin, por el contrario, instituir la personalidad de un ente, como el
Estado, que carece de vida fsica propia. Pero la personalidad de ste es completamente
distinta de la de los individuos que lo integran. Es verdad que stos tienen voluntad propia,
conciencia propia, inteligencia propia, y que el Estado no puede ser concebido sin ellos.
Mas esto no quiere decir que la voluntad del organismo estatal sea la misma que la de la
colectividad, segn ya hemos visto.
La personalidad del Estado, sin embargo, no est basada slo en una ficcin jurdica; tiene
elementos reales, como son los que ya hemos examinado: el territorio, la poblacin y el
gobierno. Ahora bien, partiendo de estos elementos que hemos llamado sustratos reales, el
derecho hace una abstraccin y considera al Estado como una unidad, como un cuerpo
indivisible, como un todo con los atributos de una persona; en una palabra: le reconoce
personalidad, pero una personalidad sui generis, especial, hasta cierto punto ideal.
No debe confundirse, empero, esta tesis que aceptamos, con la de la ficcin. Nosotros no
afirmamos que el Estado sea un ente irreal, artificial, ficticio, fantasmagrico, sino lo que
sostenemos es que tiene algo de real y algo de ideal. No es lo mismo abstraccin que
ficcin: la abstraccin es el proceso que desarrolla nuestra mente para elevarse de algo
material a algo espiritual; no puede haber abstraccin sin una realidad. La ficcin, en
cambio, es pura creaVase Giorgio DEL VECCHIO, "Derecho y personalidad humana en la historia del
pensamiento", en Persona, Estado y derecho, ed. cit., p. 7.
Derecho y Estado
BS1
cin de la fantasa, del pensamiento, del intelecto, de la imaginacin. La personalidad del
Estado es, por consiguiente, una abstraccin jurdica; el derecho le da unidad, consistencia,
fortaleza, cohesin.
Pero cmo puede el derecho dar origen a la personalidad del Estado, si es precisamente
ste el que, segn se dice, elabora el derecho justamente porque tiene personalidad y, por
tanto, capacidad para ello? Nos encontramos ante el crculo vicioso planteado por
DUGUIT.
4.4 Cmo el Estado adquiere personalidad por el derecho
El problema que hemos enunciado se reduce a este otro: qu es primero?, el Estado o el
derecho? Y, en consecuencia: el Estado da origen al derecho o es el derecho el que da
nacimiento a aqul?
La mayor parte de los autores, por no decir casi todos, reconocen que cronolgicamente el
derecho antecede al Estado. Como observa muy bien KELSEN, en toda comunidad humana
ha existido un orden jurdico; en cambio, no en todo tiempo ha existido lo que en la

actualidad conocemos con el nombre de Estado. Visto desde otro ngulo, y como
consecuencia de lo anterior, el derecho puede vivir independientemente del organismo
poltico. Basta recordar, para esto, el llamado derecho natural, el divino o el racional.
Desde el punto de vista lgico, la relacin jurdica tambin precede al Estado. "II vero
dice DEL VECCHIO che la volont individuali possono, incontrandosi, stabilire un
limite della esigibilit reciproche (nel che consiste il diritto) prima ancora che sorga lo Stato
e indipendentemente da esso."33 [Lo cierto es que las voluntades individuales pueden,
encontrndose, establecer un lmite a las exigencias recprocas (en lo cual consiste el
derecho) aun antes de que surja el Estado e independientemente de l.] El cuerpo estatal no
puede tener existencia sin presuponer la del derecho. En otras palabras: puede haber
derecho sin Estado, pero no puede haber Estado sin derecho. Esto es lo que, en ltimo
anlisis, afirma KELSEN, y no una identidad absoluta entre el uno y el otro, como en forma
errnea se le atribuye.
La identidad estriba lgicamente en esto: 2 + 2 = 4 y, a su vez, de manera reversible: 4 = 2
+ 2. Ahora bien, lo que KELSEN afirma es que todo Estado es un orden jurdico. Pero esta
aparente identificacin no es reversible: no todo
33 Giorgio DEL VECCHIO, Sulla statualit del diritto, ed. cit., nm. 5, p. 17. Vase, del
mismo autor, "La crisis del Estado", en Persona, Estado y derecho, ed. cit., III, pp. 422 y
ss.; "Individuo, Estado y corporacin", en el mismo vol., VII y VIH, pp. 499 y ss.
FILOSOFA DEL DERECHO
orden jurdico es un Estado. Podra creerse que stas son meras interpretaciones arbitrarias
nuestras del pensamiento de KELSEN; mas los textos mismos del fundador de la escuela
vienesa revelan la veracidad de nuestra afirmacin. Citemos ampliamente algunos de sus
prrafos, a ttulo de ejemplo:
Es incorrecto describir al Estado como un poder detrs del derecho, pues esta frase sugiere
la existencia de dos entidades separadas all donde slo hay una, a saber, el orden jurdico.
El dualismo de Estado y derecho es una duplicacin superflua de los objetos de nuestro
conocimiento, y resulta de la tendencia a personificar e hipostasiar nuestras
personificaciones. Un ejemplo tpico de tal tendencia lo encontramos en la interpretacin
animista de la naturaleza, esto es, en la idea del hombre primitivo de que la naturaleza est
animada, y de que detrs de cada cosa existe un alma, un espritu, un dios: detrs del rbol,
la drade; detrs del ro, la ninfa; detrs de la Luna, la diosa lunar; detrs del Sol, un dios
solar. As, detrs del derecho imaginamos su personificacin hipostasiada, el Estado, dios
del derecho. El dualismo de derecho y Estado es una supersticin animista. El nico
dualismo legtimo es el que existe entre validez y eficacia del orden jurdico. Pero esta
dualidad de la que tratamos en la primera parte de nuestra obra no nos autoriza para
hablar del Estado como de un poder que exista detrs o independientemente del orden
jurdico.34
Imputar una accin humana al Estado, como a un sujeto invisible, es referirla, como accin
de un rgano estatal, a la unidad del orden que prescribe esa accin. En cuanto persona, el
Estado no es sino la personificacin de esa unidad. Decir rgano del Estado es lo mismo
que decir rgano del derecho. El resultado de nuestro anlisis es que no hay un concepto
sociolgico del Estado diferente del concepto jurdico, por lo cual podemos describir la
realidad social sin usar el trmino Estado.35

El doble concepto del Estado es lgicamente imposible, entre otras razones porque no
puede haber ms de un concepto para un mismo objeto. Slo hay un concepto jurdico del
Estado: el Estado como orden jurdico centralizado.36
Como se ve, en todos estos prrafos KELSEN insiste en la identificacin, llammosla as,
del Estado con el derecho. En otro dice: "El Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden
jurdico es ya designado como Estado."37 Aqu aparece claramente lo que hemos afirmado:
que el derecho no se identifica con el Estado. Lo que KELSEN asienta es que slo puede
haber un concepto
34
Hans KELSEN, Teora general del derecho y del Estado, 2a. ed., trad. Eduardo
Garca Mynez, Imprenta
Universitaria, Mxico, 1958, 2a. parte, I, A), e) infine, p. 227.
35
lbidem, I, A), infine, p. 229.
36
lbidem, 1, A), d), 1, p. 224 infine. Vase, del mismo autor, Introduccin a la teora
pura del derecho, trad.
Emilio O. Rabasa, s. d. Mxico, 1960, nm. 7, pp. 53 y ss.
37
KELSEN, La teora pura del derecho, ed. cit., VIII, 48, a), p. 157.
Derecho y Estado
KE1
jurdico de este ltimo, pues el mismo no puede entenderse sin referirlo a un orden legal.
Las mismas relaciones interhumanas no tienen sentido para el Estado si no se hallan
previstas en sus leyes o normas. "El concepto sociolgico, cuya pretensin al trmino
Estado ser examinado ulteriormente, presupone el concepto jurdico, y no viceversa."38
De todo esto concluimos que el fundador de la escuela vienesa no ha identificado nunca al
derecho con el Estado. Y aun cuando en alguna parte de sus obras habla de identidad entre
ambos conceptos, la tal identidad no es absoluta y completa como han pretendido algunos
autores. Si para KELSEN derecho y Estado fueren una y la misma cosa, no hubiera dicho,
insistimos, que todo Estado es un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado.
Porque si estos dos conceptos fueran de manera estricta idnticos, todo derecho sera
entonces tambin un Estado, lo cual sera errneo, ya que hemos visto que antes de que
existiera ste, exista ya, cronolgica y lgicamente hablando, un sistema jurdico. Esta
anterioridad del derecho en relacin con el Estado ha sido reconocida por el mismo
KELSEN y por Georges RENARD, por ejemplo, quien escribe:
Si tout droit provient de la loi, c' est--dire de 1' tat, nos anctres vivaient done sans droit,
avant V tablissement du rgime d' tat.39
[Si todo derecho proviene de la ley, es decir del Estado, nuestros antepasados vivan
entonces sin derecho, antes del establecimiento del rgimen de Estado.]
As pues, una de dos: o KELSEN se contradice o se le interpreta errneamente. Nosotros
nos inclinamos a creer esto ltimo.
Asentado que el derecho es anterior al Estado, podemos decir que es l el que da origen, el
que crea a ste como un escultor que modela una estatua? Consideramos que no;
precisamente de aqu proviene la aparente identificacin de los dos conceptos. El Estado
surge tan pronto como aparece su primer cdigo jurdico: la Constitucin. De este modo
parecera a primera vista que es el derecho el que da origen al Estado, ya que al formarse la

Suprema Ley de toda organizacin poltica, es en estos precisos instantes cuando nace sta.
Antes de que se elabore y se apruebe la Constitucin, no hay Estado. Pero, vindolo bien,
podemos decir que tanto la una como el otro aparecen al mismo tiempo, se implican
correlativamente. Cierto es que si no hay Constitucin
KELSEN, Teora general..., ed. cit., 2a. parte, I, A), b) infine, p. 217.
Georges RENARD, Le droit, la justice et la volont (Confrences d'introduction
philosophique l'tude du droit), Librairie de la Socit du Recueil Sirey, Paris, 1924, lre.
partie, 2me, confrence: Le droit est-ce la loi?, I, p. 29.
FILOSOFA DEL DERECHO
no hay Estado, pero tambin es cierto que si no hay Estado no hay Constitucin tampoco,
porque si sta existiera, existira tambin aqul.
La Constitucin es la que da unidad y fuerza al organismo poltico, es la que le da
centralizacin sin la cual no puede concebrsele, al decir de KELSEN. Pero ella misma, de
dnde surge?; cmo se forma?
4.5 Nacimiento de la Constitucin
De acuerdo con KELSEN, el orden moral y el jurdico poseen una gradacin en la que una
norma es vlida porque se fundamenta en otra ms general. As, dice el jefe de la escuela
vienesa, si un nio pregunta por qu debe hacer tal o cual cosa, se le responder que debe
hacerla porque sus padres se lo ordenan, y hay una norma que dice que los hijos deben
obedecer a sus padres; y si pregunta por qu los hijos deben obedecer a sus padres, se le
dir que deben hacerlo porque hay un mandato divino que as lo ordena; y as
sucesivamente, hasta llegar a un lmite, a una norma que no tiene su derivacin en otra, y a
la cual se le puede llamar norma fundamental. Lo mismo sucede en el orden jurdico. Si un
hombre pregunta por qu se le encarcela, se le dir que as lo ordena una sentencia judicial;
si pregunta en qu se funda esta sentencia, se le contestar que en una ley general, y sta, a
su vez, en la Constitucin. Pero el problema se presenta cuando se pregunta: y la
Constitucin en qu se basa?, en que norma ms general halla el fundamento de su
validez? KELSEN dice: puede hallar su fundamento en una Constitucin anterior. Y esa
Constitucin anterior, en dnde encuentra su punto de apoyo? En una ms antigua an. Y
as por el estilo, hasta llegar a la primera. Y esta primera, cmo se origin? KELSEN
responde: fue formada por la voluntad de un usurpador, de un audaz y frreo dictador, o por
una asamblea que se reuni para tal fin. De este modo llegaramos a la conclusin de que
todo orden jurdico descansa, en ltima instancia, sobre un hecho: (jus exfacto oritor, se
deca en el Derecho Romano) el deber ser desemboca en el ser, lo eidtico en lo fctico, la
validez en la eficacia. Pero esto sera ilgico, sigue diciendo KELSEN. Una norma slo
puede ser originada por otra norma, as como un efecto slo puede ser provocado por una
causa. Entonces es cuando el fundador de la escuela vienesa enuncia un principio general
para todo sistema jurdico positivo; un hecho lo convierte en derecho, un facto en norma
fundamental, y dice: "Debe realizarse la coaccin en las condiciones y en la forma que
determinan el primer constituyente o las instancias en que l hace delegacin."40 Es de
suponerse que esta coacKELSEN, Teora pura..., ed. cit., V, 28, p. 98. Vase del mismo autor, Teora general..., ed.
cit., la. parte, X, C), a), pp. 135-136; Introduccin a a teora pura..., ed. cit., nm. 10, pp.
77 y ss.
Derecho y Estado

ra
cin no ha de ser arbitraria, sino fundada en un conjunto de leyes que forman el orden
jurdico. Por eso dice KELSEN que debe realizarse en las condiciones y en la forma que
determina el primer Constituyente. Podramos decir que esta norma fundamental hipottica
es el derecho de la fuerza que despus se convertir en la fuerza del derecho.
Pero no basta que un orden jurdico sea vlido formalmente para que tenga eficacia: es
necesario que halle cierta aceptacin en sus destinatarios, es decir, en los sujetos a los que
rige, en las personas obligadas a observarlo, segn han hecho notar muy bien Georg
JELLINEK, Rudolf STAMMLER y el mismo Hans KELSEN. De lo contrario, su
existencia se vera amenazada constantemente, pues en la primera ocasin que hubiera, los
descontentos intentaran derribarlo para despus, sobre sus escombros, construir uno nuevo.
Si lo consiguen, el nuevo orden instaurado ser entonces el legtimo. Mas si fracasan en su
intento, sern culpables del delito de alta traicin, de acuerdo con el rgimen que
pretendieron derrocar, y su actitud ser tomada "no como instauracin de derecho, sino
como infraccin al derecho".41 La fuerza, pues, que conduce al triunfo, es la base de la
vigencia y la eficacia del derecho, "el derecho no puede existir sin el Poder, no obstante lo
cual no es idntico al Poder".42 Si los revolucionarios triunfan, sern hroes; si fracasan,
sern criminales. Tal es el origen del orden jurdico positivo y, por consiguiente, el origen
de la organizacin del Estado.
En conclusin, podemos decir que una fuerza dominante, ya sea de la mayora sobre la
minora o de sta sobre aqulla, es la que da forma al sistema de derecho, el cual, al ser
constituido, produce un organismo poltico que, por deber estar acorde con l, recibe el
nombre de Estado de derecho.
Por ltimo, el problema de cmo puede el Estado crear las normas jurdicas positivas si su
personalidad y, por ende, su capacidad para ello la adquiere con el nacimiento del rgimen
jurdico, se resuelve, a nuestro parecer, de la siguiente manera: la fuerza instituye el
derecho; con el derecho nace el Estado; el Estado, por medio de sus rganos constituidos,
desarrolla ese derecho.
De modo que no puede existir una agrupacin poltica humana, por pequea que sea, y
menos todava un Estado, sin un rgimen jurdico aunque sea rudimentario. De otra manera,
reinara el desorden, y los fuertes y audaces haran vctimas a los dbiles e indecisos; las
venganzas privadas no tendran lmite y la vida en comn sera imposible. Se cumplira as
la tesis que CALLICLES defenda: no habra ms derecho que el de los poderosos. PrecisaKELSEN, Teora pura..., ed. cit., 30, a), p. 101. Vase tambin Teora general..., ed. cit., la.
parte, X, C) , d), p. 139.
KELSEN, Teora pura..., ed. cit., 30, b), p. 104. Vase igualmente Teora general.., ed. cit.,
la. parte, X, C), h), p. 142.
13S1
FILOSOFA DEL DERECHO
4.6 Ideas generales en torno a la teora del contrato social
Para salir el hombre del estado de naturaleza a que ya nos hemos referido, se ha ideado lo
que se conoce con el nombre de contrato social. Muchos son los autores que lo han

sostenido, y diversas son las posturas, esenciales o accesorias, en que se han colocado. Sin
hacer referencia a todos ellos, lo cual sera imposible en este breve trabajo, vamos a ver
sucintamente los lincamientos generales de las doctrinas ms importantes sobre este tema.
Desde la poca de los antiguos filsofos griegos, en algunos sofistas, por ejemplo, y sobre
todo en Epicuro, encontramos rudimentos de la llamada teora del contrato social. Lo
mismo en algunos pensadores de la antigua Roma, como Marcus TULLIUS CICERO
(Marco TULIO CICERN). Para EPICURO, el hombre no es sociable por naturaleza,
como sostena ARISTTELES, y si bien se ha unido en sociedad por medio de un pacto
con los dems hombres, es en virtud de la utilidad que le reporta el salir del primitivo
estado de lucha continua en que se encontraba; por eso cuando tal utilidad cesa, tiene
derecho de romper con ese pacto. CICERN, en cambio, sostiene la opinin aristotlica
sobre la sociabilidad natural del ser humano.
En Marsilius PATAVINUS (Marsilio DA PADOVA O DE PADUA) ya se perfila ms
claramente la idea del contrato social. Para este autor, y otros como Niccolo DA CUSA
(Nicols DE CUSA o CUSANO), Johannes DE PARISIIS (Juan DE PARS), Francisco
SUREZ, Domingo DE SOTO, etc., el poder poltico proviene del libre consentimiento y
de la naturaleza sociable de los hombres, la cual, a su vez, tiene su origen en Dios.
Mas el jurista que dio nuevo vigor a la teora del contrato social fue sin duda alguna el
holands Hugo GROOT (GROTIUS O GROCIO), quien considera tambin que el hombre
es sociable por impulso natural, pero que la organizacin poltica se ha constituido por un
contrato original llevado a cabo por la libre voluntad de los individuos. Segn DEL
VECCHIO y Friedrich Julius STAHL, GROCIO opinaba que el contenido de este contrato
poda ser cualquier rgimen poltico (...populus eligere potest qualem vult gubernationis
formam...). Lo mismo poda el pueblo renunciar a todos sus derechos (nidia eius jurs parte
retenta) en favor de uno o ms gobernantes, que retener algunos de ellos; pero una
Derecho y Estado
ra
vez perdida su libertad completa, no poda volver a recuperarla nunca, en virtud del
principio juris naturae est stare pactis.i3 [Es derecho natural cumplir lo pactado.]
En el pensamiento de Thomas HOBBES encontramos reiterada la idea epicrea de que el
hombre no es sociable por naturaleza, sino por mutuo temor, por utilidad, por conveniencia
propia.44 Asimismo, antes de que entrara en el estado de sociedad, debi de haberse
hallado en continua guerra con los dems hombres.45 Para salir de este estado de cosas en
el que reinan el afn de lucro, la desconfianza, la inseguridad, la envidia, la vanidad, acepta
conferir por un convenio todo su poder y toda su fuerza, a un hombre o a una asamblea de
hombres, los que, en forma absoluta, para asegurar el orden, la paz, la defensa comn,
deciden sobre lo lcito y lo ilcito, sobre lo justo y lo injusto.4'1 La nica libertad que le
queda entonces a la persona humana es la del movimiento. A cambio de esta renuncia total
de su libertad natural, el hombre gana seguridad, tranquilidad y proteccin a su cuerpo y a
sus condiciones de vida.47
El filsofo holands Baruch BENEDICTOS (Benito) DE SPINOZA tiene mucha afinidad
en este punto con las premisas de HOBBES, pero llega a conclusiones distintas de las de
ste. Para l, lo que impulsa al hombre a entrar en sociedad es su propia conservacin
(conatus propriam esse se conservandi). En el estado de naturaleza, la fuerza es la medida

del derecho; mas llega un momento en que los hombres comprenden que, para evitar los
efectos desastrosos del poder fsico individual, es mejor vivir ex solo rationis dictamine
[slo con la voz de la razn]. Para ello, deciden entrar en sociedad y formar, por medio de
un pacto, un poder pblico que sea el arbitro de todos los derechos. Pero este poder no es
absoluto: si cesa de ser til y ventajoso para las partes, cualquiera de ellas puede romper
con el pacto y recuperar su libertad natural.48
DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte histrica, p. 56. Del mismo autor: Due note su
Alberico Gentili c su
Ugo Grozio, 2a ed., Societ Italiana di Filosofa del Diritto, Roma, 1957, II, pp. 17-18; SKI
vari significan
della teora del contratto sociale, 2a. ed., Societ Italiana di Filosofa del Diritto, Roma,
1956, pp. 7-8;
"Sobre la teora del contrato social", Persona, Estado y derecho, ed. cit., cap. III, pp. 225227 y ss. Vase
tambin: Federico Julio STAHL, Historia de la filosofa del derecho, trad. Enrique Gil y
Robles, La Espaa
Moderna, Madrid, 1894, libro III, sec. 3a., cap. lo., pp. 218-219.
HOBBES, Leviatlian, J. M. Dent & Sons, Londres, E. R Dutton, New York, 1959, first part,
chap. XIII, p. 66.
Ibidem, p. 64.
Ibidem, p. 66, part. II, chap. XVII, pp. 88-90, chap. XVIII, p. 93.
Ibidem, part. II, chap. XVII, pp. 87-89.
Vase Giuseppe CARLE, La vida del derecho (En sus relaciones con la vida social, estudio
comparado de
filosofa del derecho), trad. H. Giner de los Ros y Germn Flrez Llamas, 2a. y lt. parte,
El Progreso
Editorial, Madrid, 1891, lib. lo., cap. II, 3o., nm. 158, p. 28.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
Ahora bien, la organizacin poltica que tiene mayor fuerza, y por tanto es la legtima, es la
que concede una igual libertad a todos sus miembros, pues entonces hay una mayor unin:
el rgimen democrtico.
El pensador alemn Samuel VON PUFENDORF funde, por decirlo as, hasta cierto punto,
las ideas de HOBBES y de GROCIO. Segn l, el hombre se asocia por un instinto natural
(semejanza con la tesis de GROCIO); pero este instinto se basa en el inters (semejanza con
la tesis de HOBBES). En el estado de naturaleza todos los hombres eran libres e iguales y
vivan en paz, mas como no tenan ninguna garanta para sus derechos, optaron por
someterse a un poder pblico. Este poder tiene como fin la pax et securitas communis [paz
y seguridad comn]. El derecho positivo que elabora debe estar orientado siempre por el
derecho natural que es anterior y supremo a l. Hay ciertos derechos innatos en el "estado
natural", y otros adquiridos en el "estado social".
En la condicin de naturaleza dice tambin PUFENDORF las leyes naturales slo
imponen sanciones morales y, por tanto, los derechos que conceden son imperfectos. En

cambio, las leyes civiles tienen fuerza coactiva, y por ello los derechos que conceden son
perfectos.49
Pero el estado natural del hombre no tuvo una existencia real absoluta, pues ya Adn y Eva,
y sus hijos, vivan en una sociedad familiar organizada.50
Uno de los ms importantes fundadores de la concepcin moderna de la teora del contrato
social es sin duda el ingls John LOCKE. Este autor sostiene igualmente la sociabilidad
natural del ser humano. Pero niega que el estado de naturaleza sea un estado de "libertinaje"
en el que los hombres se hicieran aisladamente la guerra unos a otros. El estado de
naturaleza, segn LOCKE, es el estado de perfecta libertad del hombre, en el que no hay
ms superior comn sobre la Tierra, con autoridad para juzgar, que la razn. En este estado
ya existen ciertos derechos individuales, aun cuando no garantizados. Con el objeto de
tutelarlos, los hombres renuncian, por un pacto, a "su poder ejecutivo de la ley de la
naturaleza", ponindolo en manos de un gobierno, quien no podr usarlo arbitrariamente,
pues de otro modo ese poder volvera a la sociedad, a la comunidad, al pueblo.51
El ms insigne de los contractualistas modernos es, sin lugar a dudas, el ginebrino JeanJacques ROUSSEAU. Para este pensador, considerado como el autor intelectual de la
Revolucin francesa:
49
Vase Guido FASS, Historia de la filosofa del derecho, 3a. ed., t. II, Pirmide,
Madrid, 1982, cap. XII,
nm. 3, p. 128.
50
Ibidem, p. 126.
51
John LOCKE, TIVO treatises of civil government, ]. M. Dent & Sons, Londres, E.
P. Dutton Inc., New York,
1949, book II, chaps. II y XIX, especialmente prrs. 4 y ss. y 221 y ss.
Derecho y Estado
m
Le premier qui ayant enclos un terrain stavisa de dir: Ceci est a moi, et trouva des gens
assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la socit civile.52 [El primero que
habiendo cercado un terreno se aventur a decir: Esto es mo, y encontr gente bastante
simple para creerlo, fue el verdadero fundador de la sociedad civil.]
En el estado de naturaleza, segn ROUSSEAU, los hombres eran libres e iguales, buenos y
felices. Con el nacimiento de la propiedad privada surgi la desigualdad econmica y, con
sta, la dominacin poltica. De modo que:
L'homme est n libre, et partout il est dans les fers.53 [El hombre ha nacido libre, y por
todos lados est en esclavitud.] Cmo se justifica esto? Es aqu donde aparece la idea del
contrato social que ROUSSEAU plantea en los siguientes trminos:
Trouver une forme d'association qui dfende et protege de toute la forc commune la
personne et les biens de chaqu associ, et par laquelle chacun, s'unissant a tous, n'obisse
pourtant qu' lui-mme, et reste aussi libre qu'auparavant.54
[Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn la
persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a todos, no
obedezca, sin embargo, ms que a s mismo, y quede tan libre como antes.]
Puesto que el hombre no puede volver al estado de naturaleza, as como el anciano no
puede retornar a la juventud, es necesario que todos los individuos renuncien a sus derechos

y a su poder en favor de la comunidad, y sometan su persona a la direccin de la


"volontgenrale". De esta manera, como todos hacen lo mismo, se conserva el principio de
igualdad, pues ninguno tendr mejor derecho sobre otro.
Por otra parte, lo que se pierde en la renuncia propia se gana con la renuncia ajena, junto
con una mayor fuerza para defender lo que se posee; la libertad, pues, no se pierde
tampoco. Como sostiene DEL VECCHIO, este contrato no debe ser tomado como una
realidad histrica, sino como un supuesto, como una hiptesis, como un principio
regulador.55 En efecto, el mismo ROUSSEAU asienta que las clusulas del contrato social:
}. J. ROUSSEAU, "Discours sur l'origine de l'ingalit parmi les hommes", Du contrat
social ou principes du
droit politique, ed. cit., 2a. parte, p. 66.
ROUSSEAU, DU contrat social..., ed. cit., liv. 1, chap. 1, p. 236.
Ibidem, liv. 1, chap. VI, p. 243.
DEL VECCHIO, Lezioni..., op. cit., parte histrica, pp. 78-79. Vase del mismo autor,
"Sobre la teora del
contrato social", en Persona, Estado y derecho, ed. cit., cap. V, pp. 275 y ss.; Sui vari
significan della teoria
del contrato sacale, op. cit., p. 8. Vase tambin: Gustavo RADBRUCH, Introduccin a la
filosofa del derecho,
trad. Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951,1, 6, nm. 3, p. 24.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
...bien qu'elles ntaient peut-tre jamis t formellement nonces, elles sont partout les
mmes, partout tacitement admises et reconnues.56 [...aunque quiz no hayan sido jams
formalmente enunciadas, son por todas partes las mismas, por todas partes tcitamente
admitidas y reconocidas.]
Contra esas ideas del pensador ginebrino se ha alzado la voz de Lon DUGUIT, tal vez su
crtico ms acerbo. Considera este ltimo que ROUSSEAU no hace sino elaborar conceptos
metafsicos sin ningn valor. Aun suponiendo la existencia de la "volont genrale", dice,
nada justifica que esta mayora tenga facultad para imponerse y gobernar a las minoras; su
poder se traduce en un mero hecho y no en un derecho: es simplemente la imposicin de la
fuerza sobre los ms dbiles.57
ROUSSEAU todava duda que el contrato social no haya jams existido histricamente,
KANT asienta con claridad y sin reticencias su carcter ideolgico.58 En todos los dems
puntos sobre esta teora, el filsofo de Knigsberg sigue los pasos del de Ginebra y de otros
pensadores anteriores.
Para terminar, diremos algunas palabras sobre nuestra opinin: en vista de que no se ha
comprobado que haya existido cronolgicamente un status naturae en el que el hombre
viviera feliz alejado de los dems hombres, o bien en el que se hallara en permanente lucha
con sus semejantes, es til tomar este concepto en el sentido ideal, e imaginarnos qu
sucedera si el status societatis en que vivimos pudiera desaparecer, para de esta manera
apreciar sus ventajas o desventajas, y poder justificar, por sus fines, la organizacin poltica
gubernamental. Sin que el hombre sea forzosamente malo, es claro que en este estado de

cosas se multiplicaran las venganzas privadas al no haber una autoridad que pudiera
impartir justicia legal; los individuos ms fuertes haran vctimas a los ms dbiles, las
pugnas seran interminables y las familias rivales se exterminaran unas a otras; no habra
ninguna garanta ni seguridad; se estara en constante zozobra y sobresalto. El hombre no
puede vivir sino en sociedad; donde hay sociedad, hay controversias; donde hay
controversias debe haber autoridad; en caso contrario, las injusticias romperan todo orden.
De modo, pues, que el poder pblico debe garantizar cierta seguridad a los miembros del
conglomerado. Pero esta seguridad no debe ser garantizada arbitrariamente, sino por medio
de la justicia. En efecto, en un rgimen de venganza privada, ms difcil sera poder
alcanzar sta: una perROUSSEAU, Du contrat social, ed. cit., liv. 1, chap. VI, p. 243.
DUGUIT, Traite de droit constitutionnei, t. I, ed. cit., chap. V, 49, pp. 432 y ss.; Manuel
de droit constitutionnel, ed. cit., introduction, 12, pp. 19 y ss.; L'tat, ed. cit., t. I, cap. IV,
111, pp. 255, 257 y ss. KANT, Principios metafsicos del derecho, ed. cit., 2a. parte, sec.
la., XLVI1, pp.150 y 151; Acerca del dicho comn: lo que es justo en teora puede no serlo
en la prctica, II, Corolario.
Derecho y Estado
9
sona que hubiese sufrido un dao de manos de otra, no podra inferir con exactitud un dao
igual al ofensor; quiz la reparacin sera superior a la ofensa recibida; no habra la
proporcin ni el equilibrio que exige toda justicia. Es ms: tal vez el ofendido podra sufrir
un dao mayor que el que anteriormente le fue inferido, si el ofensor es mucho ms fuerte
que l. Claro que la autoridad jurdico-poltica no puede alcanzar tampoco la justicia
absoluta; pero la desproporcin que pudiera haber entre el hecho y la venganza se aminora
y, por otra parte, se puede averiguar mejor la realidad de los hechos, haciendo a un lado la
pasin. De manera, pues, que en una sociedad organizada jurdicamente, se sobreentiende
que los individuos renuncian a su derecho de hacerse justicia por su propia mano, pero con
la condicin de que la autoridad pblica, en cuyo poder depositan ese derecho, cumpla con
dicho deber. Tan pronto como esta autoridad descuide ese derecho de los particulares, que
al hacerse pblico se convierte en obligacin por parte de la misma, y comprometa en
cualquier forma la seguridad pblica del organismo social, los afectados tienen derecho a
pedir el cambio de sus integrantes o funcionarios, aun por la revolucin, como medida
extrema. Lo que ocurre en ocasiones, cuando esta situacin se presenta, es que surja la
llamada ley de Lynch, que se puede enunciar de la siguiente manera: "Cuando el gobierno
no cumple con su obligacin de impartir justicia, el derecho de impartirla vuelve al
pueblo." Sobre todo, en materia penal. As pues, son la justicia y la seguridad los fines que
justifican la existencia de la autoridad poltica; cuando sta no los cumple, desaparece la
legitimidad de sus componentes. Ya hablaremos ms adelante, ampliamente, acerca de estos
fines. Lo importante por ahora es sealar el hecho de que no puede existir una sociedad, y
menos todava un Estado, sin un orden jurdico positivo.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO


5.1 Concepto

Hasta ahora nos hemos ocupado, preferentemente, del derecho que llamaremos estatal por
tener su origen en el Estado. Pero en virtud de que, segn frase de KANT: "Todava buscan
los juristas una definicin de su concepto del derecho" (palabras que no han perdido an su
valor, dice DEL VECCHIO),1 los mismos se han visto en la necesidad de emplear distintas
acepciones del vocablo derecho para desarrollar y sistematizar la disciplina jurdica. Entre
estas acepciones encontramos las de derecho objetivo y derecho subjetivo, derecho vigente
y derecho positivo, y la de derecho natural. En este captulo hablaremos de las primeras.
Se ha definido el derecho objetivo como un conjunto de normas imperativo-atributivas,2 o
como "la norma bilateral que regula la conducta".3
Este carcter imperativo-atributivo, o de bilateralidad de las normas que constituyen el
derecho objetivo, es uno de los que las distinguen de las normas morales y de las de trato
social o convencionalismos sociales.
Dicha caracterstica consiste en que las normas jurdicas no slo imponen obligaciones,
sino que tambin conceden facultades. Frente al sujeto obligado encontramos a otro sujeto
facultado para exigir a aqul el cumplimiento de su obligacin. Y a la facultad de exigir el
cumplimiento de una obligacin se le da precisamente el nombre de derecho subjetivo.
1
Vase Giorgio DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione I, p.
197.
2
Vase Eduardo GARCA MYNEZ, Introduccin a! estudio del derecho, 7a. ed.,
Porra, Mxico, 1956, la. parte,
cap. 7, sec. 21, p. 36.
3
Osear MORINEAU, El estudio del derecho, Porra, Mxico, 1953, cap. III, p. 64.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
BI3
De modo que el derecho subjetivo es la facultad o autorizacin concedida a una persona por
la norma jurdica (derecho objetivo), para exigir de otra una prestacin.}
Derecho objetivo y derecho subjetivo, segn KORKOUNOV, son dos lados distintos del
derecho, el cual comprende, a la vez, normas (lado objetivo) y relaciones (lado subjetivo).
A las relaciones jurdicas, sigue diciendo KORKOUNOV, se las llama derecho subjetivo
porque el derecho y la obligacin entre las que se establecen son atributo del sujeto; no
pueden existir sin ste. Los derechos deben ser ejercidos necesariamente por alguien, y las
obligaciones deben ser impuestas por necesidad sobre alguien.
Por el contrario, contina KORKOUNOV, las normas jurdicas no requieren la presencia
del sujeto, no se adaptan a un sujeto determinado, sino que tienen un carcter abstracto y
general. Es por este motivo que reciben la denominacin de derecho objetivo.*
5.2 Correlacin
Pero la divisin del derecho en objetivo y subjetivo no es radical, no implica "una escisin
en el reino de lo jurdico".5 Es slo una forma de ver, desde dos ngulos distintos, una
misma estructura normativa. Por eso AFTALIN y GARCA OLANO hablan del derecho
"desde los puntos de vista objetivo y subjetivo",6 y otros autores, como KORKOUNOV, se
refieren al derecho en el sentido subjetivo y en el sentido objetivo, o al punto de vista
objetivo y al punto de vista subjetivo en el derecho/
Ahora bien, uno y otro concepto son correlativos: no se puede concebir una norma jurdica
(derecho objetivo) que no conceda facultades (derecho subjetivo), ni una facultad jurdica

que no sea concedida por una norma de la misma ndole. El derecho subjetivo viene a ser
un permiso otorgado por la norma (posibilidad de hacer o de omitir algo lcitamente), y el
derecho objetivo viene a ser esta norma que permite.8
4
N. M. KORKOUNOV, Cours de thorie genrale du droit, 2e. d., trad. du ruse J.
Tchernoff, M. Giard & Brire,
Paris, 1914, liv. II, chap. I, 22, p. 186.
5
Enrique R. AFTALIN y Fernando GARCA OLANO, Introduccin al derecho
(Sociologa jurdica, filosofa del
derecho, ciencia del derecho), 4a. ed., Buenos Aires, s. d. 1939, cap. VII, p. 270.
6
Loe. cit.
7
KORKOUNOV, op. cit., pp. 185-186. Vase tambin DEL VECCHIO, Lezioni...,
ed. cit., p. 226.
8
Vase GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., p. 36.
FILOSOFA DEL DERECHO
Pero el hecho de que ambos conceptos sean correlativos no quiere decir que puedan
confundirse. Existe entre ellos una relacin dice GURVITCH, usando una imagen
semejante a la que hay entre las superficies convexa y cncava de un cono hueco: la
convexa determina a la cncava, pero no se confunde con sta.9 Podramos imaginar que el
derecho objetivo y el subjetivo son dos caras de una misma moneda que sera el derecho en
general: una no puede existir sin la otra, pero no se identifican.
5.3 Problema de su precedencia en el tiempo
Sobre el tema que tratamos, se ha planteado el problema de saber si el derecho subjetivo es
anterior al objetivo, o viceversa.
Se ha sostenido que el subjetivo es anterior al objetivo, en virtud de que, se dice, en la
historia apareci primero la nocin de facultad y slo despus fue reconocida esta facultad
por una norma (opinin sostenida por Heinrich DERNBURG, William BLACKSTONE y la
llamada escuela histrica del derecho). l
Mas esta opinin es criticada con el argumento de que la aparicin histrica de la nocin de
facultad es un mero hecho psicolgico, y prioridad psicolgica no quiere decir prioridad
lgica. Una cosa es que se tenga conciencia de que se tiene una facultad y otra que una
norma reconozca efectivamente a sta.
Por otro lado, se sostiene que el derecho objetivo es anterior al subjetivo, en virtud de que,
precisamente, es el primero el que crea al segundo. No se puede concebir, se dice, una
facultad jurdica que no haya sido preestablecida por una norma.
Esta opinin se critica argumentando que si bien es cierto que el derecho subjetivo y el
objetivo son correlativos (no puede haber facultad sin norma, pero tampoco norma sin
facultad), tambin lo es que el primero no sucede temporalmente al segundo.11
En realidad, dice GARCA MYNEZ, el problema est mal planteado: no se trata de una
precedencia de temporalidad o psicolgica, sino de una precedencia lgica. Y desde este
punto de vista, ambos conceptos se implican mu9
Georges GURVITCH, L'ide cht droit social, Pars, 1932, p. 49. (Cit. por Garca
Mynez, Introduccin..., ed.
cit., p. 37.)
10
KORKOUNOV, d. cit., liv. II, chap. 1er., 22, p. 186. Tambin Hans KELSEN,
Teora general del derecho y del

Estado, op. cit., la. parte, VI, C, b), p. 92.


11
Vase GARCA MY,\EZ, Introduccin..., ed. cit., p. 37; MORINEAU, op. cit., pp.
64-65.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
ra
tuamente: no hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derecho subjetivo que no
sea concedido por una norma.12
5.4 Caracteres del derecho en sentido objetivo
El trmino derecho objetivo lo mismo se aplica para designar una norma, un conjunto de
normas o todo un sistema jurdico (derecho alemn, derecho italiano, derecho francs, etc.);
pero siempre se refiere al concepto de norma.
Ahora bien, DEL VECCHIO seala como caracteres propios de la norma jurdica los
siguientes: bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercibili-dad.
Bilateralidad
La norma jurdica es bilateral en virtud de que, por una parte, establece una facultad y, por
la otra, una obligacin. Esta facultad y esta obligacin corresponden a distintos sujetos. De
ah que se diga que esta caracterstica es la que distingue esencialmente a la norma moral de
la norma jurdica. La primera establece deberes del sujeto para consigo mismo; la segunda,
obligaciones de un sujeto para con otro.
Pero el contenido de la facultad jurdica es el mismo que el de la obligacin: el objeto de
ambas es el mismo. Si un acreedor tiene derecho a cobrar cen pesos, el deudor correlativo
tiene la obligacin de pagar esta misma cantidad.
Generalidad
Como regla, la norma jurdica es general, aun cuando excepcionalmente se pueda hablar de
una norma jurcfica individual. Esto no puede ser de otra manera. No se puede establecer
una norma jurdica para cada caso concreto que se presenta en la realidad, pues entonces
habra necesidad de establecer un nmero infinito de normas. Todo hecho, todo
acontecimiento de la vida social, tiene su individualidad propia que lo caracteriza de los
dems hechos
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., p. 37. Vase tambin KELSEN, op. cit., c), p.
93, y Roberto DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, quinta edizione, volume primo,
Casa Editrice Giuseppe Principato, Messina, 1929, introduzione e parte genrale, cap. VI,
21, p. 196.
KfSl
FILOSOFA DEL DERECHO
o acontecimientos, y no podra ser regulado jurdicamente por lo que tiene de propio o
peculiar. De modo que la norma jurdica tiene que proceder por abstracciones, por
categoras en las que incluye un conjunto o una serie de actos, de hechos, de relaciones, que
tienen algo de comn y que con uniformidad se repiten en el tiempo.

Puesto que la norma jurdica, por lo regular, rige para los casos futuros, es necesario que
prescinda de los elementos accidentales que puedan acompaar a dichos casos.
Imperatividad
En virtud de que la norma jurdica otorga, por un lado, facultades, e impone, por otro,
obligaciones, esta imposicin no se puede concebir sin el carcter imperativo de la misma
norma. Una simple afirmacin o enunciacin, dice DEL VECCHIO, no tiene carcter
jurdico. Los consejos, las simples exhortaciones, tampoco lo tienen. La norma jurdica es
un mandato que se debe imponer inexorablemente; establece exigencias, y no meras
recomendaciones.
Coercibilidad
La coercibilidad de la norma jurdica consiste en la posibilidad de constreir al obligado a
que cumpla con su obligacin, si no lo hace voluntariamente. No se quiere decir, en
consecuencia, que la norma jurdica deba ser impuesta siempre por la fuerza. Si hay
cumplimiento espontneo de la obligacin, la coaccin, desde luego, resulta innecesaria.
La coercibilidad se considera como una sancin propia del derecho, as como el
remordimiento es considerado como una sancin propia de la moral.13
5.5 Teoras sobre la naturaleza del derecho subjetivo
Varias son las teoras que se han expuesto para explicar la naturaleza del derecho subjetivo.
Solamente nos referiremos a las consideradas como ms importantes: a la de la voluntad, a
la del inters, a la eclctica o mixta y a la normativa, la cual niega una naturaleza propia a
dicho derecho.
Vase DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., pp. 223-230 y 238-239.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
Teora de la voluntad (WINDSCHEID)
La teora
Bernhard WINDSCHEID es considerado como fundador de esta teora, aun cuando los
antecedentes de la misma se encuentran en la filosofa de Wilhelm Friedrich HEGEL.
Tambin la sostienen Gian Domenico ROMAGNOSI, Antonio ROSMINI y Georg
Friedrich PUCHTA.
El derecho subjetivo, para WINDSCHEID " una podest o signoria della volont
impartita dall'ordine giuridico".14 [Es una potestad o seoro de la voluntad impartida por
el orden jurdico.]
De acuerdo con el mismo autor, esta definicin comprende dos especies de derechos
subjetivos:
la. El derecho que se tiene a un determinado comportamiento, hecho u omisin, de las
personas que se encuentran frente al titular o a una determinada persona. Con base en un
hecho concreto, el orden jurdico (el derecho objetivo) ha emitido un precepto imponiendo
un determinado comportamiento, y ha puesto este concepto a la libre disposicin de aquel
en cuyo favor lo ha establecido. Deja a ste la facultad de valerse o no de ese precepto, y de
poner o no en obra los medios que dicho orden le garantiza contra el recalcitrante. Por
consiguiente, la voluntad del titular es decisiva para la actuacin del mencionado precepto.
El orden jurdico, dice WINDSCHEID, se ha despojado de ste en favor del titular, y
2a. La voluntad del titular que es decisiva para el nacimiento de derechos de la primera
especie, o para la extincin o modificacin de los derechos ya nacidos. Se atribuye al titular
una voluntad decisiva, ya no para la actuacin, sino para la existencia de preceptos del
orden jurdico, como cuando se dice que el propietario tiene el derecho de enajenar la cosa

que le pertenece, que el acreedor tiene el derecho de ceder su crdito, que a un contratante
compete el derecho de rescisin o el de revocacin, etctera.15
Crtica de la teora
Rudolf VON IHERING critica la teora de la voluntad y del poder diciendo que es
insuficiente para definir el derecho.
14
Bernardo WINDSCHEID, Diritto delle pandette, traduzione dei professori Cario
Fadda e Paolo Emilio
Bensa, volume primo, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1925, libro secondo,
capitolo 1,
37, p. 108.
15
Ibidem, pp. 107-108
FILOSOFA DEL DERECHO
Si la voluntad fuera el fin del derecho,16 "qu'adviendrait-il des droits entre les mains des
personnes sans volont?"17 [qu advendra de los derechos entre las manos de personas
sin voluntad?], se pregunta este autor. Si la personalidad y la capacidad jurdica son
idnticas a la capacidad de querer, las legislaciones del mundo no reconoceran ningn
derecho al incapaz, a los nios, a los insensatos, puesto que se considera que stos carecen
de voluntad. Y, sin embargo, en esas legislaciones se les reconocen derechos.
"Si le but final du droit est dans la volont prosigue IHERING, toutes les conventions
qui ne contiennent ren d'immoral ni d'illicite, doivent avoir forc juridiquement
obligatoire ...II en rsulterait, qu'une convention qui imposerait Tune des parties une
restriction, sans procurer aucune utilit l'autre, par exemple, la convention de ne pouvoir
aliner son fonds , ni exercer une certaine profession , serait parfaitement valable... L'on
prvoit les consquences d'un pareil systme; il prepare, il amne la servitude."18 [Si el fin
ltimo del derecho est en la voluntad, todas las convenciones que no contienen nada de
inmoral ni de ilcito, deben tener fuerza jurdicamente obligatoria... De ello resultara que
una convencin que impusiera a una de las partes una restriccin, sin procurar ninguna
utilidad a la otra, por ejemplo, la convencin de no poder enajenar su fundo, ni ejercer una
cierta profesin, sera perfectamente vlida... Se prevn las consecuencias de semejante
sistema; prepara, lleva a la servidumbre.]
"Les droits concluye IHERING n'existent point pour raliser l'ide de la volont
juridique abstraite; ils servent au contraire garantir les intrts de la vie, a aider ses
besoins, raliser ses buts. Telle est leur mission, telle est la fin et la mesure de la volont...
Les droits ne produisent rien d'inutile. L'utilit, non la volont, est la substance du droit."19
[Los derechos no existen para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven al
contrario para garantizar los intereses de la vida, para ayudar a sus necesidades, para
realizar sus fines. Tal es su misin, tal es el fin y la medida de la voluntad... Los derechos
no producen nada intil. La utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho.]
16
Recurdese que para Ihering "la finalidad es la creadora de todo derecho".
(RUDOLF VON IHERING, El fin
en el derecho, trad. Diego Abad de Santilln, t. I, Cajica, Puebla, 1961, prefacio del autor a
la la. ed,,
p. 14.)
17
R. VON IHERING, L'esprit du droit romain, dans les diverse phases de son
dveloppement, traduit par O. de

Meulenaere, 3me. d., tome 4me., Librairie Marescq ain, Chevalier Marescq 1 diteurs,
Pars,
MDCCCLXXXVIII (1888), liv. II, He. partie, ttre I, chap. 1, 70, p. 321.
18
Ibidem, p. 326.
19
Ibidem, p. 327.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
sa
Ante las crticas que se hicieron a su teora, WINDSCHEID termina por decir:
Si deve partir da ci, che la volont imperante nel diritto soggettivo, soltanto la volont
dell'ordinamento giuridico, non la volont del titolare. Anche quando l'ordine giuridico
desume dalla volont di una persona il contenuto del suo precetto, comanda esso solo e non
questa persona. Ma per questo precetto, emanato a favore del titolare, l'ordine giuridico ha
resa decisiva la volont del titolare, medesimo. La sua volont norma al comportamento
di coloro cui si trova di fronte, perch dispone di un comando giuridico che a sua volta
norma al loro comportamento.20
[Se debe partir de esto: que la voluntad imperante en el derecho subjetivo es solamente la
voluntad del ordenamiento jurdico, no la voluntad del titular. Tambin cuando el orden
jurdico infiere de la voluntad de una persona el contenido de su precepto, slo l ordena y
no esta persona. Pero por este precepto, emanado a favor del titular, el orden jurdico ha
hecho decisiva la voluntad del titular mismo. Su voluntad es norma para el comportamiento
de aquellos con los que se encuentra de frente, porque dispone de un mandamiento jurdico
que a su vez es norma para su comportamiento.]
Pero entonces, dice GARCA MYNEZ, esta variante "modifica esencialmente la tesis
primitiva, privndola de su verdadero sentido. Pues la voluntad del orden jurdico es algo
enteramente diverso de la de los individuos, o sea, del querer en sentido psicolgico".21
Teora de! inters (IHERING)
El principio del derecho dice IHERING est constituido por dos elementos: uno
sustancial, en el que reside el fin prctico del derecho (la utilidad, la ventaja, la ganancia
asegurada por ste), y otro formal que se relaciona como medio con este fin (la proteccin
del derecho, la accin en justicia). El fin viene a ser el fruto, y el medio, su envoltura
protectora. El primer elemento crea un estado de hecho de utilidad o de goce que cualquiera
puede a cada instante e impunemente conmover o derribar (inters de hecho). Esta situacin
slo deja de ser inestable y precaria cuando la ley la viene a proteger. Entonces el goce o la
perspectiva de goce se asegura y se convierte en derecho. "Les droits sont des intrets
juridiquement proteges."22 [Los derechos son intereses jurdicamente protegidos], define
IHERING.
20
WINDSCHEID, op. cit., vol. lo., lib. 2o., cap. I, 37, nota 3, p. 109.
21
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., 3a. parte, cap. XIII, sec. 100, p. 188.
22
IHERING, L'esprit..., ed. cit., liv. II, lie. partie, titre 1, chap. 1, 70, pp. 327 y 328
WSM
FILOSOFA DEL DERECHO

Primer elemento del derecho


Pero el derecho contina IHERING no aplica a las nociones de utilidad, bien, valor,
goce, inters, una medida exclusivamente econmica como el dinero o el valor pecuniario.
Hay otros intereses que debe garantizar al hombre. Por encima de la fortuna se encuentran
bienes de naturaleza moral de gran valor: la personalidad, la libertad, el honor, los lazos de
familia. Sin estos bienes agrega IHERING las riquezas exteriores y visibles no
tendran ningn precio.23
El destinatario de todo derecho afirma el mismo autor es el hombre. Todo derecho
privado existe para asegurar a ste una ventaja cualquiera, para venir en ayuda de sus
necesidades, para salvaguardar sus intereses y concurrir al correspondiente cumplimiento
de los fines de su vida.24
Ya sea que los derechos se refieran a la cosas o a las personas prosigue IHERING
todos tienen el mismo fin: procurarnos un servicio, una utilidad, una ventaja (la libertad y la
propiedad, el matrimonio y la obligacin).
Llamamos bien dice IHERING a toda cosa que nos puede servir. El contenido de todo
derecho consiste entonces en un bien. A la idea de bien se unen las nociones de valor y de
inters.
L'ide de valeur contient la mesure de l'utilit du bien, I'ide d'intrt exprime la valeur
dans son rapport particulier avec le sujet et ses buts.25 [La idea de valor contiene la medida
de la utilidad del bien; la idea de inters expresa el valor en su relacin particular con el
sujeto y sus fines.]
GARCA MYNEZ afirma: "Sera ms correcto decir que el inters es la apreciacin que
el sujeto hace de los fines cuya realizacin se propone."26
Puede ser que un derecho que por s mismo tiene un valor contina IHERING, no
tenga ningn inters para un sujeto. Por ejemplo, una servidumbre de vista para un ciego, la
entrada en un concierto para un sordo. En relacin con esto dice GARCA MYNEZ:
"Para ser consecuente, debera IHERING admitir que en estos casos no hay derecho
subjetivo, o bien reconocer que la nota del inters no es esencial al concepto jurdico de
facultad".27
Segn IHERING las dos nociones de valor y de inters no se encuentran limitadas tampoco
exclusivamente al orden econmico, aunque el dinero es
Ibidem, p. 328.
Ibidem, loe. cit.
Ibidem, p. 329.
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit-, 3a. parte, cap. XIII, sec. 101, nota 5, p. 189.
Ibidem, nota 6.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
WEM
su medida econmica, Si el valor no puede ser representado en dinero, su inters prctico
no existe. La libertad, la vida, el honor, son inestimables. Sin embargo, dice IHERING, el
derecho romano ha castigado frecuentemente la violacin de estos bienes, por medio del
pago de una cantidad de dinero como pena.28
Cualquiera que sea la diversidad del inters que los varios derechos presentan contina
IHERING, todo derecho establecido es la expresin de un inters reconocido por el

legislador desde el punto de vista de su poca, como mereciendo y demandando proteccin.


Los derechos se transforman a medida que cambian los intereses de la vida.29
Ms adelante dice el mismo autor:
Jouir, tel est le but propre du droit: revendiquer un droit n'est qu'un moyen pour arriver
pouvoir en jouir ...Jouir A'un droft sans en disposer peut se concevoir; disposer sans jouir
est impossible. Le droit est tout entier dans ce principe.30 [Gozar, tal es el fin propio del
derecho: reivindicar un derecho no es sino un medio para llegar a poder gozar de l...Gozar
de un derecho sin disponer de l se puede concebir, disponer sin gozar es imposible. El
derecho est todo entero en este principio.]
Segundo elemento del derecho
El segundo elemento del derecho, el formal o exterior dice IHERING, es la proteccin
jurdica que se le ha acordado. "Les droits sont des intrets juridiquement proteges; le droit
est la scurit juridique de la jouissance." 31 [Los derechos son intereses jurdicamente
protegidos; el derecho es la seguridad jurdica del goce.]
Pero no todos los intereses reclaman la proteccin jurdica, prosigue el autor germano. Es
ms: no toda ley que protege nuestro inters nos confiere un derecho. Por ejemplo, la ley
aduanal que establece derechos protectores en inters de ciertas industrias, aprovecha a los
fabricantes, los protege, pero no les da ningn derecho, porque la aplicacin, la ejecucin
de dicha ley, no depende de la voluntad de stos, sino de las autoridades competentes. En
realidad, el Estado establece la ley fiscal en su inters, pero este inters concuerda ah con
el de los fabricantes. Y es que ah no hay sino una accin jurdica refleja.32
IHERING, L'esprit..., ed. cit., pp. 329-330. lbidem, p. 331. lbidem, p. 338. lbidem, 71, p.
339. lbidem, pp. 339-340.
KM
FILOSOFA DEL DERECHO
El derechohabiente mismo tiene la misin de proteger su inters, y esta proteccin puede
obtenerla sin necesidad de la intervencin de un tercero, por medio de la accin en justicia
que es el recurso al juez civil, quien est obligado por la ley a otorgar la proteccin jurdica.
"Le droit n'est done autre chose que 1' intrt qui se protege lui-mme."33 [El derecho no
es entonces otra cosa que el inters que se protege a s mismo.] Ya sea que el
derechohabiente ejerza esta proteccin en persona o por medio de representantes, la accin
es intentada siempre en nombre y en provecho de l.
L'action est done la vritable pierre de tou.che des droits prives. La o il n'y a plus de place
pour l'action, le droit civil cesse de proteger les intrts, et Vadministration prend sa
place.34
[La accin es entonces la verdadera piedra de toque de los derechos privados. All donde no
hay ms lugar para la accin, el derecho civil cesa de proteger los intereses, y la
administracin toma su lugar.]
Teora mixta o eclctica (JELUNEK, DE RUGGIERO)
Entre quienes sostienen esta teora encontramos a Georg JELLINEK y a Roberto DE
RUGGIERO.
Tesis de JELLINEK

Comienza este autor por referirse a las dos opiniones que se contraponen en la controversia
sobre la naturaleza de los derechos subjetivos: la que busca la esencia del derecho en la
voluntad, y la que la busca en el mundo de los bienes, contrapuesto a la voluntad.
La primera doctrina dice JELLINEK se une a la vieja teora del derecho natural que
conceba al derecho subjetivo como libertad. Recibe un gran impulso en el campo de la
filosofa especulativa, especialmente con HEGEL, quien conceba el derecho como
voluntad: el derecho objetivo como voluntad general (desarrollando evidentemente el
pensamiento de Jean-Jacques ROUSSEAU), y el derecho subjetivo como manifestacin de
la potestad de querer del individuo. En relacin con esta doctrina de HEGEL, se ha
formulado una definicin del derecho subjetivo que lo designa como una facultad,
autoridad o potestad de querer, conferida por el ordenamiento jurdico.
Ibidem, p. 340. Loe. cit.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
ia
En cuanto al valor jurdico y psicolgico de esta definicin, dice JELLINEK que todo acto
de voluntad humana debe tener un determinado contenido. No se puede simplemente
querer, sino slo se puede querer alguna cosa. Desde el punto de vista psicolgico, en
consecuencia, slo la facultad o la potestad de querer alguna cosa es concebible como
contenido de una norma jurdica que confiere un derecho. Y la relacin que se establece
entre el individuo y esta cosa es precisamente lo que constituye el contenido de toda norma
jurdica que crea un derecho. En cuanto el ordenamiento jurdico crea derechos
individuales, sus fines son procurar al individuo esta cosa, conservrsela, hacerle posible su
goce.
Sin embargo, la relacin entre el individuo y las cosas contina JELLINEK se
establece con vista a la utilidad que stas tienen para los fines individuales. En otras
palabras, estas cosas constituyen bienes. Y todo lo que de modo objetivo aparece como un
bien, subjetivamente se vuelve un inters. "[Interesse l'apprezzamento subbiettivo di ci
che, per i fini dell'uomo, costituisce un bene."35 [Inters es la apreciacin subjetiva de lo
que, para los fines del hombre, constituye un bien.] Todo el fin del derecho consiste en la
tutela de los bienes y de los intereses. Pero para que un bien d lugar a un inters, no basta
la apreciacin individual, sino que es necesario que el bien sea considerado tal por una
apreciacin media que resulta del mismo ordenamiento jurdico, como una sntesis de las
opiniones individuales acerca de la utilidad de las cosas.
La concepcin del derecho como inters aclara el propio JELLINEK fue desarrollada
por IHERING, como es sabido, quien demostr la insuficiencia de la "teora de la voluntad
pura". La concepcin del derecho como bien es sostenida despus por Karl Christian
Friedrich KRAUSE. Antes, DERNBURG haba calificado el derecho subjetivo de los
individuos como una participacin de stos en los bienes de la vida social.
Pero estas definiciones prosigue JELLINEK hacen abstraccin de la voluntad en el
derecho. El bien o el inters protegido por el derecho se vuelve tal slo en cuanto es un
posible contenido de esta voluntad. Si por una parte slo se puede querer alguna cosa, por
la otra, esta cosa debe ser querida efectivamente o, cuando menos, debe poder ser querida
para que el derecho se ocupe de ella. La voluntad es el medio necesario para que alguna
cosa se vuelva bien o inters. Por esto el ordenamiento jurdico, para proteger el bien o el

inters, debe ante todo conocer y garantizar la potestad de querer. El motivo de la voluntad
no se puede eliminar absolutamente del concepto del derecho.
Georg JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, trad. italiana di Gaetano
Vitagliano, Societ Editrice Librara, Milano, 1912, parte genrale, IV, p. 47.
FILOSOFA DEL DERECHO
Pero la voluntad es un medio, segn se ha dicho; por ello la voluntad abstracta no es la
reconocida y garantizada como pretenda HEGEL sino la voluntad dirigida a fines
determinados.
"II diritto subbiettivo pertanto concluye JELLINEK la potest di volere che ha
l'uomo, riconosciuta e protetta dall' ordinamento giuridico, in quanto sia rivolta ad un bene
o ad un interesse."36 [El derecho subjetivo, por tanto, es la potestad de querer que tiene el
hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico, en cuanto est dirigida a un
bien o a un inters.]
De acuerdo con IHERING, dice JELLINEK, que todo derecho objetivo que tiende a tutelar
el inters general, sin reconocer alguna potestad de querer individual, tutela necesariamente
una suma de intereses particulares individuales, sin crear derechos subjetivos. Slo cuando
la voluntad individual es reconocida como decisiva para la existencia del inters, ste se
transforma en un derecho pblico subjetivo. En consecuencia, voluntad e inters o bien se
encuentran comprendidos necesariamente en el concepto del derecho. La potestad del
querer es el elemento formal; el bien o el inters, el elemento material del derecho
subjetivo. IHERING designa el inters como el elemento sustancial, la instancia como el
elemento formal del derecho, refirindose de manera expresa slo al derecho privado.37 Si
se reconoce la potestad del querer como elemento constitutivo del concepto del derecho
dice JELLINEK, el elemento formal se encontrar en la potestad misma, la cual no se
confunde con el derecho de actuar.38 El inters necesita para su existencia y para su
funcin de una voluntad pero no es necesario que sta sea la misma del interesado.39
El derecho pblico subjetivo del individuo, segn JELLINEK, siempre tiene por contenido
la capacidad jurdica, y resulta exclusivamente de una ampliacin de la libertad natural.
Desde el punto de vista formal, este derecho consiste en pretensiones jurdicas que derivan
de las calificaciones concretas de la personalidad. El contenido del derecho pblico est
constituido por el inters individual reconocido prevalecientemente en vista del inters
general. El derecho pblico subjetivo es, por tanto, desde el punto de vista material, el que
pertenece al individuo como miembro de la comunidad, como miembro del Estado. Se
funda en forma exclusiva sobre las normas jurdicas que conceden una potestad, no sobre
las que la permiten.40
Ibidem, p. 49.
IHERING, L'esprit.., ed. cit., 70, pp. 327-328.
JELLINEK, op. cit., p. 50, nota 2.
Ibidem, p. 50.
Ibidem, pp. 56-58.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
Tesis de DE RUGGIERO
Roberto DE RUGGIERO se refiere tambin en primer lugar a la doctrina que concibe al
derecho subjetivo como "un poder de la voluntad, un "seoro del querer"
(WINDSCHEID). Esta teora ha sido criticada diciendo que la voluntad no es el nico

elemento del concepto del derecho. Por otra parte, no se podra explicar cmo el derecho
surge en un incapaz, en el loco y en el nio, por ejemplo, en los que no hay voluntad; y si
stos no tienen un representante, tampoco hay una voluntad ajena que los represente.
Adems, no se podra explicar cmo una persona capaz de voluntad pueda tener un derecho
cuya tenencia ignora.
Se refiere despus DE RUGGIERO a la doctrina de IHERING sobre el derecho subjetivo.
Esta teora, como la anterior, es unilateral: el inters no constituye la sustancia del derecho,
sino slo su finalidad. Adems, no todos los intereses garantizados por la ley constituyen
derechos subjetivos; hay algunos que, aun protegidos por la ley, no se elevan a la dignidad
de derecho subjetivo.41
La doctrina que a DE RUGGIERO le parece ms perfecta es la que toma como criterio
tanto el concepto de la potestad del querer como el del inters. Por eso define el derecho
subjetivo como lo determinan "la gran mayora de los escritores": "il potere della volont
dell'uomo di agir pe soddisfacimen-to dei propri interessi in con formit della norma
giuridica".42 [El poder de la voluntad del hombre de actuar para la satisfaccin de los
propios intereses de conformidad con la norma jurdica.]
Esta definicin aclara DE RUGGIERO se compone de dos elementos: uno formal y
otro material. El formal est constituido por el poder dado al querer. Pero la voluntad no se
debe representar como pura, abstracta; como si el derecho no fuera sino su realizacin. Se
debe representar, por el contrario, como una voluntad concreta, con determinado contenido,
que se dirija a un fin de la vida, a la satisfaccin de una necesidad, a una utilidad. Tampoco
se le debe pensar como desligada de la voluntad general. As como el derecho objetivo es la
voluntad general (el acuerdo de las voluntades particulares) que precisamente da lugar a la
norma, el derecho subjetivo es parte de esa voluntad general.
Por otro lado, la voluntad en el derecho subjetivo no es ya la voluntad del particular, del
titular, sino slo la voluntad del ordenamiento jurdico. A esto Cario FADDA objeta que si
la voluntad del ordenamiento jurdico es la que impera y manda, y no la voluntad del
particular, no se comprende cmo esta
- ITrnTT Ct" V0L l0" 5a' ed" ntrdUZOne 6 P8"6 general6' -P- VI< *. P- "
FILOSOFA DEL DERECHO
ltima permanece siempre decisiva, segn la concepcin de WINDSCHEID. A esta
objecin contesta DE RUGGIERO diciendo que esa observacin es justa; pero la misma no
debe conducir a eliminar de la definicin el elemento de la voluntad, sino slo a reconocer
que la voluntad del particular no es decisiva, en cuanto no es necesario un querer efectivo.
Puede, en efecto, faltar la voluntad, como sucede en el caso de los incapaces no
representados quienes pueden ser titulares de derechos, como tambin en el caso de los que
poseen derechos sin saberlo.
El elemento material prosigue DE RUGGIERO est constituido por el fin, en cuanto
ste representa una utilidad y es garantizado por el derecho objetivo. Este derecho protege
no slo los intereses o las necesidades materiales, sino tambin los de naturaleza intelectual
o moral, puesto que toda utilidad humana, toda necesidad o todo inters en general, puede
ser objeto de la voluntad y, en consecuencia, finalidad del derecho. Pero el derecho objetivo
no proporciona su tutela a toda utilidad; su proteccin a las utilidades particulares depende
de la valoracin que la voluntad colectiva haga de ellas, y puesto que esta valoracin es
mudable en el tiempo y en el espacio, mudable es tambin la serie de utilidades que en cada
ordenamiento positivo son reconocidas como dignas de ser tuteladas y elevadas a

pretensiones. No se otorga la tutela a todo inters que el individuo se forma arbitrariamente


como su fin particular.
De modo que la tutela jurdica dice DE RUGGIERO concretada en la posibilidad de la
coaccin, es el criterio que sirve para distinguir y caracterizar el derecho subjetivo. Donde
hay derecho subjetivo, hay garanta del derecho objetivo dada por la accin en juicio.
Donde no hay garanta, no hay un derecho subjetivo: se podr tener un simple inters. Esto
no quiere decir contina DE RUGGIERO que todo inters no garantizado por una
accin no sea reconocido por el derecho objetivo, sino que, no estando protegido por una
accin, no es elevado a derecho subjetivo. Los intereses puros o simples son aquellos que
estn privados de tutela; los intereses legtimos son los que tienen proteccin con recurso a
los rganos de la justicia administrativa, no con la accin judicial (inters en el
cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurdico pone a cargo de las
administraciones pblicas en ventaja de los ciudadanos y en consideracin a una utilidad
general que trasciende la del individuo) . Los tribunales ordinarios no pueden anular el acto
administrativo, sino slo conocer de los efectos lesivos de ste; los rganos de la justicia
administrativa proceden a la anulacin del acto.43
Ibidem, p. 198.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
Teora normativa (KELSEN)
Esta teora est representada en primer lugar por Hans KELSEN, fundador de la llamada
escuela de Viena.
Dice este autor que el derecho subjetivo "es necesariamente un derecho a la conducta ajena,
o sea, a la conducta a que otro est jurdicamente obligado. El derecho subjetivo de una
persona presupone el deber jurdico de otra".44
Por ejemplo, el acreedor tiene el derecho subjetivo de reclamar del deudor el pago de una
suma de dinero.
Slo se puede hablar de un derecho subjetivo a la propia conducta contina KELSEN
cuando existe un deber correspondiente de otro sujeto. La afirmacin de que tengo el
derecho de conducirme en determinada forma dice slo puede encerrar una
significacin negativa: la de que no estoy obligado a conducirme de otra manera, la de que
soy libre respecto a una determinada conducta. Pero para poder ser jurdicamente libre en
relacin con determinada conducta, es necesario que otro u otros individuos tengan la
obligacin de un comportamiento correlativo. "No soy jurdicamente libre de hacer lo que
quiero si los dems no estn jurdicamente obligados a no impedirme que lo haga."45 De
manera que el contenido de un derecho subjetivo es, en ltima instancia, el cumplimiento
del deber de otro sujeto. Decir que una persona ejercita, hace uso o goza de su derecho,
significa que observa la conducta que corresponde al comportamiento a que otra est
obligada. "Cada persona es libre de hacer o no hacer uso de su derecho." 46
El derecho sigue diciendo KELSEN impone un deber cuando establece una sancin, y
el establecimiento de sta se llama imperativo. "El derecho es imperativo para un sujeto y,
por tanto, permisivo para otro."47 Por eso es incorrecto hablar de ley imperativa (que
ordena o prohibe), por un lado, y de ley permisiva (que permite), por el otro.
Pero en un sentido tcnico ms estricto afirma KELSEN, el derecho subjetivo de una
persona no est implicado por la obligacin de otra. El hecho de que la norma obligue a

alguien a conducirse en determinada forma frente a otro, no implica que este ltimo tenga
derecho de exigir al primero el cumplimiento de su obligacin.
Critica despus KELSEN el dualismo de derecho subjetivo y derecho objetivo, y de que el
primero haya antecedido en forma histrica y lgica al se44
KELSEN, Teora general del derecho y del Estado, ed. cit., la. parte, VI, a), p. 87.
Ibidem, p. 89 47 Ibidem, loe. cit..
45

Ibidem, p. 88.

FILOSOFA DEL DERECHO


gundo, como sostienen DERNBURG Y BLACKSTONE.48 Los derechos subjetivos slo
son posibles lgica y psicolgicamente cuando se presupone la validez de una norma
general reguladora de la conducta humana, y esta norma no es el resultado de una
abstraccin basada en un conjunto de percepciones singulares de dichos derechos, pues
stos no son perceptibles mediante la sensibilidad, como lo pueden ser los rboles en cuya
percepcin se basa la abstraccin que da origen al concepto general de rbol. Los derechos
subjetivos, en consecuencia, no pueden existir antes que el derecho objetivo. Mientras un
derecho no haya sido garantizado por el orden jurdico, no puede ser un derecho subjetivo.
Slo lo ser cuando dicho orden lo garantice. "Ello significa que el derecho objetivo y los
subjetivos existen concomitantemente."49 La doctrina de la prioridad de los derechos
subjetivos es una ideologa poltica que busca, ms que analizar la naturaleza del derecho
positivo, ejercer influencia en la formacin de ste.
Las teoras que definen el derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido o como
voluntad reconocida por la ley dice KELSEN tambin son incorrectas. La primera,
porque "es obviamente falso que slo se tiene el derecho de exigir de alguien una
determinada forma de comportamiento, en cuanto se est interesado con tal
comportamiento".50
El derecho subjetivo del acreedor de exigir la devolucin de su dinero no cesa porque le
resulte indiferente que su deudor le pague o no le pague, o porque no desee ser pagado. Se
tiene un derecho subjetivo aun cuando no se quiera ejercitarlo. Tambin es posible
asienta KELSEN tener un derecho subjetivo sin conocer su existencia. En este caso no se
puede hablar de ningn inters. Por otra parte, se puede tener el inters y no el derecho
subjetivo. Cierto que el legislador supone determinados intereses de los individuos, y trata
de proteger algunos de stos; pero el derecho existe aun en los casos en que, contra lo que
supona el legislador, no existe ningn inters. Por tanto, el derecho subjetivo tiene que
consistir no en el presunto inters, sino en la proteccin otorgada por el establecimiento de
normas jurdicas de determinada naturaleza. "El derecho subjetivo es, en resumen, el
mismo derecho objetivo."51
"La doctrina de que el derecho subjetivo es una voluntad reconocida por el derecho
objetivo o un poder otorgado por ste contina KELSEN, se encuentra ms prxima a
la solucin de nuestro problema..."52 Ya se ha dicho que "no
48
Ibidem, c), b), pp. 91-92
49
Ibidem, c), p. 93
50
Ibidem, c), loe. di.
51
Ibidem, p. 94.
52
Ibidem, d), p. 95.

