Desafios para Tutela Do Direito Autoral

CENTRO UNIVERSITRIO DE MARING
MESTRADO EM CINCIAS JURDICAS
VITOR TOFFOLI
DESAFIOS PARA TUTELA DO DIREITO AUTORAL NA ERA DIGITAL,

RELAES COM O DIREITO EDUCAO E O ACESSO JUSTIA, COMO
MEIO DE EFETIvAO DESSES DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONFLITOS

E POSSvEIS SOLUES CONCILIATRIAS
MAmNG
2013
TOFFOLI, Vitor. Desafios para tutela do direito autoral na era digital, relaes com o direito
educao e o Acesso Justia, como meio de efetivao desses direitos da personalidade:
conflitos e possveis solues conciliatrias. 2013. 208 t. Dissertao (Mestrado em Cincias
Jurdicas)-Centro Universitrio de Maring, Maring, 2013.
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VITOR TOFFOLI
DESAEioS PARA TUTELA Do D|RE|TO AUTORAL NA ERA DiciTAL, RELAES

coivi o D|RE|TO EDUCAO E o ACESSO JUSTiA, coivio MEio DE
EFETivAo DESSES D|RE|TOS DA PERSONALiDADEz coNELiToS E
PoSSivE|S SoLUoES coNciLiAToRiAS
Dissertao
apresentada
ao
Centro
Universitrio de Maring, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Cincias Jurdicas, subrea de Direitos da
Personalidade, linha dois - Instrumentos de
efetivao dos direitos da personalidade, sob
a orientao do Professor Doutor Jos
Sebastio de Oliveira.
MARiNO
2013
VITOR TOFFOLI
DESAFIOS PARA TUTELA Do DIREITO AUTORAL NA ERA DIGITAL, RELAES

coivi o DIREITO EDUCAO E o ACESSO JUSTIA, coivio MEIO DE
EFETivAo DESSES DIREITOS DA PERSONALIDADE; coNELiToS E
POSSivEiS SoLUoES coNciLiAToRiAS
Dissertao
apresentada
ao
Centro
Universitrio de Maring, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Cincias Jurdicas, subrea de Direitos da
Personalidade, linha dois - Instrumentos de
efetivao dos direitos da personalidade, sob
a orientao do Professor Doutor Jos
Sebastio de Oliveira.
Aprovada em:
BANCA EXAMINADORA:
Prof. Dr. Jos Sebastio de Oliveira (Orientador)

CENTRO UNIVERSITARIO DE MARINGA - CESUMAR
Prof. Dr. lvan Aparecido Ruiz
CENTRO UNIVERSITARIO DE MARINGA - CESUMAR
Prof. Dr.,Thiago Lopes Matsushita f
PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATOLICA DE SAO PAULO - PUC-SP
Dedico esse trabalho aos meus pais, Pedro e

Valria, e ao meu irmo, Lucas, pelo
estmulo, ternura, aCaIanto e pacincia, e a
minha famlia, nas pessoas de meus avs
maternos.
AGRADECIMENTOS
Ao
professor
Dr.
Jos
Sebastio
de
Oliveira,
meus
profundos
agradecimentos, sua orientao, disponibilidade no atendimento s dvidas,

parceria na pesquisa, o emprstimo de centenas de obras (algumas rarssimas),
pacincia e sabedoria na orientao, e a profundidade de suas lies, sempre
relacionadas com os momentos histricos, demonstram sua contagiante paixo e
compromisso com a educao, como meio de realizao do ser humano, e sua
nobreza em compartilhar e transmitir esse mesmo entusiasmo a este orientado.

Tudo isso permite mais do que uma brilhante orientao em um estudo de ps
graduao, consubstanciando-se em uma referncia para formao do pesquisador

e do ser humano. Pessoa na qual, oportunamente, fao meu agradecimento aos
demais professores do programa.

Ao Juiz de Direito, Alberto Marques dos Santos, meu obrigado, sua
constante compreenso, em especial neste ltimo ano, sua abertura ao debate, seus
conselhos, e seu exemplo tico, a ser seguido, norteiam o ser humano profissional e
pessoalmente.
Ao advogado Fernando Santiago Januncio, colega com quem, por horas a
fio, discuti as mais diversas teses jurdicas,
e pude contar nos momentos
necessrios.
Aos funcionrios do Centro Universitrio de Maring, em especial, Eloza e
Mara, aquela pela ajuda nos diversos trmites burocrticos junto a Secretaria do
programa de Mestrado, e esta pela ateno outorgada junto biblioteca central,
pessoas nas quais estendo meus agradecimentos a todos os demais funcionrios da
instituio.
Igualmente, agradeo ainda, em especial, a Priscila Bertolini, colega de
mestrado, pela qual, desdobro meus agradecimento aos demais colegas, ainda, as
seguintes pessoas: Simona Busatta, Marco Nussio, Pablo Palaro, Michelle Alves
Lima, Edson Vendrame e Elionora Cardoso, que, juntamente com outras pessoas,
contriburam substancialmente com a minha formao acadmica stricto sensu.
O sistema econmico, em si mesmo, no possui critrios que
permitam distinguir corretamente as formas novas e mais

elevadas de satisfao das necessidades humanas, das
necessidades artificialmente criadas que se opem formao
de uma personalidade madura.
(Papa Joo Paulo ll, encclica centesimus annum)
RESUMO
Esta dissertao aborda o direito autoral, estudando os desafios da tutela de referido

direito da personalidade na era digital, relacionando-o com o direito educao e o
Acesso Justia, buscando localizar possveis solues conciliatrias. Para tanto

examina a teoria dos direitos da personalidade, expondo as suas origens histricas,
a evoluo conceitual, sua previso no ordenamento jurdico brasileiro e seus

principais atributos e caractersticas, de modo a embasar a compreenso do Direito
Autoral e do Direito Educao como direitos da personalidade. Analisa a questo
do Acesso Justia, abordando a crise de legitimidade do Poder Judicirio,
evidenciando que no se trata apenas de crise numrica. Compreende o Acesso

Justia como meio de se tutelar direitos da personalidade, a partir do qual se pode
extrair o conceito de efetivo Acesso Justia, que supera a questo da celeridade,
se transpondo para ser uma resposta material ao cidado, tratado neste estudo
como acesso a uma ordem jurdica justa, em especfico, no direito autoral. Estuda o
Direito Educao, expondo os principais pontos histricos que o envolve, a relao

entre educao e poder, a previso legal, e a alocao de tal direito como direito da
personalidade. Situa o locus do direito autoral como gnero da propriedade
intelectual. Delineia o histrico do direto autoral, para isso estabelece anlise do
tema a partir do perodo Pr-histrico at Idade Contempornea, cuidando do

progresso desse direito, cuja primeira sistematizao se deu por meio do Statute of
Anne de 10 de abril de 1710, at a proteo conferida no Brasil pela Conveno de

Berna e pela Lei Federal ng 9.610 de 19 de Fevereiro de 1998, principalmente.
Expe os principais sistemas existentes (copyright, copylefte Russo) e, em seguida,
aborda os mais relevantes conceitos e teses sobre sua natureza jurdica. Especifica
o objeto da tutela e exalta o livro como meio de emanao e realizao da
personalidade. Sistematiza os principais aspectos legais relevantes, como a cesso
dos direitos autorais, as limitaes e formas de violao, ao final compreendendo-se
como direito da personalidade. Pesquisa a era digital abordando o advento da
informtica e do mundo digital, posteriormente pondera sobre internet e suas redes
precursoras, para depois expor dados estatsticos sobre a utilizao dessa rede no
Brasil bem como dados sobre a leitura de livros digitais. Estuda as consequncias
jurdicas de tal fenmeno no direito autoral e sua tutela. Rechaa as tradicionais e

ineficientes solues consistentes no enrijecimento legal, demonstrando que a atual
sistemtica no observa os interesses do autor e do leitor, e mantm inalterada a
autonomia privada, apesar do fenmeno de constitucionalizao do direito. Conclui
se o desenvolvimento do trabalho propondo a remodelagem parcial do sistema de
direito autoral, a partir da insero da reverso parcial de direitos autorais cedidos,
bem como dissertando sobre as atuais propostas conciliatrias, consistentes nos
sistemas do fair use, da copyleft e do creative commons, e alertando para a
necessidade de constante estudo do tema, sob a perspectiva crtica, bem como do
despertar de polticas pblicas, voltadas educao a partir do direito autoral.

Palavras-chave: Direitos da Personalidade. Direito Autoral. Direito Educao. Era
Digital. Reverso parcial. Copyleft. Copyright. Creative Commons.
ABSTRACT
This dissertation
addresses
Copyright
Law,
studying the
challenges
of that
personality right in the digital age, linking it to the right to education and access to
justice, trying to find possible solutions for its problems. For that, it examines the
theory of personality rights, exposing its historical origins, the conceptual evolution,
its legal provisions on Brazilian law, and its attributes and characteristics, in order to
base the understanding of the Copyright Law and the Right to Education as
personality rights. lt examines the issue of Access to Justice, addressing the crisis of
legitimacy of the judiciary, showing that it is not just a crisis of numbers. lt comprises
Access to Justice as the means to protect personality rights, from which it one can
extract the concept of effective access to justice, which surpasses the issue of the
quick resolution of a dispute, transposing it so that it can be a material response to
the citizen, addressed in this study as access to a righteous legal system, specifically
in Copyright Law. lt studies the Right to Education by exposing the main historical
points that involve the relation between education and power, the legal provisions,
and the concretization of those rights as personality ones. lt situates the locus of
copyright as a genus of intellectual property rights. lt outlines the history of Copyright
Law.
To do so, it analyses the theme from the prehistoric period to the
Contemporary Age, observing the progress of this right, and its systematization since
the Statute of Anne of April 14th, 1710, until protection afforded in Brazil under the
Berne Convention and Federal Law No. 9610 of February 19, 1998, mainly. lt
outlines the top systems (copyright, copyleft and Russian) and then discusses the
most relevant concepts and theories about their legal form. lt specifies the subject of
the tutelage and brings up the book as a means of emanation and realization of
personality. lt systematizes the main legal aspects, like cession of copyright, its
limitations and forms of violation, wrapping it up to show that it is a personality right. lt
researches the digital era approaching the coming of computer technology and the
digital world, then making considerations about Internet and its predecessors to later
expose statistical data on the use of this network in Brazil as well as data on the
reading of digital books. lt studies the legal consequences of such a phenomenon in
Copyright law and its guardianship. lt rejeots the traditional and ineffioient solution of
hardening the legal system, demonstrating that the current system does not respect
the interests of the author and the reader, and keeps unchanged private autonomy,
despite the phenomenon of constitutionalization. lt ends the work by proposing a new
system, named "partial reversal of copyright", as well as showing current conciliatory
proposals, consistent of systems of fair use, the copyleft and creative commons, and
stressing the need for constant study of the subject, under critical perspective as well
as the awakening of public policies aimed at education, by the copyright.

Keywords: Personality Rights. Copyright Law. Right to Education. Digital Age.
Partial reversal. Copyleft. Copyright. Creative Commons.
RIASSUNTO
Questa dissertazione riguarda il diritto dautore, studiando i dibattiti della tutela del
diritto menzionato per la personalita nell era digitale. Si confronta con il diritto all,
educazione e all, accesso alla giustizia, cercando di trovare possibili soluzione di
conciliazione. Pertanto si esaminera la teoria dei diritti della personalita, esponendo

le sue origini storiche, I evoluzione concettuale, e la sua previsione nellordinamento
giuridico brasiliano. Si tratteranno i suoi principali attributi e caratteristiche in modo

da chiarire la comprensione sia del diritto d autore e sia del diritto alleducazione
come diritti della personalita. ln sequenza si intende laccesso alla giustuzia come
mezzo di autotutela dei diritti della personalita, da questo si puo partire per estrarre
leffettivo concetto di accesso alla giustizia come una risposta materiale al cittadino,
che e stato trattato come accesso ad un ordine giuridico giusto, specificatamente nel
diritto d autore. Si analizza il diritto all, educazione dimostrando i principali fattori
storici correlati, la relazione fra leducazione ed il potere, la sua previsione legale e la
sua collocazione di tale diritto come diritto della personalita. Si evidenzia il locus
del diritto d autore come genere della proprieta intellettuale, si delinea la storia del
diritto dautore e per questo si stabilisce l analisi del tema a partire dal periodo
preistorico fino alleta contemporanea. Si pone attenzione al progresso di questo
diritto la cui la prima sistemazione fu data per mezzo dello Statute of Anne del 14
aprile 1710, fino alla protezione data in Brasile attraverso la Convenzione di Berna e
principalmente tramite la Legge Federale n. 9610 del 19 febbraio 1998. Si
espongono il principali sistemi esistenti (Copyright, Copyleft e Russo) e, nella
sequenza si discutera dei piu rilevanti concetti e tesi sulla sua natura giuridica. Si
puntualizza loggetto della tutela e si esalta il libro come mezzo di emanazione e
realizzazione della personalita. Si organizzano i principali aspetti legali rilevanti
come la cessioni di diritti d autore, le limitazioni e le forme di violazione; alla fine si
capisce come diritti della personalita. Si ricerca nell era digitale studiando lavvento
dell informatica e del mondo digitale, dopo si discute su internet e le sue reti
precursori dopodiche si va ad esporre dati statistici sullutilizzo di questa rete in
Brasile, come dati di lettura di libri digitali. Si studiano le conseguenze giuridiche di

questo fenomeno nel diritto dautore. Si fanno risaltare le tradizionali, ma inefficienti
soluzioni, consistenti in un irrigidimento legale, dimostrando che l attuale
sistemazione, nonostante il fenomeno della costituzione del diritto, non osserva gli
interessi dell autore e del lettore anche se mantiene inalterata lautonomia privata. Si
conclude proponendo una rimodellazione parziale del sistema del diritto dautore a
partire dall inserimento della reversione parziale dei diritti dautore ceduti, cosi come
discutendo delle attuali proposte conciliatorie consistenti nei sistemi del fair use, del
copyleft e del creative commons. Si averte la necessita di un costante studio di
questo tema sotto una prospettiva critica, cosi come il risveglio di politiche pubbliche
rivolte all, educazione che viene dal diritto dautore.
Parole chiave: Diritto della personalita. Diritto dautore. Diritto all, educazione. Era
digitale. Beversione parziale. Copyleft. Copyright. Creative Commons.
suMRIo
1|NTRoDUo ..................................................................................................."12
2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................................ ..18
2.1 CONSTRUCAO DA TEORIA ............................................................................ ..18
2.1.1 Noes Histricas ...................................................................................... ..18

2.2 EVOLUAO CONCEITUAL .............................................................................. ..22
2.2.1 A opo por clusulas gerais .................................................................... ..22
2.2.2 Conceitos ...................................................................................................24

2.3 PREVISAO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO: DETALHAMENTO .............. ..28
2.4 ATRIBUTOS E CARACTERSTICAS: DESCONSTRUAO NECESSRIA ..... ..31
3 DO ACESSO A JUSTIA .................................................................................. ..39
3.1 NOTAS INICIAIS .......................................... .. .................................................. ..39
3.2 MOVIMENTOS E CONCEITO DE ACESSO A JUSTIA ................................. ..45
3.2.1 Noes Histricas ...................................................................................... ..45
3.2.1.1 Noes gerais ............................................................................................. ..44
3.2.1.2 A terceira onda de Acesso Justia ........................................................... ..46
3.2.2 Conceito de Acesso Justia: Construo necessrial......................... ..49
3.3 O ACESSO A JUSTIA COMO MEIO DE CONCRETIZAAO DOS DIREITOS
DA PERSONALIDADE ............................................................................................ ..53
3.3.1 Relao necessria .................................................................................... ..53
3.3.2 O efetivo Acesso Justia ........................................................................ ..57
4 Do D|RE|TO~ EDUcAAo ...............................................................................59

4.1 DELIMITAAO~DO TEMA ................................................................................ ..59
4.2 coNSiDERAoES HISTORicAS .................................................................... ..59

4.2.1 Desenvolvimento geral da educao ........................................................ ..59
4.2.2 O direito educao no Brasil .................................................................. ..65
4.2.2.1 Brevssimas consideraes ......................................................................... ..64
4.2.2.2 O direito educao nas constituies brasileiras ...................................... ..69

4.3 DIREITO A EDUCACAO COMO DIREITO DA PERSONALIDADE .................. ..76
4.3.1 Notas iniciais .............................................................................................. ..76
4.3.2 Conflito: direito social e direito da personalidade .................................. ..79
5 DO DIREITO AUTORAL .................................................................................... ..83
5.1 LOCUS........ ..; ................................................................................................... ..83
5.2 BREVE HISTORICO ......................................................................................... ..84
5.2.1 Na pr-histria ............................................................................................ ..84
5.2.2 Idade Antiga ..................................................................................................84
5.2.3 Idade Mdia ...................................................................................................85
5.2.4 Idade Moderna ............................................................................................ ..86
5.2.5 Idade Contempornea ................................................................................ ..88
5.2.5.1 O surgimento no contexto mundial .............................................................. ..87
5.2.5.2 O direito autoral no Brasil ............................................................................ ..88
5.3 SISTEMAS EXISTENTES ........ ..,....................................................................... ..94
5.4 CONCEITO E NATUREZA JURIDICA .............................................................. ..96
5.5 O OBJETO DA TUTELA ................................................................................... ..99
5.5.1 Aspectos gerais .......................................................................................... ..99
5.5.2 O livro enquanto emanao do direito autoral ........................................105
5.6 ASPECTOS LEGAIS RELEVANTES .............................................................. ..114
5.6.1
Cesso do Direito Autoral ........................................................................ ..114
5.6.2 Limitaes ............................................................................................... ..118

5.6.3 Formas de violao e sistemas tradicionais de tutela ..~. ....................... ..120
6 DO DIREITO AUTORIAL NA ERA DIGITAL - VIOLAOES E POSSVEIS
SOLUOES CONCILIATORIAS ............................................................................129
6.1 A ERA DIGITAL: O TEMPO DOS BITS - NOES D~E ORDEM TCNICA....129
6.2 O DESAFIO DA EFETIVA TUTELA: UMA NOVA VISAO SOBRE O PROBLEMA.
........................................................................................................................... ..133
6.2.1 Notas iniciais ............................................................................................ ..133
6.2.2 (Re)leituras necessrias, a proposta deste estudo ............................... ..145
6.2.2.1 Justificativas tericas e prticas ................................................................ ..144
6.2.2.2 A proposta deste estudo ............................................................................ ..158
6.2.3 Sistemas alternativos de tutela ............................................................... ..165
6.2.3.1 Fair use ..................................................................................................... ..164
6.2.3.2 Copyleft ................................................................................................... ..169
6.2.3.3 Creative Commons .................................................................................... ..172
6.2.4 As bibliotecas digitais ................................................................................181
6.2.5 Nota fin~al .....................................................................................................183
7 CONCLUSAO ....................................................................................................187
REFERNclAs .......................................................................................................191
ANEXO - PROPOSTA DE LEGE FERENDA ....................................................... ..207
12
INTRODUO
A razo de ser desta pesquisa a investigao acadmica da tutela do

direito autoral diante das diversas formas de violao surgidas a partir do
desenvolvimento da informtica, em especial, da internet. A soluo miditica, de

enrijecimento legal (como, alis, foi feito no direito autoral, por meio da Lei ng 10.695,
de 19.7.2003, que alterou o art. 184 do Cdigo Penal) parece demasiadamente
demaggica e refratria a prpria essncia do mundo virtual, extremamente
dinmico e tendenciosamente democrtico, presente numa realidade imaterial.
O desenvolvimento do conceito de tutela dos direitos, principalmente a partir

da Constituio da Repblica de 1988, est em transformao, de acesso ao Poder
Judicirio, para Acesso a Justia; fenmenos jurdicos diametralmente distintos. O
Acesso a Justia exige no apenas a resposta da jurisdio - que o acesso ao
judicirio - mas retoma a justia num contexto social de garantia, alm do Estado
Poder Judicirio, se transformando num instrumento de efetivao dos direitos da
personalidade, e por vezes, fora da Jurisdio, e extremamente relacionado com o

direito material, de sorte, ele exige o acesso a uma ordem jurdica justa, aspecto
este priorizado no desenvolvimento deste estudo.
No campo do direito autoral h tempos a autonomia privada plena se
consolidou, e o seu surgimento decorreu, essencialmente, da tutela de interesses
dos editores e dos livreiros, com o caso de 1557, com a outorga por Felipe e Maria
Tudor a Stationerfs Company do direito de exclusividade para publicao de livros,

donde erigia o Copyright alguns anos depois (1710), e a proteo s se voltou
formalmente ao autor com a Revoluo Francesa, a partir de normas de 1791 e
1793, aprovadas na assembleia constituinte, e que romperam definitivamente com o
sistema copyright (do ponto de vista formal).
Ainda assim, e decorrente do prprio princpio de liberdade da Revoluo

Francesa, apesar da proteo pelo sistema francs, que adotado pelo Brasil, se
direcionar, formalmente, ao autor, criador da obra esttica, o lastro na liberdade da,
exaltada, autonomia privada, impediu que materialmente o interesse dos autores
fossem efetivamente considerados, para efeitos de proteo.
O problema se agrava com a era digital, porquanto diversas so as novas
formas de violao do direito autoral, decorrentes desse novo suporte no qual so
inseridas as criaes do esprito, tais como: download de msicas, vdeos, textos
13
(livros, revistas, monografias, dissertaes, teses, etc) e softwares sem o pagamento

de direitos ao autor (ou autores), contedos devassados com incluso ou excluso
de
partes sem
a devida autorizao ou
respectivo
pagamento de direitos,
desenvolvimento de contedos digitais sem licena e/ ou distribuio em desacordo

com o contrato e/ou com a lei, utilizao de imagens ou vdeos alheios em nome
prprio, enfim, distintos meios que, em tese, aviltam o direito do autoral, mormente
na vertente patrimonial.
Todavia, dada a verticalizao desta modalidade de pesquisa, foi necessrio
delimitar o objeto de estudo, sob pena de se criar mega hiptese, e correr o risco de
desenvolver trabalho superficial, de insuficiente cientificidade. Para tanto cogente a

restrio do estudo do direito autoral na era digital, com enfoque no direito a
educao, aqui compreendido, tal qual aquele, como direito da personalidade, razo
pela qual foram estudadas somente as violaes, ocorridas pelo meio digital, que
consistam na disponibilizao, distribuio e obteno no autorizada de obras

didticas e literrias.
interessante considerar que a inveno da imprensa por Gutenberg1 e o
surgimento da Arpanetz, eventos histricos com quase meio milnio de separao,
causaram e continuam provocando efeitos no cotidiano das pessoas; se Gutenberg
facilitou o intercmbio das ideias por meio da possibilidade de impresso e
distribuio em massa da informao, a Arpanet, facilitou ainda mais o intercmbio

da informao, criando a transferncia instantnea de dados, por sua ltima
sucessora, a atual internet.
Tal qual como aconteceu quando da inveno de Gutenberg se tornou
economicamente vivel, com a democratizao da internet, que ainda est em
curso, e que lhe parecer ser inerente, diversos problemas surgem na ordem jurdica,
que no direito autoral se relaciona principalmente, e na abordagem aqui j
delimitada, com a disponibilizao, distribuio e obteno, no autorizada de obras

protegidas. lsso porque a forma de distribuio dessas informaes, armazenadas
em cdigos binrios em servidores e computadores espalhados pelo mundo, torna
muito difcil - ou praticamente impossvel do ponto de vista tcnico - a real retirada

1 Expurgando-se, por agora, a divergncia histrica a respeito, quem imputa aos chineses a obra da
imprensa, porque de pouca importncia para o estudo, j que, foi a partir do aperfeioamento da
mquina de Johannes Gensfleisch zur Laden zum Gutenberg e dos substratos, que a impresso em
grandes quantidades tornou-se possvel.
A Arpanet uma rede de computadores surgida em 1969 nos Estados Unidos, com fins
eminentemente militares, considerada a precursora da internet.
14
do contedo violado da rede mundial de computadores, e em muitos casos da
identificao e localizao de todos os sujeitos ativos da infrao, no obstante,

dificilmente o desenvolvimento da tcnica deixar de alcanar, no futuro, os
transgressores, mas, alm disso, observe-se que h expresso de um sentimento de
insurreio frente aos altos preos para aquisio de obras escritas, inclusive as
digitais, e consequente dificuldade no acesso educao (e at mesmo cultura)

por esse meio, o que facilita a transgresso, conduz a criatividade para se conseguir
novas formas de burla aos sistemas de segurana, e que, em parte gerado, ou
mais precisamente, facilitado, pela atual sistematizao legal do tema, como no
decorrer do estudo se demonstrar.
Vale anotar que a pesquisa cuidou tanto dos casos dos livros digitais como
dos livros digitalizados. Ouanto se trata do livro digital, em geral, se tem a ideia de
um livro originalmente digital, isto , a diagramao e a publicao de determinada

edio (ainda que exista a verso impressa) inteiramente eletrnica. Ouando se
trata de livro digitalizado, deve se entender aquele livro que, ainda que possua
edio digital, foi por meio de um processo fsico, digitalizado, isto , convertido para
o formato digital, em geral em formato de imagem, com ou sem, reconhecimento de
caracteres, em geral, por meio de um scanner ou mesa digitalizadora.
Dados da ltima edio da pesquisa Retratos da Leitura no Brasil, realizada
e coordenada pelo Instituto Pr-Livro e executada pelo IBOPE Inteligncia3 indicam

que da base de 9,5 milhes de usurios de livros digitais, apenas 13% pagou pelo
download, enquanto os outros 87% transferiu o contedo da Web gratuitamente, de

modo que desse ltimo percentual, 62% afirmou que eram "piratas, evidenciando a
questo em estudo.
E, principal conflito que a seguir estudado, relaciona o direito autoral com o
uso de obras alheias, em especial didticas e literrias, no meio acadmico, aqui
entendido no sentido lato do termo, em outras palavras, justo ou aceitvel ou at
mesmo crime, que obras protegidas por direito autoral, sejam disponibilizadas na
internet, sem o respectivo pagamento de direito autoral?
Em um contexto mais restrito, a facilitao do direito educao, que, como

j foi dito, um dos direitos da personalidade, por meio da - j utilizada prtica - de
3 INSTITUTO PR-LIVRO (Coord.). Retratos da leitura no Brasil. 3. ed. Disponvel em:

<http://Www.prolivro.org.br/ipl/publier4.0/dados/anexos/2834_10.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2012. p.
138.
15
downloads e consulta de contedos disponibilizados na internet uma violao de
direito autoral? Em caso positivo, se trata de uma violao legtima? E, se legtima,

porqu?
Ou, sintetizando todas essas questes: A autonomia privada permanece
intocada (ou intocvel) no direito autoral?

Se a resposta dependesse unicamente da interpretao literal da lei ou at
mesmo das diversas formas interpretativas positivistas e da concepo tradicional e ultrapassada - dos direitos da personalidade, a resposta seria uma s: a
autonomia privada mantm-se hgida no direito autoral. Nenhum uso ou distribuio

no autorizado, para qualquer fim lcito, exceto as hipteses do art. 46 da Lei ng
9.610/1998, que no abrange uma das principais formas de distribuio ilcita, que
a disponibilizao integral de obras. Mas, prope-se ir alm, relacionar conceitos,
oxigenar as concepes, e at mesmo resgat-las nas suas essncias, para verificar
eventuais possibilidades, e condicionantes, ou, at mesmo, apresentar justificativas
para os atuais usos reputados ilcitos, sem, contudo, propor transgresso a norma,
mas sim, verificar a necessidade de remodelao do sistema.
Deve-se recordar que entre os direitos da personalidade, cujo rol puramente

exemplificativo est diludo no Captulo ll do Livro l da Parte Geral do Cdigo Civil
(arts. 11 a 21), se encontra o tambm direito da personalidade e fundamento da
Repblica Federativa do Brasil denominado dignidade da pessoa humana (art. 19, Ill,
CF), que tem carter multidimensional, sendo ontolgicos, histrico-cultural e
negativo-prestacional, que foi capaz de reestruturar boa parte do direito civil, a
exemplo da sistematizao atual do direito do consumidor, com a relativizao da
autonomia privada, na expressa previso do atendimento funo social no Cdigo

Civil, entre outros institutos.
Em suma, a interveno acadmica estudar quais os caminhos para a

soluo da se efetivar a tutela do direito autoral na era digital, angariando elementos
que posteriormente possam servir como fundamento ao aperfeioamento do Acesso
Justia nessa matria, evitando, desde j, as usuais solues, que quase nada
solucionam.
Para tanto, a observao cientfica examinou o atual sistema de tutela, com
analise paralela e circunstancial da regulamentao do direito autoral no mbito
internacional, buscando listar e estudar os principais sistemas alternativos, pouco
difundidos no Brasil, bem como props o aperfeioamento, por meio de medida de
16
Iege ferenda com o objetivo de remodelar parcialmente o sistema e desencadear
polticas pblicas, de modo a garantir o lato Acesso a Justia dos titulares de ambos
os direitos (autoral e a educao), garantindo, assim, os direitos da personalidade.
Alm disso, tambm forma abordados os sistemas alternativos, como as
doutrinas do fair use e do copyleft, e o sistema creative commons.
O fair use, cuja traduo livre uso justo, que busca uma conciliao entre
os direitos de autor e a coletividade.
O copyleft baseia-se no sistema de plataformas livres (pressupostos:

compartilhamento e a solidariedade).
O sistema Creative Commons, permite o licenciamento modulado de udios,

imagens, textos, vdeos e materiais voltados a educao, apresentando opes
flexveis de licenas tutelando a liberdade dos titulares de direitos, mas rompendo
com o copyright, que reserva todos os direitos.
Para tentar alcanar as finalidades acima apresentadas, a pesquisa partiu da
abordagem hipottico dedutiva, com procedimentos histrico, comparativo, tipolgico
e funcional. Os mtodos investigativos foram o bibliogrfico e o documental, com

utilizao do mtodo de survey (inqurito) investigatrio.
No primeiro captulo, intitulado DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE,
iniciou-se construindo a prpria teoria dos direitos da personalidade, para tanto,
foram levantadas as principais noes histricas, bem como a evoluo conceitual, a
previso no ordenamento jurdico ptrio e os atributos e caractersticas, numa viso

crtica, de modo a subsidiar a compreenso do direito autoral e do direito a
educao como direitos da personalidade.
No segundo captulo, cujo ttulo DO ACESSO JUSTIA, comeou-se

contextualizando o tratamento histrico do termo Acesso a Justia, de modo a ir
construindo um conceito no fechado da compresso do que o tal Acesso.
Relacionou-se o Acesso a Justia com o Direito Autoral e o Direito a Educao,

demonstrando, ao final, que o efetivo Acesso a Justia meio de efetivao dos
direitos da personalidade, relacionando-se com uma ordem jurdica justa.
No terceiro captulo, nominaoio Do DIREITO EDUCAO, prinoipiou-Se

delimitando o tratamento dado ao tal direito, que dada a amplitude precisou ser
restringido para demonstrar ao leitor a compreenso de tal direito como direito da

personalidade, e a contribuio do Direito Autoral para a sua efetivao. Para atingir
17
esse objetivo, foram abordados aspectos histricos bem como delineado o aparente
conflito entre o direito a educao e os direitos sociais e da personalidade.
No
penltimo
captulo,
chamado
de
DO
DIREITO
AUTORAL,
preliminarmente se abalizou o locus de tal direito, como gnero da propriedade
intelectual, na sequncia, foi sistematizada sua evoluo histria, da pr-histria a

idade contempornea, depois foram listados os sistemas existentes, bem como o
conceito, a natureza jurdica e o objeto da tutela, com destaque para este. Os
principais aspectos legais relevantes (cesso de direitos autorais, limitaes, formas

de violao e tutela tradicional) foram analisados no ltimo item do captulo.
No ltimo captulo, designado DO DIREITO AUTORAL NA ERA DIGITAL -
v/oLAEs E PossivE/s soLuEs co/vc/L/ATR/As com o DIREITO

EDUCAO, de incio foram estabelecidos os principais aspectos tcnicos e
histricos da era digital, principalmente da internet. Depois, o foco voltou-se para o
desafio da efetiva tutela, seo na qual se props uma nova viso sobre o problema,
e na qual foi formulada uma releitura do fenmeno do direito autoral na era digital, e
formulada uma proposta indita de sistematizao, denominada de reverso parcial
de direitos autorais, e ainda, foram estudados profundamente os principais sistemas
alternativos, quais sejam, Fair use, Copylefte Creative Commons.
18
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Para sustentar a tese desse trabalho necessrio compreender o direito

autoral e o direito educao como direitos da personalidade e, o Acesso Justia
como meio de concretizao desses direitos. Para tanto, no decorrer deste captulo
ser traada uma viso geral da teoria dos direitos da personalidade.
Antes, contudo, alerta-se, que a presente investigao cientfica no

abordar a questo dos direitos da personalidade da pessoa jurdica, ou a sua
construo conceitual, sendo que, nesse ponto, o estudo se filia ao entendimento de
Roxana Cardoso Brasileiro Borges, de modo a afastar a incidncia dos direitos da
personalidade daquelas pessoas que a tem apenas como fico legal/ criao
tcnica (pessoas jurdicas), in verbis:

Adota-se como pressuposto para a anlise aqui desenvolvida a
impossibilidade dessa hiptese, ou, no mximo, uma 'extenso
tcnical, como sustentou Gustavo Tepedino, ou uma aplicao
analgica, embora possam ser encontrados na doutrina e na

jurisprudncia alguns posicionamentos favorveis a tal possibilidade.
[...] Neste trabalho, contudo, os direitos de personalidade so
abordados como aplicveis apenas aos seres humanos, inadmitindo
se sua atribuio as pessoas jurdicas, por conta de seu fundamento.
J que o legislador inseriu a expresso 'no que couberf, entendemos
que no cabem ou, no mximo, aplicam-se por analogia, pois, de

acordo com Renan Lotufo, 'os direitos de personalidade devem ser
vistos como relacionados a tutela da pessoa humana,

essencialmente quanto a sua integridade e sua dignidade,[...].4
Isso se faz necessrio para se evitar discusses que deliberadamente no

esto compreendidas pelas bases tericas aqui adotadas.
2.1
coNSTRUo DA TEoR|A
2.1.1
Noes Histricas
Embora a construo da teoria dos direitos da personalidade seja recente,
possvel se encontrar em escritos antigos manifestaes voltadas proteo da
4 BORGES. Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.
19
personalidade,
Fernanda Borghetti Cantali5 e Elimar Szaniawski6 citam como
exemplo a hybris grega e a iniura romana; a primeira que contribua para

compreenso do homem como origem e finalidade de direito, atribuindo-lhe, ainda
que por via transversa, novo sentido a personalidade, e a segunda que construiu
uma teoria apta formao de clusula geral protetora da personalidade do ser

humano.
Mas, apesar dessas contribuies dos antigos, com o cristianismo, na era
medieval, que se formula pensamento voltado proteo da pessoa, sendo que as
ideias de fraternidade, universalidade e inviolabilidade da pessoa inserem o ser
humano no campo da subjetividade.7
Alfredo Emanuel Farias de Oliveira8 afirma que no Cristianismo se percebe a
busca da individualidade e subjetividade, decorrente da autoconscincia, que
permite a aproximao do homem a Deus e revela a essncia em si, em razo de

ser a imagem e semelhana do criador, ou seja, a doutrina crist afirmou o indivduo
como um valor absoluto, estabelecendo parmetro de igualdade (perante Deus),
permitindo assim o desenvolvimento terico da personalidade.

