FAUSTINO CORDON MORENO

Catedrtico de Derecho Procesal

LA EXCEPCION DE LITISPENDENCIA

Comentario a la STS de 2S de febrero de 1992 (Repertorio de

Jurisprudencia Aranzadi nO 1552)

SUMARIO
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.
11. LOS REQUISITOS DE LA LITISPENDENCIA.
IJI. LITISPENDENCIA Y ACUMULACION DE AUTOS.
IV. TRATAMIENTO PROCESAL.
I.

1.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION

1. A los efectos que interesan en este breve comentario, basta con resaltar, como dato
relevante del supuesto de hecho de la sentencia que se comenta (ponente: Sr. Almagro
Nosete), que la litispendencia se plantea por el actor reconvenido frente a la demanda recon
vencional promovida por el demandado en el escrito de conclusiones, por lo que la cuestin
a decidir en el recurso de casacin se centraba en la determinacin de las consecuencias jur
dicas de la propuesta tarda de esta excepcin procesal.
2. Como es sabido, la litispendencia es un medio de defensa procesal que aparece
regulado en la LEC como una excepcin dilatoria (art. 533-5). Ello comporta las siguientes
consecuencias:
A) Que su finalidad es denunciar la existencia en el proceso de un bice procesal -la
pendencia de otro proceso ante el mismo o diferente tribunal competente- que impide el pro
nunciamiento sobre el fondo.
B) Que en el juicio declarativo de mayor cuanta -slo en l y si el demandado as lo
quiere- puede interponerse con carcter previo a la contestacin a la demanda (art. 535),
dando lugar a la apertura de un incidente de previo pronunciamiento hasta su resolucin: la
paralizacin del proceso principal, sin embargo, solo se produce mientras dura la tramita
cin del incidente en primera instancia, ya que, despus de }a reforma de la LEC llevada a
cabo por Ley 34J 1984, de 6 de agosto, el eventual recurso de apelacin que se interponga
frente a la resolucin desestimatoria de la dilatoria que se dicte en el mismo "se admitir en
un solo efecto, contnuandose las actuaciones hasta el trmite de sentencia, en que se sus
pender hasta conocer del resultado de la apelacin" (art. 538,JU).
En los dems juicios la excepcin debe interponerse en la contestacin a la demanda

y se resuelve en la sentencia (art. 687 LEC, para el juicio de menor cuanta y art. 40 del
Decreto de 21 de noviembre de 1952, para el juicio de cognicin).
C) Que, cualquiera que sea su rgimen, la excepcin debe hacerse valer en el proceso
por el demandado (cfr. arto 535 LEC). Cuando el legislador ha querido considerar alguno de
los vicios procesales como de orden pblico -y, por lo tanto, apreciable de oficio por el

LA EXCEPCION...

11

F. CaRDaN MORENO

Juez- lo ha dicho expresamente (por ejemplo, el art. 74 atribuye tal naturaleza a la falta de
jurisdiccin por razn de la materia y a la falta de competencia objetiva), teniendo en estos
casos la excepcin el carcter de un medio de defensa puesto a disposicin de las partes con
carcter subsidiario.
Una previsin tal no existe para la litispendencia, cuya regulacin, por lo dems
escueta y claramente insuficiente, se limita a la disposicin del al1culo 533-SO de la LEC.