Derecho objetivo y derecho subjetivo


E9
toda norma jurdica que obliga a un individuo a conducirse de cierta manera frente a otro
confiere a ste un derecho subjetivo en contra de aqul".53 Cuando el derecho penal obliga
al individuo a no matar, no confiere a los protegidos por la norma el derecho subjetivo de
no ser muertos. El derecho subjetivo existe cuando el orden jurdico concede a un individuo
la posibilidad de hacer efectivo, mediante la presentacin de una demanda, el deber jurdico
de otro, aun cuando, en un caso concreto, el actor no tenga el inters en la sancin, supuesto
por el legislador y, por tanto, no quiera la ejecucin de sta. Slo cuando la aplicacin de la
sancin depende de la expresin de voluntad de un individuo orientada a tal finalidad, se
puede considerar que el derecho objetivo est a la disposicin del mismo, que este derecho
es su derecho subjetivo.
"Slo entonces queda justificada la subjetivacin del derecho objetivo implcita en el
concepto de derecho subjetivo, o sea, la presentacin de una norma jurdica objetiva como
derecho subjetivo de un particular".54
"Un derecho subjetivo es, por tanto concluye KELSEN, la norma jurdica en relacin
con aquel individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la sancin sea
ejecutada."55 El titular de este derecho es el actor potencial, es decir, el individuo a quien el
orden jurdico concede la posibilidad de presentar una demanda, o el individuo que
representa a este actor.56
En el caso del derecho penal, como la ejecucin de la sancin no depende de la demanda de
un particular, ningn individuo privado tiene el derecho subjetivo de no ser vctima de un
delito. Pero como depende del ejercicio de una accin por un rgano estatal competente,
cabe hablar de un derecho subjetivo del Estado "el de que los miembros de la comunidad se
abstengan de realizar actos delictuosos".57
"No se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obligacin, pero s puede existir
un deber jurdico sin que exista correlativamente un derecho subjetivo (en el sentido
estricto de la palabra),"58 cuando no se concede a ninguna persona el derecho de exigir el
cumplimiento de ese deber consistente en abstenerse del acto violatorio.59
Ibidem, c), p. 94.
Ibidem, d), p. 96.
Ibidem, p. 97.
Ibidem, pp. 97-98.
Ibidem, i), p. 99.
Ibidem, loe. cit.
Vase tambin Hans KELSEN, La teora pura del derecho, ed. cit., IV, nm. 24, b), pp. 7879.
w$w
FILOSOFA DEL DERECHO
5.6

Nuestra opinin

Consideramos que el derecho propiamente tal es el subjetivo. Llamar derecho objetivo al


conjunto de normas que otorgan facultades e imponen obligaciones jurdicas, es llamar
derecho a algo que en realidad no lo es. Se puede decir, con razn, que se tiene derecho a
una norma, o que sta es una facultad que puede ejercitarse, que puede hacerse valer, que
puede exigirse, vlidamente (en cuanto a su expedicin, por ejemplo)? Entindase que no
se habla de la facultad o derecho (subjetivo) que la norma concede, sino de la misma norma
en s. Para qu llamar derecho a lo que en realidad no es sino una norma o un conjunto de
normas jurdicas, complicando intilmente de esta manera el ya de por s complicado
lenguaje jurdico? Bien deca LVY-ULLMANN:
Identifier le droit avec les prceptes qui le renferment, et mme avec leur ensemble, c'est
confondre le contenu et le contenant, l'ide et l'expression, la pense et le vtement de mots
dont elle se pare; c'est confondre le deliber et le jugement avec la rdaction de la sentence,
la discipline avec l'chelle hirarchique des grades et les regles de subordination par
lesquelles elle se traduit.60
[Identificar el derecho con los preceptos que lo encierran, y aun con su conjunto, es
confundir el contenido y el continente, la idea y la expresin, el pensamiento y la
vestimenta de palabras con la que se atava; es confundir la deliberacin y el juicio con la
redaccin de la sentencia, la disciplina con la escala jerrquica de los grados y las reglas de
subordinacin por las cuales se traduce.]
Y un poco ms adelante dice:
Definir le droit par l'ensemble de ses regles, c'est definir la pense humaine par l'ensemble
des mots du dictionnaire.61
[Definir el derecho por el conjunto de sus reglas, es definir el pensamiento humano por el
conjunto de las palabras del diccionario.]
Henri LVY-ULLMANN, lments d'introduction genrale Vtude des sciences
juridiques, I: La dfinition du
droit, Librairie de la Societ du Recueil Sirey, Paris, 1917, 2me partie, chap. 1er., num. II,
2o., p. 65 in
fine.
Ibidem, p. 67.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
El
5.7 Conceptos jurdicos fundamentales
GARCA MYNEZ define los conceptos jurdicos fundamentales como "las categoras o
nociones irreductibles, en cuya ausencia resultara imposible entender un orden jurdico
cualquiera".62 Y estos conceptos son el de supuesto jurdico, el de derecho subjetivo, el de
deber jurdico y el de sujeto de derecho. DEL VECCHIO agrega la sancin y la coaccin o
coercibilidad.
a) Supuesto jurdico. El mismo GARCA MYNEZ lo define diciendo que es "la hiptesis
de cuya realizacin dependen las consecuencias establecidas por la norma".63
Toda norma jurdica se compone de uno o varios supuestos y del efecto o de los efectos o
consecuencias que se producen, cuando estos supuestos se realizan; o, utilizando la
terminologa de KORKOUNOV, podemos decir que la norma jurdica se compone de la
hiptesis y la disposicin. En la representacin kelseniana de la regla de derecho: si A es, B

debe ser, la "A" se refiere a la hiptesis, al supuesto, la realizacin de este supuesto es


eventual, es contingente. Pero una vez realizado, se establece una relacin necesaria,
forzosa, fatal, entre l y las consecuencias establecidas por la norma jurdica. Estas
consecuencias son el nacimiento de un derecho subjetivo, por un lado, y el de una
obligacin, por el otro. El cumplimiento de esta obligacin puede estar sujeto al
vencimiento de un plazo. Una vez vencido ste, dicho cumplimiento se hace exigible. Por
lo regular, el obligado cumple voluntaria y espontneamente su obligacin. Pero puede
suceder que no sea as, pues la realizacin de las consecuencias normativas no es necesaria,
sino tambin contingente como lo es la realizacin del supuesto jurdico. En otras palabras,
puede ser que el obligado no cumpla con su obligacin, y que el titular del derecho
subjetivo no ejercite ste, es decir, no exija al obligado el cumplimiento de su obligacin. Si
lo hace, si el titular del derecho exige el cumplimiento de la obligacin correlativa, y el
obligado se niega a hacerlo, a cumplir con esta obligacin, entonces el titular del derecho
subjetivo puede exigir judicialmente dicho cumplimiento, el pago de dicha obligacin, por
medio del ejercicio de una accin procesal.
62
GARCIA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., 19a. ed., 2a. parte, cap. VIII, nm. 62,
p. 119.
63
Ibidem, 3a. parte, cap. XII, nm. 88, p. 172.
FILOSOFA DEL DERECHO
GARCA MYNEZ explica el enlace jurdico normativo segn el cuadro siguiente:
1
Supuesto
0
<
hiptesis
1. Relacin
contingente

Deber jurdico...
Realizacin
del supuesto
(Hecho A)
Derecho subjetivo
II. Relacin
necesaria

Cumplimiento (Hecho B)
Ejercicio
(Hecho C) II. Relacin
contingente
En la norma penal, los actos jurdicos que constituyen el supuesto jurdico estn tipificados
como delitos por la misma, y cuando se realizan, la consecuencia jurdica que se produce,
previamente establecida por la propia norma, es la de que el sujeto que realiz dichos actos
se hace merecedor a una sancin penal.
_ Se dice que en la ley natural, fsica, se establece una relacin de causa a efecto. En
cambio, en la norma jurdica la relacin que se establece es de supuesto a consecuencia. Sin
embargo, en el campo jurdico tambin se habla de ley como sinnimo de norma jurdica, y
de efectos jurdicos como sinnimos de consecuencias jurdicas. Incluso se habla asimismo
de causa jurdica en los contratos, en los procesos judiciales, por ejemplo.
b) Derecho subjetivo y deber jurdico. Ya hemos dicho que con la realizacin del supuesto
jurdico surgen derechos subjetivos y obligaciones, con excepcin de los supuestos de las
normas jurdicas penales que, como hemos visto, con su realizacin se produce la

consecuencia de la aplicacin de sanciones penales para aquel que ha cometido actos


tipificados como delitos por dichas normas, y que constituyen esos supuestos.
Y aqu tenemos otros conceptos jurdicos fundamentales: el de derecho subjetivo y el de
deber jurdico que nosotros preferimos llamar obligacin, dejando la denominacin deber
para el campo de la moral.
Podemos definir el derecho subjetivo diciendo que es la facultad, la autorizacin, el poder o
el permiso que una norma jurdica concede a cierta categora de personas para exigir de
otras el cumplimiento de una conducta determinada, positiva o negativa, que dicha norma
les impone, o para realizar su propia conducta.
Por lo dems, ya hemos expuesto algunas teoras que tratan de explicar la naturaleza del
derecho subjetivo.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
B1E1
En cuanto al deber jurdico u obligacin, podemos decir que es la conducta, positiva o
negativa, que la norma jurdica impone a ciertos sujetos, correlativamente al derecho
subjetivo que la propia norma concede.
De manera que la norma jurdica, por un lado, concede derechos, cuando permite o autoriza
a los destinatarios de la misma realizar una conducta positiva o negativa, es decir, cuando
permite hacer algo o dejar de hacer algo y, por otro lado, impone una conducta igualmente
positiva (cuando ordena) o negativa (cuando prohibe) a otros de sus destinatarios. Ahora
bien, cuando la norma jurdica no ordena ni prohibe una conducta, quiere decir que la
permite. De ah el axioma que dice: "lo que no est ordenado ni prohibido, est permitido".
Pero consideramos que lo que est ordenado tambin est permitido, pues de otra manera se
incurrira en el principio de contradiccin, pues no se puede ordenar una cosa y al mismo
tiempo prohibirla, no permitirla. De modo que es suficiente con decir que lo que no est
prohibido est permitido. Y lo que la norma jurdica no ordena ni prohibe, sino lo permite,
es el derecho de libertad, con base en el cual nadie puede obligar a una persona a realizar
una conducta que la ley le prohibe, ni a impedirle que realice una conducta que la ley le
permite.
c)
Sancin. Hemos dicho que en la norma penal la consecuencia que se pro
duce con motivo de la realizacin del supuesto jurdico es la imposicin
de una sancin que, precisamente, en materia penal se llama pena.
Pero no hay que confundir esta sancin o pena con la coercibilidad, que es una de las
caractersticas de la norma jurdica en general, segn algunos filsofos, pues la segunda, la
coercibilidad, es la posibilidad de hacer valer el derecho mediante la fuerza, en caso de
inobservancia, es decir, la posibilidad de aplicar forzadamente la sancin o la pena, que es
una clase de sancin, al que ha sido condenado por una sentencia judicial.
Podemos decir que la sancin, en general, es el pago de una cantidad de dinero, distinta de
la que constituye el objeto del derecho subjetivo, a la prestacin originariamente debida, o
el castigo que se debe imponer al que no cumple con la disposicin establecida por la
norma jurdica.
d)
Sujeto de derecho. El sujeto de derecho es al que se conoce tambin con el
nombre de persona jurdica.

GARCA MYNEZ define al sujeto de derecho o persona jurdica diciendo que es todo
ente capaz de tener facultades o deberes.
Las personas jurdicas se dividen en fsicas y morales. Las fsicas corresponden a los
sujetos jurdicos individuales, y las morales, a las asociaciones dotadas de personalidad.
GARCA MYNEZ prefiere designarlas personas jurdicas individuales y personas
jurdicas colectivas, como lo haca LASK.
1SEB
FILOSOFA DEL DERECHO
Las personas jurdicas individuales o personas fsicas son los hombres en cuanto sujetos de
derecho. Segn la concepcin tradicional, el ser humano, por el simple hecho de serlo, tiene
personalidad jurdica, aunque la ley establezca ciertas limitaciones. Hay quienes niegan
esto, pues si bien es cierto que todo hombre es persona, tambin lo es que no toda persona
es el hombre. El hecho de que todo hombre sea persona no quiere decir que la personalidad
jurdica individual se confunda con su realidad humana, o derive de su personalidad moral.
Francesco FERRARA define las personas jurdicas colectivas como las "asociaciones o
instituciones formadas para la consecucin de un fin y reconocidas por la ordenacin
jurdica como sujetos de derecho".64
El Estado es una de las principales personas jurdicas, si no la principal. Pero de l ya
hemos hablado ampliamente.

64 Franceso FERRARA, op. cit., p. 125.


DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO
6.1 Derecho vigente
Su concepto
"Llamamos orden jurdico vigente dice GARCA MYNEZ al conjunto de normas
imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica
declara obligatorias."1
Podemos sealar como elementos de esta definicin, los siguientes:
1.
El orden jurdico vigente es un conjunto de normas jurdicas (imperativoatributivas).
2.
Estas normas son dictadas (declaradas obligatorias) por la autoridad poltica.
3.
Rigen en una poca y en un pas determinados.
De manera que el derecho vigente viene a ser el que en un tiempo y en un lugar
determinados tiene validez formal otorgada por el rgano correspondiente del Estado,
cuando ste llena los requisitos exigidos por una norma jurdica superior para dictarlo.
Tanto el derecho objetivo como el subjetivo pueden ser vigentes o no vigentes. El derecho
objetivo, constituido por las normas jurdicas que dicta el rgano legislativo del Estado,
tendr vigencia cuando sea vlido por haberse llenado las formalidades exigidas por una
legislacin fundamental para su validez, sin que haya sido abrogado por normas jurdicas
posteriores. Siendo
1 GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., la. parte, cap. IV, nm. 22, p. 37. Vase
tambin MORINEAU, op. cit., cap. III, p. 65.
El
FILOSOFA DEI DERECHO
vigente el derecho objetivo en esas condiciones tambin lo sern los derechos subjetivos
que de l derivan.
Ahora bien, cuando el derecho objetivo ya ha sido derogado o abrogado y ha pasado a ser
un derecho que estuvo vigente, pero que ya no lo est, no podemos considerarlo
propiamente vigente, en virtud de que su validez formal se ha extinguido por disposicin de
una ley posterior (Lex posterior derogat priori). Si se le quiere atribuir el carcter de
vigencia, slo podr ser considerado como un derecho vigente histrico, lo cual sera
contradictorio.
Si el derecho objetivo deja de estar vigente, los derechos subjetivos que de l nacen
tambin dejarn de estarlo.
De modo que para que el derecho vigente exista como tal, es necesario, en primer lugar,
que sus normas hayan sido dictadas por el rgano legislativo del Estado, llenando los
requisitos previamente establecidos para ello por una legislacin superior y, en segundo,
que dichas normas no hayan sido derogadas o abrogadas por otras normas posteriores.

Como se ve, el concepto de derecho vigente es propio del sistema jurdico del Estado
moderno.
Pero el orden jurdico vigente abarca no solamente los preceptos o normas que el poder
pblico dicta a travs del rgano correspondiente, sino tambin las normas consuetudinarias
y las jurisprudenciales obligatorias. Pero stas slo formarn parte de dicho orden cuando la
misma ley estatal las acepte o reconozca como fuentes supletorias para llenar un vaco o
una laguna en la legislacin, esto es, para que el rgano jurisdiccional pueda decidir un
caso concreto que no se encuentre expresamente previsto en la ley.
Lo mismo podemos decir de la equidad, los principios generales del derecho y dems
medios de integracin del orden jurdico.
Como es bien sabido, para que la costumbre pueda constituirse en fuente formal del
derecho es necesario que rena el elemento objetivo y el subjetivo de los que ya hablaba la
doctrina romano-cannica: la inveterata consnetudo y la opinio j i iris sea necessitatis, es
decir, el uso ms o menos ininterrumpido y la conviccin de que ese uso es obligatorio.
Tambin la jurisprudencia necesita llenar ciertos requisitos que cada legislacin establece,
para que pueda ser fuente formal del derecho. En el sistema jurdico mexicano se requiere,
para constituir la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la existencia
de cinco ejecutorias dictadas por sta en el mismo sentido e ininterrumpidamente, y
aprobadas por cuatro ministros, cuando menos, si la corte funciona en Salas, o por ocho,
como mnimo, cuando la misma corte funciona en Pleno. Se exigen los mismos requisitos
para constituir la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, slo que las
ejecutorias deben ser aprobadas por unanimidad de votos de los
Derecho vigente y derecho positivo
TZU
magistrados que integran dichos Tribunales (arts. 192,193 y 193 bis de la Ley de Amparo,
Reglamentaria de los arts. 103 y 107 constitucionales).
El concepto de equidad que an predomina en nuestra poca, es el dado por
ARISTTELES: "LO equitativo y lo justo dice ste son una misma cosa; y siendo
buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La
dificultad est en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley,
sino que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal."2
A los principios generales del derecho se les puede definir como los "elementi logici ed
etici del diritto, che per essere razionali ed umani, son virtualmente comuni ai diversi
popoli".3 [Elementos lgicos y ticos del derecho, que por ser racionales y humanos, son
virtualmente comunes a los diversos pueblos.]
En cuanto a las normas individualizadas de las que habla la escuela de Viena (resoluciones
judiciales o administrativas, contratos, testamentos, etc.), stas encuentran su apoyo y
fundamento en la misma ley. Por tanto, slo podrn ser consideradas como vigentes, como
vlidas, cuando, habiendo reunido los requisitos legales para su formacin y validez, la ley
en que se fundan est vigente o estuvo vigente en la poca en que dichas normas se
constituyeron o dictaron.
Decamos que el segundo requisito necesario para que el derecho sea considerado vigente
es que la norma en que se basa est vigente tambin, es decir, que no haya sido derogada o
abrogada por una norma posterior.

Una ley slo puede ser abrogada o derogada por otra ley formalmente vlida. En los estados
modernos, en general, la costumbre no puede derogar, y mucho menos abrogar, una
legislacin dictada por el rgano competente del poder pblico. En el derecho mexicano, el
art. 10 del Cdigo Civil para el Distrito Federal dice al respecto: "Contra la observancia de
la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario." Y puesto que el art. 9o.
del mismo cuerpo de leyes establece que "La ley slo queda abrogada o derogada por otra
posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente
incompatibles con la ley anterior", podemos decir que tampoco la jurisprudencia obligatoria
puede derogar una ley, y mucho menos podrn hacerlo las normas individualizadas, la
analoga, la equidad, los principios generales del derecho y dems medios de integracin
del orden jurdico.
2
ARISTTELES, Moral a Nicmaco, 2a. ed., trad. Patricio de Azcrate, EspasaCalpe, Buenos Aires, 1946,
lib. V, cap. X, p. 183.
3
Giorgio DEL VECCHIO, Sui principi generali del diritto, Dott. A. Giuffr editore,
Milano, 1958, 1, p. 11.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
El proceso legislativo en Mxico (formacin del derecho objetivo vigente)
El proceso legislativo en el derecho mexicano puede dividirse en las siguientes etapas:
iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, promulgacin, publicacin e iniciacin de la
vigencia.
Iniciativa

GARCA MYNEZ la define como "el acto por el cual determinados rganos del Estado
someten a la consideracin del Congreso un proyecto de ley".4
Segn el art. 71 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la iniciacin
de las leyes y los decretos compete al presidente de la Repblica, a los diputados y
senadores del Congreso de la Unin y a las legislaturas de los estados.
Conforme al mismo artculo, las iniciativas que presentan el presidente de la Repblica, las
legislaturas de los Estados o las diputaciones de los mismos, deben pasar a comisin. Las
que presenten los diputados o los senadores se sujetarn a los trmites del Reglamento de
Debates de la Cmara respectiva.
Discusin
Es, segn GARCA MYNEZ, "el acto por el cual las cmaras deliberan acerca de las
iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas".5
En este acto slo interviene el Poder Legislativo, y hay que distinguir dos situaciones: si la
resolucin del proyecto de ley o decreto corresponde de manera exclusiva o no a alguna de
las dos cmaras: la de diputados o la de senadores.
a)
En el primer caso, como es natural, la discusin slo tendr lugar en la cmara
competente.
b)
En el segundo caso, la discusin se efectuar sucesivamente en ambas cmaras. En
cualquiera de stas puede empezar, con excepcin de la discusin de los proyectos que

versen sobre emprstitos, contribuciones o impuestos o reclutamiento de tropas, casos en


los cuales la discusin se llevar a cabo primero en la Cmara de Diputados.
4
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., la. parte, cap. V, sec. 27, p. 54.
5
Loe. cit.
Derecho vigente y derecho positivo
WSfS
En todo caso, se deber observar el Reglamento de Debates respectivo, sobre la forma,
intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones.
De preferencia, las iniciativas de leyes o decretos sern discutidas en la cmara en que sean
presentadas; pero si transcurre un mes desde que son pasadas a la comisin dictaminadora y
sta no rinde su dictamen, el mismo proyecto de ley o decreto puede ser presentado y
discutido en la otra cmara.6
A la cmara donde se discute primero un proyecto de ley o decreto, se le llama cmara de
origen. A la otra, cmara revisor a?
Aprobacin
Es, dice GARCA MYNEZ, "el acto por el cual las cmaras aceptan un proyecto de ley".8
Una vez que se aprueba un proyecto por una de las cmaras, debe pasar a la otra para su
discusin. Y si sta, a su vez, lo aprueba, debe enviarlo al Ejecutivo para su publicacin, si
ste no tiene observaciones que hacer.
Puede suceder que la cmara revisora deseche en todo o en parte el proyecto.
a)
En el primer caso, cuando la cmara revisora desecha totalmente un pro
yecto de ley o decreto, ste ser devuelto a la cmara de origen, con las
observaciones que se hubieren hecho, para una nueva discusin.
Puede ser que la cmara de origen vuelva a aprobar el proyecto, o lo desapruebe. Si lo
aprueba de nuevo por la mayora absoluta de los miembros presentes, el proyecto pasar
otra vez a la cmara revisora. Y si sta, a su turno, lo aprueba por la misma mayora, el
proyecto pasar al Ejecutivo para su publicacin. Por el contrario, si la cmara de origen
desaprueba el citado proyecto, ste no podr volver a ser presentado en el mismo periodo
de sesiones.
b)
En el segundo caso, cuando la cmara revisora desecha en parte un pro
yecto de ley o decreto, o lo modifica o lo adiciona, la cmara de origen
nicamente discutir lo desechado, las reformas o las adiciones propues
tas. Por lo que hace a los artculos ya aprobados, no podrn ser alterados.
Si la cmara de origen, por mayora absoluta de los votos presentes, aprueba las adiciones o
reformas, todo el proyecto pasar al Ejecutivo para su publicacin.
6
Art 72, 1er. prr. e incisos h) e i) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.
7
Vase GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., pp. 54-55.
8
Ibidem, p. 55.
Efli
FILOSOFA DEL DERECHO

Por el contrario, si la cmara de origen, tambin por mayora de votos, reprueba las
adiciones o reformas, stas volvern a la cmara reviso-ra, la cual deber tomar en
consideracin las razones de la de origen.
Puede suceder que la cmara revisora, por mayora de votos presentes, deseche, a su vez,
dichas adiciones o reformas, o bien insista en ellas. Si las desecha, la parte aprobada por
ambas cmaras ser enviada al Ejecutivo para su publicacin. En este caso, dice Felipe
TENA RAMREZ, hay el error de suponer que "el proyecto ha sido aprobado parcialmente;
y no es as, porque desde el momento en que la cmara que propuso las adiciones o
reformas las retira en la segunda revisin, el proyecto original ha sido aprobado
ntegramente".9 Si la cmara revisora insiste en las adiciones o reformas, todo el proyecto
no podr volver a ser presentado sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a menos que
ambas cmaras acuerden, por mayora absoluta de votos de sus miembros presentes, que la
ley o el decreto se expida slo con los artculos aprobados, y que los adicionados o
reformados se reserven para su examen y votacin en las sesiones siguientes.
Si es la cmara de origen la que desecha un proyecto de ley o decreto, ste no podr ser
presentado nuevamente en las sesiones del ao.
Sancin
"Se da este nombre dice GARCA MYNEZ a la aceptacin de una iniciativa por el
Poder Ejecutivo."10 Debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las cmaras.
El Poder Ejecutivo tambin puede aprobar o desechar un proyecto de ley o decreto (derecho
de veto). Su aprobacin puede ser expresa o tcita. Se reputa aprobado un proyecto por el
ejecutivo cuando ste no lo devuelve a la cmara de origen, con observaciones, dentro de
10 das tiles, a menos que durante este trmino el Congreso cierre o suspenda sus sesiones.
En este ltimo caso, la devolucin debe hacerse el primer da til en que el Congreso se
encuentre reunido.
Si el Poder Ejecutivo desecha en todo o en parte un proyecto, ste ser devuelto con sus
observaciones a la cmara de origen. Si una vez discutido de nuevo por sta fuese
confirmado por las dos terceras partes del nmero total
9
Felipe TENA RAMREZ, Derecho constitucional mexicano, 4a. ed., Porra,
Mxico, 1938, 2a. parte, cap. XIV,
nm. 91, pp. 278-279.
10
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., p. 55.
Derecho vigente y derecho positivo
WSM
de votos, pasar otra vez a la cmara revisora. Si la misma mayora de sta lo sancionara,
ser ley o decreto, y pasar nuevamente al Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones
de ley o decreto sern nominales.
Cuando el Congreso o una cmara ejerza funciones de cuerpo electoral o de jurado, el
Ejecutivo no puede hacer observaciones a las resoluciones de aquellos. Lo mismo puede
decirse cuando la Cmara de Diputados declare que se debe acusar a un alto funcionario de
la Federacin por delitos oficiales, y cuando la Comisin Permanente expida el decreto de
convocatoria a sesiones extraordinarias. A este respecto, dice TENA RAMREZ que el art.
72 constitucional, que contiene esta disposicin, no regula "los actos exclusivos de cada
una de las Cmaras, ni de la Comisin Permanente, y el veto que el artculo consagra vale

tan slo contra las resoluciones del Congreso. Los autores del inciso ;') (adicin del
Constituyente de Quertaro a la reglamentacin de LERDO DE TEJADA) no advirtieron lo
intil que es excluir del veto las resoluciones propias de cada Cmara o de la Permanente,
ya que excluidas quedaron tcitamente desde el punto en que el veto instituido por el art. 72
refirese tan slo a resoluciones del Congreso."11
Para la interpretacin, las reformas o derogaciones de las leyes o los decretos se debern
seguir los mismos trmites que para su formacin (art. 72, incisos a), b), c), d), e),f), g) y j)
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos).
Promulgacin
Trinidad GARCA distingue entre sancin, promulgacin y publicacin. Emplea estos
trminos:
a)
Sancin, para la aprobacin de la ley por el Ejecutivo.
b)
Promulgacin, para el reconocimiento formal por ste de que la ley ha sido
aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida.
c)
Publicacin, para el efecto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los
medios establecidos para ello.12
Publicacin
"Es el acto dice GARCA MYNEZ por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da
a conocer a quienes deben cumplirla."13
TENA RAMREZ, op. cit., p. 280.
Trinidad GARCA, Apuntes de introduccin al estudio del derecho, 14a. ed., Porra,
Mxico, 1965, cap. VI, nm. 69, p. 87.
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., p. 55.
wm
FILOSOFA DEL DERECHO
La publicacin de las leyes y los decretos federales y los del Distrito Federal se hace en el
Diario Oficial, rgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos; la de
los estados, en los diarios o gacetas oficiales locales.
Existe un principio general de derecho que dice que la ignorancia de las leyes no excusa su
cumplimiento. Y as lo establece expresamente el art. 21 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal:
La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta
el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vas de
comunicacin o su miserable situacin econmica, podrn, si est de acuerdo el Ministerio
Pblico, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento
de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan;
siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico.
Una vez hecha la publicacin de una ley existe la presuncin o el supuesto de que todos los
destinatarios de la misma la conocern (nemo jus ignorare censetur) y debern cumplirla
tan pronto como entre en vigor. Tambin se dice: ignorantia legis neminem excusat.
Iniciacin de la vigencia
Es el momento en que la ley o el decreto adquiere carcter obligatorio para los destinatarios
de los mismos.

Entre el momento de publicacin de la ley o decreto, y el de su entrada en vigencia, existe


un lapso que se conoce con el nombre de vacatio legis. "La vacatio legis dice GARCA
MYNEZ es el trmino durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del
precepto estarn en condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo."14
Una vez que ha concluido el lapso de la vacatio legis, quedan obligados los destinatarios de
la ley o decreto, y no ser motivo justificado de incumplimiento el desconocimiento del
contenido de stos, "...la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas dice
GARCA MYNEZ no sirve de excusa y a nadie aprovecha."15 Hay que hacer
excepcin, sin embargo, en derecho mexicano, de los casos sealados por el art. 21 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, ya transcrito (notorio atraso intelectual, apartamiento
de las vas de comunicacin, miserable situacin econmica).
Ibidem, p. 57. lbidem, p. 59.
Derecho vigente y derecho positivo
Hay dos sistemas de iniciacin de la vigencia: el sincrnico y el sucesivo.
El sincrnico, como su nombre lo indica, es aquel en el que la entrada en vigor de la ley es
simultnea en todo el mbito espacial en que va a regir. El sucesivo es aquel en que la ley
entra en vigor en los varios territorios en los que va a regir, en distintos tiempos, segn sea
su respectiva distancia de la capital.16
a)
En el derecho mexicano se combinan los dos sistemas; el art. 40. del Cdi
go Civil vigente en el Distrito Federal establece el sistema sincrnico:
Si la ley, reglamento, circular o disposicin de observancia general, fija el da en que debe
comenzar a regir, obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya sido anterior.
Este precepto afirma GARCA MYNEZ tiene el defecto de no sealar el trmino de
la vacatio legis. Si la disposicin se interpretase literalmente, cabra sostener que una ley
puede entrar en vigor en toda la Repblica media hora despus de su publicacin, de
establecerse as en sus artculos transitorios. Ello equivaldra a destruir el principio de la
vacatio legis y dara origen a grandes inconvenientes y abusos. Por ello creemos que
cuando en un texto legal se dice cosa que a menudo ocurre que las disposiciones del
mismo entrarn en vigor el da de su publicacin en el Diario Oficial, no debe aplicarse el
sistema sincrnico, sino que hay que tomar como pauta, pese a sus defectos, las reglas del
sucesivo.17
b)
El art. 30. del mismo Cdigo Civil establece el sistema sucesivo:
Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia
general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el Peridico
Oficial.
En los lugares distintos del en que se publique el Peridico Oficial, para que las leyes,
reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que, adems del
plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada cuarenta kilmetros de
distancia o fraccin que exceda de la mitad.
16
17

BSEB

Vase DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, p. 250.


GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., p. 60.

FILOSOFA DEL DERECHO


Esta regla, dice GARCA MYNEZ, resulta anacrnica:
Dada la gran extensin del territorio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley
publicada en Mxico el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares fronterizos sino
aproximadamente dos meses ms tarde. Por otra parte, la aplicacin del sistema sucesivo da
origen a problemas de solucin muy difcil, como el que estriba en saber de qu manera ha
de calcularse la distancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se publica y
aquel en que la disposicin tiene que cumplirse. Bastar con trazar una lnea recta sobre el
mapa o habr que tomar como base las vas de comunicacin? Y, suponiendo que se opte
por este ltimo extremo y que las vas de comunicacin sean mltiples, cul deber servir
para el clculo de la distancia?18
6.2 Derecho positivo
Este derecho es el que tiene aplicacin prctica, que se cumple judicial o
extrajudicialmente, que en efecto es observado en una sociedad y en una poca
determinadas; es el derecho viviente, eficaz.
Ahora bien, cul es o cules son las fuentes de este derecho? Pueden ser mltiples. Todas
las fuentes que se consideren como productoras de normas jurdicas pueden dar origen al
derecho positivo. Entre estas fuentes tenemos: la costumbre, la ley estatal, la jurisprudencia
judicial, la razn y, segn DEL VECCHIO, la naturaleza intrnseca del hombre.
a) Cuando en la costumbre se renen los dos requisitos que hemos mencionado (inveterata
consuetudo y opinio iuris seu necessitatis), se puede originar un derecho que, sin tener
vigencia formal, sea reconocido y aplicado en la vida real. Este derecho ser positivo
aunque no tenga el carcter de vigente. En consecuencia, para que la costumbre sea fuente
de derecho no basta la simple repeticin de ciertos actos o comportamientos que se
prolonguen en el tiempo, sino que es necesario que vaya acompaada de un sentimiento de
obligatoriedad, de tal manera que, en caso de no ser cumplida, pueda ser exigida
coactivamente.19 ..."diuturni mores consensus utentium comprobati legem imitantur"20
(las costumbres diuturnas, aprobalbidem, pp. 59-60.
Vase, por ejemplo, DEL VECCHIO, "II Problema delle fonti del diritto positivo", extracto
de la Rivista Internazionale di Filosofa del Diritto, anno XIV, fase. II, Roma, 1934, pp. 8-9;
Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione I, pp. 246 248.
Instituto, libro lo., tt. II, 9, en el vol. lo. de la obra general Cuerpo del derecho civil
romano, ed. cit., p. 7.
Derecho vigente y derecho positivo
o
das por el consentimiento de los que las usan, son semejantes a la ley), como se deca en el
antiguo derecho romano.
Ya hemos dicho que en los estados modernos, por lo regular, la costumbre slo puede ser
fuente del derecho cuando la ley del Estado as lo establezca. De modo que cuando en la
vida prctica haya contradiccin entre un derecho consuetudinario positivo no vigente, no

reconocido por el Estado, y otro establecido por ste, aunque no se haya aplicado
anteriormente, predomina el segundo sobre el primero.
b)
Pero las normas que nacen de la costumbre son inciertas, imprecisas; in
cluso pueden variar con facilidad de una regin a otra. Por tanto, se ha
cen indispensables reglas que tengan cierta fijeza y precisin. La legisla
cin estatal es la que viene, precisamente, a dar esta certeza y estabilidad
al derecho.
Mas no toda norma dictada por el Estado es positiva; para que lo sea, es necesario que
tenga aplicacin, observancia, cumplimiento eficaz. De modo que en este caso habr
derecho positivo cuando los preceptos legales vigentes sean obedecidos en la realidad
social, sean puestos en prctica efectivamente.
Ahora bien, el hecho de que una norma legal no sea acatada y, por tanto, no haya tenido o
deje de tener realizacin efectiva en la vida social, no significa que pierda su vigencia:
contina siendo derecho vigente, aun cuando no positivo. En los sistemas legislados, el
desuso o la prctica en contrario no pueden regularmente abrogar ni derogar una ley (puesto
que Lex lege tollitur); sin embargo, sta puede perder su positividad si deja de ser aplicada
en la prctica, aun cuando no pierda su vigencia. Ya hemos visto que slo pierde sta por
disposicin expresa o tcita de otra norma legal dictada de acuerdo con las formalidades
exigidas por otra ley superior.
De acuerdo con GARCA MYNEZ, la posibilidad de un derecho dotado de vigencia, pero
desprovisto de eficacia (positividad), slo es admisible en casos de preceptos jurdicos
aislados, pero no en relacin con todo un sistema jurdico.21
c)
El sistema de legislacin y codificacin ha sido criticado especialmente
por la llamada escuela histrica del derecho, cuyos principales representan
tes son Gustav HUGO, Friedrich Cari VON SAVIGNY y Georg Friedrich
PUCHTA, en el sentido de que, siendo imposible para la ley abarcar todos
los casos particulares que pueden presentarse, y existiendo la dificultad
del lenguaje para expresarla con precisin, en el futuro, y aun en el pre
sente, se convertira en un obstculo, en una traba, en un escollo, para el
Ibidem, la. parte, cap. IV, sec. 22, p. 39.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
En una sociedad organizada estatalmente, empero, slo el derecho vigente puede ser
exigido por la va judicial. En consecuencia, slo este derecho, en ltimo anlisis, es fuente
de facultades. Todas las dems fuentes, como hemos dicho, incluso la costumbre y la
jurisprudencia forDEL VECCHIO, II problema delle fonti..., ed. cit., pp. 9-10 y 12-14; Lezioni..., op. cit.,
parte sistemtica,
sezione I, p. 248.
Ibidem, p. 6.
Ibidem, pp. 6 y 14-15.
Derecho vigente y derecho positivo

UBI
mada por determinados rganos jurisdiccionales con ciertos requisitos, slo lo sern
efectivamente si la ley del Estado las acepta como tales.
Si el derecho vigente se cumple, aplica y ejecuta con eficacia, es al mismo tiempo positivo.
De modo que, en teora, puede haber un derecho vigente (estatal, consuetudinario,
jurisprudencial, etc.) no positivo, y un derecho positivo no vigente. Junto a las normas
formalmente vlidas, pueden ir formndose otras no reconocidas por el Estado, y, sin
embargo, aplicadas en realidad en las relaciones individuales, aunque no exigi-bles por la
va judicial: son tambin positivas. As pues, el derecho positivo puede ser estatal o no
estatal, exigible o no exigible por la va judicial. Por eso no estamos de acuerdo con lo que
RENARD dice: ... "tout droit positif est du droit tatique; tout droit positif est une
manifestation de la souverainet politique".25 [...todo derecho positivo es derecho estatal;
todo derecho positivo es una manifestacin de la soberana poltica]; aunque es cierto que
por lo comn se suele identificar el derecho positivo con el vigente estatal (formalmente
vlido). Cabe, sin embargo, hacer la distincin de que habla GARCA MYNEZ: "La
vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas
jurdicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por l. La
positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no
vigente".26
6.3

Nuestra opinin

Consideramos, de acuerdo con GARCA MYNEZ, que se puede hacer una distincin
entre el derecho positivo y el vigente. El derecho positivo es el que en efecto se aplica, el
eficaz, el observado, el cumplido, el acatado, sin importar la fuente de la que provenga. El
derecho vigente es el formalmente vlido, el promulgado por el Estado, en un tiempo y
lugar determinados, y cuya validez no depende de su efectivo cumplimiento o realizacin.
25
26

RENARD, op. di., 5me. conf., II, p. 112.


Ibidem, p. 38. Vase tambin MORINEAU, op. cit., cap. III, p. 69.

DERECHO NATURAL
7.1 Breve desarrollo histrico del concepto
Al derecho positivo se suele contraponer el llamado derecho natural. Sobre el orden
jurdico positivo (vigente o no vigente), se dice, existe otro intrnsecamente justo, universal
(aplicable en todas partes) y permanente (aplicable en todo tiempo): el del derecho natural.
Qu se debe entender por ste? Antes de tratar lo que actualmente se significa con ese
concepto, haremos un resumen de su desarrollo histrico.
Derecho natural en la Grecia antigua
Aun cuando en la Grecia antigua no se utilizaba la frase derecho natural en el sentido en
que ahora se usa, podemos encontrar en sus pensadores concepciones que en la actualidad
giran en torno de esta nocin, entre ellas la llamada teora biolgica (sostenida
principalmente por CALLICLES, TRASMACO y CARNEADES), la teora teolgica

(sostenida sobre todo por SCRATES, HIPIAS y SFOCLES) y las teoras de PLATN,
ARISTTELES y los estoicos.
Teora biolgica
El principal representante de esta teora es el sofista CALLICLES, quien quiz sea el
pensador de aquella poca que ms ha influido en algunas direcciones del pensamiento
moderno. Este autor sostena que el derecho, tanto entre los animales como entre los
hombres y las naciones, slo es justo cuando sigue los dictados de la naturaleza. Y la
naturaleza ordena que el ms fuerte, el ms poderoso, el ms valioso, el mejor, tenga ms,
posea ms; que el menos fuerte, el menos poderoso, el menos valioso, el peor. "La
naturaleza demuestra, a mi
Derecho natural
KETl
juicio dice CALLICLES, que es justo que el que vale ms tenga ms que otro que vale
menos, y el ms fuerte ms que el ms dbil."1 Las leyes, contina diciendo CALLICLES,
son obra de los ms dbiles, quienes forman la mayora. stos, al elaborarlas, slo han
tenido en cuenta su inters propio y su propio bienestar. Ante el temor de que los fuertes
cobren ms fuerza y se hagan ms poderosos, aqullos se agrupan, crean sus normas y
proclaman que es injusto que alguien tenga ventaja sobre los dems. Es claro, puesto que
quisieran que todos fueran dbiles como ellos y no tuvieran as el peligro de ser despojados
de sus bienes por los ms aptos y capaces.
Mucho de parecido con esta doctrina encontramos en la inquietante teora que siglos
despus expuso Friedrich Wilhelm NIETZSCHE, el asesino de Dios. Deca este crtico
despiadado de la doctrina cristiana que, sta no es sino un arma de los miserables y
cobardes. Por eso exiga lo que l llamaba una transmutacin en la tabla de los valores.
Antes del advenimiento de Cristo, afirmaba, la riqueza, la fuerza, el podero, eran lo
valioso, lo bueno, lo estimable. La "doctrina de mendigos" vino a cambiar totalmente esta
valoracin. De ahora en adelante dijronse los cristianos gente hipcrita, servil y cobarde
, los fuertes, los poderosos, los ricos, los aristcratas, sern los malos, los perversos, los
injustos, los execrables; nosotros los sumisos, los mansos, los harapientos, seremos los
buenos, los justos, las almas escogidas. Ante su debilidad e impotencia, estos envidiosos,
estos resentidos, estos "monederos falsos", se vengan de esta manera de los "superhombres"
que no retroceden ante nada.
Semejante es esta teora, decamos, a la expuesta por CALLICLES muchos siglos atrs. El
derecho es de los ms fuertes, de los mejores, de los ms hbiles, de los ms audaces. Tanto
es as, dice CALLICLES, que si apareciera un hombre valiente que, sacudiendo y
rompiendo las cadenas que lo atan, echara por tierra todos los artificios, todas las
apariencias, todos los encantamientos, todos los escritos de las leyes, todas las trabas, y se
convirtiera "de vuestro esclavo en vuestro dueo, entonces se vera brillar la justicia, tal
como la ha instituido la naturaleza".2 Y cita en apoyo de su tesis a PNDARO, quien narra
cmo HERACLES se llev los bueyes de GERIN sin que los hubiera comprado y sin que
el dueo se los hubiera regalado, "dando a entender que esta accin era justa consultando la
naturaleza, y que los bueyes y todos los dems bienes de los dbiles y de los pequeos
pertenecen de derecho al ms fuerte y al mejor".3

1
PLATN, Dilogos (Gorgias o De la retrica), Universidad Nacional de Mxico,
1922, p. 180.
2
Ibidem, p. 190.
3
Ibidem.
pnn
FILOSOFA DEL DERECHO
Adems, pregunta CALLICLES: "Con qu derecho Xerxes hizo la guerra a la Hlade, y su
padre a los escitas?"4
A todo esto, SCRATES, con su refinada irona, insta a CALLICLES para que le explique
qu entiende por "ms poderoso, mejor y ms fuerte"; si son una y la misma idea, o
expresan conceptos diferentes. CALLICLES contesta en seguida que son una y la misma
cosa, aun cuando, despus de que SCRATES le hace ver que la multitud es ms poderosa
que un solo individuo y que, por tanto, la ley que dicta es la ms justa de acuerdo con la
naturaleza, no obstante que se basa en la igualdad, rectifica diciendo que por mejor no
entiende la chusma iletrada, aunque poderosa, sino los ms sabios. No se puede tener por
ley la decisin de un conjunto de esclavos o de gente ignorante que no poseen ms fuerza
que la de su endeble cuerpo. Por tanto, slo es ley justa la que es votada por los ms sabios
y los ms entendidos quienes, por ser tales, tienen el derecho de mandar y de poseer ms.
Son ellos, pues, los mejores.
Pero ms sabios en qu?, pregunta SCRATES; ms sabios en medicina, en hacer trajes,
en hacer zapatos, en cultivar la tierra, o en qu? Por otra parte, qu es lo que deben poseer
ms? CALLICLES responde que por ms sabios entiende los ms capaces, los ms
versados en los negocios pblicos y en la administracin del Estado. Se requiere, adems,
segn l, que sean los ms valientes. Y deben poseer todos aquellos bienes que satisfagan
no slo sus ms apremiantes necesidades, sino tambin sus deseos triviales, sus apetitos
concupiscentes. Esta es la justicia, segn CALLICLES, que ordena la naturaleza. Los
sabios no deben refrenar sus bajas pasiones, sino, por el contrario, dejar que crezcan y, en
un momento determinado, desahogarlas con el satisfactor correspondiente. Si esto no fuera
as, sigue diciendo el pensador heleno, viviran desgraciados e infelices, aun teniendo el
poder en las manos, y no podran ayudar a sus amigos. Pero como la mayora de los
hombres no pueden conseguir todo lo que desean para la satisfaccin de sus necesidades y
deseos, predican entonces, ante su impotencia y cobarda, la igualdad, la abstencin y la
templanza, como cosas justas y buenas. Mas, cmo tratar de manera igual a seres que la
naturaleza ha creado desiguales?, pregunta el sofista griego.
Teniendo en cuenta las aclaraciones y rectificaciones que hace CALLICLES ante los
embates de la fina crtica de SCRATES, podemos concluir que, en ltima instancia, lo que
sostiene es que los hombres ms hbiles en la poltica, los ms sabios en el arte de
gobernar, son los mejores, los ms poderosos y, por ende, segn la ley de la naturaleza, los
que tienen derecho a todo lo que su fuerza y su saber les permita; y que el hecho de que
puedan satisfacer todos
4 Ibidem, p. 189.
Derecho natural

sus deseos no es motivo para tacharlos de injustos; todo lo conti verdadera justicia, lo que
no va en contra de los dictados de la
Semejante a la teora de CALLICLES es la del sofista TRASMAC no es otra cosa sino
aquello que es ventajoso para el ms fuerte".b "Encada Estado deca, adems la
justicia no es sino el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende,
el ms fuerte."6
Carneades DE CIRENE, fundador de la Tercera o Nueva Academia, afirmaba que "todos
los seres vivos son llevados, por instinto natural, a buscar su ventaja personal. La justicia
deca sera mera locura, porque implicara el sacrificio de una ventaja personal en aras de
un ideal puramente imaginario".7
Teora teolgica
Contrariamente a los sofistas mencionados, SCRATES e HIPIAS sostenan que, aparte de
las leyes escritas promulgadas por la sociedad poltica, existan otras "no escritas" que eran
iguales e inmutables para todoa^iQS-PJieblos, a pesar de que stos hablaran distintas
lenguas y no se hubieranpodido reunir para dictarlas.8 Estas leyes no escritas, segn dichos
pensadoras, han sido for-^
muladas por losdioses desde tiempo inmemorial.
' "For"otra parte, clebre es el pasaje de SFOCLES en SU Antgona: ^Porque esas leyes (las de Cren) no las promulg Zeus. Tampoco la Justicia que tiene su
trono entre los dioses del Averno. No, ellos no han impuesto leyes tales a los hombres. No
poda yo pensar que tus normas fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir
otras leyes, aunque no escritas, fijadas siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy,
no son leyes de ayer... son leyes eternas y nadie sabe cundo comenzaron a vivir.
5
PLATN, Dilogos (La Repblica o De lo justo), 3a. ed., Porra, Mxico, 1965, lib.
I, p. 354.
6
Loe. cit.
7
Edgar BODENHEIMER, Teora del derecho, trad. Vicente Herrera de la obra
Justice, Fondo de Cultura Econ
mica, Coleccin Popular, Mxico, 1964, parte II, nm. VI, 19, p. 127. Vase tambin Alfred
VERDROSS, La
filosofa del derecho del mundo occidental (Visin panormica de sus fundamentos y
principales proble
mas), trad. Mario de la Cueva, Centro de Estudios Filosficos, UNAM, Mxico, 1962, la.
sec, III, 5, p.
38; DEL VECCHIO, Lezioni..., op. cit., pp. 34, 198 y 335, y Supuestos, concepto y
principio del derecho
(Triloga), versin espaola de Cristbal Masso Escofe, Bosch, Barcelona, 1962, parte 1,
nm. II, p. 23.
8
Vase JENOFONTE, Recuerdos de Scrates (Banquete, Apologa), trad. Juan David
Garca Bacca, UNAM,
Mxico, 1946, lib. IV, nm. IV, especialmente pp. 313 y 315. Vase tambin PLATN,
Dilogos
(Protgoras o Los sofistas), op. cit., p. 93; y Eduardo GARCA MYNEZ, El derecho
natural en la poca de
Scrates", en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Jus, cap. I, nm. 11, 2, pp. 14-15,
1939, Mxico.

Derecho natural
EEEI
sus deseos no es motivo para tacharlos de injustos; todo lo contrario: sa es la verdadera
justicia, lo que no va en contra de los dictados de la naturaleza.
Semejante a la teora de CALLICLES es la del sofista TRASMACO: " la justicia no es
otra cosa sino aquello que es ventajoso para el ms fuerte".5 "En cada Estado deca,
adems la justicia no es sino el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y
es, por ende, el ms fuerte."6
Carneades DE CIRENE, fundador de la Tercera o Nueva Academia, afirmaba que "todos
los seres vivos son llevados, por instinto natural, a buscar su ventaja personal. La justicia
deca sera mera locura, porque implicara el sacrificio de una ventaja personal en aras de
un ideal puramente imaginario".7
Teora teolgica
Contrariamente a los sofistas mencionados, SCRATES e HIPIAS sostenan que, aparte de
las leyes escritas promulgadas por la sociedad poltica, existan otras "no escritas" que j;ran
iguales e inmutables para todo^Jflajxueblos, a pesar de que stos hablaran distintas lenguas
y no je hjubierarvpodido reunir para dlctarlas^Estas leyesno_escritas. segn dichos
pensadopas^iansillJJQr-, muladas por los dioses desde tiempo inmemorial.
ToFotra parte, clebre es ei pasaje de SFOCLES en su Antgona: ^^>"
Porque esas leyes (las de Cren) no las promulg Zeus. Tampoco la Justicia que tiene su
trono entre los dioses del Averno. No, ellos no han impuesto leyes tales a los hombres. No
poda yo pensar que tus normas fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir
otras leyes, aunque no escritas, fijadas siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy,
no son leyes de ayer... son leyes eternas y nadie sabe cundo comenzaron a vivir.
5 PLATN, Dilogos (La Repblica o De lo justo), 3a. ed., Porra, Mxico, 1965, lib. I, p.
354. b Loe. cit.
7
Edgar BODENHEIMER, Teora del derecho, trad. Vicente Herrera de la obra
fustice, Fondo de Cultura Econ
mica, Coleccin Popular, Mxico, 1964, parte II, nm. VI, 19, p. 127. Vase tambin Alfred
VERDROSS, La
filosofa del derecho del mundo occidental (Visin panormica de sus fundamentos y
principales proble
mas), trad. Mario de la Cueva, Centro de Estudios Filosficos, UNAM, Mxico, 1962, la.
sec, III, 5, p.
38; DEL VECCHIO, Lezioni..., op. cit., pp. 34, 198 y 335, y Supuestos, concepto y
principio del derecho
(Triloga), versin espaola de Cristbal Masso Escofet, Bosch, Barcelona, 1962, parte 1,
nm. II, p. 23.
8
Vase JENOFONTE, Recuerdos de Scrates (Banquete, Apologa), trad. Juan David
Garca Bacca, UNAM,
Mxico, 1946, lib. IV, nm. IV, especialmente pp. 313 y 315. Vase tambin PLATN,
Dilogos
(Protgoras o Los sofistas), op. cit., p. 93; y Eduardo GARCA MYNEZ, El derecho
natural en la poca de

Scrates", en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Jus, cap. I, nm. 11, 2, pp. 14-15,
1939, Mxico.
EEH
FILOSOFA DEL DERECHO
Iba yo a pisotear esas leyes venerables, impuestas por los dioses, ante la antoja^ diza
voluntad de un hombre-fuera el que fuera? 9
Teora de Platn
Segn este pensador, la sociedad surge como un efecto natural de las necesidades humanas,
para cuya satisfaccin se requiere la divisin del trabajo.10 De manera que el contenido del
derecho que la rige no es arbitrario, sino que est determinado en sus lineamientos
generales por el derecho natural que se funda en la naturaleza racional del hombre. Hay, sin
embargo, dice PLATN, la posibilidad de un derecho aparente, cuando ste sirve
exclusivamente a los intereses de un grupo o partido, y no al bien comn de los ciudadanos.
Nuestro deber, escribe el pensador helnico, es "confiar la direccin de nuestra vida pblica
y privada a la parte inmoral de nuestro ser, y, dando el nombre de leyes a los preceptos
emanados de la razn, tomar a stos por guas en cuanto afecta a la administracin, tanto de
las familias como de los Estados".11
Y un poco ms adelante afirma que "no hay leyes verdaderas sino aquellas que tienden al
bien universal del Estado. Que aquellas cuyo nico fin es la ventaja de algunos, pertenecen
a facciones y no son leyes civiles, y que lo que en ellas es llamado justo, es una vana
palabra".12
En relacin con este ltimo punto dice Alfred VERDROSS: "Platn, en consecuencia, no
otorga preferencia al bienestar del Estado sobre el de sus ciudadanos, sino al bien comn de
sus ciudadanos sobre el bienestar individual."13
Teora de ARISTTELES
Este autor parte del principio de que el hombre es un ser (animal) sociable por naturaleza.
Esta sociabilidad lo impulsa hacia la vida en comn con los dems hombres: "de la unin
natural entre el hombre y la mujer se forma la familia, varias familias reunidas integran la
tribu o aldea y, finalmente, la unin de varias tribus constituye a la ciudad".14
9 SFOCLES, Las siete tragedias (Antgona), 3a. ed., versin de ngel Mara Garibay K.,
Porra Mxico 1965, p. 195.
10
Vase PLATN, La Repblica o De lo justo, op. cit., Iibs. II y IV.
11
PLATN, Dilogos (Las leyes), trad. Juan B. Bergua, Ediciones Ibricas, Madrid,
1960, t. 1, lib. 40 p 224
12
Ibideni, p. 226.
13
VERDROSS, op. cit., la. sec, V, 2, o), p. 66.
14
Ibidem, 3, inciso c), p. 71.
Derecho natural
1BEI
El hombre, de acuerdo con su naturaleza, aspira a la ciudad como un fin, pues es
nicamente en sta donde puede alcanzar el completo desenvolvimiento de sus aptitudes y

la vida perfecta. "Estas consideraciones demuestran dice VERDROSS que tampoco el


Estado es para ARISTTELES una obra artificial, sino que se encuentra anclado en la
naturaleza misma del hombre."15 Se encuentra en potencia en esta naturaleza. Pero no es
un producto de los instintos, sino de la voluntad consciente que se dirige a su obtencin. La
creacin del Estado constituye el telos (fin) que yace en la naturaleza humana. Tanto los
hombres como las asociaciones y comunidades tienden hacia el Estado como su fin. Slo
un ser degradado o un ser superior, un bruto o un dios, dice ARISTTELES, "vive fuera de
la sociedad por organizacin y no por efecto del azar".16
Puesto que el hombre, tanto para el Estagirita como para PLATN, alcanza su finalidad
solamente en el Estado, la justicia no puede darse fuera de ste, sino que ms bien es un
"asunto estatal". "La asociacin poltica dice ARISTTELES tiene evidentemente
como nico fin el inters comn, lo mismo en el principio al constituirse, que despus al
sostenerse. Este es el objetivo nico de los legisladores, y lo justo, segn ellos, es lo que
conforma con esta utilidad general."17
Pero el Estagirita, al igual que PLATN, no defiende el positivismo jurdico. Para los
hombres, segn l, hay cosas naturales que admiten cambio y otras que son inmutables.
"Por tanto, no todo es variable, y puede distinguirse con razn en la justicia civil y poltica
lo que es natural y lo que no lo es."18 "Es natural lo que en todas partes tiene la misma
fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en
otro."19 No son derechos naturales, sino puramente humanos los que no son idnticos en
todas partes.
Para ARISTTELES son leyes injustas las que no se fundan en la razn, sino nicamente
en la superioridad del poseedor de la fuerza.
Teora de los estoicos
La escuela estoica, segn Digenes LAERCIO, fue fundada por Zenn DE CITIO,
continuador de la escuela cnica de ANTSTENES, que tom su nombre del gim15
Loe. cit.
16
ARISTTELES, La poltica, op. cit., lib. lo., cap. lo., pp. 23-24.
17
ARISTTELES, Moral a Nicmaco, op. cit., lib. VIII, cap. IX, p. 270.
18
Ibidem lib. V, cap. VII, p. 173.
19
Ibidem, p. 172.
Ba
FILOSOFA DEL DERECHO
nasio Cinosargo, donde tenan lugar las discusiones.20 El nombre de la escuela estoica
procede del museo pictrico de Polignoto (Stoa, prtico), lugar donde dicha escuela
sesionaba.21
En el pensamiento de esta escuela aparece el concepto de una razn universal que rige y
gobierna todo el universo y que se identifica con la divinidad. Esta razn es lajjgy universal
tanto para los seres racionales como para los irracionales. Para los hombres significa la
medida de lo justo y de lo injusto. De ella "se desprenden las potencias que actan como
instintos en los animales y como razn en los hombres".22 La razn humana es, en
consecuencia, una parte de la razn universal, y necesita ser desarrollada por la educacin y
por el conocimiento del hombre de s mismo. Por eso slo el sabio puede llegar al
conocimiento pleno de la ley universal y a tener conciencia de que l mismo es una parte de

ella. Puesto que todo hombre es racional, todos los hombres encuentran en su razn la ley
moral y jurdica. Por ello esta ley es universal y eterna, y se identifica con el derecho
natural. Todo hombre debe vivir conforme a su naturaleza racional, que es un efluvio de la
razn universal, y actuar conscientemente como miembro del universo, como miembro de
un mundo espiritual, con nimo pacfico.23
El ideal ltimo de los estoicos era llegar a un Estado universal donde todos los hombres
convivieran en armona, guiados slo por la razn. Segn ellos, esta situacin haba
existido en un estadio muy primitivo de la historia humana. En esta edad de oro se haba
realizado el ideal del derecho natural: todos los hombres eran libres e iguales; gozaban de
sus bienes y posesiones en comn, no estaban divididos en clases ni nacionalidades; la
familia y la propiedad privada eran desconocidas; no exista la esclavitud ni ninguna otra
forma de dominio del hombre sobre el hombre; todos vivan como hermanos guiados por la
razn.
Pero el egosmo, la ambicin, el ansia de poder, dicen los estoicos, destruyeron esa
comunidad libre e igual de hermanos. Entonces, la razn tuvo que crear instituciones como
las del gobierno, la propiedad privada, el matrimonio, la patria potestad, etc., para hacer
frente a la nueva situacin. El derecho natural absoluto de la edad de oro fue reemplazado
por uno natural relativo, imperfecto, que debe, sin embargo, tratar de aproximarse a los
postulados del primero.24
20
Digenes LAERCIO, Vidas de os filsofos ms ilustres, trad. Jos Ortiz y Sanz,
Espasa-Calpe, Buenos Aires,
1950, t. II, lib. 6o. (Antstenes), nm. 8, p. 66.
21
Ibidem, lib. 7o. (Zenn), nm. 5, p. 100; VERDROSS, op. cit., la. sec, nm. VI, 1,
p. 77, nota 1.
22
VERDROSS, op. cit., p. 78; LAERCIO, op. cit., nms. 61 y 89, pp. 125 y 137.
23
VERDROSS, op. cit, pp. 78-79; LAERCIO, op. cit., nm. 62, pp. 125-126.
24
BODENHEIMER, op. cit., parte 2a., nm. VI, 20, pp. 131-132.
Derecho natural
FTCT
Como se ve, en esta doctrina se encuentran los antecedentes de las modernas teoras del
derecho natural, y aun los de las contemporneas.
Derecho natural en Roma
La filosofa griega influy considerablemente en el derecho romano. Muchas de las
afirmaciones jurdicas generales de los jurisconsultos romanos fueron tomadas de los
griegos, o debidas a su influencia; sobre todo, de la filosofa estoica. Estoicos fueron
SNECA, EPICTETO, Marco AURELIO y el jurista CICERN.
Teora de CICERN
CICERN reconoci la existencia de una ley eterna, inmutable, permanente, "santa y
celestial", de la que emanan todas las dems leyes. De esta ley general deriva, por una
parte, la ley que rige a la naturaleza irracional y, por la otra, la ley moral y jurdica que
ordena lo bueno y lo justo, y prohibe lo malo y lo injusto. [Lex est ratio summa, nsita in
natura, quaejubet ea, quaefacienda sunt prohibetque contraria.]25 Esta ley moral y jurdica
existe tanto en el espritu divino como en la razn humana; pero su conocimiento se
dificulta a los hombres por las pasiones de stos. A todos los que la naturaleza ha dotado de

razn, tambin los ha dotado de la recta ratio y, por tanto, de la ley natural. [Quibus enim
ratio a natura data est, iisdem etiam recta ratio data est; ergo et lex.]26
Las leyes humanas justas derivan del derecho natural, y puesto que en el pensamiento de
CICERN naturaleza y Dios se identifican, la lex naturalis se confunde con la lex aeterna.
Y no slo la justicia se funda en la naturaleza racional del hombre, sino todas las dems
virtudes. [Atqui, si natura confirmatum jus non erit, virtutes omnes tollentur.]27
En CICERN tambin encontramos el deber de contribuir al bien general, del que no se
debe excluir a los extranjeros, para que no se rompa el lazo comn al gnero humano que
los dioses crearon. Partiendo de la idea aristotlica de que el hombre es un animal poltico
por naturaleza, y pasando por la familia, la tribu, la ciudad-Estado, como formas de vida
comunitaria, llega a la societas humana, que es el "inmenso anillo que envuelve a toda la
humanidad", y aun a la comunidad universal, que abraza tanto a los hombres como a los
dioses.
CICERN, Des lois, trad. Charles Appuhn, ditions Garnier Frres, Pars, 1954, liv. I,
nm. VI, p. 236. Ibidem, nm. XII, p. 248. Ibidetn, nm. XV, p. 256.
FILOSOFA DEL DERECHO
No todo lo que establecen las leyes y las instituciones de los pueblos es justo, ni la justicia
se funda en la utilidad. Si as fuera, dice CICERN, el vicio podra ser erigido en virtud, y
viceversa.
Teora de ULPIANO
Para este jurisconsulto romano, el derecho natural tambin proviene de la naturaleza, desde
luego, y es aquel que sta ha enseado a todos los animales, no solamente a los racionales
sino tambin a los irracionales: "lus naturale est, quod natura omnia animalia docuit. Nam
ius istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in coelo, quae in
trra, quae in mari nascuntur",28
De modo que ULPIANO entiende por naturaleza no slo la racional del hombre, sino la
fsica de todos los animales en general.
Teora agustiniana y teora aristotlico-tomista del derecho natural
Teora de Aurelio AGUSTN DE HIPONA
Agustn DE HIPONA habla tambin de tres rdenes jurdicos: el de la lex aeterna, que es
un orden ordenador (ordo ordinans); el de la lex naturalis que es un orden ordenado (ordo
ordinata) en relacin con la ley anterior, y un orden ordenador en relacin con la lex
temporalis o humana.
a) En relacin con la ley eterna dice Agustn DE HIPONA:
Ut igitur breviter aeternae legis notionem, quae impressa nobis est, quantum valeo verbis
explisem, et est qua institu est ut omnia sint ordinatissima.29 [Para dar una nocin breve
de la ley eterna, que est impresa en nosotros, y en lo que puedo explicar en forma verbal,
dir que es lo que es justo para que todas las cosas estn perfectamente ordenadas.]
Esta ley es la razn suprema de todo, siempre se la debe obedecer, y castiga a los malos con
una vida miserable, y premia a los buenos con una vida bienaventurada. Como su nombre
lo indica, es inmutable y eterna; es, adems, nica y siempre justa.30 Rige tanto a los seres
racionales como a los irracionales, a los animados como a los inanimados.
Instituta, lib. I, tt. II, 1er. prr.; Digesto, la. parte (preliminares), lib. I, tt. I, nm. 1, 3.
Agustn DE HIPONA, Del libre albedrlo, t. III de las Obras de San Agustn, 3a. ed., versin
de Evaristo
Seijas, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1963, lib. I, cap. VI, nm. 15, p. 217.

Loe. cit.
Derecho natural
b)
La ley natural es ipsius legis aeternae atque adeo summae et incommutabilis rationis
divinae in mentibus hominis facta transcriptio.31 [Es una grabacin de la ley eterna en la
conciencia de los hombres, que puede ser perturbada por las malas pasiones, pero no
borrada totalmente de sta.]
c)
La ley temporal es la quae quanquam insta sit, commutari tamen per tmpora inste
potest.32 [Que aun cuando sea justa, sin embargo se puede modificar justamente de
acuerdo con las circunstancias de los tiempos.] En esta ley nihil esse iustum atque
legitimum, quod non ex hac aeterna sibi nomines derivarint.33 [Nada es justo y legtimo
que los hombres no hayan derivado de la ley eterna.] Las diversas leyes temporales se
deben conformar con esta ley, a pesar de las diversas modificaciones que sufren segn las
exigencias del gobierno de los pueblos. Pero la ley humana, que slo tiene como fin este
gobierno, permite y deja impunes muchos actos que la Providencia Divina castiga; mas no
por eso se deben reprobar sus determinaciones,34 a menos que sean injustas. Remota itaque
iustitia, quid sunt regna, nisi magna latrocinia?35 [Pues alejada la justicia, qu son los
reinos sino grandes latrocinios?]
Teora de Toms DE AQUINO ]
En el pensamiento de Toms DE AQUINO encontramos cuatro clases de leyes: la lex
aeterna, la lex naturalis, la lex humana y la lex divina.
a)
La lex aeterna, segn el Doctor Anglico, tiene su asiento en la Razn de Dios, es
idntica a la sabidura divina que rige toda accin y todo movimiento. Esta misma sabidura
dirige la voluntad de Dios, de donde resulta imposible una contradiccin entre la razn y la
voluntad divinas; de modo que la ley eterna es la razn de Dios que gobierna todas las
cosas, que rige toda la comunidad del universo.
b)
La lex naturalis es una participacin de la ley eterna en el ser racional, que Se
permite conocer lo bueno y lo malo. Pero esta participacin slo revela al hombre los fines
y bienes a los que sus inclinaciones naturales
31
Jos CORTS GRAU, Historia de la filosofa del derecho, I: Filosofa antigua y
medieval, los juristas clsicos
espaoles, Editora Nacional, Madrid, 1960, p. 186.
32
Agustn DE HIPONA, op. cit., lib. I, cap. VI, nm. 14, p. 216.
33
Ibidem, nm. 15, p. 217.
34
Ibidem, cap. V, nm. 13, pp. 213-214
35
Agustn DE HIPONA, La ciudad de Dios, t. XVI de las Obras de San Agustn, 2a.
ed. preparada por Jos
Moran, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1964, lib. IV, cap. IV, p. 195.
fJ
FILOSOFA DEL DERECHO

\^r

estn dirigidas. Hay tres grupos de estas inclinaciones naturales: la de la propia


conservacin, que es comn a todos los seres; la de la unin sexual, que es comn al
hombre y a los dems animales, y la inclinacin al bien, especficamente del hombre,
correspondiente a su naturaleza racional (y as tiene tendencia a conocer las verdades
divinas y a vivir en sociedad). Por el primer grupo, pertenecen a la ley natural todos los
preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre y a evitar sus obstculos. Por el
segundo, los referentes, por ejemplo, a la educacin de los hijos. Por el tercero, los relativos
a, por ejemplo, desterrar la ignorancia, evitar las ofensas a aquellos entre los cuales tiene
uno que vivir, y otros semejantes. En general, los mandamientos y las prohibiciones de la
ley natural estn contenidos en la ley y en el Evangelio: constituyen presupuestos del
Declogo, o pueden ser deducidos de ste. Los primeros principios comunes de la ley
natural son los mismos para todos los hombres. Pero las conclusiones particulares de la
razn prctica no son idnticas en todos los hombres. As, de conformidad con la razn, los
bienes depositados en poder de otros deben ser devueltos a su dueo. Pero puede suceder
que en un caso particular esta consecuencia sea perjudicial e irracional; por ejemplo, si esos
bienes son reclamados para hostilizar a la patria.
La ley natural, que para Toms DE AQUINO no es un sistema de normas concretas, tiene
como fuente material la misma naturaleza humana en cuanto sta aspira a determinados
fines, y de stos se desprenden las normas concretas del actuar.
Las leyes humanas son disposiciones particulares de la razn prctica. Esta razn llega a
obtener soluciones ms concretas partiendo de los preceptos de la ley natural como de
principios generales e indemostrables. Puede, sin embargo, establecer preceptos que no se
ajusten estrictamente a estos principios; pero no puede o no debe establecer normas que los
violen, y menos an que violen la ley eterna. Una lev hnmapa rrmtraria al bien relativo del
hombre puede ser obedecida para evitar el pscndalo U~Otro*mal mayor, pero ri"as una
ley contraria...a.1 hi^m.aKsnlii-to.^^iiMrt^
como sera la de los tiranos que obligara la idolatra o a cualquiera otra cosa contraria a la
ley divina :f La vTtad humanaafinrtaToms DE AQUINO, en virtud de un
convenio comn, puede establecer algo como justo en las cosas que de suyo no se oponen a
la justicia natural; pero no
\t
y ^/Tornas DE AQUINO, Suma teolgica, t. VI: Tratado de la ley en general, versin e
introducciones de Carlos i . >Soria, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1956,
segunda parte, seccin primera, cuestin 96, art. ' 4o., p. 185.
Derecho natural
ESI
puede hacerlo si se oponen a sta, como por ejemplo si se estatuyera que es lcito hurtar o
cometer adulterio.37
d)

Finalmente, la lex divina es la revelada por Dios en las Sagradas Escrituras, y se divide en
ley antigua (Antiguo Testamento) y ley nueva (Nuevo Testamento)38. En la que dirige al
hombre al fin de la felicidad eterna.
El mismo Toms DE AQUINO da esta definicin de ley en general: potest colligi definitio
legis, quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui
curam communitatis habet, promulgata.39 [Se puede colegir la definicin de la ley, que no
es otra cosa que la ordenacin de la razn, para el bien comn, promulgada por quien tiene
el cuidado de la comunidad.]
Escuela clsica del derecho natural
Con este nombre se conoce un conjunto de doctrinas que, a pesar de sus divergencias en
cuanto a su desarrollo y conclusiones, tienen un mismo punto de partida: el llamado estado
de naturaleza.
Entre los representantes ms destacados de esta escuela tenemos a Hugo de GROOT
(GROTIUS O GROCIO), Thomas HOBBES, Samuel PUFENDORF, Benedictus
(BARUCH) DE SPINOZA, John LOCKE, Christian THOMASIUS O TOMASIO,
Christian WOLFF y Jean-Jacques ROUSSEAU.
Teora de Hugo GROCIO
GROCIO parte del principio aristotlico de que es propio del hombre el deseo de una
sociedad: "No de cualquiera, sino tranquila y ordenada, segn la condicin de su
entendimiento, con los que pertenecen a su especie."40 [nter haec autem, quae homini sunt
propria, est appetitus societatis, id est communitatis, non qualiscunque, sed tranquillae &
pro sui intellectus modo ordinatae, cum his qui sui sunt generis.]
La conservacin de esta sociedad, propia del entendimiento humano prosigue GROCIO
, es la fuente de su derecho social, natural, el cual tendra
37
lbidem, t. VIII: Tratado de la justicia; versin, introduccin y apndices por Tefilo
Urdanoz, segunda
parte, seccin segunda, cuestin 57, art. 2o., p. 235.
38
lbidem, t. VI: Tratado de la ley en general, cuestin 91, art. 5o., pp. 61 y ss.
39
lbidem, cuestin 90, art. 4o., p. 42
40
Hugo GROCIO, Del derecho de la guerra y de la paz, versin de Jaime Torrubiano
Ripoll, 1.1, Reus Madrid,
1925, prolegmenos, nm. 6, p. 10. Edicin en latn: Hugonis Grotii, De ivre belli ac pacis,
Editio nova
cum Annotatis Auctoris, Amsterdami, Apud Iohannem Blaev., MDCXLIV.
FILOSOFA DEL DERECHO
lugar "aunque concedisemos, lo que no se puede hacer sin gran delito, que no hay Dios, o
que no se cuida de las cosas humanas".41 [Et haec quidem quae jam diximus locum
aliquem haberent, etiamsi daremos, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum,
aut non curari ab eo negotia humana.] El mismo GROCIO define tal derecho de la siguiente
manera:
El derecho natural es un dictado de la recta razn, que indica que alguna accin por su
conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad
moral, y de consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza.42 [Jus
naturale est dictatum rectae rationis indicans, actui alicui, ex ejus convenientia aut
disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem
moralem, ac consequenter ab auctore naturae Deo taletn actutn aut vetan aut praecipi.]

Este derecho, dice GROCIO, "es tan inmutable que ni aun Dios lo puede cambiar".43 Al
derecho natural pertenece "la abstinencia de lo ajeno, y si tuvisemos algo de otro o de ello
hubisemos sacado alguna ganancia, la restitucin, la obligacin de cumplir las promesas,
la reparacin del dao causado culpablemente y el merecimiento de la pena entre los
hombres".44
Tambin pertenece al derecho de la naturaleza humana, seguir sobre estas cosas "el juicio
rectamente formado segn la condicin del entendimiento humano, no corromperse por el
miedo o por el atractivo del apetito presente, ni precipitarse con arrebato temerario".45
"Otra fuente del derecho sigue diciendo GROCIO es la libre voluntad de Dios, a la que
debemos estar sujetos, segn nos dicta nuestro propio entendimiento (y que ha hecho la
promesa de dar muy grandes premios, aun eternos, a los que le obedecen). Pero hasta el
mismo derecho natural, aunque nace de los principios internos del hombre, se puede
atribuir con justicia a Dios, porque ste quiso que existieran tales principios en
nosotros."46 [Et haec jam alia juris origo est praeter illam naturalem, veniens sciliset ex
libera Dei volntate, cui nos subjici deber intellectus ipse noster nobis irrefragabiliter
dictat. Sed & illud ipsum de quo egimus naturale jus, sive illud sociale, sive quod laxius ita
dicitur, quamquam ex principiis homini internis profluit, Deo tamen asscribi mrito potest,
quia ut taha principia in nobis existerent ipse voluit.]
41
42
43
44
45
46

Ibidetn, nm. 11, pp. 12-13.


Ibidem, lib. lo., cap. lo., nm. X, 1, p. 52
Ibidem, nm. 5, p. 54
Ibidem, prolegmenos, nm. 8, p. 11.
Ibidem, nm. 9, p. 12.
Ibidem, nms. 11 y 12, p. 13.