E, a partir desse referencial, que no Sculo VII a consolidao da teoria dos
direitos naturais (ou referencial terico do jusnaturalismo) se atribuiu ao homem um
direito natural ou inato da personalidade, que com ele nasce, e que lhe
preexistente ao seu reconhecimento pelo Estado.9

Um pouco mais a frente, com Kant o fundamento da dignidade, que era o
direito natural, desloca-se para autonomia tica do ser humano; isto , a liberdade
de optar de acordo com a razo e a de agir conforme o seu entendimento.
E desse movimento, de acordo com Fernanda Borghetti Cantaliw, houve a
inspirao vinda da Revoluo Francesa, que, por conseguinte contribuiu para a
conformao do constitucionalismo moderno e do Estado de Direito, incorporando os

antes tidos direitos naturais s diversas Constituies, como direitos fundamentais
individuais, inicialmente.
5 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade: disponibilidade relativa, autonomia

privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 28.
SZANIAWSKI, Elimar. Fundamentos dos direitos da personalidade. 2. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005. p. 81 -1 34.

7 CANTALI, Fernanda Borghetti, op. cit., p. 32.
8 OLIVEIRA, Alfredo Emanuel Farias de. O fundamento dos direitos da personalidade. Belo
Horizonte: Arraes Editores, 2012. p. 41.

9 CANTALI, Fernanda Borghetti, op. cit., p. 35.
1 ibid., p. se.
20
E, na sequncia dessa anexao constitucional, que o direito privado passou,

gradualmente, a ser relido. Explica-se: inicialmente o movimento burgus separou os
interesses
econmico-privados
dos
interesses
poltico-pblicos,
com
forte
prevalncia do Direito Privado nas relaes civis, com apelo a codificao, para, a
partir desta base desenvolver sua releitura, tendo como base a norma central que se
estabelecia nos sistemas.
Fernanda Borghetti Cantali explica que a pessoa era: [...] identificada com o
sujeito de direito definido como aquele que capaz de adquirir direitos e contrair
obrigaes [...]11, em outras palavras, como aquele indivduo que voluntariamente
realiza negcios jurdicos (compra, vende, contrata, etc).
Nesse momento liberal, importante anotar que os ordenamentos, de um
modo geral, no estaturam um direito geral de personalidade, como o caso do
Direito Francs e, do Direito Alemo, que, com o Cdigo de Napoleo e o BGB12,

respectivamente, no expressaram um direito geral de personalidade, no obstante,
o Direito Austraco13, o Direito Suo14 e o Direito ltaliano15, com pequenas

diferenas, regularam tal direito geral. Anote-se, contudo, que diversos outros
ordenamentos jurdicos regularam a seu modo os direitos da personalidade.16
Entretanto, afiana Cantali, que em razo da estrutura normativa liberal, que
prevalecia: [...] chegou-se a concluir que a proteo dispensada a pessoa humana

cabia to somente ao Direito Pblico, sendo impensvel ao legislador de ento a
possibilidade de tutela da personalidade atravs do Direito Privado.17
Com efeito, tem razo a citada autora em suas consideraes, e ousa-se

afirmar, foi assim, ao menos no caso brasileiro, at a Constituio de 1988, que
remodelou todo sistema, no obstante mesmo antes da Constituio Cidad j
existia no ordenamento brasileiro tratamentos dispensados a personalidade humana
e seus direitos.
No entanto, no possvel fixar, de modo unssono e positivista um marco

para o incio dos direitos da personalidade, tanto que, apesar de pouco tempo

privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 40
12 Biirgerliones oesetzouon, cdigo civil Alemo de 1900.

13 cdigo Austriaoo de 1810.
14 cdigo suo de 1907.
15 cdigo civil italiano de 1942.
16 ci. BlTTAn, carlos Alberto. os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense
universitria, 2008. o. 92-95.
17 cANTALl, Fernanda Borghetti, op. oit., o. 48.
21
depois do BGB (repita-se, sem prever uma clusula geral de personalidade), entrou
em vigor a Constituio Alem de Weimar18 que apontada19 como marco inicial da

autonomia dos direitos da personalidade, j que influenciou fortemente as relaes
privadas.
, de fato, nesse perodo que se pode observar a tendncia de transio do
Estado Liberal para o Estado Social, rompendo-se com o sistema jurdico dos
sculos XVIII e XIX.

Nessa perspectiva que se pode falar em repersonalizao do Direito Civil,
voltando sua proteo a pessoa, de modo que a ento vigente ideia de que os
direitos da personalidade devem ser objeto de tutela apenas pelo direito pblico, no
mais era vlida.
Por evidente que diversos diplomas legais (j que no se abandonou a
tradio da civil law, e que a construo da teoria se deu no contexto desse sistema)
surgiram nesse perodo trazendo consigo a proteo da dignidade da pessoa
humana, que, em verdade e, de sorte, resgatam e trazem como pacote a srie
direitos da personalidade. A exemplo citam-se: a) a Declarao Universal dos
Direitos Humanos da ONU de 1948; b) o Pacto Internacional sobre Direitos
Humanos e Civis de 1966; e, c) a Conferncia Internacional dos Direitos do Homem,

em Teer de 1968
E, por mais excepcional que se possa ecoar, foi com a segunda grande
guerra que o mundo ocidental despertou, em diversas reas, entre elas a do direito,
e em especfico no que diz respeito aos direitos humanos, para alocar os direitos da
personalidade como clusula geral do sistema jurdico, j que esses direitos esto
intimamente ligados com os direitos fundamentais, to publicamente dilacerados
pelo grau de hostilidade do segundo grande conflito mundial.
Cabe advertir que direitos da personalidade e direitos fundamentais no se

confundem - embora possuam pontos de convergncia (como a prpria evoluo) -
so direitos distintos, mas cuja tutela, felizmente, recai sobre o ser humano; aqueles
exprimem aspectos que no podem deixar de ser conhecidos sem afetar a prpria
personalidade humana, enquanto esses demarcam a situao do particular em
relao ao Estado, sendo usualmente segregados em dimenses. No mbito do
18 Weimarer Verfassung, oficialmente: Constituio do Imprio Alemo (Verfassung des Deutschen
Reichs), vigente no ano de 1919.

22
direito constitucional pode se afirmar que os direitos da personalidade so tutelados

dentro do gnero direitos fundamentais, e disso pode se extrair a concluso que
nem todos os direitos fundamentais so direitos da personalidade.20
Registre-se que a construo da teoria dos direitos da personalidade no foi
pacfica, diversas teorias negaram tal categoria de direitos, pelas mais diversas
razes, as quais, contudo, e, de sorte, foram vencidas, e hoje se pode localizar a
personalidade como postulado axiolgico do prprio sistema jurdico.

Personalidade, alis, no se confunde com capacidade, nesse sentido:
[...] direitos da personalidade, no se est identificando esta com a
capacidade, mas referindo-se ao entendimento de personalidade
para alm de uma perspectiva tcnico-jurdica, ou seja, como valor
que inerente a condio humana, cujo vnculo com a pessoa
orgnico, que traz encerrado em si um conjunto de atributos, como a
vida, a honra, a liberdade, dentre outros.21

Modernamente, se pode afirmar que o ordenamento jurdico brasileiro adotou
um sistema misto de proteo da personalidade, que tem duas fontes de emanao:
a) a geral, que se extrado princpio da dignidade humana; e, b) a especfica, por

meio do arrolamento de alguns direitos da personalidade e sua proteo.22
Em linhas gerais, a guisa de localizao do leitor, esse o esboo histrico

do desenvolvimento da teoria dos direitos da personalidade.
2.2
EVOLUO CONCEITUAL
2.2.1
A opo por clusulas gerais
A previso dos direitos da personalidade emoldurada em clusula geral,

como mais a frente se verificar (denominada, tambm, de conceito jurdico
indeterminado,
ou
clusulas abertas),
tcnica
legislativa
oposta
ao
sistema
fattispecie (ou Tatbestand para os germnicos); para este ltimo sistema, a lei
descreve a conduta, de modo completo, cabendo ao intrprete do Direito subsumir a
2 PIALARISSI, Marli Aparecida Saragioto. Direito intimidade e infidelidade virtual. 2007. 163 f.
Dissertao (Mestrado em Cincias Jurdicas)-Centro de Ensino Superior de Maring, Maring, 2007.
. 50-51.
E1 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade: disponibilidade relativa, autonomia
2rivada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 66.
Ibid., p. 90.
23
conduta apontada no processo ao modelo legal - a uma determinada conduta
corresponde um tipo legal.

Essa clssica tcnica legislativa (fattispecie) fator de rigidez do sistema,
pois seu carter de determinao ou tipicidade que caracteriza a casustica conduz o
intrprete a uma subsuno quase automtica do fato sob o paradigma abstrato, s

disposies definitrias, que tm um carter de rigidez ou imutabilidade.
Em diametral oposio, aquela outra tcnica (clusulas abertas) possibilita
maior flexibilidade da norma e adequao ao conjunto ftico e social, pois se
constri como uma moldura para os fatos, baseada em princpios, diretrizes,
mximas, que buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de

conceitos, voluntariamente vagos e abertos, possuindo grande abertura semntica; a
sistemtica objetada: as clusulas gerais no esto para entregar respostas a

todos os problemas da realidade, mas atuam como metanormas, cujo objetivo
enviar o intrprete do Direito para critrios aplicativos determinveis ou, ento, para
espaos do sistema ou atravs de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes
dominantes, objetivamente, em determinada ambincia social, para, ento, somente
assim, aplicar, contextual e funcionalmente, o Direito.23

Ousa-se afirmar que as clusulas gerais buscariam extrair um bom-senso do
rgo julgador, contextualizado no prprio sistema normativo, garantindo a

integrao do mundo jurdico ao mundo real, dos fatos. Entretanto, pela prpria
sistemtica das clusulas gerais, no h como se afastarem as pressuposies de
que a adoo dessas privilegia o ideal de justia social em detrimento da segurana
jurdica; contra-argumento de peso, todavia, o fato de que essa tcnica no

aplicvel a todas as situaes de fato que demandam norma jurdica, de modo que
se cria um sistema ponderado, balanceado: no engessado, totalmente, pela
fattispecie, nem livre ou impreciso, demasiadamente, pelas clusulas gerais. De
qualquer turno, no sistema positivista, ainda parece, prevalecer a segurana jurdica,
mesmo na aplicao de clusulas gerais.

Por ai se v o porqu da impossibilidade da apresentao de uma exata
conceituao
dos
direitos
da
personalidade,
numa
definio
fechada,
exclusivamente positivista, motivo pelo qual se desconhece qualquer norma no
23 COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo - as clusulas gerais
no projeto do cdigo civil brasileiro. Rev. dos Tribunais, So Paulo, ano 87, n. 753, p. 24-49, jul.
1998. p. 28-29.
24
ordenamento ptrio que defina o que e quais so todos os direitos da

personalidade, o que, por outro lado, no impede que seja traadas balizas que
permitam conduzir para uma ideia do que so tais direitos, como ser visto no item a
seguir.
2.2.2
Conceitos
Poder-se-ia transcrever a dezenas os conceitos encontrados na literatura
especfica, mas isso seria mais mecnico que cientfico, portanto, opta-se por propor
a construo de um parmetro conceitual, a partir do esboo das principais
concepes.
Adriano de Cupis inicia sua obra Os direitos da personalidade abordando o
conceito de personalidade como sinnimo de capacidade jurdica, afirma que a
[...] susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes jurdicas. No se identifica

nem com os direitos nem com as obrigaes, e nem mais do que a essncia de
uma simples qualidade jurdica.24

Todavia, de acordo com a mesma literatura, a personalidade no se
identifica com os direitos e com as obrigaes jurdicas, sendo precondio deles,
numa relao-funo de fundamento e pressuposto.25
Mas, do posicionamento clssico que compreendia a personalidade como
[...] um requisito para que a pessoa ingressasse no mundo jurdico e fosse
n 26
reconhecida como sujeito de direitos e deveres [...]
, no se conduzia a atribuio
de dignidade ao ser humano, j que ele era visto como [...] parte numa relao, um
dos plos num vnculo tecnicamente previsto que ligava um lado a outro [...].27
Assim, Adriano De Cupis compreende como direitos da personalidade todos
aqueles direitos que so destinados a dar contedo a personalidade, vinculados,
pois, ao direito positivo da mesma forma que os demais direitos subjetivos, desse
modo, o literata afasta a histrica alocao dos direitos da personalidade como
direitos inatos, oriunda do jusnaturalismo, in verbis:
; cuPls, Adriano De. os direitos da personalidade. campinas; Bornana, 2004. p. 19.

lpid., p. 20-22.
26 BoBcEs. Boxana cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007. p. 9.
27 cuPls, Adriano De, op. oit., p. 20-22.

27 BoBcEs. Boxana cardoso Brasileiro, op. oit., p. 9.
25
No pode hoje se falar mais de direitos inatos como de direitos

respeitantes racionalmente ao homem, devido sua simples
qualidade humana [...]. No entanto, a evoluo do Estado moderno
deu fora jurdico-positiva aos direitos que em outros tempos eram
concebidos como preexistentes ao estado social. E, na verdade, o
ordenamento jurdico-positivo atribui hoje em dia aos indivduos, pelo
simples fato de possurem personalidade, determinados direitos
subjetivos, os quais, em sentido, podem verdadeiramente dizer-se
inatos.28
Entretanto, tal autor, para justificar ou reconhecer a importncia dessa
categoria de direitos, afirma existir uma proeminncia relativamente aos demais

direitos subjetivos caracterizada por seu objeto, que apresenta dupla caracterstica:
1) encontra-se em um nexo estreitssimo com a pessoa, a ponto de poder dizer-se
orgnico; 2) identifica-se com os bens de maior valor susceptveis de domnio
jurdico.29
Isso posto, pode se extrair de Adriano De Cupis o seguinte conceito de
direitos da personalidade, partindo da alocao na teoria dos direitos subjetivos e do
atributo autonomia:
[...] os direitos da personalidade constituem uma categoria autnoma

no sistema dos direitos subjetivos. Esta autonomia deriva tanto do
carter de essencialidade que lhes prprio, como da configurao
particular do objeto (de que deriva aquele mesmo carter de
essencialidade), como ainda daquele ulterior carter especial da sua
fisionomia que apontamos em ltimo lugar. S nas mais vastas
categorias dos direitos subjetivos (direitos privados, no-patrimoniais,
absolutos) podemos integrar os direitos da personalidade; em
nenhuma das outras que naquelas se contm podem ser includos.
Por consequncia, deve reconhecer-se a estes plena dignidade de
categoria autnoma.30
Limongi Frana31 denominava de direitos da personalidade as faculdades

subjetivas que tinham como finalidade tutelar os direitos das pessoas, em relao a
si e em relao a sua personalidade.
Orlando
personalidade
Gomes32
se
afirmava
compreendem
que
os
sob
direitos
denominao
considerados
direitos
da
essenciais
ao
desenvolvimento da pessoa humana, preconizados e disciplinados pela literatura
28 cuPis, Adriano de. os direitos da personalidade. campinas; Romana, 2004. p. 25.

29 ibid., p. 29.
3 ibid., p. 38.
31 FRANA, Limongi. Institutos de proteo personalidade. Rev. dos Tribunais, So Paulo, ano 57,
n. 391, maio 1968.
32 ooiviEs, oriando. introduo ao direito eivii. . ed. Rio de Janeiro; Forense, 1979. p. 170-171.
26
moderna no Cdigo Civil (referia-se, tal autor, ao Cdigo de 1916), sendo dotados
de carter absoluto, voltados proteo da pessoa.
Carlos
Alberto
Bittar,
por
seu
turno,
apresenta
conceito
um
pouco
meticuloso, o qual considera como direitos da personalidade:

[...] os direitos reconhecidos a pessoa humana tomada em si mesma
e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento
jurdico exatamente para a defesa de valores inatos do homem,
como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade
e outros tantos.33
Fernanda Borghetti Cantali compreende os direitos da personalidade, como
aqueles [...] atinentes tutela da pessoa humana, os quais so considerados
essenciais diante da necessria proteo da dignidade da pessoa humana e sua
integridade psicofsica.34
V-se na autora citada no pargrafo acima um conceito de personalidade
distinto do conceito mais tradicional, nesse estudo representado por Adriano De

Cupis.
Elimar Szaniawski, de outra banda, mas tambm pertencente a nova
gerao de autores do tema, afirma que [...] a personalidade se resume no conjunto
de caracteres do prprio individuo; consiste na parte intrnseca da pessoa humana
[...]35, e, justamente por esse motivo, seria o primeiro bem pertencente a pessoa. 36
Acompanhando a lio de Limongi Frana, Elimar Szaniawski define, como
sendo direitos da personalidade:
[...] 'as faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da
prpria pessoa ou do sujeito, bem assim, as suas emanaes e

prolongamentosl;
ou
ainda,
consoante
Orlando
Gomes:
'sob
denominao de direitos da personalidade, compreende-se os

direitos personalssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento
da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no
corpo do Cdigo Civil como direitos absolutos, desprovidos, porm,
da faculdade de disposio. Destinam-se a resguardar a eminente
dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que
pode sofrer por parte dos outros indivduosf.37
33 SlTTAR, carlos Aloerio. os direitos da personalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense

Universitria, 2006. p. 1.

rivada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 28
5 SZANIAWSKI, Elimar. Fundamentos dos direitos da personalidade. 2. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005. p. 70
36 SzANlAWSKl, Elimar, loo. oii.

37 lbid., o. 71.
27
Marli
Aparecida
Saragioto
Pialassari
afirma
que
so
direitos
da
personalidade:
[...] os atributos intrnsecos do indivduo, exatamente aqueles que lhe
possibilitam exercitar todos os seus direitos de proteo: fsica,
psquica e moral. De um modo geral, a personalidade no , em si
mesma, um direito, nem possui direitos; sim, fonte de direitos e de
deveres, que dela decorrem.38

Silvio Romero Beltro39 compreende os direitos em questo, como uma
categoria especial de direitos subjetivos, os quais, com fundamento na dignidade da
pessoa humana, voltam-se a garantia do exerccio e do respeito do prprio ser, em
todas as suas manifestaes.
H quem defenda, todavia, que os direitos da personalidade ultrapassam a
prpria pessoa, pois guardam tambm as manifestaes do ser humano. Alfredo

Emanuel Farias de Oliveira ensina que [...] os 'Diretos da Personalidade, referem
se, em verdade, tambm Pessoa, mas albergam manifestaes da existncia da

natureza humana (humanistas).40
O nico consenso que parece existir entre os autores que o cardinal objeto
de tutela dos direitos da personalidade a pessoa, no mais, mltiplas so as

divergncias.
E, esses parmetros traados, tem como pressuposto a concepo pr
normativa de Pessoa, numa viso personalista do ordenamento jurdico, vale dizer,
seguindo o esclio de Alfredo Emanuel Farias de Oliveira: a Pessoa deve ser
reconhecida pela ordem jurdica na plenitude de sua Substncia [...] a personalidade
noo insusceptvel de gradao e mensurao.41

No se vislumbra, como outrora foi dito, a possibilidade de exata definio
dos direitos da personalidade, basta se verificar a imensidade dos diversos
conceitos acima considerados,
mas parece ser plenamente possvel definir
molduras, ou balizas, dentro das quais esto esses direitos, que so variveis no
38 PIALARISSI, Marli Aparecida Saragioto. Direito intimidade e infidelidade virtual. 2007. 163 f.
Dissertao (Mestrado em Cincias Jurdicas)-Centro de Ensino Superior de Maring, Maring, 2007.
. 38.
E9 BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo Cdigo Civil. So
Paulo: Atlas, 2005. p. 25.
41 ibid., p. 44.
28
tempo e espao (tempo cronolgico, e espao cultural), no entanto, que sempre se

identificam com o ser, como sendo aqueles atributos e faculdades que, se do ser
humano retirados, o desfiguram enquanto ser em si, e, de modo reverso, se
colocados a sua disposio e desenvolvidos, o promovem.
2.3
PREVISO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO: DETALHAMENTO
lnsta destacar a previso legal dos direitos de personalidade no direito
brasileiro, ao modo de sistematizao:

O primeiro estatuto jurdico do Brasil, apesar de sua descoberta em 1500,
foram
as
Ordenaes
ordenaes
Afonsinas
Manuelinas
(1446),
(1521),
que,
de
precedidas,
acordo
com
em
Portugal,
Elimar
pelas
Szaniawski:
recepcionaram as regras de proteo da personalidade humana do direito romano

justinianeu, adaptado as conjunturas da poca e aos costumes e peculiaridades de
Portugal do seoulo xlll [...]42 , sendo que, para mencionado autor, a actio inuriarum
prevista nas Ordenaes Filipinas, foi a real origem da tutela da personalidade
humana no Brasil, a qual poderia ser considerada clusula geral de proteo da
personalidade, perdurando, no sistema de 1532 at pouco antes da vigncia do
antigo cdigo civil (1916).43

A
Constituio
Imperial
(1824)
tinha
algumas
disposies
sobre
inviolabilidade da liberdade, igualdade e sigilo de correspondncia. A primeira

Constituio Republicana (1891) tratou da propriedade industrial e do direito autoral
( 26 e 25 do art. 72, respectivamente).

O Cdigo Civil de 1916 no disciplinou a categoria dos direitos de
personalidade, no obstante j contemplasse a personalidade no art. 2244, sendo
que, inicialmente a proteo se deu pela tutela penal, mormente em 1940.
Posteriormente a Constituio Federal de 1934, tratou do direito autoral
como espcie do gnero propriedade intelectual nos incisos XVII e XX do art. 113.
42 szANlAWsKl, Elimar. Fundamentos dos direitos da personalidade. 2. ed. so Paulo: Editora

Revista dos Tribunais. p. 131.
43ltid.,p.194.
4:* GOMES, Daniela Vasconcellos. Algumas consideraes sobre os direitos da personalidade. ln:
Ambito Jurdico,
Rio
Grande, XIII,
n. 80,
set 2010.
Disponvel em:
<http://Www.ambito
juridico.com.br/site/index.php'?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8264>. Acesso em: 26 dez.

2012.
29
O Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei ng 4.117/1962), a Lei que

dispunha sobre a retirada e transplante de tecidos, rgos (Lei 5.479/1968), a antiga
Lei de Direitos Autorais (Lei ng 5.988/1973) e, a Lei de Registros Pblicos (Lei ng

6.015/1973), foram os primeiros diplomas civis a trataram, em casos especficos da
tutela dos direitos da personalidade, alm do Projeto de Cdigo Civil de Orlando
Gomes, que, adepto da sistemtica fracionria, dispunha sobre direitos da
personalidade, mas, que nunca se tornou norma.45
A Constituio Federal de 1988 avanou bastante na tutela de direitos

fundamentais, e na proteo da pessoa, como se transcreve:
Em 1988, tem-se um marco no constitucionalismo ptrio, na medida
em que a atual Constituio da Repblica consagra, de um modo
mais moderno e tcnico, inmeros direitos e garantias fundamentais,
dentre eles, o direito integridade fsica; liberdade de manifestao
religiosa, artstica, cultural e cientfica; e inviolabilidade da
intimidade, vida privada, honra e imagem. Outro ponto de destaque
da atual Constituio da Repblica a constitucionalizao da
dignidade da Pessoa Humana.46

Contudo, apesar de tutelar os direitos da personalidade, como outrora
afirmado, no trouxe em seu bojo expressa clusula geral de proteo da

personalidade.
Nesse sentido leciona Elimar Szaniawski:
Lamentavelmente, a Constituio, de 05.10.1988, no contm uma

clusula geral expressa destinada a tutelar amplamente a
personalidade do homem, a exemplo das Constituies da Alemanha
e da Itlia, que inseriram a clusula geral, protetora da personalidade
em seu articulado. [...].47

Em verdade, como se pode deduzir da leitura do texto constitucional e do que
at aqui j foi exposto, a Constituio Federal tutela de forma geral o direito de
personalidade por meio do princpio da dignidade da pessoa, que clusula geral
que torna concreta a proteo e o desenvolvimento do indivduo, mas no traz

clusula geral especfica de proteo da personalidade.
Em verdade a fixao de um contedo de tal norma (dignidade da pessoa
humana,
que,
como
dito,
acaba
por
abarcar
proteo
dos
direitos
da
45 szANlAWsKl, Elimar. Fundamentos dos direitos da personalidade. 2. ed. sao Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. p. 135-136.
47 szANlAWsKl,Elimar,o|o.eit.,|o.136-137.
30
personalidade)
praticamente
impossvel
sem
prtica de
injustias
ou
desigualdades, de modo que no se pode reduzir a uma frmula abstrata e genrica

para definio de seu contedo, se enquadrando ela na, j mencionada, tcnica das
clusulas gerais.
Ingo Hoffman Sarlet pondera:
[...] onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e
moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma
existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao
do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em
direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem
reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para
a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez,
poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.48
E, a partir de tal ponderao, ensina que a qualidade inseparvel e
caracterstica existente em cada ser humano o faz merecedor de respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, a partir do que resulta um
complexo de direitos e deveres fundamentais, para assegurar que a pessoa no seja
tratada forma degradante e desumana, bem como lhe sejam garantidas as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, de modo a favorecer sua
participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da
comunho com os demais seres humanos.49

Assim, v-se o aspecto multifacetrio do conceito de dignidade, ao menos
sob o ponto de vista jurdico.