11.- LOS REQUISITOS DE LA LITISPENDENCIA

3. Esta insuficiencia de la regulacin legal de la litispendencia ha sido suplida por la
jurisprudencia. En sntesis, los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse la
excepcin son los siguientes: la existencia de dos procesos pendientes; que la pendencia tenga
lugar ante tribunal competente; que los procesos sean idnticos. Vemoslos brevemente.
3.1. El art. 533-5 LEC exige, en primer lugar, la pendencia de dos procesos, porque
-ya lo hemos dicho- la excepcin de litispendencia es uno de los efectos procesales que pro
duce en un segundo proceso la pendencia de otro antelor.
A) La jurisprudencia reciente discrepa sobre el momento a partir del cual se produce
la pendencia del proceso, aunque, superada la anrigua doctrina que lo vinculaba a la contes
tacin a la demanda e incluso al emplazamiento del demandado en el primer proceso (cfr.,
sin embargo, STS de 18 de junio de 1990), parece inclinarse por el momento de la interpo
sicin de la demanda, siempre que la misma sea admitida (cfr. SSTS de 25 de febrero de
1983, RH. 1072, Y 31 de octubre de 1990). A partir de este momento, pues, estar justifica
do proponer la excepcin en un segundo proceso.
B) Ha declarado el Tribunal Supremo que es indiferente que el proceso pendiente
haya empezado antes o despus de aquel otro en que se opone la excepcin, aunque necesa
riamente, al ser sta alegada, ha de haber ya otro proceso pendiente (STS 25 mayo 1982, RH
2598; por eso, la STS de 14 de octubre de 1992 (RAJ 7557) desestima la excepcin cuando
el pleito "pendiente" en que se funda se encuentra en fase de presentacin de la demanda a
reparto) que, por supuesto, sea de naturaleza jurisdiccional (la STS dc 20 de mayo de 1982,
RAJ 2585, considera que no tiene tal condicin y, por tanto. no puede servir de Jundarnento
a la excepcin la incoacin de un expediente de formacin judicial de inventario).
Igualmente no supone obstculo alguno que el pleito anterior se halle en fase de eje
cucin de sentencia. As, existe litispendencia:
a) Cuando promovida demanda para dilucidar el contenido de un derecho dc servi
dumbre de paso, su titularidad y la posibilidad del mantenimiento de una puerta que impe
da su ejercicio, se acredita por el demandado que, en ejecucin de sentencia de otro proce
so anterior, tiene solicitado el cierre de la referida puelta (STS de 25 de junio de 1992, R.
5486).
b) Cuando se pretende la liquidacin del haber ganancial mediante el ejercicio de la
accin de divisin, que es el objeto del trmite de ejecucin de sentencia dictada en un j ui
cio matrimonial precedente (SAP de 20 de julio de 1992, RGD 1992, pg 9141).
C) Tampoco exige el ordenamiento que ambos procesos sean de la misma clase den
tro de un mismo tipo, sino que es suficiente que se trate de procesos declarativos ordinarios,
aunque sean de diferente tipo (por ej., uno de mayor cuanta y otro incidental). COnf0I111e a
una reiterada jurisprudencia, es suficiente que el juicio precedente sea contradictorio y no
pertenezca a la categora de los juicios especiales, por ejemplo, el juicio de desahucio (cfr.
SSTS 3 diciembre 1971, R, 5077, Y25 de mayo de 1982, citada anterionnente)'.
La regla, sin embargo, cede cuando el juicio especial es el ejecutivo. sobre todo el
cambiario, debido a la amplitud de las excepciones que pueden ser alegadas en el mismo
,despus de la Ley Cambiaria y del Cheque. Por la propia naturaleza de las cosas, un juicio

1 Sobre si el juicio de desahucio -y, en general, los dems procesos especiales que no producen excepcin de
cosa juzgada- puede fundar la excepcin de litispendencia, cfr. GUTIRREZ DE CABIEDES, La /ili.lpelldellcill. en
"Estudios de Derecho Procesal". Pamplona 1976. pgs. 336 y ss.

--

declarativo preexistente producir excepcin de litispendencia en el ejecutivo posterior

siempre que, dadas las identidades exigidas, la cuestin planteada en aqul sea susceptible
de ser examinada en ste. Por eso. la SAP Barcelona de 25 de julio de 1991 (RGD 1992,
pg. 4612) admite la excepcin de litispendencia en un juicio ejecutivo fundada en la pen
dencia de uno declarativo por nulidad del negocio subyacente.
3.2. En segundo lugar, los procesos han de hallarse pendientes aote Tribunal competente:
A) Por eso, se exige, como primer requisito, que pertenezcan a un mismo orden
jurisdiccional (el civil). Ello viene impuesto por la finalidad perseguida por la excepcin de
litispendencia que, como veremos, no es otra que impedir que la sentencia recada en uno
de los procesos produzca excepcin de cosa juzgada en el otro; y esta finalidad desaparece
cuando Jos procesos penden ante rganos judiciales pertenecientes a rdenes diferentes,
porque la eficacia propia de la cosa juzgada material de la sentencia no trasciende del mbi
to jurisdiccional en el que es dictada.