Derecho natural
Qgg
Un principio de derecho natural: cumplir lo pactado dice GROCIO, es la fuente de
donde dimanaron los derechos civiles [Deinde vero, cum juris naturae sit stare pactis, ab
hoc ipso fonte jura civilia fluxerunt], porque los que se juntaron en alguna comunidad o se
sometieron a uno o varios hombres, prometieron expresa o tcitamente por la naturaleza del
acto seguir lo que stos determinasen. De modo que la madre del derecho natural es la
misma naturaleza humana, la cual, aunque de nada necesitramos, nos inclinara a desear la
sociedad mutua; y la madre del derecho civil es la misma obligacin nacida del
consentimiento, la cual, como toma su fuerza del derecho natural, puede tambin llamarse a
la naturaleza como la bisabuela de este derecho [naturalis iuris mater est ipsa humana
natura, quae nos, etiamsi re nidia indigeremus, ad societatem mutuam appetendam ferret:
civilis vero iuris mater est ipsa ex consensu obligatio, quae cum ex naturali jure vim suam
habeat potest natura hujus quoque jurisquasi proavia dici].
Pero la utilidad se aade al derecho natural: porque quiso el autor de la naturaleza que
estuviramos solos y furamos dbiles y necesitados de muchas cosas para pasar bien la
vida, a fin de obligarnos ms a procurar la sociedad, y la utilidad dio ocasin al derecho
civil; porque esa comunidad o sujecin que dijimos comenz a establecerse por razn de

alguna utilidad. Adems, los que imponen los derechos a otros tambin suelen o deben
mirar en ello alguna utilidad.47 [Sed naturali juri utilitas accedit: voluit enim Naturae
Auctor nos singulos & infirmos esse, & multarum rerum ad vitam recte ducendam egentes,
quo magis ad colendam societatem raperemur: inri autem civili occasionem dedit utilitas;
nam illa quam diximus consociatio aut subiectio utilitatis alicuus causa coepit institu.]
Tambin reconoce GROCIO el llamado derecho de gentes, que comprende los derechos
que pudieron originarse por consentimiento entre todas las ciudades o las ms de ellas. As
como el derecho de cada ciudad mira a la utilidad de ella misma dice GROCIO, los
derechos de gentes, "una vez nacidos, es claro que miraran, no a la utilidad de las
comunidades particulares, sino de aquella comunidad magna".48
Por derecho del ms fuerte, dice GROCIO, se debe entender "que carece el derecho de su
fin externo, a menos de no servirse de la fuerza". [Et hoc demum sensu commode accipi
potest quod dicitur ius esse id quod validiori placuit; ut intelligamus sine suo externo carere
ius nisi vires ministras habeat], aun cuando privado de sta no carece de eficacia, porque la
justicia lleva la tranquilidad de la conciencia.49
Ibidem, nm. 16, pp. 15-16.
Ibidetn, nm. 17, p. 16.
Ibidem, nms. 19 y 20, pp. 17-18.
FILOSOFA DEL DERECHO
Teora de Thomas HOBBES
La naturaleza, dice HOBBES, ha hecho iguales a los hombres tanto en las facultades del
cuerpo cuanto dei espritu. La diferencia de fuerza corporal o de sagacidad de
entendimiento no es importante, pues el ms dbil puede matar al ms fuerte por
maquinaciones secretas o alindose con otro que se encuentre en el mismo peligro que l.
De esa igualdad se deriva la igualdad de esperanza respecto a la consecucin de los fines
humanos. De modo que si dos hombres desean algo que no pueden poseer ambos, se
vuelven enemigos y tratan de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro, en el camino que lleva al
fin. Tres son las causas principales de discordia en la naturaleza humana, segn HOBBES:
la competencia, la desconfianza y la gloria. La primera impulsa al hombre para obtener un
beneficio; la segunda, para obtener seguridad y la tercera para ganar reputacin. Estas tres
causas hacen uso de la fuerza y de la violencia para obtener sus fines.
Durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice,
prosigue HOBBES, se hallan en un estado de guerra de todos contra todos. La guerra no
consiste slo en el acto de luchar, sino en la manifiesta disposicin a ella durante todo el
tiempo en que no hay seguridad de lo contrario. En una situacin semejante, no existe
oportunidad para la industria, pues el fruto de sta es incierto.
Pero los deseos y otras pasiones del hombre no son pecados en s mismos, contina
HOBBES, y tampoco lo son los actos que proceden de esas pasiones, hasta que una ley los
prohibe. El mismo autor cree que nunca existi un tiempo en-que se diera una guerra
semejante en el mundo entero, pero en varios lugares se vive de ese modo, como en los
pueblos salvajes de varias comarcas de Amrica. Pero si bien no existi nunca una situacin
de guerra de un hombre contra otro en forma particular, en todas las pocas los reyes y
soberanos, celosos de su independencia, se hallan en una continua enemistad.
En esta guerra de todos contra todos, dice HOBBES, nada puede ser injusto. Donde no hay
poder comn, la ley no existe: donde no hay ley no hay justicia. La justicia e injusticia son
cualidades que se refieren al hombre en sociedad, no en estado solitario. El fraude y la

fuerza son las dos virtudes cardinales en la guerra. En esta situacin, tampoco puede haber
propiedad ni dominio: slo pertenece a cada uno lo que puede tomar y conservar. Este
estado se encuentra regido nicamente por el derecho natural que HOBBES define de la
siguiente manera:
The right ofnature, which Writers commonly call/s Natnmle, is the Liberty each man has,
to use his own power, as he will himself, for the preservation of his own Nature; that is to
say, of his own Life; and consequently, of doing anything,
Derecho natural
ina
which in his own Judgement, and Reason, he shall conceive to be the aptest means
thereunto.50
[El derecho de naturaleza, que los escritores comnmente llamanJus Naturale, es la libertad
que cada hombre tiene, de usar su propio poder, como quiera l mismo, para la
preservacin de su propia naturaleza; lo que quiere decir, de su propia vida; y
consecuentemente, de hacer cualquier cosa, que a su propio juicio y razn, l crea que son
los ms aptos medios para ello.]
Pero el hombre tiene la posibilidad de superar ese estado por medio de sus pasiones mismas
y por su razn. El temor a la muerte, el deseo de cosas necesarias para una vida confortable,
y la esperanza de obtenerlas por medio del trabajo, son las pasiones que inclinan a los
hombres a la paz. Para este mismo fin, la razn sugiere normas adecuadas a las que los
hombres pueden llegar por mutuo consenso. A estas normas se les llama leyes de
naturaleza. "A lavo of nature (Lex naturalis) define HOBBES is a Precept, or general
Rule, found out by Reason, by which a man is forbidden to do, that, which is destructive of
his life, or take away the means of preserving the same; and to omit, that, by which he
thinks it may be best preserved."51 [Una ley de naturaleza (Lex naturalis) es un precepto, o
regla general, hallado por la razn, por el cual se prohibe a un hombre hacer lo que es
destructivo para su vida, o suprimir los medios de preservar la misma; y omitir lo que l
pensaba que podra ser mejor para preservarla.] En De cive (El ciudadano, cap. II, nm.2),
HOBBES da esta definicin de ley natural: "Est igitur lex naturalis, ut eam definitiam,
Dictamen rectae rationis, circa ea, quae agenda vel omittenda sunt at vitae membroru-mque
conservationem, quantum fieri potest, diuturnam." (Es, pues, la ley natural, para definirla,
un dictamen de la recta razn acerca de lo que se ha de hacer u omitir para la conservacin
duradera de la vida y de los miembros, cuanto se pueda.) Y en sus Elementos de Derecho
natural y poltico (la. parte, cap. XV, nm. 1) dice: "Por tanto, no puede haber ms ley
natural que la razn, ni otros preceptos de derecho natural que los que nos conducen por los
caminos de la paz, cuando puede conseguirse, y de la defensa cuando no puede lograrse".
La primera y fundamental ley de naturaleza, segn HOBBES, es buscar la paz y seguirla;
de ella se derivan todas las dems que el mismo HOBBES enumera: renunciar al derecho a
todas las cosas, cumplir los pactos celebrados, tener gratitud, esforzarse por acomodarse a
los dems, perdonar las ofensas pasadas, etctera.52
50 Thomas HOBBES, Leviathan, J. M. Dent & Sons., London, E. P. Dutton., New York,
1959, the first part,
chap. XIV, p. 66. 5) Ibidem, loe. cit. 52 Ibidem, p. 67, y chap. XV, pp. 74 y ss.

ffffl
FILOSOFA DEL DERECHO
Para garantizar el cumplimiento de estas leyes, contina HOBBES, es necesario que por un
pacto mutuo los hombres confieran todo su poder y toda su fortaleza a un hombre o a una
asamblea de hombres, que pueden reducir sus voluntades a una sola voluntad. Nace as el
Estado, que HOBBES define de la siguiente manera:
One Person, of whose Acts a great Multitud, by mutuall Covenants one with another, have
made themselves every one the Author, to the end he may use the strength and means of
them all, as he shall think expedient, for their Peace and Common Defence.53 [Una persona
de cuyos actos una gran multitud, por mutuos convenios de uno con otro, han hecho ellos
mismos, cada uno, el autor, con el fin de que pueda utilizar la fuerza y los medios de todos
ellos, como lo crea oportuno, para su propia paz y defensa comn.]
Tambin en su De Cive (El ciudadano, cap. V, nm. 9), HOBBES da la siguiente definicin
de Estado: "Civitas ergo (ut eam definiamus) est persona una, cuius voluntas, ex pactis
plurium hominum, pro volntate habenda est ipsorum omnium; ut singulorum viribus &
facultatibus uti possit, ad pacem & defensionem communem" (En consecuencia, el Estado
[para que lo definamos] es una persona cuya voluntad, por los pactos de muchos hombres,
se tiene como la de todos stos; a fin de que pueda usar las fuerzas y facultades de cada uno
para la paz y defensa comn.)
Y en sus Elementos de Derecho natural y poltico (cap. XIX, nm. 8) dice que el cuerpo
poltico "se puede definir una multitud de hombres unidos como una sola persona, por un
poder comn, para su paz, defensa y beneficio comn".
Teora de Samuel VON PUFENDORF
Este autor considera, como GROCIO, que el hombre es un ser social: a pesar de que se ama
a s mismo, necesita la compaa de los dems, aun en el estado de naturaleza, a causa de su
debilidad y desamparo. De modo que la base del derecho natural es el principio de la
sociabilidad que ordena a los hombres buscar la realizacin de sus propios intereses, sin
causar dao a la vida social.
PUFENDORF delimita el campo de accin del derecho natural a la vida terrenal, pero
funda la obligatoriedad de dicho derecho en la providencia divina.
La norma suprema del derecho natural, segn PUFENDORF, es la que dice que "cada
hombre debe, en cuanto dependa de l, mantener y cuidar las relalbidem, part. II, chap. XVII, p. 9.
Derecho natural
JES
ciones sociales".54 As, el hombre debe hacer todo lo que tienda a fortalecer y estimular la
vida social, y evitar todo lo que pueda daarla. De ah deduce PUFENDORF los siguientes
principios sociales: no daar a los dems, honrarlos y tratarlos como iguales y como
personas humanas, ayudar a los dems en todo lo que est al alcance de cada uno, cumplir
con los compromisos contrados.

PUFENDORF dividi las normas del derecho natural en absolutas e hipotticas o relativas
(estas ltimas slo valen en una determinada circunstancia histrica). El derecho positivo
pertenece al derecho natural relativo.55
El pensamiento de PUFENDORF se acerca al de HOBBES cuando dice que el Estado se
form mediante pactos recprocos, con el fin de evitar el dao que implicaban las amenazas
del hombre contra el hombre.56
Dos son los pactos fundamentales, segn PUFENDORF, para mantener la sociedad y
garantizar la aplicacin del derecho natural y del civil: uno, por el que los hombres
abandonan el estado de libertad natural y entran en una comunidad establecida para
garantizar su mutua seguridad, y otro por el que el gobernante se obliga a cuidar de esta
seguridad, y los ciudadanos a someter sus voluntades a la autoridad de dicho gobernante en
lo que ste haga para mantener esa seguridad.57
Teora de Nicolaus Benedictos DE SPINOZA
Para este pensador, no es la razn la que determina el derecho natural de cada hombre, sino
la medida de su poder y la fuerza de sus apetitos y necesidades. De manera que todo el que
vive de acuerdo con la naturaleza tiene el derecho de realizar lo que juzga til, ya sea
impulsado por la sana razn o por la violencia de sus pasiones. Por tanto, tiene el derecho
natural de apropiarse, ya sea por la fuerza, por splica o por astucia o por otros medios ms
fciles, de todo lo necesario para la satisfaccin de sus deseos, y de considerar como
enemigo al que le estorbe. El derecho de naturaleza no impide a los hombres sino lo que no
desean o escapa a sus medios para conseguirlo; no les prohibe la clera, la violencia, la
astucia ni nada que su apetito natural les aconseje. Adems, dice SPINOZA, conserva su
vigencia aun despus de la fundacin del Estado, pues ste no es sino la fuerza de todos los
hombres unidos.
Los hombres, para vivir en la seguridad y lo mejor posible, al abrigo del temor y la
angustia, han debido aspirar a unirse en un cuerpo, y el derecho
54
VERDROSS, op. cit., 3a. sea, nm. XVII, 1, inc. b), p. 208.
55
Ibidem, pp. 209-210.
56
Ibidem, inc. c), p. 211.
57
BODENHEIMER, op. cit., parte 2a., nm. VII, 24, pp. 163-164.
na
FILOSOFA DEL DERECHO
II faut considrer en premier lieu que si dans l'tat de nature celui-l a le plus de pouvoir et
releve le plus de lui-mme, qui vit sous la conduite de la raison, de mme aussi la Cit
fondee sur la raison et dirige par elle est celle qui est la plus puissante et releve le plus
d'elle-mme.60
[Es necesario considerar en primer lugar que si en el estado de naturaleza el que tiene ms
poder y levanta ms de s mismo es el que vive bajo la gua de la razn, as tambin la
ciudad fundada sobre la razn y dirigida por ella es la que es ms poderosa y levanta ms
de s misma.]
Por ende, en el sistema naturalista de SPINOZA, se encuentra una doctrina racionalista del
derecho natural que desemboca en el positivismo, puesto que slo el Estado puede declarar
obligatorias las reglas que se desprenden de la naturaleza racional del hombre,

convirtindolas en normas. De modo que la doctrina de SPINOZA es tambin naturalista,


racionalista y positivista.61
SPINOZA, Traite thologico-politique, t. II de sus Oeuvres, trad. et notes Charles Appuhn,
Garnier-Flammarion, Pars, 1965, chap. XVI, pp. 261 y ss.; Traite politque, t. IV, cap. II,
pp. 15 y ss. Vase VERDROSS, op. cit., 3a. sec, nm. XVI, 2, p. 188. SPINOZA, Traite
Potique, ed. cit., chap. III, 7, pp. 27-28. VERDROSS, op. cit., 3a. sec, nm. XVI, 2,
pp. 189-190.
Derecho natural
Teora de John LOCKE
El estado natural del hombre, segn John LOCKE, es el de una perfecta libertad, dentro de
los lmites de la ley natural, y el de igualdad, sin sujecin o subordinacin. Esta igualdad
por naturaleza de los hombres es tan evidente, dice LOCKE, que Richard HOOKER la hace
el fundamento de la obligacin de mutuo amor sobre la que se apoyan los deberes que
tenemos los unos para con los otros, y de la que se derivan las grandes mximas de la
justicia y la
caridad.
Pero estado de libertad prosigue LOCKE no quiere decir estado de licencia. El estado
de naturaleza tiene una ley natural para gobernarse, que es la razn; sta ensea que nadie
debe daar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones. Cuando la propia presentacin de
cada uno no est en juego, la razn debe preservar, en cuanto le sea posible, el resto de la
humanidad, y no se puede quitar o menoscabar la vida o lo que tiende a preservarla (la
libertad, la salud, un miembro del cuerpo, los bienes de otro), sino por razn de justicia en
relacin con un transgresor. En ese estado, el cumplimiento de la ley de naturaleza que
prescribe la paz y la conservacin de la humanidad est en manos de cada hombre, y en
virtud de dicha ley cada uno tiene el derecho de castigar a los transgresores de la misma,
pero slo en la medida necesaria para evitar su violacin. Y si cualquiera puede castigar al
que ha cometido un mal, todos pueden hacerlo tambin. Slo por razn de castigo
(reparacin y refrenamiento) puede un hombre hacer legalmente dao a otro, en proporcin
al delito de ste. De manera que "Every man has a right to punish the offender, and be
executioner of the law of Nature."62 [Cada hombre tiene un derecho de castigar al ofensor,
y ser ejecutor de la ley de naturaleza.]
Adems de este derecho de castigo, comn a todos los hombres, existe, dice LOCKE, el
derecho particular de reparacin del dao, en favor del que lo ha sufrido. Tambin en este
ltimo caso, cualquier persona que lo considere justo puede unirse al perjudicado para
ayudarlo a obtener dicha reparacin. De estos dos derechos, contina LOCKE, el
magistrado puede de propia autoridad eximir del castigo de ofensas criminales, cuando el
bien pblico no exige la ejecucin de la ley, pero no puede eximir de la satisfaccin debida
a un particular por el dao que ste ha sufrido. Por el derecho a la propia conservacin, toda
persona damnificada tiene la facultad de apropiarse de los bienes o servicios del ofensor, y
solamente ella puede hacer gracia. Por el derecho a la preservacin de toda la humanidad,
todo hombre tiene facultad para castigar un delito, para matar a un asesino, tanto por el
ejemplo del castigo
62 John LOCKE, TWO treatises of civil government, op. di., book II, chap. II,
EL

FILOSOFA DEL DERECHO


como para resguardo de los intentos de un delincuente. En el estado de naturaleza, un
hombre tambin puede castigar las violaciones menores de la ley
natural, hasta el grado y la severidad suficientes para hacer de ellas un mal
negocio para el transgresor.
El pacto por el cual los hombres convienen mutuamente en entrar en una comunidad y
constituir un cuerpo poltico, pone fin al estado de naturaleza.
No hay que confundir, dice LOCKE, el estado de naturaleza con el estado de guerra. El
estado de naturaleza es propiamente la convivencia de los hombres conforme a la razn, sin
un superior comn sobre la Tierra para juzgar entre ellos. El estado de guerra es la fuerza o
un designio declarado de fuerza, sobre la persona de un individuo, ya sea que exista o no un
superior comn sobre la Tierra a quien recurrir en demanda de socorro.
Want of a common judge with authority puts all men in a state of Nature; forc without
right upon a man's person makes a state of war both where there is, and is not, a common
judge.63
[La falta de un juez comn con autoridad pone a todos los hombres en un estado de
naturaleza; la fuerza sin derecho sobre la persona de un hombre produce un estado de
guerra, tanto donde hay como donde no hay un juez comn.]
Tambin hay estado de guerra, segn LOCKE, donde una manifiesta corrupcin de la
justicia y una descarada perversin de las leyes niegan el remedio para proteger o
indemnizar la violencia o los agravios de algunos hombres o grupo de hombres. En este
caso, contina el mismo LOCKE, el nico remedio que conservan los damnificados para
que se les haga justicia es la apelacin al cielo, pues donde no existe juez sobre la Tierra la
apelacin recae en Dios.
Para evitar este estado de guerra, los hombres se organizan en sociedad y abandonan el
estado de naturaleza.64 Se hallan en sociedad civil, dice LOCKE, quienes se hallan unidos
en un cuerpo y tienen establecidas una ley y una
judicatura comunes, con autoridad para decidir controversias y castigar a los
ofensores.65
Ahora bien, la nica manera por la que, segn LOCKE, alguien se priva de su libertad
natural y se impone los lazos de la sociedad civil, es juntarse y unirse en una comunidad,
para su comodidad, seguridad y pacfica convivencia, en el seguro disfrute de sus
propiedades y en una mayor seguridad contra cualquiera que no pertenezca a esa
comunidad. Cuando un nmero
63
Ibidem, chap. III, nm. 19, pp. 126-127.
64
Ibidem, nms. 20 y 21, p. 127.
65
Ibidem, chap. VII, nm. 87, p. 159.
Derecho natural
cualquiera de hombres han consentido en formar una comunidad o gobierno, se hallan por
ello inmediatamente asociados y constituyen un cuerpo poltico en el que la mayora tiene
el derecho de actuar y decidir por los dems.66
Las leyes internas de los pases, segn LOCKE, son justas nicamente en la medida en que
se hallan fundadas en la ley de la naturaleza, la cual debe regularlas e interpretarlas.67
Teora de Chrstian THOMASIUS

Afirma este autor que las relaciones jurdicas suponen un poder coactivo que las imponga.
Y puesto que a la ley natural le falta la vis obigandi, constituye ms bien un consejo que un
mandato.
El derecho natural, segn THOMASIUS, ensea que se debe vivir honesta, decorosa y
justicieramente: con honestidad, a fin de conservar la paz interior; en forma decorosa, para
que los otros hombres nos ayuden, y con justicia, para no provocar a los dems, ni perturbar
la paz externa.68 En sentido estricto, el derecho natural est integrado nicamente por lo
justo.
A estas tres formas del obrar corresponden tres ciencias: la tica, la Poltica y la
Jurisprudencia, que tienen como fin nico la felicidad. El precepto fundamental de la tica
(honestwn) es: Quod vis, at alii tibi faciant, tute tibi facies. [Hazte a ti mismo lo que
quisieras que los dems se hicieran a s mismos.] El de la Poltica (decorum) es: Quod vis,
ut allii tibi faciant, tu ipsis facies. [Haz a los dems lo que quisieras que los dems te
hicieran a ti.] Esta regla, dice VERDROSS, "haba perdido su contenido tico desde la
poca en que fue separada del pensamiento cristiano, quedando reducida al principio de la
igualdad de tratamiento".69 Y el de la Jurisprudencia (iustum) es: Quod tibi non visfieri,
alteri nefeceris. [No hagas a los dems lo que no quisieras que te hicieran a ti.]
Uno de los principales mritos de THOMASIUS es el de haber establecido una distincin
entre el derecho y la moral: en tanto que el primero regula las relaciones del sujeto con los
dems, la segunda se refiere exclusivamente a la conciencia del mismo sujeto. El primero
tiende a procurar la paz externa; la segunda, la paz interna. De todo esto se desprende,
segn THOMASIUS, que el derecho slo concierne a la exterioridad de las acciones (forum
externum), tratando de impedir los conflictos que pueden nacer de la convivencia, y que
66
Ibidem, chap. VIII, nm. 95, pp. 164-165.
67
Ibidem, chap. II, nm 12, p. 123.
68
VERDROSS, op. cit., 3a. sec, nm. XVI, 4, pp. 194-195.
69
Ibidem, p. 195.
Eg
FILOSOFA DEL DERECHO
los deberes jurdicos se pueden hacer valer por medio de la fuerza son coercibles. Los
deberes morales, en cambio, se refieren solamente a la intencin (forum internum) y no se
pueden hacer valer por medio de la fuerza son incoercibles, porque nadie puede usar la
violencia en contra de s mismo. En consecuencia, el Estado, que es el rgano del derecho,
no puede penetrar en la conciencia ni imponer alguna creencia determinada. Los deberes
jurdicos, segn THOMASIUS, son perfectos, por ser coercibles, en tanto que los morales
son imperfectos por no ser coercibles.
Como dice DEL VECCHIO, THOMASIUS tuvo una intencin poltica al establecer la
distincin mencionada:
Egli si proponeva di segnare i confini dell'autorit legittima dello Stato, rivendicando la
liberta di coscienza individale , arbitrariamente violata dalla coercizione giuridica.70
[Se propona sealar los confines de la autoridad legtima del Estado, reivindicando la
libertad de conciencia individual, arbitrariamente violada por la coercin jurdica.]
Teora de Christian WOLFF

Este autor restableci la unin entre la doctrina del derecho y la filosofa moral, que haba
sido destruida por THOMASIUS: el derecho no puede consistir en una libertad natural
ilimitada, sino que es la facultad moral de ejecutar determinadas acciones. Pero como la
doctrina de WOLFF concibe al derecho como una simple lex permissiva y a la moral como
una lex praeceptiva, resulta que el primero se compone slo de facultades, en tanto que la
segunda se compone de deberes. WOLFF no admiti la existencia de autnticos deberes
jurdicos sino slo de obligaciones morales, pues el derecho no puede ordenar nada
contrario a la moral.
WOLFF tom como base de su sistema la naturaleza total del hombre (tanto corporal como
espiritual). Esta naturaleza humana, segn WOLFF, est determinada por el fin al que estn
dirigidas las acciones del hombre; el perfeccionamiento de ste. De donde el principio
supremo de la ley natural, vlido tanto para el derecho como para la moral, prescribe a los
hombres realizar lo que contribuya a su perfeccionamiento y evitar lo que sea susceptible
de estorbarlo o daarlo. Pero para realizar este fin, los hombres necesitan la unin de sus
fuerzas y el intercambio de prestaciones. De esto se deduce que no slo existen deberes del
hombre para con Dios y para consigo mismo, sino
DEL VECCHIO, Lezioni..., op. cit., parte histrica, p. 69

Derecho natural
grsi
tambin para con sus semejantes; es decir, el hombre no slo est obligado a procurar su
propio perfeccionamiento, sino tambin a contribuir al de los dems. Pero el deber del
propio perfeccionamiento predomina sobre el del perfeccionamiento de los otros hombres.
Estos tienen derecho a que se les preste ayuda, mas slo en la medida necesaria, y a cada
persona corresponde decidir sobre esta medida en que puede proporcionar la ayuda. Por eso
la obligacin de prestar auxilio, de acuerdo con WOLFF, es imperfecta, y el derecho de
exigir su cumplimiento tambin lo es. En cambio, las obligaciones de no hacer son
perfectas, porque estn determinadas en forma precisa y su cumplimiento no puede
depender de la decisin del obligado. Los derechos correspondientes a estos deberes son
tambin perfectos: sus titulares pueden oponerse a que se ejecute la accin prohibida. Un
derecho imperfecto, sin embargo, puede transformarse en perfecto, siempre que en un
contrato se determine la cuanta de la prestacin.
WOLFF consideraba que la esencia de la naturaleza humana es universal e inmutable y, por
tanto, la ley natural es tambin universal e inmutable. Mediante esta ley, Dios nos ordena,
ante todo, conformar nuestras acciones a ella; pero como la misma se limita a sealar el fin
al que debemos dirigir nuestras acciones, resulta que necesariamente nos concede un
derecho a los medios atingentes para alcanzarlo, pues no es posible la consecucin de un fin
sin valerse de los medios adecuados para ello. Con base en este razonamiento, WOLFF
sostuvo que partiendo del principio fundamental que ordena promover y fomentar el propio
perfeccionamiento y el de los otros hombres, es posible deducir, uniendo las distintas
conclusiones, todas las normas del derecho natural.
De la igualdad natural de los hombres desprende WOLFF los derechos innatos de los seres
humanos, la libertad natural, el derecho a la seguridad y el de legtima defensa. Sin

embargo, admiti la posibilidad de establecer ciertas desigualdades por contrato, sin que se
pudiera llegar a la supresin del deber de solidaridad hacia los dems hombres. Del deber
natural de evitar actos injustos deduce que la paz es una situacin conforme a la naturaleza
(la guerra, en consecuencia, contradice a sta). Por tanto, slo es lcito el uso de la fuerza
para conservar un derecho o para defenderse de una injusticia, y slo es causa justa de la
guerra la injusticia consumada o la que est por consumarse.
Al igual que sus precursores, WOLFF fund el Estado sobre un contrato en virtud del cual
los ciudadanos se obligan, de acuerdo con lo pactado y en la medida de sus posibilidades, a
fomentar el bien de la comunidad y a no hacer nada que se oponga al bienestar de sta. Pero
la ley natural es obligatoria no slo para los subditos, sino tambin para el legislador. De
modo que cuando el gobernante ordena algo contrario a la ley natural, no se est obligado a
obedecerlo y es admisible un derecho a la resistencia activa.
Ea
FILOSOFA DEL DERECHO
El principio fundamental de que los hombres estn obligados a fomentar el
perfeccionamiento de los dems seres humanos es aplicable tambin en las relaciones entre
estados. La naturaleza, segn WOLFF, cre una sociedad (civitas mxima) entre los
pueblos, con el fin de unir las fuerzas para el perfeccionamiento de todas las naciones. La
existencia de esta sociedad explica que el derecho internacional consista no slo en
tratados, sino tambin en las normas que derivan del fin de la comunidad de los estados, las
cuales estn por encima de aqullos. Y los mismos tratados deben servir a la unin de las
fuerzas para la obtencin del perfeccionamiento de los diversos estados.71
Teora de Jean-Jacques ROUSSEAU
Tambin este pensador reconoci la existencia de un estado de naturaleza anterior al estado
de sociedad. Pero en dicho estado natural, segn ROUSSEAU, los hombres vivan no en
una guerra permanente, sino en paz; cada quien se bastaba a s mismo y exista una
igualdad absoluta. Pero la paz fue turbada con el cultivo de la tierra, pues con este acto
naci la propiedad privada.
Le premier qui ayant enclos un terrain s'avisa de dir: Ceci est a moi, et trouva des gens
assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la socit civile.72 [El primero que
habiendo cercado un terreno se atrevi a decir: Esto es mo, y encontr gente bastante
simple para creerlo, fue el verdadero fundador de la sociedad civil.]
La igualdad de los hombres tambin fue turbada, y la desigualdad se agrav con el trabajo
en las minas y con el progreso de las ciencias y de las artes, pues comenzaron las
distinciones entre el rico y el pobre, el culto y el iletrado, el amo y el esclavo. La
organizacin estatal sancion las desigualdades, de manera que quedaron suprimidas dentro
de ella la igualdad y la libertad naturales. El Estado no se funda en los principios ticos del
derecho natural, sino es fundado por la libre voluntad de los hombres.
En el estado de naturaleza, segn ROUSSEAU, los hombres vivan libres. Pero con el
surgimiento de la propiedad privada apareci la desigualdad econmica y, con sta, la
dominacin poltica. Por eso dice el pensador ginebrino: "L'homme est n libre, et partout il
est dans les fers."73 [El hombre ha nacido libre, y por todas partes est en esclavitud.]
71
Vase VERDROSS, op. cit., 3a. sec, nm. XVII, 3, pp. 217 y ss.

72
J. J. ROUSSEAU, "Discours sur l'origine de l'ingalit parmi les hommes", Du
contrat social ou principes du
droit politique, op. cit., 2e. partie, p. 66.
73
dem, Du contrat social..., op. cit., liv. I, chap. I, p. 236.
Derecho natural
WPH
A pesar de su concepcin naturalista, ROUSSEAU no propugn un retorno a la naturaleza.
As como el anciano no puede volver a la juventud, dice, el hombre no puede volver al
estado de naturaleza. Y puesto que este estado era el ideal para ROUSSEAU, ya que en l
regan la libertad y la igualdad, en su Contrat social trat de encontrar una forma de
asociacin poltica que mantuviera esa situacin:
Trouver une forme d'association qui dfende et protege de toute la forc commune la
personne et les biens de chaqu associ, et par laquelle chacun, s'unissant tous, n'obisse
pourtant qu' lui-mme, et reste aussi libre qu' auparavant.74
[Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn a la
persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a todos, no
obedezca sin embargo ms que a s mismo, y quede tan libre como antes.]
Para asegurar la libertad y la igualdad naturales en el estado de sociedad, cada miembro del
cuerpo social, dice ROUSSEAU, debe someter su persona y sus derechos naturales a la
direccin de la volont genrale, para recibir inmediatamente estos ltimos como derechos
civiles. Y puesto que todos hacen lo mismo, el principio de igualdad no se rompe, pues
nadie tendr mejor derecho sobre otro. Tampoco se restringe la libertad de los hombres,
pues stos no entregan sus derechos naturales a una persona, sino a un ente colectivo en el
que cada uno encuentra su propia voluntad. Adems, lo que se pierde en la renuncia propia
de los derechos, se gana con la renuncia ajena, junto con una fuerza mayor para defender lo
que se posee. Pero la voluntad colectiva, volont genrale, no es igual a la suma de las
voluntades de los particulares, volont de tous: la primera se preocupa por el inters
general; la segunda, por los intereses particulares. Para celebrar el contrato social, se
requiere la unanimidad de todos los hombres. De l nace un cuerpo poltico que recibe el
nombre de Estado, en el que solamente el pueblo soberano reunido puede ejercer la funcin
legislativa, pues la soberana no se puede trasmitir a nadie, ni a una asamblea
representativa. El pueblo soberano no se puede imponer cadenas ni puede obligarse al
cumplimiento de una ley constitucional. El gobierno, segn ROUSSEAU, no es sino un
simple rgano de ejecucin del Poder Legislativo, pues la soberana tambin es indivisible.
Para que la asamblea legislativa tome decisiones, basta la simple mayora de los votantes,
con exclusin de las que se refieran al contrato social, pues entonces se requiere

Ibidem, liv. I, chap. VI, p. 243.


ro
FILOSOFA DEL DERECHO

unanimidad. Si una minora se aparta de la mayora al responder sobre una cuestin


propuesta, dice ROUSSEAU, esto quiere decir que dicha minora se equivoc, y que lo que
consideraba como la volont genrale, en realidad no lo era.75
Punto comn entre los sostenedores de la escuela
Un rasgo comn que une a los seguidores de la escuela clsica del derecho natural con el
fundador de la misma es el de considerar que antes de la existencia del estado de sociedad
hubo un estado de naturaleza. Varios fueron, segn cada autor, los impulsos o motivos que
inclinaron al hombre para abandonar este estado natural y entrar en el estado social. Segn
GROCIO, como dijimos anteriormente, fue, en primer lugar, el deseo de sociedad
(appetitus societatis),76 instinto natural en el hombre, ya sealado por ARISTTELES, y,
en segundo lugar, la utilidad de asociarse; para HOBBES, el egosmo y el temor, porque en
el estado de naturaleza la medida del derecho es la utilidad, lo que ocasiona la guerra de
todos contra todos; para PUFENDORF, tanto el instinto natural del hombre como el inters
y la utilidad de ste, y as por el estilo. Las distintas maneras de concebir la naturaleza
humana son las que han provocado la diversidad de concepciones; pero todos los
sostenedores de esta escuela, segn Heinrich AHRENS, estn acordes en considerar el
supuesto estado de naturaleza y el convenio o contrato por el cual se pretende que el
hombre sali de l, como realidades histricas que tuvieron lugar en el tiempo y en el
espacio.77 Parten as de una seudorrealidad, como ya hemos dicho, para llegar a conocer el
derecho natural que no es, segn ellos, sino el que el hombre tena en el estado de
naturaleza.
Ibidem, pp. 243 y ss.
"nter haec autem quae homini sunt propria est appetitus societatis, id est communitatis non
qualis
cunque sed tranquillae, & pro sui intellectus modo ordinatae, cum his qui sui sunt
generis"... (GROCIO,
op. cit., ed. en latn cit, nm. 6, p. 2 de prolegomena) [Y entre las cosas que son propias del
hombre est
el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de cualquiera, sino tranquila y ordenada,
segn la
condicin de su entendimiento con los que pertenecen a su especie.] (Ed. en espaol cit.,
proleg., nm.
6, 2o. prr., p. 10.)
Vase Heinrich, AHRENS, Curso de derecho natural o de filosofa del derecho, 4a. ed.,
trad. Pedro Rodrguez
Hortelano y Mariano Ricardo de Asensi, cap. II: Introduccin histrica, Mxico, Librera de
A. Bouret
e hijo, 1876, 5, pp. 34-36.
Derecho natural
7.2 Consideraciones generales sobre el esl de la doctrina del derecho natural,
Culminacin de la escuela clsica (KANT)
Las ideas de ROUSSEAU sobre el derecho natural fueron recogidas y desarrolladas por
Emmanuel KANT. Para este ltimo autor, la idea de libertad es fundamental para el
concepto del derecho "Le droit dice est done l'ensemble des conditions au moyen
desquelles l'arbitre de l'un peut s'accorder avec celui de l'autre suivant une loi genrale de

libert."78 [El derecho es entonces el conjunto de las condiciones por medio de las cuales
el arbitrio de uno puede concordar con el de otro, segn una ley general de libertad.]
Por lo que hace al contrato social, en tanto que los anteriores contractualis-tas lo haban
considerado como un hecho histrico (con excepcin quiz de ROUSSEAU, para quien las
clusulas del contrato "bien qu'elles n'aient peut-etre jamis t formellement nonces,
elles sont partout les mmes, partout tacitement admises et reconnues).79 [Aunque ellas
quiz no hayan sido jams enunciadas de manera formal, por todas partes son las mismas,
por todas partes admitidas y reconocidas tcitamente], KANT lo considera como un
postulado de la razn, como una hiptesis no demostrada en forma histrica.80
CCAT\a^> CVL
Se puede decir que la escuela clsica del derecho natural alcanz su mximo desarrollo con
el pensamiento de KANT y el de FICHTE. Despus sobrevino lo que se ha llamado crisis
de la filosofa del derecho. La idea del derecho natural sufri un fuerte quebranto por obra
primero de la llamada escuela histrica del derecho, y luego por la del positivismo jurdico.
Escuela histrica del derecho (SAVIGNY) \
La escuela histrica del derecho, fundada por Friedrich Cari VON SAVIGNY, critic la
"vocacin para la legislacin" a la que se haba llegado por influjo de la
Emmanuel KANT, letnents mtciphisiques de la doctrine dit droit, premier partie de la
Mtaphysique des
tnoeurs, trad. del'allemand Jules Barni, Auguste Durand, Pars, 1853, Introduction la
doctrine du
droit, B, p. 43 infine.
ROUSSEAU, DU contrat social..., op. cit., liv. I, chap. VI, p. 243.
Emmanuel KANT, "De ce proverbe: cela peut tre bon en thorie, mais ne vaut rien en
pratique",
Elments..., op. cit., II, corollaire, pp. 362-363.

Derecho natural
7.2 Consideraciones generales sobre el estado actual de la doctrina del derecho natural
Culminacin de la escuela clsica (KANT)
Las ideas de ROUSSEAU sobre el derecho natural fueron recogidas y desarrolladas por
Emmanuel KANT. Para este ltimo autor, la idea de libertad es fundamental para el
concepto del derecho "Le droit dice est done l'ensemble des conditions au moyen
desquelles l'arbitre de l'un peut s'accorder avec celui de l'autre suivant une loi genrale de
libert."78 [El derecho es entonces el conjunto de las condiciones por medio de las cuales
el arbitrio de uno puede concordar con el de otro, segn una ley general de libertad.]
Por lo que hace al contrato social, en tanto que los anteriores contractualis-tas lo haban
considerado como un hecho histrico (con excepcin quiz de ROUSSEAU, para quien las
clusulas del contrato "bien qu'elles n'aient peut-etre jamis t formellement nonces,
elles sont partout les mmes, partout tacitement admises et reconnues).79 [Aunque ellas
quiz no hayan sido jams enunciadas de manera formal, por todas partes son las mismas,
por todas partes admitidas y reconocidas tcitamente], KANT lo considera como un
postulado de la razn, como una hiptesis no demostrada en forma histrica.80
La llamada crisis de la filosofa del derecho j
U%UJSAC

Se puede decir que la escuela clsica del derecho natural alcanz su mximo desarrollo con
el pensamiento de KANT y el de FICHTE. Despus sobrevino lo que se ha llamado crisis
de la filosofa del derecho. La idea del derecho natural sufri un fuerte quebranto por obra
primero de la llamada escuela histrica del derecho, y luego por la del positivismo jurdico.
Escuela histrica del derecho (SAVIGNY)]
La escuela histrica del derecho, fundada por Friedrich Cari VON SAVIGNY, critic la
"vocacin para la legislacin" a la que se haba llegado por influjo de la
Emmanuel KANT, lements mtaphisiques de la doctrine du droit, premier partie de la
Mtaphysique des
moeiirs, trad. del'allemand Jules Barni, Auguste Durand, Paris, 1853, Introduction la
doctrine du
droit, B, p. 43 in fine.
ROUSSEAU, DU contrat social..., op. cit., liv. I, chap. VI, p. 243.
Emmanuel KANT, "De ce proverbe: cela peut tre bon en thorie, mas ne vaut rien en
pratique",
Elments..., op. cit., II, corollaire, pp. 362-363.
FILOSOFA DEL DERECHO
escuela jusnaturalista. Los defensores del derecho natural consideraban que se poda formar
un cdigo de normas jurdicas por el solo medio de la razn. La escuela histrica niega esta
posibilidad. Como ya hemos dicho, SAVIGNY considera que el derecho tiene su origen en
las costumbres, en las tradiciones, en el "carcter del pueblo". La ley, que no puede ser
expresada con precisin por el lenguaje, ni puede prever todos los casos de la vida real, con
el tiempo se convierte en un escollo, en un obstculo para el libre desenvolvimiento y la
aplicacin del "derecho primitivo que tiene su origen en la "conciencia popular".81 La
nica fuente del derecho, segn dicho autor, es la "creencia universal del pueblo". La
escuela histrica combate el excesivo racionalismo de la escuela jusnaturalista.
El positivismo. Opinin de Hans KELSEN
El positivismo tambin tendi a eliminar de la teora del derecho toda especulacin
metafsica o racional. En el orden jurdico se dividi en varias ramas: la escuela utilitarista
de Jeremy BENTHAM, la finalista de Rudolf VON IHERING, la analtica de John
AUSTIN, la purista de Hans KELSEN, etc. De entre estas escuelas, hablaremos de la teora
de Hans KELSEN sobre el derecho natural.
Dice el fundador de la escuela vienesa que "no es relevante la diferencia que existe entre
una teora del derecho natural deducida de la Naturaleza o de Dios y aquella otra que
pretende crear la ordenacin justa a partir de la razn...".82 Empero, la palabra naturaleza
no deber ser pensada "como un todo", como el conjunto de todas las cosas y sus
relaciones, de las cuales derivan las normas del derecho natural, o bien como la naturaleza
fsica y psquica del hombre.
Pues esto significa una desviacin del principio originariamente objetivo hacia un principio
ms o menos subjetivo, un debilitamiento de la tendencia a la objetividad implcita en la
idea de justicia, y con ello, una desviacin de la idea pura de derecho natural hacia la de
derecho positivo.83
Esta misma desviacin se presenta cuando atribuimos el derecho natural a la voluntad de
Dios y no a su razn. La voluntad divina, su omnipotencia,
jrriedrich Cari von SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la
ciencia del derecho, trad.

Adolfo G. Posada, Atalaya, Buenos Aires, 1946.


Hans KELSEN, "La idea del derecho natural", trad. Francisco Ayala, La idea del derecho
natural y otros
ensayos, op. cit., II, p. 18, lt. prrafo.
Ibidem, II, pp. 17-18
Derecho natural
PfEEfl
"se encuentra colocada por encima de la legalidad de la divina razn",84 y podemos
considerarla, hasta cierto punto, como la arbitrariedad de Dios. Y as como el derecho
natural se aproxima mucho al positivo si se hace derivar de la naturaleza volitiva o racional
del hombre, as tambin, en el mbito de lo divino, el derecho natural se torna menos puro
si es atribuido a la voluntad omnipotente del Altsimo, y no a la legalidad de su Razn.
El contraste entre una teora del derecho natural, que en lo esencial se basa en la razn
manifestada en leyes, y otra basada en la omnipotencia de Dios, ajena a toda legalidad,
representa ya claramente en una esfera superior el contraste relativo entre derecho natural y
derecho positivo.85
Por eso, si el derecho natural ha de hacerse emanar de Dios, para conservar su pureza
deber ser atribuido a la Razn de ste, y no a su Voluntad. Ahora bien, si el derecho natural
se hace derivar simple y sencillamente de la Razn, sta deber ser "una Razn objetiva en
la que pueda reconocerse fcilmente el sentido de la naturaleza, la sabidura de Dios, y
respecto de la cual la razn humana sea slo una insuficiente reproduccin".86 De lo
contrario, se caera nuevamente en el subjetivismo antes sealado: el derecho natural
variara segn las distintas opiniones de las personas.
En sntesis, podemos anotar del derecho natural y del positivo las siguientes caractersticas
kelsenianas:
a)
En tanto que el derecho natural proviene de la naturaleza, de Dios o de la razn y,
por tanto, no ha sido producido por el hombre, el derecho positivo es creado artificialmente
por la voluntad humana.
b)
En consecuencia, el derecho natural tiene como "razn de validez especfica" un
principio objetivo o relativamente objetivo; el positivo, uno subjetivo o relativamente
subjetivo.
c)
En tanto que el derecho natural tiene un principio de validez material, el positivo
tiene un principio de validez formal; esto es, en tanto que el derecho natural vale en virtud
de su contenido intrnsecamente justo, seI
gn la expresin de GARCA MYNEZ, el derecho positivo adquiere su va-' \ lor a
travs de un procedimiento previamente establecido, mediante ciertos requisitos o
exigencias especiales.
d)
El derecho natural posee normas tan evidentes "como las reglas de la lgi
ca", que no necesitan de la coaccin para realizarse; el derecho positivo, en
Ibidem, 1er. prr., p. 18. Ibidem, loe. cit. Ibidem, loe. cit.
FEl
FILOSOFA DEL DERECHO

Diremos, por ltimo, con KELSEN, que "el proceso de realizacin del derecho natural
suprime su idea, slo posible, si acaso, en una esfera trascendente con relacin al hombre
emprico".87 A medida que el derecho natural se va positivando, se va individualizando, se
va convirtiendo en obra humana, al mismo tiempo va perdiendo su completa pureza
inalcanzable, su perfecto orden total, desconocido hasta ahora por el hombre. Y viceversa, a
medida que el derecho positivo se va naturalizando, se va volviendo cada vez menos
imperfecto. Esto ha hecho decir a RENARD: "Le progrs du droit positif est un
envahissement progressif du champ de la morale sociale."88 [El progreso del derecho
positivo es una invasin progresiva del campo de la moral social.] Y ya antes haba dicho:
"Le droit naturel n'est rien autre chose que la morale sociale."89 [El derecho natural no es
otra cosa que la moral social.]
Si el derecho positivo se pierde en gran parte al ser aplicado, cunto ms no se perder el
derecho natural al ser positivado y, despus, concretado!
Y es de observar aqu que en el caso de la individualizacin de una ordenacin general
positiva es un derecho positivo el que sustituye al otro, mientras que en el caso de una
individualizacin del derecho natural se coloca en lugar de este derecho natural un derecho
positivo.90
Una sentencia judicial (derecho positivo individual) es concrecin de preceptos contenidos
en cdigos, en cuerpos de leyes (derecho positivo general) y stos, a su vez, pueden ser
particularizacin o positivizacin del derecho natural.
La renovacin de las ideas jusnaturalistas
A fines del siglo pasado y en el primer cuarto del presente, se produjo una renovacin de las
ideas jusnaturalistas por obra principalmente de Rudolf
Ibidem, XIX, p. 52.
RENARD, op. cit., 5me. conf., I, p. 108.
Ibidem, 4me. conf., II, p. 90.
KELSEN, La idea del derecho natural, op. cit., XVIII, p. 50 in fine.
Derecho natural
STAMMLER, Giorgio DEL VECCHIO y los neotomistas (Georges RENARD, Louis LE
FUR, FrancoisGNY, etctera).
Rudolf STAMMLER
Este autor es considerado como el iniciador de la renovacin de la filosofa jurdica.
Distingue entre el concepto y la idea del derecho.
a)
El concepto del derecho, dice STAMMLER, necesita ser meramente formal para
que pueda abarcar todas las formas y manifestaciones jurdicas de la realidad social. El
mismo autor da esta definicin: "Podemos, pues, definir el derecho como la voluntad
vincidatoria, autrquica e inviolable."91 El derecho, explica STAMMLER, no corresponde
al mundo fsico de las causas y los efectos, sino al teleolgico de los medios y fines, al de la
voluntad. Pero existe una voluntad aislada a la que se refiere el concepto tico, y una
voluntad vinculatoria a la que se refiere el concepto social. La voluntad social requiere para
su existencia de tres voluntades distintas: las dos de los vinculados y la vinculatoria que se
halla sobrepuesta a ellas. El derecho se distingue de las reglas convencionales, que tambin
son voluntades vinculatorias, en que es autrquico, es decir, que su vinculacin fija y
permanente no depende de la voluntad de los individuos vinculados. El derecho se
diferencia de la arbitrariedad, que tambin es una "voluntad autrquicamente vinculatoria"

en que es inviolable, es decir, que no debe ser violado ni aplicado caprichosamente por el
que lo impone.
b)
La idea del derecho es, para STAMMLER, el ideal de justicia: "para legitimar una
institucin jurdica positiva dice este autor deber acudirse necesariamente a ver si esta
institucin constituye con su contenido el medio justo para el fin justo de la convivencia
social humana".92 Este fin justo, mira objetiva y suprema de la vida social, "no pasa de ser
una nocin formal erigida en juez como una unidad incondicionada sobre todos los fines
concretos posibles, sin que ni uno solo se sustraiga a su imperio ni en su peculiaridad
emprica pueda obtener de ella otra cosa que la cualidad de un querer legitimado
objetivamente".93
91
Rudolf STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, trad. W. Roces, Reus,
Madrid, 1930, lib. lo., sec. 5a., II,
nm. 47, p. 117.
92
Rudolf STAMMLER, Economa y derecho (Segn la concepcin materialista de la
historia, una investiga
cin filosfico-social), trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1929, lib. 5o., cap. 3o., nm. 99, p.
535.
93
Ibidem, p. 536.
BEL
FILOSOFA DEL DERECHO
Dicha mira absoluta es la idea del querer libre, la cual, si bien no es susceptible de ser
realizada con plenitud dentro de la experiencia, debe ser el punto de vista regulativo hacia
el que se debe aspirar. La idea del querer libre, prosigue STAMMLER, trasladada al campo
del querer vinculatono, llevara a la organizacin de una comunidad a base de un querer
puro. Y la frmula a la que se puede reducir la nocin ltima de la vida social humana es la
"de una comunidad de hombres de voluntad libre".94 Por libre en este sentido, aclara el
mismo autor, se debe entender "libre de un contenido de aspiraciones meramente subjetivo"
y no libre de la ley de causalidad. "Libre quiere decir aqu tanto como impersonal,
subjetivamente incondicionado."95 Con la expresin libre contina STAMMLER
tampoco se quiere decir "libre de los dictados exteriores de otros, sustrado a todo gnero
de preceptos que no encuentren el asentimiento de la propia voluntad".96 Por libre en este
caso se entiende la libertad interior, la libertad dentro del campo de los fines.
Esta idea de la comunidad de hombres de voluntad pura afirma STAMMLER no est
manifestada en la experiencia "ni podr llegar nunca tampoco a manifestarse ante los
hombres en la realidad. Pero, no obstante, ella es la que como una estrella ilumina toda
experiencia condicionada".97
Giorgio DEL VECCHIO
A este autor se le considera como uno de los principales continuadores de la renovacin de
la idea del derecho natural.
Punto bsico en el pensamiento de DEL VECCHIO es la concepcin de que todo derecho
tiene un mismo origen: la conciencia y el espritu del hombre Por eso considera que son
erradas las doctrinas que sostienen como nica fuente del derecho las normas que dicta el
poder pblico con carcter impositivo. Si as fuera, dice el profesor italiano, se justificaran
las dictaduras y el despotismo. No niega, sin embargo, DEL VECCHIO, que las normas

dictadas por el Estado tengan el carcter de jurdicas: basta que stas renan las
caractersticas del concepto lgico formal del derecho, para que adquieran tal carcter.
(Vanse, por ejemplo, sus trabajos: Las bases del derecho comparado y los principios
generales del derecho; Mutabilidad y eternidad del derecho; Materialismo y psicologismo
histrico, etctera.)
94
95
96
97

Ibidem, p. 538.
Ibidem, loe. cit.
Ibidem, loe. cit.
Ibidem, p. 540.

Derecho natural
De modo que el derecho puede ser concebido desde otros puntos de vista distintos del
poltico. De ah el estudio tripartito del derecho que hace el autor: el lgico, el
fenomenolgico y el deontolgico.
a)
El concepto lgico del derecho estriba en la idea de alteridad. Entre los
individuos se crean relaciones limitadas mutuamente; o sea, que las fa
cultades de todo individuo son lcitas hasta en tanto no se contrapongan
a las facultades de los otros individuos. Para mantener este orden de
licitud son necesarias las normas jurdicas, las cuales rigen las relaciones
de los hombres con sus semejantes. Este concepto formal no tiene en
cuenta la realizacin o no realizacin del derecho en la experiencia, en la
historia, ni el valor que pueda tener en cuanto a su justicia.
El problema de la definicin lgica del derecho no se puede resolver teniendo en cuenta los
elementos comunes de ste en los diversos pueblos, o la idea de que existen ciertas leyes
naturales que impulsan la marcha de los acontecimientos humanos. La nocin lgica del
derecho no se puede deducir del contenido de la experiencia jurdica, sino por la elevacin
de lo sensible particular a lo inteligible universal. Y dice DEL VECCHIO:
Possiamo definir il diritto come il coordinamento obiettivo delle azioni possibili tra pi
soggetti, secondo un principio etico che le determina, escludendone l'impe-dimento.98
[Podemos definir el derecho como la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre
varios sujetos, segn un principio tico que las determina, excluyendo su impedimento.]
b)
Partiendo del concepto lgico formal, se puede dar tambin un concepto
fenomenolgico del derecho, el cual consiste en la realizacin de la norma jurdica, ya sea
en las organizaciones o asociaciones menores, ya sea en la gran asociacin poltica que es
el Estado. De acuerdo con este concepto, el derecho debe adaptarse a las diversas
condiciones sociales, polticas, econmicas, climticas, etc., del pas en que se aplica, es
decir, tal derecho puede cambiar, y de hecho cambia, segn el lugar y el tiempo.
c)
Pero el derecho que se realiza en el devenir histrico puede ser justo o injusto. De
ah la necesidad de que tambin se d un concepto deontolgico, valorativo, del mismo.
DEL VECCHIO defiende la idea del derecho natural, pero no la sustentada por Hugo
GROCIO y los seguidores de ste, sino
DEL VECCHIO, Lezioni..., op. cit., parte sistemtica, sec. I, p. 218.
ro

FILOSOFA DEL DERECHO


la de la llamada philosophia perennis, basada en la lex divina, y sostenida principalmente
por Toms DE.AQUINO; O sea, la idea de justicia que es complementada por la caridad y
la misericordia." Esta idea es aplicable tanto en el mbito interno de cada Estado como en
el mbito externo de las relaciones interestatales.
No puede haber justicia propiamente tal y, en consecuencia, orden y paz, mientras se
viole!?! principio universal de nuestra conciencia que establece el respeto a la dignidad y a
la libertad humanas. Por eso DEL VECCHIO critica a la Organizacin de las Naciones
Unidas, la cual ha dejado que entren en ella pases en cuya constitucin poltica interna no
se garantiza ni la justicia ni la libertad. Y un gobierno que no respeta estos principios en el
interior de su pas, mucho menos los respetar en sus relaciones con otros Estados.
(Vanse, del mismo autor, principalmente: El problema de la paz y de la guerra, y
Problemas no resueltos de las organizaciones internacionales.)
La realizacin del derecho natural, dice tambin DEL VECCHIO, no se debe ir a buscar en
los tiempos primitivos, en el inicio de la historia humana, como pretende la escuela clsica,
racionalizando un supuesto hecho o acontecer emprico, sino en la etapa final de la
evolucin histrica del derecho, la cual conduce a un reconocimiento cada vez mayor de la
autonoma del ser humano. Un principio universal de nuestra conciencia es el del respeto a
la dignidad y a la libertad humanas, y no puede haber justicia si se quebranta este principio.
Los neotomistas
Los neotomistas consideran que los principios generales del derecho natural son reglas de
justicia, universales e invariables, de validez absoluta. Ellos mismos reconocen que dichos
principios son vagos y amplios, y que sus aplicaciones concretas se dejan a la legislacin
positiva, teniendo en cuenta las condiciones de tiempo y lugar.

7.3 Nuestra opinin


Cuando decimos derecho natural, lo primero que acude a nuestra mente es la idea de algo
relacionado con la naturaleza. Y, en efecto, consideramos que el
Vase, sobre todo, DEL VECCHIO, "Justicia divina y justicia humana"; "Supuestos,
concepto y principio del derecho", ops. cus,; Humanit et imit du drot, Essais de
philosophie juridique, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1963.
Derecho natural
rea
derecho natural es aquel que sta nos proporciona. Pero la dificultad surge cuando nos
preguntamos qu es la naturaleza misma en este caso. Como han sealado algunos autores
(AHRENS, GARCA MYNEZ, etc.), el significado proteico de esta palabra ha
ocasionado las innumerables controversias que se han suscitado en torno al derecho natural,
pues lo mismo puede ser tomada en el sentido fsico, material, de todo el Universo,
comprendiendo en l al hombre, que en el sentido espiritual, racional, de este ltimo. De
acuerdo con el concepto que hemos admitido de naturaleza: todo lo que existe o nace
espontneamente sin que haya intervenido o intervenga la voluntad, el trabajo o la mano del
hombre, diremos que el derecho natural es aquel que nos otorga la naturaleza, tomada sta

en su ms amplio significado, tanto desde el punto de vista fsico del universo como desde
el punto de vista de la razn del hombre. Como hemos dicho, la razn humana es tambin
natural.
Restringiendo este concepto, para diferenciarlo del derecho llamado racional, trmino que
vino a sustituir en algunos autores (KANT, FICHTE, etc.) el de derecho natural,100
tomaremos esta ltima denominacin en el sentido de derecho permitido por la naturaleza
fsica. Desde el punto de vista fsico o corporal, la naturaleza humana comprende varios
instintos, como son el de conservacin, el de reproduccin y el de agresin. Estos instintos
impulsan al hombre a apoderarse de todo aquello que necesita para su satisfaccin y deleite,
en la medida de su fuerza, su habilidad y su astucia. Considerada as la naturaleza humana,
el derecho natural sera el permitido por la fortaleza y el podero del individuo. ste tendra
derecho a todo lo que su fuerza y su poder le permitieran. En este punto nuestra tesis se
asemeja a la de CALLICLES y SPINOZA: se es el autntico derecho natural, el verdadero
derecho concedido por la naturaleza humana. Pero diverge de ella en cuanto consideramos
que no todo derecho concedido por la naturaleza desde el punto de vista de que hablamos es
justo. Por otra parte, opinamos que no slo corresponde al hombre pblico, al ms versado
en poltica, sino a todo individuo por su fuerza fsica o mental o su habilidad.
El derecho natural concebido en esta forma de un "poder permitido por la naturaleza",
podra hacerse extensivo a los animales, como pensaba ULPIANO, y hasta a las cosas
inanimadas; cuando menos, en lo que se refiere a su derecho de locomocin, de
desplazamiento, de movimiento voluntario (los animales) o involuntario (las cosas).
El llamado derecho racional que, en el fondo, segn ya hemos dicho, es tambin natural,
slo es propio del hombre, puesto que es, entre los animales,
Vase Giorgio DEL VECCHIO, Dispute e conclusioni sul diritto naturale, 2a. ed., Societ
Italiana di Filosofa del Diritto, Roma, 1953, p. 7; Lezioni..., op. cit., parte histrica, pp. 9596.
gfll
FILOSOFA DEL DERECHO
el nico que posee la razn. Dentro de este derecho podemos incluir el derecho justo que
correspondera al conocido habitualmente como natural. Consideramos, en efecto, que no
todo derecho racional es justo, aun cuando todo derecho justo es racional.. El derecho
racional puede ser.ajusto, es decir, ni justo ni injusto: basta que no est reido con la razn.
Tenemos como ejemplo la norma que establece que la circulacin de los vehculos ha de ser
en tal o cual sentido.
Aceptando, pues, la existencia de un derecho justo, de manera implcita estamos aceptando
tambin la existencia de uno injusto. Decir, en consecuencia, derecho justo no es,
estrictamente hablando, un pleonasmo como opinan algunos autores (BERGBOHM,
GARCA MYNEZ, etctera).
Frente a la naturaleza egosta e injusta del hombre (ley natural del ms fuerte) se encuentra
su naturaleza altruista y justa (ley natural de la razn), estando en constante pugna las dos.
En esta primera parte de nuestro estudio nos hemos referido al derecho estatal y al derecho
natural, dndole a este ltimo la connotacin principal de "el derecho del ms fuerte en
cualquier sentido". En la segunda parte nos ocuparemos primordialmente del derecho
racional, en el que se halla comprendido el derecho justo, o sea, aquel que tradicionalmente

es llamado natural, y considerado como universal y perenne.101 Hemos preferido la


denominacin derecho justo y no la de derecho natural, en virtud de la multivocidad de la
palabra natural o naturaleza. Creemos evitar as posibles equvocos, pues de otra manera,
aun tomando esta palabra en el sentido de naturaleza humana, cabra preguntar a qu parte
o aspecto de ella se referira tal derecho: a la volitiva, a la sentimental, a la racional?
Aludiremos igualmente en la siguiente parte de nuestro estudio, aunque muy brevemente,
por no ser ste un ensayo teolgico, al derecho divino.
7.4 Principales corrientes de la filosofa y de la ciencia jurdica
Jusnaturalismo. De esta corriente doctrinal ya hemos hablado ampliamente, cuando vimos
las teoras de algunos de los sostenedores del derecho natural. Durante mucho tiempo, en
vez de filosofa del derecho se empleaba esta denominacin de derecho natural. Y el
jusnaturalismo lleg a ser la escuela predominante; pero debido al excesivo racionalismo
metafsico de sus partidarios, cay en descrdito y fue combatido duramente por el llamado
positivismo jurdico, en sus diferentes formas.
Vase DEL VECCHIO, Essenza del diritto mturale, op. cit.
Derecho natural
Ea
Positivismo jurdico. Se considera como fundador del positivismo filosfico en general, a
Auguste COMTE; mas el positivismo jurdico no tiene en l su antecedente inmediato.
Dentro del positivismo jurdico encontramos dos grupos principales: el positivismo
analtico y el positivismo sociolgico.
Antes de ver someramente las teoras de estos grupos, hablaremos tambin sucintamente de
los precursores de dicho positivismo jurdico, que son Jeremy BENTHAM, en Inglaterra, y
Rudolf VON IHERING, en Alemania.
BENTHAM rechaza los derechos naturales y no reconoce lmite a la soberana
parlamentaria. Considera que la felicidad del individuo debe ser la aspiracin suprema del
legislador. Ahora bien, si los individuos son felices, todo el cuerpo poltico ser feliz. De
ah que la medida de lo justo o de lo injusto sea la mayor felicidad del mayor nmero de los
sujetos. El legislador que desee asegurar la felicidad de la comunidad, debe luchar por
proveer a la subsistencia de sta, aspirar a la abundancia de bienes, fomentar la igualdad
entre las personas y mantener la seguridad de stas. De estos cuatro objetivos de la
regulacin jurdica, el fundamental es la seguridad; despus sigue la igualdad. Pero sta no
significa igualdad de situacin, sino nicamente igualdad de oportunidades.
IHERING tambin rechaza el derecho natural. Para l, no puede haber derecho sin fuerza:
es sta la que realiza las normas jurdicas la que funda el orden y organiza el sistema
jurdico. Y es el Estado el que tiene la fuerza coactiva. Slo son normas jurdicas las que
tienen como apoyo la coaccin estatal. Para IHERING, el Estado es la sola fuente de
derecho. Pero nicamente son normas jurdicas los imperativos abstractos y generales del
organismo estatal, no as los concretos y particulares de una autoridad desptica. El
elemento de coaccin sigue diciendo IHERING slo caracteriza la forma del derecho,
mas los contenidos de ste estn determinados por la finalidad de la norma.
a) El positivismo analtico. El fundador de esta escuela en Inglaterra fue John AUSTIN.
Este jurista consideraba la ciencia del derecho como la teora del derecho positivo que se
ocupa de estudiar las leyes positivas, sin tener en cuenta su bondad o su maldad. Por otro

lado, la ciencia de la legislacin, que para l es una rama de la tica, tiene como funcin
determinar la pauta que se ha de seguir para establecer los principios en los que el derecho
positivo debe basarse para merecer aprobacin. Segn el mismo AUSTIN, el jurista se
ocupa meramente del derecho tal como es; slo el legislador y el filsofo que se interesa
por problemas ticos se debe ocupar del derecho como debe ser. El derecho positivo es un
mandato del soberano; pero, como IHERING, AUSTIN opinaba que no todos los mandatos
son leyes. Un mandato particular no es ley. Por otra parte, no es necesaEl
FILOSOFA DEL DERECHO

Derecho natural
FES1
a)
Por lo que hace a la primera, el marxismo dice que el derecho es meramente una
superestructura construida sobre una base econmica. Los conceptos y principios a priori
utilizados por los juristas slo son reflejo de las condiciones econmicas. Sin embargo,
ENGELS incluye al derecho entre los elementos que pueden ejercer influencia recproca
sobre dicha base econmica.
b)
Por lo que se refiere a la segunda, el derecho nicamente es un instrumento usado
por la clase econmica gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a una clase
oprimida. Con el establecimiento de las instituciones jurdicas, la clase dominante trata de
dar una base firme a sus intereses econmicos, y sancionar formalmente la explotacin y la
opresin de las dems clases.
c)
En cuanto a la tercera, el Estado y el derecho desaparecern cuando se logre la
completa victoria del comunismo y el establecimiento de una sociedad sin clases. Cree el
marxismo que un orden socialista o comunista de la sociedad puede prescindir de los
instrumentos coactivos del Estado y del derecho. (Para el desarrollo de los temas relativos
al positivismo jurdico y al jusmarxismo, hemos seguido principalmente la obra de Edgar
BODENHEIMER, traducida al espaol con el ttulo de Teora del derecho,)
Corrientes contemporneas de la filosofa del derecho. A pesar de los altibajos que han
sufrido las dos grandes corrientes de la filosofa del derecho: el jusnaturalismo y el
positivismo jurdico, podemos decir que an siguen dominando en nuestros das, pues la
corriente existencialista de Soren KIERKEGAARD, Karl JASPERS, Martin HEIDEGGER,
Jean-Paul SARTRE y otros, no ha ejercido mucha influencia en la doctrina del derecho, y
ms an cuando casi no se ocuparon de ste.
Despus del resurgimiento del jusnaturalismo por obra principalmente de STAMMLER y
DEL VECCHIO, como ya hemos dicho, otros juristas han continuado sosteniendo dicha
corriente. Entre ellos tenemos: en Alemania, a Gustav RADBRUCH, Hans WELZEL,
Helmut COING; en Italia, a Francesco CARNELUTTI, Felice BATTAGLIA, Cario
ANTONI; en lengua francesa, a Michel VILLEY, Jacques MARITAIN, Jacques
LECLERCQ, Jean DABIN. Dentro del neopositivismo podemos citar a Hans KELSEN y

sus numerosos seguidores, el cual originalmente perteneci al neokantismo que se conoce


con el nombre de escuela de Marburgo, fundada por Hermann COHN y Paul NATORP, y
entre los socilogos del derecho, a Renato TREVES. No podemos dejar de mencionar la
corriente de la lgica jurdica sobre la que han escrito, por ejemplo, el polaco naturalizado
belga Chaim PERELMAN y el mexicano Eduardo GARCA MYNEZ.
DERECHO DIVINO
Y DERECHO RACONAL
...la certitude et la veri t de ton te science dpend de la sen le connaisance du vrai Dieu.
Re?iatus DESCARTES, Mditatons mtaphysiqucs
8.1 Derecho absoluto
Podramos decir que "todo derecho viene de Dios", de la misma manera como se dice que
"todo poder viene de Dios". Esta afirmacin, sin embargo, es relativa. Si todo derecho
proviene de Dios, entonces todo derecho es divino. Y si admitimos que no es un pleonasmo
decir derecho justo, implcitamente estamos admitiendo que puede existir un derecho
injusto. Ahora bien, es concebible que este ltimo tambin provenga de Dios?
Entre los diversos atributos que los filsofos de mayor fuste estn acordes en reconocer al
Ser Divino, se encuentra el de la Omnipotencia. El Sumo Hacedor, se dice, todo lo puede;
es Todopoderoso. No se puede imaginar que por encima de El exista un poder superior,
pues entonces dejara de tener el carcter de divino, el cual pasara al Ser en cuyas manos
estuviera el Poder Supremo. De manera que si el Poder de Dios es ilimitado, ilimitado es
tambin su derecho. Quiere esto decir que el derecho divino queda al libre arbitrio de la
voluntad divina? Ms que de la voluntad divina, este derecho depende de la sapientsima
razn del Altsimo, si tenemos en cuenta que tambin son atributos de ste, la Suma
Sabidura y la Suma Bondad.1 As como un hombre honrado y bueno podra cometer un
crimen si quisiera, pero no lo comete
' Cfr. Gottfried Wilhelm LEIBNIZ, Tres ensayos: el derecho y la equidad, la justicia, la
sabidura, trad. Eduardo Garca Mynez, Centro de Estudios Filosficos, cuaderno 7,
UNAM, Mxico, 1960, pp. 7 y ss.
Derecho divino y derecho racional
un
porque su conciencia y su razn se lo impiden, as la razn y la bondad divinas controlan,
por as decirlo, la Suma Voluntad, formando con ella un todo armnico. Ilgico sera pensar
que la accin divina contraviniera los dictados de la Razn Suprema. Todo en Dios es
armona. La razn ordena, y la voluntad ejecuta.
Llegamos as a la conclusin de que el derecho divino es el sumo derecho, el derecho
absoluto, el derecho total, que Dios posee. Dios posee todo derecho y, sin embargo, no tiene
frente a nadie ninguna obligacin. KANT, entre otros, ha hecho notar igualmente esta
carencia de obligacin correlativa al derecho divino.2
8.2 Origen divino de la naturaleza
El Supremo Creador, con todo el poder y todo el derecho que posee, form el Universo. En
una partcula de ste encerr al hombre y lo rode de una circunferencia irrompible,
incambiable por la voluntad humana: la naturaleza.3 Esta circunferencia se rige por leyes
naturales que imponen, por decirlo as, obligaciones estrictas e inviolables a todos los seres

de la Creacin. Pero dentro de toda circunferencia encontramos siempre el espacio libre del
crculo. Dentro de los lmites fijados por las leyes naturales, hallamos un rea en la que los
entes racionales tienen cierta libertad de arbitrio (tanto fsica como psicolgica), y los entes
irracionales cierta libertad de movimientos animados o de desplazamientos inanimados. Es
precisamente esta superficie libre a la que hemos denominado derecho natural, o sea, el
derecho de hacer todo lo que la naturaleza permite. (Frente a las obligaciones naturales,
aparecen los derechos naturales.)
Este derecho, segn hemos visto, se mide por la fuerza (cualquiera que ella sea: energa
fsica, inteligencia, habilidad, grande o pequea) del ser racional o irracional.
De acuerdo con esta idea, si se acepta que los animales tienen voluntad, tambin tienen
entonces derechos: podra decirse, por ejemplo, que el tigre tiene derecho a caminar, a
sentarse, a matar, etc. Todo esto, naturalmente, tomando en un sentido excesivamente
amplio la palabra derecho. Aun cuando
2
KANT, op, cit., "Divisin de la metafsica de las costumbres en general", III, p. 59;
La paz perpetua (Tra
tado poltico-filosfico), trad. R. I. Suh, Araujo, Buenos Aires, 1938, sec. 2a., 1er. art.
definitivo, p.
31, nota.
3
Naturaleza: conjunto de "cosas" en cuya creacin no ha intervenido para nada la
voluntad del hom
bre. En una estatua, el material, si es puro, es natural; la forma no lo es, porque ha sido
creada por la
voluntad humana.
FILOSOFA DEL DERECHO
estos seres animados ignoren, por decirlo as, sus derechos, los ejercitan digamos,
inconsciente e instintivamente. No es la misma situacin la que se presenta en los seres
inanimados: no podemos decir, por ejemplo, que la hoja que se pone en movimiento al ser
impulsada por el aire, ejercita un derecho, sino ms bien podra decirse que cumple una
obligacin de desplazamiento; la hoja es obligada, dijramos, por el aire a moverse. Slo el
hombre est capacitado para conocer su derecho de fuerza, que puede ejercitar o no
ejercitar, y respecto al cual no existe, propiamente hablando, una obligacin.
Guillermo DE AUXERRE expone una concepcin semejante del derecho natural. Distingue
tres clases de ste: el ius naturale universalissimum, el universalius y el speciale.
Universalissimum es el derecho natural "que se encuentra en todas las cosas". De esta
justicia natural trata PLATN en el Timeo. Universalius es el derecho natural que la
naturaleza dicta a todos los seres animados, y del cual haba hablado ULPIANO. El
speciale es el derecho natural que ha sido dictado por la recta razn.4
8.3 El derecho racional
El derecho racional es aquel concebido por la razn. Es exclusivo, pues, de todo ser
pensante. Frente a la naturaleza egosta del hombre, Dios coloc su naturaleza altruista;
frente a la pasin, la razn; frente a lo absurdo, lo lgico. De acuerdo con este concepto, se
tiene derecho a todo lo que no vaya en contra de la razn; no importa que no sea justo, con
tal de que no sea tampoco injusto. Como ya dijimos, todo lo justo es racional, pero no todo
lo racional es justo: puede ser ajusto, es decir, ni justo ni injusto; todo lo injusto, en cambio,
es irracional. Ejemplo de derecho racional ajusto es el caso que ya hemos citado de la regla
de trnsito que ordena seguir tal o cual sentido: no es ni justa ni injusta, es simplemente una