Elimar Szaniawski o define tal clusula como [...] um atributo da pessoa
humana, o 'fundamento primeiro e a finalidade ltima, de toda a atuao estatal e
mesmo particularl, o ncleo essencial dos direitos humanos50 que acaba por
funcionar e atuar [...] como clusula geral de tutela da personalidade do ser
humano, tutelando-a em todas as suas dimenses.51

Nessa linha de pensamento, cita-se o Cdigo Civil de 2002, cujo rol (arts. 11
a 21) meramente exemplificativo, localizado no Captulo ll do Livro l da Parte Geral
do Cdigo Civil. No se deve, contudo, mitigar a importncia da existncia de um
captulo especfico prevendo os direitos da personalidade, como adequadamente
48 SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 65.
49 lbid., o. 67
5 SzANlAWSKl, Elimar. Fundamentos dos direitos da personalidade. 2. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. p. 140.
51 lbid.,|o.143.
31
advertiu Clayton Reis, pouco antes do advento do atual Cdigo Civil, o qual,
segundo mencionado literata [...] consagra uma expectativa de materializao
desses direitos em nosso Ordenamento Civil [...] capaz de assegurar a integridade
de bens de valor da pessoa [...].52

Por evidente que existem outros diplomas legais que tratam dos direitos da
personalidade, os quais no sero abordados porque pouco pertinentes para este
trabalho, verticalizado, que, mais a frente se concentrar na anlise da Lei de
Direitos Autorais (Lei n<-> Soto/1998).
2.4
ATRiBUToS E cARAcTERSTicASz DEScoNSTRUo NEcESSRiA
Ainda nos tempos atuais alguns atributos e caractersticas, lanados nas

lies de Adriano De Cupis, e importantes para o momento em que foram escritos,
receberam aprimoramento doutrinrio e adeptos outros, e continuam a ser

compilados em estudos sobre o tema, usualmente difundidos como essenciais
elementos dos direitos da personalidade, que so a53:
a) Intransmissibilidade: que a impossibilidade de mudana do sujeito;
b) lndisponibilidade: a qual decorre do elemento anterior, sendo que pela
natureza do prprio objeto, nem mesmo a vontade do seu titular leva a transmisso;
c) lrrenunciabilidade: que decorrendo dos atributos anteriores, e ainda da

essencialidade, mesmo que por sua livre, nica e exclusiva vontade, impede que o
sujeito renuncie a esses direitos;
d) Impossibilidade de expropriao forada e sub-rogao: como soma dos
demais atributos, j que os direitos da personalidade: [...] no esto providos da
faculdade de produzir a transferncia para outros sujeitos e, como evidente, no

se pode executar uma faculdade inexiste54; e como os direitos da personalidade
devem sempre permanecer na esfera do seu prprio titular, e jamais decaem pelo
decurso de tempo, no se admite sua sub-rogao, sendo o exerccio exclusivo do
titular.
52 REIS, Clayton. A proteo da personalidade na perspectiva do novo Cdigo Civil brasileiro. Revista
Jurdica
Cesumar
Mestrado,
v.
1,
n.
1,
dez.
2001,
p.
5-40.
Disponvel
em:
<http://Www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/indexphp/revjuridica/article/vieW/442/216>. Acesso em:

12 nov. 2012.
53 cUPiS, Adriano De. os direitos da personalidade. campinas: Romana, 2004. o. 51 -o
54 cUPiS, Adriano De, ioo. oit.
32
Acrescentam-se ainda, como caractersticas clssicas:
a) So direitos inatos, porque no exigem nenhuma formalidade para sua
aquisio55;
b) So vitalcios, j que nascem com a prpria pessoa, so indispensveis
durante a vida e com ela findam, apesar de serem possveis efeitos post mortem56
57.
c) So absolutos, uma vez que prevalecem sobre os demais direitos e
admitem oponibilidade erga omnes58;

A palavra absoluto, contudo, tambm serve para indicar a independncia
desses direitos de qualquer pr-relao jurdica entre as partes, de modo que basta
a verificao de uma leso para o surgimento do direito a reparao.59

Carlos Alberto Bittar apresenta primorosa sntese de tal pensamento
tradicional:
[...] esses direitos so dotados de caracteres especiais, para uma

proteo eficaz pessoa humana, em funo de possurem, como
objeto os bens mais elevados da pessoa humana. Por isso que o
ordenamento jurdico no pode consentir que deles se despoje o
titular, emprestando-lhes carter essencial. Da, so, de incio,
direitos intransmissveis e indispensveis [...]60

Em relao ao direito autoral, compreendido como direito da personalidade,
vrios autores, como Joo Henrique da Rocha Fragoso1, afirmam que, no que se
refere aos direitos morais de autor, se aplicam, especialmente, os seguintes
princpios: perpetuidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade e
impenhorabilidade. No obstante, como se ver mais detalhadamente no decorrer
55 MIGUEL, Juan Francisco Delgado de. Instituiciones de derecho privado. Tomo l, v. 2. Madrid:
Civitas, 2003. p. 332.
55 SOUZA, Paulo Andr de. A tutela de urgncia no direito de famlia como garantia dos direitos
da personalidade. 2008. 132 f. Dissertao (Mestrado em Cincias Jurdicas)-Centro Universitrio
de Maring, Maring. p. 44.

57 Sobre a proteo post mortem da personalidade humana, conferir: OLIVEIRA, Jos Sebastio de;
MENOIA, Regina Cristina da Silva. Aspectos dos Direitos da Personalidade como Direito
Constitucional e Civil. Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, Maring-PR, 9 nov. 2009, p. 505-525.
Disponvel
em:
<http://Www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/vieW/1239/823>. Acesso em:
10 jan. 2013.
58 souzA, Paulo Andr de, op. oit., p. 49.

55 SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Responsabilidade civil por danos personalidade. Barueri:
Manole, 2002. p. 12.

5 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
11.
51 FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha.
Quartier Latin, 2009. p. 203-208.
Direito autoral: Da Antiguidade Internet. So Paulo:
33
desse estudo, alm da prpria diviso de aspecto (ou direito) mora/e patrimonialde
autor ser altamente questionvel, as qualidades peculiares de alguns desses
atributos, semelham no mais subsistirem na realidade tal qual apresentada na

modernidade, ou ao menos da forma com que so tradicionalmente lecionados, na
qual o ser humano, nas suas relaes sociais, parece diluir-se na liquidez da
dinmica social, e, se aproxima, com rapidez, afigura do homo sacer.
Em
verdade,
descentralizao
diante
do
que
se
recodificao do direito
chama
civil,
de
constitucionalizao,
fenmenos
sucessivos e que, dada verticalizao dessa obra,
no tem
distintos,
mas
espao para
aprofundamento, a prpria funo e essncia do direito civil, e at mesmo da quase

intocvel teoria dos direitos subjetivos e dos direitos potestativos, foi relida: a
autonomia privada relativizou-se e a concepo do mnimo existencial ganhou
espao.
E, nesse panorama, quando garantido o mnimo existencial, que, de per si,
j bastante polmico e questionvel, os demais direitos, desde que respeitados os

de terceiro, poderiam ser exercidos tal qual como deseje o seu titular, numa
exaltao - inconsiderada - da liberdade.
Roxana Cardoso Brasileiro Borges assim escreveu:
Ora, se, no exerccio dos direitos de personalidade, determinada
atividade no for lesiva a direitos de terceiros (outro indivduo ou uma
coletividade, no caso dos direitos coletivos e difusos), cabe ao direito:
a) simplesmente toler-la ou permiti-la (no a proibir), considerando

a irrelevante juridicamente ou simplesmente lcita ou b) regulament
Ia, instrumentalizando os interesses individuais das pessoas.
Essa concepo individualista do direito de fundamental
importncia para a compreenso do que se chama de livre
desenvolvimento da personalidade. A autonomia privada , nesse
sentido, o principal instrumento que o ordenamento jurdico oferece
aos indivduos para o exerccio positivo (no apenas a tutela
negativa) dos seus direitos de personalidade.62

Assim, no se pode admitir a validade de normas jurdicas relacionadas aos
direitos de personalidade se no se justificarem na proteo contra atos de terceiros.
Com efeito, deve se ter cautela para no utilizar o direito como instrumento de
62 BoRoEs. Roana cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed.

34
opresso, sob o argumento de que o objetivo do sistema proteger a pessoa contra
si mesmo?3
Partindo de tal tenso, Roxana Cardoso Borges64, conclui que a funo
primordial do direito, enquanto conjunto de normas de organizao da sociedade,
impedir a interferncia indevida de um indivduo na esfera jurdica de outro, capaz de

impedir o exerccio positivo de seus direitos mais ntimos, de sorte que, a ausncia
de interferncia na esfera de direitos de terceiros, como regra, deve ser autorizada o
pelo direito ou, no mximo, regulamentada.
Os argumentos da literata, no obstante sejam bem articulados, e conduzam
a uma parcial concluso razovel: de que aqueles atributos tradicionais, j listados

acima, devem ser vistos com grande relatividade diante da releitura do direito civil, e,
de fato, o que demonstra acontecer na experincia comum, na qual as pessoas
em sociedade, por exemplo, compram a sua dignidade ao adotar determinados
padres sociais (comportamentos em redes sociais, aquisio de coisas materiais ou
imateriais, etc), tem fundamento dual ou bipolar: a liberdade.
A dualidade ou bipolaridade da liberdade resultado de sua indeterminao
real, isto , da impossibilidade de se definir com segurana o que a liberdade no
contexto de Estado (Social) Democrtico de Direito na sociedade apoiada no
sistema capitalista, isto , no possvel afirmar que toda pessoa goza do mesmo
grau de liberdade, j que a liberdade de que trata a autora citada parece ser
inseparvel da capacidade de autodeterminao, e mais, o contrrio vlido, cada

pessoa, ou numa viso macro, cada grupo social, de acordo com sua educao, tem
sua autodeterminao diferenciada e por consequncia sua liberdade distinta.
Esse discurso de liberdade parece colidir com a dimenso material do
princpio da dignidade da pessoa humana, que como valor guia do ordenamento

jurdico, coloca em pauta os direitos fundamentais da personalidade, alocando a
pessoa como ator do cenrio jurdico.

A discusso, contudo, pode ir muito alm, a liberdade pode ser produto do
desenvolvimento, mais precisamente, como anuncia o prprio ttulo da obra de
Amartya Sen: Development as freedom (Desenvolvimento como Liberdade).

Oportuno transcrever:
63 BORGES. Roana cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed.

64 lbid., p. 107.
35
[...] the substantive freedoms that We respectively enjoy to exercise

our responsibilities are extremely contingent on personal, social, and
environmental circumstances. A child Who is denied the opportunity of
elementary schooling is not only deprived as a youngster, but also
handicapped all through life (as a person unable to do certain basic
things that rely on reading, Writing and arithmetic) [...] the helpless
landless laborer Without substantial means of earning an income are

all deprived not only in terms of Well-being, but also in terms of the
ability to lead responsible lives, Which are contingent on having
certain basic freedoms. Responsibility requires freedom.65 88
Se v em Amartya Sen outra perspectiva de liberdade, imbricada com a

anlise econmica, a qual, no muito difundida no pas, embora seja bastante
interessante e pouco usual.67

No se pode esquecer que, com a Constituio de 1988 os direitos
fundamentais da personalidade foram colocados [...] na ordem do dia, merecendo
ser repensados a partir da tutela primordial que deve ser conferida pessoa e aos
direitos inexoravelmente nelas imbricados.88

A autonomia privada, antes talvez a chave para a ultrapassada compreenso
dos direitos da personalidade como direitos eminentemente privados recebeu nova

feio com a sua tutela constitucional, vale dizer, resta limitada e repensada.
Daniel Sarmento, de sorte, leciona que a autonomia privada no absoluta,
reclamando conciliao com: a) o direito das outras pessoas a uma idntica quota
de liberdade; e, b) com outros valores igualmente relevantes ao Estado Democrtico
de Direito, e.g. a autonomia pblica, a igualdade, a solidariedade e a segurana.88
Dessa forma, acertadamente, Daniel Sarmento, tem como inevitvel a
interveno do Estado em certos casos, voltada restrio da autonomia individual,

proteo da liberdade dos outros indivduos (semelhante liberdade que ampara a
outra tese), o que se viabiliza por meio da lei, que, editada pelo Parlamento, que
85 SEN, Amartya. Development as freedom. NeW York: Alfred A. Knopf, 2000. p. 283-284.
88 Em traduo livre: [...] as liberdades substantivas so extremamente dependente de circunstncias

pessoais, sociais e ambientais. Uma criana que negada a oportunidade de acesso ao ensino
fundamental no s privada como jovem, mas tambm deficiente por toda a vida (como uma
pessoa incapaz de fazer certas coisas bsicas que dependem de leitura, escrita e aritmtica) [...] os
indefesos trabalhadores sem terra, sem meios de obterem renda so todos privados, no s em
termos de bem-estar, mas tambm em termos da capacidade de levar uma vida responsvel, so
contingentes em ter certas liberdades bsicas. Responsabilidade exige liberdade.
67 ci.: SEN, Amartya. Development as freedom. New York; Aiired A. Knopf, 2000.
8 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004. p.189-190.
36
representa o povo na democracia, traduz manifestao da autonomia pblica do

cidado, de modo que tais intervenes harmonizam com a ideia de liberdade lato
sensu.70
Na Constituio Federal de 1988, no que tange a autonomia pblica,
sobreveio avano para alm da clusula de estilo da soberania popular, que prev
que todo poder emana do povo, dispondo tambm acerca de garantias a essa
previso, como o escrutnio secreto, o voto direto e peridico, o sufrgio universal,

adotando mecanismos de democracia participativa. Assim, possvel afirmar que,
politicamente,
democrtico,
Brasil,
que,
depois
segundo
da
Constituio de
Daniel
Sarmento,
1988,
[...]
adotou
regime
emblematicamente
demonstrado pela recente eleio de um ex-operrio, ex-preso poltico, egresso do

movimento sindical, para o mais alto cargo da Nao [...].71
E a prpria autonomia privada, foi ao mesmo tempo relativizada e

fortalecida, embora isso possa parecer contraditrio. Explica-se: com a incidncia de
direitos fundamentais nas relaes privadas, e o fenmeno da constitucionalizao
do direito civil, disposies antes blindadas portal autonomia, deixaram de s-lo, por
outro lado, a [...] riqueza e extenso do catlogo de direitos fundamentais inscritos,
de modo no exaustivo, no texto constitucional, e dos inmeros remdios judiciais e
garantias
materiais
institudos
para a
sua
defesa
a fortaleceram,
evitando
ingerncias na liberdade do indivduo.72

Entretanto, apesar de tais disposies serem facilmente reproduzidas no
meio grfico, e advogarem a uma bela teoria acadmica, muitos aspectos da

realidade, que se desenvolve na base capitalista (ou neocapitalista para alguns),
obliteram tais direitos, vezes de forma deliberada, vezes de forma oculta, sob falsas
bandeiras, como mais a frente se explicar.

Por outro lado, a repetio desse discurso, tem tambm efeitos positivos, em
especial na criao de um movimento voltado a efetivao, que no se realiza pelo

discurso, mas pela implementao dele.
Isso posto, parece no ser adequado defender o carter absoluto de tais
direitos. Por exemplo, h pessoas que ao adquirirem determinado bem, se sentem
dignas de possu-lo e por possu-lo, e, por isso se realizam como pessoas; isso
7 sABlvlENTo, Daniel, loo. oit.

71lpid.,p.201-211.
72 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
JUI'IS, 2004. p. 201-211.
37
uma realidade capitalista moderna; outras pessoas satisfazem parte de seu direito
ao lazer, assistindo campeonatos de lutas tele transmitidas, ora, num ou noutro
caso, uma parcela da personalidade est sendo mercantilizada, no ltimo exemplo
do sujeito que se satisfaz mediante o pagamento do canal por assinatura que
transmite a luta, do outro que tem seu direito concretizado pela venda de sua
imagem e de parte de sua integridade fsica aos agenciadores da luta.

Data venia, leviano crer em sentido oposto, tentando por centenas de
linhas, como muitos fazem, explicar que o que ocorre nesses casos no uma
disposio parcial do direito, mas apenas exerccio da faculdade, revogvel a

qualquer tempo, o mesmo que afirmar que quando os autores celebram contrato
de
cesso
integral
dos direitos
de
determinada criao
sua,
preservam
integralidade de seus direitos morais de autor, com os atributos acima descritos,

deveria ser assim, mas no . Em outras palavras, do ponto de vista acadmico
uma tese sustentvel, mas do ponto de vista pragmtico abstrusa a sua
conservao.
Santos Cifuentes entendia que os direitos da personalidade so os direitos
privados [...] innatos y vitalcios que tienen por objeto manifestaciones interiores de
la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no puenden
transmitirse ni disponerse em forma absoluta y radical73 74

A ressalva feita por tal autor, um dos responsveis pela alocao dos
direitos da personalidade75 para a categoria de direitos subjetivos, parece justificar,
em parte, a questo da disponibilidade de tais direitos, que no absoluta e radical,

moldando-a a uma realidade comercial.
A ligao do ser humano com o capital inexorvel, essa uma realidade

posta, quase que um dogma. No se defende aqui que a dignidade advm do capital
e das coisas decorrentes do poder por esse conferido. Mas no se ignora que - e
esse um dado altamente subjetivo - quase todos do ocidente e oriente, de acordo
com seu poder aquisitivo compram parcelas de sua dignidade, e constroem a partir
dele a sua personalidade. Acredita-se, como ser demonstrado no captulo

especfico sobre o direito a educao, que este direito que tem o maior potencial
72 clFuENTEs, santos. Derechos personalisimos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 2oo.
74 Em traduo livre: inatos e vitalcios, que tem por objeto as manifestaes interiores da pessoa e
que, por serem, inerente, extrapatrimonial e necessrio, no podem ser transferidos ou dispostos de
forma absoluta e radical (total).
75 A traduo literal da obra citada nesta pgina Direitos Persona/ssimos e no Direitos da
Persona/idade.
38
de levar a concretizao da personalidade, fora do dualismo certo ou errado, e para
alm do capital.
E, no desenvolvimento do direito educao, se tem a tradicional questo
do direito autoral, que como ser estudado tambm em captulo especfico, direito
da personalidade, e que por vezes est em conflito com a realidade digital, e
dificulta, em parte, o direito educao.

O Acesso Justia, a ser estudado mais a frente, instrumento de
concretizao de direitos, estando alm do simples direito de petio e de obteno
de uma resposta do Judicirio.
Esses trs grandes temas (direito educao; direito autoral e Acesso
Justia) se sustentam, todos, na teoria dos direitos da personalidade, e sero pautas
para anlise dos conflitos existentes com a era digital, de modo a se aventurar a
obter solues que sejam hbeis a conciliar os problemas jurdicos no mbito do

direito autoral evidenciados ou causados pelos novos meios de difuso da
informao pela via ciberntica, utilizando-se do direito educao como pauta de

justificao, visando a garantia do Acesso Justia em seu sentido mais amplo, e,
em ltima anlise da efetivao dos direitos da personalidade, no contexto de uma
ordem jurdica justa.
39
Do AcEsso JUsTiA
3.1
NOTAS INICIAIS
O estudo do Acesso Justia na contemporaneidade, alm de ser um tema

de tendncia, figura intimamente ligado ideia de crise, isto , a impresso que se
tem que o quase colapso do Poder Judicirio exigiu (e ainda exige) da academia a
investigao cientfica, de modo a solucion-lo, o que quase sempre tem sido feito
por meio de mudanas nas normas processuais e, nessas, a criao de filtros de

acesso. Ao menos isso que a experincia diria tem demonstrado, e mais, quase
sempre se discorreu sobre a crise da justia relacionando-a com a demora na
prestao jurisdicional, de tal forma que o Acesso Justia, se efetivaria com a
rpida prestao jurisdicional.

Essa demora na entrega da jurisdio no um fenmeno recente, como as
leis mais hodiernas78 parecem trat-lo, a exemplo, Jos Afonso da Silva, no ano de
1963, escreveu:
H muito que se vem pondo em destaque a existncia de uma
profunda crise no mais alto Tribunal do pas. Crise que se traduz num
afluxo insuportvel de servios, no acmulo de processos, naquela
alta Crte, a tal ponto de se proclamar um possvel estrangulamento
da Justia nacional. E a gravidade disso se revela no fato de o S.T.F.
ser o rgo de cpula do nosso organismo judicirio e de, em face da
elasticidade do Recurso Extraordinrio, levar-se a le parcela
enorme das controvrsias judiciais, julgadas pelos demais rgos da
Justia de todo pas.77

V-se, assim, que h cinquenta anos, j se discutia a existncia, que
poca j era velha, de problemas na prestao jurisdicional e que ainda continuam a
atormentar, sobretudo, os jurisdicionados e os pesquisadores da rea.
H diferenas, no entanto, entre as crises das dcadas passadas e da
dcada atual, at porque as dimenses do Acesso Justia envolvidas so

distintas.
Sobre a crise das dcadas de 50 e 60, alguns escritores jurdicos modernos,

como Jos Miguel Garcia Medina, apontam que ela voltava-se muito mais
78 Por leis mais recentes, deve se entender as ltimas reformas na lei processual civil, sobretudo as
ocorridas aps a Emenda Constitucional ng 45/2004 (Reforma do Judicirio).

77 SILVA, Jos Afonso. Do recurso extraordinrio no Direito Processual brasileiro. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1963. p. 224.
40
instncia superior, como resultado da adoo sem as devidas adaptaes, pelo

Brasil, do sistema Norte Americano do Judiciary Act, do que era resultado de um
entrave no primeiro grau de jurisdio.78

A literatura jurdica acima referenciada apenas prenuncia dcadas de luta
travadas pelo Poder Judicirio na tentativa de solucionar tal crise - focalizada nas
instncias
superiores,
e,
como
mencionado,
em
normas
processuais
(e
procedimentais correlatas).
Apenas a ttulo ilustrativo, antes de ser criado o Superior Tribunal de Justia,
o Supremo Tribunal Federal (, claro, com a colaborao dos demais Poderes, nas
respectivas competncias) adotou as seguintes medidas na tentativa de solucionar a
crise:
a) a promulgao da Lei ng 3.396/1958, passando a exigir motivao do

despacho que admite o recurso especial; b) edio da Emenda Regimental de
28.8.1963, criando a possibilidade de edio de smulas; c) promulgao da EC ng

16/1965, permitindo ao STF julgar representaes de inconstitucionalidade de lei e
atos normativos, podendo assim, retirar do mundo jurdico normas inconstitucionais
das quais emanavam divergncias ensejadoras dos recursos extraordinrios; d)
promulgao da EC ng 1/1969, aplicando restries ao cabimento do RE; e) em 1970

o regimento interno criou algumas restries, posteriormente ampliadas pela
Emenda Regimental ng 3 de 1975, que introduziu a arguio de relevncia (afigura

introduzida pela citada emenda regimental foi posteriormente mantida pela Emenda
Constitucional ng 7/1977, mas no adotada pela Constituio Federal de 1988)79; f) a

EC ng 7 de 1977 instituiu a representao de interpretao das leis e consagrou a
arguio de relevncia de questo federal; g) em 1980 as hipteses de restrio ao

recurso foram aumentadas no regimento interno; e, h) com a promulgao da
Emenda Regimental 2/1985 o sistema de restrio foi alterado.

Tais medidas, entretanto, no solucionaram a crise, e os estudiosos do direito
reforaram a discusso sobre qual seria a melhor soluo: aumentar o nmero de
ministros ou verticalizar mais a competncia do STF e criar outro tribunal superior. A
segunda corrente, apoiada por Theotnio Negro, pelo Ministro Carlos Mrio da
78 MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. 2.
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 78-79.
79 BRAWERMAN, Andr. Recurso extraordinrio, repercusso geral e a advocacia pblica. Rev.

Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, n. 10, p. 149, jul./dez. 2007.
41
Silva Vellososo, por Jos Frederico Marques, Seabra Fagundes, Miguel Reale,
Alfredo Buzaid, entre outros renomados juristas81 ganhou vulto e, apesar de
enfrentar crticas de importantes juristas, como o Ministro Djaci Falco e o
Desembargador Jos Renato Nalini82, foi encampada pela Assembleia Nacional
Constituinte e o STJ foi criado pela CF (1988) sendo que a sua instalao ocorreu
por meio da Lei ng 7.746 de 30.3.1989, nos moldes preconizados pela comisso
provisria de estudos constitucionais instituda pelo Decreto ng. 91.450 de
18.7.1985.22
O STJ, contudo, no estava imune a crise, e a mencionada crise do STF, que
tambm no foi solucionada, reclamou, do Poder Constituinte Reformador e do
legislador ordinrio, a adoo de diversas medidas enrgicas, voltadas a reduo do
afluxo de recursos para a cortes superiores, e o fortalecimento dos precedentes.
A priori, imperioso anotar que as solues mais recentes, que a seguir sero
expostas em
apertada sntese,
partem, quase que exclusivamente, de uma
premissa: que a lentido na prestao jurisdicional a causa da crise do Poder

Judicirio; ou seja, a prestao jurisdicional tem um problema matemtico simples:
entram mais processos do que saem, gerando um dficit de julgamento, vale dizer,
muitas pessoas acessam o Poder Judicirio, mas nem todas obtm uma resposta
tempestiva da Jurisdio, seja ela qual for, e a soluo que se mostra mais
aplicada evitar que tantas pessoas cheguem as instncias superiores, vinculando
os juzos a quo aos precedentes l formados, ou, at mesmo, evitando-se o ingresso
das pessoas ao judicirio, por meio dos meios alternativos de soluo de conflitos,
supostamente, para, deste modo, se garantir o Acesso a Justia.
Antes de prosseguir, contudo, um alerta: no se concorda que os meios
alternativos de soluo de conflitos - que deveriam ser o ordinrio, sendo a
jurisdio o meio alternativo -,
sejam
utilizados como meio de se
reduzir
numericamente os processos em trmite perante os juzos e tribunais, sob pena de

se desvirtuar a verdadeira finalidade de tais instrumentos, que garantir o Acesso a
Justia, por meio da pacificao social.
8 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 6. ed. So Paulo:

81 PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justia: teoria geral e
admissibilidade. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 48-49.
22 lbid., p. 50.
22 Assis, Araken. Manual dos Recursos. 2. ed. sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 772.
42
Feito esse aparte, Jos
Henrique
Mouta Arajo, discorrendo sobre a
implantao dos Recursos Especiais Repetitivos (Lei ng 11.672/2008), afirmou:
A implantao de mais este filtro de subida recursal tende a gerar

verticalizao e a prpria horizontalizao do caso piloto,
desestimulando a divergncia jurisprudencial no mbito dos tribunais
locais e no prprio STJ. Trata-se de claro desafio do Judicirio
nacional: fortalecer o atendimento aos julgados do STJ em
contraposio a liberdade de julgamento ainda garantida pelo
sistema processual.84
As mencionadas mudanas enrgicas foram tomadas a partir da aprovao
da Emenda Constitucional ng 45/2004, da qual tambm resultou a celebrao do

Primeiro Pacto Republicano de 2004, e que culminou na aprovao de diversas leis
no sentido de garantir celeridade, a exemplo Leis ng 11.277, 11.418 e 11.419, todas

de 2006, e, em 2008 da Lei ng 11.672; em 2009 foi celebrado o Segundo Pacto
Republicano que alm da celeridade, passou a prever a necessidade de menor
judicializao e preveno de conflitos, principalmente, a partir do qual novas aes
foram tomadas, como o caso, v. g. da Lei Complementar 80 de 1994 (Lei da
Defensoria Pblica), que foi substancialmente alterada pela Lei Complementar ng

132 de 7 de outubro de 2009.
Nesse sentido, oportuno citar Anonni:
O auge, todavia, das reformas promovidas em prol do acesso a
justia ocorreu em 2004, com a edio da Emenda Constitucional
45/2004, tambm conhecida como Reforma do Judicirio. A Emenda
Constitucional 45/2004 alm de alterar a Constituio Federal,
incluindo dentre o rol de direitos e garantias fundamentais, o princpio
da durao razovel do processo, criou o Conselho Nacional de
Justia e fomentou o surgimento de dezenas de normas
infraconstitucionais voltadas a efetivar o amplo e irrestrito direito de
acesso a justia. Dentre estes instrumentos jurdicos, merece
destaque as alteraes do Cdigo de Processo Civil em prol da
maior participao das partes no processo, da mediao como fase
obrigatria do processo e como instrumento permanente de
resoluo de conflitos e tambm a ampliao dos deveres das partes
e seus procuradores no curso da demanda. Tambm se deve citar a
importncia da Lei 11.419/2006, que instituiu o processo eletrnico e
da Lei 11.441/2007, que autorizou a realizao da separao
consensual, do inventrio, partilha e divrcio consensual em
cartrios.
84 ARAJO, Jos Henrique Mota. Processos repetitivos e o desafio do judicirio: rescisria contra a
interpretao de lei federal. Rev. Processo, So Paulo, ano 35, n. 183, p. 152-153, maio 2010.
43
Mais recentemente, est em trmite perante o Congresso Nacional, a

Proposta de Emenda Constituio ng 209/2012 (Cmara dos Deputados) que
institui a Repercusso Geral no mbito do Recurso Especial como requisito de
admissibilidade do Recurso Especial.
As justificativas constantes da citada PEC, apenas evidenciam a aparente
digresso acima:
Nos termos do art. 105, Ill, da Constituio Federal, compete ao
Superior Tribunal de Justia (STJ) julgar, em sede de recurso
especial, causas decididas, seja em nica ou em ltima instncia,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, quando deciso recorrida contrarie
tratado ou lei federal, ou negue-lhes vigncia, julgando vlido ato de
governo local contestado em face de lei federal, ou quando d a lei
federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal.
No entanto, ao exerccio dessa competncia, soerguem-se
problemas de congestionamento similares aos que suscitaram
estabelecer, no mbito dos recursos extraordinrios (competncia do
Supremo Tribunal Federal), a introduo do requisito da repercusso
geral sua admissibilidade. Conforme se pde depreender
numericamente no caso da Excelsa Corte, quanto distribuio
processual, de 159.522 (cento e cinquenta e nove mil, quinhentos e
vinte e dois) processos em 2007 (ano em que a Lei 11.418, de 19 de
dezembro
de
2006,
entrou
em
vigor,
regulamentando
infraconstitucionalmente o 3g do art. 102, da Constituio Federal),
reduziu-se para 38.109 (trinta e oito mil, cento e nove) processos em
2011.
Resta por necessria a adoo do mesmo requisito no tocante ao
recurso especial, recurso esse de competncia do STJ. A atribuio
de requisito de admissibilidade ao recurso especial suscitar a
apreciao de relevncia da questo federal a ser decidida, ou seja,
devendo-se demonstrar a repercusso geral, considerar-se- a
existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa. Atualmente, vige um modelo de livre acesso,
desde que atendidos os requisitos j explicitados como constantes
do inciso Ill, do art. 105, da Constituio Federal. De tal sorte,
acotovelam-se no STJ diversas questes de ndole corriqueira, como
multas por infrao de trnsito, cortes no fornecimento de energia
eltrica, de gua, de telefone.
Ademais, questes, inclusive j deveras e repetidamente enfrentadas
pelo STJ, como correo monetria de contas do Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS) que, nos primeiros 16 (dezesseis)
anos de funcionamento do STJ, respondeu por cerca de 21,06% do
total de processos distribudos, um quantitativo de vultosos 330.083
(trezentos e trinta mil e oitenta e trs) processos.
44
Desta forma, as alteraes propostas sero de grande relevncia ao

bom funcionamento do Superior Tribunal de Justia, na medida em
que permitir uma atuao mais clere e eficiente s muitas e
importantes questes de direito federal que lhes so apresentadas.85
Entretanto, embora no se negue a importncia dessas medidas, j que uma

das dimenses do Acesso a Justia a celeridade na tramitao dos processos, tais
feitos se relacionam muito mais a antiga - e j superada - exclusiva dimenso de
acesso a justia, como Acesso ao Poder Judicirio, isto , de poder demandar e

obter da jurisdio uma resposta, vale dizer, dada a nova dimenso de Acesso
imprescindvel que se ataque a causa dos problemas que geram entrave na
prestao jurisdicional, e no to somente nmeros, frise-se Acesso Justia e

celeridade processual so conceitos que tem pontos de toque, mas que no se
confundem.
Antes de prosseguir, anote-se, todavia, que em Portugal a expresso Acesso
Justia diferencia-se de Acesso aos Tribunais e Acesso ao Direito, cada qual tem
um significado prprio.
A expresso Acesso ao Direito a mais ampla, englobando o direito a
informao, consulta jurdica e ao patrocnio jurdico, sendo que [...] do acesso ao
direito depende, em grande medida, o acesso a justia.88
Neste sentido Carlos Alegre, citado por Madalena Duarte escreve que:
[...] como o acesso ao direito constitui um estado pr-judicirio (ou
para-judicirio) somente a sua realizao e eficcia garantiro uma
via judiciria ou um direito justia em pleno p de igualdade.87