As por ejemplo, es doctrina jurisprudencia! unnime que no puede oponerse la

excepcin cuando los procesos penden ante los rdenes jurisdiccionales civil y administrati
vo: "En el caso, aun existiendo la posibilidad de que, en su da, la jurisdiccin contencioso
administrativa, en su especfica funcin revisora de los actos administrativos adecuadamente
impugnados, pudiera conocer del expediente sancionador que trae causa de los defectos o
vicios en la construccin de viviendas de proteccin oficial objeto de la litis, no podra servir
de soporte a la aducida excepcin de litispendencia, ya que siendo la ratio legis de la misma
la de evitar que la sentencia que recaiga en uno de los procesos pendientes pueda producir en
el otro el efecto de cosa juzgada, tal contingencia no puede darse en el caso, ya que las sen
tencias dictadas en el marco judicial especializado de lo contencioso administrativo no pro
ducen tal efecto en el de la ordinaria comn, en cuanto las esferas jurdico-sociales en que
una y otra se desenvuelven son distintas" (STS 11 mayo 1989, La Ley 1989-4. pg. 293; en
el mismo sentido, las SSTS de 28 octubre 1987 y 16 octubre 1986). Y con mayor motivo
cuando se invoca como fundamento de la excepcin la pendencia de un mero expediente
administrativo. porque, en tal caso, la Administracin que instruye o ha instruido el expe
diente no es rgano jurisdiccional (STS de 11 de mayo de 1989; en el mismo sentido, SAP
La Corua de 18 de enero de 1993 (Aranzadi Civil, nO 7, abril 1993, n marginal 3).
B) Tampoco puede oponerse la excepcin cuando uno de los pleitos (de nulidad del
matrimonio) pende ante un Tribunal eclesistico. por lo menos mientras no se dicte (en la va
civil) la resolucin judicial que convalide la declaracin de nulidad realizada por la jurisdic
cin eclesistica (SAP Teruel de 30 de octubre de 1992, "Aranzadi Civil" n 4, febrero 1993,
nm. marginal 1.478).
C) Por la misma razn, ha venido siendo doctrina tradicional (tanto cientfica como
jurisprudencial) que tampoco puede prosperar cuando uno de los juicios est pendiente ante
un tribunal extranjer0 2, aunque la misma estaba siendo sometida a revisin porque si finalidad
de la excepcin de litispendencia es impedir que la sentencia recada en uno de los juicios
produzca excepcin de cosa juzgada en el otro, parece razonable reconducir el tema a si la
sentencia que pueda recaer en el proceso extranjero sera o no susceptible de reconocimiento
y ejecucin en Espaa a travs del exequatur y, ya en este mbito, aplicar los criterios flexi
bles en tomo a la interpretacin de la reciprocidad (que. como es sabido. no es necesario pro
bar. sino que basta con que no conste que en el pas extranjero no se ejecutan las resoluciones
de los tribunales espaoles) (cfr. SAP Valencia de 16 mayo 1989, en RGD 1989, pg. 5023).
Siguiendo la misma orientacin, la $AP Oviedo de 17 de diciembre de 1991 (RGD 1992, pg.
2239) sostuvo que no cabe apreciar la litispendencia internacional antes de la entrada en vfgor
del Convenio de Bruselas de 1968 si no consta que la sentencia dictada en el extranjero
puede ejecutarse en E~paa, a travs del exequatur.

Hoy, sin embargo, tal doctrina ha de entenderse definitivamente rectificada por la

entrada en vigor en nuestro pas del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judi
cial y ejecucin de decisiones en materia civil y mercantil, por lo menos en lo que a los pa

1.

2 Cfr., por ejemplo. la SAT Oviedo de 6julio 1988, en LA LEY,

SANTOS VUANDI'. all recogido. Cfr. tambin GUTIERREZ DE CABIEDES,

1989-2, pg. 668 Y ss Y el comentario de

op. cit., pgs. 349 y ss.

LA EXCEPCION...