"norma de ordenacin", segn el nombre que le da RADBRUCH. Desde el punto de vista


del derecho estatal, este precepto es ms bien una obligacin; desde el punto de vista del
derecho racional, es ms bien un derecho, pues la razn no lo ordena ni lo prohibe, sino que
simplemente lo permite. En ltimo anlisis, sin embargo, toda obligacin entraa o implica
un derecho: el derecho, cuando menos, de cumplirla; pero no todo derecho entraa o
implica una obligacin, a menos que sea la de no impedir que se ejercite ese derecho. Estas
obligaciones de "no impedir" se asemejaran bastante a las correlativas de los derechos
positivos llamados reales.
,
4 Vase Guido FASS, op. cit., i. I, cap. 15, nm. 4, p. 174.
Derecho divino y derecho racional

De manera que en el derecho racional encontramos, por vez primera, una obligacin
correlativa a un derecho. Al derecho de no hacer injusticia (derecho racional en sentido
amplio) corresponde la obligacin de no forzar a cometer injusticia; a la obligacin de
hacer justicia (derecho racional en sentido estricto: derecho justo) corresponde el derecho
de recibir justicia. Un ejemplo nos aclarar mejor estas ideas: frente a la obligacin justa
que tiene el deudor de pagar su crdito al acreedor (obligacin de hacer justicia), existe el
derecho justo del acreedor de recibir el pago (derecho de recibir justicia); frente al derecho
de pagar el adeudo (derecho de no hacer injusticia), existe la obligacin de no impedir esta
actitud, es decir, que el deudor pague su deuda a su acreedor (obligacin de no forzar a
hacer injusticia). Podra decirse que el acreedor tiene tambin derecho a no ser impedido a
recibir el pago de su prestacin.
8.4 Formacin humana del derecho
Finalmente, el hombre, siguiendo la ley natural del ms fuerte, se organiza en Estado y
forma un derecho poltico que debe regir su vida en sociedad. Es siempre el elemento ms
fuerte de la organizacin social el que impone este derecho: o bien un grupo reducido de
hombres o un solo hombre que se impone a la mayora (monarqua o dictadura), o bien la
mayora que se impone a la minora (democracia o demagogia). Podramos decir que este
derecho, que hemos llamado estatal, es el que se encuentra ms alejado de Dios, en la
escala que hemos venido siguiendo. Sin embargo, tiene tambin algo de divino en cuanto
que debe inspirarse en la razn y en la idea de justicia que han sido puestas por Dios en la
naturaleza humana.
Hemos de advertir que, desde luego, estos varios aspectos del derecho en general que
hemos enfocado no han de hallarse forzosamente separados unos de otros, sino que pueden
estar, y de hecho estn, muchas veces, entremezclados.
DERECHO Y MORAL
No todo lo bueno es justo, ni todo lo malo es injusto.
Leopoldo BAEZA, tica
9.1 Norma y naturaleza
Se acostumbra diferenciar el campo normativo del de la naturaleza, diciendo que el
primero, el normativo, corresponde al mundo del deber ser, en tanto que el segundo, el de la

naturaleza, corresponde al mundo del ser. A nuestro juicio, esta diferenciacin slo es
aplicable, en el campo de lo jurdico, cuando se trata del derecho racional y del derecho
estatal. El derecho divino, del que hemos hablado, puede corresponder lo mismo al mundo
del ser que al del deber ser y al del poder ser, ya que el Sumo Hacedor posee toda la fuerza
y, por ende, todo derecho. En cuanto al derecho natural, considerado como un conjunto de
derechos y obligaciones derivados de la naturaleza, los primeros, los derechos,
corresponden ya sea al mundo del ser o al del poder ser, los cuales pueden coincidir con el
del deber ser: el que tiene el poder (y, por tanto, el derecho) de hacer una cosa, puede
renunciar a l y no hacerla; el que tiene derecho a caminar, tiene tambin el derecho de no
caminar; las segundas, las obligaciones, corresponden al mundo del ser, pues son lo que se
conoce con el nombre de leyes naturales o leyes de la naturaleza, las cuales son inviolables.
Todo derecho cuya validez o eficacia dependa del hombre (derecho racional y derecho
estatal), en individualidad o en colectividad, como ser pensante, se halla en la esfera del
deber ser, aunque no sea.
Se deben distinguir claramente estos tres conceptos que hemos mencionado: el mundo del
ser es aquel que se realiza efectivamente; el del deber ser, aquel que debera realizarse, aun
cuando en la realidad no se realice, y el del
Derecho y moral
n
poder ser, aquel que no es real en un momento determinado, pero que hay la posibilidad de
que se realice, ya sea que deba o no deba ser.
El derecho, empero, no slo debe ser diferenciado de la naturaleza material o corprea, sino
tambin, y con mayor necesidad, de la espiritual o racional que da origen a las dems
normas sociales, como son las religiosas, las de cortesa y las morales. Slo trataremos,
preferentemente, de la distincin de las normas jurdicas conocidas propiamente como
tales, en relacin con las dos ltimas clases mencionadas, en virtud de que las religiosas se
diferencian formalmente de las otras en que son instauradas por alguna Iglesia o por algn
fundador de religin o adepto de sta, para establecer ms bien obligaciones (morales o
rituales) tendentes a obtener la gracia divina, que derechos; o para establecer el culto
externo o la organizacin de las corporaciones msticas.
9.2 Derecho y convencionalismos sociales
Las normas de trato social, las reglas de cortesa, los convencionalismos sociales, o como
se les quiera llamar, son aquellas que establecen las buenas maneras de conducirse en
sociedad. En cul sociedad? En la sociedad en general; no solamente en las "altas esferas
sociales" como opina RADBRUCH, sino tambin en las "bajas", pues en stas encontramos
igualmente reglas o normas que rigen la buena educacin, el decoro, la cortesa, sin que con
esto queramos negar que en la llamada alta sociedad se pulan, se retinen y muchas veces se
exageren dichas normas.
Esos convencionalismos sociales o reglas del trato externo se forman con el uso, el hbito,
la costumbre, que se van trasmitiendo de generacin en generacin, lentamente, sin que por
s mismas lleguen a sufrir cambios bruscos y totales.1
Ahora bien, para distinguir de estas reglas de cortesa al derecho, es necesario que
relacionemos aqullas con cada uno de los aspectos en que puede presentarse ste, de
acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente.

a) Desde el punto de vista del derecho divino, no cabe hacer diferenciacin alguna, puesto
que, como se ha dicho, los convencionalismos sociales slo pueden tener lugar en la vida
de sociedad. Qu deberes de cortesa ha de cumplir el Ser Supremo en su augusta soledad
y para con quin?
1 Aunque las palabras hbito y costumbre las empleamos aqu como sinnimos, se las suele
distinguir diciendo que el hbito es simplemente la repeticin constante, asidua, casi
mecnica, de un acto, en tanto que la costumbre es un hbito que se convierte en regla, en
norma, en deber.
BEL
FILOSOFA DEL DERECHO
ne, por el contrario, todo derecho por tener todo poder, segn hemos dicho.
b)
Desde el punto de vista del derecho natural, tomado ste en su sentido ms amplio
como facultad de hacer todo lo que la naturaleza permite, las normas del buen trato social
son tambin derechos, puesto que la naturaleza no las veda ni las impide. Podemos decir
que se tiene derecho a saludar, a estrechar la mano, a esbozar una sonrisa amable; en una
palabra: a ser educado, corts, atento.
c)
Desde el punto de vista del derecho racional ajusto, es decir, ni justo ni injusto, si
ste no se halla sancionado o establecido por el derecho positivo, tampoco podr
distinguirse de los convencionalismos sociales ya que stos pueden ser igualmente derechos
de acuerdo con la razn.
d)
Desde el punto de vista del derecho justo (que siempre es racional), la diferencia
estribara en que ste tiene un valor: la justicia; los usos sociales de buena educacin, por el
contrario, carecen de valor que les d fundamento: no son ni justos ni injustos.
RADBRUCH es de esta misma opinin, o sea, que el decoro social carece de valor.
e)
Desde el punto de vista del derecho estatal vigente, slo pueden ser distinguidas
formalmente las normas jurdicas de las del buen trato social, puesto que las primeras
pueden tener no importa qu contenido: incluso una regla de cortesa, con tal que sea
impuesta por el Estado.
Es muy conocido el ejemplo del saludo militar en el derecho castrense.
El problema se presenta en el caso del derecho positivo no estatal y ajusto, es decir, en el
caso de un derecho que es observado como tal, sin ser impuesto ni prohibido por el Estado,
y que no es ni justo ni injusto. Ya hemos dicho que las reglas del buen trato social se
originan de la costumbre, pero tambin hay normas jurdicas que se originan de ella. En los
estados modernos, que no reconocen ms derecho que el vigente, la costumbre, por lo
general, slo es fuente jurdica cuando as lo permite dicho derecho. La ley estatal es, pues,
la fuente originaria del derecho, y la costumbre, en ciertas ocasiones, la fuente supletoria.
Ahora bien, cuando la organizacin poltica del Estado no establece el contenido de este
derecho consuetudinario, cosa que por lo regular sucede, o cuando ni siquiera lo autoriza
expresamente, pero tampoco lo prohibe (lo que no est ordenado ni prohibido, est
permitido), cul ser el criterio para saber si, en un caso dado, se est en presencia de una
norma jurdica exigible o de una simple regla de buen trato social? A nuestro modo de ver,
ser, en ltima instancia de acuerdo con nuestra organizacin jurdica, la autoridad judicial
la que decida con ms o menos relatividad, apoyada en

Derecho y moral
FEO
la costumbre del lugar en un tiempo determinado. No creemos que pueda haber un criterio
general de distincin.
Una vez expuesta nuestra opinin sobre la diferenciacin entre derecho y
convencionalismos sociales, veamos brevemente la de algunos autores.
Para Rudolf STAMMLER, el criterio de distincin radica en el hecho de que la voluntad
jurdica es autrquica y, por consiguiente, su validez es incondicional y absoluta, en tanto
que la vinculatoria de las reglas convencionales es de simple invitacin.2
GARCA MYNEZ critica, a nuestro parecer acertadamente, esta postura del pensador
germano: "Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carcter
obligatorio; y si tienen tal carcter, ilgico resulta desconocer su absoluta pretensin de
validez".3
Por su parte, el mismo GARCA MYNEZ opina que el derecho difiere de los
convencionalismos sociales por su carcter bilateral, o sea, por crear una facultad frente a
una obligacin, lo que no sucede con los segundos.
Ahora bien: una norma es derecho porque otorga una facultad, u otorga una facultad
porque es derecho? Cmo sabemos que un precepto nacido de la costumbre, no
sancionado por el Estado, es realmente jurdico y no un simple uso social? "En el momento
mismo en que se facultase legalmente a una persona para exigir la observancia de una regla
convencional dice GARCA MYNEZ, el deber impuesto por sta se convertira en
obligacin jurdica."4 Ciertamente que tan pronto como una ley estatal sanciona una norma
convencional, sta se convierte en derecho. Pero no es ste el problema. El problema
consiste en saber cundo una costumbre, un uso social, sin estar sancionados por el Estado,
y habindose convertido en norma son efectivamente un precepto jurdico. Si decimos que
son derecho tan pronto como puedan o deban ser exigidos, no se adelanta nada con esto,
pues es precisamente lo que se trata de saber: cundo son jurdicos para que puedan ser
exigidos? Cundo se puede exigir una norma consuetudinaria no reconocida por la ley del
Estado? Se me dir: cuando es jurdica. Y cundo es jurdica? No se me diga que cuando
puede ser exigida, porque entonces nunca saldramos del crculo vicioso. Por otra parte:
esa norma es derecho porque puede ser exigida, o puede ser exigida porque es derecho?
2
Rudolf STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, op. cit., lib. lo., sec. 4a., I y
II, nms. 37-42, pp. 102-112;
El juez, trad. Emilio F. Camus, Cultural, La Habana, 1941, II, nm. 4, p. 26.
3
Eduardo GARCA MYNEZ, Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico,
1944, la. parte, cap. III,
nm. 16, pp. 29-30. Vase igualmente: Luis RECASNS SICHES, Tratado general de
filosofa del derecho,
Porra, Mxico, 1959, cap. VI, nm. 3, p. 207.
4
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., la. parte, cap. III, nm. 20, p. 23.
FILOSOFA DEL DERECHO
La otra argumentacin que GARCA MYNEZ hace respecto de que en los
convencionalismos sociales la sancin es generalmente indeterminada, en tanto que en el
derecho "casi siempre" se encuentra determinada, nos parece errnea por cuanto que esto es

cierto en el caso del derecho estatal, pero no en el de las normas jurdicas racionales no
codificadas, o en el de las ajustas creadas por la costumbre. Por lo dems, el mismo
GARCA MYNEZ acepta la relatividad de su argumento cuando dice generalmente, casi
siempre.
Luis RECASNS SICHES considera que las normas jurdicas y las reglas del trato social
se diferencian por la naturaleza de sus sanciones. La sancin de las primeras, dice, puede
consistir en la ejecucin forzosa de la conducta prescrita, y no slo, sino que tal
"imposicin inexorable de lo determinado en el precepto jurdico, incluso por medio del
poder fsico, constituye un ingrediente esencial de ste".5 La sancin de las segundas, de
las reglas del trato social, en cambio, podr ser "todo lo terrible que se quiera; pero esa
sancin nunca consiste en imponer la conducta debida de un modo forzado al sujeto".6
Consideramos que ste no puede ser un criterio diferenciador de las normas jurdicas y los
usos sociales, pues se recordar que existe igualmente un derecho que puede no tener
sancin impositiva, ejecucin forzada, cumplimiento inexorable: el derecho racional no
sancionado por el Estado, o sea, el tradicionalmente llamado derecho natural. (Como se
recordar, KELSEN opina tambin que este derecho carece de sancin coactiva.)
Pero no todos los autores coinciden en aceptar esta categora de normas convencionales o
del trato social. DEL VECCHIO y RADBRUCH, por ejemplo, sostienen que tales normas o
son jurdicas o son morales, pero no tienen una categora distinta e independiente de stas.
"Le norme di decenza, di etichetta, di cortesa, di decorum (cui si riferisce particularmente
il Thomasio), non son dice DEL VECCHIO, a rigore, specie per s stanti di norme,
ma rientrano necessariamente nell'una o nell'altra delle due categorie sopraddette."7 [Las
normas de decencia, de etiqueta, de cortesa, de decorum, a las que se refiere
particularmente THOMASIO, no son, en rigor, especies de normas por s existentes, sino
entran necesariamente en una o en otra de las dos categoras susodichas.]
5
RECASNS, Estudios..., ed. cit., II, IX, 5, p. 128 in medio; Tratado general de
filosofa del derecho, op. cit., cap.
VI, nm. 3, pp. 208-209.
6
RECASNS, Vida humana, sociedad y derecho, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1945, cap. IV, nm. 3,
p. 106.
7
DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione 1, p. 214.
Derecho y moral
IfEEi
Por su parte, RADBRUCH dice: "El destino del convencionalismo social es el de ser
absorbido por el derecho y la moral, luego que l prepar e hizo posibles tanto el derecho
como la moral."8
Estos autores, como se ve, destruyen el problema sin darle solucin: las normas
convencionales o son morales o son jurdicas.
9.3 Derecho y moral
Como hicimos en el caso de los convencionalismos sociales, enfocaremos el problema de la
distincin de las normas morales y las jurdicas, desde cada uno de los aspectos en que
pueden presentarse estas ltimas.

a)
Desde el punto de vista del derecho divino, no cabe hacer ninguna diferencia:
teniendo el Ser Supremo el poder absoluto, lo mismo puede hacer el bien que el mal, la
justicia que la injusticia. Sin embargo, estando guiado nicamente por la razn y para no
romper su perfecta armona, es claro que, pudiendo hacer el mal y la injusticia, no los hace,
sino que siempre triunfan en El la bondad y la justicia. En consecuencia, no estando regido
por ms poder que el Suyo, ni por ms norma que la que l establece, es claro que en el
mbito de su derecho queda comprendida tambin su moralidad, su bondad.
b)
Desde el punto de vista del derecho natural, en el sentido en que lo hemos tomado,
no podra establecerse tampoco diferencia alguna, pues se tiene tanto derecho para hacer el
bien, para cumplir una norma moral que una jurdica, ya que las dos son permitidas por la
naturaleza fsica. Las normas morales son pues, en este aspecto, tambin jurdicas por estar
facultadas por las leyes naturales. Acaso slo se podran diferenciar, intrnsecamente, por su
contenido valorativo: seran morales las que tuvieran como valor el bien, la bondad; seran
jurdicas las que tuvieran como valor la justicia o no tuvieran ningn valor; pero no dejaran
de ser ambas jurdicas, desde el punto de vista de que venimos hablando, por estar tambin
permitidos por la naturaleza los actos morales.
c)
Desde el punto de vista del derecho racional humano, ste se distinguira de la moral
solamente por el valor de sus normas, asimismo: el del primero es la justicia o la utilidad, el
de la segunda es el bien o la bondad.
d)
Desde el punto de vista del derecho racional justo, la diferencia est, igualmente, en
el valor contenido en sus normas: la justicia en las jurdicas, el bien o la bondad en las
morales.
RADBRUCH, Filosofa del derecho, op. cit., 6, p. 66.
H3il
FILOSOFA DEL DERECHO
se basa THOMASIUS para sostener la libertad de conciencia, de religin: ningn fuero
externo debe coaccionar la parte interna del individuo, su intimidad moral; ni aun el
derecho, pues de otra manera estara invadiendo esferas que no le corresponden.
Quiz intil sera decir que, a nuestro parecer, al asentar la anterior diferenciacin,
THOMASIUS slo tena en mente el derecho estatal o poltico. Grande fue su influencia.
Las subsecuentes diferenciaciones entre moral y derecho se han apoyado sobre aquellas dos
fundamentales.
Otro alemn, Arthur SCHOPENHAUER, distingue los "deberes de caridad" ("deberes de
virtud") y los "deberes de justicia" ("deberes de estricto derecho"), diciendo que los
primeros tienen un carcter positivo, y los segundos, uno negativo. De la compasin y la
piedad nacen dos virtudes: la justicia, que tiene una mxima general negativa: neminem
laede, y la caridad, que tiene una mxima general positiva: omnes, quantum potes, juvu.9
Esta tesis es inaceptable
9 Arthur SCHOPENHAUER, El fundamento de la moral, 5a. ed., trad. F. Daz-Crespo, F.
Granada y Ca., Barcelona, s. d., cap. III, 17 y 18, pp. 124 y ss. y 140 y ss.
Derecho y moral
FBI

por la razn que da DEL VECCHIO: hay normas morales de carcter negativo, y hay
normas jurdicas de carcter positivo.
Heinrich AHRENS, germano igualmente, entre otras notas diferenciales (la consideracin
del motivo de la accin, la conciencia como nico juez, la incoercibilidad, la formalidad y
la subjetividad, por parte de la moral; el examen de la accin en s misma, el
establecimiento de leyes por una autoridad, la coercibilidad y la objetividad, por parte del
derecho), que podemos incluir en las sealadas por THOMASIUS, da la siguiente: "Los
preceptos morales son absolutos, invariables, independientes de los lugares y tiempos; los
preceptos del derecho o las leyes jurdicas son relativas y variables, porque las condiciones
de existencia y desarrollo cambian con las situaciones, las pocas de cultura y las
costumbres."10
Contra esta tesis hacemos nuestra la crtica de DEL VECCHIO: hay normas morales
relativas y variables, y hay normas jurdicas absolutas e invariables (las del derecho
racional o natural, por ejemplo).
Eduardo GARCA MYNEZ seala las siguientes antinomias diferenciales entre moral y
derecho: interioridad-exterioridad, autonoma-heteronoma, unilateralidad-bilateralidad,
incoercibilidad-coercibilidad.
Por lo que se refiere a la primera, tanto el mismo GARCA MYNEZ como RADBRUCH,
DEL VECCHIO, RUGGIERO y RECASNS SICHES han hecho notar su relatividad y han
explicado cmo debe ser entendida: la moral valora los actos partiendo de la interioridad y
llegando a la exterioridad; el derecho, a la inversa, partiendo de la exterioridad y llegando a
la interioridad.
Respecto a la autonoma de la moral, ya ha sido criticada por GARCA MYNEZ
igualmente, quien dice: "Si la legislacin moral fuese autnoma, habra que reconocer al
obligado no slo la facultad de darse normas, tambin el derecho de derogarlas o
modificarlas a su antojo."11
"A pesar de ello contina ningn moralista atribuira al sujeto semejante facultad."12
En cuanto a la bilateralidad del derecho, tal vez la podamos aceptar siempre y que no se
trate del derecho divino, del absoluto derecho que Dios posee, frente al cual no hay ninguna
obligacin ni, en consecuencia, ningn obligado. No podra haber ni una obligacin de no
impedir en este caso, ya que de todos modos resultara ineficaz y absurda. Quin podra
evitar que el Divino Hacedor ejercitara los derechos que l mismo se proporciona? En
cuanto al obligado, quiz se me diga que s hay uno: el hombre. El hombre, se
10
AHRENS, op. cit., parte general, cap. I, 21, p. 141.
11
GARCA MYNEZ, Introduccin..., ed. cit., la. parte, cap. II, nm. 12, p. 23.
12
Ibidem, pp. 23-24.
EES
FILOSOFA DEL DERECHO
9.4 Sobre si todo lo justo es bueno y todo lo bueno es justo
Este problema consiste en saber si el derecho justo puede ser identificado con la moral.
Segn AHRENS, "Todo lo que el hombre hace debe ser bueno, un bien. ste comprende
todo lo que es justo, moral y religioso."15 Para este autor, no hay accin humana que no
est encerrada en cualquiera de estos dos crculos: el de la moralidad o el de la inmoralidad,

el de la bondad o el de la maldad. Ellos comprenden toda la vida del hombre. "De aqu
resulta sigue diciendo
DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione I, p. 225.
Loe. cit.
AHRENS, op. cit., parte general, cap. I, 21, p. 140.
Derecho y moral
^^^
fia
MCI
AHRENS que no hay ningn acto de derecho, ninguna relacin jurdica que no sea al
mismo tiempo moral o inmoral, buena o mala."16 De acuerdo con esto, el pensador
germano formula dos reglas principales:
a)
Todo lo que el derecho manda o prohibe, lo manda o prohibe tambin la moral.
b)
Pero no todo lo que la moral manda o prohibe lo manda o lo prohibe el derecho.17
En relacin con esta segunda regla, AHRENS aclara que la misma no quiere decir que el
derecho pueda prohibir lo que la moral ordena, ni que pueda ordenar lo que la moral
prohibe; lo que esta regla pretende dar a entender es que el campo de la moral es mucho
ms amplio que el del derecho y, por tanto, comprende situaciones o acciones que a este
ltimo no interesan ni pueden interesar. El autor cita, como ejemplo de stas, el egosmo, la
ingratitud, el rencor. Todos los actos que regula el derecho, los regula tambin la moral;
pero no todos los actos que sta regula los regula tambin el derecho. Como se ve, de
acuerdo con esta tesis no hay oposicin entre estos dos conceptos, sino que el derecho
queda incluido completamente en la moral. Usando una imagen, podemos decir que del
mismo modo que en un eclipse parcial de Luna, la sombra de la Tierra proyectada por el
Sol no cubre totalmente a aqulla, as el derecho no abarca en su totalidad a la moral, aun
cuando queda comprendido en ella. "No puede haber una moral injusta, ni un derecho
inmoral."18 Semejante al punto de vista de AHRENS es el de Roberto DE RUGGIERO.
Dice este autor que:
In via genrale ci che il diritto prescrive, prescrive anche la morale, perch non quasi
concepibile che il primo contenga comandi positivi o divieti, i quali ripugnano al senso
morale.19
[Por regla general, lo que el derecho prescribe lo prescribe tambin la moral, porque no es
consecuente que el primero contenga mandatos positivos o prohibiciones, los cuales
repugnen al sentido moral.]
Pero no a la recproca: no todo lo que la moral prescribe, lo prescribe tambin el derecho;
es ms vasto el campo de la moral. El pensamiento de DE
16
Ibidem, p. 141.
17
Ibidem, pp. 142-143.
18
Ibidem, p. 143.
' Roberto DE RUGGIERO, Instituzioni di diritto avile, op. cit., vol. I: Introduzione e parte
genrale, cap. I, 4, p. 13.

FILOSOFA DEL DERECHO

RUGGIERO difiere, sin embargo, del de AHRENS, en que no es absoluto en este punto:
admite excepciones en que las normas jurdicas no interesan a la moral, "quali sarebbero ad
es; tutte quelle relative alie forme degli atti, ai termi-ni, alie procedure e cosi di seguito".20
[Como seran, por ejemplo, todas las relativas a las formas de los actos, a los trminos, a los
procedimientos, y as sucesivamente], y aun casos en que dichas normas van en contra de
los sentimientos ticos, como son las que regulaban la esclavitud, la venta del deudor
insolvente, etc.; estas normas contrarias a la moral estn siempre condenadas a desaparecer,
segn DE RUGGIERO, como desaparecieron las relativas a las instituciones mencionadas.
Ni la tesis de AHRENS ni la de DE RUGGIERO nos parecen acertadas. Ms aceptable nos
parece la opinin de Leopoldo BAEZA, quien en su tica y en sus cursos de la misma
materia, al rechazar la inclusin de la filosofa del derecho en la moral, que propugnaban
los neotomistas, afirma que no todo lo justo es bueno, ni todo lo injusto es malo. Y pona
como ejemplo de su aserto, en los cursos mencionados, el del hombre que en forma
altruista y desinteresada se entrega a las autoridades judiciales para compurgar una pena
que corresponde a un delito que no ha cometido, con el solo fin de librar de ella al
verdadero culpable, por quien siente cario, afecto o compasin. Este acto podr ser todo lo
bueno que se quiera, pero nadie podr negar que es asimismo completamente injusto. No
todo lo bueno es justo. Igualmente pona otro ejemplo: el de la pena de muerte; siendo sta
una institucin jurdica evidentemente justa si se aplica a un criminal empedernido e
incorregible (un asesino peligroso y repugnante, pongamos por caso), a nadie se le ocurrir
decir que es al mismo tiempo buena, porque no tiene nada de bondadoso quitarle la vida a
un ser humano. Ncvtodo locusta-es buenoJW pues, ni la moral es una parte de la filosofa
del derecho, ni el derecho es una parte de la moral como afirma AHRENS, por ejemplo.
Las dos son ramas del saber, hasta cierto punto independientes, que, sin embaigo, guardan
estrechas relaciones entre s. En muchas ocasiones, lo justo es tambin bueno, y lo bueno es
tambin justo. Pero no siempre se da esta coincidencia. Entre la moral y el derecho no
existe un abismo casi infranqueable como pensaban Johann Gottlieb FICHTE y Raymond
CARR DE MALBERG, ni una confusin lamentable, como sostenan AHRENS y DE
RUGGIERO. Entre una y otro hay puntos de contacto, pero no una absorcin completa del
segundo por la primera, y tampoco una separacin tajante. "Tra diritto e morale dice
DEL VECCHIO esister distinzione, ma non separazione, e tanto meno contrasto."21
[Entre derecho y moral existir distin20
Loe. cit.
21
DEL VECCHIO, Lezioni..., ed. cit., parte sistemtica, sezione, 1, p. 222.
Derecho y moral
isa
cin, pero no separacin, y tanto menos contraste], y tampoco confusin, agregamos
nosotros.
9.5 El derecho del Estado como sucedneo de la moral
Si bien aceptamos que el derecho justo no siempre coincide con la moral, tambin
admitimos que entre uno y otro, la mayor parte de las veces, existe una concordancia
manifiesta. La discrepancia se observa en ocasiones en el derecho estatal justo que es un
sucedneo de la moral. En efecto, si todos los hombres fueran buenos, honestos, probos,
quiz no necesitaran del derecho positivo para coordinar sus actos y poder vivir en

sociedad. Si nadie matara, si nadie robara, si nadie riera, si nadie calumniara, si nadie
defraudara, si nadie estuprara, si nadie abandonara a sus hijos, si todos cumplieran con sus
obligaciones, pagaran sus deudas, fueran respetuosos de los bienes ajenos y de las personas
de sus congneres, en una palabra: si todos cumplieran siempre con sus deberes morales,
acaso el derecho coercitivo no tendra razn de ser; cuando menos, hasta cierto grado.
Acaso slo seran necesarias las normas de organizacin, como las de trnsito, las normas
de direccin, segn las llama RADBRUCH.22
Pero el hombre es una mezcla de bondad y de maldad, de altruismo y de egosmo, de amor
y de rencor, de justicia y de injusticia. Para atenuar los males que todo esto acarrea, para
evitar en lo posible el conflicto de intereses, el predominio de la injusticia de los poderosos,
se hace necesaria la implantacin de un rgimen jurdico que sea impuesto por un poder
autrquico e independiente. El derecho, pues, viene siendo un sustituto de la moral. Lo que
sta no puede lograr por medio de la simple amenaza, de la educacin, de la persuasin,
intenta lograrlo aqul por medio de la fuerza. Slo que, al hacerlo, necesita deformar en
ocasiones las normas morales, ir contra stas algunas veces, o bien no tomarlas en cuenta
por no ser indispensables para la armnica vida social. De aqu surgen de vez en cuando las
contradicciones y discrepancias entre moral y derecho. ste ordena, por ejemplo, el castigo
del culpable; aqulla, por el contrario, exige su perdn.
Disentimos, pues, de la opinin de Rudolf STAMMLER, quien niega que el orden jurdico
sea nicamente "un recurso necesario, que slo tiene razn de ser como dique de la maldad
humana".23 La "voluntad vinculatoria" (el derecho), segn este autor, responde a la
necesidad de una "articulacin de fines"
RADBRUCH, Filosofa del derecho, ed. cit., 9, p. 100, nota 9.
STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, ed. cit., libro lo., sec. 3a., II, nm. 34, p. 95.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
que permita a los hombres "laborar en comn". "Y nada tiene esto que ver con la distincin
entre hombres buenos y malos."24 Negamos la veracidad de esta tesis, pues cabra
preguntar: qu objeto tendra la existencia de una "regulacin social vinculatoria" (usando
la terminologa de STAMMLER), si todos los hombres cumplieran siempre, de forma
voluntaria, con sus deberes, y ajustaran constantemente sus actos a los dictados de la
moral? Esto sera tanto como curarse en salud; el que no est enfermo no necesita mdico.
Repetimos, pues, con Martn LUTERO, que "sin el derecho los hombres malos haran pesar
sobre los buenos su perversidad".25
Hemos dicho que el derecho divino, el natural y el racional ajusto, no pueden ser
distinguidos de la moral; el justo puede serlo por su valor justicia, y el estatal, por su
sancin.
9.6 Valores jurdicos
tica y conducta social. En la convivencia con sus semejantes, el hombre requiere no
solamente las normas jurdicas, sino tambin otras clases de normas entre ellas las morales.
Ahora bien, estas normas son estudiadas por la tica, que es una rama de la filosofa de los
valores, es decir, la parte de la filosofa en general que estudia el valor del ser; en este caso,
el humano. En otras palabras, la tica es una parte de lo que en filosofa se conoce con el
nombre de axiologa.

Se dice que el hombre es un ser eminentemente teleolgico, o sea, un ser que siempre est
persiguiendo fines, y para alcanzar stos necesita de las normas morales. Se habla de tres
clases de fines: fines biolgicos, fines sociales y fines metafsicos. Entre los primeros, el
ms importante es el de su reproduccin, y se ha demostrado que mientras mayor es la
corrupcin moral entre los hombres, menos se cumple con este fin. En cuanto a los
segundos, uno de los fines que el hombre en sociedad debe perseguir es el de ser til a la
comunidad en que vive; pues si se muestra egosta con sus semejantes y no le importa ms
que satisfacer sus propias necesidades, incluso por medios inmorales, vivira en constante
lucha con la dems gente que lo rodea. Y en cuanto a los terceros, se dice que el hombre es
el nico ser en el mundo, capaz de buscar fines metafsicos, los cuales son los que ms le
deben interesar. Pues bien, muchas veces esos fines no se pueden alcanzar si no se lleva una
vida ordenada, moral, de buena conducta, de bondad. De manera que es necesaria la tica,
24 Ibidem, p. 96.
iuuAcitif y. yo. 25 Ibidem, introduccin, V, nm. 13, p. 38.
Derecho y moral
para que le ensee al individuo la adecuada conducta que debe seguir, si quiere obtener
esos fines.
Valores (axiologa) y fines (teleologa). Como acabamos de decir, la axiologa es la parte de
la filosofa en general que estudia los valores que el individuo debe realizar en su vida de
comunidad. Tal parece que la denominacin la utiliz por primera vez el filsofo alemn
Eduard VON HARTMANN (que no hay que confundir con Nicolai HARTMANN, otro
filsofo alemn importante del que despus hablaremos brevemente) en un opsculo que
public precisamente con ese ttulo.
Pero el hombre, para realizar los valores, necesita llevar a cabo ciertos actos tendientes a
alcanzar determinados fines. Pues bien, estos fines a los que tienden los seres humanos son
estudiados por la teleologa, que es otra rama de la filosofa en general. De modo que los
valores y los fines estn ntimamente vinculados: no se pueden concebir los unos sin los
otros. De ah que tambin la axiologa no podra existir sin la teleologa, y viceversa. Es
ms, muchas veces, si no siempre, estos fines son los mismos valores, o tienen valor, y por
ello son perseguidos.
El hombre y los valores. Tres corrientes doctrinales tratan de explicar la naturaleza de los
valores: la subjetivista, la objetivista o material y la social.
a)
Entre los sostenedores del subjetivismo tenemos a Rudolf Hermann LOTZE
(expres la opinin de que los valores no son, sino que valen); a Franz
BKENTANO; al discpulo de ste: Alexius MEINONG, el primero que enunci
sistemticamente esta corriente doctrinal; al discpulo de MEINONG:
Christian von EHRENFELS.
La corriente subjetivista sostiene que el valor, lo valioso, se da en la conciencia del sujeto;
de manera que, suprimiendo a ste, el valor queda destruido al mismo tiempo. El valor es
una mera proyeccin del interior al exterior del sujeto. Las cosas tienen realidad
independiente del individuo, pero ste las valora. Los valores quedan reducidos as, a
simples juicios estimativos. Opina MEINONG que los valores cambian de una persona a
otra, y aun en una sola, en ella misma, segn sus momentos o disposiciones sentimentales.
Considera que la valoracin es un hecho psquico. El hecho psquico pertenece a la vida
emotiva, es un sentimiento de realidad. De modo que en toda valoracin encontramos

implcito un juicio que afirma o niega la existencia de un objeto; y con base en ese juicio,
se produce en el sujeto un estado de placer o de dolor. El valor es realmente un estado
subjetivo de orden sentimental, que mantiene una referencia al objeto a travs del juicio
existencial.
b)
Sostienen el objetivismo, principalmente, Max SCHELER y Nicolai HART
MANN.
FILOSOFA DEL DERECHO
Segn esta corriente doctrinal, la cualidad del valor, efectivamente, se da en el sentimiento,
pero esto no quiere decir que el sentimiento y la cualidad sean lo mismo; puede existir sta,
sin que haya aqul. Los valores no son relativos, son inmutables; lo que es relativo es el
conocimiento de ellos. Para SCHELER, existe una ordenacin jerrquica o tabla de valores
en la que incluye:
1.
Valores sensibles de lo agradable y lo desagradable, en el nivel ms bajo, a los que
corresponden los estados afectivos del placer y el dolor.
2.
Valores vitales del bienestar y todos los modos del sentimiento vital, como son la
salud, la enfermedad, la vejez, el agotamiento, la muerte; caracteriza a este estrato
axiolgico la anttesis noble-vulgar.
3.
Valores espirituales, a cuyo servicio deben estar los valores vitales y los de lo
agradable, y que son captados por el percibir sentimental, espiritual, en actos como el
preferir, amar y odiar. Dentro de los valores espirituales se pueden distinguir,
jerrquicamente, los siguientes:

Los valores de lo bello y de lo feo y los dems puramente estticos.

Los valores de lo justo y de lo injusto.

Los valores del "conocimiento puro de la verdad", como los que pretende realizar la
filosofa; la verdad misma no pertenece al mundo de los valores.
4.
Por encima de los valores espirituales estn los religiosos de lo san
to y lo profano; los estados correspondientes a estos valores son los
de xtasis y desesperacin, que miden la proximidad o el alejamien
to de lo santo; las reacciones especficas correspondientes son las de
la fe, la veneracin y la adoracin; a su vez, el acto en que captamos
los valores de lo santo, es el amor.
Para SCHELER, esta relacin jerrquica de valores que va de lo agradable a lo santo a
travs de lo vital y lo espiritual es aprio-rstica y precede, por tanto, a cualquier relacin
entre los bienes. Los valores morales quedan fuera de toda jerarqua, por estar ligados a los
actos que realicen o tiendan a realizar los dems valores. Como mediante "actos de
preferencia" captamos los valores superiores, y mediante "actos de repugnancia" los
inferiores, bueno mo-ralmente es el acto que realice el valor preferido, c) La axiologa
social es sostenida principalmente por mile DURKHEIM y Antonio CASO.
Segn esta teora, hay juicios de realidad y juicios de valor. Los de realidad expresan
hechos o relaciones de hechos (por ejemplo, cuando se dice:
Derecho y moral
31

"los cuerpos son pesados"). Los de valor expresan el valor que tienen las cosas o los hechos
para un sujeto determinado. Estos juicios se refieren a una realidad objetiva: los valores
que, por una parte, suponen la necesaria apreciacin del sujeto, la relacin con una
sensibilidad determinada ya que lo que tiene valor es bueno, lo bueno es deseable, y el
deseo es un sentimiento interior y por la otra, tienen una existencia objetiva. A los
objetos sensibles un individuo les atribuye un valor, cuando recuerda los goces que le han
proporcionado. En este sentido, los valores son posibilidades permanentes de
satisfacciones. Por el trabajo de la reflexin sobre los sentimientos, la inteligencia
constantemente tiende a proyectar los valores fuera de los sujetos. En la doctrina que
considera que el individuo crea el valor, los valores resultaran relativos, pues variaran con
nuestra disposicin sentimental, nuestro estado de nimo, nuestra tensin espiritual o la
diversa orientacin de los deseos.
El valor slo tiene sentido y plenitud dentro del medio social. El hecho de que los valores
cambien con las civilizaciones y los pueblos indica que tienen un valor colectivo. La
verdadera naturaleza de los valores es social. Las conciencias individuales no se hallan
aisladas, sino que se relacionan entre s y obran activamente las unas sobre las otras. De
esta sntesis resulta una vida psquica de lo individual ms intensa, porque el sentimiento
del grupo es siempre ms intenso que el sentimiento del individuo. El individuo se da al
grupo, y olvidndose de s mismo, al actuar omite los motivos propios. El hombre no puede
vivir sin forjarse ideales, porque es un ser eminentemente social, y es la sociedad la que
obrando sobre l, le proporciona un crculo superior de vida psquica. As se unen la
realidad y la idealidad. La sociedad es esencialmente creadora del ideal, y los valores son
esas formas del ideal, que no son slo una obra personal. El valor de un objeto, idea o cosa,
no nace como resultado de un esfuerzo personal, sino merced a la intervencin de la vida
social. Sin la vida social es imposible concebir el valor. Dice DURKHEM: los juicios de
valor son objetivos, porque son imperativos, y son imperativos, porque son colectivos. La
teora sociolgica de los valores no hace de stos cosas exteriores, de naturaleza material,
que se imponen por la fuerza bruta, sino que los considera como productos de un esfuerzo
de sntesis de las conciencias. Y como la sociedad tiene un fruto indeclinable y constante
que se llama cultura, los valores son la integracin social de sta; por esto se muestran
como entidades, existiendo aparte del sujeto. Buscar la esencia de un valor fuera de la
sociedad, es buscar la esencia de la cultura fuera de la sociedad, fuera de la historia.26
Para el desarrollo de este tema relativo a los valores en general, hemos seguido, en primer
lugar, a Leopoldo BAEZA en su tica, y, en segundo, a Risieri FRONDIZI en Qu son los
valores?
FILOSOFA DEL DERECHO
Libre albedro (libertad y responsabilidad jurdica). Aplicando ahora al campo especfico
del derecho lo que hemos visto en relacin con los valores en general, diremos que los
valores jurdicos solamente pueden surgir en las personas, no en los animales ni en las
cosas, porque solamente los seres que tienen razn y voluntad propia pueden captar y
entender, aplicar o realizar esos valores, y cualesquiera otros, consciente, voluntariamente.
Pero para que los hombres puedan decidir entre escoger un valor o un contravalor, es
necesario que sean libres para hacerlo, es decir, que gocen de libertad, que tengan libre
albedro, que no estn sujetos a un determinismo fatal e inquebrantable. Mas libre albedro
o libre arbitrio no quiere decir que el individuo no est sujeto a ninguna norma o regla. Y
cuando se trata de una norma jurdica, su voluntad debe plegarse a lo que determina dicha

norma, independientemente de la facultad que tiene para valorarla en cuanto a su justicia o


injusticia. (Acepto que la Tierra no se mueve, "eppure si muove".) En todos sus actos estar
en aptitud de escoger entre ser justo o injusto, entre actuar lcita o ilcitamente. Y por esta
libertad que tiene para realizar o no el valor jurdico, es responsable jurdicamente de sus
actos. A contrario sensu, si no tuviera esa libertad, no tendra esta responsabilidad. Por eso
un ser irracional, sin libertad para escoger entre la realizacin o no realizacin de los
valores jurdicos, es irresponsable jurdicamente hablando. Por ello tambin es inaceptable
la idea de que el hombre est conducido por una fuerza fatal indeterminada, un destino, una
predestinacin insalvable, ineludible, implacable, que no puede dejar de realizarse. S, el
hombre est sujeto a un destino, pero el destino que l mismo se forja.
La cultura y los valores. Estn ntimamente ligados los dos. No se puede concebir la una sin
los otros, y tampoco stos sin aquella. Ya hemos visto que los valores, objetivamente
hablando, son sociales por esencia. Ahora bien, al realizarse estos valores en la sociedad,
surge la cultura, y queda vinculada a ellos indisolublemente. Desde el momento en que el
valor se plasma en una obra, sta se convierte en parte de la cultura de un pueblo. Si los
valores no se realizaran en cultura, no tendran razn de ser. Los valores culturales son los
que dan identidad a las naciones, a los pueblos. Los pueblos son conocidos, son
identificados, por las obras de sus artistas (pictricas, escultricas, literarias, musicales), de
sus cientficos, de sus juristas (por ejemplo, las monumentales codificaciones jurdicas), de
sus santos. Todas esas obras, que realizan valores, son la cultura.
JUSTICIA DIVINA Y JUSTICIA HUMANA
Quaere ergo primum regnum Dei, et
iustitiam ehts; et haec omnia adjicientur vobis.
MATTAEUM, VI, 33; LUCAM, XII, 31
10.1 Concepto de la justicia
Innumerables son los pensadores y las escuelas filosficas que han abordado el problema
del concepto de la justicia. Desde los antiguos filsofos griegos anteriores a SCRATES,
hasta los actuales tratadistas de filosofa jurdica. En HERCLITO y en PARMNIDES,
por ejemplo, encontramos ya rudimentos, aun cuando no muy claramente perfilados.1
Segn parece, fue PITGORAS el primero que dio un concepto de la justicia.2 Si hemos
de confiar en el testimonio de ARISTTELES, este concepto pitagrico estaba basado en el
talin, y defina lo justo diciendo "que consiste en dar exactamente a otro lo que se ha
recibido,"3 o bien "en que el ofensor sufriera el mismo dao que haba hecho al ofendido".4
El mismo ARISTTELES hace algunas crticas a estos conceptos, y DEL VECCHIO
lamenta la falta de fuentes directas de informacin sobre el pensamiento pitagrico, para
poder apreciar la justeza de dichas crticas.
Lo que s se puede hacer resaltar en los conceptos mencionados es la idea de
proporcionalidad, de igualdad, de contracambio, que despus desarroll con maestra el
pensador de Estagira.
1
Vase GARLE, op. cit., parte la., lib. II, cap. II, lo., nm. 43, pp. 134 y ss.
2
Vase DEL VECCHIO, La giustizia, ed. cit., V, p. 45.
3
ARISTTELES, Moral a Nicmaco, ed. cit., lib. V, cap. V, p. 165.
4
ARISTTELES, La gran moral, 2a. ed., tracl. Patricio de Azcrate, Espasa-Calpe,
Buenos Aires, 1945, lib. 1,
cap. XXXI, p. 66.

FILOSOFA DEL DERECHO


Pero la definicin de justicia ms conocida es la de ULPIANO, quien dice: Justitia est
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.5 Este concepto que se traduce:
justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien su derecho, ha sido criticado
en el sentido de que es puramente formal, de que carece de contenido; porque, en efecto,
cul es el derecho de cada quien? Se podra decir que el derecho de cada quien es lo que le
corresponde. Y qu es lo que a cada quien corresponde? Como se ve, el problema se
desplaza, pero no se resuelve. Y esto no puede ser de otro modo, puesto que el contenido de
la frmula ser suministrado por el caso concreto. No puede ser fijado de antemano, porque
no se puede abarcar, en un solo concepto, la infinita variedad de las relaciones humanas, en
su aspecto de justicia.
La realidad social no puede ser captada por conceptos rgidos y exactos, debido a su
fluidez, a su inconstancia, a su mutabilidad. Forzosamente tiene que ser interpretada por
nociones formales e incompletas como la de la justicia. Solamente cuando el caso concreto
se presenta, stas adquieren un contenido ms o menos preciso. Y decimos "ms o menos
preciso" porque, en la cuestin que nos ocupa, bien puede ocurrir que, en un momento
dado, presentada la situacin que se trata de valorar, no se sepa con exactitud a quin
corresponde la justicia o cul sea el acto justo; pueden suscitarse dudas, controversias,
indecisiones. Por ello KELSEN ha podido decir: "el problema de la justicia misma hoy lo
consideran todava sin resolver, a pesar de esfuerzos milenarios, los que de l se ocupan
profesionalmente, si se prescinde de que alguna que otra vez tal o cual profesor afirma,
entre las sonrisas de sus colegas, saber lo que es justo".6
10.2 Consideraciones en torno a la definicin de ULPIANO
A pesar de todas las crticas que se hayan podido hacer a la definicin de ULPIANO, es la
que ha prevalecido a travs del tiempo y devenido clsica.
Sin embargo, la justicia, ms que consistir en "dar a cada quien su derecho" consiste, a
nuestro modo de ver, en "dar a cada quien lo que le corresponde". En efecto, puede darse el
caso de que la persona que, de acuerdo con la ley del Estado, tiene un derecho, no le
corresponda ste de acuerdo con la justicia ideal o absoluta.
5
Digesto, parte la., lib. I, tt. I, nm. 10, Ulpianus, en el 1er. vol. del Cuerpo del
derecho civil romano, op.
cit., p. 199; vase tambin Institua de Justiniano, lib. I, tt. I. 1er. prr., ibidem, p. 5.
6
KELSEN, La idea del derecho natural, op. cit., XV, p. 43, lt. prrafo.
Justicia divina y justicia humana
A su definicin, ULPIANO agrega inmediatamente: inris praecepta sunt haec: honeste
vvere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.7 [Los preceptos del derecho son stos:
vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada quien lo suyo.] Los dos primeros preceptos,
a nuestro parecer, sin dejar completamente de ser jurdicos, corresponden ms bien a la
moral. En cuanto al tercero, KANT dice que sera absurdo "si se tradujera diciendo: 'Da a
cada uno lo suyo', porque a nadie se le puede dar lo que ya tiene".8 A nuestro parecer, el
filsofo de Konigsberg confunde la propiedad con la posesin. Se puede dar a una persona
lo que es suyo, si, por ejemplo, no tiene lo que en lenguaje jurdico se llama la posesin
derivada (tenencia material con animus domini); como cuando se devuelve un depsito, o
como cuando, en los sistemas en que la compraventa simple es un contrato meramente
consensual, el comprador no recibe, por cualquier motivo que sea, inmediatamente la cosa,
en el momento mismo del acto, sino despus de pasado algn tiempo; en este caso, cuando

la cosa es entregada, se est dando al comprador algo que ya le perteneca, que ya era suyo,
pues el contrato se perfeccion con el mero consentimiento de las partes y, por tanto, la
cosa pas a ser ya propiedad del comprador, mxime si ste haba ya pagado su precio.
(Vase art. 2249 del Cdigo Civil mexicano.)
As pues, s se puede dar a una persona "lo suyo", cumpliendo de este modo con la justicia.
Empero, mejor nos parece traducir el precepto suum cuique tribuere por "dar a cada uno lo
que le corresponde", ya que la justicia no se limita a dar o devolver lo que es de uno, sino
que incluso tiende en ocasiones a dar lo que no es de uno, pero que, sin embargo, le
corresponde, como cuando al acreedor se le adjudican bienes de la propiedad del deudor,
los que, en consecuencia, no son de aqul, para que el crdito insoluto sea cubierto.
Por esta razn, tampoco aceptamos que el sentido de la frmula suum cuique tribuere,
segn KANT, deba ser ste: "Entra en un estado (de cosas) en que cada uno pueda
conservar lo suyo (su propiedad) contra (el ataque de) los dems;"9 si as fuera, no se
podra embargar al deudor incumplido bienes de su propiedad para cubrir el adeudo, pues,
de acuerdo con la frmula, debera conservar lo suyo. Y si se dijera que el acreedor tambin
debe recuperar lo que le corresponde, se planteara este dilema: o el acreedor se queda sin
cobrar su crdito para que el deudor conserve lo suyo, o ste se queda sin lo suyo para que
el acreedor recupere lo que le corresponde.
7
Digesto, parte la., lib. I, tt. I, nm. 10, 1, en el vol. lo. del Cuerpo, op. cit., p. 199.
Vase tambin
Institua, lib. I, tt. I, 3, ibidem, p. 5.
8
KANT, Principios metafsicas del derecho, "Divisin de la ciencia del derecho", A,
3o., p. 55.
9
Loe. cit.
na
FILOSOFA DEL DERECHO
La justicia no slo consiste en una obligacin positiva: "dar a cada quien lo que le
corresponde", sino tambin en una negativa: "no perturbar a nadie en lo que le
corresponde"; no slo consiste en "dar", sino tambin en "respetar". La frmula completa
sera, pues, sta: Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar y de respetar lo que le
corresponde a cada uno. Quiz se diga entonces que, de acuerdo con este concepto,
tampoco se podrn embargar bienes al deudor moroso, puesto que la justicia consiste
tambin en respetar lo ajeno, lo que a cada quien corresponde. Mas esto no es as: se podrn
embargar bienes al deudor incumplido para cubrir la deuda, en virtud de que, si bien es
cierto que los bienes que se embarguen son suyos, son de su propiedad, sin embargo, no le
corresponden. En efecto, desde el momento en que incurre en mora, una parte de su
patrimonio se vuelve ilegtima, injustamente adquirida; el deudor obtiene un lucro indebido
y, por tanto, esa parte no le corresponde. Recurdese aquel principio elemental de justicia
que reza: neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem,10 es decir, nadie
debe enriquecerse con detrimento e injusticia de otro, de tal manera que lo empobrezca sin
causa legtima alguna.
A la definicin que hemos aceptado, quiz se le pueda hacer igualmente la crtica de que es
puramente formal. Pero esto, segn hemos dicho, no puede ser de otra manera puesto que

es imposible que exista algn concepto de la justicia que abarque todas las situaciones
jurdicas de la realidad en su constante devenir.
10.3 Justicia divina
Este mismo concepto que hemos admitido, podemos tambin aplicarlo a la justicia divina?
Veamos.
Hemos dicho que el poder de Dios es infinito; su voluntad, en consecuencia, es
omnipotente, y su razn posee la sabidura absoluta. No puede haber discrepancia entre su
voluntad todopoderosa y su razn, toda sapiencia y bondad, pues si as fuera se producira
una desarmona que no va de acuerdo con su naturaleza. Su voluntad, que todo lo puede,
hllase, sin embargo, sujeta a su razn omnisciente.
Y como esta Razn es omniscia, todo lo sabe, todo lo comprende. Conoce tambin la
justicia en toda su perfeccin y, por tanto, su voluntad puede aplicarla con toda exactitud y
eficacia. En una palabra: slo la justicia divina es perfecta, porque la Suma Razn todo lo
sabe, y la suma voluntad todo lo puede.
Digesto, lib. L, tt. XVII, fr. 206, Pomponius, en el vol. 3o. del Cuerpo, op. cit., p. 961;
vase tambin lib. XII, tt. VI, fr. 14, Sabinum, en el 1er. vol., ibidem, p. 708.
Justicia divina y justicia humana
Km
Y en el Da del Juicio Final, segn la doctrina cristiana, esa justicia brillar en todo su
esplendor: todo lo oculto ser descubierto, y todo lo que se dijo a los odos ser gritado
desde los tejados; sern separados los buenos de los malos, y a cada quien se le dar segn
sus obras, o sea, a cada quien se le dar lo que le corresponda. El Ser Supremo sabe
perfectamente lo que cada uno merece.
De acuerdo con estas ideas, el concepto de justicia que hemos expuesto es aplicable en el
aspecto positivo a la suprema justicia del Creador. El tambin dar a cada uno lo que le
corresponda. Pero en el aspecto negativo, dicho concepto no es aplicable. Qu derechos
deber respetar el Todopoderoso para no ser injusto? Cmo podramos nosotros, los
ignaros, decirle a l, que todo lo sabe, que debe conservarnos tales o cuales bienes, que l
mismo nos dio, para no ser inicuo? En otras palabras: la justicia divina consiste tambin en
dar a cada uno lo que le corresponda, pero no en respetar lo que cada quien posee, ya que,
en definitiva, nada es de los humanos.
Cualquiera que sea el concepto de justicia humana que se acepte, sta no puede coincidir
exactamente con la divina, debido a la imperfeccin moral y cognoscitiva del hombre.11
10.4 La justicia en dos parbolas cristianas
Entre las enseanzas del fundador del cristianismo encontramos muchas veces representada
la idea de la justicia en el sentido divino; tenemos, por ejemplo, la parbola de la via, la
del siervo infiel, la de las 10 vrgenes, la de la red.
En algunas de ellas, como en la de los obreros de la via y en la de los siervos fieles, tal
parece que la idea de la justicia divina pugna con la aceptada por nuestra razn.
En la de los viadores, por ejemplo, es justo que el obrero que trabaj menos, que trabaj
una hora, reciba salario igual que el que trabaj durante todo el da? A primera vista, eso
nos parece injusto. Sin embargo, recurdese que los obreros que trabajaron durante todo el
da, ellos mismos aceptaron, al ser contratados, que cada uno recibira un denario de jornal.
Nuestra razn no rechaza que la suprema ley en los contratos sea el acuerdo de las

voluntades (duorum pluriumve in idem placitum consensus).12 Se confirma, adems, lo


que ya hemos dicho: que nada es nuestro y, por tanto, nadie tiene derecho a
11
Vase, por ejemplo, LEIBNIZ, op. cit., p. 9; DEL VECCHIO, La giustizia, op. cit.,
II, pp. 5 y 9; del mismo autor:
"Giustizia divina e giustizia humana", en Jus, Rivista di Scienze Giuridiche, anno VI, fase.
IV, diciem
bre de 1955, Milano, p. 3.
12
Vase Paul Frdric GIRARD, Manuel lmentaire de droit romain, 7me. d.,
Librairie Arthur Rousseau,
Rousseau. Paris, 1924, liv. III, num. IV, tit. I, chap. II, sec. 1, 1, num. 111, A, p. 479.
Fffl
FILOSOFA DEL DERECHO
protestar contra la justicia divina. Aut non licet mihi quod vol facer? an ocultis tuns
nequam est, quia ego bonus sum?13 [O no me es lcito hacer lo que quiero? Acaso es
malo tu ojo, porque yo soy bueno?] (La Bondad se sobrepone a la justicia estricta.)14 Esta
ltima interrogacin se puede interpretar as: ves mal, consideras malo, que yo sea bueno?
(Se dice el rgano por la funcin.) Y, en realidad, es injusto que alguien sea bueno? Bien
puede suceder que lo sea, como quiz en este caso; pero el bien, repetimos, est por encima
de la justicia: es un valor ms alto. Finalmente, cuando Cristo dice: Multi autem erunt primi
novissimi, et novissimi primi.15 [Y muchos primeros sern los ltimos y los ltimos,
primeros], se puede entender: o bien que muchos de los que ocupan el ltimo lugar en este
mundo, en cuanto a riquezas, honores, podero, sern los primeros en el reino de los cielos
por sus buenas obras, y que muchos de los que ocupan los primeros lugares en este mundo,
sern los ltimos en el reino de los cielos por sus malas obras; o bien, relacionando la frase
con la parbola de los obreros viadores, que el que comience tardamente a hacer obras
buenas, recibir el mismo trato, en el reino celeste, que el que reciba aquel que desde
temprana hora comenz a hacerlas. En otros trminos: que lo que cuenta no es la posicin
que se ocupe en este mundo, sino las buenas obras que se realicen, y que nunca es tarde
para arrepentirse de las malas obras: lo que cuenta es el arrepentimiento sincero.
En la segunda parbola que hemos citado, la del siervo infiel, la conclusin a que se llega
nos parece tambin, a primera vista, un tanto injusta: Omni enm habenti dabitur, et
abundabit; ei autem, qui non habet, et quod videtur habere, auferetur ab eo.16 [Porque a
todo el que tiene se le dar, y tendr abundante, y al que no tiene, lo que le parece tener, le
ser quitado.] De acuerdo con nuestra idea de la justicia, lo justo sera que al que no tuviere
le fuere dado, y al que tuviere le fuere quitado. Empero, si examinamos con atencin la
parbola, veremos que el sentido de la misma es ste: a cada uno de los siervos se le dio un
determinado nmero de talentos, y en tanto que los dos primeros los hicieron producir, el
ltimo enterr el talento que le fue dado, dejndolo improductivo. Ahora bien, podemos
interpretarla de la siguiente manera: la palabra talento significara la gracia o el don que el
Creador concede a cada quien. A unos les concede ms que a otros. No todos tienen la
misma capacidad, el mismo talento, para aprovechar las enseanzas de Cristo. Esta
asimilacin
13
MATTAEUM, Evangelium, cap. XX, vers. 15.

14
RENARD dice: "Mais il y a des vertus plus hautes que la Justice, trascendantes la
morale sociale: la
gnrosit qui accorde plus qu'il n'est d, le dvouement, l'abngation, l'hrisme" (op. cit,
5me.
conf., 1, p. 98). (Pero hay virtudes ms altas que la justicia, que trascienden la moral social:
la genero
sidad que concede ms de lo que se debe, la devocin, la abnegacin, el herosmo.)
15
MATTAEUM, op. cit., XIX, 30; XX, 16; MARCUM, Evangelium, cap. X, vers. 31.
16
MATTAEUM, op. cit., XXV, 29; cfr. MARCUM, op. cit., IV, 25; LUCAM,
Evangelium, cap. XIX, vers. 26.
Justicia divina y justicia humana
na
de la palabra talento a la gracia divina la encontramos apoyada en el hecho de que dicha
palabra significaba una moneda simblica de los antiguos griegos, y que posteriormente se
le dio la significacin figurada de entendimiento, de dote intelectual, de "conjunto de dones
con que Dios enriquece a los hombres",17 que prevalece actualmente en la lengua
castellana. Si aceptamos, pues, esta significacin, la parbola podra explicarse as: Dios da
a cada hombre determinadas aptitudes de entendimiento, de comprensin, de raciocinio,
para que las haga producir y saque provecho espiritual de ellas, traducindolas en obras
buenas, hechos virtuosos, actos caritativos. El siervo negligente que no pone en prctica
este don es el que ser arrojado "a las tinieblas", donde "ser el lloro y el crujir de dientes".
Lo que se quiere dar a entender, por ende, con la frase: "al que tuviere le ser dado, y tendr
ms; y al que no tuviere, aun lo que le parece tener le ser quitado", es lo siguiente: al que
tuviere buenas obras, le sern dados bienes celestiales, y al que no las tuviere, lo que le
parece tener (o sea, la gracia divina, el talento, que no supo hacer fructificar) le ser
quitado. Toda persona es capaz de desarrollar, aunque no en igual medida, el don divino de
la comprensin, del entendimiento, de las enseanzas de Cristo y, por tanto, de los actos
virtuosos, y la que no lo hace, incurre en culpa. As, lo que antes pareca injusto, se torna
justo. No es justo acaso que el que realiz obras buenas reciba su recompensa en el reino
de los cielos, y el que a sabiendas no las realiz no la reciba?
10.5 Sobre si el cristianismo es antagnico al orden jurdico humano
Por las parbolas que hemos examinado a ttulo de ejemplo, y por otros pasajes ms de los
Evangelios, fuente directa de la doctrina cristiana, se ha sostenido que sta se contrapone al
orden jurdico humano. Lo que nos parece injusto desde el punto de vista de ste, se dice,
desde el cristiano aparece como
justo, y viceversa. Lo que nuestro derecho ordena, lo prohibe el cristianismo.
Este recomienda el perdn; nuestro derecho exige el castigo.
Opinin de Bruno LEONI y otros autores
' Vase el Diccionario de la Real Academia Espaola.
1 Publicado en la Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, 1949.
Dice Francesco CARNELUTTI que Bruno LEONI, en un estudio intitulado II cristianesimo e l'idea del diritto18 plantea "il millenario dilemma" de la manera siguiente:
FILOSOFA DEL DERECHO
O essere soltanto cristiani e rinunciare a vivere in una societ organizzata o vivere in una
societ organizzata ed accettare metodi e princip (economico-politico-giuridici) di

organizzazione, che tuttavia non possibile derivare direttamente, senza incoerenza, dagli
insegnamenti fondamentali del Cristo evanglico.19 [O ser solamente cristianos y renunciar
a vivir en una sociedad organizada o vivir en una sociedad organizada y aceptar mtodos y
principios econmico-poltico-jurdicos de organizacin, que sin embargo no es
posible derivar directamente, sin incoherencia, de las enseanzas fundamentales del Cristo
evanglico.]
RADBRUCH, por su parte, considera que el Sermn de la Montaa "no reconoce al
derecho ni siquiera la importancia de un valor negativo anticristiano, sino que lo considera
como carente de todo valor esencial",20 o sea, que va ms all de la opinin de Rudolf
SOHM, quien considera al derecho cannico como anticristiano; de la del conde Len
Nicolaievich TOLSTOI, quien considera como tal a todo derecho, y de la de Martn
LUTERO, quien le confiere a todo orden jurdico una autonoma precaria, que puede ser
interrumpida por la religin.
Opinin de Francesco CARNELUTTI
CARNELUTTI critica directamente la postura de LEONI, O sea, que el cristianismo es
ajurdico o, en el plano religioso, completamente antijurdico. Comienza por examinar las
enseanzas de Cristo contenidas en los Evangelios y que versan sobre economa, tema que
no abordaremos por no tener mucha relacin con nuestro punto.
Dice despus que los fariseos, como muchas personas modernas, tenan probablemente la
idea, o al menos la sospecha, de que el pensamiento de Cristo fuese negativo a la materia
jurdica, y de ah que hayan formulado aquella pregunta: licet censura dar Caesari, an non?
21 [es lcito dar el tributo (censo) al Csar, o no?]. La respuesta que el Maestro dio:
Reddite ergo quae sunt Caesaris, Caesari; et quae sunt Dei, Deo.22 [Dad, pues, al Csar lo
que es del Csar, y a Dios lo que es de Dios], "Implica il riconoscimento della necessit
dell'ordinamento giuridico o dello Stato, che son, sotto diversi punti di vista, la medesima
cosa".23 [Implica el reconocimiento de la necesidad del
Francesco CARNELUTTI, l valori ghtridici del messaggio cristiano, Cedam-Casa Editrice
Dott. Antonio Milani, Padua, 1950, nm. 9, p. 38.
Gustav RADBRUCH, Introduccin a la filosofa del derecho, op. cit., IV, 15, III, 2), p.
62.
MATTAEUM, op. cit., XXII, 17.
lbidem, XXII, 21.
CARNELUTTI, op. cit., nm. 3, p. 18.
Justicia divina y justicia humana
TTC1
ordenamiento jurdico o del Estado, que son, desde diversos puntos de vista, la misma
cosa.] Mas no basta el orden jurdico para regular las relaciones entre los hombres; es
necesario tambin el orden divino.
La ingenuidad de considerar a la parte como opuesta al todo sigue diciendo
CARNELUTTI ha originado que se ponga al Csar y a Dios en el mismo plano, y se
pretenda que con la enseanza "Dad al Csar lo que es del Csar, y a Dios lo que es de
Dios", se hace alusin al principio de la separacin de la Iglesia y del Estado, cuando que

"il finito compreso nell' infinito". Lo que se deriva de dicha enseanza, dice, es la
condena de la concepcin testica y omnipotente del Estado.
Non potendo Cesare essere collocato di fronte a Dio, il limite del dovere verso Cesare nel
dovere verso Dio, anzi che la separazione della Chiesa dallo Stato, implica la
subordinazione dell'ordinamento giuridico, ch' ordinamento umano, aH'ordine divino o in
altri termini la insufficienza di quello, per s solo, a stabilire la pace nel mondo.24
[No pudiendo Csar ser colocado frente a Dios, el lmite del deber hacia Csar en el deber
hacia Dios, antes que la separacin de la Iglesia y del Estado, implica la subordinacin del
ordenamiento jurdico, que es ordenamiento humano, al orden divino o, en otros trminos,
la insuficiencia de aquel, por s solo, para establecer la paz en el mundo.]
Como se ve, aunque no lo declara abiertamente, CARNELUTTI es partidario de la sujecin
del Estado a la Iglesia. Nosotros consideramos que debe prevalecer el principio
generalmente admitido en la actualidad, de la separacin de los dos poderes: el temporal y
el espiritual. La historia demuestra cuntas tropelas e injusticias se han cometido cuando
un solo poder absoluto es el que rige. Ciertamente que el Csar, y todos los gobernantes, y
todos los humanos, y todos los seres en general, se hallan sometidos, en ltima instancia, al
poder divino; pero siendo la Iglesia una institucin organizada por los hombres, es claro
que debe tener su campo propio de accin, y ste es el espiritual; para nada debe tener
injerencia en las cosas temporales de la poltica y de la organizacin del Estado. A nuestro
modo de ver, el fundador del cristianismo estableci la separacin tajante de una y otra
institucin: "Dad al Csar lo que es del Csar, y a Dios, lo que es de Dios." Y no es que
queramos poner al Csar en el mismo plano que a Dios. Si bien el primero se halla sujeto al
Altsimo, dispone, sin embargo, como todo ser humano, de un amplio margen de libertad.
No es el hombre un simple polichinela movido por la mano divina; puede escoger entre el
bien y el mal, entre la justicia y la injusticia.
Ibidem, pp. 19-20.
FILOSOFA DEL DERECHO
Recurdese la doctrina del libre albedro hecha valer por la Iglesia Catlica. Si as no fuera,
el ser humano no sera responsable de sus actos, as como no lo es la piedra que golpea
insensible cuando es arrojada con violencia. Con todo esto no queremos negar que la
doctrina cristiana acepte el orden jurdico del Estado, quiz como un mal menor necesario,
y que este orden sea insuficiente para regir las relaciones de los hombres.
Prosigue CARNELUTTI:
con le misteriose parole 'non vi date a credere ch'io sia venuto per sciogliere la legge', il
Maestro ha indicato ogni forma o specie di legge, cosi che non se ne potrebbe escludere la
legge giuridica pi che non se ne possa escludere la legge naturale".25 [con las misteriosas
palabras: "no vayis a creer que yo haya venido para destruir la ley", el Maestro ha
indicado toda forma o especie de ley, as que no se podra excluir la ley jurdica, ms que
no se puede excluir la ley natural.]
Y si relacionamos estas palabras con el ambiente histrico en que fueron pronunciadas,
contina CARNELUTTI, encontraremos que se refieren a la ley mosaica, la cual es moral y
jurdica al mismo tiempo. As pues, el cristianismo no es contrario al orden jurdico estatal;
pero la insuficiencia de ste la funda CARNELUTTI en la insuficiencia de la ley y, a su
vez, la insuficiencia de la ley, sobre la necesidad de la excepcin. Quiz ms que en ningn
otro, en el campo jurdico es indispensable la frecuente aplicacin de la mxima: no hay
regla sin excepcin. CARNELUTTI llega a equiparar a esta ltima con una nueva regla que

completa a la primera, o la deroga; es la equidad que se sobrepone a la ley, la cual es


solamente un medio y no un fin. Por eso
Lo Stato, ossia Yordinamento del diritto, esiste per Vindividuo non Vindividuo per lo Stato.
La necessit di Cesare, che il Maestro ha riconosciuto, per servir Fuomo non per esserne
servito.26
[El Estado, o sea, el ordenamiento del derecho, existe para el individuo, no el individuo
para el Estado. La necesidad de Csar, que el Maestro ha reconocido, es para servir al
hombre, no para ser servido por ste.]
De ah que el sujeto de la ley tenga derecho a no observarla, cuando l persigue un fin
bueno al que dicha ley se opone.
Si adems de la causalidad debe tenerse en cuenta, pues, la finalidad, para valorar el acto
jurdico, aparece la dificultad del juicio que lo establece.
Ibidem, nm. 4, p. 20. Ibidem, nm. 5, p. 27.
Justicia divina y justicia humana
Tlt
Haber llamado la atencin sobre esta dificultad, dice CARNELUTTI, es otra de las "lneas
maestras" del pensamiento cristiano. Nolite iudicare, ut non iudicemini.27 [No queris
juzgar, para que no os juzguen.] Acerca de esta enseanza, CARNELUTTI dice:
11 monito, naturalmente, concerne non tanto ildivieto, quanto la responsabilit del
giudicare: vnon giudicate affinch non siate giudicati"; la responsabilit delineata nelle
parole seguenti: "poich secondo il giudizio onde voi giudicate, sarete giudicati; e colla
misura onde avrete misurato, sar rimisurato a voi".28 [La admonicin, naturalmente,
concierne no tanto a la prohibicin, cuanto a la responsabilidad del juzgar: "no juzguis a
fin de que no seis juzgados"; la responsabilidad es delineada en las palabras siguientes:
"puesto que segn el juicio con que juzguis, seris juzgados; y con la medida con que
habris medido, seris medidos".]
De manera que si la persona que juzga no quiere ser juzgada injustamente, debe juzgar con
justicia. Y cmo deber juzgar para hacerlo con justicia? Segn CARNELUTTI, Cristo
tambin lo indica: con amor, con caridad. Pero se puede decir que obra con amor aquel
que impone una pena, un sufrimiento, un dolor? Si la pena es considerada como un mal, no;
pero el error estriba precisamente en eso, segn el profesor italiano: la pena, el dolor, que
tiende a provocar el arrepentimiento, antes que un mal, es el mayor de los bienes.
Con las ideas expuestas, CARNELUTTI concluye que las enseanzas evanglicas de
Cristo, ms que oponerse a la organizacin jurdica de la sociedad, "Tracciano invece agli
uomini le linee direttive per vivere in una societ organizzata secondo il diritto."29 [Trazan
por el contrario a los hombres las lneas directrices para vivir en una sociedad organizada
segn el derecho.] La diferencia entre cristianos y no cristianos no consiste, pues, en que
los primeros deban renunciar a vivir en esta sociedad jurdicamente organizada, sino en que
pueden renunciar a ello, si saben amar a sus hermanos con el amor divino, pues en tal caso
"II diritto diventa uno strumento inutile e la organizzazione sociale si libera dalla necessit
del comando."30 [El derecho se torna un instrumento intil y la organizacin social se
libera de la necesidad del mando.]
27
MATTAEUM, op. cit., Vil, 1.
28
CARNELUTTI, op. cit., nm. 7, p. 30.

2S lbidem, nm. 9, p. 39.