J a expresso Acesso aos Tribunais liga-se ao direito de acessar o Poder
Judicirio, para levar a resoluo do conflito de interesses, intimamente ligado a

obrigao estatal de assegurar meios tendentes a evitar a denegao de justia por
insuficincia de recursos financeiros, a luz do que dispe o art. 20, ng 1 da

Constituio da Repblica Portuguesa, in verbis:
85 BRASIL. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constituio ng 209/2012. Braslia, DF,
2012. 3 p. Disponvel em: <http://static.atualidadesdodireito.com.br/camara/files/2012/08/Tramitacao

PEC-209_2012.pdf>. Acesso em: 7 ago. 2012.
85 DUARTE, Madalena. Acesso ao direito e acesso justia: Condies prvias de participao dos
movimentos sociais na arena legal. Oficina do CES, n.g 270, Fev. 2007, Universidade de Coimbra. p.
2. Disponvel em: <http://www.ces.uc.pt/publicacoes/oficina/ficheiros/270.pdf>. Acesso em: 7 mar.
2013.
87 ALEGRE, carlos. Acesso ao direito e aos tribunais. coimbra: Almedina, 1989. apud DuARTE,
Madalena. Acesso ao direito e acesso justia: Condies prvias de participao dos movimentos
sociais na arena legal. Oficina do CES, n.g 270, Fev. de 2007, Universidade de Coimbra.
45
A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa

dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a
justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos.88
O Tribunal Constitucional Portugus assim se pronunciou:

A garantia fundamental do acesso aos tribunais uma concretizao
do princpio do Estado de Direito que apresenta uma dimenso
prestacional na parte em que impe ao Estado o dever de assegurar
meios tendentes a evitar a denegao de justia por insuficincia de
meios econmicos.89
A concepo de Acesso Justia, que necessria para compreenso do
tema objeto deste estudo, pois, equivale, mutatis mutandis, a concepo portuguesa
de Acesso ao Direito. Necessariamente, est alm do mero Acesso ao Poder
Judicirio, e muito mais a frente, alis, da prpria vinculao a jurisdio, colocando

se tal Acesso, como meio de concretizao dos direitos da personalidade, vale dizer,
naquela perspectiva de alocao do ser humano com centro e finalidade dos

direitos, trabalhada por ocasio do captulo primeiro deste texto, o Acesso a Justia
se efetiva, e passa a ser aparelho para a efetivao de direitos, e, nessa dimenso
imbrica-se com direito material.
A seguir ser feita uma breve contextualizao histrica acerca da evoluo

da dimenso de Acesso a Justia, bem como se tentar conceitua-lo.
3.2
MOVIMENTOS E CONCEITO DE ACESSO JUSTICA
3.2.1
Noes Histricas
3.2.1.1 Noes Gerais
H quem relacione o acesso das classes ao poder com o Acesso a Justia,
afirmando que este movimento to antigo quanto aquele.90 91
22
PoRTucAL.
constituio
da
Repblica
Portuguesa.
Disponivel
em:
<http://dre.pt/comum/html/legis/crp.html>. Acesso em: 23 dez. 2012.
89 PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo n.g 273/2012. Processo n.g 116/12. 2.g Seco do
Tribunal Constitucional. Dirio da Repblica, 2.g srie, n.g 120, 22 de junho de 2012. p. 22005.
9 FONTAINHA, Fernando de Castro. Acesso Justia: da contribuio de Mauro Cappelletti a

Realidade Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 19.
91 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica,
uma nova sistematizao da teoria geral do processo. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 03-04.
46
Na Grcia antiga no existiam impedimentos para que os cidados

acessassem justia, muito embora poucos seres humanos que l viviam eram
considerados cidados (cerca de 10%).92

Em Roma o estudo do tema pode ser dividido em quatro perodos, de acordo
com a evoluo de Acesso Justia didaticamente esquematizada por Fernando de
Castro Fontainhags:
a. Perodo da Realeza (meados do sculo VIII at 510 a.C.): Marcado pela
forte disputa do poder entre a plebe e os genti/is, conseguindo, ao final, os plebeus
acesso s magistraturas pblicas.

b. Perodo da Repblica (510 a.C. at 82 a.C.): Na com/tia centuriata havia o
agrupamento em cinco classes divididas de acordo com o patrimnio e com funes.
O consenso entre as classes mais abastadas impediam as demais de votarem, data
a formao de maioria absoluta. Ao final o qurum deliberativo e as decises

majoritrias conquistaram espao.
c. Perodo do Principado (82 a.C. at 284 d.C.): Principal marco desse

perodo foi o poder centralizado nas lideranas militares.
d. Perodo do Dominato (284 d.C. at 568 d.C.): No final do imprio Romano

do ocidente o domnio absolutista foi marcante, levando ao retrocesso poltico,
entretanto, com avano da jurisdio, porquanto em tal momento: [...] o estado
afasta o emprego da justia privada e passa, por funcionrios seus, a resolver os
conflitos de interesses e impor executoriedade s suas sentenas.94
Na Idade Mdia, com a ascenso da Igreja Catlica e a prevalncia do

Direito Cannico, houve mitigao do Direito Romano, nesse perodo, como j
assentado acima, comeou a se desenvolver, a partir das lies de So Tomas de
Aquino e Santo Agostinho a teoria dos direitos da personalidade e o direito natural.

Entretanto possvel se afirmar que:
[...] ainda que de forma absolutamente precria e desconforme com o
conceito de justia dos dias de hoje - o acesso a justia limitava-se a
possibilidade do indivduo comparecer aos ordlios (juzos de Deus)
[...] no apenas a condio de litigante era prejudicada, mas a
92 FONTAINHA, Fernando de Castro. Acesso Justia: da contribuio de Mauro Cappelletti

gg lbid., p. 21-26.
94 lbid., p. 22.
47
prpria submisso do indivduo ao soberano os reduzia a condio
quase escrava.95
No momento renascentista, com a crise da Igreja, o paradoxal fortalecimento
do jusnaturalismo, e o advento das grandes declaraes de direitos, a igualdade
formal fortalecida, e, consequentemente o Acesso Justia posto em pauta, no

apenas por tais fatores, mas como consequncia da prpria consolidao do
capitalismo, e o desenvolvimento econmico.
No perodo posterior, o positivismo - surgido pouco antes, agora em franca
expanso - foi uma das bases da consolidao da burguesia, mas as mazelas do
sistema sob o qual essa se erigiu - capitalismo - levou, sobretudo, a formao de
um pensamento crtico, que, entre outras coisas, provocou nova acepo da

igualdade: material.
Nesse sentido, justifica transcrever:
[...] o pensamento marxista, e de todos os seus releitores, suas
crticas as mazelas do capitalismo e suas reivindicaes, foram
fundamentais para que se redefinisse o conceito de acesso justia
diante do ultrapassado e insuficiente princpio da igualdade formal.
Marx sem dvida foi o principal terico da materializao do direito
mencionado no corpo deste texto. Ainda que se persista o sistema
capitalista de produo e a luta de classes, uma gama imensa de
correntes no direito surge com noes alternativistas, semiolgicas e
crticas, inovando e ganhando espao nessa guerra de posies e
redesenhando a cincia do direito e do estado.96

Esse
pensamento
crtico,
provavelmente,
foi
estopim
para
desenvolvimento de novas acepes sobre o Acesso Justia, que o desvincula do

exacerbado abstrativismo processual, como se ver a seguir, com a escola de
Cappelletti.
3.2.1.2 A terceira onda de Acesso Justia
Do livro Acesso Justia, cujo ttulo original, em ingls, Access to justice:

the Worldwide movement to makes rights effective, publicado em 1978, de autoria de
Mauro Cappelletti com colaborao de Bryant Garth, cuja verso brasileira resultou
85 FONTAINHA, Fernando de Castro. Acesso Justia: da contribuio de Mauro Cappelletti

gg ioid., o. 25.
48
da traduo de Ellen Gracie87, se extraem as basilares lies para organizao do

tema para a literatura jurdica brasileira, seja pelos aspectos inditos de boa parte de
seu contedo, seja pela - ainda - atualidade de muitos dos seus temas.
Leitura obrigatria para qualquer texto que trate de Acesso a Justia, j

citado em outros pontos desse trabalho, entre as diversas contribuies de
Cappelletti, esto as ondas de Acesso Justia, apresentadas no captulo lll da

mencionada obra, quais sejam: a. A primeira onda: assistncia judiciria para os
pobres; b. a segunda onda: representao dos interesses difusos; c. a terceira onda:
do Acesso representao em juzo em uma concepo mais ampla de Acesso
Justia. Um novo enfoque de Acesso Justia.98

Dessas trs ondas, se destaca a ltima, pois dela que se extra, lanando
se mo da analogia com a fsica, a amplitude aqui desejada para correlao entre
direito autoral, direito a educao e conflitos ocasionados pela era digital.

Isso porque, nessa terceira onda que se apresenta o Acesso a Justia numa
abordagem compreensiva da reformagg, j que, nas palavras do prprio Cappelletti:
[...] essa 'terceira onda, de reforma incluiu a advocacia [...], mas vai
alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e
mesmo prevenir as disputas das sociedades modernas. Ns
denominamos 'o enfoque do acesso Justia, por sua abrangncia.
Seu mtodo no consiste em abandonar as tcnicas das duas

primeiras ondas de reforma, mas em trat-las como apenas uma
srie de possibilidades para melhorar o acesso.100

E
nessa investida abrangente
h exigncia,
dentre
outros,
de
[...]
modificaes no direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua
soluo [...]181, que, consequentemente [...] vo muito alm da esfera de

representao judicial12, de modo que, o Acesso a Justia, ultrapassa os limites da
jurisdio, se projetando para todo universo do direito.
Em muito boa parte desse Acesso pode se efetivar/ realizar por meio de
polticas pblicas, enquanto categoria jurdica, que programa e legaliza a atuao

pblica, conforme os interesses socialmente relevantes.
97 cAPPELLETTl, Mauro; cARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen cracie Nortnileet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
28 ci. lpid., p. 81-74.

gg lpid., p. 89.
10 lpid., p. 87-88.
1g1 lpid., p. 71.
1g2 cAPPELLETTl, Mauro; GARTH, Bryant, loc. cit.
49
Contudo, alerta-se que a percepo aqui defendida de Acesso a Justia como meio de efetivao dos direitos da personalidade - no foi diretamente
trabalhada por Cappelletti, o que, todavia, no impede que de sua literatura, mais
precisamente da amplitude da terceira onda, se extraa um dos fundamentos

desejados para o estudo: que a possibilidade de modificao do direito material,
para se efetivar o Acesso a Justia.

Ricardo Castilho explica que, sendo o argumento do Acesso a Justia
sociolgico, a verificao da justeza do direito material, isto , a investigao o

atendimento ou no das suas finalidades sociais imprescindvel para sua
efetivao.103
Com efeito, parece ser acertada a opinio de Ricardo Testilho, cientes, pois
que se trata de um enfoque, dos diversos possveis do Acesso a Justia.
3.2.2
Conceito de Acesso Justia: Construo necessria
Por excluso j se pode afirmar que o conceito de Acesso a Justia no se

confunde com a celeridade processual, e que, para a perspectiva aqui defendida
corolrio a correlao de justia a finalidade social.

Sobre justia, alis, tomos poderiam ser escritos e centenas, talvez milhares
de lies compiladas, sem se chegar a uma definio do que Justia; se buscado
no Latim, a palavra justia vem de justitia que, de acordo com o Dicionrio Priberam
da Lngua Portuguesa significa:
justia
(latim justitia, -ae, conformidade com o direito, equidade, bondade)
s. f.
1. Prtica e exerccio do que de direito.

2. Conformidade com o direito.
3. Direito.
4. Rectido.
5. Magistrados e outros indivduos do foro.
6. Poderjudicial.
7. Lei penal.
8. Punio jurdica.
9. Uma das quatro virtudes cardeais.
de justia: justo; merecido.
22 cAsTlLHo, Ricardo. Acesso justia: tutela coletiva de direito pelo lvlinistrio Pblico: uma nova
viso. So Paulo: Atlas, 2006. p. 12.
50
fazerjustia: obrar ou julgar segundo o que justo.104
Do dicionrio Michaelis as seguintes definies se extraem:

justia
jus.ti.a
sf (Iat justitia) 1 Virtude que consiste em dar ou deixar a cada um o
que por direito lhe pertence. 2 Conformidade com o direito. 3 Direito,
razo fundada nas leis. 4 Jurisdio, alada. 5 Tribunais,
magistrados e todas as pessoas encarregadas de aplicar as leis. 6
Autoridade judicial. 7 Ao de reconhecer os direitos de algum a
alguma coisa, de atender as suas reclamaes, as suas queixas etc.
8 Poder de decidir sobre os direitos de cada um, de premiar e de
punir. 9 Exerccio desse poder. 10 Rel Estado de graa; retido da
alma que a graa vivifica; inocncia primitiva, antes do pecado do
primeiro homem. 11 Personificao da justia considerada como
divindade. J. de funil: a que liberal e ampla para uns, restrita e
apertada para outros. J. de mouro: crueldade na aplicao da lei. J.
distributiva: a que distribui prmios ou castigos a cada um, segundo o
seu merecimento. J. divina: atributo de Deus pelo qual Ele regula
com igualdade todas as coisas. J. do trabalho: conjunto de rgos,
com jurisdio prpria e especfica, regidos pela legislao social e
independentes do Poder Judicirio, destinados a dirimir os conflitos
de interesses suscitados entre empregadores e empregados. J.
militar: a que se pratica nas foras armadas, de acordo com as leis
militares. De justia: justo, merecido. Fazer justia: justiar. Fazer
justia a: punir ou premiar eqitativamente; julgar, sentenciar.105
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira define como:

S. f. 1. Conformidade com
seu. 2. A faculdade
conscincia. 3. Conjunto
servem junto deles. 4. O
o direito; a virtude de dar a cada um o que

de julgar segundo o direito e melhor
de magistrados judiciais e pessoas que
pessoal dum tribunal. 5. P. ext. O poder
judicirio [q. v.].106

As definies trazidas de dicionrios poderiam ser colacionadas a centenas,
mas a acima expostas j so suficientes para se verificar a impossibilidade da
definio puramente cientfica de justia a partir de dicionrios, porque dado o
carter generalista que tm, impedem a verticalizao necessria, muito embora
104 JUSTlA. ln; DlcloNRlo Priberam da Lingua Portuguesa. Lisboa; Priberam lniormatioa, 2012.
Disponvel em: <http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx'?pal=justi/03/A7a>. Acesso em: 1g dez.
2012.
105 JUSTlA. lnz MICHAELIS Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa. Disponvel em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php'?lingua=portugues
portugues&palavra=justi/oE7a>. Acesso em: 5 dez. 2012.
Igg JUSTlA. ln; DlcloNARlo Aurelio Basioo da Lingua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1995.p.379.
51
seja necessrio cit-los para demonstrar a diversidade de conceitos, todos corretos,
se relacionados com o respectivo eixo terico do qual se originam, a exemplo do dar

a cada um o que seu cuja origem o suum cuique tribuere dos Romanos.
A guisa de exemplo, na linha de pensamento de Ricardo Castilhom, citam

se as seguintes noes de justia:
a. A positivista: identifica justia com legalidade, de modo que justo, e
realiza a justia aquilo que est de acordo com a lei;
b. A Grega: identifica a justia com a igualdade;
c. A Aristotlica: identifica a justia como equilbrio;

d. A Romana: identifica a justia como ordem pacificadora, com o j citado
suum cuique tribuere;
e. A Religiosa com base na Bblia: a justia como obedincia Lei Divina (no
Antigo Testamento) e como amore respeito ao prximo, como a si mesmo (no Novo
Testamento);
f. A da Lei do Talio: identifica a justia como princpio retribui-o;

Por evidente que a enunciao acima, como j alertado, meramente
exemplificativa, apenas para conduzir o leitor a problemtica e a dinamicidade dos
conceitos de Justia.
Sobre essa problemtica, alis, lvan Aparecido Ruiz e Marcelo Dal Pont
Gazola, com brilhantismo e sensatez escreveram:
O ser humano desde os tempos mais remotos esteve vinculado ao

conceito de Justia, ora aplicada por ele prprio, sobretudo por
aqueles que detinham o poder, ora por Deus, por intermdio de
pessoas inspiradas por Ele ou, pelo menos, que assim se
consideravam, como se observa de relatos histricos e religiosos.
No obstante a evoluo dos povos e dos conceitos, a elaborao de
uma perfeita definio do termo Justia ainda um desafio. No se
vislumbra um nico conceito correto de Justia, pelo contrrio,
diversos so os conceitos, e praticamente todos com o seu grau de
acerto, mormente considerada a evoluo histrica, o momento
social, enfim as particularidades de cada sociedade.108

E mais, a compreenso de justia se conecta, necessariamente, com a
compreenso do prprio direito, outro arcabouo infinito de definies e discusses.

107 cASTiLHo, Rioardo. Acesso justia: tuteia ooietiva de direito peio iviinistrio Roiiooz uma nova
viso. So Paulo: Atlas, 2006. p. 12-13.
188 RUIZ, Ivan; GAZOLA, Marcelo Dal Pont. Alguns Aspectos Essenciais da Arbitragem e o Acesso
Justia. Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, Maring, 10 maio 2010, p. 167-197. Disponvel em:
<http://WWW.cesumar.br/pesquisa/periodicos/indexphp/revjuridica/article/vieW/1512/1004>.
em: 27 dez. 2012.
Acesso
52
Mas isso no uma justificativa para no abordagem da questo, alm do

que, j que tanto se escreveu (e se escrever) sobre Acesso a Justia, que
foroso, sob pena de a abertura de interpretaes no adequadas, externar a qual
funo do direito e dimenso de Justia este estudo se filia.

Neste ponto, pois, se compreende o direito como sistema de pacificao
social, pela regulamentao, e a Justia como compatibilidade das normas jurdicas
as necessidades sociais; in verbis:
[...] preferimos condicionar a adjetivao ou no de um ordenamento

jurdico (ou de algumas normas) como justo ao atendimento ou no
das necessidades sociais, pois o Direito nada mais que um sistema
de regulamentao e pacificao da sociedade.109

Assim, o Acesso Justia, visto como acesso tutela jurisdicional de
normas justas, dois so os elementos necessrios: a) possibilidade da tutela
jurisdicional; e, b) normas jurdicas justas (na dimenso de realizao social).

Mauro Cappelletti, indiretamente, parece incluir a questo da justia e da
realizao social, no seu conceito de Acesso:

O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito
fundamental - o mais bsico dos direitos humanos - de um sistema
jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas
proclamar os direitos de todos.110

A ideia de Acesso a uma ordem jurdica justa perfilhada, tambm, por
Kazuo Watanabe.111 112

Fernando Pagani Matos define Acesso a Justia como:
A expresso acesso justia pode ser reconhecida hoje como
condio fundamental de eficincia e validade de um sistema que

vise garantir direitos. Assim, calcado em modalidades igualitrias de
direito e justia, tal instituto deve ser considerado o bsico dos
direitos fundamentais do ser humano.113

1 cAsTlLFlo, Ricardo. Acesso justia: tutela coletiva de direito pelo lvlinistrio Pblico: uma nova
viso. So Paulo: Atlas, 2006. p. 13.
11 cAPPELLETTl, Mauro; cARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen cracie Nortnileet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 12.
1 WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. ln: Participao e processo.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAIVIARCO, Cndido Rangel; WATANABE, KaZUO (COOI'd~). SO
Paulo, Rev. dos Tribunais, 1988. p. 128.
2 WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. p. 32

33.
8 MATTOS, Fernando Pagani. Acesso justia: um princpio em busca de efetivao. Curitiba:

Juru, 2009. p. 70.
53
Pelo exposto, pois, possvel se concluir que o Acesso a Justia no se

restringe ao Poder Judicirio, tal como expressamente afirmaram lvan Aparecido
Ruiz e Marcelo Dal Pont Gazola:

bom ressaltar que o acesso justia, entendido como acesso
ordem jurdica justa, no vem somente pelas mos do Poder
Judicirio, mas, tambm, pelos mtodos alternativos de soluo de
conflitos de interesses, dentre eles, a arbitragem.114

Belmiro Jorge Patto e lvan Aparecido Ruiz tambm escreveram:
[...] hoje, perfeitamente possvel, pensar no acesso justia, com o
objetivo de alcanar a pacificao social, escopo ltimo do Direito,
sem se utilizar dos servios jurisdicionais que so prestados pelo
Poder Judicirio. Fala-se, ento, em acesso justia pelos meios
alternativos de soluo de conflitos de interesses. [...].115

a partir dessa construo que o ser possvel, no subitem abaixo o
desenvolvimento do Acesso a Justia como meio de concretizao dos direitos de
personalidade.
3.3
O ACESSO A JUSTIA COMO MEIO DE CONCRETIZAO DOS

DIREITOS DA PERSONALIDADE
3.3.1
Relao necessria
O Acesso a Justia est presente na Constituio Federal no artigo 5g,

XXXV (tambm denominado de princpio do Acesso a Justia ou da inafastabilidade
da jurisdio), que reclama uma resposta instrumental do direito, como meio de se

atender ao mandamento constitucional, que no se restringe na miditica e simples
viso de concretizao pela celeridade.
manifesto que o Acesso a Justia, tambm reclama o estabelecimento de
mecanismos
que
acelerem
prestao
jurisdicional,
mas
cuja
cautela
na
114 RUIZ, lvan Aparecido; GAZOLA, Marcelo Dal Pont. Alguns Aspectos Essenciais da Arbitragem e o
Acesso a Justia. Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, Maring, 10 maio 2010. Disponvel em:
<http://Www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/vieW/1512/1004>.
em: Dez. 2012.
Acesso
115 RUIZ, lvan Aparecido; PATTO, Belmiro Jorge. A arbitragem como instrumento de efetivao dos
direitos da personalidade no contexto do direito da famlia: ampliao do acesso justia nas
hipteses de separao e divrcio litigiosos. ln: Anais do XVIII Congresso Nacional do Conpedi,
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 5214-5243.
54
implementao
deve
ser
aprimorada,
porque
celeridade
deve
ser
uma
consequncia reflexa da efetividade, e no um fim em si mesmo, como a

tendncia, vale dizer, celeridade e efetividade so coisas bem distintas.
A falta de celeridade, seja nos juzos de primeiro grau ou nas cortes
superiores no o problema, um sintoma da doena que aflige o sistema, basta
observar os breves comentrios tecidos nas primeiras linhas deste captulo, para se
constatar que, quase sempre, apenas o sintoma foi atacado, sendo escassas as
medidas governamentais (lato sensu) que se voltaram as verdadeiras causas.
Daniel dos Santos Rodrigues 116 cita como causas da crise comentada trs
motivos/ origens: a) excluso social; b) exploso da litigiosidade; c) o prprio acesso
ao poder judicirio (ampliao do acesso). A essa literatura, acrescenta-se ainda a
vigorosssima tendncia algumas terceirizarem ao Poder Judicirio partes de suas

atividades, como departamentos de atendimento ao consumidor, departamentos
pessoais, como acertadamente Rodolfo de Camargo Mancuso ensina, alis, dado o

fulgor de suas lies, imperioso transcrev-las:
No raro, torna-se cmodo e interessante para os clientes habituais
do Judicirio (v.g., Poder Pblico, empresas de seguro-sade,
entidades de crdito ao consumidor, administradoras de carto de
crdito, empresas de telefonia) deixar que as pendncias se
judicializem e permaneam sub judice o maior tempo possvel: isso
dispensa tais litigantes de investir em recursos humanos e materiais
na organizao de servios de atendimento ao pblico, que, bem
manejados, preveniriam pendncias e resolveriam as j instaladas.
Dado que esse vasto segmento trabalha com economia de escala na
sua relao com a Justia estatal, o custo do acompanhamento dos
processos no pesa significativamente, sendo antes um modo
inteligente de repassar ao Estado o encargo de gerenciar tais
pendncias. (grifos no original).117

Mencionado autor, enfaticamente explica que no surpresa o fato muitas
empresas optarem por adotar uma poltica de apenas pagar direitos trabalhistas em
Juzo, de modo a poupar o custo que teriam se organizassem o seu prprio
Departamento Jurdico, numa espcie de transferncia ao Judicirio do nus de
analise da relao trabalhista e todos os direitos correlacionados.118
6 RODRIGUES, Daniel dos Santos. Causas e efeitos da crise da jurisdio e da resoluo de

conflitos no Estado brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1790, 26 maio 2008. Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/11306>. Acesso em: 1 maio 2012.
7 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso justia: condicionantes legtimas e ilegtimas. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 170.
g cf. lvlANcUSo, Rodolfo de camargo, loo. oit.
55
Essa litigiosidade habitual, lastreada na economia de escala, foi observada
por Mauro Cappelletti119 ,

interesses
difusos
ao lado das custas judiciais, dos problemas especiais dos
de
outras
barreiras
ao
acesso,
dentro
da
necessria
diferenciao entre litigantes eventuais e litigantes habituais, estes ltimos que

Iitigam sempre observando a economia de escala.
Assim,
economics,
parece restar evidente, que aquelas afirmaes da
utilizadas
em
sua
maioria
para justificarem
filtros
Law and
recursais,
se
aproximam muito mais de serem uma bem articulada anedota, serem um benefcio
a todos os jurisdicionados.
Alm disso, se acrescente que problemas existem com o prprio direito
material, que em alguns muitos pontos excludente, ou, ao menos, facilitador de
litgios, como o caso do direito autoral, que na sua programada obsolescncia, no

se adequou, ainda, realidade Constitucional pela qual se optou em 1988, tal como
se evidenciar no decorrer desta dissertao.

Portanto, o problema do acesso genuinamente efetivo justia, qualificado,
no depende to s das normas de direito processual e do bom aparato jurisdicional,

reclamando que as normas materiais cuidem dos direitos que quer que sejam
tutelados e que exista uma conscincia de no transgresso, ou seja, a violao da

norma no pode ser a regra do sistema, como parece ser o fenmeno atualmente
experimentado em alguns setores da economia e do prprio Estado, como o caso
da tutela do direito autoral na era digital.

claro, a questo tambm envolve as polticas legislativas, mormente num
momento em que, o Estado ainda caminha a passos curtos na promoo de
polticas pblicas que concretizem os direitos e garantias j normatizados (apesar de
se ter avanado nas duas ltimas dcadas), preferindo, sobretudo no Poder
Legislativo - cuja atribuio originria de fiscalizao, para ter sido abandonada em flagrante opo pela nomocracia, criar milhares de leis para, apenas com elas,
solucionar todos os problemas da sociedade, entre eles os enfrentados pelo Poder
Judicirio.
Por tal motivo, que a convencional tentativa de soluo da crise de
legitimidade por meio de filtros recursais e mecanismos que impeam o andamento
de demandas judiciais, ou seja, por sistemas de reduo numrica, paliativa, e no

g cAPRELLETTi, Mauro; OARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Eiien craoie Nortniieet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 25-26.
56
ataca o problema, e ainda mitiga, em parte, o Acesso a Justia, inclusive na
qualidade que lhe essencial, como meio de se
efetivar os direitos da
personalidade.
Os prprios meios alternativos de soluo de conflitos - que deveriam ser os

meios primrios, e alternativa a jurisdio - esto sob grande risco de se tornarem
apenas mais uma pea na engrenagem dessa mquina que j sente a ferrugem lhe
comer...120 121, porquanto, da forma com que tm sido preconizados e difundidos em parte -, apenas atacam a causa, e no o problema em si, ou seja, so colocados
como mais uma forma de desafogar o Poder a garantir direitos dos jurisdicionados,
em verdade, so colocados a servio dos litigantes habituais - salvo poucas
excees e iniciativas. Sem se visitar a teoria do conflito, nas lies da sociologia e
psicologia, e sem atentar as polticas pblicas de promoo da pessoa humana, com
os socilogos e sociopolticos, se estar implantando apenas mais um
caro
anestsico ao paciente, que continua a adoecer.

Nesse ponto, remete-se o leitor para obra Acesso a Justia: condicionantes
legtimas e ilegtimas, de Rodolfo de Camargo Mancuso122, que foi utilizada como

referencial para discusso, at esse ponto, da questo do Acesso a Justia.
Retoma-se a grande problemtica do precrio Acesso a Justia est na
dramtica consequncia que o no acesso ocasiona, que impedir, entre outros, o
livre exerccio dos direitos da personalidade e, principalmente, o desenvolvimento da
personalidade, direto-pressuposto dos demais; sem o Acesso a Justia, qualquer
situao ilcita, pode resultar num perecimento dos direito da personalidade, e do

prprio ser humano, consequentemente.
E mais, se pode afirmar hoje, que mesmo as situaes comuns e
frequentemente tidas por anormais, se no forem vistas sob a garantia do Acesso a

Justia, na percepo mais ampla e moderna, podem ser consideradas ilcitas,
inclusive do ponto de vista jurdico-penal, tal qual o caso do direito autoral frente as
novas formas de difuso de sua produo pelo meio digital.
12 Nas palavras figuradas de Z Ramalho na cano Admirvel Gado Novo.