11

F. CORDON MORENO

ses vinculados por el mismo se refiere. Este Convenio regula la excepcin y, adems, con
una gran amplitud, ya que la misma puede fundarse no slo en la identidad (art. 21), sino
tambin en la conexidad (art. 22), entendiendo el propio Convenio que son conexas "las
demandas vinculadas entre s por una relacin tan estrecha que sera oportuno tramitarlas y
juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podran ser inconciliables si los
asuntos fueren juzgados separadamente'" (art. 22, 1lI)'
3.3. Por ltimo, se exige como requisito la identidad de los procesos pendientes,
aunque, como se ha puesto de manifiesto', en la apreciacin del mismo la jurisprudencia se
muestra contradictoria.
A) La ms reciente, de acuerdo con la tesis tradicional de que la litispendencia es
una institucin preventiva o cautelar de la cosa juzgada, exige, de manera prcticamente
unnime, para estimar esta excepcin, que concurran las identidades de la cosa juzgada. As
por ejemplo, con cita de otras, dice tajantemente la STS de 25 de junio de 1987 que "juris
prudencia reiterada exige que la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los
sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suelte que para su estimacin es nece
sario que entre el pleito pendiente y el promovido despus exista perfecta identidad subjeti
va, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso". Y apostilla la STS 8 de
marzo de 1991 que esta identidad ha de existir "sin variacin alguna".
Por si la doctrina no estuviese clara, dice la misma STS de 22 de junio de 1987 que
"la coincidencia parcial de elementos, generadora de una posible acumulacin de autos a
instancia de parte, constituye hiptesis distinta a la de la exclusin del segundo proceso por
pendencia del anterior" (cfr. tambin SSTS de 26 junio 1975 y 24 enero 1978). Hasta tal
punto se reafirma tal doctrina que la STS de 16 de octubre de 1986 (R. 5794) considera
como requisito fundamental de esta excepcin "que la sentencia que recaiga en uno de los
procesos sea susceptible de dar lugar a que en el otro se pueda alegar la excepcin de cosa
juzgada". por lo que "las mismas exigencias deben concurrir en orden a su eficacia y viabi
lidad" (STS 18 de julio de 1988), "siendo ineficaz la defensa en otro caso, como acontecer
cuando las cosas litigiosas sean diversas o distintos los fundamentos de la pretensin,
entendiendo por tales los hechos y su calificacin jurdica" (STS de 22 de junio de 1987,
citada). Y la misma se ve reforzada al declararse que "la litispendencia ha de ser objeto de
una restrictiva interpretacin en lo que a la concurrencia de sus requisitos y admisin de la
misma se refiere" (STS 16 octubre 1985, citada).
B) En ocasiones, sin embargo, el propio Tribunal Supremo, desnaturalizando en
cierta medida el significado de la excepcin, ha dulcificado la exigencia de la identidad,
elevando a primer plano otros principios, como son la necesidad de evitar que se divida la
continencia de la causa o que se dicten sentencias contradictorias y, en ocasiones, el deseo
de resolver en justicia. As, ha estimado la excepcin de litispendencia:
a) Cuando en el primero de los juicios se est discutiendo una cuestin prejudiciaI al
fallo del segundo, en que la excepcin se opone. En principio, en nuestro Derecho procesal
civil no puede decirse que exista una regulacin de la prejudicialidad civil entre procesos atri
buidos a este ultimo orden jUlisdiccional. Cuando la resolucin de fondo de un pleito depende
de la existencia o inexistencia de una relacin jurdica que sea al mismo tiempo objeto princi
pal de otro, de lege lata, en principio no cabe otra solucin para la resolucin conjunta de las
cuestiones planteadas en ambos procesos -conexos por prejudicialidad- que la va de la acumu
lacin de autos o bien la va de la excepcin de litispendencia, pero sin que sea factible acudir a
la de los incidentes de previo y especial pronunciamiento del articulo 741 LEC, por afectar los
mismos a cuestiones de anormalidad procesal que surgen dentro de un mismo y nico proceso
y que requieren una decisin separada de la cuestin de fondo (SAT de Oviedo de 6 noviembre

3 La jurisprudencia del TJCE, por su parte ha interpretado con criterio amplio esta excepcin (cfr. SS. de 30
noviembre 1976 y 8 diciembre de 1987, esta ltima comentada por RODRIGUEZ MATEOS, La litispendencia interna
cional; lino interprl'tacin autnoma del Convenio de Bruselas de 1968. Comentario a la STJCE de 8 de diciem
bre de 1987, en "Revista de Comunidades Europeas", La Ley 1988-1, pgs. 63 y ss.).
4 Cfr. M.A. FERNANDEZ, Derecho Procesal Civil. 1I (con DE LA OUVA), Madrid 1992, pgs. 66-67, COD cila
de sentencias que ahora me limito a actualizar.

--

1986, RGD 1987, p. 2139). Pero si la acumulacin de autos es un expediente expresamente

previsto y abierto con carcter general, la excepcin de litispendencia solo forzadamente y de
manera excepcional se puede admitir para estos casos (mas bien tolerar, por razones de justi
cia). As lo ha hecho el Tribunal Supremo:
- Por ejemplo, en la STS de 25 de mayo de 1982 (RAJ 2598), antes citada, se estima
que el juicio en que se solicita la revisin de la fecha de retroaccin de una quiebra puede
fundar la excepcin en un proceso ulterior en el que la Sindicatura de dicha quiebra solicita
la declaracin de nulidad de determinados contratos por haber sido celebrados dentro del
periodo de retroaccin: "en definitiva -dice esta sentencia- no habindose discutido sobre la
identidad de los litigantes y la calidad con que lo fueron, aunque se ejerciten acciones dife
rentes, es manifiesto que de seguirse el pleito en que recay la resolucin recurrida se
podra llegar a sentencias contradictorias de imposible ejecucin".

- En el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 1974 (RAJ 579) sostuvo que la