30 Loe. cit.
FILOSOFA DEL DERECHO
Opinin que sustentamos
A nuestro parecer, si bien el cristianismo evanglico no condena de una manera expresa y
terminante al orden jurdico terrenal, tampoco lo acepta abiertamente. Es ms: en algunos
casos podemos colegir la antijuridicidad de que habla LEONI o la inesencialidad a que se
refiere RADBRUCH. Veamos algunos ejemplos:
Andistis quia dictum est: Ocidum pro ocido, et dentem pro dente. Ego antem dico vobis,
non resistere malo; sed si qins te percnsserit in dexteram maxlam tuam, pruebe Mi et
alteram.31
[Osteis que se ha dicho: Ojo por ojo, y diente por diente. Mas yo os digo, no
resistis al mal; antes bien, si alguien te hiriese en la mejilla derecha, presntale
tambin la otra.]
Dicho de otro modo: no emplees la venganza; no trates de tomar desquite; no intentes herir
al que te ha herido, sino, por el contrario, deja que te hiera otra vez.
Dice Agustn DE HIPONA en De sermone Domini in monte [Sobre el sermn del Seor en
la montaa], que la "justicia menor de los fariseos" ordena que no se infiera mayor mal que
el que se recibi. La justicia cristiana, en cambio, no slo ordena devolver bien por mal,
sino, ms an, que se est dispuesto a sufrir nuevamente el mal. Cuando no existe un poder
jurdicamente organizado que garantice la justicia, el que recibe una ofensa menor puede
ser que, impulsado por la ira y la venganza, devuelva un dao mayor que el mal recibido.
La "ley del talin" intenta remediar esto, y prescribe que el castigo debe ser igual, idntico,
al dao causado por la falta. Pero puede darse el caso, dice Agustn DE HIPONA, de que el
que haya recibido un mal cualquiera, devuelva un mal inferior al que le fue causado. Aun
as, sigue diciendo el obispo DE HIPONA, no se cumple con perfeccin la enseanza
cristiana. Se acerca todava ms a este cumplimiento el que no devuelve ningn mal, o el
que devuelve bien por mal. Pero para cumplir enteramente con el precepto del Seor, es
necesario que se est dispuesto a sufrir de nuevo un mal mayor.
As pues, mientras el orden jurdico en que vivimos ordena el castigo del culpable, la
doctrina cristiana evanglica ensea no solamente el perdn de la ofensa, sino la
disposicin a sufrirla nuevamente. Clara diversidad entre la concepcin de nuestro derecho
y la del mensaje cristiano.
"Et ei qui vult tecum iudicio contendere, et tunicam tuam tollere, dimitte ei et pallium."32
[Y al que quiere contender en juicio contigo, y quitarte la
31
MATTAEUM, op. cit., V, 38, 39; LUCAM, op. cit., VI, 29.
32
MATTAEUM, op. cit., V, 40; LUCAM, op. cit., VI, 29.
Justicia divina y justicia humana
ESI
tnica, cdele tambin la capa.] O sea: Renuncia a tu derecho! No te opongas al que te
quiere quitar lo que es tuyo! Por el contrario, dale ms de lo que pretende despojarte! O lo
que es lo mismo: no luches, no pelees por lo superfluo como lo es el vestido (Nonne anima
plus est quam esca, et corpus plus quam vestimentum?)33 [Por ventura no es el alma ms

que el alimento, y el cuerpo ms que el vestido?] Clara posicin antagnica a la de Rudolf


VON IHERING: "El que se ve atacado en su derecho dice ste debe resistir; ste es un
deber que tiene para consigo mismo."34 Y ms adelante agrega: "El hombre sin derecho, se
rebaja al nivel del bruto."35 Por eso el esclavo en Roma era considerado como un animal.
Para no caer en esta situacin, es necesario defender nuestros derechos, tanto individuales
como sociales. Los pueblos que gozan de orden y de paz sin antes haber luchado por su
derecho son, dice IHERING, como aquellos individuos que heredan riquezas sin antes
haber trabajado para ganarlas. No piensan que para alcanzar esos derechos otros se han
sacrificado con anterioridad por ellos. Que este sacrificio no sea intil! Que los hombres
sepan conservar este orden tan arduamente conquistado! Que defiendan hasta el ms
insignificante de sus derechos! El cristianismo, en cambio, como hemos visto, aconseja: si
te quieren quitar la tnica, cede tambin tu capa. No tengas inters en conservar lo
superfluo: cede tu derecho! Se propugna as un espritu de indiferencia por las cosas
terrenales. Sed de tnica et vestimento quod dictum est escribe Agustn DE HIPONA,
non in eis solis, sed in mnibus faciendum est, quae aliquo iure temporaliter nostra esse
dicimus.36 [Pero lo que se dice de la tnica y la capa no se aplica slo a estos objetos, sino
tambin a todos los bienes temporales que por algn derecho decimos que son nuestros.]
No se debe pelear por los bienes de este mundo:
Esto consentiens adversario tuo cito dum es in va cum eo; ne forte tradat te adversarias
iudici, et iudex tradat te ministro, et in carcerem mittaris. Amen dico tibi, non exies inde
doee reddas novissimum quadrantem.37
[Sers consenciente pronto con tu adversario mientras ests con l en el camino; no sea que
por casualidad el adversario te entregue al juez, y el juez te entregue al ministro (alguacil),
y seas metido en la crcel. En verdad te digo, no saldrs de all hasta que pagues el ltimo
cuadrante.]
MATTAEUM, op. cit., VI, 25.
R. VON IHERING, La lucha por el derecho, trad. Adolfo Posada, Araujo, Buenos Aires,
1939, cap. III, p. 72 ab initio. Loe. cit.
Agustn DE HIPONA, "El sermn de la montaa", Obras de San Agustn, t. XII: Tratados
morales, versin, introduccin y notas de Flix Garca, Lope Cilleruelo y Ramiro Flrez,
Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1954, lib. 1, cap. XIX, nm. 59, pp. 859-860.
MATTAEUM, op. cit., V, 25-26; LUCAM, op. cit., XII, 58-59.
FILOSOFA DEL DERECHO
A este pasaje Agustn DE HIPONA le da una interpretacin puramente celestial, por decirlo
as, de justicia divina. El juez que habr de juzgar el linaje humano, segn l, es el Hijo.
eque enim Pater iudicat quemquam; sed omne iudicium dedit Filio.36 [Porque el Padre no
juzga a nadie; sino todo juicio se lo dio al Hijo], dice el Evangelio de San Juan. Sin
embargo, el mismo Evangelio expresa ms adelante:
Et si quis audierit verba mea, et non custodierit, ego non iudico eum; non enim veni ut
iudicem mundum, sed ut salvifipem mundum. Qui spernit me, et non accipit verba mea,
habet qui iudicet eum. Sermo, quem locutus sum, Ule iudicabit eum in novissimo die.39 [Y
si alguno oyere mis palabras, y no las guardare, yo no lo juzgo; porque no he venido para
que juzgue al mundo, sino para que salve al mundo. Quien me desprecia y no acepta mis
palabras, tiene quien lo juzgue. El discurso, que he dicho, l lo juzgar en el ltimo da.]
Cmo debe entenderse esto? Ser el Hijo del Hombre el que juzgue en el Juicio Final, o
ser la palabra que El predic? La palabra, como es de comprenderse, carece de voluntad

propia para actuar por s misma; no puede, por tanto, juzgar por s sola. A nuestro parecer,
este pasaje debe interpretarse en el sentido de que el Hijo del Hombre ser el que juzgue,
pero atenindose a la palabra que l mismo habl, es decir, no arbitrariamente y a su
antojo. Los que la hayan observado sern salvos, y los que la hayan transgredido sern
condenados. Por eso dijo: "La palabra que he hablado juzgar." El alguacil, dice el obispo
DE HIPONA, son los ngeles; la crcel, el tormento de las tinieblas, el enemigo es Dios, a
quo peccando aversi sumus, ut adversarius noster dici possiti0 [aqul de quien pecando nos
apartamos, por lo que se puede decir que es nuestro adversario] y, por ltimo, el camino es
la presente vida.
Et quicumque te angariaverit mille passus, vade eum illo et alia do.*1 [Y si cualquiera te
obligare a (andar) mil pasos, ve con l otros dos (mil).] En este pasaje encontramos tambin
el mismo espritu de conciliacin, de renuncia a la disputa; podemos equipararlo al otro de
la "no resistencia al mal", con el que se relaciona. En tanto que nuestro derecho ordenara
en este caso la defensa, la resistencia violenta, el cristianismo aconseja la paz, la no
resistencia fsica.
Todos estos pasajes de los Evangelios inspiraron a Len TOLSTOI la llamada doctrina de
la resistencia pasiva, puesta en prctica despus por el apstol de
38
JOANNEM, Evangelium, cap. V, vers. 22.
39
Ibidem, XII, 47-48.
40
Agustn DE HIPONA, El sermn..., op. cit., Iib. I, cap. XI, nm. 32, p. 818.
41
MATTAEUM, op. cit., V, 41.
Justicia divina y justicia humana
la independencia de la India: Mohandas Karamchand GANDHI. Segn el clebre escritor
ruso, la riqueza es la causa de todos nuestros males. Ella da nacimiento a la propiedad
privada, que es una de nuestras mayores calamidades. Y el Estado, por ser el fiel protector
de sta mediante sus leyes, sus tribunales, sus prisiones, sus picotas y sus guerras, es el ms
criminal entre todos los criminales; es el ms nefasto enemigo del hombre. Por eso el
cristiano debe combatirlo, debe destruirlo, debe aniquilarlo; pero no de una manera brutal y
violenta (pues esto sera combatir el mal con el mal, cuando el mal debera ser combatido
con el bien), sino por medio de la lucha pasiva que, al decir del bigrafo austraco Stefan
ZWEIG, es ms humana, menos cruenta y ms eficaz. El cristiano, dice TOLSTOI, debe
ignorar al Estado; hacer como si ste no existiera; abstenerse de usar su moneda, sus
ferrocarriles, sus tribunales; no debe vivir bajo su amparo ni ejercitar el derecho del voto y,
en fin, debe evitar todo contacto, toda relacin, con este Anticristo tenebroso. La resistencia
debe ser pacfica, silenciosa, individual. El Mahatma GANDHI, la figura de mayor
reciedumbre espiritual de nuestro siglo, hubo de ser el que, unos aos despus, organiz
colectivamente esta heroica lucha de la resistencia pacfica, al hacer frente, con sus 300
millones de adeptos, a uno de los imperios ms poderosos del universo; mas no para
destruir a un Estado, sino para conquistar la independencia de su patria: la India. Su nico
fin era la libertad de su pueblo; su nica arma, una fe inquebrantable en la bondad del
hombre. Su doctrina se inspir en John RUSKIN, en Henry David THOREAU, en Len
TOLSTOI, en las antiguas religiones indias y, sobre todo, segn propia declaracin, en el
cristiano Sermn de la Montaa con su precepto: "No resistis al mal", el mismo por el que
Friedrich NIETZSCHE calific de cobardes a los discpulos de Cristo, sin pensar que no
puede haber cobarda cuando se marcha con nimo sereno a la muerte, cual lo hicieron los
primeros mrtires de la doctrina cristiana.

Homo, quis me constituit iudicem aut divisorem super vos? ...Videte, et cvete ab omni
avaritia; quia non in abundantia cujusquam vita ejus est, ex his quae possidet.42 [Hombre,
quin me constituy juez o partidor sobre vosotros? ...Ved, y guardaos de toda avaricia;
porque la vida del hombre no es la abundancia de lo que posee], dijo Jess al que le peda:
Magister, dic fratri meo ut dividat mecum hereditatem.43 [Maestro, di a mi hermano que
divida conmigo la herencia.] Clara oposicin con nuestro orden jurdico, que establece la
particin de los bienes hereditarios.
Ya hemos visto igualmente cmo en la parbola de los obreros de la via, la justicia divina
se muestra distinta de la humana: la primera se orienta ms
LUCAM, op. cit., XII, 14-15. Ibidem, XII, 13.

Q
FILOSOFA DEL DERECHO
bien por la bondad, y la segunda, por la igualdad. RADBRUCH, a este respecto, dice: "En
la parbola de los obreros de la via, la bondad y la gracia, aleja de s con un gran
movimiento de la mano el problema del derecho y de la justicia."44
En conclusin, podemos decir, respecto al tema que nos ocupa, algo parecido a lo que
dijimos cuando hablamos de la moral: entre los preceptos jurdicos del Estado y las
enseanzas de Cristo hay puntos de coincidencia y puntos de adversidad o indiferencia.
Slo que las normas cristianas, en ocasiones, son mucho ms severas y rigurosas que las
estrictamente jurdicas:
Audistis quia ictum est antiquis: Non occides; qui autem occiderit, reus erit judicio. Ego
autem dico vobis: quia omnis, qui irascitur fratri sito, reus erit judicio. Qui autem dixerit
fratri suo: Raca, reus erit concilio. Qui autem dixerit: Fatue, reus erit gehennae ignis.45
[Osteis que fue dicho a los antiguos: No matars; y quien matare, ser reo de juicio. Mas
yo os digo: que todo el que se irritare con su hermano, ser reo de juicio. Y quien dijere a su
hermano: Raca (idiota o cobarde), ser reo del concilio (concejo o Sanhedrn). Y quien le
dijere: Fatuo (necio, simple, corrompido), ser reo del fuego del infierno.]
He aqu otro ejemplo:
Quod si oculus tuus dexter scandalizat te, erue eum, et projice abs te; expedit enim tibi
utpereat unum membrorum tuorum, quam totum cortus tuum mittatur in gehennam.*6 [Por
eso, si tu ojo derecho te escandaliza, arrncalo y arrjalo de ti; porque te conviene que
perezca uno de tus miembros (y no) que todo tu cuerpo sea lanzado al infierno.]
Agustn DE HIPONA interpreta en este caso la palabra ojo como una cosa que amamos
mucho, pues aun los que quieren expresar con nfasis su amor, le dicen a la persona amada:
"te quiero como a mis ojos" o "ms que a mis ojos". De todos modos, Quidquid enim est
quod significat oculus, sine dubio tale est quod vehementer diligitur.47 [Cualquiera cosa
que sea lo que el ojo signifique, sin duda es algo que se ama vehementemente.] Y si por
este "algo que se ama vehementemente" se est en peligro de pecar, se debe renunciar a
ello, aunque nos cause gran pena.
RADBRUCH, Filosofa del derecho, op. cit., % 12, p. 124 in medio. Del mismo autor:
Introduccin a la filosofa

del derecho, op. cit, VI, 15,111, 1), p. 61.


MATTAEM, op. cit., V, 21-22.
Ibidem, V, 29; MARCUM, IX, 46.
Agustn DE HIPONA, El sermn..., op. cit, lib. I, cap. XIII, nm. 37, p. 824.
JUSTICIA INDIVIDUAL Y JUSTICIA SOCIAL
Sabedlo, soberanos y vasallos,
proceres y mendigos
nadie tendr derecho a lo superfino,
mientras alguien carezca de lo estricto.
Salvador DAZ MIRN, Asonancias
11.1 La justicia segn PLATN
El primero, quiz, que habl de una justicia individual y de otra social, fue Aristocles, ms
conocido como PLATN. En efecto, en su obra La Repblica, despus de analizar lo que
sea la justicia en el Estado, en la sociedad, indaga lo que sea en el individuo.
La justicia en el Estado
La sociedad, dice el pensador heleno, tiene su origen en la impotencia del hombre para
bastarse a s mismo aisladamente y, en consecuencia, en la necesidad que tiene de acudir a
los dems para poder subsistir. A esta sociedad se le ha dado el nombre de Estado.
Ahora bien, cul es la necesidad ms apremiante del hombre? La del alimento. Le siguen
en orden la de la habitacin y la del vestido. Es necesario, pues, que en toda sociedad
existan campesinos, arquitectos y tejedores. Se pueden agregar los zapateros o cualquier
otra clase de artesanos. De esto hace derivar PLATN la necesidad de que en una
colectividad exista el mayor nmero de personas posible para una mejor subsistencia. Es
conveniente, por ejemplo, que el labrador no construya l mismo sus instrumentos de
labranza, su arado, su azadn, sino que otros lo hagan por l, ya que "se hacen ms
Justicia individual y justicia social
>CS|
cosas, mejor y con ms facilidad, cuando cada uno hace la que le es propia en el tiempo
debido y sin cuidarse de todas las dems".1 De ah surge la necesidad de que existan
igualmente carpinteros y herreros. Es necesario que haya tambin zagales y pastores que
cuiden a los bueyes del labrador. Mas esto no basta. Mientras mayor sea el nmero de
artesanos que se ocupen en distintas labores mayor ser la produccin. El Estado, la
sociedad, va entonces amplindose; se va haciendo cada vez ms grande. Pero es casi
imposible, dice PLATN, que la superficie territorial que ocupa le brinde todo lo necesario
para la subsistencia de sus habitantes. Es indispensable, pues, que busque la ayuda de otros
estados. Pero para que estos estados le brinden ayuda, se requiere que, a su vez, les ofrezca
productos de los que ellos carezcan. De este modo nace la necesidad de que existan
comerciantes que, viajando, se encarguen de hacer llegar a los distintos estados las
mercancas que stos se venden o se cambian entre s. Si el comercio se hace por mar,
tornase indispensables tambin los marinos y navegantes. La produccin, en consecuencia,
tiene que intensificarse, a fin de que no slo baste para cubrir las necesidades interiores del
pas, sino, adems, pueda ser exportada una parte de ella a otros estados. En el interior de la
repblica son igualmente necesarios los mercaderes que realicen el intercambio, la compra

y la venta, de los productos nacionales o extranjeros. Y as por el estilo se organiza


completamente la comunidad poltica. Y dnde encontramos la justicia?
"Es claro dice PLATN que nuestro Estado es prudente, fuerte, templado y justo".2
Pero, en dnde hallamos su prudencia, su fortaleza, su templanza y su justicia? La
prudencia, contesta PLATN, la hallamos en los magistrados, que son los sabios que dan el
buen consejo y se encargan de la custodia y administracin del Estado. La fortaleza o el
valor reside en los guerreros, a los que est encomendada la defensa de aqul. La templanza
"est derramada por todos los miembros del Estado, desde los de ms baja condicin hasta
los de la ms alta",3 desde los que obedecen hasta los que mandan, desde los gobernantes
hasta los gobernados, pues podemos decir que es la armona entre la parte superior y la
inferior, ya sea del individuo o del cuerpo social. Esta armona consiste en que la parte
superior gobierne siempre a la inferior, tanto en el hombre como en el Estado: en el
primero, la razn deber imponerse a las bajas pasiones y a los instintos; en el segundo, los
sabios, que son la minora y constituyen la parte superior, debern regir los placeres y
deseos de la
1
PLATN, La Repblica o El Estado, 3a. ed., trad. Patricio de Azcrate, EspasaCalpe, Buenos Aires, 1946,
libro 20, p. 94.
2
Ibidem, libro 40, p. 156.
3
Ibidem, p. 161.
FILOSOFA DEL DERECHO
multitud, que es la mayora y constituye la parte inferior. No es cierto, por ende, que
PLATN haya afirmado que la templanza corresponde nicamente a los artesanos, a las
clases inferiores, como alguien ha dicho. Y la justicia dnde reside? Aunque PLATN no
lo dice expresamente, es de suponerse que se halla tambin en todos los miembros del
Estado, ya que consiste "en que cada uno haga lo que tiene obligacin de hacer",4 es decir,
"en ocuparse nicamente en sus negocios sin mezclarse para nada en los de otro",5 pues
"cada ciudadano no debe tener ms que un oficio, aquel para el que desde su nacimiento ha
descubierto mejores disposiciones".6 El artesano o el mercenario no deber inmiscuirse en
el oficio del guerrero, ni ste en las funciones del magistrado; ninguno de ellos podr
desempear actividades que no le correspondan. sta es, pudiera decirse, la justicia en el
Estado, en la sociedad. PLATN ha optado por indagar primero lo que esta justicia social
sea, para despus conocer lo que sea la individual, porque, dice, del mismo modo que para
un corto de vista es ms fcil distinguir las letras de mayor tamao y grosor, tratndose de
la justicia es tambin ms fcil percibir sus caracteres en donde stos se presentan ms
grandes y ms amplios: la sociedad.
La justicia en el individuo
Lo primero que tenemos que indagar al abordar esta cuestin es si en el alma del hombre
existen igualmente tres partes como en la sociedad, y si stas se encuentran subordinadas de
la misma manera que en el Estado. Si esto es as, dice PLATN, estaremos por buen
camino. "Lo verdaderamente difcil contina es decidir si nosotros obramos en virtud
de tres principios diferentes, o si es un mismo principio el que en nosotros conoce."7
Cuando una persona tiene sed y no quiere beber, es claro que obra bajo el impulso de dos
principios distintos: uno que la impele a beber, y otro que la retiene, pues un mismo
principio no puede producir efectos contradictorios a la vez. Esto nos demuestra que el
alma humana no se rige por un solo y mismo principio, sino por varios. Lo que nos mueve a

beber, a comer, a gozar de los deleites del amor, es el apetito sensitivo. Lo que nos
constrie a abstenernos de ellos cuando nos perjudican, es la razn. Pero slo existen en el
alma del hombre estos dos principios? No, encontramos tambin en ella el de la clera, el
del coraje, el del valor. Este ltimo principio, no podemos asimilarlo al de la sensacin o
de4
lbidem, p. 162.
5
lbidem, loe. cit.
* lbidem, loe. cit.
7 lbidem, p. 165.
Justicia individual y justicia social
seo? No, pues el principio del coraje entra muchas veces en pugna con el del apetito
sensitivo, como cuando nos violentamos a nosotros mismos por haber cometido una accin
indebida; la clera, entonces, se pone del lado de la razn, y nos reprocha el deseo no
refrenado. Este principio es, por ende, el mismo que el de la razn? Tampoco: el nio se
enoja aun cuando todava no tiene el uso de la razn. Lo mismo sucede con los animales,
pues sin tener el don del raciocinio, se enfurecen y se encolerizan. Estos dos principios, por
tanto, no son una y la misma cosa.
Llegamos as a la conclusin de que en el hombre, como en el Estado, existen tres rdenes
que rigen sus actos: la razn, que en la sociedad corresponde a los magistrados; la clera o
el valor, que corresponde a los guerreros, y el apetito sensitivo, que corresponde a los
artesanos y mercenarios. Tambin debemos hallar en l las cuatro virtudes que hemos
encontrado en el Estado: la prudencia, la valenta, la templanza y la justicia. En dnde
radica la primera? En la razn, que es a la que toca mandar. Y la segunda? En la clera, la
cual debe subordinarse a la razn. Tanto sta como la clera deben gobernar al apetito
sensitivo, para que no se salga de sus lmites y pretenda tener sobre el alma una autoridad
que no le corresponde. La templanza tendr lugar en el individuo cuando haya armona
entre la parte que debe mandar y la parte que debe obedecer, es decir, cuando la clera y el
deseo se sometan a la razn. Por ltimo, "cada uno de nosotros ser justo y cumplir su
deber cuando cada una de las partes de s mismo realice su tarea".8 Y cul es esta tarea?
Ya se ha dicho: la de la razn es gobernar; la de la clera, defender, combatir y obedecer; la
del apetito sensitivo, obedecer. Y qu es lo que la razn ordena, el valor combate y el
deseo acata? PLATN no lo dice. Por eso a su concepto de justicia se le ha hecho la crtica
de que es meramente formal.9
Pero si bien en la justicia platnica que hemos llamado individual, la tarea que corresponde
a cada parte del todo anmico es bastante abstracta, no sucede lo mismo con la nocin de
justicia en el Estado: PLATN intenta especificar las funciones de cada una de las partes
del organismo social. Qu es lo que los magistrados ordenan? Todo aquello que sirve para
la salvaguardia y la conservacin del Estado. Y qu es lo que sirve para la salvaguardia y
la conservacin del Estado? PLATN seala gran nmero de actos concretos como los que
se refieren a la educacin y a la enseanza de la juventud. No llega, sin embargo, a agotar,
lo que sera imposible, la relacin de los casos concretos. Qu es lo que los guerreros
defienden? El Estado. Y cul es la
8
Ibidem, p. 172.
9
Vase DEL VECCHIO, La giustizia, op. cit., III, p. 21.
FILOSOFA DEL DERECHO

actividad de los artesanos? Depende del oficio a que se dediquen. Ser la de cultivar la
tierra, si se trata de un agricultor; la de hacer zapatos, si se trata de un zapatero; la de hacer
telas, si se trata de un tejedor. Mas no por eso deja de ser formal igualmente el concepto
platnico de la justicia social. (Un contenido es forma de otro contenido ms concreto.)
En conclusin, la justicia platnica que hemos llamado individual podemos reducirla a la
siguiente frase: es justo todo lo que la razn ordena Y qu es lo que la razn ordena?
Puede ordenar muchas cosas. Adems, en ciertos casos, lo mismo puede parecerle justa o
injusta una resolucin que otra, respecto de una misma situacin.
Y la justicia platnica que hemos llamado social podemos reducirla igualmente, en ltimo
anlisis, a este refrn popular cuyo origen es atribuido a APELES, el ms clebre pintor de
la antigedad: "zapatero, a tus zapatos".
Pero qu de justo o de injusto tiene que una persona se dedique a una actividad o a otra?
Es justo o injusto que un fabricante de vestidos, por ejemplo, cambie de profesin y se
dedique a la milicia o a la poltica; que un soldado sea mercenario o funcionario pblico, o
que un gobernante sea militar o mercader? En nuestra opinin, esto no es ni justo ni injusto:
es ajusto. Por eso no aceptamos que la justicia consista en hacer cada quien lo que le
corresponde, sin que pueda hacer otra cosa.
Tampoco aceptamos la definicin de SIMNIDES, quien dice que "la justicia es dar a cada
uno lo que se le debe",10 ni mucho menos que sta tenga como atributo el "hacer bien a sus
amigos y mal a sus enemigos",11 lo que, segn POLEMARCO, equivale al concepto
anterior. Rechazamos estas ltimas definiciones, no por la crtica que hace PLATN
ponindola en boca de SCRATES: que no es justo devolver a un demente las armas que
ste nos confi en depsito (nosotros, en todo lo que llevamos dicho en este ensayo,
siempre hemos supuesto la normalidad de los seres), sino porque nos parece incompleta la
una y errnea la otra. En efecto, la justicia como ya hemos dicho, no slo estriba en "dar a
cada uno lo que se le debe", sino tambin en respetar lo que a otro corresponde. Respecto a
que, segn POLEMARCO, al enemigo no se le debe sino el mal, esto resulta falso, pues la
justicia nunca tiene en cuenta la amistad o la enemistad del deudor para con la persona a
quien debe, tampoco si la cosa debida es buena o mala para sta Slo le interesa a la justicia
el hecho de que una persona debe a otra, y nada ms.
PLATN, La Repblica..., op. cit., lib. lo., p. 54. Ibidem, p. 55.
Justicia individual y justicia social
FT31
11.2 La justicia segn ARISTTELES
Los intrpretes de este autor todava no se han puesto de acuerdo sobre si la clasificacin
que hizo de la justicia es bipartita, tripartita o cuadripartita.12 De cualquier manera que sea,
el Estagirita seala la siguiente divisin: "justicia distributiva de los honores, de la fortuna y
de todas las dems ventajas que pueden alcanzar todos los miembros de la ciudad"13 y
justicia "reparadora y represiva, que regula las relaciones de unos ciudadanos con otros, lo
mismo las voluntarias que las involuntarias".14 En las dos encontramos como criterio
distintivo a la igualdad: habr justicia cuando haya igualdad; habr injusticia cuando haya
desigualdad.
La primera, la justicia distributiva, se presenta cuando a personas con mritos iguales se les
da partes iguales, y a personas con mritos desiguales, partes desiguales. "Si las personas

no son iguales no debern tampoco tener partes iguales."15 Lo contrario sera la injusticia,
es decir, "cuando aspirantes iguales no tienen partes iguales; o cuando no siendo iguales,
reciben, sin embargo, porciones iguales".16 En el primer caso, "cuando aspirantes iguales
no tienen partes iguales", la desigualdad de lo recibido puede consistir en que, cuando se
trata de un bien, "el que comete la injusticia se atribuye ms que lo que debe tener, y el que
la sufre recibe menos que lo que le corresponde";17 cuando se trata de un mal, en que la
persona injusta reciba menos de lo que debe recibir, "porque un menor mal en comparacin
de un mal mayor puede ser considerado como un bien".18
En la segunda especie de justicia, o sea, la reparadora y represiva, la ley considera "a las
personas como completamente iguales. Slo se cuida de averiguar si el uno ha sido
culpable, si el otro ha sido vctima; si el uno ha cometido el dao, y si el otro lo ha
sufrido".19
El juez sirve de mediador entre las partes y trata de igualarlas en lo que les corresponde,
buscando el medio entre el provecho adquirido y la prdida soportada. "Lo ms en el bien,
y lo menos en el mal son el provecho,"20 lo menos en el bien y lo ms en el mal son el
sufrimiento o la prdida. "Lo igual
12
Vase DEL VECCHIO, La ghistizia, op. cit., VI, p. 57 infine, y nota 16; vase
tambin p. 64, n. 9.
13
ARISTTELES, Moral a Nictnaco, op. cit., lib. V, cap. II, p. 158.
14
Ibidem, lib. V, cap. IV, p. 162.
15
Ibidem, lib. V, cap. III, p. 160.
16
Ibidem, loe. cit.
17
Ibidem, p. 161.
18
Ibidem, loe. cit.
19
Ibidem, lib. V, cap. IV, p. 162.
10 Ibidem, p. 163.
FILOSOFA DEL DERECHO
que ocupa el medio entre uno y otro es lo que llamamos lo justo; y, en resumen, lo justo,
que tiene por objeto reparar los daos, es el medio entre la prdida o el sufrimiento del uno
y el provecho del otro."21
Se trata del famoso "justo medio" de ARISTTELES, cuya idea haba sido ya proclamada,
con ms o menos similitud, por BUDA y por CONFUCIO. El filsofo griego escribe: "La
virtud es un medio entre dos vicios que pecan, uno por exceso, otro por defecto."22 El
filsofo chino dice: "Virtute praeditus vir stat in medio constanti; virtute non praeditus
home recedit a medio constanti."23 [El varn dotado de virtud permanece en el medio
constante; el hombre no dotado de virtud se aparta del medio constante.] Y Siddhartha
GAUTAMA, el Buda por antonomasia, exclama: "Dejadme oh bhikshus! que os ensee el
sendero medio, que se mantiene a igual distancia de los viciosos extremos."24 El refrn
popular expresa: "ni tanto que queme al santo, ni tanto que no lo alumbre" (Ventas stat in
medio).
11.3 La justicia individual y la justicia social
Podemos decir que la justicia individual es aquella que se refiere a los hombres en su
individualidad, sin tener relacin directa alguna con la sociedad o el Estado o sea, la que
atiende con preferencia al inters del individuo en s, y no al de la colectividad.

La justicia social, en cambio, es aquella que se refiere a los hombres como integrantes de
una comunidad o agrupacin, o sea, la que atiende preferentemente al inters de la mayora
o de la totalidad de los componentes del grupo, y no al de uno o varios de ellos.
Por eso, a nuestro parecer, la justicia de los tribunales es individual: no atiende
directamente sino al inters particular de los litigantes, de las partes en el proceso; slo
indirectamente repercute en provecho o en contra de la sociedad en general. Aun cuando los
conflictos judiciales se susciten entre gremios o asociaciones, la justicia, en este caso, no
deja de ser individual: el inters en juego es de unos cuantos; no de la mayora ni mucho
menos de la totalidad de los miembros de la colectividad; acaso slo indirectamente pueda
ser general el inters.
21
Ibidetn, loe. cit.
22
Ibidetn, lib. II, cap. VI, p. 72.
23
Tzeu Seu, K'OUNG KI, "L'invariable milieu", Les quatre livres, t. I, 1er., la prface
et le vocabulaire par
Sraphin Couvreur, Socit d'dition Les Belles Lettres, Paris, 1949, nm. 2, p. 30.
24
CARS, op. cit., cap. XVI, nm. 8, p. 61; KHARISHNANDA, op. cit., p. 72.
Justicia individual y justicia social
FEE1
En consecuencia, no considerarnos que la justicia social sea la que PLATN hizo consistir
"en que cada uno haga lo que tiene obligacin de hacer", y que se puede reducir a "hacer
cada quien lo que le corresponde". Ms bien nos inclinamos a creer, con ARISTTELES,
que consiste en la igual distribucin de la riqueza o de la fortuna, de acuerdo con los
mritos de cada persona. Naturalmente, se presenta el problema de saber cules son estos
mritos, como ya lo haba hecho notar con acierto el mismo Estagirita.
11.4 Condiciones para la existencia de la justicia
A pesar de lo que hemos dicho, si miramos con ms atencin el asunto, podemos concluir
que, al final de cuentas, toda justicia es social, porque toda justicia nace en una sociedad de
hombres.
David HUME dice que si el Supremo Creador, de primera intencin, hubiera suprimido
toda sociedad e intercambio entre hombre y hombre: "It seems evident, that so solitary a
being would be as much incapable of justice, as of social discourse and conversation."25
[Parece evidente que un ser tan solitario sera incapaz tanto de justicia como de discurso y
conversacin sociales.] Pero ya lo ha dicho ARISTTELES: la necesidad empuja al ser
humano a vivir en agrupaciones, pues aisladamente es incapaz de bastarse a s mismo. No
se puede concebir al hombre sin sociabilidad, as como no se puede imaginar sin sombra un
cuerpo slido expuesto a la luz.
Es asimismo la necesidad humana la que da origen al problema de la justicia. Supongamos
por un instante, afirma HUME, que la naturaleza ha proporcionado en abundancia a los
hombres todos los bienes necesarios para satisfacer hasta su menor capricho, sin que tengan
que hacer el ms mnimo esfuerzo. En estas condiciones, al no tener ninguna necesidad
insatisfecha, y habiendo exceso de bienes satisfactores, es claro que no provocaran
conflictos de justicia.

Water and air, though the most necessary of all objects, are not challenged as the property
of individuis; or can any man commit injustice by the most lavish use and enjoyment of
these blessings.26
5
David HUME, An enqtiiry concerning the principies of moris, The Open Court
Publishing Company, La
Salle, Illinois, 1953, section III, part. I, p. 24; A treatise of human nature, vol. II, J. M. Dent
& Sons,
London, 1960, book III, part. II, sec. II, pp. 194-195.
6
HUME, An enquiry concerning..., op. cit., sec. III, part. I, p. 16; A treatise..., ed. cit.,
vol. II, book III, part. II,
sec. II, p. 200.
FILOSOFA DEL DERECHO
[El agua y el aire, aunque son los ms necesarios de todos los objetos, no son reclamados
como la propiedad de los individuos; ni puede ningn hombre cometer injusticia por el ms
prdigo uso y goce de estas bendiciones.]
La justicia resultara igualmente un simple adorno intil en el ropaje de la sociedad si todos
los hombres fueran generosos, si desconocieran el egosmo, si el buitre de la avaricia no
anidara en sus corazones.
Increase to a sufficient degree the benevolence of men, or the bounty of nature, and you
render justice useless, by supplying its place with much nobler virtues, and more valuable
blessings.27
[Aumente a un grado suficiente la benevolencia de los hombres, o la bondad de la
naturaleza, y convertir intil a la justicia, supliendo su lugar con virtudes mucho ms
nobles y bendiciones ms valiosas.]
Si nos situamos en los extremos opuestos a estas suposiciones, contina HUME,
desapareceran asimismo las leyes de la justicia. Si a pesar de todos sus esfuerzos los
hombres no pudieran conseguir los bienes necesarios para su subsistencia, el estado de
necesidad aparecera. Es injusto el nufrago que, en el ejemplo que pone tambin KANT,
se aferra desesperadamente a la tabla salvadora, despus de habrsela quitado con violencia
a un compaero de infortunio que perece?
De nada serviran tampoco las leyes de la justicia si todos los hombres fueran unos
malvados. Acaso no seran intiles en una sociedad de facinerosos donde slo imperasen
la fuerza, la rapacidad y el desorden?
Reverse, in any considerable circumstance, the condition of men: Produce extre- . me
abundance or extreme necessity: Implant in the human breast perfect moderation and
humanity, or perfect rapaciousness and malice: By rendering justice totally useless, you
thereby totally destroy its essence, and suspend its obligation upon mankind.28
[Reinvierta, en alguna circunstancia considerable, la condicin de los hombres: Produzca
extrema abundancia o extrema necesidad: Implante en el pecho humano perfecta
moderacin y humanidad, o perfecta rapacidad y malicia: convirtiendo a la justicia
totalmente intil, por ese medio usted destruye totalmente su esencia, y suspende su
obligacin en el gnero humano.]
Para que la justicia subsista se requiere, pues, un trmino medio semejante al de
ARISTTELES: "The common situation of society is a mdium amidst
27
HUME, A treatise..., ed. cit., vol. II, book III, part. II, sec. II, p. 199.
28
HUME, An enquiry..., op. cit., sec. III, part. I, p. 20.

Justicia individual y justicia social


rrg
all these extremes."29 [La situacin comn de la sociedad es un medio entre todos estos
extremos.]
11.5 El problema de la desigualdad econmica
No obstante que, en el fondo, como se ha dicho, toda justicia es social, hemos hecho la
distincin entre sta y la individual, con el fin de que se vea claramente que existen deberes
de justicia para con los individuos en particular o en pequeos grupos, y deberes de justicia
para con todos los miembros de la colectividad; estos ltimos deberes se refieren al
problema de la "justa distribucin de las riquezas".
Nosotros no pretendemos resolver aqu, en unas cuantas lneas, esta dificilsima cuestin
que ha preocupado a los cerebros ms privilegiados de todos los tiempos y de todos los
lugares, sin que le hayan podido dar una cabal solucin. As pues, nos limitaremos a
enunciarla.
El problema de los que poseen ms y de los que poseen menos quiz sea tan antiguo como
el de la propiedad privada. Ya deca TOLSTOI que de sta nacen todos los males. Tan
pronto como algunos individuos se apropiaron de ciertos bienes, y dejaron desposedos a
los dems, naci seguramente la desigualdad en la riqueza que tantas luchas y tantos
derramamientos de sangre ha originado. Vanos han sido los innumerables intentos que se
han hecho para abolira; ella permanece inclume como una roca en medio del mar
embravecido. En ciertos momentos, tal parece que se tambalea peligrosamente, pero no
tarda en recuperar su estabilidad y firmeza. No han bastado las terrorficas amenazas del
infierno cristiano, ni la furia incontenible de la doctrina marxista, ni el siniestro brillo de la
guillotina francesa, ni los gritos desaforados y las piquetas destructoras de la multitud, para
hacerla desaparecer. Al igual que a la Hidra mitolgica, tan pronto como le han cortado una
cabeza, otra nueva le ha vuelto a brotar. Cuando los hombres que, en una poca
determinada, ocupan el pinculo de la riqueza y el poder, desde lo alto de su opulencia son
bajados al cieno de la miseria, otros de inmediato ocupan el sitio dejado por ellos. Resulta
as que permanece la misma comedianta: la desigualdad, slo que con distinta careta.
Cmo dar solucin a este problema ms intrincado que el laberinto de Creta? Cmo
repartir proporcionalmente los bienes materiales, y atendiendo a qu? Atendiendo al
trabajo fsico desarrollado, al cmulo de conocimientos adquirido, al grado de necesidad
del individuo, o a algn otro criteIbidem, p. 21.
FILOSOFA DEL DERECHO
rio? Es claro que pretender una reparticin absolutamente igual sera no solamente necio y
estulto, sino tambin injusto, pues, como lo hizo notar ARISTTELES, no hay peor
injusticia que la de tratar a todos en forma igual, siendo stos desiguales.
El problema ha quedado sin resolver, a pesar del sinnmero de doctrinas y sistemas que se
han elaborado con ese propsito. Todos stos han resultado, a la postre, ineficaces,
utpicos, irrealizables o contraproducentes. El sistema que ha credo haber descubierto la
clave que haba de abrir la puerta secreta que conducira al bienestar econmico de todos es
el que se llama a s mismo socialismo cientfico. Pero nuevamente se presenta aqu el

dilema que Fidor Mijilovich DOSTOIEVSKI ya vea planteado en las tres tentaciones del
"espritu de destruccin" que Jess rechaz: o proporcionar pan a los hombres, a costa de su
libertad, o darles libertad, a riesgo de dejarlos sin pan.30 Lo que, finalmente, se reduce a
esto: el individuo es para la autoridad, o la autoridad para el individuo. En el primer caso, la
personalidad del hombre queda destruida, y la libertad se halla amordazada por una
dictadura sin lmites.
El tiempo se ha encargado de desmentir al "socialismo cientfico", es decir, al comunismo
marxista-leninista. Setenta y cinco aos despus de haberse implantado en la llamada
Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), se derrumb estrepitosamente, al
mismo tiempo que esta Unin. Esto significa que dicho sistema poltico-econmico a la
larga no funcion debidamente, y que el pueblo prefiri la libertad democrtica, a la
"igualdad" comunista. Mijal GORBACHOV, el estadista ruso que prepar ese cambio del
totalitarismo a la democracia, con pocas palabras expresa la situacin general que
prevaleca en la URSS cuando l acept el cargo de Secretario General del Partido
Comunista de la Unin Sovitica (PCUS):
Nuestro pas se haba desgastado en una carrera armamentista extenuante. Los mecanismos
econmicos funcionaban cada vez peor. El rendimiento de la produccin bajaba. Los frutos
del pensamiento cientfico y tcnico quedaban anulados por una economa totalmente
burocratizada. El nivel de vida de la poblacin caa a ojos vista. La corrupcin atacaba
descaradamente todos los escalones del sistema administrativo. La descomposicin
afectaba tambin a la vida espiritual: bajo la capa exterior de una unidad ideolgica
monoltica de la sociedad, cada vez ms asomaban la mentira oficial, la hipocresa y el
cinismo.31
Por muy bella y perfecta que parezca una teora en abstracto, al ser llevada a la realidad, al
ser aplicada en concreto, origina un sinfn de complicacio30
Vase Fedor DOSTOIEVSKI, LOS hermanos Karamazov (poema El gran
inquisidor), t. I, trad. E. Mir, Sopea,
Buenos Aires, 1944, lib. 50., cap. V, pp. 142-152.
31
Mijal GORBACHOV, Memorias de los aos decisivos (1985-1992), Globus,
Madrid, 1994, p. 14.
Justicia individual y justicia social
It
11.6 Relatividad de nuestro conocimiento sobre la justicia
Llegamos as a la conclusin de que ni en la justicia individual ni en la justicia social
hemos hallado una frmula perfecta que nos sirva como unidad de medida para valorar
nuestros actos en cuanto a su justicia o injusticia.
Justicia, se ha dicho, es dar a cada quien lo que le corresponde. Y qu es lo que
corresponde a cada quien? Esto es lo que no se puede precisar de antemano en una forma
general y abstracta. La frmula, pues, resulta vaca, puramente formal, sin contenido. Es
necesario examinar cada caso en particular, en concreto, para llenar con relativa exactitud
este vaco. Hay momentos, sin embargo, en que aun examinando cada caso en particular,
nos parece que la justicia o la injusticia corresponde tanto a una parte como a la otra. Ms
aun cuando la mentira y la disimulacin humanas vienen a oscurecer y a confundir nuestro
criterio

John STUART MILL cita algunos ejemplos de estos casos en los que la justicia parece
corresponder tanto a una como a otra parte. Nosotros slo mencionaremos aquel que se
refiere a si es justo, en una asociacin industrial cooperativa, que al trabajador ms hbil y
de mayor talento se le pague ms que al menos diestro y de menor eficiencia. Los
contrarios a esta posicin, dice MILL, arguyen que toda persona que hace lo mejor que
puede, tiene el derecho de percibir la misma retribucin que todos los dems trabajadores,
sin que haya ningn motivo para ponerla en un plano inferior. Los sostenedores, en cambio,
de la tesis primera, afirman que la mayor parte de la produccin de la cooperativa se debe al
trabajo de los ms eficientes; en consecuencia, si la asociacin adquiere ms beneficios por
este trabajo, es justo que se compense en mejor forma a los ms hbiles y ms capaces. A
nuestro parecer, debera tenerse en cuenta no slo la destreza o eficacia del trabajador, sino
tambin su grado de necesidad. Sera justo que a una persona sin apremiantes necesidades
econmicas se le retribuyera mejor que a otra que carece de recursos suficientes para la
manutencin de su familia? Por eso se ha dicho que al trabajador hay que pagarle segn su
trabajo y segn su necesidad. La cuestin, sin embargo, no es tan sencilla: tanto a una parte
como a la otra, les asiste la razn. Por qu se ha de pagar una cantidad igual a una persona
indigente
FILOSOFA DEL DERECHO
que trabaja poco, y a otra que trabaja mucho pero no tiene urgencia de dinero? El trabajo y
la necesidad pueden contraponerse. Cmo resolver este dilema? John STUART MILL
responde: "Social utility alone can decide the preference."32 [Slo la utilidad social puede
decidir la preferencia.] Sin embargo, en el caso planteado, l no dice qu es lo que la
utilidad social decide. Por otra parte, consideramos que la utilidad no puede servir como
criterio para determinar lo justo o lo injusto, pues su concepto es igualmente variable. El
mismo MILL ya haba dicho: "There is as much difference of opinin, and as much
discussion, about what is just, as about what is usefull to society"33 [Hay tanta diferencia
de opinin, y tanta discusin, acerca de lo que es justo, como acerca de lo que es til a la
sociedad.]
Tal parece, pues, que el concepto de lo justo y de lo injusto queda al arbitrio de la persona
que juzga, sea autoridad o particular, confirmndose de esta manera el famoso apotegma de
PROTGORAS: "El hombre... es la medida de todas las cosas, de la existencia de las que
existen, y de la no existencia de las que no existen."34 Si bien esto es cierto en gran parte,
no consideramos que dicho apotegma sea absoluto. Expliqumonos ms claramente:
aceptamos la existencia de una justicia objetiva, general, absoluta, independiente del
arbitrio humano; pero negamos que esta justicia pueda ser conocida perfectamente por
nuestro intelecto. Slo llegamos a percibir de ella plidos destellos que muchas veces nos
orientan. Ante la imposibilidad de conocer en forma perfecta, cabal, indubitable, la justicia
absoluta, somos nosotros los que decidimos en ocasiones sobre lo que es justo o injusto,
guindonos por la tenue luz de la razn, que no es, en parte, sino el reflejo de la verdadera
concepcin de la justicia. Cuando no podemos alcanzar esta justicia perfecta, absoluta,
objetiva, la suplimos por una imperfecta, relativa, subjetiva, que.puede variar de individuo
a individuo, y coincidir o no con la primera, cosa que no podemos saber con certeza. Nos
convertimos as en medida de la justicia. En estas condiciones, o que es justo para unos
puede no serlo para otros; lo que es injusto en un lugar, en otro puede ser lo contrario.
Mas esto no siempre sucede. En general, podemos distinguir en un caso dado, por medio de
nuestra "intuicin racional", digmoslo as, una vez conocida la verdad de los hechos, de

qu lado se halla la justicia ms o menos objetiva. Hay principios que a travs del tiempo
han permanecido como arquetipos de reglas justas en los pases ms civilizados, y que
difcilmente podran ser rechazados como injustos. He aqu algunos ejemplos:
32
33
34

John Stuart MILL, Utilarianism, J. M. Dent & Sons, London, 1957, chap. V, p. 54.
Ibidem, p. 51.
PLATN, Dilogos (Teeteres), Universidad de Mxico, Mxico, 1922, p. 30.

Justicia individual y justicia social


Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio. [Donde existe la misma razn de la
ley, existe (o debe existir) la misma disposicin legal.] Esta frmula es aplicada
generalmente en la interpretacin por analoga de la ley. Igualmente podra tomarse en el
sentido de que donde existe la misma razn, el mismo motivo, la misma causa, que origin
una determinada disposicin legal, se debe establecer una disposicin igual o semejante a
sta. [Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.] En consecuencia:
Cessante ratione legis, cessat lex o cessat ejus dispositio, o sea, habiendo desaparecido la
razn por la que se estableci la ley, cesan (o deben cesar) los efectos de sta.
Ubi eadem ratio, ibi idemjus. [Donde existe la misma razn, debe existir el mismo
derecho.] Esta frmula, que se asemeja a la primera mencionada, podra traducirse en esta
otra: En igualdad de condiciones, deben tenerse los mismos derechos y, en consecuencia,
las mismas obligaciones, porque no se deben tener los unos sin tener las otras: Ubi
emolumentum, ibi et owus esse debet. [Donde est el provecho, debe estar tambin la
carga.]
En igualdad de condiciones, se deben aplicar las mismas disposiciones a cada quien. Tanto
este principio como el citado en el prrafo anterior obedecen a la generalidad de la ley y de
su aplicacin; no debe haber leyes privativas ni tribunales especiales35 para juzgar
arbitrariamente cada caso concreto. Esto se conoce generalmente con el nombre de
principio de igualdad ante la ley.
Impossibilium nulla obligatio est36 [A lo imposible nadie est obligado.]
Se debe castigar al responsable y absolver al inocente. [Qui non est in culpa, non debet esse
in poena.] De donde: Actore non probante, reus absolvitur. [No probando el actor (su
accin), el reo (o demandado) es (o debe ser) ab-suelto], puesto que: Quisque praesumitur
bonus, doee probetur contrarium. [A toda persona se le presume buena (inocente), hasta
que sea probado lo contrario.] Nemo praesumitur malus. [A nadie se le presume malo.]
Asimismo, en caso de duda se deber absolver [In dubio pro reo], porque ms vale que un
responsable quede sin castigo, y no que un inocente sea castigado. [Laevius est nocentem
absolvere quam innocentem condamnare.]37
Bis de eadem re ne sit actio [No se da accin dos veces sobre una misma cosa.] En derecho
penal existe una mxima semejante: Nemo debet bis punitur pro eodem (uno) delicto,
[Nadie debe ser castigado dos veces por un mismo delito] o, en forma ms breve: Non bis
in idem.38
Vase arts. 13 y 14, 2o. prrafo, de la Constitucin poltica mexicana de 1917.
Digesto, lib. 2, tt. XVII, nm. 185, Celsus, vol. 3o. del Cuerpo..., op. cit., p. 960.
ULPIANO deca... "satius enim esse, impunitum relinqui facinus nocentis, quam
innocentem damnare"
(Digesto, lib. 48, tt. 19, nm. 5).
Vase art. 23 de la Constitucin poltica mexicana de 1917.

na
FILOSOFA DEL DERECHO
Nemo condemnatus nisi auditus vel vocatus [nadie es (o debe ser) condenado si no es odo
o citado]. Este principio obedece a aquel otro: Audi alteram partem [Oye a la otra parte], o
sea, que se debe dar oportunidad al demandado para que se defienda. Se trata de la llamada
garanta de audiencia. Nemo inauditus condemnatur [Nadie no odo es (o debe ser)
condenado.]
Res inter olios acta tertiis eque prodest eque nocet. [El asunto entre los actos de otros no
aprovecha ni daa a los terceros.] En derecho penal existe un principio parecido que se
refiere a la intrascendencia de las penas: Nemo punitur pro alieno delicto. [Nadie es (debe
ser) castigado por delito ajeno.]
Nemo plusjuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet.39 [Nadie puede transferir a
otro ms derecho que el que l mismo tuviere.]
...neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem.40 [...nadie (puede) llegar
a ser rico en detrimento de otro y con injusticia.]
Digesto, op. cit., lib. L, tft. 17, nm. 54, Ulpianus.
Ibidem, nm. 206, Pomponius; lib. XII, tt. 6, ir. 14, Sabinum.
En conclusin, podemos decir que existen normas que han sido y son consideradas
invariablemente justas y que ninguna persona con sano criterio se atrevera a negar. Y hay
otras que cambian de opinin a opinin: las que son justas segn unos, son injustas segn
otros, y viceversa. (Tot capita, tot sententiae.) Por esta ltima circunstancia es imposible
hacer una codificacin del llamado derecho natural, de las normas justas por esencia. Y es
que de la justicia slo podemos tener una idea (sin ser la misma que la del derecho, de que
habla STAMMLER): nunca un concepto absoluto y perfecto. Y aun esta idea es oscurecida
por la falsedad y la simulacin de nuestros dichos y de nuestros actos.
JUSTICIA Y VERDAD
Nolite indicare, nt non iudicemini. MATTAEUM, VII, I; LUCAM, VI, 37
12.1 El problema de la verdad
En su ctedra de tica deca tambin Leopoldo BAEZA que "la humanidad no ha cometido
mayor estupidez que la cometida por Poncio Pilato, cuando, despus de haber preguntado a
Cristo: 'Y qu es la verdad?', antes de que el Nazareno contestara, le dio las espaldas y se
dirigi al pueblo".
Qu prdida, en efecto, para la ciencia y la filosofa! Quin podra decir con exactitud lo
que es la verdad? Intiles han sido los esfuerzos que se han hecho para definirla en forma
indubitable; sus contornos se pierden en las nebulosidades de lo desconocido. Los ms
osados exploradores del pensamiento filosfico no han logrado arrancarle su secreto, el
cual permanece virgen como el metal que se aloja en las montaas. Ego sum via, et ventas,
et vita.1 [Yo soy el camino, y la verdad, y la vida], haba dicho ya Jess. Esta afirmacin,
sin embargo, es ambigua y no da una nocin clara de lo que la verdad sea. Ahora bien, si el
silencio fue la respuesta del Salvador a Pilato, cuan grande no ser el misterio de la verdad,
que ni el mismo Maestro supo expresarlo!

Las alas de nuestro conocimiento estn pegadas con cera como las de caro, y se
desprenden tan pronto como se acercan al sol de la verdad. Por ello, la justicia humana es a
fortiori imperfecta. Adems, el mismo hombre, para no alcanzarla, la encubre con su falsa
y su mendacidad. Todo esto hace
1 JOANNEM, Op. Ct., XIV, 6.
FILOSOFA DEL DERECHO
que la tarea del juez sea sumamente delicada: para poder fallar ste con justicia, necesita
previamente conocer la verdad de los hechos, lo cual, como se ha dicho, es muy difcil, por
no decir imposible. Quiz por eso haya dicho Jesucristo:
Nolite iudicare, et non iudicabimini; nolite condemnare, et non condemnabimini. Dimittite,
et dimittemini. In quo enim iudicio iudicavetis, iudicabimini; et in qua mensura mensi
fueritis, remetietur vobis.1
[No queris juzgar, y no seris juzgados; no queris condenar, y no seris condenados.
Perdonad, y seris perdonados. Porque con el juicio con que habris juzgado, seris
juzgados; y con la medida con que habris medido, seris medidos vosotros.]
Hoc loco opina Agustn DE HIPONA nihil aliud nobis praecipi existimo,, nisi ut
eafacta, quae dubium est quo animo fiant, in meliorem partem interpretemur? [En este
pasaje no se nos precepta otra cosa sino simplemente que se interpreten en el mejor
sentido aquellos actos cuya intencin con que se hacen es dudosa.] Cuando haya duda
acerca de con qu intencin se hace una cosa, debemos abstenernos de juzgar; y si
juzgamos, debemos hacerlo en el mejor sentido posible. Hay ciertas acciones, contina
Agustn DE HIPONA, que no pueden ser hechas sino con mala intencin: por ejemplo, las
fornicaciones, los adulterios, los hurtos, las injurias, los homicidios, etc. Hay otras que slo
pueden ser hechas con intencin buena. Y hay otras ms que pueden ser hechas con una u
otra intencin. Sunt ergo quaedam facta media, quae ignoramus quo animo fiant, quia et
bono et malo fieri possunt, de quibus temerarium est iudicare, mxime ut condemnemus.4
[Hay, pues, ciertas acciones intermedias, que ignoramos con qu intencin son hechas,
porque se pueden hacer con buena y mala intencin, de las cuales es temerario juzgar,
mxime para condenarlas.] Estas acciones sern juzgadas a su debido tiempo por el Seor,
cuando aclare todas las cosas ocultas y descubra los secretos designios humanos.
De manifestis ergo iudicemus, de occultis vero Deo iudicium relinquamus: quia et ipsa
abscondi non possunt, sive mala sive bona, cum tempus advenerit quo manifestentur.5 [En
consecuencia, juzguemos de los actos manifiestos, dejemos a Dios el verdadero juicio de
los ocultos: porque los mismos no pueden quedar escondidos, ya sean malos o buenos,
cuando llegue el tiempo en que se manifiesten.]
2
LUCAM op. cit., VI, 37; MATTAEUM, op. cit., VII, 2.
3
Agustn DE HIPONA, El sermn..., ed. cit., lib. II, cap. XVIII, nm. 59, p. 960.
4
Ibidem, nm. 60, pp. 961-962.
5
Ibidem, p. 962.
Justicia y verdad
FTE1

Pero el juicio de que nos habla el mandamiento cristiano no se evita con slo abstenerse de
juzgar en los casos donde haya duda, donde la intencin del reo se halle oculta, sino es
necesario tambin, para evitarlo, abstenerse de juzgar cuando no se sepa con exactitud si el
autor de la falta es susceptible de enmienda. Por eso Agustn DE HIPONA agrega:
Do sunt autem in quibus temerarium iudicium cavere debemus, cum incertum est quo
animo quidque factum sit, vel cum incertum est qualis futurus sit qui nunc vel bonus vel
malus apparet.6
[Dos son, pues, las cosas en las cuales debemos precavernos de juzgar temerariamente:
cuando es incierta la intencin con que alguna cosa fue hecha, o cuando es incierto cul sea
el futuro de quien ahora aparece bueno o malo.]
CARNELUTTI, por su parte, segn ya hemos visto, considera que lo que Jess quiso poner
de manifiesto en el pasaje de que hablamos es la responsabilidad del juzgador, la
importancia del dinamismo interior del juicio sobre el mecanismo exterior del proceso. Y
acaso sea sta, piensa el autor italiano, la ms paradjica de las enseanzas cristianas. "La
responsabilit del giudice si concreta nel rischio di patire, a sua volta, ingiustizia s'egli
ingiustamente giudica."7 [La responsabilidad del juez se concreta en el riesgo de padecer, a
su vez, injusticia si l juzga injustamente.] Pero, de quin provendra esta injusticia para el
juez inicuo? De un juzgador terrenal situado en el mismo plano que l? Si bien nos
fijamos, veremos que la doctrina cristiana, cada vez que habla de una recompensa o de un
castigo, lo hace en un sentido ultramundano, o sea, que el premio o la expiacin provendr
de un Ser Superior que se halla por encima de los hombres. El cristianismo no promete
galardones ni amenaza con penas de este mundo, sino augura goces o sufrimientos
ultraterrenales. (Regnwn meum non est de hoc mundo.8 [Mi reino no es de este mundo.])
Tambin en este caso, al hablar de un juicio y una medida que sern aplicados al que juzga
injustamente, se est refiriendo a un juicio y a una medida sobrehumanos, ultraterrenos,
celestiales. Pero entonces surge esta pregunta: es posible que el Altsimo, el Ser Justo por
excelencia, sea capaz de aplicar una medida injusta a aquel que us igual medida para con
otro? Agustn DE HIPONA contesta negativamente: Nidio modo Deus vel temer iudicat,
vel iniqua mensura cuiquam rependit.9 [De ningn modo Dios juzgar temerariamente, ni
medir con medida injusta a nadie.] Lo que sucede, dice, es que ipso
6
7
8
9

Ibidem, nm. 62, p. 962.


CARNELUTTI, op. cit., nm. 7, p. 32.
JOANNEM, XVIII, 36.
Agustn DE HIPONA, El sermn..., ed. cit., nm. 62, p. 962

FILOSOFA DEL DERECHO


peccato anima moritur, quodcumque commiserit.10 [El alma muere con el mismo pecado
cualquiera que cometa]; quoniam temeritas qua puns alium, eadem ipsa te puniat necesse
est.11 [La temeridad con que castigas a otro, es necesario que con la misma te castiguen.]
Nosotros, por nuestra parte, consideramos asimismo que el Ser Supremo no ser injusto
cuando aplique a un hombre la misma medida injusta que ste aplic a otro, porque si bien
es cierto que la medida injusta es tal en el momento en que un hombre la aplica a otro, en
cambio no lo es cuando esa misma medida es aplicada por la mano divina a ese hombre que
la aplic anteriormente: de injusta se convierte en justa. Pongamos un ejemplo para mayor

claridad: supongamos, por ejemplo, que un juez terrenal condena a un inocente, a pesar de
que conoce esta inocencia. Est, pues, aplicando una medida, una pena, una sancin,
injustamente. El juicio divino consistir entonces en aplicar esta misma sancin, esta misma
pena, esta misma medida, a ese juzgador inicuo. Pero en tanto que en el primer caso la pena
era injusta por haber sido aplicada a un inocente, en el segundo caso no lo es, puesto que se
estara aplicando a una persona responsable de iniquidad. Quiz se tratara aqu de la "Ley
del talin", pero aplicada con la mayor precisin y justeza posibles. Esta ley significa que el
castigo debe ser exactamente igual al dao causado, lo que en la justicia humana resulta
casi imposible, segn despus veremos. Ahora bien, en el caso que analizamos, por ser el
Creador absolutamente omnisciente, puede aplicar con rigurosa precisin la pena que
corresponde al dao causado al inocente, que no es otra que la que le fue impuesta a ste
por el juez injusto. Pero no se estara cometiendo entonces una injusticia al juzgador inicuo,
como opina CARNELUTTI, sino que, por el contrario, se estara haciendo justicia, al ser
condenado el responsable de la injusticia, a sufrir el castigo de su falta. Escribe
CARNELUTTI:
Quando a coloro che stavano per lapidare l'adultera Ges ha detto: 'chi di voi senza
peccato scagli la prima pietra', Egli ha additato la ragione profonda della difficolt: il
peccato ombra e, per giudicare, occorre la luce. Difatti, andandosene ad uno ad uno, a
cominciare dai pi vecchi (Giovanni, VIII, 7), coloro hanno riconosciuto la propria
indegnit. E quando, racccolti nel Sinedrio, i nemici di Lu hanno preteso di giudicarlo, il
silenzio opposto alie loro interrogazioni (Matteo, XXVI, 63) ha accusato del pari la loro
indegnit. II che, in termini giuridici, si riduce al rilievo che il giudice, per giudicare la
parte, dev'essere super partes; ma quale l'uomo che non sia, purtroppo, una parte?"12
10
Ibidem, p. 964.
11
Ibidem, p. 962.
12
CARNELUTTI, op. cit., nm. 7, pp. 31-32.
Justicia y verdad
[Cuando a los que estaban por lapidar a la adltera Jess ha dicho: "Quien de vosotros est
sin pecado arroje la primera piedra", El ha indicado la razn profunda de la dificultad: el
pecado es sombra y, para juzgar, es necesaria la luz. En efecto, yndose uno a uno,
comenzando por los ms viejos (Juan, VIII, 7), aqullos han reconocido la propia
indignidad. Y cuando, recogidos en el Sanedrn, los enemigos de El han pretendido
juzgarlo, el silencio opuesto a sus interrogaciones (Mateo, XXVI, 63) ha acusado
igualmente su indignidad. Lo que, en trminos jurdicos, se reduce a la observacin de que
el juez, para juzgar a la parte, debe estar super partes; pero, cul es el hombre que no sea,
desgraciadamente, una parte?]
En otros trminos: slo tiene derecho a juzgar aquel que es digno para ello, que merece tal
privilegio. Y quin merece tal privilegio? Aquel que est libre de toda culpa. De manera
que slo una persona completamente honorable, recta, justa, honesta, debe ser juez. Cmo
podra un delincuente juzgar a otro delincuente, si l mismo merece que lo juzguen?
(Numquid potest caecus caecum ducere?13 Puede acaso un ciego conducir a otro ciego?)
ste es, a nuestro parecer, el sentido que encierra la frase: "No juzguis, para que no seis
juzgados". Tanto es as, que Jess agrega en seguida:
Quid autem vides festucam in oculo fratris tui, et trabem in oculo tito non vides? Aut
quomodo dicisfratri tno: Sine ejiciam festucam de oculo tito, et ecce trabs est in oculo tito?

Hypocrita, ejice primum trabe de oculo tito et tune videbis ejicere festucam de oculo fratris
tui.14
[Mas, por qu ves la pajuela en el ojo de tu hermano, y no ves la viga en tu ojo? O, cmo
dices a tu hermano: Djame sacar la pajuela de tu ojo, y he aqu que la viga est en el tuyo?
Hipcrita, echa primero la viga de tu ojo, y entonces vers cmo sacar la pajuela del ojo de
tu hermano.]
Como si dijera: por qu juzgas a una persona que ha delinquido, si t mismo eres un
criminal? Por qu pretendes que se cumpla un contrato, si t no cumples tampoco con tus
obligaciones contractuales? Para que puedas juzgar, es necesario que t seas una persona
virtuosa e irreprochable. Limpia primero tu vida de toda falta, y entonces podrs ser juez.
Se est exigiendo, en consecuencia, la honorabilidad y la decencia del juzgador.
As como Jess dijo a los que se disponan a lapidar a la adltera: Qui sine pecatto est
vestrum, primus in Mam lapidem mittat.15 [Quien de vosotros est sin pecado, arroje el
primero la piedra contra ella], nosotros podemos decir: el que est libre de toda culpa, sea el
que juzgue la falta. Pero como es difcil
13
LUCAM, op. cit., VI, 39.
14
MATTAEUM, op. cit., VII, 3, 4 y 5; LUCAM, op. cit., VI, 41-42.
15
JOANNEM, op. cit., VIII, 7.
FfEI
FILOSOFA DEL DERECHO
encontrar (en el caso de que exista) a un hombre que no haya cometido jams una falta,
todo juez humano debe ser benvolo en el momento de juzgar al reo, mxime si tiene en
cuenta que la verdad absoluta nunca la sabr.16 Si autem cogitantes nosmetipsos dice
Agustn DE HIPONA invenerimus in eo esse vitio, in quo est Ule quem reprehender
parabamus, non reprehendamns, eque obhrgemus: sed tamen congemiscamus; et non
illum ad obtemperandum nobis, sed adpariter conandum invitemus.17 [Pues si
reflexionando sobre nosotros mismos encontramos que tenemos el mismo vicio en que est
aquel a quien pensbamos reprender, no lo reprendamos, ni lo censuremos: pero no
obstante, gimamos con l; e invitmoslo no a ceder a nuestras amonestaciones, sino a
enmendarse juntamente con nosotros.] Y si lo reprendemos y lo enjuiciamos, seremos
reprendidos y enjuiciados por el Juez Supremo, segn la doctrina cristiana, con la misma
reprensin y el mismo juicio que nosotros hayamos usado. Sabio consejo aquel que diera el
Caballero de la Triste Figura a su escudero Sancho:
Al culpado que cayere debajo de tu jurisdiccin, considralo hombre miserable, sujeto a las
condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuere de tu parte, sin hacer
agravio a la contraria, mustratele piadoso y clemente; porque aunque los atributos de Dios
todos son iguales, ms resplandece y campea, a nuestro ver, el de la misericordia que el de
la justicia.18
12.2 El relato sobre Virata
Una vez creado el hombre, el hlito divino empa el cristal de sus ojos y le impidi mirar
la verdad. Si tarea difcil (por no decir imposible) es alcanzar la verdad absoluta, y por ello
debemos ser benvolos en nuestros juicios, tanto o acaso ms lo es alcanzar la perfecta
justicia. Esta dificultad se traduce ms bien en imposibilidad. En efecto, aun conociendo la
verdad de los hechos, hara falta saber si el juicio que aplicamos es realmente justo.

Cuntas veces creemos estar haciendo justicia, y lo que en realidad hacemos es cometer
injusticia! DEL VECCHIO ha hecho resaltar tambin, en el campo del derecho pe16
KELSEN dice: la misin del rgano jurisdiccional "no se dirige tanto a establecer la
'verdad' como a
poner fin a un litigio. Si la investigacin del hecho 'verdadero', la persecucin de la 'verdad',
no
tuviera fin cmo podra tenerlo, si la verdad absoluta es inaccesible a los hombres? se
frustrara
en el proceso la aplicacin del derecho ms justo, incluso del derecho natural" (KELSEN,
La idea del
derecho natural, ed. cit., XIII, p. 38 ab initio.)
17
Agustn DE HIPONA, El sermn..., ed. cit., lib. II, cap. XIX, nm. 64, p. 966.
18
Miguel DE CERVANTES SAAVEDRA, El ingenioso hidalgo don Quijote de la
Mancha, Sopea, 4a. ed., Buenos
Aires, 2a. parte, cap. XLII, p. 381.
Justicia y verdad
FCS1
nal, esta dificultad.19 A este propsito, acude a mi memoria aquel hermoso relato de Stefan
ZWEIG que lleva por ttulo Los ojos del hermano eterno. Recordar, aunque sea muy
brevemente, esta interesante narracin que nos muestra cuan grande es el problema de la
perfecta justicia, para el juez que intenta alcanzarla. Cuando ste cree haberla ya atrapado,
se le escurre de entre las manos como una resbaladiza anguila.
rase un guerrero que gozaba de un enorme prestigio, cuya lanza no erraba un solo golpe y
cuya fama era tan grande como su valor.
Sucedi una vez que el hermano de la reina, quien administraba la mitad del reino donde se
desarrolla el relato, trat de apoderarse de la otra mitad. Para ello, habase adueado de las
sagradas garzas reales, smbolo del poder monrquico. La guerra era inevitable; se poda
percibir en el ambiente como un hedor penetrante. Ya se oan a lo lejos los estridentes
alaridos de los rebeldes, el ruido ensordecedor de los cuernos guerreros y el sonido
metlico de los cmbalos. En esta situacin peligrosa, intilmente buscaba el rey en su torno
una mano amiga que le diera apoyo: todos lo haban abandonado. Incluso sus antiguos
oficiales a los que l haba considerado invariablemente fieles, habanse unido a los
insurrectos. En medio de su desesperacin, recuerda, sin embargo, a aquel valeroso
guerrero al que todos llaman "El Rayo de la Espada", quien siempre le haba dado muestras
de fidelidad. Solicita, pues, su ayuda, y ste se la brinda inmediatamente.
Mas no alarguemos mucho el relato. Diremos tan slo que Virata, que as se llamaba el
valiente guerrero, vence con un puado de hombres a los enemigos del rey, y los que no
perecen en la batalla huyen despavoridos. Pero el destino, que siempre teje los
acontecimientos ms mordaces, le tena reservada al vencedor guerrero una sorpresa trgica
y desagradable. Una vez terminado el combate, Virata pasa revista a los cadveres y, de
repente, el semblante se le pone plido y la mirada refleja un sentimiento de angustia y de
terror: entre los vencidos, yacente ah sin vida, con los ojos fijamente abiertos, se hallaba su
hermano, quien se haba unido a los insurgentes. Esos ojos fraternales, abiertos y con una

expresin fija y penetrante, haban de clavrsele en lo ms profundo del alma, y haban de


perseguirlo durante toda su existencia. El que haba salido del mismo seno materno que l
yaca all, exnime, sin el vital aliento; pero lo que ms espantaba al vencedor guerrero y le
produca un sbito dolor en el pecho que lo haca estremecer era una certidumbre que se
agigantaba en su cerebro y que no se atreva a negar: l mismo, cegado por
Vase Giorgio DEL VECCHIO, Sul fondamento della giustizia pnale e sulla riparazione
del torto, Dott. A. Giuffr editore, Milano, 1958, especialmente nms. II y III; "Nota sul
resarcimento del danno in relazione alia pena", extracto de la Rivista Internazionale di
Filosofa del Diritto, anno 1951, fase. I, Fratelli Bocea editori, Milano, 1951.
FILOSOFA DEL DERECHO
las sombras de la noche, haba dado muerte a su propio hermano! Fcil es imaginarse el
infierno por el que debi de haber atravesado Virata en esos momentos. Jurse a s mismo
que, desde ese mismo instante, no volvera jams a empuar un arma en contra de un ser
humano, pues haba comprendido que todos los hombres son hermanos entre s, y que toda
vida humana merece respeto.
El rey le hizo al guerrero victorioso honores que a nadie antes haba hecho, y le ofreci
incluso la mitad de su reino. Mas Virata slo ambicionaba una cosa: llegar a ser un hombre
justo. El rey diole entonces el cargo de administrar justicia.
Seis largos aos transcurrieron en aquel lejano pas de los Birvag; seis primaveras siguieron
a seis inviernos. Desde lo alto de la escalinata rosa del palacio real, Virata imparta justicia.
Si antes su fama de guerrero era grande, no menos lo era ahora su fama de juez justiciero e
imparcial. Antes de dictar un fallo, meditaba en medio de la frescura de la noche, para que
su juicio fuera claro y equitativo y, adems, lavaba con agua fra su frente y sus manos, para
disipar el fuego de la pasin. Mas he aqu que un da le es presentado un hombre al que
llevaban atado y con los pies sangrantes por las asperezas del camino. Virata pregunt
quin era ese hombre, y los que lo conducan maniatado respondieron que se trataba de un
homicida que haba dado muerte a once personas. Virata interrog al acusado sobre la
certeza de la acusacin, y aqu se present el problema de la verdad..."Cmo puedes t
pretender conocer pregunt, a su vez, el reo lo que he hecho, puesto que ni yo mismo
s lo que mis manos hacen, cuando la ira se aduea de mi alma?"20 En el resto del
interrogatorio, el acusado guard obstinado silencio, y el resultado fue que se dictara en su
contra esta sentencia: "Sobre este hombre pesa la pena de muerte dijo Virata, pues a
once hombres empuj del calor de su cuerpo al mundo de la transformacin. Durante un
ao madura, en el regazo de la madre, la vida de un hombre; del mismo modo ste estar
encerrado un ao en las tinieblas de la tierra por cada hombre que ha matado. Y, como ha
vertido once veces la sangre de los hombres, once veces al ao ser flagelado hasta que la
sangre brote de su piel, para que en esta forma pague la cuenta de su maldad con el nmero
de sus vctimas. Mas no quiero que se le quite la vida, pues la vida pertenece a los dioses y
el hombre no puede decidir de lo que es de los dioses. Ojal sea justo mi dictamen, que slo
expres en holocausto de la ecuanimidad."21 En conclusin, once aos de presidio
subterrneo, y once flagelaciones en cada uno de ellos hasta que manara la sangre, fue la
pena
20
Stefan ZWEG, Los OJOS del hermano eterno, trad. M. Ortiz, Renovacin, Buenos
Aires, 1944, p. 27.
21
Ibidem, pp. 29-30.