121 ci. FARAco NETo, Pedro ; Rulz, lvan Aparecido. lvlensagem da msica Adorvel cado Novo z
contribuio do Direito para as pessoas humanas que levam uma vida de gado , em total desrespeito
aos Direitos da Personalidade. ln: XXI Encontro Nacional do CONPEDI - Conselho Nacional de
Pesquisa e Ps-Graduao em Direito, 2012, Uberlndia. Anais do XXI Encontro Nacional do
CONPEDI. Uberlndia: Fundao Boiteux, 2012. p. 8228-8251.
122 Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso justia: condicionantes legtimas e ilegtimas.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
57
As trs dimenses acima referenciadas esto todas intimamente ligadas ao

problema da tutela dos direitos autorais na era digital, j que a pirataria tem forte
relao com a excluso social - apesar de ser praticada em todas as classes -,
pode gerar litigiosidade sem precedentes, diante da conhecida transgresso desses

direitos de autor no meio digital, como em downloads no autorizados de msicas e
filmes, cpias no originais de mdias (CD, DVD, blu-ray, entre outros), e em

especial, na disseminao no autorizada de cpias de livros e textos - estas ltima
hiptese, que o foco desse estudo -, e tem potencial de congestionar o acesso
dos prprios titulares dos direitos de autor, e dos titulares de outros direitos ao Poder
Judicirio, mas, por outro lado, a disseminao da informao - ainda que no
autorizada -tem potencial conexo com o direito a educao, que tambm direito
da personalidade. No se pode recorrer a hipocrisia, por exemplo, para se negar a
conhecida prtica - inclusive nas grandes academias, e em mesmo em estudos

mais avanados - consistente na utilizao de livros digitalizados e distribudos
livremente pela internet, bem como, resgate-se que todo o direito civil, como mais a
frente ser explorado, passou por um fenmeno de releitura e publicizao, ao qual
no est imune - felizmente - o direito autoral.
3.3.2
O efetivo acesso justia
Posto isso, o Acesso a Justia deve ser visto nesta dimenso, como meio de
concretizao de direitos da personalidade, in casu, o direito autoral e o direito a

educao.
Em outras palavras, para efetivao de ambos direitos personalidade
(autoral e educacional) em face ao conflito deles pelas violaes facilitadas pelos
novos
meios
proporcionados
pela era digital,
restrita,
para esse estudo,
disponibilizao e distribuio no autorizada por meio de uploads e downloads de

contedos de obras literrias e didticas protegidas pelo direito autoral, o Acesso a
Justia o instrumento que se apresenta juridicamente vivel para a tentativa de
soluo desse conflito, influenciando, principalmente, o prprio processo releitura do
direito autoral, e consequentemente do estabelecimento de polticas pblicas.
Vale dizer, na moderna viso aqui adotada, o Acesso a Justia, que se
apresenta como o mais fundamental de todos os direitos, porque aos demais d
58
sentido, instrumento que est acima do Poder Judicirio, e representa a exigncia

de uma ordem jurdica justa, processual e, igualmente, material.
No contexto de um sistema positivista, inevitavelmente, a concepo de
Acesso uma Ordem Jurdica justa passa pela lei material, pela superao da
incoerncias econmicas, e polticas, reclamando, tambm (e principalmente), o
estabelecimento de polticas pblicas.
Infelizmente, ciente se est, que a proposta que mais a frente ser
formulada, ainda que seja indita e enrgica, teve que ser moldada na prpria
estruturao do sistema jurdico como um todo, j dito positivista e repulsivo s
perspectivas jusnaturalistas - que semelham mais prximas Justia do Acesso
uma Ordem Jurdica Justa.
De qualquer forma, essa a acepo de efetivo Acesso Justia necessrio
para se conferir sentido ao termo de acordo com as exigncias da Constituio
Federal de 1988, no apenas nesse trabalho, mas na prpria ordem jurdica,

significado do qual parece provir todos os demais.
59
Do DiREiTo EDUcAo
4.1
DELiiviiTAo Do TEiviA
Ouando se utiliza a expresso direito educao as estruturas sociais,

sociolgicas, filosficas, econmicas e polticas (entre diversas outras) so atradas,
de modo que, sequer com pretenses meramente compilatrias, seria possvel tratar
de todos esses temas em
obra especfica, quanto mais
num trabalho to
verticalizado quanto deve este ser.
Portanto, necessrio explicitar, desde j, que a discusso que se dar no

decorrer deste captulo tem um nico objetivo: demonstrar ao leitor que o direito
educao um direito da personalidade, de modo a possibilitar a relao com direito
autoral e o Acesso Justia.
Para muitos tal demonstrao pode se aproximar de uma verdade cientfica
- provisria e sempre mutvel, mas plenamente vlida neste momento - para muitos
outros - e isso causa preocupao - a educao, porm, no passa de mais um
direito fundamental.
claro que, como adiante ser visto, at mesmo para educao ser alocada
para categoria de direito fundamental, muito teve que se evoluir, mas ainda se
depara, em encontros cientficos de nvel nacional, em grupo de trabalho especfico
sobre a Educao123 ,
com alguns pesquisadores (e aqui no se generaliza), que no
admitem o direito educao como direito da personalidade, ou que tem grande
dificuldade de v-lo como tal.

Sem a compreenso que aqui se expor - e que no indita, mas
relativamente nova e pouco divulgada - se perde um dos fundamentos de validade
dessa
pesquisa,
que
tenso
existente
no
direito
autoral,
passa,
necessariamente, pela questo da educao e pelos direitos da personalidade.
Desta forma, logo mais, sero tecidas algumas consideraes histricas,

com o fim de contextualizar o leitor, para ento se explicar o direito educao
como direito da personalidade, cujo ncleo a dignidade da pessoa humana.
128 Refere-se ao XXI Encontro Nacional do Conpedi/UFU realizado na cidade de Uberlndia nos dias
6 a 9 de junho de 2012.
60
4.2
coNslDERAEsHlsTRlcAs
4.2.1
Desenvolvimento geral da educao
No Egito antigo, marcado pela organizao politica e social hierarquizada, o

124
conhecimento era sinnimo de autoridade
, apenas para ilustrar, vale transcrever
as valiosas lies de Janine Assa:

[...] ao lado dos escribas 'reaisf do Palcio, e de todos que tinham,
como no Egito, funes administrativas, alm dos escribas do

Templo, existiam, seja entre os Sumrios, seja na Babilnia,
numerosos tabelies, para redigir as atas e cuidar da contabilidade
comercial. Desempenhavam papel muito importante, pois a Justia
no era oral e os litgios submetidos aos tribunais deveriam ser
apresentados por meio de documentos escritos. Mas, ainda sendo
proporcionalmente maior o seu nmero, as pessoas instrudas
continuam como pequena minoria; constituem um grupo social que
participa do exerccio do poder e, por isso, considera-se superior.
possvel, nesse perodo, se estabelecer, ainda que com restries, relao

entre o desenvolvimento dos direitos da personalidade e o direito a educao.
Na Grcia Antiga, a educao, que estava inserida no ethos, se desenvolvia

por meio do pedagogo, o ser em si, por sua natureza, se inclina a buscar o seu fim
na virtude, na prudncia e na felicidade. Novamente adequadas so as lies de

lvan Dias da Motta e Cssio Marcelo Mochi:
Para os gregos a ao de educar era reservada ao pedagogo, pois
se inseria no mbito do thos, no movimento interior para o qual o
homem, por natureza tende a buscar o seu fim, na virtude, na
prudncia e na felicidade, conforme nos ensina Aristteles, na obra
tica Nicmaco.125
E, foi com Homero, e com os poetas, que surgiram os primeiros educadores
da Grcia, sendo relevante anotar que ele foi o resultado de toda a herana, desde o
perodo micnico, a passagem pelo Dark Ages 126 , tendo Homero representado para
124 AssA, Janine. A antiguidade. lnz DEBEssE, Maurice; lvllALARET, Gaston. (org). Tratado das
cincias pedaggicas. v. 2. Histria da Pedagogia. Trad. Luiz Damasceno Penna e J. B.
Damasceno Penna. So Paulo: Nacional; Editora da Universidade de So Paulo: 1977. p. 5.
125 MOTTA, lvan Dias da. MOCHI, Cssio Marcelo. Os direitos da personalidade e o direito
educao na sociedade da informao. ln: Anais do XVIII- Congresso Nacional do Conpedi, So
Paulo, 2009. p. 8257.
125 Perodo 1100 e 900 no qual o desaparecimento da civilizao Micnica.
61
os antigos, o que a bblia representa para o ocidente na modernidade, podendo ele
ser considerado desde a Antiguidade e pelo mundo antigo, o grande educador.127

H ainda relatos da educao em Esparta e Atenas. Dessa educao
clssica podem ser citados alguns elementos como: a) o ensino da msica, que
provavelmente o mais antigo ensino coletivo; b) o ensino da ginstica, realizado

pelo mestre de ginstica, com especial ateno as crianas; e, c) a escola do
gramatista, no qual se desenvolviam elementos da leitura, escrita e do clculo.128

No perodo Helenstico deve se destacar a sistematizao dos estudos, e a
(talvez) consolidao das ideias de Plato e Aristteles, que manifestaram interesse
na interveno do estado na educao. Houve a formao de um currculo escolar

(dos sete aos 20 anos). Em Roma, se avulta a educao inicial, a parte dos Gregos,
o subsequente apego a cultura Helenstica, e a subsequente fuso com o restante
do mundo ocidental. A adoo, por Roma, do aspecto intelectual helenstico,
passado para o latim, possibilitou a transmisso e divulgao do conhecimento, e
acarretou a multiplicao de escolas elementares.129

Ainda com esclio na valiosa obra organizada por Debesse e Mialaret, o
desenvolvimento da educao na Idade Mdia pode ser dividido em seis grandes
perodos, trs na Alta Idade Mdia e trs na Baixa Idade Mdia, na Alta, a educao
se divide em: a) antes de Carlos Magno; b) a Renascena; e, c) o perodo Feudal; e
na Baixa em: a) O perodo urbano (de gestao); b) o perodo universitrio; e, c) a
desagregao.130
No convm, contudo, compendiar as principais conquistas e entraves
educacionais nesse perodo, apenas na obra em questo so quase duzentas
pginas tratando do assunto, faz-lo aqui, seria sonegar muita informao relevante,
em que, para esta dissertao, no to oportuna, razo pela qual remetemos o
leitor para mencionada obra.131
127 AssA, Janine. A antiguidade. lnz DEBEssE, Maurice; MlALARET, Gaston. (org). Tratado das
cincias pedaggicas. v. 2. Histria da Pedagogia. Trad. Luiz Damasceno Penna e J. B.
Damasceno Penna. So Paulo: Nacional; Editora da Universidade de So Paulo: 1977. p. 7-9.
122 lbid., p. 17-25.

122 DEBEssE, Maurice; MlALARET, caston. Tratado das cincias pedaggicas. v. 2 Histria da
Pedagogia. Trad. Luiz Damasceno Penna e J. B. Damasceno Penna. So Paulo: Nacional; Editora da
Universidade de So Paulo: 1977. p. 43-75.

130 ASSA, Janine, op. cit., p. 43-75.
121 ci. DEBEssE, Maurice; MlALARET, Gaston, op. cit., passim.
62
Entretanto, algumas notas ainda so necessrias em relao a Renascena,
a Revoluo Francesa, e ao incio da Contemporaneidade, porque afetas

construo da educao, como direito da personalidade.
Sobre a Renascena, assenta citar:
Andr Chastel observa, em seu prefcio a obra de J. R. Hale, que a
Renascena 'uma das raras pocas da histria que a si mesma se
denominou, e isso desde o sculo XV, aquela Renascita italiana, que
ganha, no sculo seguinte, o Ocidente, da Inglaterra a Moscvia.
Apresenta, como sabe, diversos aspectos, e lcito, por exemplo,
falar sem exagero de uma Renascena pedaggica, tal como se fala
da Renascena artstica, ou da literria.132

Grandes nomes, ainda - e por sorte - estudados nos bancos escolares
como, Leonardo da Vinci, Leonardo de Roterdo, Niccol de' Niccoli e Poggio

Bracciolini, entre inmeros outros fizeram parte desse momento histrico, que criou
slidas bases para a Revoluo Francesa e para a Contemporaneidade.

Houve nesse perodo histrico (de fins do sculo XIII at meados do sculo
XVII) uma nova concepo do homem e da cultura, marcada pelas fases do
Humanismo, da Reforma e da Contrarreforma.
Anote-se, todavia, que, como toda evoluo, o fenmeno no aconteceu

instantaneamente, por exemplo, Dante Alighieri, colaborou com o humanismo, num
perodo pr-renascentista.133
No humanismo h reao contra o dualismo: corpo esprito, e se tenta repor
o ser humano em sua unidade e integralidade, aflora-se desejo pela pesquisa e
estudos da natureza, para alm da transformao intelectual: [...] o humanismo
verdadeiramente uma maneira de ser, prpria das pessoas inteligentes e cultivadas
da Renascena.134
No sculo XV a Renascena experimentou seu auge no denominado
Ouattrocento. nesse momento que Florena se firma como centro cultural. Deve
se dar destaque a criao dos colgios de Jesutas no incio do sculo XVI, que,
alis, est dentro do perodo da Alta Renascena (final do sculo XV, incio do XVI),
desse perodo tambm o auge das criaes de Michelangelo, Da Vinci e Rafael.
132 DEBESSE, lvlaurioe. A renasoenga. ln; DEBESSE, lvlaurioe; lvllALARET, Gaston. (org). Tratado
das cincias pedaggicas. v. 2 Histria da Pedagogia. Trad. Luiz Damasceno Penna e J. B.
133 cAlvlSl, Franoo. Histria da Pedagogia. Trad. de lvaro Lorenoini. Sao Paulo: Editora UNESP,
1999. p. 226.
134 DEBESSE, lvlaurioe, op. oit., p. 195.
63
Com os jesutas houve expanso do ensino e importantssima contribuio

para o desenvolvimento da educao, nesse sentido:
O xito do sistema escolar jesuta no sculo XVI l-se nas
estatsticas, desde 1585, contavam-se 15 colgios Jesutas na

Frana e, pela mesma data, havia 20 deles na Alemanha. E na
Polnia, pouco alcanada, pela Reforma, que sua multiplicao foi
mais rpida: havia deles mais de centena, antes mesmo do fim do
sculo XVI.
No total, 144 colgios jesutas j existiam em 1579, e 245 em 1600.
Tal desenvolvimento mostra evidncia que essa forma de ensino e
de educao correspondia as exigncias da poca.135

Acode lembrar, que em 1549 os Jesutas iniciaram os seus trabalhos no
Brasil, e alm da catequese, atuaram na Educao at 1760, quando foram

expulsos do ento Brasil Colnia (vale anotar que somente em 1815 foi elevado a
Reino Unido com Portugal), por Pombal, que os acusara de tentar formar um imprio
prprio.136
No humanismo Ingls (Sculo XVI) h destaque para preocupao com os
problemas da educao, inclusive da ausncia de democratizao, sacramentada
pelo ento Parlamento Escocs.137 Na Frana a Reforma e Contrarreforma

influenciaram a reestruturao dos colgios, mas o ensino popular continuou
precrio.138
A Revoluo Francesa (1789 a 1799), posteriormente expandida para o
ocidente, ocasionou profundas transformaes, implantou o ideal republicano,
reformulou o poder (transferindo-os aos burgueses), com base no iluminismo, e
evidenciou - ou de certa forma - criou direitos inaliena'veis.139

Com a Revoluo houve um surto do ensino popular, que por vezes no foi
simpatizado por alguns filsofos, como Rousseau, Voltaire e Diderot. Nesse sentido:
A bem dizer as atitudes de uns e outros acerca da oportunidade de
fazer o povo ascender cultura so, muita vez, ambguas. Para
Rousseau (1712-1778), 'o pobre no precisa de educao; a de seu
133 DEBESSE, iviaurioe. A renasoena. inz DEBESSE, iviaurioe; iviiALARET, Gaston. (org). Tratado
Damasceno Penna. So Paulo: Nacional; Editora da Universidade de So Paulo: 1977. p. 216-217.
133 SiLvA, Eranoisoo de Assis. BASTOS, Pedro ivo de Assis. Histria do Brasil: coinia, imprio e
Repblica. 2. ed. So Paulo: Moderna, 1983. p. 49-50.
137 DEBESSE, iviaurioe, op. oit., p. 239.

133 ioid., p. 257-262.
133 ARRUDA, Jos Robson de A.. Histria Moderna e contempornea. 17. ed. So Pauioz 1984. p.
157-170.
64
estado forosa, ele no poderia ter outral. Voltaire (1964-1778)

considera, igualmente mas com razes diferentes, que 'no o
trabalhador braal que cumpre instruir, o bom burgus, habitante

das cidadesf. Aquilo que, sobretudo, se receia, na extenso da
instruo popular, so as veleidades da desero, ou de promoo,

que poderiam germinar no esprito dos trabalhadores manuais. Sem
dvida, Diderot (1713-1784) afirma 'que um campons que sabe ler e
escrever mais difcil de oprimir que outro, e se esfora para acalmar

as inquietudes dos contemporneos com o declarar que 'cabe ao
legislador fazer de sorte que a profisso seja suficientemente
tranquila e estimada para que no seja abandonada14O

No entanto, filsofos outros, como Montesquieu (1689-1755), Turgot (1727
1781) e Rolland d1Erceville (1734-1794), defendem a educao do povo (aqui
entendido como as massas, os pobres), esses dois ltimos a justificando como meio
de manuteno da ordem social e da produtividade do trabalho.141

Na Contemporaneidade (da Revoluo Francesa em diante), apesar de o
perodo envolver dois sculos inteiros (XIX e XX), e o atual, o que, inexoravelmente,
atinge parte da necessria imparcialidade cientfica, porque, se fala sobre a
realidade inacabada, da qual todos so atores, h influncia da cultura humanista. A

moral e a laicidade passam a integrar o ensino, a escola tem flagrante finalidade
tica, a educao passa a ser cvica e social, principalmente na Frana.142

esse o esboo da educao, que d ares ser uma (velha) nova forma de
riqueza148, imaterial e personalssima. Da antiguidade Grega a Contemporaneidade,

possvel se identificar, vezes de forma dissimulada, vezes aberta, a relao da
Educao com o Poder, temtica esta que foi abordada por Francis Bacon, que
defendia que esse poder capaz de modificar a natureza em benefcio da
humanidade, com potencial de levar ao progresso social.144 Michel Foucault

estabelece relao entre o Poder e os mecanismos de controle para proteo dessa
forma de fortuna.145
Ana Manuela Reis Rampazzo, com efeito, tece excelente considerao a
respeito da relao saber-poder:
14 LON, Antoine. Da Revoluo Francesa aos comeos da Terceira Repblica. ln: DEBESSE,
Maurice; MIALARET, Gaston. (Org.). Tratado das cincias pedaggicas. v. 2 Histria da
Pedagogia. Trad. Luiz Damasceno Penna e J. B. Damasceno Penna. So Paulo: Nacional; Editora da
Universidade de So Paulo: 1977. p. 337.
141 LON, Antonie, loc. cit.
142 vlAL, Jean. A poca contempornea. lnz DEBEssE, Maurice; lvllALARET, Gaston. (org). Tratado
14 FoucAuLT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 1998. p. 100-101.
144 BACON, Francis. O progresso do conhecimento. So Paulo: Unesp, 2007. p. 19-26.
145 FoucAuLT, lvlicnel, op. cit., p. 101.
65
[...] tem-se que onde h saber, h poder, da mesma forma que: onde
h poder, h resistncia. Se por uma lado, novos saberes, novas
tecnologias ampliam e aprofundam os poderes da sociedade
disciplinar em que se vive, de outro, os meios de comunicao em
massa podem controlar e manipular os indivduos no dotados de
discernimento para filtrar as informaes veiculadas, sempre criativas
e renovadas.146
Ainda,
destaque-se
que
fenmeno
da
manipulao,
narrado
por
Rampazzo, pode - e provavelmente atinge - at mesmo os instrudos, no sentido de

esclarecidos e com acesso a educao, porquanto a semitica envolvida torna o
fenmeno comunicativo to complexo que nem todos os filtros decorrentes da
educao so capazes de repelir a informao manipuladora, no obstante se est

em notvel estado de vantagem em relao aqueles que tm menos saber (ou
acesso a ele).
Por outro lado, essa apenas uma das manifestaes do Poder decorrentes
do saber, mas todas elas, de alguma forma, se relacionam com o capital, j que se
est numa sociedade por ele movida.
E, de qualquer forma, como mais a frente ser visto, esse Poder, seja de
no ser manipulado (ou ser menos manipulvel), de alcanar o capital, etc, leva a
capacidade de autodeterminao do Ser, e constitui importantssimo direito da

personalidade, pressuposto para o exerccio de tantos outros.
4.2.2
O direito educao no Brasil
4.2.2.1 Brevssimas consideraes histricas para educao no Brasil
Cabe informar que, alm das disposies Constitucionais relacionadas ao

direito a educao, que sero tratadas na prxima seo, diversas so as normas
que abordam a questo da educao no Brasil, a exemplo a Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional (Lei ng 9.394/1996), a Lei ng 12.244/2010, que dispe

sobre a universalizao das bibliotecas nas instituies de ensino do Pas, o Decreto
ng 6.755/2009, que, entre outros assuntos Institui a Poltica Nacional de Formao
146 RAMPAZZO, Ana Manuela dos Reis. O direito educao e o acesso ao conhecimento na
sociedade informacional: um estudo sobre a biblioteca digital e os alcances e limites do direito
autoral. 2010. 207 f. Dissertao (Mestrado em Cincias Jurdicas)-Centro Universitrio de Maring,
Maring, 2010. p. 58.
66
de Profissionais do Magistrio da Educao Bsica, etc. Enfim, apenas no mbito

federal, a pesquisa por assuntos no saite do Planalto 147 retorna oitenta resultados de
normas (lato sensu) que dispem sobre educao, que no sero analisadas,
porque, para esse estudo, no guardam pertinncia direta.
lncumbe, todavia, resgatar, rapidamente, antes de tratar do tema nas
constituies brasileiras, registrar alguns aspectos histricos do direito educao

na realidade do Brasil.
O Brasil, colonizado por Portugal no sistema de explorao, a partir de 1530
por expedio chefiada por Martim Afonso de Sousa 148 , teve por caractersticas a
grande propriedade e mo de obra escrava, conduzindo ao isolamento e
estratificao sociais, favorecendo a estrutura do poder com base na autoridade,
sem limites, do dono de terras.149 A sociedade latifundiria e escravocrata, patriarcal,

procurou imitar o modo de vida da Metrpole, e tornou-se, igualmente, aristocrtica.
Destaca-se a importncia da Companhia de Jesus (Jesutas) na educao,

que, entretanto, era frequentada por um restrito nmero de homens. Nesse sentido:
As condies objetivas que, portanto favoreceram essa ao
educativa, foram, de um lado, a organizao social e, de outro, o
contedo cultural que foi transportado para a Colnia, atravs da
formao mesma dos padres da Companhia de Jesus. A primeira
condio consistia na predominncia de uma minoria de donos de
terra e senhores de engenho sobre uma massa de agregados e de
escravos. Apenas aqueles cabia o direito a educao e, mesmo
assim, em nmero restrito, porquanto deveriam ser excludos dessa
minoria as mulheres e os filhos primognitos, aos quais se reservava
a direo futura dos negcios paternos. Destarte, a escola era
frequentada somente por filhos homens que no os primognitos.
Estes recebiam apenas, alm de uma rudimentar educao escolar,
a preparao para assumir a direo do cl, da famlia e dos
negcios, no futuro. Era, portanto, a um limitado grupo de pessoas
pertencentes a classe dominante que estava destinada a educao
escolarizada.150
E, em relao ao contedo ministrado pelos Jesutas, apesar de trazerem as
humanidades latinas, no eram adaptados a realidade da Colnia, mas estavam de
acordo com os anseios da Aristocracia rural brasileira.
147 BRASiL. Paiaoio do
Planalto. Legislao por Assunto: Educaao.
Disponivel em:
<http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-por-assunto/educacao-teste#content>. Acesso em:
dez. 2012.
14g SiLvA, Franoisoo de Assis. BASTOS, Pedro ivo de Assis. Histria do Brasil: colnia, imprio e
Repblica. 2. ed. So Paulo: Moderna, 1983. p. 23.
14g RoiviANELLi, otaiza de oliveira. Histria da Educao no Brasil. Petrpolis: vozes, 1978. p. 33.
15 RoiviANELLi, otaiza de oliveira, ioo. oit.
67
Com a expulso dos Jesutas por Pombal151 ,
o ensino passou, de forma
bastante precria, a ser promovido pelo Estado. Com a independncia (1822), a

demanda escolar diversificou-se, a camada intermediria da sociedade, ainda em
formao, via na educao uma forma de ascenso social.152

Com exceo do Colgio Mdico Cirrgico da Bahia e da Escola Anatmica
Cirrgica e Mdica do Rio de Janeiro, ambas de 1808, no existiam no Brasil cursos
superiores propriamente ditos, e, ao menos no cenrio legislativo do Imprio, no se
aventava a ideia da criao de cursos jurdicos no Brasil, ao oposto da Amrica

espanhola, que ao final da fase colonial possua mais de vinte universidades, sendo
certo, de que as duas primeiras, foram instaladas em Santo Domingo de Guzmn,
na atual Republica Dominicana (Universidad Autonoma de Santo Domingo) e em

Lima (tradicionalssima Universidad Nacional Mayor de San Marcos), no Peru. A
Amrica portuguesa, leia-se: Brasil, no dispunha de nenhuma instituio de ensino
superior, toda formao acadmica na rea do direito, ocorria na Universidade de
Coimbra.153 Foi Jos Feliciano Fernandes Pinheiro (formado em Direito por Coimbra)
quem props na Assembleia Constituinte, em 14 de junho de 1823, pela primeira
vez, a criao de cursos jurdicos no Brasil.154

A justificativa inicial dos que advogavam a criao de cursos jurdicos no
pas, era a necessidade de tirar os brasileiros da penosa necessidade de irem
mendigar as luzes nos pases remotos.155

Jos Sebastio de Oliveira 156 , em estudo sobre o tema, ressaltou questo da
formao em Coimbra, com destaque a aplicao das Ordenaes:
As Ordenaes do Reino de Portugal, ou seja, o Cdigo Filipino de
1603, no Ttulo XLVIII, do seu Primeiro Livro, que prescrevia in
verbis:
131 SiLvA, Eranoisoo de Assis. BASTOS, Pedro ivo de Assis. Histria do Brasil: coinia, imprio e
Repblica. 2. ed. So Paulo: Moderna, 1983. p. 49-50.
133 RoiviANELLi, otaiza de oiiveira. Histria da Educao no Brasil. Petrpolis; vozes, 1978. p. 37.
155 NASPOLINI SANCHES, Samyra. H. D. F.; BENTO, F. A Histria do Ensino do Direito no Brasile
os avanos da portaria 1886 de 1994. ln: XVIII Congresso Nacional CONPEDI, 2009, So Paulo.
Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. v. 1. p.
6187.
154 BRASIL; Congresso; Cmara dos Deputados; Centro de Documentao e Informao. Criao
dos cursos jurdicos no Brasil. Braslia; Rio de Janeiro: Fundao Casa Rui Barbosa, 1977. p. 3.
155 REALE, Ebe. Faculdade de Direito do Largo So Francisco: a velha e sempre nova academia.
2. ed. Rio de Janeiro: AC&M; So Paulo: Saraiva, 1997. p. 7.
155 OLIVEIRA, Jos Sebastio de. O perfil do profissional do Direito neste incio de sculo XXI. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
208,
30
jan.
2004.
Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/4745>. Acesso em: 19 mar. 2012.
68
'Mandamos, que todos os Letrados, que houverem de advogar e
procurar em nossos Reinos, tenham oito annos de studos cursados

na Universidade de Coimbra em Direito Canonico, ou Civel ou em
ambos., Sob penas severas de multas, priso, desterro ou degredo
para os infratores.
Mas, antes da dos cursos em So Paulo e Olinda, no se pode sonegar que

em 9 de Janeiro de 1825 decretou o imperador, a criao provisria de um curso
jurdico na Corte, na cidade do Rio de Janeiro, o qual, no obstante tenha sido

regulamentado em 2 de Maro de 1825, com a publicao do Estatuto de Visconde
da Cachoeira - importante documento que
posteriormente veio a embasar,
sobretudo os aspectos metodolgicos e cientficos do ensino do direito no Brasil -
jamais fora implantado.

Anote-se que tal documento, posteriormente utilizado nos cursos de direito,
demonstra a grande influncia universalista (legado dos Jesutas) e humanista da
formao que o Imprio se props a dar.157

Fato que em 11 de agosto de 1827, sexto ano da independncia do
Imprio, aps acalorados debates sobre onde seriam instalados os cursos, foi
promulgada a Lei que criou os dois primeiros cursos de direito no Brasil, em Olinda e
So Paulo. Os cursos se instalaram, em 1g de maro, em So Paulo, no Mosteiro de
So Francisco, e na cidade de Olinda em 15 de maio de 1828, no Mosteiro de So
Bento, e acabaram utilizando o do Estatuto de Visconde da Cachoeira como matriz
curricular.
Dado que no pode passar despercebido o de que os cursos se instalaram
em prdios pertencentes a Igreja, o que demonstra, entre outros aspectos, a
carncia do Estado independente, que estruturalmente no dispunha de locais para

os cursos, e a ingerncia da Igreja em assuntos estatais, o que pode at ser,
herana dos Jesutas e sua vocao para o ensino.
E, foi a partir dos dois cursos de direito que o Brasil formou seu
aparelhamento estatal, e novos rumos para o ensino comearam a se projetar.
Interessante registrar que apenas em janeiro de 1901, as mulheres passaram a ser
admitidas no curso de direito, demonstrando, assim a forte carga aristocrtica ainda
remanescente,
e a dificuldade dos valores mais elementares do iluminismo
penetrarem no Imprio, quase Repblica.
157 RolvlANELLl, otaza de oliveira. Histria da Educaao no Brasil. Petrpolis: vozes, 1978. p. 89.
69
Pouco antes dessa possibilidade, com a Constituio de 1891 houve a
descentralizao do ensino, fato que tambm influiu, positivamente. E, j nesse

perodo se tinha conscincia dos problemas enfrentados pelo ensino, tanto que por
meio do Decreto ng 1.242H de 2 de janeiro de 1891, se tentou implantar a Reforma

Benjamin Constant, que conseguiu, at certo ponto, romper com a antiga tradio
do humanismo, mas no foi cuidadosa o suficiente, a ponto de no prever uma
adaptao a realidade social do pas.158

Com o federalismo e a confusa - para o Brasil - autonomia dos entes
federados, parte do ensino passou para estes (conforme se ver no prximo item, ao
se tratar das constituies).