sustanciacin de un expediente de declaracin de ruina "puede dar lugar a que se produzca
la excepcin dilatoria de litispendencia respecto de un juicio posterior en el que, con la
finalidad de neutralizar los efectos de aquella declaracin, se pretende obtener la condena
del prol?ietario a realizar determinadas obras de reparacin en el local arrendado. dado que,
de otra forma, podra dividirse la continencia de la causa y producirse decisiones contradic
torias de imposible ejecucin simultanea, con el consiguiente desprestigio de los Organis
mos encargados de la Administracin de Justicia, que es precisamente lo que se tiende a
evitar mediante la indicada excepcin"; porque es jurisprudencia reiterada "que la accin
resolutoria derivada de la causa decima del articulo 11 4 de la Ley especial arrendaticia
urbana est condicionada por el requisito previo de la declaracin firme administrativa, que
constituye el presupuesto inexcusable y que, por lo tanto, al iniciarse el expediente contra
dictorio, se pone en ejercicio la accin resolutoria dentro del mbito de aquella Ley citada,
porque deriva de sus peculiares disposiciones, y no puede decirse que se trata de materia
distinta, sino de una etapa del mismo proceso, que determina y vincula las decisiones de la
jurisdiccin civil" (STS de 17 de mayo de 1975, RAJ 2186, que cita las de l3 de abril de
1967, RAJ 3163, y 16 de febrero de 1974 antes mencionada).
b) Cuando, a pesar de no existir una identidad absoluta entre ambos juicios, se da
entre ellos una coincidencia "sustancial" o una "conexin cualificada". Esta interpretacin
ms flexible de las identidades se contiene, por ejemplo, en la STS de 18 de marzo de 1989
(RAJ 2162), que estima la excepcin porque "la razn de pedir es esencialmente la misma,
aun cuando puedan variar ciertos matices secundarios, a juicio de la sentencia-, como pue
den ser que en el primer proceso se solicitaba la declaracin como nicos y universales
herederos de varios y la nulidad de una donacin y, en el segundo, la declaracin de herede
ra del actor exclusivamente y la validez de las mismas donaciones. Tambin en la STS 18
julio 1988: "La identidad de personas se da aunque stas no ocupen la misma posicin en
ambos pleitos... (y) respecto a la causa petendi debe repararse solamente en la identidad
fundamental, atendiendo ms que al nombre que se de a las acciones. a la finalidad que con
ellas se persigue, de modo que conculTir si existe una contradiccin manifiesta entre lo que
pende de resolucin y lo que se pretende con la nueva demanda, lo que reconduce la cues
tin al concepto de pretensin y a sus elementos identificadores". Por eso, no obsta a la
identidad entre ambos procesos que en el primero se pidiera por accin personal y en el
segundo por accin real, o viceversa, si la razn o causa de pedir es la misma (SSTS de 25
abril 1900,23 noviembre 1928, 11 abril 1940).
Estas sentencias, que reflejan una posicin minoritaria en el momento actual, reto
man una tradicin jurisprudencial antigua, que, elevando a primer plano la finalidad per
seguida de evitar sentencias contradictorias, era menos rigurosa a la hora de exigir las
identidades entre ambos procesos'. No creo, sin embargo, que, a la luz de la jurispruden
cia reciente de nuestro Tribunal Supremo. pueda afirmarse tajantemente que "cualquiera

S Cfr.

GUTIRREZ

DE CABlEDES. op. cit., pgs. 329 y ss.

LA EXCEPCION...

El

F. CaRDaN MORENO

que sea la crtica que merezca esta direccin jurisprudencial, lo cierto es que la regla de
la identidad se ha roto", quedando sustituida por la de la conexin entre los procesos 6
Podra hablarse, quizs, de una flexiblizacin de la regla de la identidad (la expresin
identidad sustancial es utilizada por algunas sentencias" como si la identidad fuese sus
ceptible de calificativos), pero, en mi opinin, no del abandono de la misma en favor de
la conexin.

11I.- LITISPENDENCIA Y ACUMULACION DE AUTOS

4. En nuestro ordenamiento jurdico, la LEC pone a disposicin del demandado el
expediente de la acumulacin de autos como alternativa a la excepcin de litispendencia,
por lo menos en todos aquellos casos en que los procesos pendientes se encuentren en pri
mera instancia (si uno de ellos se halla en segunda instancia o casacin, la acumulacin no
es posible: arto 165 LEC) Yen el segundo todava no se ha contestado a la demanda (ya que
ste es el momento preclusivo para alegar la excepcin); porque, como es sabido, la acumu
lacin puede fundarse tanto en la identidad como en la conexin de los procesos y la excep
cin de litispendencia, excepcionalmente como vimos, en la simple conexin, siquiera la
jurisprudencia que la admite exija que sea cualificada. La acumulacin, ademas, se puede
utilizar cuando ha precluido la posibilidad de proponer la excepcin, ya que puede solicitar
se hasta la citacin para sentencia, y con la finalidad de remediar errores padecidos en el
primero de los juicios, por ejemplo, proponiendo medios de prueba que no se plantearon en
l por haber transcurrido ya el plazo legal.
Pues bien cuando est abierto el ejercicio de cualquiera de las dos opcones, cabe
preguntarse si es posible la tramitacin de ambas a la vez. En opinin de la SAT de Barce
lona de 21 de diciembre de 1987 (RGD 1988, pgs. 3015 Y ss.), si se plantea la tramitacin
simultnea de un incidente de acumulacin de autos pedido mediante "otros" en la deman
da y un incidente de excepcin dilatoria de litispendencia planteado por el codemandado
antes de contestar a la demanda en un juicio de mayor cuanta y antes de haberse proveido
sobre la acumulacin, no es posible tramitar ambos simultneamente en un mismo procedi
miento principal. La SAP Barcelona de 27 de septiembre de 1989 (RGO 1990, pgs. 1727
1728), por su parte, entiende que, en el supuesto de que coincidan en ambos procesos los
tres elementos -personas, cosas y causas-, la identidad debe producir, si se alega, litispen
dencia, mxime si su planteamiento se debe a mviles fraudulentos.

