La medida cautelar en el proceso de amparo.

Es un requisito de procedibilidad ofrecer

contracautela?

El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional establece que se pueden conceder medidas cautelares
y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Asimismo, establece que,
para poder otorgarse medidas cautelares, estas deben reunir determinados requisitos para su
procedencia, como la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea
adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
Pero adems de estos requisitos contemplados en la norma procesal, algunos jueces solicitan como
requisito la llamada contra cautela, que en trminos conceptuales es una garanta con la cual se
busca salvaguardar los intereses de terceros en la eventualidad de que, otorgada la suspensin del
acto, finalmente resulte un fallo desfavorable para el recurrente.
El ltimo prrafo del mismo artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional seala textualmente lo
siguiente:
() En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo
dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos
618, 621, 630, 636 y 642 al 6726(Subrayado agregado).
Siguiendo la regla, y en aplicacin del principio procesal constitucional de subsidiariedad, cuando se
solicite una medida cautelar en un proceso constitucional de amparo, debera de aplicarse lo dispuesto
en el artculo 610 del Cdigo Procesal Civil, al no estar este dentro de las excepciones del ltimo prrafo
del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. Aparentemente, esta sera la interpretacin literal
que se le hara al ltimo prrafo del artculo 15; es decir, cuando una persona solicite una medida
cautelar en un proceso de amparo, adems de cumplir con los requisitos establecidos en la norma
procesal ste tendr que ofrecer una contra cautela. Entonces, es un requisito de procedibilidad
ofrecer contra cautela en las medidas cautelares en un proceso de amparo?
Para responder esta interrogante, primero es necesario entender al Cdigo Procesal Constitucional
como la concretizacin de la Constitucin (1), lo que impone una interpretacin finalista de este
cuerpo normativo desde la Constitucin. En ese sentido, las exigencias de las formas procesales en las
medidas cautelares deben adecuarse a los principios constitucionales III y II del Cdigo Procesal
Constitucional. Segn ello, se convierte en una obligacin del juez constitucional la de adecuar la
exigencia de las formalidades del proceso civil cautelar, al logro de los fines de los procesos
constitucionales (artculo III, Cdigo Procesal Constitucional), los cuales son: garantizar la primaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II, Cdigo Procesal
Constitucional).
Esta naturaleza instrumental del derecho procesal constitucional respecto a estos principios, tiene
como consecuencia que la aplicacin del Cdigo adquiera una particularidad tanto en la interpretacin
de sus normas como en su integracin (2):
La interpretacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Constitucional debe efectuarse orientndose
hacia una optimizacin o realizacin de los citados principios constitucionales materiales; en particular,
cuando se est ante una pluralidad de interpretaciones se debe preferir aquella que los optimice de
mejor forma.
La integracin de los vacos normativos del Cdigo Procesal Constitucional, debe efectuarse en
atencin a la finalidad de los procesos constitucionales enunciada en el artculo II del Ttulo Preliminar
y los arts. 1 y 75, de dicho Cdigo. Desde esta perspectiva es que debe interpretarse el artculo X del
mismo cuerpo normativo.
La integracin de los vacos del Cdigo Procesal Constitucional est prevista en su Ttulo Preliminar,
artculo X, en los siguientes trminos:
En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales
afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y
los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr recurrir
a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina. De acuerdo a esta
disposicin, la integracin del Cdigo Procesal Constitucional a travs de la aplicacin analgica del
resto de regulaciones procesales ordinarias afines, est siempre condicionada a su compatibilidad o
adecuacin a los mencionados fines y, adems, a que los concretice y optimice (ayuden a su mejor

desarrollo). Por consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibilidad

con el fin, sino tambin que ello suponga su optimizacin. Segn esto, aun cuando determinada
regulacin procesal diera lugar a una aplicacin analgica, ello debe entenderse slo como una
posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes mencionadas.
Luis Castillo Crdova seala que, normalmente, se suele considerar como un requisito adicional para
el otorgamiento de una medida cautelar la llamada contra cautela, con la cual se busca salvaguardar
los intereses de terceros en la eventualidad de que, otorgada la suspensin del acto, finalmente resulte
un fallo desfavorable para el recurrente. Sin embargo, con acierto no ha sido exigida por el legislador
para los procesos constitucionales, debido a que este requisito no apunta tanto a la necesidad de una
medida cautelar, como la salvaguarda de intereses de terceros (3).
En este contexto, se puede prescindir, excepcional y razonablemente, la exigencia de contra cautela,
toda vez que los procesos constitucionales tienen carcter tuitivo y cuyo fin es restituir el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales. Siendo as, se puede excluir del trmite cautelar la aplicacin
del inciso 4 del artculo 610 y 613 del Cdigo Procesal Civil, ya que el fin de la medida cautelar es la
proteccin de un derecho constitucional y no la salvaguarda del inters de un tercero (4). En esa
misma lnea, el TC ha precisado que excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones
amparadas posean algn contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de
proporcionalidad (5).
En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha sealado que () La consagracin constitucional de estos
procesos les otorga un especial carcter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro
aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen
por objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni siempre persiguen la proteccin de
los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuacin de las partes
procesales por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios
orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos
tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de
publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de
favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los
procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no slo
protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los
individuos, sino tambin, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento
jurdico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia() (6)
En atencin a estos argumentos, consideramos que no ser necesario ofrecer contra cautela cuando
se presenta una medida cautelar en los procesos de amparo, dada la naturaleza del proceso
constitucional de amparo (7), y la urgencia con la cual este debe tramitarse (8). La contra cautela no
es un presupuesto, y tampoco un requisito en el proceso constitucional de amparo, de lo contrario
sera contraria a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales (9).
RRTC 000 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (FJ 15)
Ibdem (FJ 16)
Luis Castillo Crdova, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Pg. 418.
Fernando Bustamante Zegarra, Cdigo Procesal Constitucional Comentado, Editorial ADRUS, 2009,
Pg. 243.
EXP. N. 00607-2009-PA/TC (FJ 63)
STC 00023-2005-PI/TC, (FJ 10)
STC 0206-2004-PA, f.j 4 y 5.
STC 4196-2004-AA/TC f.j 6
Pleno Jurisdiccional0023-2005-PI/TC f.j 13).