/
Justicia y verdad
que Virata impuso. Era justa esta condena o, por el contrario, era injusta? El problema de
la justicia se presenta. No habra sido ms justo, como el mismo reo lo peda, que se le
condenara a la pena capital, puesto que haba matado? Y aun con esta pena no se hubiera
quiz satisfecho una plena justicia, pues para ello se hubiera requerido matar once veces al
condenado, como ste haba hecho. Ya que esto era imposible, no hubiera sido ms
equitativo aplicarle la pena mxima? Los impugnadores de la pena de muerte y, a la vez,
devotos creyentes de la divinidad, argumentaran del mismo modo que Virata: nadie tiene
derecho a quitar la vida, sino el que la ha dado: Dios.
Aprovecharemos la coyuntura para hablar muy brevemente sobre los argumentos que dan
los defensores de la pena de muerte ("mortcolas"), para sostener las ventajas de sta y su
legitimidad, y los de los impugnadores de la misma (abolicionistas), para sostener sus
desventajas e ilegitimidad.
Los primeros dan los siguientes argumentos:
1.
La pena de muerte es intimidante. Sirve para que otros se abstengan de cometer
graves delitos, por el temor de que se les condene a perder la vida.
2.
La prisin perpetua no salvaguarda suficientemente a la sociedad, pues el
condenado puede evadirse y cometer nuevos crmenes que se habran podido evitar si ste
hubiera sido ajusticiado. A nuestro modo de ver, ste es el argumento ms slido de los
"mortcolas".
3.
La pena debe ser proporcional a la gravedad del delito.
4.
La pena de muerte es aceptada tanto en el Antiguo como en el Nuevo Testamento.
5.
Todos los pueblos la han aplicado en castigo de graves delitos.
6.
Restaura el orden jurdico roto.
7.
Crea la seguridad, la tranquilidad de los ciudadanos. Defiende el orden social.
8.
Depura la raza, al eliminar a los criminales incurables, incorregibles, reincidentes y
sumamente peligrosos.
Los segundos, los abolicionistas, dan, a su vez, los siguientes argumentos que son, en
general, los contrarios a los de los "mortcolas":
1.
La pena capital es de efecto crimingeno. Induce al delito, no es intimidante; por el
contrario, donde se aplica proliferan los grandes criminales, sobre todo cuando la ejecucin
de stos se hace pblicamente. Es ms intimidante la pena de prisin perpetua.
2.
Es una venganza, y no da alguna oportunidad de enmienda, de correccin, de
readaptacin al culpable.
FILOSOFA DEL DERECHO
3.
Es una violencia extrema, y la Iglesia catlica siempre ha condenado toda violencia.
4.
Es inhumana porque destruye la vida, que es un derecho fundamental del hombre.
Adems, slo Dios tiene el derecho de quitar la vida, puesto que l la otorg, argumento
que ya hemos mencionado.
5.
Viola el mandamiento divino de "No matars".
6.
Es opuesta a la concepcin moderna de la justicia, que debe ser readapta-dora del
delincuente.
7.
Se aplica sobre todo a los pobres e ignorantes, que por su estado de miseria son los
que ms delinquen.

8.
No hay manera de corregirla si se comete un error judicial.
Entre todos estos argumentos, el que nos parece de mayor peso es este ltimo.
Los sentimientos humanos actuales no se inclinan fcilmente a aceptar la pena de muerte.
Sin embargo, surge la duda de si en crmenes sumamente graves que conmueven y
escandalizan a la opinin pblica, como sera, por ejemplo, el de tortura, violacin y
homicidio de menores de edad, y aun de personas mayores, no sera aconsejable la
aplicacin de la pena capital.22
Slo conoce el dolor el que lo ha sufrido; slo conoce la verdad el que la ha vivido. Tal es
el significado de las palabras que lanz despus el reo a su sentenciador. Cmo se puede
saber si un castigo es ms severo o ms benvolo que otro, y que por tanto debe
corresponder a tal o cual delito, si nunca se ha experimentado dicho castigo en carne
propia? Slo conoce la luz el que la ha visto. Conmovido por la mirada (que le record la
fraternal) y los reproches del sentenciado, Virata abandona por la noche su casa, y se dirige
secretamente a las rocas donde se hallan perforados los calabozos del reino. Haba decidido
ocupar por algn tiempo el lugar del condenado, no sin antes hacerle prometer que al cabo
de una luna se presentara al rey y le entregara un manuscrito donde constaba la identidad
de Virata, para que ste fuera puesto en libertad.
Treinta soles no iluminaron el sombro rostro del hombre encerrado en la oscura prisin:
treinta das que para Virata fueron treinta aos de noches constantes. En un principio, la
calma y la meditacin esclarecan su espritu. Mas de pronto, dudas torturantes se
levantaron amenazadoras. Y si aquel presidiario faltara a su promesa, y lo dejara por miles
y miles de das en las
Para el desarrollo del tema de la pena de muerte, nos hemos basado en la obra de un
"mortcola": Legitimidad de la pena de muerte, por Emilio SILVA DE CASTRO, y en los
respectivos libros de dos abolicionistas: La pena de muerte, por Jean IMBERT, y
Meditacin sobre la pena de muerte, por Agustn BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE.
Justicia y verdad
profundidades de la tierra? Atormentado por sus pensamientos, el tiempo se le haca
interminable. Las gotas de agua que se escurran por las paredes de roca, parecanle
segundos materializados que iban cayendo, con un tic-tac desesperante, en el lento y
montono transcurrir de las horas. Comprendi entonces la profunda verdad de lo que antes
haba dicho el reo: que un instante vivido a la luz del da no es igual a otro vivido en las
tinieblas de una crcel perforada en las entraas del suelo.
Qu es preferible para un asesino: la muerte o la tortura? Cul es el justo castigo que
merece? Y, en general, cmo graduar la pena para que sea exactamente proporcional al
delito cometido? stos y otros muchos problemas se presentan al juzgador que pretende
tener la justicia en sus manos, sin ver que sta es inatrapable como el humo que se desliza
entre los puos. Aun cuando en algunas ocasiones creemos haberla sujetado, la verdad nos
quita la venda de los ojos, y vemos entonces que la balanza justiciera se inclina
inevitablemente hacia un lado o hacia el otro. El primer gran problema es el de conocer la
verdad de los hechos; el segundo, el de conocer la verdad de la justicia absoluta. Como el
primer conocimiento es siempre defectuoso, resulta que el segundo es necesariamente
inalcanzable. Por no conocerse la verdad de los hechos, fue condenado injustamente
Dimitri Karamazov, el clebre personaje de la no menos clebre obra de DOSTOIEVSKI.
Por no conocerse la verdad de la justicia, fue sentenciado, acaso injustamente, el
delincuente annimo juzgado por Virata.23

12.3 Ley del talin


Si el hombre estuviera capacitado para conocer la verdad en toda su grandeza, la lex
talionis sera seguramente la medida proporcional que ms se acercara a la perfecta justicia.
Pero, por desgracia, como ha hecho notar Charles RENOUVIER, si bien esta ley es buena
en s, la equivalencia matemtica que supone es irrealizable. Hay que tener en cuenta
igualmente lo que ya deca ARISTTELES: que no se debe castigar de la misma manera
un delito involuntario que uno voluntario. Cuando el delito no es premeditado, cuando no
existe dolo por parte del agente, sino que el hecho es cometido en un momento de ira
exacerbada o por culpa e imprudencia del autor, es claro que la Ley del talin no sera
aplicable. Empero, en los delitos dolosos en que interviene la
Hacemos la aclaracin de que citamos casos novelsticos, en virtud de que son ms
universales que los de la vida real, aun cuando estos ltimos sean tal vez ms dramticos y
ms patticos que los otros, creados por la imaginacin.
E2
FILOSOFA DEL DERECHO
voluntad perversa del malhechor, consideramos que el ideal sera la aplicacin exacta de
dicha ley. Mas como se trata precisamente de un ideal, el mismo es irrealizable.
Recordemos la enunciacin que de la Ley del talin hace la Biblia (liber Deuteronomii,
caput XIX, versiculus 21): "Non misereberis ejns, sed animam pro anima, ocuhim pro
oculo, dentem pro dente, mannm pro mann, pedem pro pede exiges". (No te compadecers
de l, sino exige vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie.)
Jean Marie GUYAU, por el contrario, niega la justicia de la Ley del talin por la idea de
venganza que en ella se contiene; se debe castigar al delincuente, nos dice, no para hacerle
expiar su falta, sino para tratar de corregirlo. Pretender que un delito sea castigado por el
dao que ocasion sera intil, pues "lo hecho, hecho est". (Pensamiento semejante
sostena ya PROTGO-RAS.) Nada se va a remediar con aadir un mal, el del castigo, al
otro que ya existe, el del delito. "Agregese el mal sensible del castigo al mal moral de la
falta, con pretexto de expiacin, y se habr duplicado la suma de los males sin reparar
nada."24 Si se aceptase la pena como una expiacin del delito, como una venganza, la
misma no podra ser justificada, prosigue GUYAU; la pena de muerte, por ejemplo, sera un
asesinato cometido por el verdugo, con la agravante de que ste no tendra ningn inters
personal que explicara su crimen. Mas todo castigo se justifica por la utilidad social que
persigue con la posible enmienda del delincuente. La Ley del talin no tiene como fin la
defensa social ni la prevencin del delito, sino la venganza del dao causado; por eso es
inaceptable, afirma el pensador francs. "De ninguna forma se debe hacer sufrir al culpable
ni restringir su libertad por el hecho de que, en el pasado, haya violado la libertad ajena,
sino porque es capaz de violarla nuevamente."25
As pues, se castigar al delincuente no porque haya delinquido, sino porque puede volver a
delinquir: se castigar no un hecho consumado, sino uno posible en el futuro. Es justo
esto?, preguntamos nosotros. Es justo que se castigue a una persona por una accin que
todava no comete, pero que puede llegar a cometer? La respuesta, evidentemente, es
negativa. A nuestro parecer, la pena no slo debe ser un medio correctivo, de defensa social,
sino tambin uno reparador, hasta cierto punto vengativo, impuesto por el Estado en

sustitucin del individuo; debe ser tanto enmendadora del criminal, como compensadora
del dao ocasionado. Si la Ley del talin pudiera aplicarse con
24
J. M. GUYAU, Esbozos de una moral sin obligacin ni sancin, trad. Hctor Alberto
lvarez, Amricalee,
Buenos Aires, 1944, lib. 3o., cap. lo., II, nm. 1, p. 175.
25
Ibidem, nm. II, nota 1, p. 177.
Justicia y verdad
Esa
rigurosa exactitud, acaso s sera la regla que ms se aproximara a la perfecta justicia; por lo
menos, en el derecho penal. Pero ya hemos dicho que esto es imposible.
12.4 Justicia y legalidad
El problema de la justicia no solamente se presenta cuando se trata de aplicarla a un caso
concreto, sino tambin cuando se intenta determinar qu es lo justo en abstracto, en general,
en cierta situacin jurdica. En el robo, por ejemplo, qu es lo ms justo: condenar
nicamente a la devolucin de la cosa robada, o tambin al pago de una indemnizacin, ya
sea para la vctima del delito o para el Estado como representante de la sociedad, o habr de
exigirse, adems, que se imponga al responsable una pena de prisin o cualquiera otra
sancin corporal? Y, en este ltimo caso, qu castigo ser el ms conveniente, el menos
injusto? Por otra parte, cmo medir con justicia el tiempo de la reclusin? El problema
admite diversas y mltiples soluciones, sin que se pueda precisar con exactitud cul es la
justa. En esa virtud el legislador humano puede escoger alguna o algunas de ellas o todas a
la vez y, al hacerlo, lo mismo puede estatuir con justicia, que caer en la injusticia.
SCRATES, sin embargo, ha dicho que lo "que es legal es justo".26 No ha faltado quien
haya querido interpretar esta frase en el sentido de que el pensador griego quiso afirmar con
ella que el hombre justo debe acatar las leyes, independientemente de que sean justas o
injustas, y no que todo lo que el legislador ordene sea justo por fuerza. Ms adelante, en
efecto, SCRATES parece confirmar esa interpretacin cuando dice:
Por tanto, aqul se hallar en legalidad que se conforme a los reglamentos polticos, y
estar en la ilegalidad quien los traspase... As que ser justo ser obedecerlos; e injusto, el
desobedecerlos... Consiguientemente, quien obra legalmente es justo y quien ilegalmente,
injusto.27
Mas si as fuera, SCRATES se estara contradiciendo. Supongamos, en efecto, que un
hombre que se precia de justo obedece y cumple una ley injusta. Ser realmente justo?
Puede ser justo un hombre que comete una injusticia slo por cumplir la ley? Se puede
ser justo e injusto a la vez? Quiz este hombre respondiera con las mismas palabras que
SCRATES pone en boca de
JENOFONTE, op. cit., lib. IV, nm. IV, p. 309 Loe. cit.
FILOSOFA DEL DERECHO
las leyes, las cuales le diran: "abandonando hoy la vida, la dejas condenado injustamente,
no por nosotras las leyes, pero s por los hombres";28 es decir, que, en todo caso, los
hombres son los injustos y no las leyes. Por consiguiente, como no hay leyes injustas,
nunca puede cometer injusticia el que las cumple. Claro que si aceptamos la idea de que
slo los seres con voluntad propia, dotados de razn, conscientes de sus actos, pueden

realizar la justicia o la injusticia, tendremos que aceptar igualmente que slo los hombres
pueden ser justos o injustos. Tampoco habra entonces acciones inicuas, actos vituperables,
normas criticables, en s, en forma independiente, desligados del ser humano. Y, en verdad,
as es. Slo por extensin se califica de justos o de injustos a los decretos, los reglamentos,
las leyes, las sentencias judiciales, como frutos o productos de la actividad del hombre.
Estos decretos, reglamentos, leyes, sentencias judiciales, en s, no son ni justos ni injustos,
pues carecen de discernimiento, de raciocinio, de alma, de espritu; son simplemente
expresiones o manifestaciones de la voluntad humana, que es la justa o injusta. Con todo
esto, no podemos admitir que un hombre conserve su calidad de justo, cuando acata una ley
inicua, pues si bien, en estricto sentido, la ley no puede ser, en s, justa ni injusta,
representa, sin embargo, una expresin de la voluntad humana, la del legislador o
legisladores, que s puede ser lo uno o lo otro. Pretender que el hombre debe acatar, sin
reparos, ciegamente, todas las leyes humanas, es tanto como quitarle todo juicio crtico y
obligarlo a aceptar todas las decisiones, aun las injustas, de otros hombres tan imperfectos
como l. No sera entonces sino un juguete inanimado en las manos de sus congneres. Si el
Ser Supremo le ha dado a la criatura humana un cierto margen de libertad, de libre arbitrio,
por qu va a ser coartado este margen en forma absoluta o casi absoluta por los hombres
que se encuentran en el poder? A esto equivaldra el pretender, como pretenda
SCRATES, que se obedezca sin chistar, ciegamente, las leyes del Estado, aun las injustas.
As y todo, no propugnamos tampoco la idea de la violacin constante de las normas
estatales. Lo que defendemos es el derecho que tiene el hombre de no obedecerlas cuando
sean patentemente injustas. Caro fue el precio que pag SCRATES por su doctrina: para
estar acorde con sus ideas, march con nimo sereno a la muerte, rechazando con gesto
decidido la proposicin de fuga que Critn le haca... "el deber siempre y en todas partes
manda ejecutar lo que el Estado y la patria ordenen".29 Si este pensamiento socrtico fuera
cierto, el hombre no sera sino un simple esclavo de las leyes, un autmata sin raciocinio ni
voluntad, un mero engranaje, como se ha dicho, de la inmensa y
28
PLATN, Dilogos (Critn), 3a. ed., trad. Juan B. Bergua, Librera Bergua, Madrid,
1943, p. 223.
29
Ibidem, p. 219.
Justicia y verdad
KTEl
arrolladura maquinaria del Estado. El injusto podra entonces, escudndose en las leyes
estatales, aparecer como justo; el subalterno que ha cometido una fechora por rdenes de
su superior, podra justificarse diciendo que l no es el responsable del acto, sino el que lo
orden, lo que nos hara pensar que tal vez sera capaz de arrojarse a un abismo si su amo
se lo pidiera. Contrariamente a ARISTTELES, consideramos que quien por voluntad hace
cosas injustas, es injusto siempre.
La leyes estatales son elaboradas por los hombres, y como stos son siempre falibles,
aqullas tambin lo son, por lo que no debern ser cumplidas estrictamente. Quiz por esto
en tiempos de CICERN se usaba ya el proverbio: Summum fus, summa injuria.30 [El
sumo derecho es la suma injusticia.]
12.5 La equidad

El derecho estatal no debe, pues, ser inflexible, puesto que no es perfecto. Para suplir esta
imperfeccin del legislador, hcese necesaria la equidad del juzgador. Despus de lo que
sobre el particular ha dicho ARISTTELES, muy poco, o nada, se ha dicho de nuevo, y
muy poco, o nada, se puede decir de novedoso. "Lo equitativo y lo justo deca el
pensador heleno son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que
hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo,
siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino que es una dichosa
rectificacin de la justicia rigurosamente legal."31 La equidad viene a corregir los errores o
a llenar los vacos de la ley. No puede el legislador prever todos los casos que pueden
presentarse en la realidad, ni puede preverlos siempre con justicia. La legislacin del
Estado, por eso, no debe ser dura e inflexible como el granito, sino dctil y maleable como
la cera. Por consiguiente, dice ARISTTELES, el hombre equitativo es el "que no sostiene
su derecho con extremado rigor, sino que, por lo contrario cede de l aun cuando tenga en
su favor el apoyo de la ley".32
Diremos entonces con KANT que "El lema (dictum) de la equidad, es, pues: 'El derecho
muy estricto es una injusticia muy grande'. (Summum jus, summa injuria.)"33
30
Marco Tulio CICERN, De officiis (De los deberes), trad. Baldomero Estrada
Moran, UNAM, Mxico, 1948,
lib. lo., nm. X, 3, p. 51.
31
ARISTTELES, Moral a Nicmaco, ed. cit., lib. V, cap. V, p. 183.
32
Ibidem, p. 184.
33
KANT, Principios metafsicos del derecho, op. cit., apndice de la introduccin a la
ciencia del derecho, I,
p. 52.
CAUSAS Y FINES DEL DERECHO
13.1 Causas del derecho

No se puede llegar al concepto de una cosa sin averiguar cul sea su causa primera y su fin
ltimo. Lo mismo tratndose del derecho.
Por lo que se refiere a la primera cuestin, a la causa del derecho, si tenemos en cuenta la
clasificacin que de ste hemos hecho en general (derecho divino, derecho natural, derecho
racional y derecho estatal), fcilmente colegiremos cul sea el origen de cada una de sus
ramas. Cul es la fuente del derecho divino? La razn y la omnipotencia del Ser Supremo,
segn ya hemos visto. De dnde proviene el derecho natural? De la naturaleza que, a su
vez, en ltima instancia, tiene su origen en la Primera Causa. Este derecho ya corresponde
al hombre y, en un sentido lato, a los animales y a las cosas inanimadas, de acuerdo con la
concepcin que hemos expuesto. En la misma naturaleza est comprendida la razn
humana que da nacimiento al derecho racional (o natural, en sentido restringido), que es
propio y exclusivo del hombre. El derecho justo es una especie de este derecho.
Finalmente, el derecho estatal emana de una colectividad constituida en Estado. Para los
que no crean en la existencia de un ser divino, autor y rector de todas las cosas, el derecho
comenzar, lgicamente hablando, en el natural, en el racional o en el estatal.
13.2 Fines del derecho

En el mismo orden en que hemos expuesto sencillamente las causas primeras de los varios
aspectos del derecho, expondremos sus posibles fines.
Qu fin podr tener el derecho divino? En nuestra opinin, no tiene ningn fin, y si lo
tiene, nos est vedado el conocerlo.
Causas y fines del derecho
JEE33
En cuanto al derecho natural, tomado en el sentido lato en que lo hemos aceptado (sin tener
en cuenta, por lo pronto, la razn humana), su fin, a nuestro parecer, es el de proporcionar
una cierta libertad fsica de movimiento o desplazamiento a los seres terrestres o del
Universo.
La finalidad del derecho racional es la libertad psquica del individuo, la facultad valorativa
de ste para escoger entre el bien y el mal, entre la justicia y la injusticia. El hombre tiene
derecho, desde este punto de vista, a todo lo que no pugne contra la razn, aunque no sea
justo, con tal que no sea tampoco injusto (es decir, a todo lo justo o ajusto); en una palabra
a todo lo "no injusto". Todo lo justo es racional, pero no todo lo racional es justo, ya que
puede ser ajusto, es decir, ni justo ni injusto. Todo lo injusto, en cambio es irracional. Lo
ajusto tambin puede ser irracional, ilgico, como cuando Calgula proyect nombrar
cnsul a su caballo: esto no tiene nada de justo o de injusto, pero s mucho de absurdo.
Locura semejante era la de Shylock, en la pieza teatral de William SHAKESPEARE, al
pretender que se le diera una libra de carne del cuerpo de su deudor, por no haber podido
ste pagar a tiempo su adeudo; mas aqu lo irracional va unido a una injusticia.
Por lo que respecta a los fines del derecho estatal, es necesario que nos detengamos ms
largamente sobre este punto.
Gustav RADBRUCH, en el Tercer Congreso del Instituto Internacional de Filosofa del
Derecho y de Sociologa Jurdica que tuvo lugar en Roma durante los aos 1937-1938,1
afirmaba que cuatro viejos adagios constituyen los principios supremos del derecho: salus
populi suprema lex esto;2 justitia fundamentum regnorum; fat justitia pereat mundus;
summum jus, summa injuria. De estos principios se derivan, a su vez, los fines ms altos
del derecho: el bien comn, la justicia, la seguridad. El primer adagio dice: "Que la salud
del pueblo sea la suprema ley" (entraa como fin el bien comn). El segundo contesta: "No,
la justicia es el fundamento del reino, el fin supremo del derecho." RADBRUCH aclara que
la justicia a que se refiere este adagio es la supra-positiva, la supralegal. El tercero exclama:
"Hgase justicia aunque perezca el mundo." La justicia, en este caso, dice RADBRUCH, es
la legalidad (la seguridad); el principio sostiene la supremaca de la ley sobre el bien comn
mismo.3 En fin, el cuarto responde: "El derecho estricto implica la mayor injusti1
Vase la seleccin de trabajos en l presentados que, con el ttulo Los fines del
derecho, trad. Daniel KURI
BREA, Jus, Mxico, 1944.
2
CICERN, Des lois (De legibus), ed. cit., liv. III, nm. III, p. 345. "Salus populi
summa lex est", escribe
RUDOLF VON IHERING (El fin en el derecho, Atalaya, Buenos Aires, 1946, cap. VIII,
(II), 11, 3a. fase, nm.
177, p. 205).

3
DEL VECCHIO, por su parte, considera que esta mxima hace alusin a la validez
"trascendente" y
"metaegosta" de la justicia (Lezoni..., op. cit., parte sistemtica, sezione III, p. 364).
FILOSOFA DEL DERECHO
cia"; este principio combate la legalidad absoluta, la aplicacin rigurosa de la ley.
Ahora bien, cul de estos tres fines fundamentales: el bien comn, la seguridad y la
justicia, debe perseguir todo derecho? O deber perseguirlos todos a la vez? Si es as, no
hay oposicin entre ellos, como piensan Louis LE FUR Joseph T. DLOS, o s la hay como
opina RADBRUCH?
El bien comn defiende este principio: salus populi suprema lex esto. La seguridad sostiene
este otro: fiat justitia pereat mundus. Y la justicia, finalmente, asienta: justitia fundatnentum
regnorum y summum jus, summa injuria. Hay contradiccin entre ellos o la antinomia es
aparente? Antes de abordar este problema, debemos saber qu se entiende por cada uno de
estos fines.
El bien comn
Qu debe entenderse por bien comn? En el congreso a que nos hemos referido, Louis LE
FUR no dio ninguna definicin de este fin jurdico. De su disertacin se desprende, sin
embargo, una idea semejante a la expresada por DLOS en su concepto sobre este punto:
"El bien comn es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la
persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual."4 En su comunicacin,
RADBRUCH, a su vez, escribi: "Se puede definir el bien comn confirindole un sentido
especficamente social; es el bien de todos o, por lo menos del mayor nmero de individuos
posible, el bien de la mayora, de la masa."5 Pero tambin, contina RADBRUCH, se le
puede conferir un sentido orgnico, y entonces ser el bien, no de la mayora de los
individuos, sino de la totalidad representada por un Estado, por una raza. Asimismo se le
puede atribuir, prosigue el mismo autor, el carcter de una institucin, y entonces el bien
consistir en la realizacin de ciertos valores impersonales, cuya importancia radica en
ellos mismos; tenemos, como ejemplos, el arte y la ciencia. En conclusin: el bien comn,
segn RADBRUCH, puede atender al inters de los individuos (sistema individualista), al
inters de una personalidad colectiva como el Estado (sistema supraindividualista), o la
realizacin de valores culturales (sistema transpersonalis ta).6
A nuestro parecer, el bien comn es el bienestar de la mayora de los individuos de una
sociedad organizada polticamente. Los otros bienes de
4
LE FUR, DLOS, RADBRUCH, CARLYLE et al. Los fines del derecho, ed. cit.,
III, nm. X, p. 73.
5
Ibdem, p. 104.
6
Vase tambin RADBRUCH, Introduccin a la filosofa del derecho, op. cit., II,
8, especialmente nm. II,
pp. 36-37; Filosofa del derecho, op. cit., 7, pp. 70-80.
Causas y fines del derecho
ffTffl
que RADBRUCH habla, el bien supraindividualista de una colectividad o totalidad y el
transpersonalista de una comunidad cultural no son, en el fondo, sino bienes individuales

igualmente. Como difcil, si no imposible, es alcanzar el bien de la totalidad de los


individuos, el bien comn tendr que referirse al de la mayora de stos. Pero a qu clase
de bien? Existen varias acepciones de esta palabra.
Sin entrar en largas disquisiciones sobre el problema, diremos que a nuestro modo de ver, el
vocablo bien, como uno de los fines cardinales del derecho, est tomado en el sentido de
relativa calma, tranquilidad normal, paz regular, que pueden ser rotas eventualmente. Quiz
en el fondo del concepto de bien comn no se encuentre sino la defensa de la mayora dbil
en contra de la minora fuerte, de que hablaban los sofistas, y que dara nacimiento a la
famosa teora del contrato social. El bien comn sera entonces la justa organizacin de la
sociedad para que ejjndividuo no se haga justicia a s mismo ni cometa injusticia
impunemente/De no existir este orden jurdico que garantice una cierta paz justa, una cierta
seguridad pblica, tal vez se presentara el supuesto "estado de naturaleza" en el que las
luchas y las contiendas seran interminables. Para evitar la posible autodestruccin de la
sociedad, los hombres (los dbiles, segn los sofistas) deciden zanjar sus dificultades,
dirimir sus controversias, arreglar sus conflictos, a travs de un poder pblico imparcial,
que atienda, adems, al bienestar colectivo. Nace as el derecho del Estado, que tiende a
poner freno a las bajas pasiones humanas y a corregir los daos causados por stas. El bien
comn sera, en consecuencia, la relativa seguridad de que goza el hombre en una sociedad
organizada jurdicamente, y los beneficios que de ella obtiene.
La seguridad
Segn RADBRUCH, hay tres maneras de concebir la seguridad: como seguridad por el
derecho, como certidumbre del derecho y como seguridad contra las modificaciones. La
primera corresponde a lo que hemos llamado bien comn, y RADBRUCH la considera
como un elemento de ste ("es la seguridad contra el homicidio y el robo, ...contra los
peligros de la calle".)7 La segunda es la fijacin del derecho en vigor, la certeza de los
hechos previstos y la aplicacin cierta de la norma. La tercera es la dificultad para la
modificacin de las leyes (a ello tiende el sistema de separacin de poderes y, por ejemplo,
los requisitos para modificar difcilmente la Constitucin), y en derecho subjetivo recibe
7 RADBRUCH, Los fines del derecho, op. cit., p. 119.
HCT
FILOSOFA DEL DERECHO
el nombre de principio de los derechos adquiridos. Como seguridad propiamente tal,
RADBRUCH acepta la segunda. Nosotros aceptamos la primera, identificndola con el
bien comn, pues la segunda es medio, y la tercera, consecuencia de ella.
Para DLOS, "En su sentido ms general, la seguridad es la garanta dada al individuo de
que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si
stos llegan a producirse, le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin."8
sta sera la seguridad que RADBRUCH cataloga como primera clase en su clasificacin.
DLOS seala dos elementos de la seguridad: el subjetivo y el objetivo. El primero es la
conviccin interna que tiene el individuo de que la situacin que goza no ser cambiada por
una accin violenta, contraria a las reglas y los principios sociales. El segundo es el
fundamento del primero y consiste en la existencia, real y objetiva, de un orden social
organizado "Interrogado el individuo, responder que su seguridad es la presencia de una
polica, de una fuerza armada, de un aparato de justicia represiva."9 Combinando esos dos

elementos: el objetivo y el subjetivo, dice DLOS, obtenemos la nocin general de


seguridad
es esencialmente una relacin entre el individuo y un estado social objetivo, en el cual el
individuo est incluido... No puede, por tanto, definirse ni desde el nico punto de vista
objetivo o punto de vista de la sociedad, ni desde el solo punto de vista subjetivo; es una
correlacin existente entre el estado subjetivo del individuo y los medios sociales
objetivos.10
La justicia
A este fin del derecho ya hemos dedicado toda una parte de nuestro trabajo, por lo que no
insistiremos sobre lo que hemos dicho de l.
En funcin del mismo y de los otros fines: el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad,
la igualdad y otros ms expresa Manuel OVILLA MANDUJANO el jusnaturalismo
define al derecho.11
8
lbidem, IV, nm. XII, p. 77
9
lbidem, XIII, pp. 79-80
10
lbidem, p. 80.
11
Manuel OVILLA MANDUJANO, Teora del derecho, ed. del autor, Mxico, 1985.
Causas y fines del derecho
na
13.3 Coordinacin u oposicin entre los fines del derecho
Los fines de que hemos hablado se coordinan o se contraponen entre s?
LE FUR y DLOS afirman que la seguridad y la justicia son dos elementos, dos partes, del
bien comn; por tanto, no puede existir contradiccin entre dichos fines.
Gustav RADBRUCH y, hasta cierto punto, Claude DUPASQUIER, consideran, por el
contrario, que esos fines son irreconciliables.
Por nuestra parte, opinamos que el fin primordial del derecho estatal es el orden, la paz
interna del pas y la externa del individuo; en una palabra, el llamado bien comn que
comprende todos los beneficios que se pueden recibir en una sociedad organizada
jurdicamente. Sin este orden, acaso sera imposible la vida social; acaso se originaria el
llamado estado de naturaleza que imagin HOBBES; acaso sera el hombre el lobo del
hombre. Sin un rgimen jurdico, el dbil quedara sin amparo ante la ambicin y la saa
del fuerte; no habra paz ni sosiego; los hombres viviran en una eterna lucha sin descanso.
"Todo se relaciona en la vida del hombre dice LE FUR; no hay bondad, ni belleza, ni
verdad, ni justicia, en el desorden."12 Y en el caso de que lo hubiera, decimos nosotros,
estos valores culturales no podran tener el mismo desarrollo que en la tranquilidad y la paz.
El derecho, en consecuencia, tiene como fin esencial el aseguramiento de todas las
condiciones necesarias para la vida social del hombre. Es lo que afirma tambin VON
IHERING, cuando, despus de preguntarse: "Cul es, pues, el fin del derecho?", l mismo
contesta: "podemos decir que el derecho representa la forma de la garanta de las
condiciones de vida de la sociedad, asegurada por el poder coactivo del Estado".13 Ms
adelante explica: "Llamo condiciones de vida a las condiciones subjetivas que la rigen. Son
condiciones de vida no slo aquellas de las cuales depende la existencia fsica, sino tambin
todos los bienes, los goces que, en el sentir del sujeto, son los nicos que dan valor a su
existencia."14

As pues,v la seguridad no es sino un aspecto, un elemento, del bign co-rniL_En


consecuencia, una y otro no son antagnicos entre s. Pero lo son el bien comn y la
justicia? Y en el caso de que as sea, cul de los dos deber prevalecer? Es el mismo
problema que algunos plantean en esta forma: el individuo es para la sociedad o la
sociedad para el individuo? Y si hay intere12
Ibidem, II, p. 28.
13
IHERING, El fin en el derecho, ed. cit., II, cap. VII, 12, nm. 180, p. 213.
14
Ibidem, nm. 181, pp. 213-214.
FILOSOFA DEL DERECHO
ses contradictorios, cules debern ser sacrificados? Esto se traduce en el viejo
antagonismo entre el Estado liberal y el totalitario.
Segn RADBRUCH, como ya hemos visto, tanto la justicia suprapositiva (racional o ideal)
como la positiva o legal (legalidad, seguridad) se contraponen al bien comn, y la primera a
la segunda.
En nuestra opinin, si la justicia es tomada en el sentido racional, ideal y el bien comn en
el sentido de orden social jurdicamente organizado, no hay contradiccin entre ellos: el
orden social no se rompe porque la legalidad, el orden jurdico, el derecho positivo, realice
la justicia (sea sta individual o social). Si la justicia es tomada en el sentido de legalidad
(es justo todo lo que la ley dicta), y el bien comn en el ya mencionado de orden social,
slo excep-cionalmente puede haber contradiccin entre ellos, cuando la ley viola grave y
flagrantementeja justicia ideaL Ahora bien, entre esta justicia suprapositi-va, ideal,'y_la
positiva, legal, por lo regular s existe opsFconT De helprin-ciplo Summum jus, summa
injuria.
Cuando el orden jurdicojegal (seguridad como certeza e inmutabilidad del derecho
positivo) vj^l_grayemee~en algunos casos especiales, concretos,
indiyj^u^jgs^_ajajugticia ideal, sta debe pTevaleceriobre aq^TTmTaunl cuando con ello
no se rompe el orden social considerado como bien comn.) Por eso^o^iamos"que, rio"
tuvo raznSCRATES,>i mrtir de la filosofa, al rechazar la propuesta de fuga que
GRITN Te hizo. En dos argumentos principales bas el pensador heleno su negativa: en
una supuesta "injusticia" qup, segn l, cometera si hua, y pn la pretendida seguridad dpi
Estad oj
Por lo que se refiere al primero, injusticia contra quin o contraqu ' preguntamos
nosotros habra cometido SCRATES si hubiera huido? De todo su coloquio se
desprende que dicha "injusticia" la habra cometido en contra del Estado, ya que ste, segn
el pensador heleno, vela por el individuo desde que nace, le procura alimentos, le
proporciona educacin, le participa en los beneficios que los dems reciben, se preocupa,
en fin, por el bienestar general de los individuos y, por tanto, merecen cabal obediencia sus
fallos v
cia que lo conden a muerte, Asi^rorno PS Hptpstahlp Hpvnlvpr mal.pnr rQj injuria por
injuria, gpjpp pr>r gn1pp, a un padre o a un maestro, dice, tambin lo es devolver injusticia
pnr injusticia a la patria.yNo hay que responder a la ijsicjjLdel fallo con la injusticia del
desacato! Pero es~"qTre~s puede ser justo o injusto plagiaremos nosotros cofrrm
ente abstracto y sin sentimientos propios, como es el Estado?
En lo que concierne al segundo argumento, dice SCRATES que sii_ huida hiibjpra puesto
pn ppligrn |a seguridad dp la Repblica) porque ningn Esta-do puede subsistir si sus leyes

son violadas constantemente, ^s cierto que si nadie acatara las normas estatales, el desorden
y la confusin reinaran; pero
Causas y fines del derecho
ESI
agesto no quiere decir, opinamos nosotros, que por el hecho de que en algunas ocasiones no
sean acatadas dichas normas, vaya a originarse un estado de caos y anarqua. Si as fuera,
podra decirse que el orden siempre est roto, pues a diario son violados impunemente los
preceptos legales. De modo que si SCRATES se hubiera evadido, consideramos que no
habra puesto en~peligro la seguridad de la Repblica helnica de aquellos tiempos, como
l crea. El orden de un]pais no se altera por el hecho de que algunos condenados eludan los
fallos judiciales. Ni con el ejemplo de un personaje de la talla de SCRATES podra
mantenerse o romperse el orden social previamente establecido. Los desrdenes y las
revoluciones se gestan por causas de injusticia social, por hondas diferencias sociales o por
velados intereses polticos; nunca por casos aislados d injusticia individual o
desobediencias espordicas.R^uitaJalso, en consecuencia, lo que dice Rafael PRECIADO
HERNNDEZ, refirindose a SCRATES: "que la injusticia cometida con l slo tena
una vctima, mientras que la injusticia que se le propona para evitar aqulla, hara vctima
a toda la sociedad, ya que vendra a trastornar el orden jurdico existente.15
ULo que en realidad hay en el fondo de todo esto es lo que el mismo SCRATES
reconoca: que no le estaba permitido rehuir el fallo judicial, cuando durante toda su vida
haba predicado la estricta observancia de los mandatos estatales^ Se encontraba, por as
decirlo, entre la espada y la pared; o hua, y entonces toda su doctrina-de. absoluta
obpHipnria a la ley del Estado y a los fallos judiciales se hubiera derrumbado
estrepitosamente (porque, qujuer-za puede tener ima_doctrina cuando el mismn que la
prprlira la rontradirp mn sus actos tan pronto^como ve_amenazada smdaZL o aceptaba
imperturbable la muerte, y entonces su palabra quedaba firme como una muralla ante los
embates del tiempo. SCRATES escogi esto ltimo. Por eso su nombre pervive como un
ejemplo de entereza y estoicidad a travs de los siglos.
Empero, su doctrina de estricta observancia de las leyes estatales nos parece inaceptable.
Slo debe haber un sometimiento absoluto ante las normas o las decisiones del Estado
cuando stas son justas o cuando, sinceramente, las consideramos ecunimes, sin dejarnos
llevar por nuestras pasiones o nuestros intereses. Pero cuando son injustas y hay la
posibilidad de sustituirlas por otras equitativas, o hay la posibilidad de eludirlas sin gausar
perjuicio a nadie, no vemos la necesidad de cumplirlas forzosament^E legislador, lo
mismo que el juez y el ejecutor, son personas falibles; y si han incurrido en un error, no
vamos a continuarlo nosotros) S, hay que acatar la ley estatal, pero no al grado de ser su
esclavo. Podra decirse que estas ideas
Rafael PRECIADO HERNNDEZ, Lecciones de filosofa del derecho, Jus, Mxico, 1947,
2a. parte, lib. III, cap. XVI, nm. 4, p. 241.
FILOSOFA DEL DERECHO
de estricto acatamiento a las normas del Estado fueron las que, en ltimo trmino,
condujeron a SCRATES a la muerte. No fueron, como piensa PRECIADO
HERNNDEZ y argy el mismo SCRATES, razones de justicia y seguridad.

Podemos concluir, en sntesis, que entre la justicia social y el bien comn, tomado ste
como orden social, no hay antinomia; pero s puede haberla entre la justicia individual y la
seguridad, tomada sta en el sentido de orden jurdico, de certeza y permanencia del
derecho. En este ltimo caso, sin embargo, la regla deber ser la observancia de la ley del
Estado, y slo excepcionalmente se aplicar la equidad, cuando aqulla sea evidentemente
injusta.
13.4 Oposicin excepcional entre ei orden jurdico (justicia legal o seguridad) y el orden
social (bien comn)
"La seguridad jurdica dice RADBRUCH exige positividad del derecho: si no puede
fijarse lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurdico, y eso s, por una
magistratura que est en situacin de hacer cumplir lo establecido."16 La seguridad como
certeza del derecho, como positividad del derecho, como orden jurdico, no es sino un
medio para alcanzar el bien comn como orden social. Ahora bien, el orden jurdico debe
estar orientado por la justicia supralegal, ideal, objetiva, natural, o como quiera llamrsele,
aun cuando sta sea inalcanzable en su totalidad para el hombre. Mas no importa esto
ltimo; el derecho positivo debe tender siempre hacia ella, aunque jams pueda alcanzarla
en su totalidad, ya que, a medida que ms se le acerque, ser ms perfecto. La justicia
absoluta debe ser para l como la estrella polar de que hablan Rudolf STAMMLER y Eugen
HUBER. Por su parte, RENARD dice:
Le droit positif est domin par la proccupation de l'ordre. L'ordre est d'abord une
disposition des choses, d'aprs un principe d'unit; ce principe ncais l'avons trouv dans la
Justice.17
[El derecho positivo est dominado por la preocupacin del orden. El orden es primero una
disposicin de las cosas, segn un principio de unidad; este principio lo hemos encontrado
en la justicia.]
Corno hemos dicho, el orden jurdico, el derecho positivo, sustituye a la venganza personal,
a la justicia privada, por una justicia pblica, legal, para
16
RADBRUCH, Filosofa del dereclio, ed. cit., 9, p. 96.
17
RENARD, op. cit., 6me. conf., p. 123.
Causas y fines del derecho
un
garantizar cierta seguridad, cierto orden social. Ahora bien, cuando este orden jurdico,
legal, se contrapone al bien comn, a la seguridad pblica, cul de los dos deber
prevalecer? A cul fin deber atender el derecho: a la certeza e inmodificabilidad, o al
bienestar social? Opinamos que slo en casos extraordinarios se presenta esta situacin:
pn^pgtaHns de rif>r(i\r\?,r\ A que se rompe el orden previamente establecido. Ahora
bien, el derecho slo prev casos normales, ordinarios, de la vida diaria. Cuando se presenta
una situacin anmala que no haba reglamentado, que no puede resolver por sus normas,
se hace a un lado y deja el paso a la fuerza arbitraria para su solucin.
Por eso se establece la suspensin general y temporal de las garantas individuales, en casos
de terremotos, epidemias y otras calamidades pblicas.18 Citemos el caso de una epidemia
grave y contagiosa que pone en peligro la salud y la seguridad de una poblacin. Los
enfermos atacados por el mal debern ser eliminados como perros rabiosos para evitar que
propaguen su enfermedad? Sera justo esto? No les garantiza el derecho cierto respeto a

sus personas? Es justo que a un individuo se le asesine por el solo hecho de estar enfermo,
sin que haya cometido ninguna fechora que lo merezca? Es peor un enfermo que un
malvado, como pensaba NIETZSCHE? En nuestra opinin, tal proceder sera desde luego
injusto. En estas situaciones en que la justicia individual, que debe estar protegida por el
orden jurdico, se contrapone al orden social, a la relativa seguridad pblica, el derecho
enmudece y deja que la fuerza obre, ya sea inclinndose por la justicia (en el caso citado:
respeto a la vida humana) o por el bien comn. Salvo en estas situaciones excepcionales, la
una y el otro marchan amistosamente del brazo.
13.5 Liberalismo o totalitarismo?
El derecho, segn hemos dicho, para salvaguardar la paz pblica, la seguridad del pas,
como se suele decir, necesita coartar hasta cierto punto la libertad natural del individuo.
Ahora bien, hasta qu medida, hasta qu grado, debe el derecho positivo coartar esta
libertad? A esta cuestin responden dos sistemas polticos extremos: el liberal y el
totalitario. El primero propugna la mayor libertad para el individuo, en tanto que el segundo
tiende a suprimir toda libertad al hombre. Entre el uno y el otro se pueden encontrar los ms
diversos matices de regmenes polticos, segn se restrinja ms o menos la libertad
individual. El Estado liberal enarbola como bandera la justicia; el
Cfr. art. 29 de la Constitucin poltica mexicana de 1917.

FILOSOFA DEL DERECHO


totalitarismo, la seguridad. Lo cierto es que tanto en uno como en otro se combinan los dos
fines jurdicos, con la preponderancia de alguno de ellos.
El Estado liberal toma en cuenta preferentemente al individuo; el Estado totalitario, a la
sociedad. Cuando el primero degenera, da lugar al libertinaje; la exageracin del segundo
conduce al despotismo. La dificultad estriba en determinar hasta qu punto debe el Estado
intervenir en la vida de los individuos para asegurar el mayor bien social. Este problema se
relaciona con aquel otro fundamental de la justa distribucin de la riqueza, que tantas
luchas ha provocado. E igualmente difcil, por no decir imposible, es su perfecta solucin,
para que intentemos resolverlo en este breve ensayo, con cuyo principal tema, por lo
dems, se relaciona poco. Pero una cosa no debemos perder de vista: que si bien el derecho
estatal tiene como fin ltimo la seguridad, el orden y el inters pblicos, este fin debe
alcanzarlo por medio de la justicia, es decir, teniendo a la justicia ideal como faro. Tampoco
se debe olvidar que si se ha instituido el Estado es para bien de cada uno de los individuos
que componen la colectividad. Si cada hombre ha renunciado a su poder personal y lo ha
trasmitido a uno pblico, es con la mira de que se le haga justicia. As pues, la regla debe
ser el inters del individuo, y la excepcin, el de la sociedad; el primero ser sacrificado
slo cuando se oponga peligrosamente al segundo.
En conclusin, podemos decir que la justicia es el fin inmediato del derecho estatal, y el
bien comn, como seguridad pblica, es el mediato o fin ltimo, los cuales slo
excepcionalmente se contraponen. Cuando el primero, que es medio para el segundo, no se
realiza, puede desaparecer la efectividad de este ltimo, y dar motivo para un nuevo
rgimen jurdico. Fiat jnstitia, pereat mundus; pero justicia en el sentido trascendente que le
da DEL VECCHIO, y teniendo la seguridad de que el mundo no perecer. Aunque quiz
sea mejor decir con IHERING: vivat justitia utfloreat mundus.19

Repetimos: la paz social, la seguridad pblica, el orden jurdico, se alcanzan por medio de
la justicia ideal.
13.6 Axiolora jurdica
Proyeccin de los valores en el mundo jurdico. Siendo el derecho un producto de la
cultura, es claro que en l se realicen ciertos valores especficos como son la justicia, el
bien comn y la seguridad jurdica. Pero tambin pueden realizarse por medio del derecho
los valores de la moral como la bondad, la rectitud, la honestidad (por ejemplo, cuando se
exige para ser juez ser h'oIHERING, El fin en el derecho, ed. cit., cap. II, 11, 3a. fase, nm. 177, p. 204.
Causas y fines del derecho
FTCl
nesto o tener buenos antecedentes de moralidad). Otros valores tambin pueden proyectarse
en el mundo jurdico como es la verdad, aunque en algunas ocasiones el derecho tiene que
acudir a lo que se llama/zccz'ones jurdicas, para resolver ciertas situaciones que las normas
jurdicas no lo pueden hacer conforme a la verdad (por ejemplo, lo que se denomina
confesin ficta o tcita). Por eso se habla de una lgica jurdica. En otros casos, el derecho
tambin tiene que establecer normas que traten de que se realice el valor cortesa, que es el
principal de los llamados usos sociales o convencionalismos sociales (por ejemplo, cuando
el derecho militar establece la obligacin del saludo de los inferiores a los superiores en la
jerarqua castrense, o cuando la norma jurdica establece la obligacin de respeto y de
cortesa para con los jueces y colitigantes, o la norma penal sanciona las injurias que
tipifica como delito). Y RAD-BRUCH habla de una esttica del derecho: la belleza en la
oratoria forense, en estampas, en la poesa y en la literatura en general, relacionadas con
cuestiones jurdicas.
Clasificacin de los valores jurdicos (bien comn, justicia, seguridad jurdica). Estos
valores ya los hemos tratado ampliamente y remitimos al lector a lo dicho supra.
Otros valores que se desprenden de la consecucin de los anteriores. En la axiologa
encontramos valores absolutos y valores relativos. Los primeros son los que descansan en s
mismos, es decir, no provienen de otros valores superiores. Los relativos, en cambio, s. De
acuerdo con esto, la justicia es un valor absoluto, como lo son tambin la verdad, el bien y
la belleza.
En la justicia va implcita la igualdad que no siempre se apoya en motivos ticos, sino en la
envidia, el despecho, la perversidad, el espritu de venganza. La justicia recibe el nombre de
equidad cuando se proyecta sobre el caso y el hombre concretos. Tanto la equidad como la
igualdad bien entendida son valores jurdicos relativos, porque se derivan del valor absoluto
justicia.
De la seguridad nacida del derecho positivo, legislado, por otro lado, surgen los valores
orden y certeza jurdica, la paz social y la tranquilidad pblica y, primordialmente, la
libertad. Pero la seguridad no es un valor absoluto, porque muchas veces se realiza como un
elemento del bien comn.
Por lo que se refiere al mismo bien comn, se derivan de l, en general, todos los valores
impersonales que el individuo slo puede alcanzar en una sociedad organizada jurdica y
polticamente. El principal es la utilidad. Cuando al derecho slo le interesa realizar el bien
comn, no tiene en cuenta los intereses particulares del individuo y puede llegar a

sacrificarlos, a suprimirlos, en los regmenes dictatoriales o despticos. Es por ello que el


derecho debe perseguir tambin la realizacin de la seguridad y la justicia. Si se aplica la
justicia, el individuo obtiene seguridad jurdica, y si tiene seguridad jurdica, puede
contribuir a la realizacin del bien comn colectivo.
CONCEPTO DEL DERECHO
14.1 Planteamiento del problema
En el desarrollo de nuestro trabajo hemos hablado de varias clases de derecho: divino,
natural, racional, ideal o justo y estatal. Ahora bien, todos estos derechos que hemos
analizado, son completamente distintos e independientes entre s, y no guardan, por tanto,
ninguna relacin entre s? No hay, por decirlo as, un comn denominador que los
unifique? O en otros trminos: no hay un concepto nico del derecho, sino que siempre
hemos de hablar de varios conceptos? Y si, como hemos visto, algunas veces estos
conceptos se contraponen (por ejemplo, el ideal o justo y el estatal), puede haber un solo
concepto de l?
Llegamos as a una cuestin principal del presente trabajo.
Ya que hemos estudiado los diversos aspectos en que se puede presentar el derecho,
estamos en condiciones de abordar el problema de la definicin de ste. Antes de dar
nuestra opinin al respecto en los siguientes captulos, expondremos algunos conceptos que
del derecho se han dado.
14.2 Definiciones que anota Lvy-Ullmann
Henri LVY-ULLMANN clasifica a los principales autores franceses que en el siglo xix y
a principios del xx se han referido al concepto del derecho, en tres categoras: los que
yuxtaponen o identifican al derecho con la ley; los que dan una definicin para cada
aspecto de ste, y los que admiten el concepto nico.
Primer grupo de definiciones
La primera categora corresponde a la llamada escuela de los comentaristas del Cdigo
Civil. A ella pertenecen: Charles TOULLIER, quien a pesar de dar diverConcepto de derecho
fCTl
sas acepciones del derecho, las hace derivar todas de la ley; Victorio MARCAD, quien
dice que el derecho "C'est l'ensemble ou plutt le rsultat general des dispositions des
lois"1 [Es el conjunto, o ms bien el resultado general de las disposiciones de las leyes], o
bien "une consquence particulire et plus loigne"2 [Una consecuencia particular y ms
alejada] de las mismas y que, como objeto de estudio, es "L'art de distinguer le juste de
l'injuste, de discerner le bien du mal",3 [El arte de distinguir lo justo de lo injusto, de
discernir el bien del mal]; DEMANTE, dice que el derecho es la conformidad a la ley, y
que como ciencia es el arte de conocerla y aplicarla o, ms brevemente, de distinguir lo
justo de lo injusto;4 Jean Charles DEMOLOMBE, para quien, como definicin general, el
derecho es tambin el resultado o el conjunto de las reglas legales, aun cuando despus
hace la distincin entre el derecho positivo y el derecho natural. Todos estos autores

consideran al derecho como un resultado de la ley estatal o como el conjunto de las normas
legales.
Para refutar esta concepcin que subordina el derecho a la ley recurriremos a Georges
RENARD quien, con su estilo apasionante, la ha demolido con el mazo de su crtica. El
primer argumento que esgrime este autor es el mismo al que ya nos hemos referido y el que
Frangois LAURENT y KELSEN, por ejemplo, han hecho notar: el derecho es anterior a la
ley Si as no fuera, dice RENARD, "nos anctres vivaient done sans droit, avant 1'
tablissement du rgime d' tat".5 [nuestros antepasados vivan entonces sin derecho, antes
del establecimiento del rgimen de Estado.] El segundo argumento que hace valer
RENARD es el de que "Mme sous le rgne de la loi... il reste une place pour une
laboration scientifique complmentaire de la loi."6 [Aun bajo el reino de la ley... queda un
lugar para una elaboracin cientfica complementaria de la ley] Esto obedece a la
imperfeccin de los textos legales, a sus oscuridades e incoherencias, y a las ranuras que
toda legislacin presenta, por muy completa y muy bien construida que est, debido a su
generalidad, a su fijeza ya sus irremediables lagunas. Es imposible tapar estas ranuras,
llenar estos vacos, "par une simple interpretation exhaustive de la loi... il faut done bien
faire appel des sources de droit autres que la loi"7 [Por una simple interpretacin
exhaustiva de la ley ... es muy necesario entonces hacer un llamado a fuentes
1
Henri LVY-ULLMANN, lments d'introduction genrale a l'tude des sciences
juridiques, t1: La dfinition
du droit, Librairie de la Socit du Recueil Sirey, Pars, 1917, lre. partie, chap. II, num. I,
p. 29.
2
Loe. cit.
3
Loe. cit.
4
Como se ve, este autor confunde ciencia y arte.
5
RENARD, op. cit., 2me conf., I, p. 29.
6
Ibidem, II, pp. 36-37.
7
Ibidem, p. 27.
FILOSOFA DEL DERECHO
de derecho distintas de la ley.J Finalmente, RENARD hace valer un tercer argumento: "non
seulement il existe un droit antrieur la loi et un droit complmentaire de la loi, mais que
la loi se heurte a la double rsistance des faits et des croy anees" ^ [No solamente existe un
derecho anterior a la ley y un derecho complementario de la ley, sino que la ley choca con
la doble resistencia de los hechos y de las creencias.] Los hechos, dice RENARD, son en
primer lugar materiales como el da y la noche, cuya duracin la ley no puede alargar ni
reducir, aun cuando puede adelantar la hora en verano; son tambin "estados de espritu",
que no tienen nada de creencia, como "Y opposition des paysans 1' heure d' t"9 [la
oposicin de los campesinos a la hora de verano]. Esta resistencia de los hechos es opuesta
en dos momentos: cuando la ley es establecida y cuando es aplicada.
En cuanto atae a las creencias, RENARD escribe: "Tout juriste est un croyant. II y a des
juristes qui se disent et qui se croient positivistes: il n'y a pas de jurisconsultes
positivistes."10 [Todo jurista es un creyente. Hay juristas que se dicen y que se creen
positivistas: no hay jurisconsultos positivistas.] Y despus de referirse a las creencias de
Lon DUGUIT (la opinin pblica), Gastn JZE (limitacin del poder legislativo),
Edouard LAMBERT (el derecho comn legislativo), Rene DEMOGUE (un derecho ideal),

AILLET (un mtodo de "reflexin crtica") y JELLINEK (el resultado del desarrollo
histrico de los pueblos), termina diciendo estas bellas palabras que no quiero dejar de
transcribir textualmente: Et voil les substituts qu'on nous propose du droit naturel! Ren de
plus trange et de plus triste que cette agitation de la science du droit a la recherche de son
toile perdue. Elle interroge tous les sages; elle consulte tous les oracles; et cet effort
fivreux s'abime dans le cri loyal et dchirant d' Emile Durkheim: "Rien de plus facile que
de prouver que les idees morales sont absurdes... cependantnous devons y soumettre avec
respect." Je ne me sens pas dispos a souscrire ce Credo quia absurdum; mais je crois en
la Justice, comme je crois en Dieu.11
[Y he ah los sustitutos del derecho natural que se nos proponen! Nada ms extrao y ms
triste que esta agitacin de la ciencia del derecho a la bsqueda de su estrella perdida.
Interroga a todos los sabios; consulta todos los orculos; y este esfuerzo febril se abisma en
el grito leal y desgarrador de Emilio DURKHEIM: "Nada ms fcil que probar que las
ideas morales son absurdas... sin embargo, debemos someternos a ellas con respeto."
8
lbidem, III, p. 44.
9
lbidem, loe. cit.
10
lbidem, III, p. 46.
11
lbidem, III, p. 48.
No me siento dispuesto a suscribir este Credo quia absurdum; pero creo en la justicia, como
creo en Dios.]
Concepto de derecho
CPE1
De todos los argumentos de RENARD, el ms slido, a nuestro parecer, es el que se refiere
a que "el derecho es anterior a la ley", como ha escrito tambin LAURENT. Debemos tener
en cuenta, adems, la existencia de un derecho supralegal, objetivo, eminentemente justo,
clavado en la conciencia del hombre, que gua y orienta a la imperfecta legislacin del
Estado.
Segundo grupo de definiciones
Este grupo comprende, de acuerdo con la clasificacin de LVY-ULLMANN, a los autores
que, tomando en consideracin los distintos aspectos del derecho, dan mltiples
definiciones de ste.
Segn el mismo LVY-ULLMANN, los primeros que emprendieron esta tarea fueron
VALETTE y Charles BEUDANT. Rompieron el viejo lazo que ligaba al derecho con la ley
y acometieron directamente la nocin de aquel, enfocndola en sus diversos aspectos: como
ciencia, como derecho natural, como derecho positivo, como derecho subjetivo. En estos
dos autores se inspiraron los civilistas franceses del siglo xx, a los que vamos a referirnos
en forma breve, al proporcionar sus varias acepciones del derecho.
Dice LVY-ULLMANN que en las primeras ediciones del Prcis de droit civil de G.
BAUDRY-LACANTINERIE, este autor comenzaba por dar una definicin nica del
derecho, de la cual deduca despus los dos aspectos principales del mismo: el derecho
natural y el derecho positivo. Posteriormente, tanto BAUDRY-LACANTINERIE como su
colaborador G. CHNEAUX, sin dar explicaciones de los motivos, en la ltima edicin del
Prcis, cambian de mtodo y sitan, en el mismo plano, cuatro definiciones del derecho: la
del objetivo, la del subjetivo, la del positivo y la del derecho natural o racional.

En su revolucionario libro intitulado modestamente Traite lmentaire de droit civil, Marcel


PLANIOL dice que la palabra derecho tiene dos sentidos principales: como facultad
(derecho subjetivo) y como conjunto de leyes (derecho objetivo). El derecho positivo y el
derecho natural, para l, son simples distinciones que no entran en la definicin.
F. SURVILLE, en sus lments d'nn cours de droit civil jraricis, seala que en la lengua
francesa hay tres acepciones principales de la palabra derecho: la primera se refiere
seguramente al objetivo; la segunda, al derecho como ciencia, y la tercera, al "derechoprerrogativas", o sea, a las facultades (derecho subjetivo). Distingue despus el derecho
positivo y el natural.
Para Ambroise COLN y Henri CAPITANT, igualmente, en su Cours lmentaire de droit
civil franeis, la palabra derecho puede ser tomada en tres acepciones diferentes: como
conjunto de preceptos, reglas y leyes (derecho objetivo o Derecho con "D" mayscula,
segn estos autores); como facultades
EEE1
FILOSOFA DEL DERECHO
o prerrogativas (derecho subjetivo o simplemente derechos, con d minscula y en plural,
segn los mismos autores), y como ciencia. Despus distinguen tambin el derecho positivo
y el derecho natural.
Este mtodo de las definiciones mltiples del derecho no es, sin embargo, exclusivo de los
civilistas, advierte LVY-ULLMANN. Tambin los publicistas, los tratadistas del derecho
pblico, lo emplean. Lon DUGUIT por ejemplo, hace la distincin entre derecho objetivo
y derecho subjetivo; pero para l no tienen exactamente el mismo significado que para
BAUDRY-LACANTINERIE, COLN Y CAPITANT, por ejemplo. Al hablar del derecho
objetivo, estos ltimos tienen en cuenta al derecho en s, formal, haciendo caso omiso de su
fin. DUGUIT, por el contrario, lo toma desde el punto de vista social, del papel que debe
desempear en la sociedad, por oposicin al derecho subjetivo, que tiene un fin meramente
individual, de beneficio personal.
Nos abstenemos de transcribir las definiciones que todos estos autores dan de los diversos
aspectos del derecho, ya que, por una parte, lo consideramos intil y, por otra, bastante
conocidos son los conceptos de derecho objetivo, derecho subjetivo, derecho positivo,
derecho natural (en el significado que generalmente se le da) y el del derecho como ciencia,
a que los mismos autores se refieren. Adems, lo que nos interesa es encontrar la definicin
nica que abarque todos los aspectos posibles del derecho.
Tercer grupo de definiciones
Inspirndose en la definicin del jurisconsulto alemn Charles Salomn ZACHARLE,12
los juristas franceses Charles AUBRY y Charles RAU, despus de dar en la primera edicin
de su obra Cours de droit civil franeis, un concepto del derecho, en las subsecuentes
ediciones de la misma dan uno definitivo en los siguientes trminos: "Le Droit est
l'ensemble des prceptes ou regles de conduite l'observation desquels il est permis
d'astreindre l'homme par une coercition extreure ou physique."13 [El Derecho es el
conjunto de preceptos o reglas de conducta para cuya observacin se permite constreir al
hombre por una coercin exterior o fsica.]
12
Para este autor, "La notion qui s'inscrit dans des regles, dont le propre est que
l'observation peut en

tre impose a l'homme par voie de coercition extrieure (ou physique), c'est le droit."
(LVYULLMANN, op. cit., 11, 2me. partie, chap. 1er., p. 55). [La nocin que se inscribe en
reglas, de las que
lo propio es que su observancia pueda ser impuesta al hombre por va de coercin exterior
(o fsica),
es el derecho.]
13
AUBRY ET RAU, Cours de droit civil raneis d'aprs la mthode de Zachariae,
5me. d., t. I, Imprimerie et
Librairie Genrale de Jurisprudence Marchal et Billard, 1897, introduction, 1, p. 2. Vase
LVYULLMANN, op. cit., 2me. partie, chap. 1er., p. 56.
Concepto de derecho
>m
LVY-ULLMANN seala los mritos de esta definicin:
1.
Evoca tanto el derecho positivo como el derecho natural.
2.
Puede ser aplicada al derecho internacional, puesto que "toute regle lgitimement
susceptible de devenir l'objet d'une coercition extrieure est par cela mme une regle
juridique".14 [toda regla legtimamente susceptible de devenir el objeto de una coercin
exterior es por eso mismo una regla jurdica], aun cuando de facto esta coercin no exista.
3.
No se limita a las relaciones de los hombres entre s.15
4.
No hace emanar necesariamente del Estado, a la coaccin.
Seala despus LVY-ULLMANN las crticas:
1.
La definicin se halla cargada de trminos abstractos como preceptos, constreir,
coercin, difciles de entender para el profano.
2.
Es inadecuado el sustantivo que emplea; identificar al derecho con el "conjunto de
preceptos o reglas" que lo contienen, "c'est confondre le contenu et le contenant, l'ide et
l'expression, la pense et le vtement de mots dont elle se pare",16 [es confundir el
contenido y el continente, la idea y la expresin, el pensamiento y el vestido de palabras
con que se adorna].
3.
No acenta el rasgo esencial de la fuerza como sancin, que es lo que diferencia a
los preceptos del derecho de los de la moral, la religin, las costumbres, las conveniencias
sociales, la cortesa, etctera.
4.
No enfoca a la "regla de derecho" en sus dos aspectos: el de su fundamento social
(objetivo) y el de sus ventajas individuales (subjetivo).
A estas crticas nosotros responderemos, aunque sin apoyar la definicin de AUBRY y
RAU:
1.
Si bien es cierto que abstractas son las palabras preceptos, constreir, coercin, no
lo es menos la palabra nocin que ZACHARL-E emplea y que LVY-ULLMANN acepta.
2.
La segunda crtica nos parece muy acertada.
14
AUBRY ET RAU, op. cit., t1, introduction, 3, nm. 4, p. 7. Vase LVYULLMANN, op. cit., 11, 2me. partie,
chap. 1er., p. 59.

15
Segn LVY-ULLMANN, puede haber relaciones jurdicas del hombre para
consigo mismo, con los ani
males, con las cosas (op. cit., 1.1, 2me. partie, chap. 1er., nm. 1, pp. 60-62).
16
Ibidem, nm. II, p. 65. LVY-ULLMANN prefiere la palabra nocin que emplea
ZACHARM.
Eg
FILOSOFA DEL DERECHO
3.
A nuestro parecer, no es la fuerza fsica, exterior, la que caracteriza al derecho;
puede haber, segn hemos dicho, un derecho no coercitivo ex-teriormente, como lo es el
ideal no positivo.
4.
Si por derecho objetivo entendemos un conjunto de leyes, un cuerpo de normas, un
cdigo o reglamento, establecidos para el bien de la sociedad, los autores criticados s
aluden implcitamente a este aspecto del derecho; en cambio, no toman en cuenta el aspecto
subjetivo que es, por decirlo as, ms amplio: todo derecho objetivo es, al mismo tiempo,
subjetivo, visto por el lado de la persona, pero no todo derecho subjetivo es, al mismo
tiempo, objetivo, cuando no se encuentra plasmado en una ley exterior coactiva.
Por lo dems, ni la definicin de AUBRY Y RAU ni la de ZACHARLC nos parecen
aceptables, pues no todo derecho puede ser impuesto por medio de una coercin exterior o
fsica; pensemos, por ejemplo, en un derecho que no puede ser exigido judicialmente y, por
tanto, no puede ser impuesto por la fuerza pblica, ya sea por falta de pruebas o por
cualquiera otra causa: no deja, sin embargo, de ser derecho.
C. BUFNOIR, por su parte, dice: "Le droit, c' est 1' ensemble des regles auxquelles est
soumise, sous la sanction du pouvoir social, la libert de l'homme en conflit avec la libert
d'autrui."17 [El derecho es el conjunto de reglas a las cuales est sometida, bajo la sancin
del poder social, la libertad del hombre en conflicto con la libertad de otro.] Esta definicin
nos parece criticable porque slo toma en consideracin el aspecto estatal del derecho, no
as sus dems aspectos. Esta misma crtica podemos hacer a la definicin de FALCK,
inspirada tambin en la de ZACHARI/E:
Nous entendons par droit un ensemble de prceptes et de regles auxquels les hommes
vivant dans un tat ou dans une socit civile sont soumis, de telle maniere qu'ils puissent,
en cas de besoin, tre contraints les observer par l'application de la forc.18
[Entendemos por derecho un conjunto de preceptos y de reglas a los cuales los hombres que
viven en un Estado o en una sociedad civil estn sometidos, de tal manera que pueden, en
caso de necesidad, ser constreidos a observarlos por la aplicacin de la fuerza.]
La definicin de Gastn MAY incurre en el mismo defecto:
17
Ibidem, 2me. partie, chap. II, p. 71.
18
Ibidem, 2me. partie, chap. 1er., p. 55, nm. 2.
Concepto de derecho
Esa

Un ensemble de prceptes que tous les membres de la socit reconnaissent comme regles
de leurs rapports reciproques et dont le pouvoir social assure le maintien par voie de
sanction.19
[Un conjunto de preceptos que todos los miembros de la sociedad reconocen como reglas
de sus relaciones recprocas y cuyo poder social asegura el mantenimiento por va de
sancin.]
Frangois GNY da esta definicin:
Le droit se prsente nous comme l'ensemble des regles, auxquelles est soumise la
conduite extrieure de l'homme dans ses rapports avec ses semblables, et qui, sous 1'
inspiration de l'ide naturelle de justice, en un tat donn de la conscien-ce collective de
l'humanit, apparaissent susceptibles d'une sanction sociale, au besoin coercitive, sont ou
tendent tre pourvues de pareille sanction et d'ores et dj se posent sous la forme
d'injonctions catgoriques dominant les volonts particulires pour assurer Y ordre dans la
socit.20
[El derecho se presenta a nosotros como el conjunto de las reglas a las cuales est sometida
la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la
inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva de la
humanidad, aparecen susceptibles de una sancin social, en caso de necesidad coercitiva,
son o tienden a ser provistas de semejante sancin y de ahora en adelante se ponen bajo la
forma de mandatos categricos dominando las voluntades particulares para asegurar el
orden en la sociedad.]
LVY-ULLMANN le hace a dicha definicin las observaciones siguientes:
1.
Es excesivamente larga.
2.
Seala el continente por el contenido, y se limita a las relaciones entre humanos.
3.
Slo enfoca el aspecto objetivo (social) del derecho, y no el subjetivo (individual).
4.
Se funda en la idea de justicia, que es movediza, oscilante y confusa, para distinguir
las normas jurdicas, de las morales, las religiosas y las de las costumbres. A estas crticas
agregamos las que hemos hecho a las otras definiciones.
La definicin de Gastn RICHARD resulta imprecisa:
Gastn MAY, lments de droit roniain l'usage des tudiants des Facultes de Droit,
14me. d., Librairie de la Socit du Recueil Sirey, Paris, 1922, introduction, num. 1, p. 4.
Frangois GNY, Science et technique en droit priv positif (Nouvelle contribution la
critique de la mthode juridique), t. I, Librairie de la Socit du Recueil Sirey, Paris, 2me
tirage, 1922, lre. partie, chap. second, I, num. 16, p. 61. Vase LVY-ULLMANN, op.
cit., t. I, 2me. partie, chap. II, num. II, p. 77.
FILOSOFA DEL DERECHO
Notre tache tait de chercher comment l'exprience peut engendrer une notion dtermine
du droit, c'est--dire de la contrainte a des devoirs qu'avant mme d'en connitre la nature
nous pressentons priori tre exigibles.21 [Nuestra tarea era buscar cmo la experiencia
puede engendrar una nocin determinada del derecho, es decir, de la coaccin a deberes
que aun antes de conocer su naturaleza presentamos a priori como siendo exigibles.]
Ya veremos, adems, cmo el derecho, ms que deberes, entraa facultades, contrariamente
a lo que decan COMTE y DUGUIT:
Chacun a des devoirs et envers tous, mais personne n' aucun droit proprement dit; en
d'autres termes, nul ne possde plus d'autre droit que celui de toujours faire son devoir.22

[Cada uno tiene deberes y hacia todos, pero nadie tiene ningn derecho propiamente dicho;
en otros trminos, ninguno posee otro derecho ms que el de hacer siempre su deber.]
LVY-ULXMANN seala como defecto al Essai sur l'origine de l'ide du droit, de Gastn
RICHARD, el de definir demasiado y con demasiada frecuencia: "Trop de dfinitions tout
propos quivaut a l'absence de dfinition."23 [Demasiadas definiciones a cada instante
equivalen a la ausencia de definicin.]
De acuerdo con las ideas del socilogo Gastn RICHARD, el jurista Joseph CHARMONT
da una frmula clara y precisa:
Le droit est done l'ensemble des moyens, l'aide desquels chaqu groupe se protege contre
les troubles suscites par certains de ses membres ou l'hostilit des autres groupes en
rduisant la concurrence vtale au mnimum indispensable.24 [El derecho es entonces el
conjunto de los medios con la ayuda de los cuales cada grupo se protege contra las
perturbaciones suscitadas por algunos de sus miembros o la hostilidad de los otros grupos,
reduciendo la concurrencia vital al mnimo indispensable.]
Ser entonces el derecho el conjunto de horcas y caones, por ejemplo?
Haciendo a un lado la doctrina emprica del derecho, basada en las leyes
positivas vigentes en un pas y en un momento determinados (doctrina que
21
LVY-ULLMANN, op. cit., t. I, 2me. partie, chap. III, 1er., nm. II, p. 90, nm.
1.
22
Ibidem, 2, nm. 3, p. 111 in fine.
23
Ibidem, 1er., nm. 2, p. 90.
24
J. CHARMONT, La renaissance du droit naturel, 2me. ed., Librairie de
Jurisprudence Ancienne et
Moderne, Edouard Duchemin, L. Chauny et L. Quinsac successeurs, Pars, 1927, chap. V,
pp. 122-123.
Vase LVY-ULLMANN, op. cit., 11, 2me. partie, chap. III, Ier., num. II, p. 90, num. 2.
Concepto de derecho
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puede ser, "como la cabeza de madera en la fbula de Fedro", muy bella, pero sin cerebro),
y fundndose en las intuiciones puras a priori que la razn suministra al entendimiento,
KANT construye su concepto:
Le droit est done l'ensemble des conditions au moyen desquelles l'arbitre de l'un peut
s'accorder avec celui de l'autre, suivant une loi genrale de libert.25 [El derecho es
entonces el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede
concordar con el de otro, segn una ley general de libertad.]
TANON hace las siguientes crticas a la concepcin kantiana:
a)
Si el derecho consiste en la libertad de cada uno, limitada por la libertad de todos,
esta definicin resulta vaca, sin contenido, meramente formal, pues no se sealan cules
son esos lmites de la libertad del individuo.
b)
Por otra parte, la frmula parece no tener en cuenta al derecho natural.
Asimismo, podemos agregar nosotros, KANT no dice cul es esa "ley general de libertad" a
la que se refiere su definicin, aun cuando enuncia esta "ley universal del derecho": "Agis
extrieurement de relie sorte que le libre usage de ton arbitre puisse s'accorder avec la

libert de chacun suivant une loi genrale."26 [Acta exteriormente de tal suerte que el
libre uso de tu arbitrio pueda concordar con la libertad de cada uno segn una ley general.]
El mismo TANON intenta darle contenido al derecho, determinando el fin especfico de
ste: para l, el fin del derecho no es solamente el aseguramiento de la coexistencia de los
hombres que viven en sociedad, como pretende la doctrina kantiana, sino, adems, el de la
cooperacin de dichos hombres. Por ello llega a la frmula siguiente:
La conception de l'ordre juridique, que nous sommes efforcs de dgager dans cette tude,
assigne pour but au droit la dtermination des rapports obligatoires de coexistence et de
coopration des hotnmes entre eux, en accord avec leurs intrts individuis et collectifs et
avec les idees de justice fixes dans la conscience sociale.27 [La concepcin del orden
jurdico, que nos hemos esforzado por despejar en este estudio, asigna como fin al derecho
la determinacin de las relaciones obligatorias de coexistencia y de cooperacin de los
hombres entre s, de acuerdo con sus intereses individuales y colectivos y con las ideas de
justicia fijadas en la conciencia social.]
Emmanuel KANT, lments tntaphysiques de la doctrine du droit, d. cit., Introduction a
la doctrine du
droit, B, p. 43 infine.
Ibidetn, C, p. 44 in fine.
LVY-ULLMANN, op. cit., 1.1, 2me. partie, chap. III, 2, num. 1, p. 100.
FILOSOFA DEL DERECHO
Esta definicin, ms que ser del derecho es del "objeto del derecho", como ya lo hizo notar
asimismo LVY-ULLMANN.
Haciendo otra excepcin en sus definiciones francesas (la primera fue la definicin de
KANT), el autor que venimos siguiendo se refiere a la de otro germano: Rudolf VON
IHERING. Este ltimo parte de una definicin formal "corriente en su tiempo" y que, segn
l, tena dos elementos principales: la regla y la coercin; siendo estos elementos
meramente formales, no revelan nada sobre el contenido, sobre el fin, que es el creador del
derecho. Ahora bien, cul es este fin? Habiendo sostenido primeramente, en relacin con
el derecho subjetivo, que el fin es el hombre, IHERING termina por decir que la sociedad
es el fin inmediato del derecho objetivo, y el individuo, el fin mediato. As, de la definicin
formal de la que haba partido, llega a una definicin sociolgica: "Le droit est la forme que
revt la garantie des conditions vitales de la socit, fondee sur le pouvoir de coercition de
l'Etat."28 [El derecho es la forma que reviste la garanta de las condiciones vitales de la
sociedad, fundada sobre el poder de coercin del Estado.] Salta a la vista que esta
definicin slo comprende el derecho estatal; esto lo encontramos confirmado cuando el
propio IHERING dice: "el Estado es la nica fuente del Derecho".29
Por tanto, dicha definicin resulta incompleta, aun cuando ms adelante reconoce
IHERING la existencia de un Derecho internacional. Cmo puede haber un derecho
internacional si la nica fuente del derecho es el Estado, y no hay un superEstado, por
decirlo as, que lo promulgue y aplique?
Finalmente, LVY-ULLMANN se refiere a la definicin de Lon DUGUIT quien,
siguiendo la doctrina positivista de Auguste COMTE, propugnaba la desaparicin de la
palabra derecho en el sentido subjetivo, individual, para aplicarla nicamente en el sentido
objetivo, sociolgico, en nombre de la solidaridad social:

La ligne de conduite qui s 'impose aux individus vivant en socit, regle dont le respect est
consider un moment donn, par une socit, comme la garantie de l'intrt commun, et
dont la violation entraine une raction collective contre l'auteur de cette violation.30
[La lnea de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo
respeto es considerado en un momento dado, por una sociedad, como la garanta del inters
comn, y cuya violacin acarrea una reaccin colectiva contra el autor de esta violacin.]
1 Ibidem, num. II, p. 104

IHERING, El fin en el derecho, ed. cit., II, cap. VIII, II, 10, num. 145, p. 158. LVYULLMANN, op. cit., t. I, 2me. parrie, chap. III, 2, num. III, p. 109.
Concepto de derecho
EETl
Este es el derecho objetivo o la regla del derecho, como lo llama tambin DUGUIT.31 Est
por dems insistir en que esta definicin es incompleta como las otras, pues slo tiene en
cuenta el aspecto objetivo del derecho, y no el subjetivo. Por otra parte, cul es esa "lnea
de conducta que se impone a los individuos"?
La definicin de LVY-ULLMANN, que es el autor a quien hemos venido siguiendo, la
veremos en el captulo siguiente.
14.3 Otras definiciones
Gustav RADBRUCH da la siguiente definicin: "El derecho es la realidad que tiene el
sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho."32 Pero comprendiendo el mismo
RADBRUCH que con esto no ha dilucidado el problema, aade que este concepto seala el
camino para llegar a la "determinacin conceptual del derecho", mas no es la
"determinacin conceptual misma". Porque, en efecto, cul es esa realidad que tiene como
misin servir a la idea del derecho, a la justicia? RADBRUCH contesta que es una realidad
que se encuentra situada entre la idea a la cual sirve, y las dems realidades: la ordenacin.
Ahora bien, esta ordenacin participa de las dos caractersticas esenciales de la justicia a la
que se orienta: la de ser social y la de ser general. Tanto una como otra tienen por objeto la
regulacin de las relaciones recprocas de los hombres; tanto una como otra son generales
para no romper con el principio de igualdad. De manera que RADBRUCH concluye
determinando al derecho como el conjunto de las ordenaciones generales para la vida
humana en comn.33
En seguida salta a la vista lo defectuoso e incompleto de esta definicin: las normas
morales, por ejemplo, tambin son ordenaciones generales que regulan la vida social del
hombre. Adems, segn KELSEN, hay normas jurdicas particulares: las sentencias
judiciales, por ejemplo.
Giorgio DEL VECCHIO, segn ya dijimos, afirma:
Possiamo definir il diritto come il coordinamento obiettivo delle azioni possibili tra pi
soggetti, secondo un principio etico che le determina, escludendone l'impedimento.34

31
Vase Lon DUGUIT, Traite de droit constitutionnel, op. cit., t. I, chap. 1er., 1 y s.,
pp. 1 y s.; vase, del
mismo autor, L'tat, op. cit., t. I, chap. II, pp. 80 y ss.
32
RADBRUCH, Filosofa del derecho, ed. cit., 4, p. 44; Vase tambin p. 47.
33
Ibidem, p. 49 in medio. Cfr. la definicin que el mismo autor nos da en su
Introduccin a la filosofa del
derecho: "El derecho puede, pues, definirse como el conjunto de las normas generales y
positivas que
regulan la vida social" (ed. cit., III, 11, nm. III, p. 47).
34
DEL VECCHIO, Lezion..., op. cit., parte sistemtica, sezione, 1, p. 218.
FILOSOFA DEL DERECHO
[Podemos definir el derecho como la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre
varios sujetos, segn un principio tico que las determina, excluyendo su impedimento. 1
Esta definicin nos parece un poco ambigua: el derecho o las acciones que rige estn
determinados realmente por un principio tico? Y cul es este principio? La justicia es un
principio de tal naturaleza? Recordemos lo que hemos dicho antes: no todo lo justo es
bueno, ni todo lo injusto es malo. En el campo de la tica rige la bondad; en el campo del
derecho, la justicia; esta ltima slo es tica cuando es buena al mismo tiempo.35
Muy conocida es la definicin de Rudolf STAMMLER: "Podemos, pues dice, definir
'el Derecho' como la voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable. "36 Segn dicho autor,
como ya hemos visto, el derecho corresponde, ante todo, a ese sector del mundo espiritual
que llamamos la voluntad; por consiguiente, no corresponde al mundo fsico, al mundo de
las causas y los efectos, sino al mundo de los medios y los fines, al mundo teolgico. Ahora
bien, existe una voluntad aislada y una voluntad vinculatoria: en la primera se encarna el
concepto tico, y en la segunda, el concepto social. La voluntad vinculatoria o social no
puede confundirse con la aislada o moral de los individuos porque para su existencia se
requiere que concurran "por lo menos tres voluntades distintas: las dos de los vinculados,
iguales entre s por su estructura lgica, y la vinculatoria, que formalmente se halla
sobrepuesta a ellas y las condiciona".37 Pero las reglas convencionales son tambin una
clase de voluntad vinculatoria: en qu se distinguen del derecho? En el carcter autrquico
de este ltimo. Desde el punto de vista del contenido, no se diferencian, pues la misma
materia puede ser objeto de reglamentacin de ambos y, de hecho, as sucede muchas
veces; slo desde el punto de vista formal pueden ser diferenciados por la autarqua del
derecho. Qu quiere decir STAMMLER con esto de autarqua? Segn l, la autarqua del
derecho consiste en la vinculacin fija y permanente de los individuos, que no depende de
la voluntad de stos.
En tanto que en los usos sociales solamente existe "una invitacin a los individuos que se
han de vincular y de los cuales depende el vincularse o no",38 en el derecho encontramos
"una voluntad autrquicamente vinculatoria, en cuanto que sustrae la vinculacin a la
voluntad de los individuos vinculados".39 De modo que el carcter vinculatorio del derecho
distingue a ste de la
35
Vase supra, seccin 9.4.
36
STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, ed. cit., lib. lo., sec. 5a., II, nm. 47,
p. 117. Vase, del mismo
autor, El juez, op. cit., II, 5, p. 32.

