INTRODUÇÃO
1
Expressão oriunda do liberalismo nascente de fins do século XVIII e início do século XIX, vinculando toda
a atividade estatal ao princípio da legalidade.
2
Exemplificando, na França houve uma separação de funções estatais mais rígida do que na Alemanha. Isto
aparece nitidamente com a existência, naquele país, de um contencioso administrativo para julgar as questões
1
A evolução para o Estado Social3 e, posteriormente, para o
Estado Democrático de Direito4 representou, igualmente, significativas mudanças
na função administrativa e, por conseqüência, nos próprios atos da administração.
2
No exercício da ampla gama de atribuições de caráter executivo
realizadas pela Administração estão englobados a totalidade dos atos da
administração.
6
MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Cours de droit administratif. Paris. Montchhrestien, 1991, p.262.
7
SILVA, Almiro do Couto e. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro, datilogr., 28p.
8
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo, Malheiros, 1995, p. 198
3
I - ATOS DE DIREITO PRIVADO PRATICADOS PELA
ADMINISTRAÇÃO
9
Ver Constituição Federal de 1988, parágrafos 1º e 2º do artigo 173.
10
Ver Celso Antônio Bandeira de Mello, que atribui ao ato jurídico ser a categoria da qual são espécies o ato
denominado civil e o ato administrativo em seu artigo “Do ato Administrativo e suas Características”,
publicado na revista de Direito Público, nº 51-52, jul. dez., 1979, p. 24-39.
4
A administração, especialmente com a ampliação de suas
funções, também pratica atos de gestão privada, agindo dentro das mesmas
condições que um particular e submetida às mesmas regras e regime jurídico.
11
Segundo Michel Stassinopoulus, in Traité des actes administratifs, p. 27 “ Le petit group d’actes qui
restent sous le régime du droit privé (ce que l’on appelle la gestion privée) est formé: a) d’actes de services
privés par leur nature, comme, par exemple, les actes de gestion du domaine privé de l’Etatet b)d’actes que
les services publics accomplissent en se plaçant volontairement dans les conditions du droit privé, comme;
par exemple, le location d’un immeuble pour installer un service public, achat de pavés pour les rues d’une
ville, etc.”.
5
“Tradicionalmente entende-se por contrato a
relação jurídica formada por um acordo de
vontades, em que as partes obrigam-se
reciprocamente a prestações concebidas como
contrapostas e de tal sorte que nenhum dos
contratantes pode unilateralmente alterar ou
extinguir o que resulta da avença. Daí o dizer-se
que o contrato é uma forma de composição
pacífica de interesse e que faz lei entre as partes.
Seus traços nucleares residem na
consensualidade para a formação do vínculo e na
autoridade de seus termos, os quais se impõem
igualmente para ambos os contratantes”.12 (grifos
do autor)
12
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo cit., p.348.
6
denominado horizontalidade, isto é, os contratantes agindo em igualdade de
condições.
C - Atos-fatos
13
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, Tomo II, p.372 e
seguinte e p. 395.
14
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo, Bushatsky, 1976, p.88.
15
MIRANDA, Pontes de Tratado, em diversos trechos da obra citada.
16
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. Coimbra, CoimbraEd, 1985, p. 356
17
MOTA PINTO, op. cit., p.356.
7
Caracterizam-se como atos-fatos da administração os praticados
por agentes públicos sem o caráter de atos administrativos. Almiro do Couto e Silva
exemplifica atos-fatos18: a aula do professor titular de cargo em escola pública, o
espetáculo de arte de órgãos públicos, as informações prestadas pelo porteiro e
assim por diante.
18
SILVA, Almiro do Couto e. Atos jurídicos de direito administrativo praticados por particulares, e direitos
formativos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.95, jan.mar., 1969, p.19-37.