IV. TRATAMIENTO PROCESAL

5. Respecto a su tratamiento procesal, parece indudable que, como decamos al
comienzo, la litispendencia se concibe por la LEC como una excepcin en sentido estricto
y, por lo tanto, apreciable solo a instancia de parte. Sin embargo, la sentencia objeto de este
comentario, siguiendo la senda abierta por la jurisprudencia de las Salas de lo Social (cfr.,
por ejemplo, STS de 1I de abri I de 1991, La Ley 1991-4, pg. 134, que cita otras) y de 10
Contencioso-Administrativo (cfr. SSTS, Sala 3, de 11 de octubre de 1989, en "Repertorio
La Ley 1990, pg. 1794, Y Sala 4. de 7 de marzo de 1990, La Ley 1990-1, pg. 840), intro
duce un cambio de criterio, a favor de su control de oficio.
Los pasos seguidos en su razonamiento son los siguientes:
A) En primer lugar, razona la sentencia que el planteamiento de la litispendencia no
guarda relacin con el principio dispositivo informador de nuestro proceso civil, sino con el
de aportacin de parte, que responde a un fundamento diferente y es objeto de derogaciones

6 efr. M.A. FERNANDEZ, Derecho Procesal Civil, JI. op. cil., pg. 67.
7 Por ejemplo, la STSJ Madrid. Sala de lo Social, de 29 de mayo de 1990 (Repertorio La Ley 1990. pg.
1796) dice que es suficiente que "entre las respectivas pretensiones se de una identidad sustancial de forma tal que
la causa en litigio precedente de alguna manera condiciona la que posteriormente se plantee". La STS, Sala 4, de
23 de marzo de 1990 (La ley 1990-4, pg. 980) utiliza la misma expresin.

_11

expresas en nuestro ordenamiento jurdico': "El principio dispositivo, cuya raz justificativa
son los derecho subjetivos, especialmente privados o aquellos que deben ser respetados en
su libre ejercicio, necesariamente, por los poderes pblicos, expresa el poder de disposicin
del sujeto legitimado sobre la pretensin jurdico material que deduce en juicio, pero los
problemas procesales referentes a la licitud, utilidad, validez o regularidad del proceso caen
fuera de su mbito, porque afectan a materias, en buena lgica jurdica indisponibJes; cosa
distinta, es que, en funcin del principio de aportacin de parte, reflejo habitual de aquel
para la mejor conducencia (sic) del proceso, se confe a los litigantes no solo la iniciativa
para incoarlo y producir pruebas... , sino tambin, por razones prcticas, la denuncia y acre
ditamiento de vicios, bices o excepciones o presupuestos y requisitos procesales; a veces,
como ocurre con nuestra LEC, inspirada en el liberalismo decimonnico, con notable exa
geracin, pues, al carecer del contrapeso que representan los poderes de oficio del Juez,
hacen a las partes dueas del proceso, incluso en perjuicio del inters pblico"
B) Pero, contina la sentencia, "leyes posteriores, de modo fragmentario, vienen
corrigiendo estos excesos, si bien requieren en esta materia de una interpretacin explcita".
Entre estas leyes se encuentra la de reforma de la LEC de 2 de agosto de 1984, que, siquiera
sea especificamente para el juicio declarativo de menor cuanta -que ha pasado a ser el pro
ceso ms utilizado en la prctica-, "recoge, sin duda, la aspiracin doctrinal de mejora del
antiguo tratamiento como excepciones (que, sin embargo coexisten en el sistema resultante)
de cuestiones previas de ndole procesal que pueden motivar, de ser apreciadas, en su caso,
una absolucin en la instancia, a cuya evitacin tiende la posibilidad del auto de sobresei
miento del proceso que tambin menciona".
Este mejor tratamiento se manifiesta, sobre todo (y sta constituye, sin duda, la
mayor novedad), "en el reconocimlento de poderes de oficio al Juez, al margen de lo que
aduzcan las partes, para revelar estos obstculos procesales y adoptar las medidas condu
centes a su correccin o subsanacin, si su naturaleza lo permite o, en otro caso, a ordenar,
sin ms, el sobreseimiento". Y entre estos obstculos que el Juez puede revelar de oficio
"debe entenderse comprendida la situacin de litispendencia, tratada como excepcin por el
artculo 533-5, sin que haya de darse contraposicin excluyente (aunque en buena tcnica
procesal no sean estas soluciones de dispersin y yuxtaposicin histrica deseables) entre lo
que dispone el artculo 687 LEC y las posibilidades que otorga el artculo 693".
C) Por supuesto, la solucin solo es aplicable directamente al juicio de menor cuan
ta -y, en todo caso, tambin al de cognicin-, pero no al de mayor cuanta, en el que falta
un trmite, semejante al de la comparecencia, para depurar el procedimiento de vicios pro
cesales. Sin embargo, la sentencia da un paso adelante ms y mantiene (exclusivamente
para la litispendencia, no para otros presupuestos ti bices procesales} una tesis que es de