37
STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, op. cit., lib. lo., sec. 3a.,I, nm. 31,
p. 90.
38
lbidem, sec. 4a., II, nm. 40, pp. 108-109. Vase tambin El juez, ed. cit., II, 4, p.
29.
Concepto de derecho
EESI
moral, y su carcter autrquico lo distingue de las "reglas convencionales". Mas la
arbitrariedad es tambin una manifestacin de la "voluntad autrqui-camente vinculatoria":
cmo la diferenciaremos del derecho? Desde luego, la justicia y la legalidad no pueden ser
los datos diferenciales, ya que puede existir un derecho ilegal (el implantado, por ejemplo,
por una revolucin triunfante) y una arbitrariedad justa. Lo que distingue al uno de la otra
es la inviolabilidad del primero. Con esto se quiere decir que el derecho debe tener como
caracterstica "su permanencia uniforme en la vinculacin de los fines humanos";40 o sea,
que no debe ser violado caprichosamente por el que lo impone, ni ser aplicado al antojo de
ste en cada caso concreto. "Los dictados del poder arbitrario abrigan la intencin de que el
que los dicta no queda sujeto por s mismo a ellos. Proclaman una voluntad vinculatoria,
que el titular del poder acatar si voluerit."41 El derecho, por el contrario, debe ser acatado
por la misma autoridad que lo dicta, "y no disponer una regulacin nueva para cada caso, a
merced de las veleidades del que ocupa el poder".42 Reuniendo todos estos elementos
caractersticos del derecho, STAMMLER ha formado su definicin: la voluntad
vinculatoria, autrquica e inviolable.
Si nos fijamos bien, esta definicin slo comprende el derecho que llamaremos social, el
derecho impuesto por la sociedad; no as el derecho subjetivo, el derecho que no es una
voluntad vinculatoria ni autrquica ni inviolable, como, por ejemplo, un derecho
consuetudinario no exigible judicialmente, o un derecho cualquiera no legislado. Adolece,
por tanto, del mismo defecto que las definiciones sociolgicas.
14.4 Tesis de GOODHART
A la idea stammleriana de la autarqua del derecho oponemos la tesis de Arthur L.
GOODHART, jurista ingls naturalizado estadounidense, quien afirma que el
reconocimiento es el que da fuerza y obligatoriedad al derecho y que, por tanto, toda norma
jurdica es "una regla de conducta reconocida como obligatoria".43
Para llegar a tal concepto de la norma jurdica, es necesario, segn GOODHART, plantear
dos problemas previos:
39
STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, ed. cit., lib. lo., sec. 4a., II, nm. 40,
p. 109.
40
Ibidem, sec. 5a., II, nm. 46, p. 116 infine. Vase tambin El juez, ed. cit., II, 5, p.
31.
41
STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, ed. cit., lib. lo., sec. 5a., II, nm. 47,
p. 117; El juez, op. cit., II, 5,
p. 31.
42
STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, ed. cit., lib. lo., sec. 5a., II, nm. 47,
p. 117.

43
Eduardo GARCA MYNEZ, La definicin del derecho, Stylo, Mxico, 1948, cap.
IV, inciso c), p. 94.
El
FILOSOFA DEL DERECHO
1.
Quin o quines dan el carcter de jurdico a un precepto?
2.
Por qu obliga ste?
Estas cuestiones, dice el mismo autor, no pueden ser resueltas de un modo uniforme, sino
de acuerdo con el punto de vista desde el cual se las mire.
A la primera pregunta, la autoridad legisladora que se considere a s misma legtima,
contestar, desde luego, que un precepto es jurdico porque es expedido por ella, que tiene
facultades para legislar. Los subditos, en cambio, considerarn como jurdico todo precepto
que emane de la autoridad que ellos reconozcan como legtima. En general, los
destinatarios de un sistema jurdico, contina GOODHART, pueden adoptar cualquiera de
estas cuatro actitudes:
1.
Reconocen la autoridad del legislador y se someten a la ley que ste expide.
2.
No la reconocen, y no se someten a esta ley.
3.
La reconocen, pero no quieren someterse a la ley que promulga.
4.
No la reconocen, pero se sujetan a esta ley.
En la segunda y cuarta actitudes habr, en el sentir de los particulares, no una sujecin al
derecho, sino una sujecin al poder.
En cuanto a la segunda pregunta, la autoridad legisladora contestar, naturalmente, que un
precepto jurdico es obligatorio porque es impuesto y sancionado por ella. Los destinatarios
de la norma, en cambio, respondern que sta es vlida y obligatoria porque ellos
reconocen la autoridad del legislador. En caso contrario, si se sometiesen a ella slo por el
temor al castigo, no habra una obediencia a la ley sino una sumisin al poder arbitrario.
GARCA MYNEZ dice: "Cuando la regla no emana de una autoridad, la obediencia no se
puede explicar como resultado del reconocimiento."44 En nuestra opinin, s. El derecho
consuetudinario, el derecho religioso y el derecho preestatal, por ejemplo, que no son o no
han sido dictados por el Poder Legislativo del Estado, son o han sido obedecidos porque
han sido aceptados tcitamente por los destinatarios. Respecto del primero, o sea, el nacido
de la costumbre, el mismo GARCA MYNEZ cita el principio adoptado por la teora
romano-cannica: "si a un uso ms o menos reiterado se halla unida la conviccin de que es
obligatorio, el uso se convierte en derecho consuetudinario".45 Este principio, a nuestro
parecer, puede ser aplicado a los dems casos mencionados, ya que la conviccin de
obligatoriedad a que se refiere no es
44 Ibidem, p. 96.
Concepto de derecho
E9
sino el reconocimiento de la validez normativa. En el caso de los pi religiosos (derecho
cannico) dictados por una autoridad eclesi aceptacin y observancia de los mismos
constituye la base de su v eficacia.

Lo esencial para GOODHART "es, por tanto, el fenmeno del recono to, ya sea que se d
en el espritu de quien formula la regla, o que sw de las personas a quienes va dirigida".46
Esta doctrina del reconocimiento, empero, por ser "una aplicacin r consecuente de la
postura subjetivista al mbito de lo jurdico",47 es ir ble para definir al derecho.
Pero no prosigamos con la interminable tarea de exponer las c definiciones que de l se han
dado, pues sera hasta cierto punto inti pre encontraramos en ellas vacos y defectos. Si
labor difcil es defir ms tratndose del derecho y la justicia. No obstante esto, intentaren
porcionar algo de luz sobre este problema.

Ibidem, loe. cit Ibidem, p. 97. Ibidem, toe. cit.

E
FUERZA Y DERECHO
15.1 Divisin del mundo jurdico
De todo lo que se ha expuesto en este trabajo se colige que, a nuestro parecer, el mundo del
derecho puede dividirse en cuatro grandes porciones: la del derecho divino, la del derecho
natural, la del derecho racional y la del derecho estatal. Eso no quiere decir, sin embargo,
que esta divisin sea tajante y que entre una y otra porcin no exista o no pueda existir
ningn nexo o coincidencia.
Acaso podra decirse que todo derecho es divino, que todo derecho proviene de Dios, de la
misma manera como se deca antiguamente, por los sostenedores del origen divino del
poder terrenal de los reyes, que todo poder proviene del Altsimo. En ciertos casos, sin
embargo, se podra suscitar alguna duda: un derecho injusto, por ejemplo, podra decirse
que emana de la voluntad o de la razn divinas, cuando se ha llegado a la conclusin de que
stas son justas por esencia? En todo caso, la idea de que todo derecho proviene de Dios
slo sera aceptada por aquellos que creen en la existencia de un Ser Supremo que rige y
gobierna el universo.
Pero, por qu podra decirse que todo derecho proviene del Eterno? Porque si creemos en
la existencia de un Ser Omnipotente, Creador del Universo, tendremos que admitir tambin
que l ha establecido las leyes de la naturaleza y de la razn humana, de donde se originan
el derecho natural y el racional. El hombre, imitando estas leyes, o guindose por ellas, ha
forjado las del Estado.
15.2 La fuerza o el poder divinos
El poder del Ser Supremo es absoluto, total; en consecuencia, tiene todo derecho. Aunque
hemos dicho con KELSEN que "el derecho no puede existir sin el
Fuerza y derecho

Ksg
absoluto; es, por tanto, un derecho absoluto igualmente, porque comprende la totalidad de
facultades.
15.3 La fuerza de la naturaleza
Al crear Dios al hombre, lo encerr en un conjunto de leyes a las que se ha dado el nombre
de leyes naturales, las cuales seran como una especie de obligaciones inviolables
impuestas por la fuerza de la naturaleza. Algo semejante a esto encontramos en la filosofa
de los jonios y los eleatas, la que, segn KELSEN, interpretaba a la naturaleza de acuerdo
con el principio falta-sancin, y no con el de causa-efecto que en aquel entonces no se
conoca.1 Este principio falta-sancin serva tanto para interpretar las relaciones entre los
hechos naturales, como las de los hombres en un orden estrictamente jurdico-social.
Pero las leyes naturales a que nos hemos referido no coartan por completo la libertad del
hombre, sino que le dejan a ste un dilatado campo de accin. Esta esfera libre que la
naturaleza concede al hombre es a la que hemos llamado, en un sentido muy amplio,
derecho natural, o sea, el derecho que la fuerza de la naturaleza nos permite y que, por
tanto, no va en contra del orden establecido en ella. De acuerdo con esta concepcin, el
hombre tiene derecho a todo aquello que la naturaleza le permite, es decir, su derecho llega
hasta donde llega su fuerza; su poder jurdico se halla medido por su poder fsico; su
energa, su habilidad, su destreza o su inteligencia son la medida de su derecho. Podemos
ver en esto el triunfo de los ms fuertes, de los ms audaces, de los ms aptos, de los mejor
dotados, que preconizaban Charles DARWIN y Herbert SPENCER. Como se advierte,
nuestra concepcin del derecho natural difiere de la tradicional y la clsica que lo
consideran como esencialmente justo, universal e inmutable, y se inclina ms bien por la de
los sofistas CALLICLES, TRASMACO y GLAUCN, quienes lo consideran como el
derecho del ms fuerte, segn la ley de la naturaleza. Esta ltima concepcin, sin embargo,
la hemos admitido, como se recordar, con ciertas modificaciones. Ahora bien, siendo la
naturaleza una creacin del Eterno, podemos decir que el derecho natural emana del Poder
Divino.
1 Vase la monografa de Harts KELSEN, "La aparicin de la ley de causalidad a partir del
principio de retribucin", trad. Francisco Ayala, contenida en La idea del derecho natural y
otros ensayos, ed. cit.
FILOSOFA DEL DERECHO
Cuando la naturaleza impone sus leyes, no encontramos dos mbitos diferenciados o
diferenciables: el del ser y el del deber ser, sino uno solo: el del ser. Las leyes naturales no
admiten infracciones ni rompimiento a sus lmites. Todo lo que ordenan tiene que ser. No
dejan al arbitrio de los hombres el cumplimiento o no cumplimiento de sus mandatos. Estas
obligaciones naturales2 no toleran quebrantamientos. Slo cuando la naturaleza concede
derechos, permite al hombre ejercitarlos o no. Y cuando ello ocurre, la fuerza puede llegar a
confundirse con el derecho, ya que el ms fuerte, desde un punto de vista natural, tiene
facultad para dominar al ms dbil lo que, desde luego, resulta injusto.
15.4 La fuerza de la razn
Frente al natural instinto egosta del hombre (derecho injusto del ms fuerte), el Ser
Supremo puso a la razn altruista y justa, que rige o debe regir sobre los malos sentimientos
y las bajas pasiones.

El derecho racional es aquel que la fuerza de la razn nos permite. Aun cuando la razn es
tambin natural (lo natural es que el hombre tenga razn; lo antinatural sera que no la
tuviera), hemos preferido llamar racional a este derecho, en virtud de que, segn la
concepcin que hemos admitido, el derecho natural es ms bien injusto, en tanto que el
concedido por la razn es justo o, cuando menos, ajusto (ni justo ni injusto). Dentro del
derecho racional hemos incluido el derecho ideal que es el justo por esencia, o sea, el que
los jusnaturalistas llaman derecho natural. Hay ocasiones en que el inters propio y los
bajos instintos se imponen al individuo: triunfan entonces la arbitrariedad y la injusticia.
Pero cuando la fuerza de la razn es la que domina, la justicia resplandece. Todo derecho
que va contra la razn no solamente es irracional, sino muchas veces injusto.
El derecho racional emana de la razn; la razn es parte de la naturaleza; la naturaleza fue
creada por el Ser Supremo; en consecuencia, podemos decir que el derecho racional
proviene, en ltima instancia, del Sumo Poder.
15.5 La fuerza del Estado
De acuerdo con la ley natural del ms fuerte, siendo el Estado ms poderoso que los
hombres en su individualidad, les impone a stos obligaciones y les
2 No confundirlas con las que en el lenguaje jurdico positivo se les da este mismo nombre,
o sea, las que no son exigibles judicialmente en cuanto a su cumplimiento, y carecen de
sancin.
Fuerza y derecho
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otorga derechos. El derecho estatal es, por consiguiente, el concedido por el Estado. ste
dicta leyes con base en una ley fundamental: la Constitucin. Pero si, segn hemos dicho, la
Constitucin nace al mismo tiempo que el Estado, no puede ser ella misma una ley estatal.
Qu clase de ley ser entonces? A nuestro parecer, participa tanto del derecho natural, en
cuanto a su libertad de organizacin, como del racional, en cuanto debe dar bases justas y
no reidas con la razn, para la expedicin de las leyes subsecuentes.
En el derecho estatal pueden encontrar cabida toda clase de normas: morales,
convencionales, de etiqueta, justas, injustas, organizadoras, y hasta religiosas; basta que el
Estado las sancione. Pero el poder de ste no debe ser ilimitado: hay ciertas libertades del
individuo que deben ser intocables, como la de creencia, la de culto, la de ideas, la de
expresin, la de reunin, etc. Por eso en los regmenes democrticos una parte de la
Constitucin est consagrada a las garantas individuales. Las facultades del Estado deben
estar limitadas a la consecucin de los fines para los que fue constituido, o sea, la justicia,
la seguridad, el bienestar comn, el buen orden, principalmente. Esta delimitacin del poder
del Estado o, mejor dicho, del poder que el pueblo como nico soberano delega en un
gobierno, ha dado origen al principio que dice: el individuo tiene derecho a hacer todo,
menos lo que la ley le prohibe; el Estado tiene derecho a hacer slo lo que la ley le
-prescribe. De no existir dicha limitacin, el gobierno podra caer en la arbitrariedad, la que,
segn STAMMLER, no consiste en obrar slo con ilegitimidad o con injusticia (las
revoluciones son ilegtimas y, sin embargo, pueden ser justas), sino en aplicar la ley a los
casos concretos, de acuerdo con el capricho y el antojo del poderoso. La autoridad debe ser
la primera en someterse al orden jurdico. Disentimos, pues, de la opinin de ciertos
filsofos como Jean BODIN, Juan GINS DE SEPLVEDA, Hugo GROCIO, Thomas

HOBBES, que sostenan el no sometimiento del monarca a las leyes humanas (legibus
solutus), y nos adherimos a la de autores que, como Sebastin Fox MORCILLO y Juan DE
MARIANA, propugnaban la sumisin del gobernante a las normas jurdicas. Pero no
aceptamos, sin embargo, el tiranicidio defendido por el citado Juan DE MARIANA, Luis
DE MOLINA y John MILTON.
Todos los derechos a que nos hemos referido no se encuentran forzosamente separados
entre s; puede suceder, y de hecho sucede, que un mismo derecho sea al mismo tiempo
natural, racional y estatal; por ejemplo, el derecho a ser odo en juicio.
15.6 El derecho de la fuerza
De todo lo que hemos dicho se concluye que el derecho en general emana siempre de un
poder, de una fuerza, que lo otorga: el derecho divino emana del
FILOSOFA DEL DERECHO
poder de Dios; el derecho natural, de la fuerza de la naturaleza; el racional, de la fuerza de
la razn, y el estatal, del poder del Estado. No podra haber una obligacin jurdica ni un
derecho, si no hubiera un poder o una fuerza que impusiere la primera o concediere el
segundo.
RENARD dice: "Chacun, individu ou nation, a le droit de se rendre justice soi-mme, s'il
n'y a point de juge pour la lui rendre."3 [Cada uno, individuo o nacin, tiene el derecho de
rendirse justicia a s mismo, si no hay juez para rendrsela.], y luego habla de "la forc au
service du droit".4 [La fuerza al servicio del derecho] en el caso de la justicia privada, esta
"fuerza al servicio del derecho" no es sino el derecho de la fuerza. No se debe, empero,
confundir el uno con la otra. La fuerza es, por decirlo as, la "creadora" del derecho, pero
no es el derecho mismo. El derecho es lo que la fuerza nos permite, es un poder hacer algo;
pero "poder", no en el sentido de fuerza, sino de posibilidad. Cuando se puede hacer una
cosa, se tiene libertad para hacerla o no hacerla; es potestativo. El poder se traduce entonces
en una potestad.
LVY-ULLMANN, da una definicin del derecho diciendo que es
La dlimitation de ce que les hommes et leurs groupements ont la libert de faire et de ne
pas faire, sans encourir une condamnation , une saisie , une mise en jeu particulier de la
forc.5
[La delimitacin de lo que los hombres y sus agrupaciones tienen la libertad de hacer y de
no hacer, sin incurrir en una condena, un embargo, una puesta en juego particular de la
fuerza.]
Esta definicin no se refiere, a nuestro entender, sino a la operacin que realiza esta ltima
al formar o crear el derecho, pero no es la definicin del derecho mismo. Gabriel GARCA
ROJAS la critica por su formalidad y por no tener en cuenta las normas imperativas y otras
sanciones que no son ni condena, ni embargo, ni aplicacin de la fuerza.
Podemos decir que no hay ms derecho que el de la fuerza; mejor dicho: que el que
concede o permite la fuerza (pero fuerza no en el sentido aristotlico de violencia). Si no
existiera este "derecho de la fuerza" no se podra hablar, como lo hace STAMMLER, de la
guerra como institucin jurdica y de un derecho internacional.
conrunde con el divino poder. Desde el punto de vista estatal, el derecho sin la fuerza
resulta ineficaz; la fuerza sin el dere3
RENARD, op cit., 2me. conf., I, p. 33.
4
Loe. cit.

5
LVY-ULLMANN, op. cit., 1.I, 3me. partie, chap. 11, 2, num. II, p. 165 infine.
Entindase bien: el derecho no es la fuerza misma, sino un resultado de ella. Slo el
derecho divino se confunde con el divino poder. Desde el punto de vista estatal, el derecho
sin la fuerza resulta in^t
Fuerza y derecho
cho se convierte en arbitrariedad. Ambos se complementan, dice STAMMLER. Ya deca en
forma semejante Blaise PASCAL: "La justice sans la forc est impuissante; la forc sans la
justice est tyrannique." 6 [La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es
tirnica.] A su vez, IHERING elegantemente escribe: "La espada, sin la balanza, es la
fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia."7. Nosotros
decimos que para que la justicia pueda vencer a la injusticia, necesita tener ms fuerza que
sta.
6
7

PASCAL; op. cit., nm. 298, p. 153.


IHERING, La lucha por el derecho, ed. cit., cap. lo., introduccin, p. 52 infine.

>D A
t- cr
Ks\-r
DERECHO Y LIBERTAD
16.1 Libertad como derecho
Libertad!: he aqu la sonora palabra que ha servido de bandera y de grito de guerra en los
grandes movimientos revolucionarios que se han gestado en contra de la opresin y el
despotismo. Libertad de creencias, libertad de pensamiento, libertad de expresin, libertad
de reunin! Siempre libertad! "Ah, libertad! Cuntos crmenes se cometen en tu
nombre!", exclam Marie Jeanne PHILIPON, Madame Roland DE LA PLATIRE
(Manon, en la intimidad), cuando era conducida al patbulo, y al pasar "ante la gigantesca
estatua de yeso de la libertad, levantada frente a la guillotina".1
Como hemos visto a travs de todo este ensayo, el derecho puede ser contemplado desde
cuatro grandes ngulos: desde el divino, desde el natural, desde el racional y desde el
estatal. Ahora bien, quiere esto decir que existen varios conceptos del derecho, uno para
cada punto de vista? Consideramos que no. Un mismo concepto puede ser aplicado al
mismo objeto, puesto que el derecho es el mismo, y lo nico que cambia es el ngulo desde
el cual se le mira. Es como si a una persona se la viera de frente, de espaldas y de perfil: la
persona contina siendo la misma, lo que vara es el aspecto, segn el punto en que se sita
el observador. No es que haya un concepto divino del derecho, otro natural, otro racional y
otro estatal. Slo hay uno, aun cuando el objeto puede ser contemplado desde distintos
puntos de vista.
Desde el ngulo divino, vemos que a Dios compete todo derecho, puesto que su Poder es
absoluto; desde el natural, el derecho es lo que la fuerza de la naturaleza permite; desde el
racional, es lo que la fuerza de la razn concede, y desde el estatal es lo que el poder del
Estado otorga. Podemos concluir en-

' Louis MADEUN, los hombres de la Revolucin francesa, Javier Vergara, Buenos Aires,
1989, 5, p.130.
Derecho y libertad
EEEI
tonces que el derecho, en todos estos aspectos, no es sino el margen de libertad que las
fuerzas divina, natural, racional y estatal conceden. Dios posee el sumo derecho y, en
consecuencia, la suma libertad, porque su poder es absoluto. Todos los ngulos del derecho
tienen como denominador comn la libertad. As pues, derecho y libertad son una y la
misma cosa.
16.2 Derecho como conjunto de obligaciones y derechos
La palabra Derecho, con D mayscula, no solamente se emplea para designar la disciplina
que lo estudia, sino tambin para denotar un conjunto de normas que imponen obligaciones
y otorgan derechos, con d minscula: el primero es el llamado derecho objetivo, y los
segundos son los llamados derechos subjetivos. A nuestro modo de ver, es en este ltimo
sentido como el vocablo derecho tiene su significado propio. El derecho propiamente tal es
el subjetivo, la facultad conferida por la norma. El llamado derecho objetivo, como hemos
dicho, no es sino un conjunto de reglas o leyes jurdicas; no es el autntico derecho. Llamar
derecho al conjunto de normas, es confundir, como hizo notar LVY-ULLMANN, el
continente con el contenido, la expresin con la idea, las palabras con el pensamiento.
Adems, las normas no slo confieren derechos, sino tambin imponen obligaciones: por
qu llamar, pues, a su conjunto, slo Derecho? Empero, hemos usado la palabra Derecho
como conjunto de obligaciones y derechos, porque es la primera imagen que viene a la
mente del jurista, por fuerza de la costumbre, cuando se habla de ese vocablo. Cierto es que
las obligaciones, pues no se puede ordenar una conducta y prohibirla al mismo tiempo,
como ya se ha dicho, entraan o implican un derecho cuando menos: el de cumplirlas. De
otra manera, habra un contrasentido. Mas el derecho propiamente tal es la facultad o la
libertad que concede la norma. Pero aun en el caso de que se trate del derecho a cumplir
una obligacin, no se rompe la identificacin que hemos hecho entre derecho y libertad: tal
derecho sera la libertad de cumplir dicha obligacin; GARCA MYNEZ lo llama derecho
de grado nico.
Tomada la palabra derecho como conjunto de normas que imponen deberes y otorgan
derechos, no podra ser usada para el mbito divino, puesto que el Ser Supremo no tiene
obligaciones, sino slo facultades absolutas (KANT, como se recordar, era de esta misma
opinin). En el mbito natural, las obligaciones seran lo que los cientficos llaman leyes
fsicas o naturales, las cuales se imponen ineludiblemente; los derechos estaran
constituidos por el conjunto de movimientos, hechos o actos, que los seres pueden realizar
en el amplio margen de libertad que les dejan esas leyes. Desde este punto de vista, y en un
sentido sumamente lato, podemos decir que las cosas inanimadas tienen derecho a
desplazarse, que los animales tienen derecho a moverse, etc.; en cuanto al hombre, su
derecho llegara hasta donde llegara su poder: su fuerza
E3
FILOSOFA DEL DERECHO

sera la medida de su derecho. (Como se recordar, esta tesis del derecho natural basado en
la fuerza del hombre es la que antiguamente defendieron los sofistas y, modernamente, al
sostener el supuesto estado de naturaleza, Baruch DE SPINOZA; Eugen HUBER denomina
a este derecho libertad natural, y GARCA MAYNEZ, libertad como poder.) Las reglas
jurdicas, desde este mismo punto de vista, no se distinguen de las morales, las religiosas,
las de cortesa o cualesquiera otras. Como en los tiempos primitivos, se funden con las
dems normas nacidas del uso, el sentimiento o la costumbre. En el mbito racional (que,
como hemos dicho, podemos considerar natural tambin), las obligaciones son los
mandatos que dicta la razn (lo justo); los derechos, las facultades que tolera o permite (lo
ajusto). Desde este punto de vista, tampoco es posible deslindar las normas jurdicas de las
morales, religiosas, consuetudinarias, etc., en virtud de que no se ha resuelto con
satisfaccin el problema del conocimiento de la justicia, el bien y el Ser Divino. Este
derecho constituye lo que HUBER llama libertad metafsica, y STAMMLER, libertad ideal.
Finalmente, en el mbito estatal las obligaciones son las conductas que el Estado impone a
los individuos (a este sector GARCA MYNEZ lo llama lcito obligatorio); los derechos,
las que les permite (lcito potestativo en el lenguaje del mismo GARCA MAYNEZ). Desde
este punto de vista, las normas jurdicas que ordenan o prohiben determinada conducta son
fcilmente diferenciables de las dems normas (las morales, las de trato social, las
religiosas, etc.), desde el momento en que las jurdicas son dictadas por el Estado. Esa
diferenciacin, sin embargo, slo puede ser hecha desde el punto de vista formal; desde el
punto de vista material, las normas jurdico-estatales pueden tener cualquier contenido;
incluso uno correspondiente a las dems normas: por el solo hecho de ser sancionado y
promulgado por el Estado, se convierte en jurdico. Pero cuando las normas estatales no
ordenan ni prohiben una conducta, sino que la permiten, la fcil diferenciacin desaparece:
podramos decir entonces, por ejemplo, que tenemos derecho a dar limosna, porque la ley
del Estado no lo ordena ni lo prohibe.
Todo lo que no est ordenado ni prohibido por la ley estatal, est permitido. Esto que est
permitido, segn algunos autores (Ugo Rocco, por ejemplo), es el derecho de libertad. La
frmula se puede abreviar diciendo: "todo lo que no est prohibido, est permitido", puesto
que lo ordenado legalmente tambin est permitido: no se puede ordenar y prohibir una
misma cosa, al mismo tiempo; sera contradictorio.
16.3 Derechos polticos
Dentro del aspecto estatal del derecho encontramos una categora especial llamada
derechos polticos o, como la denominan algunos autores, libertad poltica.
Derecho y libertad
E7E1
El Estado no debe absorber por completo la libertad natural del hombre: hay ciertos
derechos que deben ser intocables, por ejemplo, las llamadas garantas individuales.
Empero, el Estado coarta una gran parte de esta libertad natural. "L'homme est n libre, et
partout il est dans les fers." [El hombre ha nacido libre, y por todas partes est en
esclavitud], dice ROUSSEAU. Si no ha nacido absolutamente libre, diremos nosotros (la
Libertad absoluta es slo atributo de Dios), cuando menos ha nacido con ms libertad que
la que en realidad tiene. A qu se debe que el Estado se la restrinja? Cmo se puede

justificar esta restriccin? GARCA MYNEZ contesta diciendo que el orden jurdico
puede restringir la libertad natural del hombre, porque la misma no constituye un derecho,
sino simple y sencillamente un poder. No siendo jurdica esta libertad, sino slo una
manifestacin de la fuerza, su restriccin no implica un ataque a la dignidad humana. La
libertad jurdica, para GARCA MYNEZ, es "la facultad que toda persona tiene de
ejercitar o no ejercitar sus derechos subjetivos cuando el contenido de los mismos no se
reduce al cumplimiento de un deber propio".2
Los contractualistas, por su parte, intentan justificar la restriccin de la libertad natural del
individuo diciendo que los componentes de la comunidad poltica han renunciado
voluntariamente, a favor de sta, a una parte de esa libertad, o a toda, para hacer posible la
vida social. En qu grado y en qu medida se ha hecho tal renuncia? A esta pregunta
contestan en forma diversa los distintos pensadores jurdico-polticos. Los absolutistas
responden que la renuncia se ha hecho de un modo absoluto, total, completo. Los
liberalistas, por el contrario, sostienen que se ha renunciado a una mnima parte, llegando
los anarquistas a afirmar que tal renuncia no existe. En el primer caso, en el sistema
absoluto, la libertad est tan reducida que casi llega a desaparecer. Pero cuando el pueblo
tiene conciencia de sus derechos naturales, rompe, furibundo, sus cadenas, y clama por ms
libertad. En los regmenes democrticos, tericamente el pueblo es el nico soberano; las
mayoras son las que deciden, y se les da a los subditos derecho para elegir a sus
gobernantes, e incluso para formar parte del gobierno. Al conjunto de facultades que
constituyen esta libertad jurdica para votar y ser votado, para contribuir a la formacin del
gobierno o ser parte de l por eleccin popular, se le da el nombre de derechos polticos.
2 Eduardo GARCA MYNEZ, Libertad, como derecho y como poder (Definicin positiva
y ensayo de justificacin filosfica del derecho de libertad), Compaa General Editora,
Mxico, 1941, 2a. conf., p. 35. Vase, del mismo autor, Introduccin al estudio del derecho,
ed. cit., 3a. parte, cap. XVI, nms. 118, 119, pp. 207 y 209.
E33
FILOSOFA DEL DERECHO
16.4 Justificacin del poder estatal
Los derechos polticos, pues, se traducen igualmente en una libertad. Ahora bien, la
validez del orden jurdico, la fuerza coactiva del Estado que limita la libertad natural del
hombre, se puede justificar con la tesis de GARCA MYNEZ o con la de los
contractualistas demcratas?
Ya que hemos considerado la libertad natural como un derecho y no como un mero poder,
no podemos aceptar la primera de las tesis mencionadas. Por qu el Estado va entonces a
limitar los derechos naturales del individuo? Simplemente porque tiene la fuerza suficiente
para ello? Esto no sera justificacin, sino imposicin.
La segunda de las tesis tampoco es aceptable, porque slo tiene en cuenta la voluntad de las
mayoras, y no la de las minoras que han fracasado en la lucha poltica. Se puede decir
que estas minoras aceptan tcitamente SU derrota y reconocen el poder que las mayoras
han elegido? Dudamos que as sea. En consecuencia, si no estn de acuerdo con el poder
constituido, tampoco lo estarn con el orden jurdico que ste establezca, y no podra
decirse, pues, que renuncian a una parte de su libertad natural. (KELSEN y GARCA
MYNEZ han desarrollado con gran claridad esta crtica.) Pero acaso, como piensa

HUBER, la posibilidad de volver a la lucha poltica borre el resentimiento de las minoras


vencidas. stas soportarn entonces, tcitamente, el poder y el orden constituidos. Por lo
regular, as sucede. Nadie est obligado, como dira SCRATES, a permanecer en un lugar
cuyas leyes y cuya organizacin poltica no sean de su agrado. Sin embargo, algunos
gobiernos impiden, por la fuerza, que los ciudadanos abandonen el territorio de sus Estados.
El individuo, para vivir en sociedad, tiene que estar sometido forzosamente a una autoridad,
a un poder poltico. Si no est conforme con esto, puede retirarse a la soledad de los
bosques y montaas. Pero a qu se debe esta sujecin a un poder, tan pronto como se vive
en sociedad? Por qu coartar la libertad natural del individuo? A nuestro modo de ver, esta
limitacin obedece a la imperfeccin moral del hombre. El da en que los seres humanos
cumplieran voluntariamente sus obligaciones, sacrificaran su egosmo, tuvieran el ms
estricto sentido de responsabilidad, controlaran ellos mismos sus impulsos e instintos
naturales, el orden jurdico estatal saldra sobrando en su mayor parte. Pero como esto no
sucede, el Estado, con su autoridad jurdica, viene a suplir la insuficiencia de la moralidad
humana. No queremos decir, sin embargo, que las normas estatales deban imponer siempre
preceptos morales: cuando stos son impotentes para guiar la conducta del hombre,
aqullas los suplen con otros mandatos impuestos coactivamente. El fin primordial del
orden jurdico estatal debe ser el logro de la justicia, para hacer posible la convivencia
humana en un ambiente de cierta seguridad. Quiz el
Derecho y libertad
VTC1
Estado no sea, pues, sino una consecuencia de la maldad del hombre, del "pecado original"
como dice Agustn DE HIPONA. El ser humano, como se ha dicho, es una mezcla de
egosmo y altruismo, de odio y amor, de exigencia y renunciacin; el poder jurdico estatal
debe su existencia a los vicios y defectos.
16.5 El derecho es la libertad
Dada, pues, la moralidad imperfecta del hombre, para que ste pueda convivir con sus
semejantes, es necesario en nuestros tiempos que se someta al derecho del Estado. Antojase
paradjico esto con la afirmacin de que el derecho es la libertad. Pero es que en el primer
caso hemos tomado la palabra Derecho en el sentido de un conjunto de derechos y
obligaciones; en cambio, en el segundo, la hemos tomado en el sentido que, a nuestro
parecer, es el adecuado, es decir, como la facultad subjetiva del individuo.
De modo que si el derecho es la libertad, todo lo que no se tiene libertad de hacer, o es
prohibicin o es obligacin, pero no derecho propiamente dicho. Tenemos derecho a todo
aquello que una fuerza superior a la nuestra nos permita, ya sea estatal, racional, natural o
divina. Por eso no debe ser confundido con la fuerza misma. Como dijimos en el captulo
anterior, la fuerza es la que otorga, por decirlo as, los derechos; es, dijramos, la que los
crea al conceder la libertad. Ella misma posee derechos que alcanzan hasta donde su poder
llega o se agota. A medida que la fuerza es ms grande, ms derechos posee, porque posee
ms libertad. Si el poder es absoluto como el del Creador, la libertad es igualmente absoluta
y, por tanto, el "Derecho" es tambin absoluto. La fuerza es la medida del derecho, pero no
es el derecho mismo; ste es la libertad, mas la libertad tomada en su ms amplio sentido:
tanto en el fsico como en el psicolgico y en el valorativo; no solamente la "libertad

autoconsciente", la "libertad como idea" y la "libertad en mundo existente", la "Eticidad",


segn la terminologa de HEGEL, sino la libertad en general.
Cuando hemos dicho que no hay ms derecho que el de la fuerza, hemos querido decir que
no hay ms derecho que el concedido o permitido por la fuerza, esto es, que la libertad
otorgada por sta. Cuando se dice "la fuerza del derecho", no se alude sino a la fuerza
misma que lo concede o lo proporciona. La fuerza no se identifica con el derecho, pero ste
s con la libertad: el derecho no es la delimitacin de la libertad como pensaban KANT,
BUFNOIR, SPENCER y LVY-ULLMANN, sino que es la libertad misma.
Porque el derecho es la libertad, cuando se quieren ms derechos se debe pedir ms
libertad, y si se quiere ms libertad se debe ser ms justo. Slo al ser humano que cada vez
es ms ecunime y responsable de sus actos se le deben otorgar ms derechos y, en
consecuencia, una esfera ms amplia de
FILOSOFA DEL DERECHO
libertad. Slo el hombre justo tiene derecho a pedir, a exigir, ms derechos: no los ladrones,
los asesinos y dems delincuentes. A medida que el ser humano es ms injusto, ms y ms
se le debe restringir su esfera de libertad, reducindose al mismo tiempo sus derechos; pues
entonces se parecer a esos nios incorregibles y perversos que necesitan estar bajo la
frula y la autoridad del padre para ser controlados. Quiz slo cuando predomina la
injusticia entre los hombres, y en un medio de rapia y bandidaje, se podra justificar la
implantacin de una dictadura moderada, sobre todo en materia econmica. Pero deber ser
una dictadura bien intencionada: no para el lucro personal de los que detentan el poder, y
para su placer propio, sino para el servicio y beneficio del pueblo. Por el contrario, cuando
el desarrollo intelectual y moral de un pueblo lo ha capacitado para desenvolverse por s
mismo y gozar de la ms amplia libertad, las dictaduras o cualquier clase de despotismo son
detestables, e intolerables para l, llmense militares, clericales o del proletariado. Las
democracias deben ser privilegio de gente honesta y civilizada: no de individuos carentes
de todo espritu de ayuda y solidaridad, que por satisfacer sus propios deseos o intereses no
vacilan en cometer toda suerte de violaciones y atropellos.
La teora de la separacin de poderes, y su independencia unos de otros, de los frenos y
contrapesos entre ellos, que se atribuye a Charles DE SECONDAT, barn de
MONTESQUIEU, ha resultado ser en la realidad, un mito como cualquier otro. Siempre
predomina un Poder sobre los otros, y ste es el que tiene en sus manos el control directo,
de hecho, de la hacienda pblica y la fuerza armada. En consecuencia, si entre los poderes
del Estado ha de haber siempre una jerarqua, sta debe ser la siguiente: en primer lugar
debera ubicarse el Poder Legislativo, puesto que es considerado como el representante
directo del pueblo; en segundo, el Poder Judicial que busca conservar el orden social por
medio de la justicia, y en tercero, el Poder Ejecutivo que, como su nombre lo indica, est
encargado de ejecutar coactivamente, en ltimo recurso por medio de la polica, los fallos
del Poder Judicial, y de administrar con tino la Repblica, la cosa pblica. Es por ello que
tanto la hacienda de la nacin como el ejrcito surgido del pueblo para la defensa de ste
ante ataques exteriores, deben estar controlados directamente, de hecho y de derecho, por el
Poder Legislativo.
Cuando decimos que este Poder debe estar por encima de los otros estatales, desde luego no
estamos descubriendo nada nuevo. Ya LOCKE dijo lo mismo en su segundo tratado Del
Gobierno civil (chap. X, nm. 132):

...for the form of government depending upon the placing the supreme power, which is the
legislative, it being impossible to conceive that an inferior power should prescribe to a
superior, or any but the supreme make laws, according as the power of making laws is
placed, such s the form of the commonwealth.
Derecho y libertad

[...porque dependiendo la forma de gobierno de la ubicacin del poder supremo, que es el


legislativo, siendo imposible concebir que un poder inferior pueda prescribir a uno superior,
o ninguno sino el supremo haga leyes, de acuerdo con la ubicacin del poder de hacer
leyes, as es la forma de la repblica.]
Y un poco ms adelante (op. cit., chap. XI, nm. 134) agrega: "This legis-lative is not only
the supreme power of the commonwealth, but sacred and unalterable in the hands where the
conmunity have once placed it." (Este legislativo no slo es es el supremo poder de la
repblica, sino es sagrado e inalterable en las manos donde la comunidad lo ha puesto una
vez.) Y todava ms adelante (ibidem, chap. XIII, nm. 149) seala:
Though in a constituted commonwealth standing upon its own basis and acting according to
its own nature that is, acting for the preservation of the conmunity, there can be but one
supreme power, which is the legislative, to which all the rest are and must be subordnate,
yet the legislative being only a fiduciary power to act for certain ends, there remains still in
the people a supreme power to remove or alter the legislative, when they find the legislative
act contrary to the trust reposed in them.
[Aunque en una repblica constituida, sostenida en su propia base y actuando de acuerdo
con su propia naturaleza -esto es, actuando para la preservacin de la comunidad-, slo
puede haber un supremo poder, que es el legislativo, al cual todos los dems estn y deben
estar subordinados, sin embargo, siendo el legislativo slo un poder fiduciario para actuar
hacia ciertos fines, todava permanece en el pueblo un supremo poder para remover o
alterar el legislativo, cuando encuentra que ste acta contrariamente a la confianza
depositada en ellos.]
En cuanto a la teora de la separacin de poderes que se contrarrestan recprocamente, no es
aceptable si consideramos, como ya hemos visto, que la soberana es nica e indivisible. El
poder soberano es el que dicta las leyes, y es nico. En un Estado no pueden haber varios
poderes soberanos. De modo que, como dice DEL VECCHIO, segn ya hemos visto, se
puede hablar de distribucin de funciones de los rganos estatales, pero no de divisin de
poderes o divisin del poder soberano legislativo, el cual es incompartible.
Por su parte, Charles EISENMANN considera que la doctrina sobre la interpretacin de la
teora de separacin de poderes de MONTESQUIEU, que puede denominarse clsica, la ha
interpretado errneamente, pues ha dado al vocablo poder el significado de autoridad
estatal o grupo de autoridades que lo detenta. De manera que hay tres rganos del Estado, a
los cuales se asigna una funcin especfica; stos son el parlamento, el gobierno y los
tribunales, a los que corresponde, respectivamente, la funcin legislativa, la ejecutiva y la
judicial. Sin embargo, lo que postulaba realmente MONTESQUIEU era que estas funciones
nunca deben estar en manos de un solo rgano o autoridad, para
ESI

FILOSOFA DEL DERECHO


evitar que sta se vuelva desptica; pero tampoco dichas funciones son exclusivas de cada
uno de los poderes, sino se interfieren entre s; sobre todo, las del parlamento y el gobierno.
Dice textualmente EISENMANN:
Por lo dems, aun cuando los partidarios de la interpretacin clsica asimilan en general
tcita, pero evidentemente- las dos cuestiones, emplean indiferentemente las dos
expresiones; especializacin funcional y separacin funcional no son de ninguna manera
sinnimos: la especializacin dara origen a una separacin slo si las funciones estuvieran
ellas mismas separadas, si constituyeran actividades, no simplemente distintas, sino
independientes las unas de las otras, en forma paralela. Dado que esto no sucede as en lo
relativo a la funcin legislativa y tampoco por lo que se refiere a la funcin ejecutiva y
jurisdiccional, ni los rganos ejecutivos, ni los rganos jurisdiccionales estn, en manera
alguna separados del rgano legislativo, sino que le estn subordinados.3
Ms adelante dice: "sera suficiente con referirse al texto terminologa, soluciones
verdaderas y explicaciones para mostrar mltiples pruebas que demuestran que, por el
contrario, MONTESQUIEU ha comprendido perfectamente la superioridad de la funcin
legislativa respecto de las otras dos funciones, y su corolario, la jerarqua de los titulares de
esas funciones".4
De cualquier manera que sea, decimos nosotros, si se quiere hablar de divisin de poderes,
se puede hacer en el sentido de poder absoluto y poderes ordenados: el absoluto sera el de
dictar leyes que tiene el rgano legislativo como representante del pueblo, y que en realidad
tiene ste como representado, y los ordenados seran los de los rganos ejecutivo y judicial
de aplicar las leyes, y que estn subordinados al absoluto. Todo esto, desde luego, si se
supone que estamos hablando de un rgimen democrtico. En los dems sistemas polticos
cambia la situacin.
Una persona irresponsable e injusta es un ser inadaptado para vivir en sociedad y, por tanto,
la fuerza del Estado es necesaria para poner un freno a sus desmanes y obligarlo, en la
medida de lo posible, a cumplir con sus obligaciones y deberes. Por eso al frente del
gobierno debe estar siempre una persona justa que vele por el inters de la comunidad, y no
slo por el suyo propio y el de los aduladores que la rodean. Para el bienestar de la
sociedad, los criminales incorregibles y reincidentes deben ser segregados en definitiva de
ella, y ser enviados a un lugar apartado en donde se devoren los unos a los otros. Que las
alimaas convivan con las alimaas, y los humanos con los humanos!
3
Charles EISENMANN, "El Espritu de las leyes y la separacin de poderes", en
Anuario Jurdico 2, 1975,
UNAM, Mxico, 1977,1, 2, nota 8, p. 435.
4
Ibidem, I, 3, nota 16, p. 438.
1
Derecho y libertad
ETI
16.6

Existe un derecho internacional?

El derecho es la libertad, hemos dicho. De acuerdo con esta afirmacin, el debatido


problema sobre si existe o puede existir un derecho internacional, quedara resuelto en el
sentido afirmativo: sera un derecho natural, pero en la acepcin que nosotros le hemos
dado a ste. Tambin para Georges RENARD el derecho internacional es un derecho
natural, pero tomado ste en el sentido tradicional: "Chacun, individu ou nation, a le droit
de se rendre justice soi-mme, s'il n'y a point de juge pour la lui rendre." [Cualquiera,
individuo o nacin, tiene el derecho de hacerse justicia si no hay ningn juez que la haga.]
En las relaciones internacionales domina actualmente la justicia privada, pues no existe un
organismo poltico que se halle por encima de cada uno de los Estados individuales, y stos
se sometan a l, obligatoriamente. El internacional (o interestatal) atraviesa todava por la
etapa del estado de naturaleza que, segn algunos contractualistas, exista en las relaciones
de los hombres antes del establecimiento del Estado de Derecho. La nica manera de salir
de esta situacin, dice KANT, es la formacin, si no de un "Estado de naciones (civitas
gentium), de una "repblica universal", al menos de una federacin pacfica de pueblos
(faedus pacificum). La justicia pblica slo aparecer cuando se haya formado un
Superestado que imponga sus leyes a los dems Estados, cosa que, por lo dems, dudamos
que algn da llegue a realizarse. Utpico nos parece el pensamiento de Dante ALIGHIERI
cuando dice: Sed humanum gems potest reg per unum supremum principem, qui est
Monarcha.5 [Pero el gnero humano puede ser regido por un prncipe supremo que es el
monarca.] La monarqua o el imperio es necesario, segn ALIGHIERI, para la unidad del
gnero humano y, en consecuencia, para asegurar la paz en el mundo.6
16.7 Inconsistencia de nuestro concepto general del
derecho
Hemos afirmado: el derecho es la libertad. Ahora bien, es sta una definicin del derecho?
El substantifde precisin que LVY-ULLMANN exige para una buena definicin, sera la
libertad. Pero dnde estn el genus proximum y la differentia specifica que la lgica
tradicional exige? Al igual que Fritz SCHREIER y Gabriel
5
Dante ALIGHIERI , De monarchia, Cario Signorelli editore, Milano, 1956, lib.
primus, nm. XIV (XVI), p. 40.
6
Vase tambin Giorgio DEL VECCHIO, "Sulla universalit del pensiero di Dante",
extracto de la Rivista
Internazionale di filosofa del diritto, fase. 1, anno 1953; Dott. A. Giuffr ditore, Milano,
1953.
FILOSOFA DEL DERECHO
GARCA ROJAS, opinamos que el derecho no puede ser definido por este mtodo que se
basa, segn el primero, en un sistema de divisiones que llega al problema insoluble del ser
en s. Y acaso por ninguno, como el mismo SCHREIER opina; acaso sea imposible dar una
definicin genrica del derecho. Porque, en efecto, en qu hemos adelantado a las otras
definiciones cuando decimos que el derecho es la libertad? Si bien nos fijamos, lo nico
que hemos hecho es trasladar el problema de la definicin del derecho al de la libertad.
Muy bien: el derecho es la libertad. Y qu es la libertad? Esto sera tema como para
escribir muchas pginas todava, para que finalmente concluyamos, quiz, que no puede
darse una definicin exacta de lo que sea la libertad. Y es que la libertad, como el derecho,
como la justicia, como la razn, como el bien, son nociones ms fciles de intuir, de captar,
de aprehender por "le bon sens qui supple dans la vie beaucoup de science et de

dialectique, et auquel ne supplent ni la dialectique ni la science"7 [El buen sentido que


suple en la vida a mucha ciencia y dialctica, y al cual no suplen ni la dialctica ni la
ciencia], que de explicar, conceptuar o definir. Es por esta dificultad de dar un concepto
preciso del derecho, por lo que el problema se debe plantear en forma interrogativa: qu es
el derecho?, y no en forma afirmativa: qu es el derecho, como si pretendiramos resolverlo
definitivamente.
Pero lo que ms importa, despus de todo, es el ejercicio y la aplicacin del derecho, y ya
que todos tenemos una intuicin de la justicia, debemos tratar de realizarla hasta donde sea
posible. El da en que todos y cada uno de los hombres cumplan por s mismos sus deberes
y estn dispuestos a sufrir voluntariamente el castigo de sus faltas, el problema de la justicia
y del derecho estar resuelto, a nuestro parecer, en definitiva. Lo ms probable es que esto
nunca llegue a realizarse. No debemos olvidar, empero, que si el derecho es la libertad, slo
tiene derecho a pedir ms libertad el que cumple con la justicia.

--'' - ' -'


7 RENARD, op. cit., 5me. conf., nm. I, p. 110 in medio.
DERECHOS HUMANOS Y SISTEMTICA JURDICA
17.1 Derechos humanos
Desde el punto de vista doctrinal, podemos decir que existen dos ideas bsicas polticas:
una que considera que el Estado debe estar al servicio del individuo, y otra que, por el
contrario, considera que el individuo ha de estar al servicio del Estado. Cuando predomina
la primera idea, se establecen sistemas polticos liberales, democrticos, populares. Cuando
predomina la segunda, surgen los sistemas autcratas, monrquicos absolutos, dictatoriales,
totalitarios. Cuando esto ltimo sucede, el individuo es considerado como un mero
engranaje de la maquinaria inconmovible del Estado. Esto origina que los derechos del
subdito se encuentren restringidos y que se cometan, en contra de su persona y sus bienes,
las peores tropelas, arbitrariedades e injusticias. Si esta situacin perdura, llega un
momento en que los individuos se sublevan contra el poder poltico y le exigen el
reconocimiento de ciertos derechos, en su calidad de hombres y en su calidad de subditos.
Y si esto les es negado, tratarn de cambiar el rgimen poltico absolutista que los domina,
por uno democrtico y liberal que les reconozca ciertos derechos que todo hombre tiene por
el solo hecho de ser hombre. De manera que si tienen la fuerza suficiente para ello,
constituirn ese rgimen democrtico, una democracia. Sin entrar a estudiar detalladamente
el rgimen democrtico, puesto que sta no es una obra de ciencia poltica, slo
sealaremos muy brevemente algunas de las caractersticas del mismo:
1.
El rgimen democrtico es de libertad, como afirmacin del Estado de Derecho. En
este rgimen los individuos gozan de mayores derechos, tanto civiles como polticos.
2.
Para que se pueda hablar de democracia, es esencial que la autoridad del Estado
emane del pueblo, que sea el pueblo el que elija a sus gobernanmi
FILOSOFA DEL DERECHO

tes por medio de su voto. Pero para que haya elecciones, es necesario que haya partidos
polticos de donde surjan los candidatos a ocupar los puestos pblicos que se alcanzan por
eleccin popular. Por eso dice RADBRUCH que atentar contra la existencia o el libre
funcionamiento de los partidos, es atentar contra la democracia.
3.
Los gobiernos democrticos slo son verdaderamente fuertes cuando son elegidos
por una mayora absoluta de votantes. Esto supone la existencia de dos partidos solamente,
como sucede en Estados Unidos de Amrica, para evitar gobiernos de coalicin que
descuiden su labor de direccin y mando.
4.
Igualmente como en Estados Unidos, los partidos no deben tener una ideologa
cerrada ni programas de gobierno rgidos, como lo tienen los regmenes de partido nico
que, en realidad, no son democrticos. Pese a lo que se diga, ni el rgimen socialista
sovitico ni el rgimen nacional socialista alemn fueron democracias. Rigurosamente
hablando, no puede haber un partido nico, puesto que el vocablo partido proviene de parte,
el partido es la parte de un todo, y cuando se habla de un solo partido, hay una unidad no
fraccionada en partes.
Uno de los rasgos esenciales y necesarios del sistema de partidos es la sucesin de estos
partidos en el gobierno, como afirma RADBRUCH, y no la permanencia en l durante
mucho tiempo de uno solo. Para el desarrollo de las caractersticas del rgimen democrtico
hemos seguido a RADBRUCH en Introduccin a la filosofa del derecho.
Slo en las democracias, en los gobiernos elegidos por el pueblo, se dice, puede haber un
Estado de Derecho propiamente tal, en el que se haga una Declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano. La que ms ha tenido influencia en los sistemas jurdicos de
diversos pases, ha sido la Declaracin francesa del 26 de agosto de 1789, y que encabez
la Constitucin del 3 de septiembre de 1791. Sobre cul fue el origen de esta Declaracin,
hay dos opiniones principales: una sostenida por Georg JELLINEK, y otra, por varios
autores. Veamos primeramente la de JELLINEK:
a) Niega este jurista alemn que la obra El contrato social de Jean-Jacques ROUSSEAU sea
la fuente directa de la Declaracin francesa de los derechos humanos y de los ciudadanos,
como opina Paul JANET, y como era la opinin corriente.
El contrato social, sigue diciendo JELLINEK, se reduce a una sola clusula, como el
mismo JANET afirma, que es la alienacin completa de todos los derechos de los
individuos, a la comunidad. A partir de que el individuo entra en el Estado, no conserva ni
uno solo de sus derechos. Todo lo
Derechos humanos y sistemtica jurdica KJ3
que pueda tener de stos lo recibe de la voluntad general, la que, ella sola, determina sus
lmites y, a su vez, no puede ser restringida jurdicamente por ningn poder. Aun la
propiedad slo pertenece al individuo, en virtud de una concesin del Estado. El contrato
social hace a ste dueo de todos los bienes de sus componentes, quienes continan
poseyendo nicamente como depositarios del bien pblico. Por la naturaleza del pacto, todo
acto autntico de la voluntad general obliga o favorece en forma igual a todos los
ciudadanos. ROUSSEAU rechaza expresamente la concepcin de un derecho originario
que limitara jurdicamente al soberano. Ni el contrato social es obligatorio para el cuerpo
del pueblo. En consecuencia, los principios del contrato social son absolutamente contrarios
a toda declaracin de derechos. Ciertamente, la obra de ROUSSEAU ha ejercido cierta

influencia de estilo sobre algunas frmulas de la Declaracin del 26 agosto de 1789; pero
nada ms. Esta Declaracin se inspir en los bilis ofrights de Norteamrica.
La idea de una declaracin de derechos ya haba sido expresada en Francia, antes de la
reunin de los estados generales, en numerosos cahiers (cuadernos), como el de la baila de
Nemours que contiene un captulo intitulado "De la necesidad de establecer cules son los
derechos del hombre y de los ciudadanos", y un proyecto de 30 artculos.
En la Asamblea Nacional, fue el marqus de LA FAYETTE el que propuso, el 11 de julio de
1789, que se agregara a la Constitucin una Declaracin de derechos, y present al mismo
tiempo un proyecto de sta. La doctrina dominante cree que LA FAYETTE hizo esta
proposicin animado por la declaracin de independencia de Norteamrica. Algunos, por
ejemplo Hippolyte Adolphe TAINE, destacan de una manera elogiosa, la forma breve y
concisa, y el positivismo, del documento estadounidense, frente a la verborrea oscura y el
doctrinalismo de la Declaracin francesa. Hay una opinin general de que la proclamacin
de independencia de Estados Unidos, del 4 de julio de 1786, contiene la primera exposicin
de una serie de derechos del hombre. Sin embargo, esta Declaracin de independencia slo
presenta una proposicin concebida en trminos tan generales, que difcilmente se pueda
ver en ella todo un sistema de derechos. En dicha Declaracin se vean las verdades
indiscutibles siguientes: que todos los hombres han sido creados iguales; que el Creador los
ha dotado de ciertos derechos inalienables; que entre estos derechos se encuentran, en
primer lugar, la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. LA FAYETTE tuvo en cuenta
para su proposicin, segn dice l mismo, a la Constituyente. Pero las constituciones que se
dieron sucesivamente los 13 estados fueron las primeras escritas y precedidas de
declaraciones de derechos. El Estado de Virginia fue el primero en producir una declaraE3
FILOSOFA DEL DERECHO
cin de derechos propiamente dicha. La Declaracin francesa imit los bilis of rights o
declaration of rights estadounidense. El autor del bil of rights que fue adoptado por la
Convencin de Virginia, fue Georges MASN. En la Constitucin de Pennsylvania se
formul por primera vez el derecho de emigracin, y en su bil of rights, el derecho de
reunin y el de peticin.
Al final del siglo xvi, Robert BROWN y sus adeptos desarrollaron en Inglaterra la idea
democrtica que est en la base de la organizacin de la Iglesia reformada. Segn ellos, esta
Iglesia se identifica con la comunidad y constituye una asociacin de creyentes que, por un
pacto con Dios, se ha sometido a Jesucristo; adems, reconocen como regla directriz la
mayora de la voluntad de la asociacin. El brownismo fue perseguido en Inglaterra y se
refugi en Holanda donde, bajo la influencia de John ROBINSON, se transform en
congregacionalismo, que es la forma primitiva del independentismo. Los principios del
congregacionalismo consistan primero en la separacin de la Iglesia y del Estado y,
despus, en el derecho de cada comunidad de administrar, de manera autnoma e
independiente, sus asuntos espirituales con el libre y comn consentimiento del pueblo.
Esto condujo a la necesidad de que se reconociera la libertad de conciencia, que no deba
ser restringida por ningn poder terrestre. La doctrina independentista consider al Estado,
y en general a toda asociacin poltica, como el producto de un contrato entre asociados
originalmente soberanos.

En Amrica del Norte, los padres peregrinos congregacionalistas celebraron un pacto a


bordo del barco Mayflower el 11 de noviembre de 1620, en el que cuarenta y una personas
declararon querer fundar una colonia en honor del rey y de la patria, para la extensin de la
fe cristiana y la gloria de Dios. A partir de ah se abre la serie de Pactos de establecimiento
que los colonos ingleses consideraron necesario celebrar en el momento de fundar una
nueva colonia. En esos pactos los colonos prometan obedecer las leyes dictadas por la
mayora, pero solamente en materia civil. La religin no es materia para legislar: el derecho
a la libertad religiosa fue reconocido oficialmente primero en el cdigo de Rhode Island, en
1647, y despus en la carta que Carlos II concedi a las colonias de Rhode Island. William
PENN, en la Constitucin que dio a Pennsylvania, llamada as en honor de su padre,
destacaba que un pueblo no poda ser verdaderamente feliz si se le privaba de la libertad de
conciencia, y el mismo PENN le daba a la ley constitucional la fuerza de una lex in
perpetuum valitura. La idea de consagrar legislativamente los derechos naturales de los
individuos no es de origen poltico, sino religioso. La teora del derecho natural slo
reconoce al individuo un derecho natuDerechos humanos y sistemtica jurdica
WE7M
ral: el de libertad y el de propiedad. En 1764 apareci en Boston el clebre libro de James
OTIS, LOS derechos de las colonias inglesas, donde deca que los derechos civiles y
polticos de los colonos no eran una concesin de la Corona, sino inherentes a su calidad de
hombres y de ciudadanos. Ya en la declaracin de Virginia y en las que haban sido
adoptadas por los Estados de Norteamrica, stos acuerdan adems del derecho de libertad
individual, del de libertad de conciencia y del de propiedad, los de reunin, de libertad de
prensa y de libertad de establecimiento; adems, los de peticin, de proteccin legal, de
procedimiento ante un jurado imparcial e independiente; y fija las bases de los derechos
polticos de los ciudadanos y de los derechos pblicos del individuo, y muchos acuerdos
ms. Para exponer la opinin de JELLINEK hemos seguido su obra que lleva por ttulo La
dclaration des droits de l'homme et du citoyen, y por subttulo Contribution a l'histoire du
droit constitutionnel mo-derne. b) La opinin sostenida por otros autores, entre ellos
Giorgio DEL VECCHIO, a quien vamos a seguir en este tema, es la de que el origen de la
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucin francesa, se
encuentra en dos principios: uno real e histrico, y el otro ideal o lgico. El primero se
descubre en el desacuerdo entre las condiciones de vida de la nacin francesa y las
instituciones de su gobierno y el segundo, en la teora del derecho natural. La Revolucin
ya se anuncia en los cahiers de bailliages con la proposicin de una Declaracin de los
derechos humanos, que deba ser el primer captulo de una nueva Constitucin. Estos
derechos, cuya vigencia se reclamaba, tenan un fundamento real en las necesidades y en la
cultura de aquel tiempo. Por otra parte, la obra de Jean-Jacques ROUSSEAU se hallaba tan
estrechamente ligada a la preparacin terica de la Revolucin, que no se podra entender
sta sin aqulla. Por lo dems, el estudio de la filosofa poltica, desde las obras de
PLATN hasta las de los ms recientes maestros del derecho natural, sobre todo LOCKE,
se haba propagado extraordinariamente en aquella poca. A la doctrina que tuvo en las
obras de ROUSSEAU SU ms elevada expresin sistemtica, se debe atribuir lgicamente
el origen de la Declaracin de los derechos del hombre. Pero tambin es verdad, dice DEL

VECCHIO, que los bilis ofrights americanos (especialmente el de Virginia del 12 de junio
de 1776), sirvieron de modelo ms inmediato a la Declaracin francesa, mas ellos mismos
eran expresin o efecto de aquella doctrina.
Despus de vivas discusiones y de haberse resuelto ciertos puntos en los que los miembros
de la Asamblea Nacional discordaban, finalmente el 26 de agosto de 1789 fue aprobada
como regla fundamental la Declaracin. El texto
EEE1
FILOSOFA DEL DERECHO
de sta, sin ningn cambio, fue colocado despus a la cabeza de la Constitucin del 3 de
septiembre de 1791.
El 29 de mayo de 1793, la Convencin aprob el texto de una nueva Declaracin, y el 23 de
junio del mismo ao, otro ms, que difiere considerablemente de la Declaracin de 1789;
pero, habiendo precedido a la Constitucin del 24 de junio de 1793, nunca entr en vigor.
Otra Declaracin precedi a la Constitucin de 1795, y a su lado se coloc una Declaracin
de los deberes. (Para la exposicin de la opinin de DEL VECCHIO sobre la Declaracin
de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucin francesa, hemos seguido su
obra que lleva precisamente ese ttulo.)
La Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano ha tenido una gran
influencia y honda repercusin en los sistemas jurdicos de los Estados modernos, e incluso
internacionalmente se han hecho varias declaraciones sobre los derechos humanos, entre las
cuales destaca la Universal del 10 de diciembre de 1948.
A pesar de que la Declaracin de los derechos humanos ha sido insertada en las
constituciones respectivas de la mayor parte de los estados ms avanzados, se siguen
conculcando dichos derechos en la vida cotidiana; pero esto no es motivo para decir que esa
Declaracin deba ser suprimida en las leyes fundamentales de los pueblos que pretenden
vivir en un Estado de Derecho, pues no se puede afirmar que existe este Estado mientras no
se respeten esos derechos inmanentes a la persona humana por el solo hecho de serlo.
La Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 tambin contiene los derechos
humanos fundamentales, aunque en ella reciben el nombre de garantas individuales. Entre
stas establece las siguientes:
1.
La del derecho de libertad en general (prohibicin de la esclavitud; art. 2o.).
2.
Derecho a la educacin (art. 3o.).
3.
Derecho de igualdad legal de la mujer y el varn.
4.
Derecho a la proteccin de la salud.
5.
Derecho a una vivienda digna y decorosa. (Estos tres ltimos derechos los establece
el artculo 4o.).
6.
Derecho al trabajo (art. 5o.).
7.
Derecho de libertad de expresin (de escribir y publicar escritos) y de imprenta; art.
7o.).
8.
Derecho de peticin (art. 8o.).
9.
Derecho de asociacin o de reunin (art. 9o.).
10.
11.

Derecho a poseer armas en el domicilio (art. 10).


Derecho de circulacin o desplazamiento (art. 11).

12.
13).

Derecho a ser juzgado legalmente, por leyes generales y tribunales ordinarios (art.