Anote-se que ainda na Primeira Repblica, que a primeira Universidade
oficial foi criada no Brasil, a Universidade do Rio de Janeiro (atual Universidade
Federal do Rio de Janeiro - UFRJ), por meio do Decreto ng 14.343 de 7 de setembro
de 1920158, apesar da Universidade Federal do Paran defender ser a mais antiga

Universidade do pas.18O
Na Primeira Repblica, pois, as caractersticas do Brasil, acabaram por
modelar o ensino para sua realidade, no obstante, quando comparado a realidade
de outras colnias de prxima ocupao, tal quais as vizinhas espanholas, um dficit

se verifica.
Com a queda de Washington Luiz, e a Revoluo de 1930, o pas

experimentou uma realidade poltica e social distinta, iniciada numa crise, advinda
tambm da crise mundial de 1929 (Grande Depresso181) , iniciada na Black

Tuesday162 (29 de outubro de 1929), que levou a reformulao do aparelhamento
estatal.
Ocorreram diversas reformas no ensino no Brasil. Francisco Campos foi

nomeado Ministro da Educao e Sade Pblica, e inicia uma srie de decretos,
reformulando boa parte do sistema educacional (Decreto ng 19.850/1931 - Criou o
Conselho Nacional de Educao; Decreto ng 19.851/1931 - Adota no Brasil o regime

universitrio; Decreto ng 19.852/1931 - Dispe sobre a Universidade do Rio de
158 ROMANELLI, Otaza de Oliveira. Histria da Educao no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1978. p. 42.
158 OLIVEIRA, Antonio Jos Barbosa de. Uma breve histria da UFRJ. Disponvel em:
<http://WWW.sibi.ufrj.br/Projeto/ufrj_historia.html>. Acesso em: 10 mar. 2013.
122 uNlvERslDADE FEDERAL Do PARAN. A mais antiga do Brasil. Disponivel em;

<http://www.ufpr.br/portalufpr/a-mais-antiga-do-brasil/>. Acesso em: 10 mar. 2013.
121
THE
LlBRARY oF
coNcREss.
Depression
a wwll
(1929-1945).
Disponivel
<http://Www.americaslibrary.gov/jb/Wwii/jb_WWii_subj.html>. Acesso em: 10 mar. 2013.
122 THE LlBRARY oF coNcREss, loc. cit.
em;
70
Janeiro; Decreto ng 19.890/1931 (j existente desde o 1920) - Dispe sobre o ensino

secundrio; Decreto ng 20.158/1931 - Organiza o ensino comercial e regulamente a
profisso de contador; e Decreto ng 21.241/1932 - Consolida disposies sobre
organizao do ensino secundrio).
Todas essas medidas, que contriburam para o ensino e proporcionaram
nova organizao para o tema no pas, foram exigncia de uma realidade
econmica que comeou a se manifestar com a industrializao do Brasil, sobretudo
na segunda fase, por outro lado, essa reforma no deu ateno ao ensino primrio e
normal, mantendo, portanto a elitizao do ensino.163

importante ressaltar, por fim, que a partir desse perodo, at o hiato do
regime militar, manifestaes, tal qual o Manifesto dos Pioneiros da Educao
Nova164 , cobraram do Estado aes voltadas realizao da educao, e como se

ver logo mais, provocaram alteraes importantes nas constituies brasileiras,
seguidas, quase sempre de manifestao legislativa infraconstitucional voltada a
efetivao. E, talvez, outro importante movimento na educao, aconteceu (e est
ainda em curso) a partir da Constituio Federal de 1988.
4.2.2.2 O direito educao nas constituies brasileiras
A Constituio de 1824 (Constituio Imperial) tratou do direito educao

no art. 179, XXXII, dispondo que a instruo primria gratuita a todos os cidados,
e XIII, dispondo sobre os colgios e universidades.165

A Constituio de 1891 tratou do direito educao no art. 35, dispondo que
incumbe ao Congresso, no privativamente:
[...] 2g) animar no Pais o desenvolvimento das letras, artes e cincias,
bem como a imigrao, a agricultura, a indstria e comrcio, sem
privilgios que tolham a ao dos Governos locais;
3g) criar instituies de ensino superior e secundrio nos Estados;
4g) prover a instruo secundria no Distrito Federal.166
133 RoivlANELLi, otaiza de oliveira. Histria da Educao no Brasil. Petrpolis: vozes, 1978. p.
141-142.
134lbid.,p.142-159.
133 BRASiL. constituioo Politica do lmperio do Brazil (de 25 de llilargo de 1824). Disponivel em;
<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui/o03/A7ao24.htm>. Acesso em: 24 dez.
2012.
166 Id. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de Fevereiro de 1891).
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui/03/A7ao91.htm>.
Acesso em: 6 dez. 2012.
71
A questo do ensino primrio ficou no mbito de competncia dos estados,

de acordo com art. 65, ng 2, num sistema de competncia residual.
A Constituio de 1934 avana no tema, prevendo no art. 34, XIV, a
competncia privativa da Unio
para [...] traar as diretrizes da educao
altt167
nacion
. O Ttulo V trouxe o Captulo ll, arts. 148-158, tratando especificamente
da educao e da cultura. Dentre tais dispositivos se destaca o art. 149, in verbis:

Art 149 - A educao direito de todos e deve ser ministrada, pela
famlia e pelos Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a
brasileiros e a estrangeiros domiciliados no Pas, de modo que
possibilite eficientes fatores da vida moral e econmica da Nao, e
desenvolva num esprito brasileiro a conscincia da solidariedade
humana.188
O ensino primrio gratuito passou a ser obrigatrio, conforme pargrafo
nico do art. 150, que tambm previu a tendncia de gratuidade dos outros nveis de
ensino, e diversas diretrizes foram traadas.
A Carta Constitucional de 1937 (Constituio Polaca) tambm trouxe seo

exclusiva para educao e cultura, tratando do direito educao nos arts. 128 a
134. O ensino primrio continuou a ser obrigatrio e gratuito, com destaque para a
solidariedade no custeio do sistema (art. 130), e da declarao de tal direito, como
sendo subjetivo, conforme art. 129, in verbis:
Art 129 - A infncia e juventude, a que faltarem os recursos
necessrios educao em instituies particulares, dever da
Nao, dos Estados e dos Municpios assegurar, pela fundao de
instituies pblicas de ensino em todos os seus graus, a
possibilidade de receber uma educao adequada as suas
faculdades, aptides e tendncias vocacionais.168

A Constituio de 1946 cuidou da educao no Ttulo Vl, Captulo ll, arts.
166 a 175.
O art. 166 manteve o direito educao como direito subjetivo e
reforou o ideal solidrio. O ensino primrio continuar a ser obrigatrio e gratuito (art.
137 BRASiL. constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de Julho de 1934).
Disponvel
em:
<https://WWW.pIanalto.gov.br/ccivil_03/Constitucao/Constitui/C3/A7ao34.htm>.
133 ioid.
158 Id. Constituio dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de Novembro de 1937). Disponvel em:
<http://WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui/C3/A7ao37.htm>. Acesso em: 6 dez.
2012.
72
168), e houve notvel espao para a liberdade cientfica (art. 173), esprito este de
toda a Constituio, notadamente liberal, em contraposio a Carta anterior.170

A Constituio de 1967 atentou-se para educao no Ttulo IV, juntamente
com a Famlia e a Cultura, em especfico nos arts. 168 a 171. Mantido o ensino
primrio obrigatrio e gratuito (art. 168, 3g, l e ll), com inspirao da solidariedade,
a constituio inovou ao prever no inciso Ill, do 3g do art. 168, o ensino gratuito
ulterior ao primrio:
[...] lll - o ensino oficial ulterior ao primrio ser, igualmente, gratuito
para quantos, demonstrando efetivo aproveitamento, provarem falta
ou insuficincia de recursos. Sempre que possvel, o Poder Pblico
substituir o regime de gratuidade pelo de concesso de bolsas de
estudo, exigido o posterior reembolso no caso de ensino de grau
superior; [...].171
Em seguida, por meio do exerccio do arbtrio dos ministros da Marinha de
Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, diante de uma situao de exceo,
cujo incio se deu com o Golpe de 31 de maro de 1964, invocando as atribuies
que lhe foram conferidas pelo art. 3g do Ato Institucional ng 16, de 14 de outubro de
1969, combinado com, art. 2g, 1g do Ato Institucional ng 5, de 13 de dezembro de

1968, aproveitando-se de uma conjectura ftica e jurdica (recesso do Congresso
Nacional e consequente autorizao do Poder Executivo para legislar sobre todas as
matrias), foram efetuadas emendas modificativas, supressivas e aditivas a

Constituio de 1967, que foram institucionalizadas na Emenda Constitucional ng 1 a
Constituio de janeiro de 1967, emenda esta que foi promulgada de 17 de outubro
de 1969, entrando em vigor no dia trinta do mesmo ms.172

A Constituio de 1967, com a redao da mencionada emenda, disps
sobre o direito a educao no Ttulo IV, que tratava tambm da famlia e da cultura.
As disposies eram semelhantes as da redao original da Constituio de 1967,
mas duas restries importantes foram criadas a do art. 176, VII e a do art. 179,
caput, in verbis:
17 BRAslL. constituio dos Estados unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946). Disponvel
em: <http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui/C3/A7ao46.htm>. Acesso em: 24
dez. 2012.
171
ld.
Constituio da
Repblica
Federativa do
Brasil
de
1967.
Disponvel
em:
<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui/C3/A7a067.htm>. Acesso em: 06 dez.

2012.
172 oLlvElRA, Jos sebastio. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. so Paulo:

73
[...] VII - a liberdade de comunicao de conhecimentos no exerccio

do magistrio, ressalvado o disposto no artigo 154. [...]
Art. 179. As cincias, as letras e as artes so livres, ressalvado o
disposto no pargrafo 8g do artigo 153 [...].173

O art. 154, por seu turno dispunha:
Art. 154. O abuso de direito individual ou poltico, com o propsito de
subverso do regime democrtico ou de corrupo, importar a
suspenso daqueles direitos de dois a dez anos, a qual ser
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representao
do Procurador Geral da Repblica, sem prejuzo da ao cvel ou
penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa [...].174

E o 8g do art. 153 tinha a seguinte redao:
[...] 8g livre a manifestao de pensamento, de convico poltica
ou
filosfica,
bem
como
a
prestao
de
informao
independentemente de censura, salvo quanto a diverses e
espetculos pblicos, respondendo cada um, nos trmos da lei, pelos
abusos que cometer. E assegurado o direito de resposta. A
publicao de livros, jornais e peridicos no depende de licena da
autoridade. No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, de
subverso a ordem ou preconceitos de religio, de raa ou de classe,
e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons
costumes.175
V-se, da simples leitura dos dispositivos parcialmente transcritos, que,
apesar de dispor da educao, proclamando-a livre, tanto no que se refere ao
contedo, como no exerccio, o regime estabelecido pelo Golpe de 1964, mantido,
mas gradualmente enfraquecido at 1985, em muito desrespeitou a liberdade,
aplicando ressalvas que serviram para a restrio da liberdade, sobretudo, no
mbito das academias, mas no restritas a elas.

E, por fim, a Constituio de 1988 (Constituio Cidad), arrola a educao
como direito social em sua redao original, o que foi mantido pelas duas emendas
constitucionais (EC) posteriores que alteraram o caputdo art. 6g (EC 28/2000 e EC

64/2010). Entre as competncias comuns da Unio, Estados e Municpios, est a
promoo da educao (art. 23, XII), sendo tambm competncia legislativa
concorrente entre Unio e Estados (art. 24, IX), ficando transferida aos Municpios a
manuteno, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e dos Estados,

178 BRASIL. Emenda Constitucional ng 1, de 17 de outubro de 1969. Disponvel em:
<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm>.
Acesso em: 17 mar. 2013.
174loid.
175loid.
74
programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental (art. 30, Vl, que com a
redao dada pela EC 56/2006, redenominou tais programas, para educao infantil
e de ensino fundamental).176
A educao, em especfico, passou a ser tratada no Ttulo VIII (Da Ordem
Social), Captulo Ill (Da Educao, Da Cultura e Do Desporto), Seo l (Da
Educao), arts. 205 a 214.177

H proeminente progresso em relao aos textos anteriores. O princpio da
solidariedade, e a educao enquanto direito subjetivo pblico, foram consagrados,
conforme redao do art. 205, in verbis:

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia,
ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.178

A sistematizao do direito educao melhorou bastante. Diversos
princpios foram arrolados (art. 206), dentre os quais se destaca o da [...] liberdade
de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o sabermg; a

universalizao do ensino passou a ser meta, e diversas normas voltadas
efetivao do direito educao foram estabelecidas.
A ttulo breve sistematizao, esse, em apertada sntese, o quadro que se
pode delinear sobre o direito educao nas Constituies Brasileiras.
Para os fins desse estudo, dois pontos merecem destaque:
I.A primeira regulamentao constitucional prevendo a educao como

direito da personalidade pode ser extrada da interpretao do art.
149 da
Constituio de 1934.180
II.A Constituio de 1988, alm de manter o direito educao como direito
da personalidade, no s pelo disposto no art. 205, mas como decorrente de todo o
sistema constitucional, inclusive do princpio da dignidade da pessoa humana (Art.
1g, III), reforou a base solidria da educao, impondo-a como dever de todos, e
173 BRASiL. constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponivel em;

<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompiladohtm>. Acesso em: 24 dez.
2012.
177lbid.
178lbid.
173lbid.
133 SiLvA, Fabio de Sousa Nunes. Analise critica quanto efetivao do direito fundamental
educao
no
Brasil
como
instrumento
de
transformao
social.
<Www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/artigo_fnunes_edu.doc>. Acesso em: 2 dez. 2012.
Disponvel
em:
75
normatizou princpio da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar (art.
206, II).
Importante registrar que independentemente da existncia de uma lei, em
sentido estrito, que preveja a educao como direito da personalidade (o mesmo
vlido para outros direitos da personalidade), tal classificao jurdica prescinde de

uma norma a declarando.
Como se pode ver nas linhas do tpico anterior a este e, como ser visto no
tpico a seguir, a considerao do direito educao como direito da personalidade

inerente prpria educao; fenmeno que se projeta muito mais no mundo
antropolgico, sociolgico e filosfico, do que no mundo jurdico, porque inerente
condio humana a educao para o desenvolvimento do Ser, em todas essas
cincias.
Por outro lado, no se pode repugnar a importncia da norma, afinal, apesar
de muito se dizer sobre o esquecimento do positivismo, a sociedade ainda - e
provavelmente ser, por muito tempo - apoiada no positivismo, como meio de
concretizar juridicamente os direitos.
E, de qualquer sorte, papel, tambm do operador do direito, estudar esse
fenmeno, que, para o caso, se projeta no direito autoral e na realidade provocada
pelo mundo digital, em tese, paralelo ao real.
Por fim, no se pode sonegar a informao, de que h quem defenda, como
Anbal Ponce181, autor argentino, de referencial Marxista, cuja obra Educao e Luta
de Classes foi publicada originalmente em 1937, mas s recebeu verso em
portugus no ano de 1963, que no campo da educao s ocorreram duas
revolues: uma na sociedade primitiva, quando ocorreu a diviso em classes da
sociedade, e outra quando a burguesia do sculo XVIII substituiu o prprio sistema

FeudaL
Essa respeitvel concepo, cujo debate no pode aqui se desdobrar,

deriva, como se pode ver, do ideal socialista do autor, mas, independentemente
disto, apresenta valiosa contribuio para compreenso do direito educao, ousa

se afirmar, que se pode estar caminhando para um terceiro momento revolucionrio,
j que, de fato, exceo dos dois momentos mencionados no item anterior, no se
v,
mesmo
na
histria
contempornea,
com
tantos
avanos,
inclusive
os
131 PoNcE, Anibal. Educao e luta de classes. Trad. Jos Severo de camargo Pereira. 5. ed. So
Paulo: Cortez Autores Associados, 1985. p. 163.
76
proporcionados pela velocidade da informao, inverso na base do Poder, e talvez

o que falta para desencadear essa nova e boa revoluo, sejam novos referenciais
para o direito autoral, como, no ltimo captulo se articular.
4.3
DIREITO EDUCAO COMO DIREITO DA PERSONALIDADE
4.3.1
Notas iniciais
A educao est intimamente ligada a transmisso do conhecimento,

caracterstica marcante da humanidade, que pode se dar, basicamente, por dois
meios: pela experincia e pela sistematizao.182

mile Durkheim, afirma que: A educao no , pois, para a sociedade,
seno o meio pelo qual ela prepara no ntimo das crianas, as condies essenciais
da prpria existncia [...]183 ,
e isso, por evidente, pode ser compreendido como
formao da personalidade, ou seja, a educao essencial - tambm - para o

constante desenvolvimento e manuteno da personalidade.
Alm disso, ensina ainda o mesmo pensador que cada tipo de povo tem um
tipo de educao que lhe prprio, e que pode servir para defini-lo, tanto quanto sua
organizao moral, poltica e religiosa. um dos elementos de sua fisionomia.184

A existncia, no Brasil, do direito a educao inequvoca, basta o leitor
reconduzir ao escrito nos ltimos pargrafos do captulo imediatamente anterior para
se observar os diversos textos legais (da Constituio e tratados internacionais, at
leis ordinrias (de todos os entes) e regulamentos administrativos) declaram esse
direito a educao.
De acordo com Jos Carlos Libneo185 a educao um fenmeno social e

universal, consistente numa atividade humana imprescindvel a existncia e ao
funcionamento de todas as sociedades. Libneo ainda apresenta dois sentidos a
educao, um amplo e outro restrito; o primeiro [...] compreende os processos
formativos que ocorrem no meio social, nos quais os indivduos esto envolvidos de
182 NAZARETH, Lissa Cristina Pimentel. Direito educao e responsabilidade civil do educador. ln:
Responsabilidade Civil em face da violao dos direitos da personalidade: uma pesquisa
multidisciplinar., REIS, Clayton. (Org.). Curitiba: Juru, 2011. p. 169.
188 DURKHEIM, Emile. Educao e sociologia: com um estudo da obra de Durkheim pelo Prof. Paul
auconnet. Trad. Loureno Filho. 6. ed. So Paulo: Melhoramentos, 1965. p. 41.
Ibid., p. 79.
1145 LlBNEo, Jos carlos. Didatica. so Paulo: cortez, 1994. p. 16.
77
modo necessrio e inevitvel pelo simples fato de existirem socialmente188, e o

segundo, compreende a educao que [...] ocorre em instituies especficas,
escolares ou no, com finalidades explcitas de instruo e ensino mediante uma
ao consciente, deliberada e planificada.187

Esses
dois
sentidos
do
direito
educao
no
podem
passar
despercebidos, porque existe certo consenso popular que restringe a educao aos
bancos escolares, quase que reduzindo tal direito apenas a sua manifestao
didtica, que assaz importante, mas que corresponde apenas a uma parcela desse
direito.
Gerson Marinho Falco, na obra Psicologia da Aprendizagem, destinada
para rea da educao, ao tratar da aprendizagem, um dos fenmenos da

educao, ensina que: A pessoa, na verdade, um todo cognitivo-afetivo-motor, e a
modificao de um dos aspectos, afeta os demais. Da dizer, muitas vezes que a
aprendizagem gleba/1188, sendo que desses aspectos (cognitivo, afetivo e motor),
surgem produtos com a mesma denominao.189

Otaza de Oliveira Romanelli18O explica ainda duas dimenses do processo
educativo, uma dimenso que o gesto criador que resulta do fato de o homem
estar no mundo, o qual no se distingue do gesto criador da cultura; outra dimenso
que o gesto comunicador que o homem executa, por meio da transmisso a outra
pessoa dos resultados de sua experincia, numa manifestao de solidariedade e
continuidade.
Nesse rumo, conclui Otaza Romanelli que:

[...] na medida em que se transforma pelo desafio que aceita e que
lhe vem do meio para o qual volta sua ao, o homem se educa. E,
na medida em que comunica os resultados de sua experincia, ele
ajudagps outros homens a se educarem, tornando-se solidrio com
eles.
O lastro desse direito, como no poderia deixar de ser, tal qual a maioria dos
direitos
da
personalidade
(sobretudo
aqueles
que
so
tambm
direitos
fundamentais) a mega norma da dignidade da pessoa humana (sobre a qual j
22 LlBANEo, Jos carlos. Didtica. sao Paulo: cortez, 1994. p. 16.
127 LlBAN_Eo, Jos carlos, loc. cit.
FALcAo, Gerson Marinno. Psicologia da aprendizagem. sao Paulo: Atica, 1984. p. 109.
loid. p. 110.
122 RoMANELLl, otaiza de oliveira. Histria da Educao no Brasil. Petrpolis; vozes, 1978. p. 23.
121 RoMANELLl, otaiza de oliveira, loc. cit.
78
foram tecidos comentrios em momento anterior), porque sem tal direito a pessoa
humana tem potencial de ser reduzida a condio de objeto.192193

A previso legal, todavia, no garante a efetividade desse direito, basta, para
isso, retomar o conceito de educao, cujo objetivo estabelec-la como um ideal
[...] constituinte da prpria essncia do ser humano, e que se realiza quando todas
as condies mnimas necessrias se materializam, e se colocam disposio do
homem.194
V-se na Grcia, tal qual j exposto, a presena da educao como meio de
construo do prprio homem para a vida, e um pouco mais a frente em Roma a
virtude por meio do conhecimento, o cristianismo, posteriormente, cujos chefes
conheciam que o Poder vem do Conhecer, dele tiraram proveito.
Ajustadas so as lies de lvan Dias da Motta e Cssio Marcelo Mochi195

que ensinam que o mundo clssico grego j tinha determinado a educao como
uma construo do homem e de sua histria, sendo ela instrumento eficiente e

singular para a transformao dos homens em cidados, com a virtude e preparao
necessrias a vida em sociedade, que conflituosa.
Advertem tais autores19 que as preocupaes da educao eram objeto de

discusso entre inmeros literatos como Homero, Hesodo, Sfocles, bem como
entre Plato e Aristteles, para quem o homem, zoonpolitikon, alm da necessidade
de viver em sociedade, tambm tem o desejo e a necessidade de conhecer.
Contudo, por vrios motivos, tal conhecimento no foi transferido para o mundo
jurdico da cultura grega. No mundo romano, Ccero na obra Dos Deveres, adverte
que
homem
pblico
virtuoso
precisa
estar
em
contato
tambm
com
conhecimento, de modo a obter, a partir do contato com os clssicos, uma formao
universalista.197
192
193 MORAES, Maria Celina Bodin. Danos pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 85.
NAZARETH, Lissa Cristina Pimentel. Direito educao e responsabilidade civil do educador. In:
Responsabilidade Civil em face da violao dos direitos da personalidade: uma pesquisa
multidisciplinar. REIS, Clayton. (Org.). Curitiba: Juru, 2011. p. 172.
194 MOTTA, Ivan Dias da. MOCHI, Cssio Marcelo. Os direitos da personalidade e o direito
educao na sociedade da informao. In: Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, So
Paulo, 2009. p. 8257.
133 ibid., p. 6264-6265.

133 ivloTTA, lvan Dias da. iviocHl, cassio ivlaroeio, loo. oit.
137 ivloTTA, lvan Dias da. iviocHl, cassio ivlaroeio, loo. oit.
79
Na medievalidade, tendo o cristianismo como centro de todas
as relaes polticas, econmicas, militares e sociais, a
educao ficara restrita a uma pequena elite pertencente ao
clero, e com menor extensividade nobreza. O cristianismo j
tinha se apercebido muito cedo de que 'conhecer ter poder,
premissa essa que a modernidade e ps-modernidade saber
muito bem como tirar proveito, conduzindo o 'conhecimento
conforme os interesses que agora tem como prevalncia, um

Estado Moderno e regulador da grande maioria das atividades
da vida do homem. Embora a contribuio jurdica da
medievalidade seja incontestvel,
nem o direito
personalidade, e to pouco o direito educalo assumiram as
preocupaes necessrias no mundo jurdico. Epocas distintas,
preocupaes diversas, contextos mpares.198
E a Era dos Direitos, inaugurada pela Modernidade, o projeto Francs da
Revoluo (1789) trouxe consigo um movimento de declarao de direitos,

influenciadas pela forma positivista e de natureza claramente burguesa, tais normas
se apresentaram - em grande parte - como programas, protocolo de intenes,
objetivos a serem alcanados, e no direitos efetivos propriamente ditos.

A crtica aqui, entretanto, deve ser branda, sob pena de se desabar no
imediatismo, comum, a muitos do Direito; no se deve esquecer que foi a custo de
muito sangue, e de correntes filosficas e sociolgicas histricas que as declaraes

puderam ser escritas, no se pode esquecer que o fenmeno da humanidade
respeita a universal lei do tempo, prpria da natureza desta espcie.
Isso, porm, no confere (deveria conferir) ao pesquisador comodidade.
Apesar da lenta evoluo no incio da modernidade, que, repita-se, colocou a
realizao do homem do centro de ateno, as diversas declaraes no impediram

a ocorrncia das duas grandes guerras. Devem-se ser procuradas respostas das
quais alguma efetividade possa se extrair.
Dai porque, esse estudo adota a corrente literria que nega o incio da ps
modernidade, porque a modernidade ainda um projeto inacabado, as estruturas
implantadas na modernidade ainda no foram rompidas.
A liberdade necessria para o rompimento estrutural e o avano para uma
prxima etapa depende da educao transformadora, que possibilita ao ser humano
188 MOTTA, Ivan Dias da. MOCHI, Cssio Marcelo. Os direitos da personalidade e o direito
educao na sociedade da informao. In: Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, So
Paulo, 2009. p. 8265.
80
resgat-lo ontologicamente, talvez no permanecer na liquidez a que se refere
Zygmunt Bauman.199
H, entretanto, um conflito pouco visualizado, que no , exatamente, o foco
desta pesquisa, mas cuja importncia reflexa, demanda a evidenciao, ser vista
logo mais.
4.3.2
Conflito: direito social e direito da personalidade
Como visto, a Constituio Federal de 1988 apresenta expressamente o

direito a educao como direito social fundamental, nesse sentido Fbio de Sousa
Nunes da Silva, afirma, que [...] a efetiva incluso educacional ser aquela que
alm de permitir que todos tenham acesso ao ensino, permita ao indivduo o pleno
desenvolvimento de suas potencialidades [...].200

Sobre a disposio constitucional do direito a educao como direito
fundamental, Zlia Luiza Pierdon assevera que h forte relao ente os objetivos
constitucionais da educao e sua relao com os fundamentos do Estado
brasileiro, e nesse rumo, defende que, constitucionalmente a educao presta: a) ao
pleno desenvolvimento da pessoa; b) ao preparo da pessoa para o exerccio da
cidadania; e, c) a qualificao da pessoa para o trabalho.201

Grandes literatas, como Carlos Bittar202 e Limongi Frana28, afirmam que o
direito a educao um direito da personalidade, munido de elementos que assim o
caracterizam, como absoluto, oponibilidade erga omnes, etc.
Ana Manuela Reis Rampazzo, afirma:
\
O direito a educao encontra-se disciplinado tanto na esfera

pblica, como na privada, considerado como direito fundamental e da
12 cf. BAuMAN, zygmunt. Modernidade Lquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro; Jorge zanar
Editor, 2001.
2 slLvA, Fabio de sousa Nunes. Analise crtica quanto efetivao do direito fundamental
educao
no
Brasil
como
instrumento
de
transformao
social.
Disponvel
em:
<Www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/artigo_fnunes_edu.doc>. Acesso em: 2 dez. 2012.
201 PIERDON, Zlia Luiza. Objetivos Constitucionais da Educao e sua Relao com os
Fundamentos do Estado Brasileiro. ln: Direito Educacional em Debate. v. 1. Dmares Ferreira
(Coord). So Paulo: Cobra, 2004. p. 122-128.
02 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Direito e ensino jurdico: legislao educacional. So Paulo:
Atlas, 2001.
2 FRANA, Rubens Limongi. instituies de direito civil. 5. ed. so Paulo: saraiva, 1999.
81
personalidade vez que indispensvel pessoa e a sua formao
pelo simples fato dela existir e pertencer ao gnero humano.24

Ademais, parece inarredvel que a educao vincula-se tambm a prpria
realizao do ser, estando albergada pelo mnimo existencial.
E nesse rumo indissocivel a classificao da educao como direito da

personalidade, pois permite ao indivduo tornar-se senhor de seu prprio destino,
resistir, com melhores armas, a manipulao, que, alis, decorre, do prprio domnio
da educao.
H autores, como a j citada Ana Manuella Reis Rampazzo, que classificam o
direito a educao como direito da personalidade, e afirmam ser ele responsvel
pela construo da cidadania285, posio literria a qual se filia, e como afirma a

prpria autora, com base nas lies de Thomas Humphrey Marshall.208
Do ponto de vista quase que emprico, fato, que a educao, mormente no
Brasil, pas ainda em desenvolvimento, alm de ser meio de se alcanar o poder,
verdadeiro instrumento de liberdade e ascenso social.
Diante do exposto, perfeitamente possvel considerar a educao como um
direito da personalidade, fundamental e social. Tal classificao no de menor

importncia. A alocao desse direito nessas trs categorias, embora a princpio no
apresente incongruncia, deve ser bem esclarecida.
que a considerao em tais trs grandes categorias de direitos traz consigo
uma srie de implicaes relevantes; como direito da personalidade apresenta - de
acordo com a literatura clssica - aqueles atributos defendidos por Carlos Bittar287, e
extremamente privado; como direito fundamental, exige absteno e ao estatal,
a primeira num sentido de liberdade e escolha e de manifestao, e a segunda num
carter prestacional; e como direito social, projeta-se para o coletivo, fazendo
prevalecer sobre o interesse individual, o interesse pblico.

Sobretudo entre a primeira e terceira classificaes (direito da personalidade
e direito social), h importante ponto de tenso, que , justamente, um dos objetos

desse estudo, que aliado a nova leitura do direito autoral faz prevalecer o direito a
Maring, 2010. p. 24.
222 lbid., p. 24-33.

222 MARsAHALL, Tnomas Humphrey. cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro, zanar,
1967.
227 ci. BlTTAR, carlos Alberto. Direito de autor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
82
educao e, em ltima anlise os direitos da personalidade, como ser articulado,

OpOI'tUnamente.
83
DO DIREITO AUTORAL
5.1
LOCUS
O direito autoral pode ser compreendido como uma espcie do gnero

propriedade intelectual, que protege tudo aquilo que puder ser considerado como
arte ou tcnica.208 Dentro desse gnero, tambm est compreendida a propriedade

industrial, a qual no ser aqui estudada.
Manuella Santos assim clarifica:
Depreende-se, pois, que a propriedade intelectual cuida das criaes
do ser humano em todas as suas formas e compreende dois ramos:
o direito industrial e o direito autoral.
O direito industrial cuida dos bens industriais, ou seja, marcas,
patentes e modelos de utilidade, e o objeto de estudo do direito
comercial ou empresarial. [...]
O direito autoral abrange os direitos de autor, os direitos conexos e
os progrzaognas de computador (software), sendo estudado pelo direito
civil [...].
O objeto dos direitos autorais a obra do esprito, isto , o vnculo existente

entre a obra e o autor, que, nessa perspectiva extrapatrimonial, e surge com o ato
criacional, no dependendo, pois de registro, que se for efetuado tem como efeito
principal apenas uma declarao de algo que j existem, como, alis, prev o art.
18 da Lei ng 9.610/1998.
Advm transcrever os comentrios de Jaury Nepomuceno de Oliveira e Joo
Willington:
Reafirma-se, explicitamente, o princpio geral vigente na Conveno
de Berna. Basta ao autor a mera publicao justapondo seu nome ao
ttulo para ser identificada a autoria. E explicitamente recomendada
pela conveno de Berna a iseno das formalidades na constituio
do direito de autor. 211
333 coELHo, Fabio Uinoa. curso de direito civil. v. 4. So Paulo; Saraiva, 2008. p. 258.
288 SANTOS, Manuella. Direito autoral na era digital: impactos, controvrsias e possveis solues.
31 ivioRATo, Antonio carlos. Direito do autor em obra coletiva. So Paulo: Saraiva, 2oo7. p. 45.
311 oLivEiRA, Jaury Nepomuceno de; WiLLiNcToN, Joao. Anotaes Lei do Direito Autoral: Lei
ng 9.610/98. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 49-50.
84
Assim, o direito autoral, cuja tutela da obra do esprito independe de prvia
verificao e registro do estado, deve ser entendido como espcie do gnero

propriedade intelectual.
5.2
BREvE HlsTRlco
O nascimento do direito autoral passa por diversas fases. A seguir sero

sintetizadas cada uma delas.
5.2.1
Na pr-histria
No perodo compreendido entre o aparecimento do homem na terra e o

advento da escrita, a cuneiforme aproximadamente em 3.000 a.C. na Mesopotmia,
por evidente, no se falava em direito autoral, todavia se evidenciava a atividade

criativa do ser humano, com a produo de diversas obras de arte com inestimvel
valor cultural.
Essa magnfica produo artstica e at mesmo o incio do uso dos recursos

naturais, com a modificao do meio ambiente, sobretudo no perodo Neoltico e na
Idade dos Metais, mais a frente na histria da humanidade, com o surgimento (ou
para alguns, aperfeioamento) do conceito de propriedade, conduziro ao que ser
chamada propriedade intelectual.
5.2.2
Idade Antiga
A Idade Antiga tem incio no fim da Idade dos Metais, com o aparecimento
da grafia, e se estende at a queda do Imprio Romano do Ocidente, no Sculo Vl,
em razo de sua invaso pelos Brbaros.
Nessa idade a sociedade humana sofreu evoluo em passos largos, vrias
foram as invenes, at hoje mencionadas e estudadas, que manifestavam o
esprito criador do ser humano. Com efeito, Manuella Santos escreve:

Em 3000 a.C. os escritos cuneiformes dos sumrios deram incio ao
registro da Histria no Oriente Mdio; em 1750 a.C. Hamurbi
unificou a regio mesopotmica, estabeleceu o Imprio Babilnico e
criou o Cdigo de Hamurbi; em 338 a.C. Filipe ll da Macednia
derrotou os gregos e anexou a Grcia ao Imprio Macednico; seu
85
filho Alexandre, o Grande, por volta de 330 a.C. conquistou povos em

vrias regies, dando incio ao maior imprio j visto pela
humanidade.212
Em Roma, em razo da actio injuriarum se pode vislumbrar, no um direito
autoral, como mais a frente ser definido, mas, ao menos um direito moral, que a par
de boa sistematizao era admitido para tutela dos interesses da personalidade215, e
a presena da dike kakegorias na Grcia214, instituto semelhante a actio injuriarum.