8
II - ATOS DA ADMINISTRAÇÃO SUBMETIDOS ÀS REGRAS DE
DIREITO PÚBLICO
A - Ato Administrativo
9
Stassinopoulos estabeleceu o conceito de ato administrativo
como “la déclaration de volonté émise par un organe administratif et déterminant
d’une façon unilatérale ce que est du droit dans un cas individuel”.19
19
STASSINOPOULUS, Michel, Traité des actes administratifs. Athènes, Institut Français d’Athènes, 1954,
p.37
20
WALINE, M Cours de droit administratif. Paris, Les Cours de Droit, 1954-1955, p.459
21
REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 22
10
em lei, em virtude de decisão unilateral,
espontânea ou requerida, de agente do Poder
Público, em virtude e nos limites de sua
competência, com relevância jurídica fora da
órbita da Administração.”22
22
Op. cit. p.24.
23
Curso de direito administrativo, cit., p.199-200.
24
Idem p. 201.
25
Conceito enunciado em aula do Curso da Escola Superior da Advocacia do Estado do Rio Grande do Sul,
em 1992.
11
4) realização no exercício de função administrativa, incluindo-se
aqui o seu exercício também pelo poderes Legislativo e Judiciário;
12
Leciona Almiro do Couto e Silva:
C - Contratos Administrativos
26
SILVA, Almiro do Couto e. Atos jurídicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos
formativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de janeiro, jan./mar., 1969, p 19-37
27
Tratado de direito privado, cit., Parte Geral.
13
“... um tipo de avença travada entre a
administração e terceiros na qual, por força de
lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a
permanência do vínculo e as condições
preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis
imposições de interesse público, ressalvados os
interesses patrimoniais do contratante
28
privado.”
28
Curso de direito administrativo, cit. p.354
29
A Lei Federal 8.666/93, artigos 1º e 2º, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883/94 permite
enumerar as modalidades fundamentais vigentes no nosso direito positivo ao regulamentar as disposições do
artigo 37, inciso XXI (para obras, serviços, compras e alienações) e artigo 175 da Constituição Federal
(concessões e permissões) . Estas últimas modalidades suscitando controvérsias doutrinárias acerca de sua
efetiva natureza contratual.
14
Quanto à formação dos contratos administrativos regras
peculiares são aplicáveis, conforme ensinam Garcia de Enterria e Fernández30, aos
contratos firmados pela Administração, quais sejam, regras de competência, de
procedimentos, de habilitação prévia, de formação interna da vontade
administrativa, de exigência de crédito nos orçamentos gerais, de fiscalização da
operação financeira, de formação do contrato e, características dos contratos
administrativos strictu sensu com regras específicas de execução, cumprimento e
extinção dos contratos, cujo exame por si só daria ensejo a um trabalho específico.
D - Atos Normativos
30
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNANDES, Tomás-Ramón.; Curso de direito administrativo. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 604.
31
REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 25 e 26.
15
3) devem estabelecer regras gerais (generalidade) e abstratas
(abstração) apresentando a forma de provimentos, de regulamentos do executivo
com conteúdo normativo, equiparando-se à lei para fins de controle jurisdicional.
E - Atos de Governo
32
WALINE, M. Cours de droit administratif. Paris, Les Cours de Droit, 1954-1955, p.173.
33
BIELSA, Rafael, Derecho administrativo. Buenos Aires, Lajouane, 1938, p. 136
16
A nota distintiva entre os atos administrativos e os atos de
governo é de natureza teleológica, caracterizando-se os atos de governo por seu
conteúdo político.
34
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Atos administrativos. São Paulo, Saraiva, 1980, p. 6.
17
CONCLUSÃO
18
BIBLIOGRAFIA
10. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato Administrativo e Direito dos
Administrados. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981.
19
14. MERKL, Adolfo. Teoria general del derecho administrativo. Madrid, Revista
de Derecho Privado, s.d.
15. MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. Coimbra,
Coimbra ED. 1985.
18. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro, Borsoi,
1954
19. OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1980.
25. SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo, Bushatsky,
1976.
20
27. ____. Princípio da legalidade e administração constitutiva. Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra nº 57, 1981.
30. WALINE, M. Cours de droit administratif. Paris, Les Cours de Droit, 1954-
1955.
21