8 El principio dispositivo en sentido estriclo ~e fundamenta en la naturaleza privado disponible de las situacio
nes jurdicas sustanciales que entran en juego en el proceso civil, encuentra apoyo en la Constitucin y la necesi
dad de su mantenimiento no es discutida en el momento aclual; es una manifestacin ms del poder de disposicin
inherente a la~ mismas, ya que, como acertadamente ha dicho Calamandre, "el deducir un derecho en va jurisdic
cional e~ un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la peticin
del inleresado es una consecuencia lgica de la autonoma negocial rcconocida al palticular sobre su propia esfera
jurdica". El principio de aportacin de parre. sin embargo. se apoya en un fundamento disti nto. Son razones de
oportunidad y conveniencia las que han aconsejado histricamente su establecimiento; razones fundadas en la falta
de aptitud de las relaciones jurdico-privadas para ser vigiladas de oficio por el Estado y en las mayores garantas
que ofrece la defensa de los derechos privados encomendada a los particulares, por ser ellos quienes mejor cono
cen sus propios derechos y los ms interesados en vigilarlos. El principio de aportacin de parte es un concepto
directivo dellegisJador, un principio que pertenece a la "tcnica interna del proceso" y. por ello. susceptible de
variar, de acomodarse a las circunstancias histricas en que el proceso civil se desenvuetve. Esto se predica, sobre
todo, de la actividad probatoria. El poder de que gozan las partes en orden a la proposicin de los diferentes
medios de prueba no es una consecuencia necesaria del principio dispositivo en sentido estricto ui, por lanto. de su
fundamento. la disponibilidad de los derechos. De aqu que se haya propugnado por algunas corrientes cientficas
(y haya encontrado eco en algunas legislaciones) un aumento de los poderes del Juez en este punto, a fin de conse
guir una fructfera colaboracin entre las parles y el rgano jurisdiccional en orden a la bsqueda de la verdad.
Pero hay que resaltar que, al actuar as, debe procederse con sumo cuidado, ya que el rgano jurisdiccional, siquie
ra sea en el mbito interno. tender a dar ms crdito y trascendencia a los medios de prueba (y a sus resultados)
aportados por l que a los aportados por las partes, poniendo en peligro su imparcialidad. Lo que se propugna no
es un intervencionismo del Juez sobre la relacin jludica deducida o sobre su configuracin fctica; se defiende
que el Juez salga de su pasividad tradicional y, respetando siempre la iniciativa y libre responsabilidad de las par
tes, colabore con ellas buscando IlO sancionar injusticias.

LA EXCEPCION ...

F. CaRDaN MORENO

aplicacin general a cualquier tipo de proceso. Conectando la institucin con el inters