Alis, o direito de ao evoluiu da actio romana, que o compreendia como
extenso do prprio direito, ao direito de agir como direito abstrato, sendo que nesse
percurso as teorias de Windscheid e Muther possibilitaram a Degenkolb, Plsz,
Wach e Chiovenda215, a abstrao do direito de ao do direito material.
5.2.3
Idade Mdia
A Idade Mdia se inicia em 476 d.C., com a queda do Imprio Romano do

Ocidente, e termina com a tomada de Constantinopla em 1453, pelos turcos
otomanos.
Sobre referido perodo, interessantes so as consideraes de Manuella
Santos:
Durante o Renascimento, a Idade Mdia foi considerada o tempo do
primitivismo, do atraso e do empobrecimento da cultura europeia, a
ponto de os ingleses terem lhe dado a expresso que se tornou
famosa para designar o perodo: Dark ages ou Idade das Trevas. A
pergunta que se faz : aceitvel a ideia de que durante todo esse
perodo o mundo ficou coberto por um manto de trevas culturais? Os
historiadores vm entendendo que no, e isso se deve
principalmente ao fato de que a Idade Mdia uma periodizao que
est circunscrita ao continente europeu e no a toda humanidade. 218

At mesmo no direito, o domnio do cristianismo na Idade Medieval, trouxe
importantes obras, desqualificando parcialmente a designao inglesa de Idade das
Trevas, isso porque o embrio dos direitos da personalidade, mais prximo da
212 BlTTAR, carlos Alberto. Direito de autor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 12.
214 DlNlz, Maria Helena. curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1, 24. ed.
215 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 1: teoria geral do processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 175-180.
218 SANTOS, Manuella, op. cit., p. 21.
86
concepo atual, como visto no primeiro captulo deste estudo, apesar de algumas
divergncias, foi lanado com o Cristianismo, do qual pode se afirmar que derivou o
jusnaturalismo, cuja base foi a literatura de Santo Agostinho, e mais tarde a de So

Toms de Aquino: o homem criado a imagem e semelhana de Deus, sua
dignidade qualidade diferenciada do mundo humano dada por Deus217, logo ele
portador de direitos naturais que lhe so inatos a tal qualidade, entre eles os da
personalidade.
lnexoravelmente,
apesar dos atrasos em
muitas reas,
h relevante
contribuio dessa poca para a criao da doutrina dos direitos da personalidade,

que, posteriormente, aperfeioada, serviu como alicerce para o afloramento do
direito autoral.
5.2.4
Idade Moderna
Da tomada de Constantinopla, capital do Imprio Romano do Oriente, pelos

turcos-otomanos at a queda da Bastilha em 1789, o continente europeu inaugurou
novos tempos, que se estenderam por boa parte do mundo. Novos mundos foram
descobertos, desbravados, e at mesmo se tornaram independentes, revolues no

campo das ideias e das artes e, principalmente, do trabalho se operaram. Os dois
movimentos centrais; renascimento e iluminismo so as provas mais que evidentes
dessas mudanas.
Um ano aps a tomada de Constantinopla, isto , em 1454, a impresso

com tipos mveis de metal foi criada por J. G. zum Gutenberg, possibilitando o que
at ento era feito exclusivamente por copistas em escala infinitamente menor: a
reproduo de uma mensagem; a partir de Gutenberg, de acordo com as lies de
Silvana Gontijo, tornou-se possvel a difuso ilimitada e fiel da mesma ideia,
mensagem.218
Noel
Osborne
destaca
duas
grandes
mudanas
que
subsidiaram
desenvolvimento do direito autoral, a inveno da prensa e a reforma, nesse sentido

justifica transcrever:
317 cf. zENNl, Alessandro Severiano valier. A crise do direito na ps-modernidade. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2006. p. 16-17.
313 coNTlJo, Silvana. o livro de ouro da comunicao. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004. p. 167-166.
87
This Guild Was incorporated as the Company of Stationers of London

by the royal Charter - granted by Philip of Spain and Mary Tudor - of
4 May 1557. The significance of a charter at that time can be
appreciated When We recognize that, in the intervening century and a
half since the formation of the Guild, tWo seismic shocks had marked
the beginning of our modern World: first, the introduction of printing
into England in 1476 made it possible to produce books for a mass,
lay audience. Secondly, the Reformation brought in neW Ways of
thinking.219 22
claro que demorou algum tempo entre a inveno de Gutenberg e a
produo em srie de obras se iniciar, isso pela prpria necessidade de se modificar
a forma com que as coisas eram vistas, sendo que existiu por parte de alguns
resistncia (temporria) adoo da reproduo tipogrfica, alm dos custos iniciais

serem elevados e dependerem da melhoria do preo dos insumos.
As clssicas lies de Carlos Alberto Bittar so claras, pois demonstram que

os antigos problemas envolvendo direitos autorais surgiram de sobremaneira nessa
poca, sendo tambm nesse perodo histrico que o primeiro diploma reconhecendo
um direito de autor foi outorgado:
Com a descoberta da imprensa, nasceram privilgios concebidos aos
editores, pelos monarcas, para explorao econmica da obra, por
determinado tempo. Consistiam em monoplios de utilizao
econmica da obra, conferidos por 10 anos.
A insuficincia do sistema e a necessidade de assegurar-se
remunerao aos autores fizeram com que aparecesse o primeiro
texto em que se reconhecia um direito, em 10.4.1710, por ato da
Rainha221Ana, da Inglaterra (Copyright Act) para incremento da
cultura.
E continua o autor, explicando que norma na Constituio dos EUA, de
1783, precedida de regras estaduais, tambm hastearam o direito autoral.
Essa concepo externada nas mencionadas leis de Copyright, no entanto,
no veio para tutelar os direitos autorais, mas, em verdade, tutelar interesses

econmicos dos editores (impressores), e, de certa forma, dos distribuidores, novos
218 OSBORNE, Noel. The Stationers' Company and Copyright: a brief introduction. Disponvel
em: <http://copyright-debate.co.uk/?p=184>. Acesso em: 16 dez. 2012.
22 Em traduo livre: Este Grmio foi incorporado como Companhia de Papelarias de Londres pela
Carta Rgia - concedida por Filipe de Espanha e Maria Tudor - de 4 de Maio de 1557. A importncia
de uma carta nesse momento pode ser apreciada quando reconhecemos que, em meio sculo de
formao do Grmio, dois abalos ssmicos marcaram o incio de nosso mundo moderno: primeiro, a
introduo da possibilidade, na Inglaterra, em 1476, de imprimir, tornou possvel a produo de livros
ara uma massa, um pblico leigo. Em segundo lugar, a Reformatrouxe novas formas de pensar.
88
integrantes da cadeia do livro, que, de acordo com Manuella Santos222 foi aliado ao
lucro por parte dessas pessoas (impressor e livreiro), a grande mudana.
Sobre isso, expe Noel Osbone:

The first Copyright Act of 1709 gave the Stationers the maximum of
theoretical authority and the minimum of practical power.
Nonetheless, Copyright is the unique strand of ovenivhelming
importance Within the Stationers, Company. When the Copyright Act
of 1911 came into force on 1 July 1912 it brought to an end the

practice of record-keeping Which the Stationers of the 16th century
invented for their mutual protection, Which Parliament adopted and
modified through a series of Acts over tWo centuries, and Which in
modern times has given the Company a unique piece of international
fame: the invention of copyright.228 224

O excerto acima transcrito demonstra que a tutela do direito autoral em
verdade surgiu como tutela do editor, atribuindo pouca ou nenhum valor ao autor, e
como e pode interpretar da leitura, s veio a receber, ao menos na Inglaterra,
alguma proteo aps 1912, j na idade contempornea.
5.2.5
Idade Contempornea
5.2.5.1 O surgimento no contexto mundial
A partir da queda da Bastilha at os dias presentes, a Idade Contempornea

, sem dvida, o perodo em que as transformaes tm ocorrido com maior
velocidade, e sobre as quais no possvel formular consideraes isentas de
paixo, j que, nela todos esto inseridos.
Nesse perodo o mundo enfrentou duas grandes guerras (1914 e 1945), uma
guerra fria, genocdios, a inaugurao de uma nova ordem econmica mundial, cujo
estgio atual liberal capitalista, e um sem nmero de transformaes se operaram

e continuam a ocorrer no campo de todas as cincias.
228 OSBORNE, Noel. The Stationers' Company and Copyright: a brief introduction. Disponvel em:
<http://copyright-debate.co.uk/'?p=184>. Acesso em: 16 dez. 2012.
224 Em traduo livre: A primeira Lei de Direitos Autorais de 1709 deu aos Stationers o mximo de
autoridade terica e o mnimo de poder prtico. No obstante, Copyright o nico elemento de
extrema importncia dentro da Stationer's. Quando a Lei de Direitos Autorais de 1911 entrou em vigor
em 1g de Julho 1912, ps fim prtica de manuteno de registros que os Stationers do sculo 16
inventaram para sua proteo mtua, que o Parlamento aprovou e modificou atravs de uma srie de
atos por mais de dois sculos, e que em tempos modernos, tem dado aos Stationers uma pea nica
de fama internacional: a inveno de direitos de autor.
89
Sobre a Idade Contempornea, mormente quanto a primeira fase da

revoluo industrial, destaque se d as suas rpidas e profundas transformaes
tecnolgicas, entre elas, a inveno da mquina a vapor, por Thomas Newcomen
(aperfeioada por James Watt), que, posteriormente, serviu a impresso de jornais,
revistas e livros, desenvolvendo as comunicaes e promovendo a difuso cultural,
que, consequentemente, conduziu ao surgimento de novas tcnicas e invenes.225
Nas fases subsequentes da revoluo industrial e no atual momento da ps
modernidade muitos outros avanos ocorreram, e, no que se refere ao direito autoral
no diferente, novos meios da difuso das criaes do esprito humano surgiram e

se expandiram, no mais se limitando ao meio estritamente fsico, isto , o papel:
radiodifuso, televiso, internet, fotografia digital, etc, so exemplos facilmente
captveis.
No campo do direito, aliada ao desenvolvimento de teorias sobre todo o
sistema, como o positivismo de Hans Kelsen, leis esparsas surgem no direito
autoral, a ttulo de exemplo citam-se: a) a edio do Federal Copyright Act nos

Estados Unidos em 31.05.1790; b) as leis francesas de 1791 e 1793; c) em 1794 o
Cdigo de Direito Territorial Prussiano; e, d) em 1886 a famosa conveno de Berna

na Sua.
5.2.5.2 O direito autoral no Brasil
No caso especfico do Brasil, de acordo com a classificao adotada por
Antnio Chaves228, a histria do direito autoral pode ser divida em trs fases: a) De
1827 a 1916: primeiro diploma legal a fazer referncia ao direito de autor no Brasil;
b) De 1916 a 1973: publicao do Cdigo Civil de 1916; c) De 1973 em diante:

publicao da revogada lei de Direitos autorais em 1973.
Todavia, Manoella Santos227 divide o estudo do direito autoral em cinco

etapas:
Primeiros diplomas legais at a Constituio Federal de 1891: i) Com a lei
que criou os cursos de direito no Brasil em 11.8.1827 adveio a primeira previso de
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 38-39.
222 cHAvEs, Antnio apud sANTos, Manuella. Direito autoral na era digital: impactos,
controvrsias e possveis solues. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 43-44.
227 SANTOS, Manuella, op. cit., p. 44-71.
90
proteo dos direitos autorais, j que o art. 7g do referido diploma legal previa o
privilgio exclusivo da obra por 10 anos aos lentes que escrevessem compndios
aprovados pelo Governo; ii) O Cdigo Criminal do Imprio em 1830 no art. 261228,
previu crime de priso para quem praticasse as condutas l descritas violadoras do
aspecto moral do autor, e nos arts. 342 a 345 se regulou o respeito propriedade
literria e cientfica;
Tratamento constitucional: i) a Constituio de 1824 no fazia meno ao
direito de autor, apenas a parte do direito de propriedade industrial, referente aos
seus inventores; ii) a Constituio da Repblica de 1891, conferiu tratamento
especfico no art. 72, 26229, conferindo proteo formal aos autores no que se
refere a reproduo das obras literrias e artsticas; iii) a Constituio de 1934, no ng
20 do art. 113230, que acrescentou a normatizao anterior a proteo tambm as

obras cientficas; iv) a Constituio de 1937 no disps sobre direitos autorais; v) a
Constituio de 1946 disps no art. 141, 19231 praticamente reproduziu o texto da

constituio de 1934 suprimido pela Constituio do Estado Novo; vi) a Constituio
228 Art. 261. Imprimir, gravar, Iithographar, ou introduzir quaesquer escriptos, ou estampas, que
tiverem sido feitos, compostos, ou traduzidos por cidados brasileiros, emquanto estes viverem, e dez
annos depois da sua morte, se deixarem herdeiros.
Penas - de perda de todos os exemplares para o autor, ou traductor, ou seus herdeiros; ou na falta
delles, do seu valor, e outro tanto, e de multa igual ao tresdobro do valor dos exemplares.
Se os escriptos, ou estampas pertencerem a Corporaes, a prohibio de imprimir, gravar,
Iithographar, ou introduzir, durar smente por espao de dez annos. (BRASIL. Lei de 16 de
dezembro de 1830. Disponvel em:

1830.htm>. Acesso em: 18 ago. 2012).
<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12
222 Art. 72. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
[...] 26 - Aos autores de obras literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-las,
pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. Os herdeiros dos autores gozaro desse
direito pelo tempo que a lei determinar [...]. (BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados
Unidos
do
Brasil
(de
24
de
Fevereiro
de
1891).
Disponvel
em:
<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%03/A7ao91.htm>. Acesso em: 18 ago.
2012).
23 Art. 113. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos

termos seguintes: [...] 20) Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas assegurado o
direito exclusivo de produzi-las. Esse direito transmitir-se- aos seus herdeiros pelo tempo que a lei
determinar [...]. (BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de
Julho
de
1934).
Disponvel
em:
<https://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constitucao/Constitui/03/A7a034.htm>. Acesso em: 18 ago.
2012).
231 Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade,
nos termos seguintes: [...] 19 - Aos autores de obras literrias artsticas ou cientficas pertence o
direito exclusivo de reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a
lei fixar. (BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de Novembro de 1937).
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui/03/A7a037.htm>.
Acesso em: 18 ago. 2012).
91
de 1967 com a redao dada pela Emenda Constitucional ng 1 de 1969, tratou dos
direitos autorais no art. 153, 25232 , substituindo o termo reproduzir por utilizar, mais
abrangente, e, em tese, mais protetivo; vii) a Constituio de 1988, no art. 5g, incisos
XXVII e XXVIII288, com redao muito mais compreensiva passou a prever o direito
exclusivo de utilizao, publicao e reproduo aos autores, alm de outras da
proteo especfica da imagem e voz em obras coletivas e o direito de fiscalizao
do aproveitamento econmico.
Legislao infraconstitucional: i) apesar da proteo conferida pela Lei de 11
de agosto de 1827, o primeiro diploma especfico sobre direito autoral foi a Lei ng
496 de 1g de agosto de 1898234 que tutelou as obras de autores nacionais ou

residentes no pas; ii) Lei ng 2.577 de 17 de janeiro de 1912235 ,que ampliou o mbito
de proteo para incluir expressamente as obras editadas em pases estrangeiros;
iii) Cdigo Civil de 1916 (Lei ng 3.071, de 1g de janeiro de 1916), que revogou a Lei
ng 496/1828 e regulamentou os direitos autorais nos arts. 649 a 673; iv) Lei ng 5.988
de 14 de dezembro de 1973, que derrogou completamente os arts. 649 a 673 do
282 Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos trmos
seguintes: [...] 25. Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas pertence o direito exclusivo
de utiliz-las. Esse direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixar [...]. (BRASIL.
Emenda
Constitucional
ng
1,
de
17
de
outubro
de
1969.
Disponvel
em:
<http://WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/constitucao/emendas/emc_anterior1988/emcO1-69.htm>.
Acesso em: 19 ago. 2012).

288 Art. 5g. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXVII - aos autores pertence o
direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes
individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de
que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e
associativas; [...]. (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em: <http://WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompiladohtm>. Acesso em: 19

ago. 2012).
284 Art. 1g. Os direitos de autor de qualquer obra litteraria, scientifica ou artistica consistem na
faculdade, que s elle tem, de reproduzir ou autorizar a reproduco do seu trabalho pela publicao,
traduco, representao, execuo ou de qualquer outro modo. A lei garante estes direitos aos
nacionaes e aos estrangeiros residentes no Brazil, nos termos do art. 72 da Constituio, si os
autores preencherem as condies do art. 13. (BRASIL. Lei ng 496 de 1g de agosto de 1898.
Disponvel em: <http://WWW2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1824-1899/lei-496-1-agosto-1898-540039

ublicacaooriginal-39820-pl.html>. Acesso em: 19 ago. 2012)
85 Art. 1g. Todas as disposies da lei n. 496, de 1 de agosto de 1898, salvo as do seu art. 13, so
igualmente applicaveis s obras scientificas, litterarias e artsticas, editadas em paizes estrangeiros,

qualquer que seja a nacionalidade de seus autores, desde que elles pertenam a naes que tenham
adherido s convenes internacionaes sobre a materia, ou tenham assignado tratados com o Brazil,
assegurando a reciprocidade do tratamento s obras brazileiras. (BRASIL. Lei ng 2.577 de 17 de
janeiro
de
1912.
Disponvel
<http://WWW6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoesaction?id=53811>. Acesso
2012).
em:
19
em:
ago.
92
Cdigo Civil de 1916 e passou a regulamentar por inteiro os direitos autorais, com
muita semelhana normativa a Conveno de Berna; v) Decreto ng 75.699 de 6 de
maio de 1975 que ratificou a Conveno de Berna no Brasil, e o Decreto ng 76.905
de 24 de Dezembro do mesmo ano que ratificou a reviso de Paris da Conveno
Universal sobre Direitos de Autor ocorrida em 1971; vi) Lei 9.610 de 19 de fevereiro
de 1998 (atual lei de direitos autorais) cuja ementa : altera, atualiza e consolida a
legislao sobre direitos autorais e d outras providncias288 , conferindo ampla

proteo aos direitos autorais, em sintonia com as Convenes de Berna e de
Roma, com notria abrangncia as novas formas de manifestao dos direitos
autorais, inclusive o meio digital (Art. 79237); vii) Lei ng 10.695 de 19 de Julno de 2008
que alterou a redao do caput do art. 184, do Cdigo Penal, bem como dos 1g a
3g e incluiu o 4g288, no mesmo dispositivo, com o fim de tipificar tambm a violao

por via digital; e, viii) Lei ng 10.753 de 31 de outubro de 2003, que institui a Poltica
Nacional do Livro.
Tratados internacionais: i) Decreto ng 9.190 de 1911 que promulgou a
conveno concluda no Rio de Janeiro em 23 de agosto de 1906; ii) Decreto ng

11.588/1915 que promulgou as convenes assinadas pelos delegados na IV
BRAslL.
Lei
n9
9.610,
de
19
de
fevereiro
de
1998.
Disponvel
em:
<http://WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 26 dez. 2012.
287 Art. 1g. Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de
autor e os que lhes so conexos. [...] Art. 7g So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou
que se invente no futuro, tais como: [...] (BRASIL. Lei ng 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
Disponvel em: <http://WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 26 dez. 2012).
288 Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a1
(um) ano, ou multa. 1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou
fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor,
conforme o caso, ou de quem os represente: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2o Na mesma pena do 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende,
expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra
intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete
ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os
represente. 3o Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante cabo, fibra tica,
satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou
produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a
demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do
autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena
- recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 4o O disposto nos 1o, 2o e 3o no se aplica
quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em
conformidade com o previsto na Lei ng 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra
intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto
ou
indireto.
(BRASIL.
Lei
ng
10.695,
de
1g
de
julho
de
2003.
Disponvel
<http://WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.695.htm>. Acesso em: 24 dez. 2012).
em:
93
Conferncia Internacional Americana ocorrida em Buenos Aires nos meses de julho
e agosto de 1910; iii) Decreto ng 23.270/1933 que promulgou a Conveno de Berna

com a reviso de Roma de 2 de Julho de 1928; iv) Decreto ng 26.675/1949 que
promulgou a Conveno Interamericana sobre direitos do autor em obras literrias,
cientficas e artsticas, firmada em Washington em 22 de junho de 1946; v) Decreto
ng 34.954/1954 que publicou a Conveno de Berna, com a reviso de Bruxelas de

26 de Junho de 1948; vi) Decreto ng 57.125/1965, que promulgou a Conveno
Internacional para Proteo dos Artistas Intrpretes ou Executantes, aos Produtores
de Fonogramas e aos Organismos de Radiodifuso; vii) Decreto ng 75.541/1975 que

promulgou a Conveno que instituiu a Organizao Mundial da Propriedade
Intelectual; viii) Decreto ng 75.699, promulgou a Conveno de Berna, revista em
Paris em 1971; ix) Decreto ng 75.906/1975, que promulgou a Conveno sobre
Produo de Protetores de Fonogramas com a sua reproduo no autorizada; e, x)
Decreto ng 1.355/1994, que promulgou a ata final que incorpora os resultados da
Rodada Uruguai de negociaes do GATT (General Agreement on Tariffs and
Trade22g).
Projetos de lei em tramitao: a consulta ao saite da Cmara dos
Deputados240 retornou quase 300 projetos de lei sobre direito autoral, e a consulta
ao saite do Senado241 apresentou 30 projetos, alguns, inclusive tratando sobre o
tema direitos autorais na internet.
Do histrico apresentado j se pode extrair duas concluses intermedirias:

a primeira de que, de uma forma geral, todas as fases da histria da humanidade
contriburam para formao do direito autoral, sendo, contudo, nas Idades Moderna
e Contempornea que se concentram as maiores inovaes nesse campo, no
obstante, pelo que ser adotado a seguir, enquanto conceito e natureza jurdica do
direito de autor se evidencie a importncia da Idade Mdia, em razo do

desenvolvimento inicial da teoria dos direitos da personalidade; a segunda acerca
polmica do tema direitos autorais na era digital, que essencialmente trata do
sistema de cpias compreendidas como ilegais e da pirataria, sua causa no advm
da carncia legal, justamente porque no h deficincia, seja pelas diversas

288 Em traduo livre: Acordo Geral de Tarifas e Comrcio ou Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras
e Comrcio.
24 BRASIL. Cmara Dos Deputados. Projetos de lei e outras proposies. Disponvel em:
<http://Www.camara.gov.br/sileg/default.asp>. Acesso em: 10 ago. 2012.
241 BRASIL. Senado Federal. Portal atividade legislativa projetos e matrias. Disponvel em:
<http://Www.senado.gov.br/atividade/materia/>. Acesso em: 10 ago. 2012.
94
convenes do qual o Brasil signatrio, da prpria proteo genericamente

abarcante da Constituio Federal, e das ltimas alteraes surgidas na legislao
infraconstitucional, ocorridas quando a internet j estava em avanado estado de
difuso, e das centenas de projetos de lei sobre direitos autorais em geral.
5.3
SISTEMAS EXISTENTES
De acordo com a classificao proposta por Carlos Alberto Bittar242, baseada

nos sistemas legislativos, cujas principais bases so a cultura e poltica, o direito de
autor pode ser dividido em trs grandes sistemas:
a) Sistema Individual: Denominado tambm de sistema continental, europeu

ou francs, tem como principal diploma legal a Conveno de Berna, volta-se
proteo do autor, tendo como duas de suas principais caractersticas: i) a
exclusividade outorgada ao autor (primordialmente subjetivo), com possibilidade dele
participar em todas as fases da proteo econmica; e, ii) a outorga da proteo
independentemente do registro;
b) Sistema Comercial: Conhecido ainda por copyright, o qual surge na
Inglaterra, e se desenvolve tambm nos Estados Unidos da Amrica, tem aspecto
mais objetivo, porque a proteo volta para a obra em si. Carlos Alberto Bittar
explica que [...] o copyright concedido ao titular, mas, para efeito de expanso da
cultura e da cincia, exigindo-se formalidades para o gozo da exclusividade,
conforme, inclusive, definido no contexto da Conveno de Genebra (1952).243

c) Sistema Coletivo: Chamado igualmente de sistema Russo, tem sua
legislao baseada na Conveno de Berna, com o ponto diferencial de que o
sistema de proteo do direito autoral visto como elemento essencial para
expanso da cultura do pas e o progresso do socialismo.
Manuella Santos244 escreve no mesmo sentido de Bittar245, destacando que

a palavra copyright, traduzida como direito de cpia, tem como principal objeto da
proteo a reproduo de cpias, tanto assim, que seu incio se d no ano de
1557, com a outorga por Felipe e Maria Tudor Stationerfs Company do direito de
343 BlTTAR, carlos Alberto. Direito de autor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2ooo. p. 9.
343 BlTTAR, carlos Alberto, loc. cit.
343 BlTTAR, carlos Alberto, op. cit., p. 9.
95
exclusividade para publicao de livros. Por outro lado, o sistema francs, baseado
no droit d7auteur, traduzido livremente como direito de autor, tem origem com a
Revoluo Francesa, a partir de normas de 1791 e 1793, aprovadas na assembleia
constituinte e que romperam o sistema copyright, o qual, como visto, concedia
(concede, ainda) privilgio aos editores.
Os
sistemas
acima expostos so
primordialmente
ocidentais,
e,
por
evidente, como j assentado acima, so resultado de elementos culturais de suas

origens. Existem outros sistemas que tratam do direito autoral. Apenas a guisa de
exemplo, registre-se que na China o sistema de direito do autor bastante distinto,

tanto do copyright como do droit d7auteur, sobretudo, pelo elemento cultural,
existindo, principalmente, proteo apenas do Estado, no sentido de censura, isto ,
apenas se regula a matria na medida em que a sua veiculao possa envolver
questes de interesse do Estado chins.

Nesse sentido Manuella Santos explica:
De toda sorte, verifica-se que em territrio chins no se
desenvolveram instrumentos jurdicos semelhantes ao direito de
autor do mundo ocidental. Isso se deve sobretudo cultura chinesa,
que tem no ato de copiar e reproduzir um grande elogio, uma honra
que se presta a criao do autor. Para os chineses, o autor no cria,
apenas reproduz, sua maneira, a herana cultural do povo
chins.246
Em premiada tese de doutoramento Rosana Pinheiro-Machado refora essa
concepo chinesa, de que nos sculos XIX e XX, as cpias, alm de no serem
malvistas, eram estimuladas pelo prprio governo, com o fim de nacionalizar o
estrangeiro.247
Ainda de acordo com a citada escritora248, fontes histricas noticiam que

muito antes, o imperador Huizong da Dinastia Song (960-1279), visando difundir a
sua
excelncia
na
pintura,
determinou
que
fosse
criada
uma
acadmica
especializada em copiar a sua prpria obra de arte.

A partir disso, pode-se aventar, no seria esse tambm - apesar da
disposio, sempre em contrrio da Lei - o esprito do povo brasileiro ao encarar a
propriedade intelectual, como um bem comum, algo pblico? A legislao

247 PINHEIRO-MACHADO, Rosana. Made in china: (informalidade, pirataria e redes sociais na rota
China-Paraguai-Brasil). So Paulo: Hucitec; Anpocs, 2011. p. 187-188.
343 PlNHElRo-lvlAcHADo, Rosana, loc. cit.
96
incorporada pelo Brasil reflete um aspecto cultural a ser considerado? A resposta a

essas indagaes, contudo, no tem espao para ser aqui desenvolvida, porm
pode ser um dos caminhos para a pesquisa interdisciplinar no direito.
Fato que o Brasil adotou, desde o princpio, o sistema do droit d4auteui248,

pois sempre concedeu, em tese, e formalmente, ao autor a titularidade dos direitos
de exclusividade sobre a sua criao intelectual.
A seguir sero abordados alguns aspectos do direito de autor, a luz, portanto
do sistema europeu.
5.4
CONCEITO E NATUREZA JURDICA
Os conceitos de direito autoral (ciente de que no se adota aqui a

diferenciao entre tal designao e direito de autor) poderiam ser reproduzidos a
dezenas, todavia, os seguir expostos j bastaro para o escopo deste estudo e a
adequada compreenso.
Carlos Alberto Bittar assim define:

Em breve noo, pode-se assentar que o Direito de Autor ou Direito
Autoral o ramo do Direito Privado que regula as relaes jurdicas,
advindas da criao e utilizao econmica de obras intelectuais,
estticas e compreendias na literatura, nas artes e nas cincias.250
Para Antnio Chaves o direito de autor pode ser definido como um conjunto
de prerrogativas que podem ser de ordem no patrimonial e de ordem pecuniria
que so atribudas ao criador das obras do esprito (literrias, artsticas e cientficas)

que tenham originalidade, implicando em aproveitamento, por qualquer meio, pelo
criador, durante sua vida, e pelos sucessores, no prazo legal.251

Eduardo Salles Pimenta e Eduardo Salles Pimenta Filho assim lecionam:
[...] podemos definir o conceito de direitos autorais como o conjunto
de prerrogativas jurdicas atribudas, com exclusividade, aos
criadores e titulares de direitos sobre obras intelectuais (literrias,
cientficas e artsticas) de gestar e opor a todo atentado contra essas

prerrogativas exclusivas, como tambm aos que lhe so difusos e
conexos (intrprete ou executante, produtores fonogrficos e
24 coELFlo, Fabio ulboa. curso de direito civil. v.4. so Paulo; saraiva, 2006. p. 268.
251 FRANA, R. Limongi (coord). cHAvEs, Antonio. Direito de autor. ln: Enciclopdia saraiva de
Direito. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 26, p. 107.
97
empresa de radiodifuso) aos direitos do autor, aos quais, para

efeitos legais, aplicar-se-o as normas relativas ao direito de autor.252
A questo envolvendo a natureza jurdica do direito autoral um pouco mais

complexa, sendo que existem, ao menos, nove correntes doutrinrias distintas a
esse respeito258:
Manzini e De Boor: O direito de autor um direito da coletividade: para eles
o pensamento uma propriedade social, que pertence ao povo, como representao
e expresso da cultura nacional.
Khler, Escarra, Dabin e Josserand: O direito de autor um direito real de

propriedade. Trabalham tais doutrinadores com a ideia que h uma nova dimenso
do direito de propriedade, para alm da propriedade enquanto posse, afirmando a
existncia da propriedade como criao.