Derechos humanos y sistemtica jurdica


KES1
13.
Derecho a la vida, a la libertad personal, a la propiedad, a la posesin, a juicio
judicial (art. 14).
14.
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y de la cubierta postal (art. 16).
15.
Derecho a la imparticin de justicia (art. 17).
16.
Derechos a ciertas garantas en juicio de orden criminal (art. 20).
17.
Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito (art. 23).
18.
Derecho a la libertad de creencia religiosa (art. 24).
19.
Derecho a la propiedad privada (art. 27).
Adems de estas garantas individuales, la Constitucin mexicana establece las llamadas
garantas sociales, como las que regulan los arts. 27 y 123 de la propia Constitucin, que se
refieren a los derechos de los campesinos y a los de los obreros, respectiva y
principalmente.
Correlativamente a las garantas individuales y a las sociales encontramos los deberes de
los Estados, que no son otra cosa sino la obligacin que tienen stos de ver que se cumplan
esas garantas y no violarlas ellos mismos.
17.2 Sistemtica jurdica
Podemos decir que actualmente dos sistemas jurdicos predominan en el mundo occidental:
el del derecho civil de procedencia latina, y el del derecho comn de origen anglosajn. A
pesar de que originariamente en el primero ya se encontraban caractersticas que todava se
hallan en el segundo, en los pases que han seguido la cultura jurdica romana, o han
recibido su influencia, ha surgido el sistema jurdico de tradicin escrita. Entre ellos
podemos mencionar a Francia, Espaa e incluso Alemania.
En Francia, en los aos de 1804-1810 NAPOLEN promulg los que se conocen con el
nombre de Los Cinco Cdigos, que son el Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimiento Civil,
el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal y el Cdigo de Instruccin Criminal. El Cdigo
Civil de 1804, conocido tambin como el Cdigo de Napolen, tuvo mucha influencia en la
legislacin civil de otros pases, como en el Cdigo Civil espaol de 1888, que sirvi de
modelo a los de varios pases hispanoamericanos. El Cdigo Civil francs no tiene una
redaccin casustica, pero tampoco trata de resolver por normas abstractas y generales
todos los casos que pueden presentarse en la realidad. Los fallos judiciales slo tienen
eficacia para el caso concreto, mas no tienen fuerza de ley para casos futuros.
En Espaa, son muy conocidas sus legislaciones histricas, como son: el Fuero Juzgo, las
Siete Partidas de ALFONSO el Sabio, las dos Recopilaciones, etc., y sus leyes y cdigos
modernos.
ES3
FILOSOFA DEL DERECHO

El Cdigo Civil alemn de 1900 es una codificacin de las ideas jurdicas consagradas ya
como evidentes al finalizar la poca de la burguesa y no, como el Cdigo Civil francs, el
resultado de la Revolucin. El lenguaje de dicho Cdigo es tcnico, fro, seco, sin
razonamientos ni argumentacin. Este Cdigo se esfuerza en lograr una regulacin exenta,
en lo posible, de lagunas. No obstante, en puntos decisivos recurre a frmulas como las de
"buena fe", "buenas costumbres" y otras.
En Inglaterra, aunque se levant una barrera infranqueable a la asimilacin de las normas
del derecho romano, no se poda evitar la penetracin del espritu de este derecho. El
common laives casustico como el derecho romano. En l el derecho legislativo es muy
restringido. Los jueces ingleses originariamente invocaban el derecho consuetudinario para
apoyar sus fallos; pero en realidad no lo aplican, sino que van creando un derecho nuevo a
travs de la jurisprudencia, sobre los casos concretos, con fuerza obligatoria para otros
casos anlogos. Slo aplican leyes en parte mnima; invocan de preferencia los precedentes
judiciales.
Al ir anquilosndose el common lavo, surgi la necesidad de su modificacin y de un
derecho de equidad (ecjuity). La fuente de la jurisdiccin de equidad es la propia
conciencia del juzgador.
En Estados Unidos de Amrica, la ley tiene ahora una importancia mayor que en Inglaterra:
en ellos rigen cdigos penales, leyes de enjuiciamiento y, por lo menos en parte, cdigos
civiles. Pero esto no es obstculo para que se siga afirmando la vigencia del case-law.
Solamente se puede hablar de un Estado de Derecho cuando hay una Constitucin que le
sirva de base, y en la que se consignen y garanticen los derechos fundamentales del hombre
y los derechos polticos del ciudadano, y al mismo tiempo el Estado se autolimite por
medio del derecho positivo. La expresin Estado de Derecho la us por primera vez Robert
VON MOHL.
APNDICE
DECLARACIN DE DERECHOS DE VIRGINIA1 [12 DE JUNIO DE 1779]
A declaration of rights
Made by the Representatives of the good People of Virginia, assembled in full and free
convention, which right of pertain to them and their posterity as the basis and foundation of
government.
I. That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights,
of which, when they enter into a state of society, they cannot by any compact deprive of
divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring
and possessing proprty, and pursuing and obtaining happiness and safety.
Declaracin de derechos
Hecha por los representantes del buen Pueblo de Virginia, reunidos en plena y libre
convencin; derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad, como base y fundamento del
gobierno.
I. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen
ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden,
por ningn contrato, privar o despojar a su posteridad; especialmente el goce de la vida y de

la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y perseguir y obtener la


felicidad y la seguridad.
"Jorge JELLINEK, La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, Nueva
Espaa, Mxico, s. d.
II. That all power is vested in, and consequently derived from, the people; that magistrates
are their trustees and servants, and at all times amenable to them.
III. That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and
security of the people, nation or community; of all the various modes and forms of
government, that is best, which is capable of producing the greatest degree of happening
and safety, and is most effectually secured against the danger of maladministration; and
that, when a government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority
of the community hath an indubitable, unalienable, and indefeasible right to reform, alter or
abolish it, in such manner as shall be judged most conducive to the public weal.
IV That no man, or set of men, are entitled to exclusive or seprate emoluments or
privileges from the community but in consideration of public services, which not being
descendible, neither ought the offices of magistrate, legislator or judge to be hereditary.
V. That the legislative, executive and judicial powers should be seprate and distinct; and
that the members thereof may be restrained from
II. Que todo poder reside en el pueblo y por consi- 19 guiente, de l se deriva; que los
magistrados son EJf sus mandatarios y servidores y en todo tiempo responsables ante l.
III. Que el gobierno es o debe ser instituido para el comn beneficio, la proteccin y
seguridad del pueblo, nacin o comunidad; que de todos los modos y formas de gobierno,
la mejor es la que sea capaz de producir el ms alto grado de felicidad y seguridad y est
ms eficazmente garantizada contra el peligro de una mala administracin; y que cuando un
gobierno resulte inadecuado o contrario a estos fines, la mayora de la comunidad tiene el
derecho indubitable, inalienable o indefectible de reformarlo, cambiarlo o abolirlo del
modo que juzgue ms apropiado para el bien pblico.
IV. Que ningn hombre, ni grupo de hombres, tienen ttulo para recibir de la comunidad
emolumentos o privilegios exclusivos o distintos, sino en atencin a servicios pblicos y no
siendo stos hereditarios, tampoco pueden serlo los oficios de magistrado, legislador o juez.
V Que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben ser separados y distintos y que a
sus miembros se les puede impedir la opresin, hacindoles
oppression, by feeling and participating, the burthens of the people, they should, at fixed
periods, be reduced to a private station, return into that body from which they were
originally taken, and the vacancies be supplied by frequent, certain and regular elections, in
which all, or any part of the former members to be again eligible or ineligible as the laws
shall direct.
VI. That all election ought to be free, and that all men having sufficient evidence of
permanent common interest with, and attachment to the community, have the right of
suffrage, and cannot be taxed, or deprived of their property for public uses, without their
own consent, or that of their representatives so selected, or bound by any law to which
they have not like manner assented, for the public good.

VIL That all power of suspending laws, or the execution of laws by any authority, without
consent of representatives of the people, is injurious to their rights, and ought not to be
exercised.
VIII. That in all capital or criminal prosecutions a man hath a right to demand the cause and
nature of his accusation to be confronted with the accusers and witnesses, to cali for
evidence in his
sentir las cargas del pueblo y participar de ellas; y que deben, en periodos fijos, ser
reducidos a la condicin privada, volviendo al cuerpo de donde originariamente han salido;
proveyndose las vacantes por elecciones frecuentes, ciertas y regulares, en las cuales todos
o parte de los anteriores miembros sean reelegibles o no, segn lo que las leyes ordenen.
VI. Que todas las elecciones deben ser libres y que todos los hombres que ofrezcan garanta
suficiente de un inters comn permanente y de amor a la comunidad tienen derecho de
sufragio; y que no pueden ser gravados en su propiedad ni privados de ella por utilidad
pblica sin su consentimiento o el de sus representantes as elegidos, ni obligados por
ninguna ley para el bien pblico, a la cual no hubieran dado por tal manera su asentimiento.
VIL Que todo poder de suspender las leyes o su ejecucin por cualquier autoridad sin el
consentimiento de los representantes del pueblo, es contrario a sus derechos y no debe ser
ejercido.
VIII. Que en toda persecucin criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y
naturaleza de su acusacin, a ser careado con los acusadores y testigos, a presentar las
pruebas a su favor y a ser
favor, and to a speedy trial by an impartial jury of twelve men of his vicinage, without
whose unanimous consent he cannot be found guilty; or can he be compelled to give
evidence against himself; that no man be deprived of his liberty, except by the law of the
land of the judgment of his peers.
IX.
That excessive bail ought not to be required,
or excessive fines imposed, or cruel and
unusual punishments inflicted.
X.
That general warrants, whereby an officer or
messenger may be commended to search
suspected places without evidence of a fact
committed, or to seize any person or persons not
named, or whose offense is not particularly
described and supported by evidence, are
grievous and oppressive, and ought not to be
granted.
XI.
That in controversies respecting property, and
in suits between man and man, the ancient trial by
jury of twelve men is preferable to any other, and
ought to be held sacred.
XII. That the freedom of the press is one of the
great bulwarks of liberty, and can never be
restrained but by despotic governments.

juzgado rpidamente por un jurado imparcial de doce vecinos, sin cuyo consentimiento
unnime no puede ser declarado culpable; que no puede ser compelido a declarar contra s
mismo; que ningn hombre puede ser privado de su libertad sino segn la ley del pas o el
juicio de sus pares.
IX.
Que no deben exigirse fianzas excesivas, ni im
ponerse multas excesivas, ni castigos crueles y des
usados.
X.
Que los mandamientos generales, por cuya vir
tud un funcionario o agente sea requerido para rea
lizar investigaciones en lugares sospechosos sin la
prueba del hecho cometido, o para detener a una
persona o personas no designadas nominalmente o
cuyo delito no est particularmente determinado
y apoyado en pruebas, son ofensivos y opresivos y
no deben ser autorizados.
XI.
Que en las contiendas sobre propiedad y entre
hombre y hombre, el antiguo juicio por jurado de
doce hombres es preferible a cualquier otro y debe
ser tenido por sagrado.
XII. Que la libertad de la prensa es uno de los gran
des baluartes de la libertad y jams puede ser res
tringida sino por un gobierno desptico.
XIII. That a well-regulated militia, composed of the body of the people, trained to arms,
is the proper, natural and safe defense of a free State; that standing armies in time of peace
should be avoided as dangerous to liberty; and that in all cases the military should be under
strict subordination to and governed by, the civil power.
XIV. That the people have a right to uniform government; and therefore that no
government seprate from or independent of the government of Virginia ought to be erected
or established within the limits thereof.
XV. That no free government, or the blessing of
liberty, can be preserved to any people, but by a
firm adherence to justice, moderation,
temperance, frugality and virtue, and by a
frequent recurrence to fundamental principies.
XVI. That religin, or the duty which we owe to
our Creator, and the manner of discharging it, can
be directed only by reason and conviction, not by
forc or violence; and therefore all men are
equally entitled to the free exercise of religin,
according to the dictates of conscience; and that it
is the duty of all the practice Christian
forbearance, love and charity towards each other.
XIII. Que la milicia regular, compuesta por el pueblo, instruido en las armas, es la defensa
propia, natural y segura de un Estado libre; que los ejrcitos permanentes en tiempo de paz

deben ser evitados como peligrosos para la libertad; y que en todos los casos, la fuerza
militar debe estar estrictamente subordinada y gobernada por el poder civil.
XIV. Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme y, por tanto, que ningn
gobierno separado o independiente del gobierno de Virginia debe ser erigido o establecido
dentro de sus lmites.
XV. Que ningn gobierno libre ni el beneficio de la
libertad pueden ser asegurados a ningn pueblo
sino mediante la firme adhesin a la justicia, la mo
deracin, la templanza, la frugalidad y la virtud y
recurriendo frecuentemente a los principios funda
mentales.
XVI. Que la religin o los deberes que nosotros tene
mos para con nuestro Creador y la manera de cum
plirlos, slo pueden ser dirigidos por la razn y la
conviccin, no por la fuerza o la violencia y, por con
siguiente, todos los hombres tienen igual derecho al
libre ejercicio de la religin, segn los dictados de la
conciencia y que es un deber de todos practicar entre
s la resignacin, el amor y la caridad cristianos.
APNDICE 2 DECLARACIN DE DERECHOS FRANCESA Y ESTADOUNIDENSE
Dclaration des droits
de I' homme du
citoyen
Art. lo. Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions
sociales ne peuvent tre fondees que sur l'utilit commune.
Declaracin de los
derechos del hombre y
del ciudadano
Art. lo. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones
sociales no pueden fundarse sino en la utilidad comn.
United States' bilis of rights
Virginia I. That all men are by nature equally free and independent and have certain
inherent rights, of which, when they enter into a state of society they cannot by any
compact deprive or devest their posterity; namely the enjoyment of life and liberty with the
means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining, happiness and
safety
Declaraciones de
Derechos de Estados
Unidos
Virginia I. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y
tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en sociedad no pueden, por

virtud de ningn contrato, privar o despojar a sus descendientes; especialmente son el goce
de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y perseguir y
obtener la felicidad y la seguridad.
Art. 2o. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la resistance
Foppression.
Art. 3o. Le principe de toute souverainet reside essentiellement dans la Nation. Nul corps,
nul individu ne peut exercer d'autorit qui n'en emane exprssement.
Art. 4o. La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui, aussi l'exercise
des droits naturels de chaqu homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres
membres de la socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre
dtermines que par la loi.
Massachusetts Preamble of the Constituton. The
end of the insttution, maintenance, and administration of government is to secure the
existence of the body-poltic, to protect it, and to furnish the individuis who compose it
with the power of enjoying, n safety and tranquillity their natural rights and the blessing of
life.
Art. 2o. El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin.
Art. 3o. El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna
corporacin ni ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane de ella
expresamente.
Art. 4o. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro; tambin el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que los que
aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos
lmites no pueden ser determinados sino por la ley.
Massachusetts I. All men
are born free and equal, and have certain natural, essential and inalienable rights.
Virginia IV. That no man, or set of men, are entitled to exclusive or seprate emoluments or
privileges from the community, but in consideration of public services.
Massachusetts I. Todos los hombres nacieron libres e iguales, y tienen ciertos derechos
inalienables, naturales y esenciales.
Virginia IV Que ningn hombre ni grupo de hombres tienen ttulos para recibir de la
comunidad emolumentos o privilegios exclusivos o diferentes, si no es en atencin a
servicios pblicos.
Prembulo de la Constitucin de Massachusetts. La
finalidad de instituir, mantener y administrar el gobierno es asegurar la existencia del
cuerpo poltico, as como asegurar a los individuos que lo forman la posibilidad de disfrutar
tranquila y seguramente sus derechos naturales y sus vidas.
,
i.

Art. 5o. La loi n'a le droit de dfendre que les actions nuisibles a la socit. Tout ce qui n'est
pas dfendu par la loi ne peut tre empch et nul ne peut tre contraint a faire ce qu'elle
n'ordonne pas.
Art. 6o. La loi est
l'expression de la volont genrale. Tous les citoyens ont le droit de concourir
personnellement ou par leurs reprsentants sa formation. Elle doit tre la mme pour tous,
soit qu'elle protege, soit qu'elle punisse. Tous les citoyens tant gaux a ses yeus, sont
galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et
sans autre distinction que celle de leurs vertus et leurs talents.
Art. 7o. Nul homme ne peut tre accus, arrt, ni dtenu que dans les cas determines par la
loi et selon les formes qu'elle a
Art. 5o. La ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. Lo que
no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo
que la ley no ordena.
Art. 6o. La ley es la expresin de la voluntad general- Todos los ciudadanos tienen el
derecho a concurrir a su formacin personalmente o por medio de sus representantes. Ella
debe ser la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue. Siendo todos los
ciudadanos iguales ante la ley, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y
empleos pblicos segn su capacidad, sin ms distincin que la de sus virtudes y sus
talentos.
Art. 7o. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino en los casos
determinados en la ley y con las formalidades
Maryland IV. The doctrine of non-resistance, against arbitrary power, and oppression, is
absurd, slavish and destructive of the good and happiness of mankind.
Virginia II. That all power is vested in, and consequently derived from, the people; that
magistrales are their trustees and servants, and at all time amenable to them.
Massachusetts Preamble.
The body-politic is formed by a voluntary association of individuis; it is a social compact
by which the
Maryland IV. La doctrina que sostiene que no debe resistirse al poder arbitrario y a la
opresin, es absurda, esclavizadora y destructiva del bien y de la felicidad del gnero
humano.
Virginia II. Que todo el poder reside en el pueblo y por consiguiente de l se deriva; que los
magistrados son sus mandatarios y servidores, y responsables ante l en todo tiempo.
Prembulo de la Constitucin de Massachusetts. La
corporacin poltica se forma mediante la asociacin voluntaria de individuos.
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presente. Ceux qui sollicitent, expdient, excutent ou font excuter des ordres arbtraires,
doivent tre punis; mais tout citoyen appel ou saisi en vertu de la loi doit obir l'instant;
il se rend coupable par sa rsistance.
Art. 8o. La loi ne doit tablir que des peines strictement ncessaires et nul ne peut tre puni
qu'en vertu d'une loi tablie et promulgue antrieurement au dlit et lgalement applique.
Art. 9o. Tout homme tant presume innocent jusqu' ce qu'il ait t declar coupable, s'il est
jug indispensable de l'arrter, toute rigueur qui ne serait pas ncessaire pour s'assurer de sa
personne doit tre svrement rprime par la loi.
en ella prescritas. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias
deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o prendido en virtud de la ley, debe
obedecer al instante, hacindose culpable por causa de resistencia.
Art. 8o. La ley no debe establecer sino las penas estrictamente necesarias y ninguno podr
ser castigado sino en virtud de ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y
legalmente aplicada.
Art. 9o. Como se presume que todo hombre es inocente mientras no ha sido declarado
culpable, si se juzga necesario detenerlo, cualquier rigor innecesario para asegurar su
persona debe ser severamente reprimido por la ley.
whole people covenants with each citizen and each citizen with the whole people that all
shall be governed by certain laws for the common good.
Massachusetts X. Each individual of the society has a right to be protected by it in the
enjoyment of his life, liberty, and property, according to standing laws.
Massachusetts XI. Every subject of the commonwealth ought to find a certain remedy by
having recourse to the laws, for all injuries and wrongs which he may receive in his person,
property, or character.
Es un pacto por el cual el conjunto de contratantes se obliga respecto de cada ciudadano, y
cada ciudadano se obliga para con todo el conjunto, con objeto de ser gobernados para el
bien comn con ciertas leyes.
Massachusetts X. Cada individuo de la sociedad tiene derecho a ser protegido por ella,
conforme a lo establecido por las leyes, en el goce de sus derechos a la vida, la libertad y la
propiedad.
Massachusetts XI. Cada individuo de la comunidad debe recurrir a las soluciones legales
para remediar cualesquier daos o injurias que lesionen su persona, investidura o
propiedades.
,
a
O.

Art. 10. Nul doit tre inquiet pour ses opinions, mme religieuses, pourvu que leur
manifestation ne trouble pas l'ordre public tabli par la loi.
Art. 11. La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus
prcieux de l'homme; tout citoyen peut done parler, crire, imprimer librement sauf
repondr de l'abus de cette libert dans les cas determines par la loi.
Art. 12. La garantie des droits de l'homme et du citoyen ncessite une forc publique. Cette
forc est done institue pour l'avantage de tous, et non pour l'utilit particulire de ceux
auxquels elle est confie.
Art. 10. Ninguno debe ser molestado por sus opiniones, aun las religiosas, mientras que la
manifestacin de ellas no perturbe el orden pblico establecido por la ley.
Art. 11. La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los ms
preciosos derechos del hombre; as pues, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir
libremente, sin perjuicio de que responda de los abusos de esta libertad en los casos
determinados por la ley.
Art. 12. La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza
pblica. As pues, esta fuerza se instituye para ventaja de todos y no para la particular
utilidad de aquellos a quienes est confiada.
North-Carolina XIII. That every freeman, retrained of his liberty, is entitled to a remedy, to
inquire into the lawfulness thereof, and to remove the same, if unlawful; and that such
remedy ought not to be denied or delayed.
Virginia VIL That all power of suspending laws, or the execution of laws, by any authority
without the consent of the representatives of the people, is injurious to their rights, and
ought not to be exercised.
Maryland V That the right in the people to particpate in the Legislature, is the best security
of liberty, and the foundation of all free government.
Carolina del Norte XIII.
Todo hombre libre est provisto de una garanta para el caso de ver restringida su libertad;
es la de examinar la legalidad de la restriccin y eliminarla si es ilegtima. Esta garanta no
puede ser negada ni demorada a nadie.
Virginia VIL Que todo poder de suspender las leyes o su ejecucin por cualquier autoridad
sin el consentimiento de los representantes del pueblo, es contrari a los derechos de ste y
no debe ser ejercitado.
Maryland V. Que el derecho que el pueblo tiene a participar en la legislatura, es la mejor
garanta de su libertad y el fundamento de todo gobierno libre.
Massachusetts XII. No
subject shall be held to answer for any crimes or no offence until the same is fully and
plainly, substantially and formally, described to him; or be compelled to accuse, or furnish
evidence against himself; and every subject
Art. 13. Pour I'entretien de la forc publique et pour les dpenses d'administration, une
contribution commune est indispensable; elle doit tre galement rpartie entre tous les
citoyens en raison de leure facultes.

Art. 14. Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux mmes ou par leurs
reprsentants, la ncessit de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre
l'emploi, et d'en dterminer la qualit, l'assiette, le recouvrement et la dure.
Art. 15. La socit a le droit de demander compre tout agent public de son administraton.
Art. 13. Es indispensable una contribucin comn para el mantenimiento de la fuerza
pblica y para las expensas administrativas. Tal contribucin debe quedar repartida
igualmente entre todos los ciudadanos en razn a sus facultades.
Art. 14. Todos los ciudadanos tienen derecho de constatar por s mismos o por sus
representantes la necesidad de la contribucin pblica, as como el de consentirla
libremente, investigar su empleo, determinar la calidad, la cuota, el pago y la duracin.
Art. 15. La sociedad tiene derecho de pedir cuenta de su administracin a todo funcionario
pblico.
Massachusetts IX. All
elections ought to be free; and all the inhabitants of this commonvvealth, having such
qualifications as they shall establish by their frame of government, have an equal right to
elect officers, and to be elected, for public employments.
New-Hampshire XII. or
are the inhabitants of this state controllable by any other laws than those to which they or
their representative body have given their consent.
Massachusetts IX. Toda eleccin debe ser libre y todos los habitantes de esta comunidad,
con slo tener las condiciones requeridas por sus bases de gobierno, tienen igual derecho a
elegir a sus funcionarios y a ser electos para el desempeo de empleos pblicos.
New-Hampshire XII. Los
habitantes de este Estado no se rigen por ms leyes que las que ellos o sus corporaciones
representativas han sancionado con su consentimiento.
Massachusetts XII. Ninguna persona puede ser llamada a responder por delitos mientras
stos no se encuentren plena, cabal, sustancial y formalmente atri-buibles a ella; tampoco
puede ser compelida a acusarse ni a proporcionar pruebas en contra de s

Art. 16. Toute socit, dans


laquelle la garantie des
droits n'est pas assure, ni
la sparation des pouvoirs
dtermine, n'a point de
constitution. constitucin.

Art. 16. La sociedad que no


tiene asegurada la garanta
de sus derechos, ni tiene
determinada la separacin
de sus poderes, carece de

shall have a right to produce all proofs that may be favorable to him; to meet the witnesses
against him face to face, and to be fully heard in his defence by himself, or his counsel at
his election. And no subject shall be arrested, imprisoned, despoiled or deprived of his
property, immunities, or privileges, put out of the protection of the law, exiled or deprived
of his life, liberty, or estte, but by the judment of his peers, or the law of the land.
Virginia X. That general warrants, whereby an officer or messenger may be commanded to
search suspected places without evidence of a fact committed, or to seize any person or
persons not named, or whose offence is not particularly
misma; y todo individuo tiene el derecho de rendir cuantas pruebas le sean favorables, de
carear a los testigos que le sean de cargo, as como de ser odo plenamente en su defensa,
ya sea personalmente, ya a travs de su defensor, a su eleccin. Ningn individuo puede ser
arrestado, aprisionado, despojado ni privado de sus propiedades, inmunidades o privilegios,
colocado fuera de la proteccin de la ley, exiliado ni privado de su vida, de su libertad ni de
su estado, si no es mediante juicio de sus pares o por la ley del territorio.
Virginia X. Que son ofensivos y opresivos y no deben ser autorizados, los mandamientos
generales en virtud de los que se requiera a un funcionario o agente para efectuar
investigaciones en lugares sospechosos sin la prueba del hecho cometido, o para
Art. 17. La proprit tant un droit inviolable et sacre, nul ne peut en tre priv, si ce n'est
lors que la ncessit publique, lgalement constate, l'exige videmment, et sous la
condition d'une juste et pralable indemnit.
Art. 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de
ella, si no es cuando una necesidad pblica, debidamente comprobada, lo exija de un modo
evidente, y bajo la condicin de una previa y justa indemnizacin.
described and supported by evidence, are grievous and oppressive, and ought not to be
granted.
New-Hampshire XVIII.
All penalties ought to be proportionated to the nature of the offence.
detener a persona o personas no designadas nomi-nalmente, o cuyo delito no est
particularmente determinado y apoyado en pruebas.
New-Hampshire XVIII.
Toda pena debe ser proporcional a la naturaleza de la ofensa.

Maryland XIV. That sanguinary laws ought to be avoided, as far as is consistent with the
safety of the State: and no law, to inflict cruel and unusual pains and penalties, ought to be
made in any case, or at any time hereafter.
Maryland XV. That retrospective laws, punishing facts committed before the existence by
them only declared

Maryland XIV. Que deben evitarse las leyes sanguinarias hasta donde lo consienta la
seguridad del Estado. No deben dictarse leyes que inflijan penas crueles e inslita".
Maryland XV. Las leyes retroactivas, que declaren criminales o castiguen actos cometidos
antes de la existencia de dichas leyes,
criminal, are oppressive, unjust, and incompatible with liberty; wherefore no ex postfacto
law ought to be made.
Vid Massachusetts XII.
Massachusetts XIV. Every subject has a right to be secure from all unreasonable searches
and seizures of his person, his houses, his papers, and all his possessions.
Massachusetts XXVI. No
magistrate or court of law shall demand excessive bail or securities, impose excessive
fines...
New-Hampshire V. Every individual has a natural and inalienable right to worship God
according to the dictates of his own conscience, and reason; and no subject shall be hurt,
molested or restrained in his person, liberty or estte for
son opresivas, injustas e incompatibles con la libertad. En lo sucesivo no debern dictarse
leyes ex post jacto.
Vase Massachusetts XII.
Massachusetts XIV. Todo individuo est garantizado contra cualquier investigacin o
prendimiento injusto sobre su persona, su casa, sus papeles o cualquiera de sus propiedades.
Massachusetts XXVI. Ningn magistrado o tribunal puede exigir garantas ni seguridades
excesivas, ni imponer multas exageradas...
New-Hampshire V. Todo individuo tiene derecho natural e inalienable de rendir culto a
Dios de acuerdo con los dictados de su razn y su conciencia. Nadie puede ser inquietado,
molestado o constreido en su persona, libertad o estado, por renworshipping God, in the manner and season most agreeabJe to the dictates of his own
conscience, or for his religious profession, sentiments or persuasin; provided he doth not
disturb the pubhc peace, or disturb others, in their religious worship.
Virginia XII. That the freedom of the press is one of the great bulwarks of liberty, and can
never be restrained but by despotic governments.
Pennsylvania XII. That the people have a rght to freedom of speech, and of writing and
publishing their sentiments.
Pennsylvania V. The
government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection and security of
the people, Nation or community; and not for the particular emolument or advantage of any
single
dir culto a Dios a la sazn y manera que ms gratas sean a su conciencia; tampoco lo podr
ser por su profesin religiosa, sentimientos o convicciones, siempre que con ello no
perturbe la paz pblica ni incomode a los dems en su culto religioso.
Virginia XII. Que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y
jams puede ser restringida sino por los gobiernos despticos.
Pennsylvania XII. Que el
pueblo tiene derecho a la libertad de palabra y escritura, as como a escribir y publicar sus
opiniones.

Pennsylvania V Que el gobierno es o debe ser instituido para beneficio comn y para la
proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad, y no para la utilidad o ventaja de
un hombre, familia o grupo en particular, pues
man, family, or set of men, who are a part only of that community.
Massachusetts X. Each individual of the society has a right to be protected by it in the
enjoyment of his life, liberty, and property, according to standing laws. He is obliged,
consequently, to contribute his share to the expense of this protection; to give his personal
service, or an equivalent, when necessary.
Massachusetts XXIII. No
subsidy, charge, tax, impost, or duties, ought to be established, fixed, laid or levied, under
any pretext whatsoever, without the consent of the people, or their representatives in the
legislature.
VIT Virginia II.
stos solamente forman parte de la comunidad.
Massachusetts X. Cada individuo de la sociedad tiene derecho a ser protegido por ella,
conforme a lo establecido en las leyes, en el goce de sus derechos a la vida, la libertad y la
propiedad. En consecuencia, cada uno est obligado a dar su contribucin para las expensas
de esta proteccin y a prestar sus servicios personales o un equivalente de ellos cuando
necesario fuere.
Massachusetts XXIII. Ningn subsidio, gravamen, tasa, impuesto o contribucin, puede ser
bajo ningn pretexto establecido, fijado, quitado ni suspendido, si no es con el
consentimiento del pueblo o de sus representantes en la legislatura.
Vase Virginia II.
Massachusetts V. All
power residing originally in the people, and being derived from them, the several
magistrates and officers of government vested with authority, whether legislative, executive
or judicial, are the substitutes and agents, and are at all times accountable to them.
New-Hampshire III.
When men enter into a state of society, they surrender up some of their natural rights to that
society, in order to insure the protection of others; and without such an equivalent, the
surrender is void.
Massachusetts V. Todo poder reside originariamente en el pueblo y deriva de l, de manera
que los magistrados y oficiales del gobierno, investidos de autoridad legislativa, ejecutiva o
judicial, son mandatarios y agentes y deben en todo tiempo responder ante l.
New-Hampshire III. Al ingresar el hombre a la sociedad renuncia a algunos de sus derechos
naturales con objeto de obtener la proteccin de otros; de modo que la abdicacin por la
que no obtiene un equivalente, es ineficaz.
3
a.

Massachusetts XXX. In
the government of this commonwealth, the legislative department shall never exercise the
executive and judicial powers or either of them; the executive shall never
Massachusetts XXX. En el
gobierno de esta comunidad el departamento legislativo nunca ejercitar poderes ejecutivos
y judiciales o alguno de stos- el ejecutivo jams ejercitar los poderes legislativos y
exercise the legislative and judicial powers, or either of them; the judicial shall never
exercise the legislative and executive powers, or either of them; to end it may be a
government of laws, and not of men.
judiciales ni ninguno de stos; el judicial jams ejercitar los poderes ejecutivo y legislativo
ni ninguno de stos; en fin, deber ser gobierno de leyes y no de hombres.
1

Massachusetts X. [...] but no part of the property of any individual can, with justice, be
taken from him, or applied to public uses, without his own consent, or that of the
representative body of the people... And whenever the public exigencies require that the
property of any individual should be appropriated to public uses, he shall receive a
reasonable compensation therefor.
Massachusetts X. [...] pero
no podr con justicia serle
quitada a un individuo
parte de sus propiedades,
o aplicarla a usos pblicos
si no es con su propio con
sentimiento o con el de la
corporacin representativa
del pueblo... Y cuando las
exigencias pblicas requie
ran que las propiedades de
un individuo sean adjudi
cadas a usos pblicos, l
deber recibir una com
pensacin razonable por
ello. |
Apndice 2
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APNDICE 3
DECLARACIN UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS*
[10 DE DICIEMBRE DE 1948]

Prembulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana.
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han
originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha
proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en
que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de
palabra y de la libertad de creencias.
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de
Derecho, a fin de que e hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin
contra la tirana o la opresin.
Considerando tambin esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las
naciones.
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta, su fe en
los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el
* Texto oficial en castellano de la Organizacin de las Naciones Unidas.
Apndice 3 BJSTi
La Asamblea General proclama;
valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han
declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto ms amplio de la libertad. Considerando que los Estados Miembros se han
comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el
respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre.
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso.
La presente Declaracin Universal de Derechos Humanos como ideal comn por el que
todos los pueblos y naciones deben reforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la
educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de
carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos,
tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados
bajo su jurisdiccin.
Art. lo. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Art. 2o.
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin
distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin. 2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica,
jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto
si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no
autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.
Art. 3o. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

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FILOSOFA DEL DERECHO
Art. 4o. Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de
esclavos estn prohibidas en todas sus formas.
Art. 5o. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Art. 6o. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica.
Art. 7o. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de
la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta
Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.
Art. 8o. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin o por la ley.
Art. 9o. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Art. 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin
contra ella en materia penal.
Art. 11.
1.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma s inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le
hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
2.
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento ^e la comisin del delito.
Art. 12. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona
tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Art. 13.
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio
de un Estado.
Apndice 3 EJ
10,
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del prop: y a regresar a su
pas.
Art. 14.
1.
En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a
disfrutar de l, en cualquier pas.
2.
Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente
originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y prin
cipios de las Naciones Unidas.
Art. 15.
1.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2.
A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.
Art. 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y
disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolucin del matrimonio.
2.
Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse
el matrimonio.
3.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
Art. 17.
1.
Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2.
Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad.
Art. 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento o de con
ciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o
de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, indi
vidual y colectivamente, tanto en pblico mm
Art. 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin-este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier
medio de expresin.
la prctica, el culto y la observancia.
FILOSOFA DEL DERECHO
Art. 20.
1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociaciones
pacficas.
2.
Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Art 21
1.
Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, direc
tamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2.
Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones pblicas de su pas.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se
expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por
sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice
la libertad del voto.
Art. 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y
a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la
organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarollo de su personalidad.
Art. 23.
1.
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo.

2.
Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo
igual.
3.
Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y
satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad
humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de
proteccin social.
4.
Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses.
Art. 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas.
Art. 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentaApndice 3
cin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de
su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual proteccin social.
Art. 26.
1.
Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos
en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser
obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los
estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos.
2.
La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales;
favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los
grupos tnicos o religiosos; y promover el desarrollo de las actividades de las Naciones
Unidas para el mantenimiento de la paz.
3.
Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de
darse a sus hijos.
Art. 27.
1.
Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios
que de l resulten.
2.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que
le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea
autora.
Art. 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el
que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente
efectivos.
Art. 29.
1.
Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que slo en ella puede
desarrollar libre y plenamente su personalidad.

2.
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los dereEH
FILOSOFA DEL DERECHO
chos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. 3. Estos derechos y libertades
no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las
Naciones Unidas.
Art. 30. Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere
derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona para emprender y desarrollar
actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y
libertades proclamados en esta Declaracin.

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NDICE ONOMSTICO
AFTALIN, Enrique R., 65
AGUSTN DE HIPONA, XII, 108-109, 172-174, 176, 194-196, 198, 247
AHRENS, Heinrich, 126, 135, 151-154
AILLET, 222
ALFONSO X EL SABIO, 259
ALIGHIERI, Dante, 251
ALTUSIO, Juan, 41, 43-44
ANTSTENES, 105
ANTONI, Cario, 139

ARISTTELES, 2n, 9,11-12, 25-26, 29, 38-39, 58, 89, 100, 104-105, 126, 161, 183-186,
188, 203, 207 AUBRY, Charles, 224-226 AUSTIN, John, 128, 137-138 AUXERRE,
Guillermo de, 142
BAEZA Y ACVEZ, Leopoldo, 1, 6, 27, 144, 154, 159n, 193
BALDO, Pedro, 42
BARTOLO, 42
BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE, Agustn, 202n
BATTAGLIA, Felice, 139
BAUDRY-LACANTINERIE, G., 223-224
BENTHAM, Jeremy, 128, 137 BERGBOHM, Karl M., 6, 136,138 BERTHLEMY, H., 49
BEUDANT, Charles, 223 BIERLING, Ernst Rudolf, 138 BINDING, Karl, 138
BLACKSTONE, William, 66, 80
BLUNTSCHLI, Johann K., 6, 51
BODENHEIMER, Edgar, 103, 106,117, 139
BODIN, Jean, 41-42, 44, 239
BRACTON, Henry of, 42
BRENTANO, Franz, 157
BRINZ, A., 49
BROWN, Robert, 256
BUDA, 26, 184
BUFNOIR, C, 226, 247
BUNGE, Mario, 18
CALLICLES, 57, 100-103, 135, 237
CAPITANT, Henri, 223-224
CARLE, Giuseppe, 59,161
CARLOS II, 256
CARNEADES, 100, 103
CARNELUTTI, Francesco, 139, 167-171,
177, 195-196 CARR DE MALBERG, Raymond, 154 CARS, Pablo, 26, 184 CASO,
Antonio, 4, 10, 158 CELSO, 42
CERVANTES, Manuel, 36-38, 50-51 CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de, 198
CHARMONT, Joseph, 228 CHNEAUX, G., 223 CICERN, Marco Tulio, X, 58, 107108,
207, 209 COHN, Hermann, 139 COING, Helmut, 139 COLN, Ambroise, 223-224
ndice onomstico
VGT

COMTE, Auguste, 14-15,137-138, 228, 230 CONFUCIO, 184 CORTS GRAU, Jos, 109
CUSA, Niccolo da, 58
DABIN, Jean, 139
DAGUIN, A., 44
DARWIN, Charles, 237

DLOS, Joseph T., XIII, 210-213


DEMANTE, 221
DEMOGUE, Rene, 222
DEMOLOMBE, Jean Charles, 221
DERNBURG, Heinrich, 66, 75, 80
DESCARTES, Renatus, 140
DAZ MIRN, Salvador, 178
DORANTES TAMAYO, Luis, IX-XV, XVII-XVIII
DOSTOIEVSKI, FIDOR Mijilovich, 188, 203
DUGUIT, Lon, X, 36-38, 42, 44, 50, 53,
62, 222, 224, 228, 230-231 DUPASQUIER Claude, 213 DURKHEIM, mile, 158-159, 222
EHRENFELDS, Christian von, 157 EHRLICH, Eugen, 138 EISENMANN, Charles, 249250 ENGELS, Friedrich, 138-139 EPICTETO, 107 EPICURO, 58
FADDA, Cario, 77
FALCK, 226
FASSO, Guido, 60, 142
FERRARA, Francesco, 48-50, 86
FICHTE, Johann Gottlieb, 127, 135, 154
Fox MORCILLO, Sebastin, 239
FRONDIZI, Risieri, 159n
GANDHI, Mohandas Karamchand, 175
GARCA, Trinidad, 93
GARCA MYNEZ, Eduardo, XI, XIII, 13, 17-18n, 21, 64-67, 71-72, 83-85, 87, 90-97,
99, 103, 129, 135-136, 139, 147-148, 151, 233-235, 243-246
GARCA OLANDO, Fernando, 65
GARCA ROJAS, Gabriel, 240, 251
GAUTAMA, Siddhartha, 26, 184
GNY, Francois, 131,227 GERIN, 101
GIERKE, Otto Friedrich von, 50 GINS DE SEPLVEDA, Juan, 239 GIRARD, Paul
Frdric, 165 GLAUCN, 237
GOETHE, Johann Wolfgang, 8 GOODHART, Arthur L., 233-235 GORBACHOV, Mijal,
188 GROCIO, Hugo, X, 29, 58, 60, 111-113, 116, 126, 133, 239
'
'
'
GURVITCH, Georges, 66 GUYAU, Jean Marie, 204
HARTMANN, Eduard von, 157
HARTMANN, Nicolai, 157
HEGEL, Wilhelm Friedrich, lOn, 69, 74,
76, 247 HEIDEGGER, Martin, 139 HERACLES, 101 HERCLITO, 161 HIPIAS, 100,
103 HOBBES, Thomas, XIII, 20, 28-29, 42, 51,
59-60, 111, 114-117, 126, 213, 239 HOOKER, Richard, 119 HUBER, Eugen, 216, 244, 246
HUGO, Gustav, 97 HUME, David, 185-187
IHERING Rudolf von, 49, 69-76, 128, 137,
173, 209n, 213, 218, 230, 241 IMBERT, Jean, 202n
JANET, Paul, 254
JASPERS, Karl, 139
JELLINEK, Georg, X, 38-39, 41, 43, 45, 57,

74-77, 222, 254, 257 JENOFONTE, 103, 205 JESUCRISTO, 26, 101, 166-168, 171, 175176, 193-195, 197, 256 JZE, Gastn, 222 JOANNEM, 174, 193, 195-197
KANT, Emmanuel, XVII, 6, 29, 62, 64, 127, 135, 141, 163, 186, 207, 229-230, 243, 247,
251
FILOSOFA DEL DERECHO
KELSEN, Hans, IX-X, 7,10, 36, 53-57, 67, 79-81, 128-130, 139, 148, 162, 198n, 221, 231,
236-237, 246
KIERKEGAARD, Soren, 139
KIRCHMANN, Julius Hermann von, IX, 7-10
KORKOUNOV, N. M., 65, 83
K'OUNG Ki, Tzeu Seu, 184
KRARISHNANDA, 26,184
KRAUSE, Friedrich, 75
LA FAYETTE, Marqus de, 255
LABEN, 49
LAERCIO, Digenes, 105
LAMBERT, Edouard, 222
LASK, Emil, 24n, 51n
LAURENT, Francois, 221, 223
LE FUR, Louis, XIII, 131, 210, 213
LECLERCQ, Jaques, 139
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, 17
LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm, 140,165
LEONI, Bruno, 167-168, 172
LERDO DE TEJADA, Sebastin, 93
LVY-ULLMANN, Henri, XI, 82, 220, 223231, 240, 243, 247, 251 LILIENFELD, Paul von, 51 LOCKE, John, 29, 60,111, 119-121,
248, 257 LOTZE, Rudolf Hermann, 157 LUCAM, 161, 175, 193-194, 197 LUTERO,
Martn, 156, 168
MACHIAVELLI, Niccolo, 42
MADELIN, Louis, 242
MAHOMA, 26
MARCAD, Victorio Napolen, 221
MARCO AURELIO, 107
MARIANA, Juan de, 239
MARITAIN, Jacques, 139
MARX, Karl, 138
MASN, Goerges, 256
MATTAEUM, 161, 166, 171-174, 176-177,
193-194, 197 MAY, Gastn, 226-227 MEINONG, Alexius, 157 MERKEL, Adolf, 138
MILTON, John, 239
MOHL, Robert von, 260 MOLINA, Luis de, 239 MONTAIGNE, Michel Eyquem de, 9
MONTESQUIEU, Charles de Secondat,

barn de, 248-250 MORINEAU, Osear, 64


NAPOLEN, 259 NATORP, Paul, 139
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm, 101, 175, 217
ORTEGA Y GASSET, Jos, 17 OTIS, James, 257
OVILLA MANDUJANO, Manuel, 212
.
PABLO EL ERMITAO, 26
PADUA, Marsilio de, X, 58
PARS, Juan de, 58
PARMNIDES, 161
PASCAL, Blaise, 9, 241
PENN, William, 256
PERELMAN, Chaim, 139
PNDARO, 101
PITGORAS, 161
PLANIOL, Marcel, 223
PLATN, 51, 100-105, 142, 178-182, 185,
190, 206, 257 PLAUTO, 28 PLINIO, 8 POLEMARCO, 182
PRECIADO HERNNDEZ, Rafael, 215-216 PROTGORAS, 190 PTOLOMEO, Claudio,
9 PUCHTA, Georg Friedrich, 69, 97 PUFENDORF, Samuel von, 51, 60, 111, 116-117, 126
RADBRUCH, Gustav, IX, XIII, 9, 18-20, 139, 142, 145-146, 148-149, 151, 155, 168, 172,
176, 209-214, 216, 219, 231, 254
RAU, C, 224-226
RECASNS SICHES, Luis, 18,147-148, 151
RENARD, Georges, 55, 99, 130-131, 166n, 216, 221-223, 240, 251-252
ndice
RENOUVIER, Charles, 203 RICHARD, Gastn, 227-228 RICKERT, Heinrich, 11-13, 24
ROBINSON, John, 256 Rocco, Ugo, 244
ROLAND DE LA PLATIRE, 242
ROMAGNOSI, Gian Domenico, 69
ROSMINI, Antonio, 69
ROUSSEAU, Jean-Jacques, X, 20, 28-29, 3941, 44, 60-62, 74, 111, 124-127, 245,
254-255, 257 RUGGIERO, Roberto de, 74, 77-78, 151,
153-154 RUSKIN, John, 175
SALEILLES, Raymond, 49 SALOMN, XIX SANDER, Fritz, 138 SARTRE, Jean-Paul,
139 SAVIGNY, Friedrich Cari von, X, 47-48, 97, 127-128
SCHAFFLE, A., 51
SCHELER, Max, 157-158
SCHOPENHAUER, Arthur, 10,150
SCHREIER, Fritz, 251-252
SNECA, Lucio Anneo, 107
SHAKESPEARE, William, 209
SILVA DE CASTRO, Emilio, 202n
SIMMEL, Georg, IX, 3

SIMNIDES, 182
SCRATES, 100, 102-103, 182, 205-206,
214-216, 246 SFOCLES, 100, 103-104 SOHM, Rudolf, 168 SOTO, Domingo de, 58
SPENCER, Herbert, 18, 33, 237, 247 SPINOZA, Baruch de, 59, 111, 117-118,
135, 244 STAHL, Friedrich Julius, 58-59 STAMMLER, Rudolf, 57, 131-132, 139,147,
155-156, 192, 216, 232-233, 239-240, 244
lomstico
E39I
STUART MILL, John, 189-190 SUREZ, Francisco, 43, 58 SURVILLE, F, 223
TAINE, Hyppolyte Adolphe, 255 TANON,229
TENA RAMREZ, Felipe, 92-93 THOMASIUS, Christian, 111,121-122, 148,
150-151 THOREAU, Henry David, 175 TOLSTOI, Len Nicolaievich, 168, 174175, 177, 187 TOMS DE AQUINO, 109-111, 134 TOULLIER, Carlos Buenaventura
Mara, 220 TRASMACO, 100, 237 TREVES, Renato, 139
ULPIANO, 108, 135, 142, 162-163, 191n
VALETTE, 223
VANNI, Icilio, 22
VECCHIO, Giorgio del, IX, XIV, XVIII-XIX, 2, 5, 15, 21, 27-33, 37-38, 43-44, 49-50, .5253, 58, 61, 64, 67-68, 83, 89, 95-96, 98, 103, 122, 131-136, 139, 148, 151-152, 154, 161,
165, 181, 183, 198-199, 209n, 218, 231, 249, 251, 257-258
VENEGAS TREIO, Francisco, XV
VERDROSS, Alfred, 103-106, 116-118,121, 124
VILEY, Michel, 139
VOLANSKY, Alexandre A., 16n
WEBER, Max, 138
WELZEL, Hans, 139
WINDSCHEID, Bernhard, 49, 69, 71, 77-78
WOLFF, Christian, 111, 122-124
ZACHARIAE, Carlos Salomn, 224-226 ZENN DE CITIO, 105 ZWEIG, Stefan, 175,
199-200
NDICE ANALTICO
Abolicionistas, 201 Abstraccin, teora de la, 51-53 Accin, 74
en justicia, 71, 74 Apetito sensitivo, 181 Aprobacin de un proyecto de ley o
decreto, 90-92 Arbitrariedad, 131 Audiencia, garanta de, 192 Autarqua del derecho, 232
Autonoma de la moral, 151 Autoridad poltica, fines que justifican a
la, 63 Axiologa, 5,156
jurdica, 21, 218-219
social, 158-159
Bien, 72, 75-76, 149, 211
comn, 209-211, 213, 218-219 definicin, 210
y orden jurdico, oposicin entre, 217 individualista, 210 supraindividualista, 210-211
transpersonalista, 210-211 Bilateralidad del derecho, 151 Bondad,149 Brownismo, 256
Cmara
de origen, 91
revisora, 91 Caridad, 150

deberes de, 150


Castigo, justificacin, 204 Certeza jurdica, 219 Ciencia(s)
conocimiento como, 4 culturales, 24
histricas, 11-12 definicin, 2 del derecho, 7-8,18-19. Vase tambin
Ciencia jurdica del espritu, 24 historia, como, 13 jurdica, 10,13-14. Vase tambin
Ciencia del derecho definicin 19 naturales, 11-12 principios de la, 5 y filosofa, 1
diferencias entre, 3-5, 17-18 Cientificidad de la jurisprudencia, 6-7 tesis sobre la, 7 de
Kelsen, 7-8 de Kirchmann, 8-11 de Rickert, 11-13 Ciudadanos, 39 Codificacin, sistemas
de legislacin y,
97-98 Cdigo Civil, escuela de los comentaristas
del, 220 Coercibilidad, 68, 85, 152 Comentaristas del Cdigo Civil, escuela de
los, 220 Common law, 260 Composicin, 32 Comunismo marxista-leninista, 188
ndice analtico
Concepto(s), 12-13
cientficos, requisitos, 13 definiciones, 12-13 del derecho, 131
deontolgico, 133-134 fenomenolgico, 133 lgico, 133 individuales, 13 jurdicos
fundamentales, 83-86 Condiciones de vida de la sociedad, 213 Confesin ficta o tcita, 219
Congregacionalismo, 256 Conocimiento cientfico, 22 como ciencia, 4 como filosfa, 4
niveles del, 22
sobre la justicia, relatividad del, 189-192 Constitucin, 56, 239 origen, 56-57 y estado, 5556 Construccin, 20 Contrato social, 20, 58,125,254-255
teora del, 58-63 Convencionalismos sociales, 145 sancin en los, 148 y derecho, 145-149
Corporaciones, 48
derecho de las, 48 Corriente(s)
de la filosofa del derecho, 136-139 contemporneas, 139 existencialistas, 139 doctrinales
acerca de la naturaleza de los valores, 157-159 Cortesa, 219 Costumbre, 145n-146
como fuente del derecho, 96-97 requisitos, 88 Creencias, 222
resistencia de las, 222 Crisis de la filosofa del derecho, 127 Cristianismo, 195
y orden jurdico, 167-177 Cuerpo poltico, definicin, 116 Cultura, 23-24,159 y naturaleza,
24 y valores, 160
jai
Deber(es)
de caridad, 150 de justicia, 150 jurdico(s), 83-85,122 morales, 122 Declaracin francesa de
los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, 254, 257-258 origen, 254-257 Decreto
iniciacin de la vigencia de un, 90,94 sistema(s) de, 95 sincrnico, 95 sucesivo, 95-96
promulgacin, 90, 93 proyecto de
aprobacin de un, 90-92 discusin de un 90-91 publicacin, 90, 93-94 Delimitacin del
poder del Estado, 239 Democracia(s), 248, 253 Derecho(s), XV, 24, 42, 240, 243-244.
Vase tambin Jurisprudencia absoluto. Vase Derecho divino adquiridos, principios de
los, 212 autarqua del, 232 bilateralidad del, 151 cannico, 168 ciencia del, 7-8, 18-19.
Vase tambin
Ciencia jurdica civiles, 113 coercitivo, 155 como conjunto de obligaciones y
derechos, 243-244 como producto social, 24 comparado, 16 finalidad, 16 concepto del, 131

deontolgico, 133-134 fenomenolgico, 133 lgico, 133 consuetudinario, 234 de gentes,


113 de grado nico, 243 de la fuerza, 239-240 de las corporaciones, 48 de libertad, 85, 244
de veto, 92
EEl
FILOSOFA DEL DERECHO

definicin(es), 6, 131,133, 221, 224, 226-233,240 mltiples, 223-224 sociolgica, 230 del
Estado, 211, 247 del ms fuerte, 113 divino, 140-141,144,237
causas del, 208 e historia, 14 elemento(s) del, 71 formal, 71, 73-74, 76 material, 76
sustancial, 71-73 escuela histrica del, 66, 97, 127-128 Estado de, 57, 254, 260 estatal, 24,
64,143-144, 207, 239 causa del, 208 como sucedneo de la moral, 155156 finalidad, 213,218 esttica del, 219 "evolucin", 8
fases del desarrollo del, 30-33 filosofa del, 5-6,16,18-19 corriente(s) de la, 136-139
contemporneas, 139 existencialista, 139 crisis de la, 127 ramas de la, 21 fines del, 209216,229-230 fuente(s) del, 146
costumbre como, 96-97
requisitos, 88 espritu humano como, 98 jurisprudencia judicial como, 96, 98 fuerza del,
247 historia del, 14 idea del, 131 ideal, 238
internacional, 124, 251 justo, 136,140,152-153,155
teora del. Vase Axiologa jurdica mexicano, etapas del proceso
legislativo en el, 90-96 objetivo, 64-65, 82, 226, 243 definicin, 64 vigencia del, 87-88 y
derecho subjetivo, correlacin, 65-66
ontologa del, 21 origen, 26-28 poltico, 244-246 positivo, 19, 21, 64, 96, 99, 216
caractersticas, 129-130 fuentes del, 96-99 no estatal y ajusto, 146 preceptos del, 151, 163
primitivo, 98 principios del generales, 89 supremos, 209-210 pblico subjetivo, 76 racional,
24, 98, 135-136,142-143, 238 ajusto, 136, 142 causa del, 208 finalidad, 209 regla de, 83
sancin en el, 148 sentimiento en el, 9 sin sujeto, 49
teora de los. Vase Teora del patrimonio impersonal sistema de, 57
subjetivo(s), 65-66, 82-83, 226, 243 definiciones, 74, 77, 79, 84 teoras sobre la naturaleza
del, 68-81 y derecho objetivo, correlacin, 65-66 sujeto de, 83, 85 supralegal, 223 teora del
fundamental, 21 pura, 7 social, 20 validez del, 21 vigente, 64, 87-89, 99
requisitos, 88-89 y convencionalismos sociales, 145-149 y Estado, 39, 53-55 y fuerza, 57,
237, 240-241 y ley, 221-223
y libertad, 243, 247, 251-252 y moral, 153-154,156
diferencias entre, 121, 149-152 y norma, 147 y obligacin, 142 y poder, 57, 236-237 y
poltica, 15 y sociologa, 14-15
ndice analtico
KfSI

Derecho natural, 24, 53, 64,112,134-135 141,144,148, 237-238


caractersticas, 129-130
causa del, 208
clasificacin, 142
definicin, 115
desarrollo histrico, 100-126
en la Grecia antigua, 100-106
en Roma, 107-108
escuela clsica del, 111-127
finalidad, 209
teoras del, 100-126 Desigualdad econmica, 187-188 Despotismo, 218 Diario Oficial, 94
Dictadura moderada, justificacin, 248 Discusin de un proyecto de ley o
decreto, 90-91 Divisin de poderes, 43 Doctrina
de la resistencia pasiva, 174-175
de los valores jurdicos. Vase Axiologa jurdica
del reconocimiento, 233-235 Dominacin, 45
poder de, 45 Dominar, 45
Empirismo, 15 Equidad, 89, 207, 219
lema de la, 207 Escuela
clsica del derecho natural, 111-127
de los comentaristas del Cdigo Civil, 220
de Marburgo, 139
de Viena, 7, 79
estoica, 105-106
histrica del derecho, 66, 97,127-128 Espritu, 24
ciencias del, 24
humano como fuente del derecho, 98 Estado
como persona jurdica, 48
de Derecho, 57, 254, 260
de guerra, 120
de naturaleza, 20-21,28-29, 59-61,120
de sociedad, 28
definiciones, 46,116
derecho del, 211, 247 dificultades para definir al, 35 e iglesia, 169 elementos del, 35, 46, 52
justicia en el, 178-180 liberal, 217-218 rganos del, 249 origen, 55
de la organizacin del, 57 personalidad jurdica del, 46-47
teoras sobre la, 47-52 poder(es) del, 239
delimitacin, 239
jerarqua de los, 248
justificacin, 246-247 totalitario, 217-218 y Constitucin, 55-56 y derecho, 39, 46, 53-55 y
nacin, diferencias entre, 37-38 Esttica del derecho, 219 Estimativa. Vase Axiologa
Estoicos, 107
teora de los, 105-106 tica, 156
precepto fundamental de la, 121
Facultad jurdica, 65-66 Falta-sancin, principio, 237 Ficciones jurdicas, 219 Filosofa, 22

caractersticas, 2-3 conocimiento como, 4 de los valores. Vase Axiologa definiciones, 1-2
del derecho, 5-6,16,18-19 corriente(s) de la, 136-139 contemporneas, 139 existencialista,
139 crisis de la, 127 ramas de la, 21 fines de la, 18
preguntas fundamentales de la, 4 principios de la, 5 temas de la, 5 y ciencia, 1
diferencias entre, 3-5,17-18 Fines
biolgicos, 156 de la filosofa, 18
E3
FILOSOFA DEL DERECHO

del derecho, 209-216,229-230 humanos, 156-157 clasificacin, 156 y valores, 157


metafsicos, 156
que justifican a la autoridad poltica, 63 sociales, 156 Fortaleza, 179 Fuente(s) del derecho,
146 costumbre como, 96-97
requisitos, 88 espritu humano como, 98 jurisprudencia judicial como, 96, 98 positivo, 9699 Fuerza, 240, 247
de la naturaleza, 237-238 de la razn, 238 del derecho, 247 derecho de la, 239-240 y
derecho, 57, 237, 240-241 Fundaciones, 48
Garanta (s)
de audiencia, 192
individuales, 245,258-259
sociales, 259 Gentes, derecho de, 113 Gobierno, 35, 40-41, 45, 249
y soberano, 40-41 Goce, 71-72 Grupos
gentilicios, 31-32
supergentilicios, 32-33 Guerra, 114
estado de, 120
Hbito, 145n Hechos, 222
resistencia de los, 222 Historia
como ciencia, 13
del derecho, 14
y derecho, 14 Historiador, 12 Hombre, 23
equitativo, 207
restriccin de la libertad natural del, 245
sociabilidad, 25-26 Hordas, 30
Idea(s)
del derecho, 131 del querer libre, 132 jusnaturalistas, renovacin, 130-134 polticas bsicas,
253 Iglesia y Estado, 169 Ignorancia de las leyes, 94 Igualdad, 219
ante la ley, principio de, 191 Imperativo, 79 Imperio, 251 Independentismo, 256 Individuo,
justicia en el, 180-182 Iniciacin de la vigencia de una ley o decreto, 90, 94 sistema(s) de,
95 sincrnico, 95 sucesivo, 95-96 Iniciativa, 90 Injusticia, 183
social, consecuencias, 215 Inters(es), 72, 75-76 de hecho, 71 legtimos, 78 puros o
simples, 78 teora del, 71-74 Interpretacin, 20
Jerarqua de los poderes del Estado, 248 Jerarquizacin de los valores. Vase Tabla

de valores Juicios
de realidad, 158 de valor, 158-159 Juridicidad, forma lgica de la, 98 Jurisprudencia, lOn,
14,121. Vase tambin Derecho cientificidad de la, 6-7 tesis sobre la, 7 de Kelsen, 7-8 de
Kirchmann, 8-11 de Rickert, 11-13 judicial como fuente de derecho, 96, 98 positiva, lOn
precepto fundamental de la, 121 resultados de la, 10 Jusmarxismo, 138-139 Jusnaturalismo,
136,139
Indi.
Justicia, 62-63,103,149-150,161-162, 209, 212-214,218-219
accin en, 71, 74
concepto pitagrico, 161
condiciones para la existencia de la, 185-186
cristiana, 172
de los tribunales, 184
deberes de, 150
definiciones, 162-164,182
distributiva, 183
divina, 164-165
en el Estado, 178-180
en el individuo, 180-182
ideal, forma deontolgica, de la, 98
individual, 181-182,184
positiva o legal, 214
pblica, 251
relatividad del conocimiento sobre la,
189-192 reparadora y represiva, 183 segn Aristteles, 183-184 segn Platn, 178-182
sentimiento proaltrusta de la, 33 social, 180,182,184-185 suprapositiva, 214 y legalidad,
205-207 y verdad, 198, 203 Justo, 184 medio, 184
Legalidad y justicia, 205-207 Legislacin
estatal, 97
y codificacin, sistema de, 97-98 Ley(es), 42
abrogada o derogada, 89
cientficas, 4-5, 9
de Lynch, 63
de naturaleza, 115
definicin, 111
del talin, 32,172, 196, 203-205
divina, 111
estatal(es), 146, 207
eterna, 108-109
filosficas, 4-5
humanas, 110
ignorancia de las, 94
imperativa, 79
analtico

KE

iniciacin de la vigencia de una, 90, 94 sistema(s) de, 95 sincrnico, 95 sucesivo, 95-96


jurdicas, 9 natural(es), 13,108-110,115,237-238, 243
principio supremo de la, 122 permisiva, 79
principio de igualdad ante la, 191 promulgacin, 90, 93 proyecto de
aprobacin, 90-92 discusin, 90-91 publicacin, 90, 93-94 temporal, 108-109 y derecho,
221 Liberalismo. Vase Estado liberal Libertad, 160,219 como poder, 244 derecho de, 85,
244 ideal, 244 interior, 132 jurdica, 245 metafsica, 244 natural, 244
del hombre, restriccin, 245 poltica, 244
y derecho, 243, 247, 251-252 Libertinaje, 218 Libre albedro, 160 Lcito
obligatorio, 244 potestativo, 244 Lgica jurdica, 21, 139, 219
Marxismo, 139 Matriarcado, 31 Monarqua, 42, 251 Moral
autonoma de la, 151
derecho estatal como sucedneo de la, 155-156
y derecho, 153-154, 156
diferencias entre, 121, 149-152 "Mortcolas", 201 Muerte, argumentos sobre la pena de
a favor, 201
en contra, 201-202
KTB
FILOSOFA DEL DERECHO

Mundo
del deber ser, 144 del poder ser, 145 del ser, 144 jurdico
divisin, 236 proyeccin de los valores en el, 218-219
Nacin, 37-38
y Estado, diferencias entre, 37-38 Nacionalidad, 38
Naturaleza, 24,100-101,113,128,135 estado de, 20-21, 28-29, 59-61,120 de los valores,
corrientes doctrinales
acerca de la, 157-159 del derecho subjetivo, teoras sobre la,
68-81 fuerza de la, 237-238 humana, 135 leyes de, 115 origen divino de la, 141 y cultura,
24 y norma, 144 Neopositivismo, 139 Neotomistas, 134 Niveles del conocimiento, 22
Norma(s), 21, 56, 67 de direccin, 155 de trato social. Vase
Convencionalismos sociales fundamental, 56
jurdica(s), 21, 64-65, 67, 83-84,137, 149-150, 233, 244 caracteres de la, 67-68 elementos,
83 valor de la, 149 jurdico-esta tales, 244 moral(es), 67,149-150,156 ajusta, 150 valor de
las, 149 penal, 85 y derecho, 147 y naturaleza, 144
Objetivismo, 157-158 Obligacin(es), 84-85,144, 243-244
naturales, 238
y derecho(s), 142
Derecho como conjunto de, 243-244
Ontologa, 5 del derecho, 21 jurdica, 6 Orden
jurdico, 53-54, 56-57, 69, 155, 216, 219 estatal, 246
finalidad, 246 positivo, origen, 57 seguridad como, 216 vigente, 87-88

definicin, 87 y bien comn, oposicin entre, 217 y cristianismo, 167-177 moral, 56


Ordenacin, 231
Organizacin del Estado, origen, 57 rganos del Estado, 249
Parlamento, 244 Partido(s) poltico(s), 254
sistema de, 254 Patriarcado, 31 Patrimonio(s)
impersonal(es), 49-50
teora del, 49-50 personal(es), 49-50 Paz social, 219 Pena, 85
de muerte, argumentos a favor de la, 201 en contra de la, 201-202 Persona(s)
artificial(es), 51 colectivas, 50 fsicas, 50
jurdica(s), 46, 50-51n, 85 clasificacin, 47-48 colectivas, 85-86 Estado como, 48 fsicas,
85
individuales, 85-86 morales, 85
teora de la realidad orgnica de la, 50-51 morales, 51-52 naturales, 47, 51 Poblacin, 35,
37-40, 46
Indi.
Poder(es)
absoluto, 250 autrquico, 41, 45-46 de dominacin, 45 del Estado, 239 delimitacin, 239
jerarqua de los, 248 justificacin, 246-247 divisin de, 43, 250 Ejecutivo, 248 Judicial, 248
Legislativo, 248 libertad como, 244 ordenados, 250 originario, 43, 45 pblico, 49, 59-60,
62 soberano, 42-43, 249 teora de la separacin de, 248-249 y derecho, 57, 236-237
Poltica, 15 jurdica, 19
precepto fundamental de la, 121 y derecho, 15 Politiquera, 15 Posesin derivada, 163
Positividad, 99 Positivismo
analtico, 137-138 jurdico, 127-130,136 precursores, 137 ramas del, 128,137 sociolgico,
137-138 Potestad del querer, 76 Potestas
absoluta, 42 or dinata, 42 Preceptos
del derecho, 151,163 morales, 151 Principio(s)
de igualdad ante la ley, 191
de la ciencia, 5
de la filosofa, 5
de los derechos adquiridos, 212
falta-sancin, 237
generales del derecho, 89
supremo(s)
de la ley natural, 122 del derecho, 209-210
Problema de la verdad, 193-194 Proceso legislativo en el derecho
mexicano, etapas, 90-96 Promulgacin de una ley o decreto, 90, 93 Propiedad privada, 31
consecuencias, 61,124 Proteccin jurdica, 71, 73-74 Proyeccin de los valores en el mundo
jurdico, 218-219 Proyecto de ley o decreto
aprobacin de un, 90-92
discusin de un, 90-91 Prudencia, 179,181 Publicacin de una ley o decreto, 90,
93-94 Pueblo, 39-40
aspectos del, 39
Querer

libre, idea del, 132 potestad del, 76


Ramas de la filosofa del derecho, 21 Razn, 5, 24, 96, 98, 106,181
fuerza de la, 238 Realidad
juicios de, 158
orgnica de la persona jurdica, teora de la, 50-51 Reconocimiento, 233
doctrina del, 233-235 Rgimen
democrtico, 60, 253
caractersticas, 253-254 dictatorial o totalitario, 39 Regla(s)
convencionales, 232
de cortesa. Vase Convencionalismos
sociales de derecho, 83 Relaciones jurdicas, 65 Relatividad del conocimiento sobre la
justicia, 189-192 Renovacin de las ideas jusnaturalistas,
130-134 Representacin, teora de la, 51 Resistencia
de los hechos y de las creencias, 222 pasiva, doctrina de la, 174-175
ESL_
FILOSOFA DEL DERECHO

Responsabilidad jurdica, 160 Restriccin de la libertad natural del


hombre, 245 Revoluciones, causas, 215
Sancin, 83, 85, 90, 92-93 en el derecho, 148
en los convencionalismos sociales, 148 Seguridad, 63,209,211-213,219 como orden
jurdico, 216 elemento(s), 212 objetivo, 212 subjetivo, 212 jurdica, 216 Sentimiento, 5 en
el derecho, 9 proaltrusta de la justicia, 33
Separacin de poderes, teora de la, 248-249 Seres
ideales, 23 materiales, 23 terrestres, clasificacin, 23 Sistema (s), 20 de derecho, 57
de iniciacin de la vigencia de una ley o decreto, 95 sincrnico, 95 sucesivo, 95-96 de
legislacin y codificacin 97-98 de partidos polticos, 254 jurdicos predominantes, 259
Sistemtica jurdica, 259-260 Soberana, 41, 43-45, 249 caractersticas, 41-44 definicin,
43 Soberano, 40, 42-43 y gobierno, 40-41 Sociabilidad del hombre, 25-26 Socialismo
cientfico, 188 Sociedad
condiciones de vida de la, 213 estado de, 28 origen, 178 Sociologa, 14,138 jurdica, 138
objeto de estudio de la, 14-15 y derecho, 14-15 Sociologismo jurdico. Vase Positivismo
sociolgico
Subditos, 39-40 Subjetivismo, 157 Sujeto
de derecho, 83, 85 derechos sin, 49
teora de los. Vase Teora del patrimonio impersonal Supuesto jurdico, 83-84 definicin,
83
Tabla de valores, 158
transmutacin en la, 101 Tcnica jurdica, 21 Teleologa, 5, 157 Temas de la filosofa, 5
Templanza, 179, 181 Teora (s)
biolgica, 100-103
de Agustn de Hipona, 108-109

de Aristteles, 104-105
de Baruch de Spinoza, 117-118
de Christian Thomasius, 121-122
de Christian Wolff, 122-124
de Cicern, 107-108
de Hugo Grocio, 111-113
de Jean-Jacques Rousseau, 124-126
deJohnLocke, 119-121
de la abstraccin, 51-53
de la ficcin, 47-49
de la realidad orgnica de la persona
jurdica, 50-51 de la representacin, 51 de la separacin de poderes, 248-249 de la
voluntad, 69-71 de los derechos sin sujeto. Vase Teora
del patrimonio impersonal de los estoicos, 105-106 de Platn, 104
de Samuel von Pufendorf, 116-117 de Thomas Hobbes, 114-116 de Toms de Aquino, 109111 de Ulpiano, 108 del contrato social, 58-63 del derecho
justo. Vase Axiologa jurdica
natural, 100-126 del inters, 71-74 del patrimonio impersonal, 49-50 fundamental del
derecho, 21
ndice analtico
EES

mixta o eclctica, 74-78


normativa, 79-82
organicistas, 51
pura del derecho, 7
sobre la naturaleza del derecho subjetivo, 68-81
sobre la personalidad jurdica del Estado, 47-52
social del derecho, 20
teolgica, 103 Territorio, 35-37,46 Tesis sobre la cientificidad de la jurisprudencia, 7
de Kelsen, 7-8
de Kirchmann, 8-11
de Rickert, 11-13 Totalitarismo. Vase Estado totalitario Tranquilidad pblica, 219
Transmutacin en la tabla de valores, 101 Trato social, normas de. Vase
Convencionalismos sociales Tribunales, 249
justicia de los, 184
Utilidad, 70-72,113,190, 219 Utopa, 15
Vacatio legis, 94 Valenta, 181 Validez del derecho, 21 Valoracin, 157 Valor(es), 72-73,
157, 159 absolutos, 219
corrientes doctrinales acerca de la naturaleza de los, 157-159 culturales, 160 de las normas
jurdicas, 149 morales, 149
espirituales, 158

filosofa de los. Vase Tabla de valores


juicios de, 158-159
jurdicos, 160
clasificacin, 219 doctrina de los. Vase Axiologa jurdica
morales, 158, 218
proyeccin en el mundo jurdico, 218-219
relativos, 219
religiosos, 158
sensibles, 158
tabla de, 158
transmutacin en la, 101
vitales, 158
y cultura, 160
y fines humanos, 157 Venganza, 204
colectiva, 32 Verdad, 219
problemas de la, 193-194
y justicia, 198, 203 Veto, derecho de, 92 Vigencia, 99
de una ley o decreto, iniciacin de la, 90,94
del derecho objetivo, 87-88 Virtud, 184 Voluntad(es), 70, 75-78,232
aislada, 131, 232
colectiva(s), 50,125
divina, 128-129
estatal, 47
individuales, 47
social, 131
teora de la, 69-71
vinculatoria, 131,155, 232

DERECHO PENAL - 2a. cd.


Irma Griselda Amuchategui Requena

INTRODUCCIN A LA CIENCIA
POLTICA - 2a. ed.
Eduardo Andrade Snchez

TEORA GENERAL DEL ESTADO


Eduardo Andrade Snchez

DERECHO CONSTITUCIONAL
Elisur Arteaga Nava

INTRODUCCIN AL DERECHO
ECOLGICO
Edgard Baqueiro Rojas
o DERECHO CIVIL. BIENES
Edgard Baqueiro Rojas Rosala Buenrostro Bez

DERECHO CIVIL. INTRODUCCIN


Y PERSONAS
Edgard Baqueiro Rojas Rosala Buenrostro Bez
o DERECHO CIVIL. SUCESIONES - 2a. ed.
Edgard Baqueiro Rojas Rosala Buenrostro Bez


DERECHO DE
FAMILIA - 2a. ed.
Edgard Baqueiro Rojas Rosala Buenrostro Bez

DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES


Edgard Baqueiro Rojas Rosala Buenrostro Bez

TEORA DEL DERECHO


PARLAMENTARIO
Bernardo Btiz Vzquez

OBLIGACIONES
CIVILES - 5a. ed.
Manuel Bejarano Snchez
o DERECHO DEL TRABAJO
Miguel Bermdez Cisneros

DERECHO PARLAMENTARIO
Pablo de Bfala Ferrer-Vidal

DERECHO FISCAL
CONSTITUCIONAL - 4a. ed.
Hugo Carrasco Marte
JUICIO DE AMPARO - 2a. ed.
Ral Chvez Castillo
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - Parte Especial
Francisco Jos Contreras Vaca
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - Parte General - 3a. ed.
Francisco Jos Contreras Vaca
HISTORIA DEL DERECHO EN MXICO
Osear Cruz Barney
TTULOS Y CONTRATOS
DE CRDITO, QUIEBRAS - 2a. ed.
Tomo I: Ttulos de Crdito Tomo II: Derecho Bancario
y Contratos de Crdito Tomo III: Quiebra y Suspensin de Pagos Carlos Felipe Dvalos
Meja
CONTRATOS MERCANTILES - 6a. ed.
Arturo Daz Bravo
FILOSOFA DEL DERECHO - 2a. ed.
Luis Alfonso Dorantes Tamayo
JUICIO DE AMPARO
Manuel Bernardo Espinoza Barragn
COMPETENCIA DESLEAL
Walter Frisch Philipp
SOCIEDAD ANNIMA MEXICANA - 4a. ed.
Walter Frisch Philipp
SOCIEDADES MERCANTILES - 2a. ed.
Manuel Garca Rendn
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
Alea Garrido Ramn
DERECHO PROCESAL CIVIL - 6a. ed.

Cipriano Gmez Lara


TEORA GENERAL DEL PROCESO - 9a. ed.
Cipriano Gmez Lara
INTRODUCCIN A LA TEORA POLTICA
Carina Gmez Frode
TCNICAS DE INVESTIGACIN JURDICA - 2a. ed.
Sandra Luz Hernndez Estvez Rosalo Lpez Duran

En preparacin

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