pblico, sostiene que los poderes de oficio del Juez en orden a su apreciacin se extienden,
"una vez que adquiere conocimiento de la cuestin, ms all de la referida secuencia proce
sal (de la comparecencia) hasta el momento mismo de dictar sentencia".
La doctrina en que se fundamenta est expresada con claridad: "Parece razonable, en
inters de la funcin judicial y del mejor cumplimiento de sus fines, cara al servicio que el
Poder Judicial presta a los ciudadanos, que no deba admitirse un uso abusivo del derecho a
la jurisdiccin manifestado en la reproduccin de pretensiones idnticas ante los diferentes
rganos judiciales o, sucesivamente, ante el mismo rgano; razones de seguridad o de res
peto a los derechos de las partes contendientes, junto con la vinculacin al rgano que tenga
el conocimiento del asunto, englobadas bajo el comn denominador de los efectos que
genera el litigio pendiente, obligan a estimar que en la apreciacin de la excepcin de litis
pendencia prevalece sobre los intereses particulares el inters pblico y, por ello, resulta
plenamente justificada la actuacin ex officio, una vez que el Juez comprob, mediante la
denuncia de la parte, la evidencia de otro litigio pendiente; y ello es as, puesto que el desig
nio de la norma que autoriza la intervencin oficial del Juez, cuando la cuestin no es sub
sanable, como ocurre con la litispendencia (que existe o no existe), es que cuanto antes se
evite la continuidad del proceso posterior, pero si as no acontece y el conocimiento del
Juez es posterior. parece razonable que, al menos en la sentencia, se resuelva sobre la cues
tin mxime teniendo en cuenta que este poder de oficio no debe ser de peor condicin que
el de las partes y stas, si mantienen sus excepciones, pueden llevar al Juez a decidir sobre
las mismas por sentencia".
6. Con esta doctrina se abre para la excepcin de litispendencia una va interpretati
va que, aunque con contradicciones, ya haba iniciado la jurisprudencia con la excepcin de
cosa juzgada. En efecto, para la jurisprudencia ms reciente la cosa juzgada se conecta con
el derecho fundamental a la tutela efectiva (STC de 20 junio (988) y puede ser apreciada de
oficio por el juez: "Presentndose la cosa juzgada como una consecuencia de la jurisdic
cin, y por tanto derivada de la autoridad del Estado, en indudable tendencia de que no lle
guen a pronunciarse sentencias contradictorias, revelando no afectar exclusivamente al inte
rs privado, claro es que puede y debe apreciarse de oficio, y ello tanto se trate de la
funcin negativa de la cosa juzgada como de la positiva o prejudicial" (STS 23 marzo 1990,
La Ley 1990-2, p. 836, Ysentencias que cita); pucs "consideraciones de seguridad jurdica y
hasta de prestigio del organismo jurisdiccional exigen evitar decisiones contradictorias, res
petando el apotegma non bis in idem" (STS 11 noviembre 1981, RAJ 4606 Y sentencias all
citadas). No obstante, las contradicciones jurisprudenciales a que haca referencia se ponen
de manifiesto, por ejemplo, en la STS de 26 febrero 1990 (RAJ 718), que exige la denuncia
de parte a travs de la oportuna excepcin cuando se trata de la funcin negativa: "La juris
prudencia que invocan los reCUlTentes (declarativa de la apreciacin de oficio) a lo que se
refiere es al efecto vinculante, positivo o prejudicial que tiene la cosa juzgada, en el sentido
de no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contra
ria a como ya haya sido resuelto por sentencia firme en otro proceseo precedente, pero no al
efecto negativo o preclusivo de un ulterior proceso sobre el mismo objeto, que tambin
corresponde a la cosa juzgada y que, para que se produzca en un proceso pendiente... ha de
ser aducida, obviamente, por la parte la correspondiente excepcin".
7. Esta contradiccin jurisprudencial respecto del tratamiento de la cosa juzgada
que puede darse tambin en el tratamiento de la excepcin de Iitispendencia- refleja la
inquietud de que se hace eco De la Oliva 9 , al decir que "en el estado actual de la Adminis
tracin de Justicia... una cosa es permitir al Juez que aprecie la existencia de cosa juzgada
por identidad total del objeto, sin necesidad de instancia de parte y ordenarle que en tal caso
no admita la demanda en virtud de la funcin negativa de la cosa juzgada, sin necesidad de
excepcin, y otra muy distinta es cargar al Juez con la responsabilidad principal de apreciar
la cosa juzgada e inad.mitir la demanda sin instancia ni alegacin de parte".

9 Cfr. su Derecho Procesal Civil, 1I (con M.A.

FERNANDEZ),

op. cit., pg. )95-196

_ID

Ciertamente parece exagerado dejar a la exclusiva voluntad del demandado en el

segundo proceso la facultad de impedir, a travs de la alegacin de la excepcin de litispen
dencia, que en l se dicte una sentencia sobre el fondo, porque aunque la misma fundamen
te un derecho del demandado a no someterse a un doble litigio (cfr., por ejemplo, STS, Sala
4, de 3 de mayo de 1990, La Ley 1990-3, pg. 697), existen en ella connotaciones de inters
pblico que no cabe desconocer. Mxime en aquellos casos en los que se aprecie que el
planteamiento del segundo litigio sea contrario al principio de buena fe procesal, como ocu
rre en el supuesto de hecho de la sentencia comentada, porque "hay abuso manifiesto del
derecho a la jurisdiccin en la peticin reconvencional que reproduce el litigio e incluso
fraude procesal al mantener vivos dos procesos sobre la misma cuestin".
Pero igualmente parece que lo es hacer recaer sobre el Juez la responsabilidad ltima
de velar por el inters pblico que subyace a la institucin, atribuyndole un poder omn
modo para apreciar de oficio la excepcin, sin dar a las partes, en especial a la perjudicada
por ella, la oportunidad de ser odas.

LA EXCEPCION ...