Bertand e Tobias Barreto (no Brasil): O direito de autor emanao do
direito de personalidade. Com base nas teorias de Kant e Otto Von Gierke, a obra
tutelada pelo direito de autor um prolongamento de sua personalidade, de modo
que se justifica, por exemplo, a limitao de direitos dos credores.
Cdigos Civis da Colmbia e do Chile: O direito de autor direito real de

propriedade. Afirma que o direito de autor, enquanto coisa incorprea tem natureza
de propriedade.
Picard, Escarra, Rault, Mouchet e Hepp: O direito de autor um direito sui

generis. Esse direito est inserido num novo grupo de direitos, que se denomina
direitos intelectuais, o qual no comportado pela classificao tripartida clssica de

origem romana (direitos pessoais, reais e obrigaes).
Roubier: O direito de autor um direito de clientela. Tendo como objetivo o
proveito econmico, esse direito se insere no fundo de comrcio.
Lei Italiana: O direito de autor um direito pessoal e patrimonial (dplice

carter real). O direito pessoal o direito moral, consistente na proteo da obra e
da personalidade do autor nela prolongada, bem como direito patrimonial, ante o
valor econmico e a negociabilidade.
222 PlMENTA, Eduardo salles; PlMENTA FlLHo, Eduardo salles (org). A limitaao dos direitos
autorais e a sua funo social. Direitos autorais: estudos em homenagem a Otvio Afonso dos
Santos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 73.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 74-80.
98
Edmundo Pizarro D4vi/a: O direito de autor direito pessoal de crdito.

Trata-se de direito pessoal alienvel com dois atributos: i) direito moral ou de
merecimento; e, ii) direito socioeconmico.
Planiol e Ripert: O direito de autor um direito de aproveitamento. Por ser
construdo a partir de ideias, as quais no podem ser objeto de apropriao, o autor,
ao publicar seu pensamento o socializa, fazendo com que ele passe a pertencer a
todos.
Goffredo Telles Jnior assim escreve:

Sendo expresso de um pensamento, a obra intelectual, assim
exterioriza'da, manifestao prpria de quem teve o pensamento, o
revelou. E obra do manifestante. E, por ser obra prpria, ela
propriedade do autor. As esse tipo de propriedade nada deve ao
Direito. Ela qual/idade, uma certa maneira de ser, manifestada na
obra produzida. E uma propriedade que no poder adquirida e
alienada, no poder objeto de normas jurdicas. A obra intelectual
propriedade do autor como o bater de asas e o voo so propriedades
do pssaro.254
Manuella Santos compreende o direito autoral no [...] mbito dos direitos da
personalidade, que pode inclusive abranger direitos de ordem patrimonial.255

Adota-se, pois, essa perspectiva, do direito de autor como direito da
personalidade, e, tal direito como sendo o conjunto de direitos inerentes criao
intelectual, que conferem ao autor a possibilidade, em carter exclusivo, de gerir e
levar tutela estatal todo atentado a esse conjunto de direitos, o qual pode ser
transmitido a terceiros, mas, com a possibilidade de retomada parcial. No mais,
remetendo o leitor s linhas lanadas no primeiro item desse trabalho acerca da
compreenso dos direitos da personalidade.
De um modo bastante tradicional a LDA divide os direitos de autor em duas
categorias, os direitos morais, previstos no art. 24 e, os direitos patrimoniais,
previstos no art. 28, o qual se equipara, por fora do art. 3g da LDA a bem mvel,
sendo, portanto, direito real.
Tradicionalmente se afirma que:
Os direitos patrimoniais do autor podem ser livremente transferidos, a
ttulo oneroso ou gratuito, em carter universal, definitivo, irrevogvel
334 TELLES JUNloR, coffredo. iniciao na cincia do direito. 9. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2006. p.
300.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 80, 83.
99
e irretratvel. J, os direitos morais so inalienveis e irrenunciveis,

sendo o interesse jurdico tutelado de carter personalssimo,
relacionando-se personalidade do autor, emanando da prpria
criao e no vinculando-se a fatores econmicos.256
Essa concepo, resumida por Dborah Nigri257, est em consonncia com

o art. 27 da Lei ng 9.610/1998. Entretanto, necessrio registrar, que os direitos da
personalidade,
sobretudo
na
ps-modernidade,
tem
passado
por
constante
transformao e transmutao, os tradicionais atributos, tais quais como defendidos
por Adriano de Cupis258 (intransmissibilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade,

entre outros), so objeto de constante relativizao e, se entende, com respeito
teoria defendida por aqueles que afirmam se trata de relativizao apenas do
exerccio e no do direito, que a prpria atual e gradual reestruturao do sistema

jurdico, a partir de releituras filosficas como a do Homo Sacer de Giorgio
Agamben258, reclama uma nova viso sobre o ordenamento enquanto todo, incluindo
os direitos da personalidade.
5.5
O OBJETO DA TUTELA
5.5.1
Aspectos gerais
Apesar das divergncias na literatura jurdica, sobretudo na estrangeira, o

consenso no Brasil sobre a natureza jurdica do direito de autor, como direito de
personalidade, pode levar a errnea preconcepo de que a tutela jurdica sempre
teve (tem) o escopo de proteger o autor, que em sua obra prolonga a si.
Retome-se que o direito de autor surge inicialmente para tutelar e proteger
as relaes jurdicas comerciais dos editores e no dos autores, no contexto do

poder de controlar e censurar ideias, justamente esse o objeto da tutela que foi o
estopim do Copyright (1557, com a outorga por Felipe e Maria Tudor Stationer's
Company do direito de exclusividade para publicao de livros).
Com o surgimento da imprensa, inicialmente foram concedidos privilgios
heterogneos pelos monarcas (com base em razes de ordem poltica), sobretudo
258 NIGRI, Deborah Fisch. Direito Autoral e a Convergncia de Mdias. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2008. p. 28.
337 NlcRl, Deboran Elson, loc. cit.
333 ct. cUPlS, Adriano de. os direitos da personalidade. campinas: Romana, 2004. p. 51-85
258 Cf. GIORGIO, Agamben. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: Editora
UFlvlc, 2002.
100
na Inglaterra e at mesmo na Frana, para que os impressores pudessem controlar
e ter a exclusividade sobre a veiculao de obras, no existindo proteo ao autor,

tanto
que
as
primeiras
regulamentaes
(Copyright
droit
d4auteur,
respectivamente) l surgiram. J nessa poca, consequncia do monoplio, foi o

surgimento da pirataria, que paralelamente oferecia obras a preos mais acessveis,
o que causou o j conhecido fenmeno de endurecimento das leis, com diplomas
legais mais rgidos como o editado na Itlia em 1603 e o na Inglaterra em 1662, os

quais ignoravam o autor, e tinham como objeto a proteo do livreiro e dos
interesses do governo.
Algum tempo de depois, a tendncia foi de afrouxar o controle estatal e

reconhecer direitos aos autores, como ocorreu com o famoso Statute of Anne de 10
de abril de 1710, que foi o primeiro diploma legal a conferir importncia (ao menos
na perspectiva formal) ao autor, estabelecendo a necessidade de um contrato de
cesso para se publicar, reproduzir e distribuir as obras, sendo que nos anos
seguintes diplomas em diversos outros pases passaram a conferir importncia e
reconhecimento (tambm do ponto de vista econmico aos autores), como na
Frana em 1777, Espanha em 1778, Estados Unidos em 1787 e 1783.280

No Brasil, basta uma breve leitura na Lei ng 9.610 de 19 de Fevereiro de
1998 (Lei de Direitos Autorais), para se constatar, principalmente por fora dos arts.
11, 22, 23, 24 et seq, que so tutelados, em especial os direitos do autor, criador da
obra protegida, ao menos do ponto de vista formal.
luz da Lei ng 9.610 e do sistema francs, se pode afirmar que as criaes

regidas pelo direito autoral (que, portanto, so objeto da tutela) so as estticas.
Carlos Alberto Bittar esclarece que criaes estticas so tambm
conhecidas como [...] 'obra', 'obra de engenho1, 'obra intelectual, 'criao1 ou
'produo de esprito, e outras, inclusive com a especificao de seu contedo, a
saber: 'obra literria, artstica e cientfica1.281
28 Cf. SANTOS, Manuella. Direito autoral na era digital: impactos, controvrsias e possveis
solues. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 29-37.
2411 BlTTAR, carlos Alberto. os direitos da personalidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
101
Joo Henrique da Rocha Fragoso ressalta que o objeto obra princpio

fixado pela Conveno de Berna, e replicado em convenes multilaterais e demais
textos legais.262
O art. 7g no seu caputespecfica quais so as criaes humanas protegidas
pelo direito autoral, e arrola em seus 13 incisos, de forma exemplificativa, as
principais obras do esprito protegidas, in verbis:
Art. 7g So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais
como:
l - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas;
ll - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma
natureza;
Ill - as obras dramticas e dramtico-musicais;

IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se
fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V - as composies musicais, tenham ou no letra;
Vl - as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as
cinematogrficas;
VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo
anlogo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e
arte cintica;
IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma
natureza;
X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia,

engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia;
Xl - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras
originais, apresentadas como criao intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias,
dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo,
organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao
intelectual.
1g Os programas de computador so objeto de legislao
especfica, observadas as disposies desta Lei que lhes sejam
aplicveis.
2g A proteo concedida no inciso XIII no abarca os dados ou
materiais em si mesmos e se entende sem prejuzo de quaisquer
direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais
contidos nas obras.
3g No domnio das cincias, a proteo recair sobre a forma
literria ou artstica, no abrangendo o seu contedo cientfico ou
tcnico, sem prejuzo dos direitos que protegem os demais campos
da propriedade imaterial.263
222 FRAGoso, Joao Henrique da Rocna. Direito autoral: Da Antiguidade a internet. sao Paulo:
Quartier Latin, 2009. p. 111.
ng
9.610,
BRASIL.
Lei
263
de
19
de
fevereiro
de
1998.
<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 26 dez. 2012.
Disponvel
em:
102
Jaury Nepomuceno de Oliveira e Joo Wellington explicam que a lei, ao

definir o que obra intelectual protegvel, aumenta a tutela do direito autoral para
utilizao de diferentes suportes nos quais a criao humana se manifesta, seja este
suporte tangvel ou intangvel (virtual), alm de possibilitar a contemplao de outras
formas de suporte que possam surgir.254

Discute-se, at mesmo, os direitos autorais em relao a obra psicografada,
neste sentido Renata Soltanovitch escreve: em linhas gerais, a obra psicografada
ter sua proteo autoral como qualquer outro livro, quadro ou msica, justamente
por se tratar de uma criao intelectual.255

As disposies do artigo L112-1 do Code de la proprit intellectuelle
Francs, so semelhantes:
Les dispositions du prsent code protgent les droits des auteurs sur
toutes les oeuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, Ia forme
d'expression, le mrite ou la destination.255 257

Por outro lado, algumas criaes no so alcanadas pelo direito autoral, as
obras
utilitrias
e/ou
industriais,
bem
como
os
as
obras
decorrentes
de
consideraes religiosas, polticas, de ofcio pblico255 entre algumas outras no se

sujeitam ao mencionado regime.
O art. 8g da Lei em comento, de forma taxativa255, apresenta as excees:

Art. 8g No so objeto de proteo como direitos autorais de que
trata esta Lei:
l - as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos
ou conceitos matemticos como tais;
ll - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos
ou negcios;
334 oLivElRA, Jaury Nepomuceno de; WlLLiNcToN, Joao. Anotaes Lei do Direito Autoral: lei
ng 9.610/98. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 16.
255 SOLTANOVITCH, Renata. Direitos autorais e a tutela de urgncia na proteo da obra

sicografada. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2012. p. 30.
55
FRANCE.
Code
de
Ia
proprit
intellectuelle.
Disponvel
em:
<http://WWW.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=F785F7A413A01E42C38C1294CE76404.tp
djoO6v_2'?idSectionTA=LEGISCTA000006161634&cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=2
0121216>. Acesso em: 16 dez. 2012.
257 Em traduo livre: As disposies deste cdigo protegem os direitos dos autores em todas as
obras do esprito, de qualquer tipo, forma de expresso, mrito, ou finalidade.
333 oLlvEiRA, Jaury Nepomuceno de;WlLLiNcToN,Joao,op.cit.,p.16.
103
III - os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer

tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues;
IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos,
regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais;
V - as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas,
cadastros ou legendas;
VI - os nomes e ttulos isolados;
VII - ozatproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas
obras.
Como se v da referida disposio legal, entre outras obras, no so

protegidas pelo direito autoral as ideias, estando excludas as ideias, em total
consonncia com o Acordo TRIPS271 (Parte ll, Seo 1, Art. 9, 1-2) e a Conveno
de Washington (Artigo IV), mas, interessante que mesmo aquelas obras que
mesmo consideradas de baixo valor intelectual, permanecem protegidas.272
Um dos requisitos elementares para a proteo a originalidade, que
reclama que a obra seja intrnseca e extrinsecamente diferente de outras que j
esto introduzidas num suporte, qualquer que seja este. Anote-se que essa
originalidade relativa: [...] no se exigindo, pois, novidade absoluta, eis que

inexorvel , de um ou outro modo, o aproveitamento, at inconsciente, do acervo
cultural comum.273
A Lei ng 9.610 apresenta no art. 5g distino normativa explicativa, contendo
vrios conceitos importantes, in verbis:
Art. 5g Para os efeitos desta Lei, considera-se:
l - publicao - o oferecimento de obra literria, artstica ou cientfica
ao conhecimento do pblico, com o consentimento do autor, ou de
qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou
processo; [...]
IV - distribuio - a colocao disposio do pblico do original ou

cpia de obras literrias, artsticas ou cientficas, interpretaes ou
execues fixadas e fonogramas, mediante a venda, locao ou
qualquer outra forma de transferncia de propriedade ou posse; [...]
Vl - reproduo - a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra
literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer
forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou
temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao
que venha a ser desenvolvido;
37
BRASlL.
Lei
n9
9.610,
de
19
de
fevereiro
de
1998.
Disponivel
em:
271 A sigla TRIPS significa, na lngua inglesa: Agreement on Trade-Related Aspects of lnte//ectua/
Property Rights, ou, no portugus: Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade
Intelectual Relacionados com o Comrcio.
373 lbid., p. 28.
104
Vll - contrafao - a reproduo no autorizada;

Vlll - obra: [...]
d) indita - a que no haja sido objeto de publicao; [...]
f) originria - a criao primgena;
g) derivada - a que, constituindo criao intelectual nova, resulta da
transformao de obra originria;
[...]
X - editor - a pessoa fsica ou jurdica qual se atribui o direito
exclusivo de reproduo da obra e o dever de divulg-la, nos limites
previstos no contrato de edio;
Xl - produtor - a pessoa fsica ou jurdica que toma a iniciativa e tem
a responsabilidade econmica da primeira fixao do fonograma ou
da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte
utilizado; [...]274
Opta-se pela transcrio parcial do dispositivo dada a importncia de tais
conceitos para compreenso desse prprio estudo. Dos conceitos dos incisos l, IV,
Vl, VII, VIII (alneas fe g), X, Xl, neste momento, especial destaque deve ser dado
aos conceitos de obras originrias e obras derivadas.
A literatura ao tratar do assunto no dissente da definio legal, apenas
explica de
forma
mais
detalhada;
as
obras
originais,
tambm
podem
ser
denominadas de primgenas, ou autnomas, porque nascem desvinculadas de

qualquer outra; as obras derivadas, retomam, em parte ou no todo, obra j existente,
por
meio
de
diversos
procedimentos
de
elaborao
intelectual,
tais
como
transformao, incorporao, complementao, reduo, juno, reunio, etc.275

As obras derivadas precisam ter diretiva prpria, sob pena de carecerem da
proteo legal, e. g. coletnea de diversos textos legais, com simples remisses,
no so, a princpio, obras protegidas.276

Pede-se licena, ainda, para mencionar a interessante contenda envolvendo
as peties (aqui entendidas como peas produzidas por advogados habilitados), se
esto ou no protegidas pelo direito autoral. Tal altercao dada a amplitude das
diversas teses envolvidas poderia ser desenvolvida como tema de dissertao. Mas
para, desde j, incentivar a investigao, pode se afirmar que existem, basicamente,
duas correntes de pensamento, uma que prev a proteo das peties, sobretudo
as iniciais e, outra que afasta qualquer proteo.
274
BRAslL.
Lei
ng
9.610,
de
19
de
fevereiro
de
1998.
Disponvel
em:
275 BlTTAR, carlos Alberto, loc. cit.
105
A tendncia da jurisprudncia, sobretudo do STJ, a partir do julgamento do

REsp 351.358, de relatoria do Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 4.6.2002, DJ
16.9.2002, que s haver proteo se a petio inicial constituir criao literria,

neste sentido a ementa:
Direito Autoral. Petio inicial. Trabalho forense. Por seu carter

utilitrio, a petio inicial somente estar protegida pela legislao
sobre direito autoral se constituir criao literria, fato negado pelas
instncias ordinrias. Smula 7/STJ. Recurso no conhecido.277

Talvez o enquadramento da petio inicial como criao literria, pode
ocorrer, na prtica, caso tal pea se enquadre como livro, tal qual descrito mais a
frente, fato , que ao menos do ponto de vista do STJ, dada a interpretao restritiva
adotada, em regra, as peas processuais no gozam de proteo do direito autoral.
De qualquer forma, a luz do que dispe o inciso V do art. 34 do Estatuto da

Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei ng 8.906/1994), assinar qualquer
escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que no tenha feito, ou
em que no tenha colaborado, constitui infrao disciplinar.

Por fim, cientes de que diversas discusses a respeito da abrangncia das
hipteses de proteo, bem como de excluso do mbito de proteo do direito

autoral existem, e este estudo se filia a corrente literria que entende, como exposto
no decorrer deste item, que a regulamentao existente na LDA j suficiente para
tutelar qualquer manifestao do intelecto humano que possa ser compreendida
como esttica, independentemente do meio fsico ou virtual do suporte.
5.5.2
O livro enquanto emanao do direito autoral
Como a proposta desse estudo focaliza a violao do direito autoral na
utilizao e/ ou disponibilizao e obteno no autorizada de obras protegidas, em

especial, os livros, sejam eles didticos ou no, necessrio trazer a baila a prpria
compreenso do que um livro.
De acordo com Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, livro :
S. m. 1. Reunio de folhas ou caderno, soltos, cosidos ou por
qualquer outra forma presos por um dos lados, e enfeixados ou
277 BRAsiL. superior Tribunal de Justia. REsp 351.358/DF. Rei. Ministro Ruy Rosado de Aguiar,
Quarta Turma, julgado em 04/06/2002, DJ 16/09/2002, p. 192.
106
montados em capa flexvel ou rgida. 2. Obra literria, cientfica ou

artstica que compe, em regra, um volume. 3. Seo de um texto ou
uma obra, contida num tomo, e que pode estar dividida em partes. 4.
Registro para certos tipos de anotaes, sobretudo comerciais: livro
de contas. 5. Fig. Aquilo que instrui como um livro. 6. Coleo de
peas diplomticas relativas na uma questo, publicadas para um
governo para o conhecimento do pblico. Livro brochado. Livro
cosido a fio txtil ou metlico, e coberto com capa de papel ou
cartolina; brochura [q. v.]. Livro de cabeceira. O livro predileto. Livro
de horas. Livro litrgico, que contm as preces das horas cannicas
e outras matrias de culto. Livro de ponto. Livro em branco onde os
empregados apem suas assinaturas para assinalar a presena. [Tb.
Se diz apenas pontoj. Livro em branco. Livro encadernado, de
pginas pautadas, utilizados para registros em diversas firmas
comerciais. Livro encadernado. Aquele cuja capa, em geral de
papelo, forrada de couro, pano, percalina, pergaminho, etc., e
cujos cadernos so costurados e bem firmemente presos a
cobertura. Livro fiscal. Cada um dos livros de escriturao prescritos
por lei, que possibilitam o controle exato do cumprimento das
obrigaes tributrias impostas pelo Estado.278

O Dicionrio Digital Priberam, de origem Portuguesa, apresenta as seguintes
definies de livro:
livro
(latim liber, librl)
s. m.
1. Conjunto de folhas de papel, em branco, escritas ou impressas,
soltas ou cosidas, em brochura ou encadernadas.
2. Obra organizada em pginas, manuscrita, impressa ou digital (ex.:
livro escolar, livro infantil, livro tcnico).
3. Cada uma das partes de uma obra.

4. O que serve de instruo.
5. Conjunto de mortalhas de cigarros envoltas em capa.
6. [Zoologia] Terceira cavidade do estmago dos ruminantes. =
FOLHOSO, OMASO
livro das quarenta folhas: baralho de cartas.
livro de bolso: livro de pequeno tamanho ou de tamanho mais
pequeno em relao a edio original.
livro de cabeceira: livro preferido ou de leitura frequente.
livro de ponto: registo das entradas e sadas dos empregados de
uma repartio, fbrica, empresa, etc., ou das actividades lectivas.
livro electrnico: edio em formato digital do texto de um livro.
[Religio catlica] livros cannicos: os livros da Bblia.279
278
LIVRO. In: DICIONRIO Aurlio Bsico da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1995. p. 66.
373 LlvRo inz DlcloNRlo Priberam da Lingua Portuguesa. Lisboa; Priberam informatica, 2012.
Disponvel em: <http://Www.priberam.pt/dlpo/default.aspx'?pal=livro>. Acesso em: 26 dez. 2012.
107
A verso Britnica do Dicionrio Cambridge conceitua livro como sendo:

[C] a set of pages that have been fastened together inside a cover to
be read or Written in
l took a book With me to read on the train.
She Wrote a book on car maintenance.
[C] one of the parts into Which a very long book, such as the Bible, is
divided
the book of Job
[C] a number of one type of thing fastened together flat inside a cover
a book of stamps/tickets/matches.280 281

A verso Norte Americana do mesmo lxico, por seu turno, oferece os
seguintes conceitos:
an object consisting of a number of pages of text or pictures fastened
together along one edge and fixed inside tWo covers:
The artistls sketch books filled several shelves.
A book is also a number of similar items fastened together inside a
cover:
a book of matches/stamps.282 288

A UNESCO entende por livro: [...] todo impresso que, sem ser peridico,
rena em um s volume, 48 ou mais pginas, excluindo as capas284. A ABNT

considera como livro: publicao no peridica que contm acima de 49 pginas,
excludas as capas, e que objeto de Nmero Internacional Normalizado para Livro
(lSBN).335
Isabel Chaves Arajo Mesquita e Mariana Guedes Conde, abordando o livro
num vis mais histrico, apresentam o livro como:
[...] um registro grfico de informaes, no peridico, capaz de ser
estudado ou interpretado e com profunda significao cultural. As
manifestaes grficas ao longo da histria da humanidade
33
Book.
lnz
cAlvlBRlDcE
Dictionaries
online.
Disponivel
em;
<http://dictionary.cambridge.org/dictionary/british/book_1?q=book>. Acesso em: 10 dez. 2012.

281 Em traduo livre: [C] um conjunto de pginas que foram presas juntas dentro de uma capa para
ser lido ou escrito em. Eu levei um livro comigo para ler no trem. Ela escreveu um livro sobre a
manuteno do carro. [C], uma das partes em que um livro muito longo, tal como a Bblia, dividida.
O livro de J. [C] um nmero de um tipo de coisa colada (afixada) em folhas, dentro de uma capa. Um
livro de selos/ bilhetes/jogos.
282 Id., disponvel em: <http://dictionary.cambridge.org/dictionary/american-english/book_1?q=book>.

288 Em traduo livre: Consiste em um objeto com certo nmero de pginas de texto ou imagens
mantidas (presas) juntas em uma borda e fixada dentro de duas capas: Os livros do artista encheram
vrias prateleiras. Um livro tambm um nmero de itens (coisas) semelhantes mantidas juntas
dentro de uma capa: Um livro de selos.
334
UNlvERSlDADE
DE
BRASLlA.
clD.
Livro.
Disponivel
em;
<http://WWW.cid.unb.br/publico/setores/000/89/materiais/2007/1/Livro.doc>. Acesso em: 10 dez. 2012.
285 ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 6029. Rio de Janeiro: 2006.
108
passaram por diversos estgios at chegar forma atual do livro e a

evoluo desses processos reflete caractersticas socioeconmicas e
culturais de suas pocas.286

As sete definies apresentadas acima contm vrios elementos distintos,
umas so mais abrangentes que outras, em algumas pode se identificar elementos
menos formais para caracterizao de um livro, em outras se exigem mais de um
requisito, mas, seja pelo critrio da existncia de capas ou do nmero de pginas,

fcil se identificar o que um livro.
Ouanto se trata do livro digital, em geral, se tem a ideia de um livro
originalmente digital, isto , a diagramao e a publicao de determinada edio

(ainda que exista a verso impressa) inteiramente eletrnica. Ouando se trata de
livro digitalizado, deve se entender aquele livro que, ainda que possua edio digital,
foi por meio de um processo fsico, digitalizado, isto convertido para o formato
digital, em geral em formato de imagem, com ou sem, reconhecimento de

caracteres.
A diferena entre os dois formatos costuma ser grande, no caso do livro em
formato originalmente digital o nmero International Standard Book Number (ISBN)
distinto da verso fsica, possui formato de arquivo ePub, iBook (Apple), KF8
(Kindle), Mobipocket e Portable Document Format (PDF)287, e em regra o arquivo

tem melhor qualidade de visualizao e menor tamanho quando comparado com o
livro digitalizado; o livro digitalizado a cpia digital da edio impressa, obtida por
meio de digitalizao, e por isso possui o mesmo nmero ISBN, em regra possui
formato de arquivo PDF, ou imagem (em geral JPEG, mas pode utilizar a tecnologia
GIF, PNG ou outra), os arquivos, quando comparados ao livro originalmente digital,
quase sempre tem qualidade de visualizao inferior, apesar de, em alguns casos,
se igualarem em predicado, se a digitalizao for efetuada em aparelho profissional
e existir tratamento por software, e. g., o tamanho do arquivo tambm maior, em
regra.
Os livros digitalizados (e tambm parte dos originalmente digitais), podem
ser digitalizados ou empregado tratamento por software com a tecnologia Optical
255 MEsoulTA, lsabel cbaves Arajo. coNDE, Mariana Guedes. A evoluo grafica do livro e o
surgimento dos e-books. ln: X Congresso de Cincias da Comunicao na Regio Nordeste So
Luis,
MA
12
a
14
de
junho
de
2008.
Disponvel
em:
<http://WWW.intercom.org.br/papers/regionais/nordeste2008/resumos/R12-0645-1.pdf>.
Acesso
em:
10 dez. 2012.
287 Diversos outros formatos, alguns descontinuados ou sucedidos podem ser visualizado no saite:
<http://en.Wikipedia.org/Wiki/Comparison_of_e-book_formats>. Acesso em: 10 dez. 2012.
109
character recognition (OCR), que permite reconhecer os caracteres a partir de um

arquivo de imagem, ou mapa de bits, caso os documentos sejam escritos a mo,
datilografados ou impressos, e format-los para um editor de texto288, como o

Microsoft Word, permitindo sua edio e salvamento em outro formato, como .doc,
.docx, .rtf, .pdf, entre diversos outros, alm de facilitarem a localizao por meio dos
mecanismos de busca.
Independentemente de
serem
originalmente
digitais,
ou
digitais
por
digitalizao, so eles livros, no apenas porque este estudo adota o conceito mais
amplo possvel de livro, mas porque, num ou noutro, a manifestao da criao

humana exatamente a mesma.
Existem registros pictogrficos datados de aproximadamente 4.000 a. C.,
que apresentam desenhos das primitivas civilizaes, com lingustica prpria e com
suporte na pedra ou madeira. A partir de 2.400 o suporte de uma escrita j mais
desenvolvida passa a ser o Papiro, e dele que vem a expresso volumens que
eram os cilindros de papiros. Por volta do Sculo Xl a.C., o pergaminho surge,

substituindo gradualmente o papiro, sendo que por volta do Sculo l, d.C., as folhas
do pergaminho passam a ser organizadas, por agrupamento, com numerao e
amarrao em tbuas de madeira, quando ento se tem os primeiros livros numa

acepo mais prxima da de hoje. No sculo XII o papel passa ser empregado na
produo.289
O advento do papel foi importantssimo para o desenvolvimento dos livros,
Robert Darnton288, no ensaio O que a histria do livro? destaca a importncia que

o papel teve para a disseminao do livro, inclusive sua influncia sobre a opinio do
leitor e as agitao do mercado.
288 HOLLEY, Rose. How Good Can lt Get'? Analyzing and lmproving OCR Accuracy in Large Scale
Historic Newspaper Digitization Programs. ln: D-Lib Magazine, v. 15, n. 3/4, March/April 2009.
Virginia, US. Disponvel em: <http://WWW.dlib.org/dlib/march09/holley/03holley.html>. Acesso em: 10

dez. 2012.
222 MEsouiTA, isabel cnaves Arajo. coNDE, Mariana Guedes. A evoluao grafica do livro e o
surgimento dos e-books. ln: X Congresso de Cincias da Comunicao na Regio Nordeste -
So
Luis,
MA
12
14
de
junho
de
2008.
Disponvel
em:
<
http://Www.intercom.org.br/papers/regionais/nordeste2008/resumos/R12-0645-1.pdf>. Acesso em: 10
dez. 2012.
288 DARNTON, Robert. O que a histria do livro? revisitado. Trad. Llia Gonalves Magalhes
Tavolaro. ln: ArtCultura, Uberlndia, v. 10, n. 16, p. 155-169, jan.-jun. 2008.
110
Nesse sentido:
As cartas dos prprios fabricantes de papel abriram uma outra

perspectiva. Elas so repletas de conversas sobre o clima: o clima
est se tornando malevolente. maldito clima. Por qu? Porque
caso chovesse muito, a gua ficaria barrenta, estragando a matria

prima (gua misturada com a polpa de fibra) que ia no papel. Se no
chovesse o suficiente, o moinho no giraria adequadamente. Alm
disso, clima ruim proporcionava uma desculpa para falhas no
fornecimento de lotes de papel a tempo. Desse modo, ocorria que
editores frequentemente comissionavam lotes especiais de papel, ou
"campanhas,
como as chamavam,
quando assumiam trabalhos
importantes. Eles definiam seu calendrio de produo - e as vezes

a contratao e demisso de trabalhadores - conforme datas de
entrega especificadas pelos contratos com os fornecedores de
papel.291
A expanso do livro ocorreu, com mais amplitude, aps a inveno da
imprensa, com Gutenberg. Todavia, no se deve ocultar, que h quem atribua aos
Chineses a inveno da imprensa no ano 105 d.C., afirmando que a inveno de
Gutenberg apenas aperfeioou a chinesa, tornando-a vivel economicamente.252
Throughout the centuries both movable type and blocking printing
existed side by side in China. The Muslims knew about the
technology but didn't use it. lt is uncertain when the printing was
introduced to the Xinjiang area; however the printing material in
several languages was found in Turfan, dated as early as the 13th
century. When Marco Polo visited China in the 13th century, he must
have seen printed books. lt is possible that he or some other Silk
Road travelers brought that knowledge to Europe, which later inspired
John Gutenberg to invent printing in the West. ln 1456, Gutenberg
printed a new edition of the Bible, using movable type.293 254
251 DARNTON, Robert. O que a histria do livro? revisitado. Trad. Llia Gonalves Magalhes
Tavolaro. ln: ArtCuItura, Uberlndia, v. 10, n. 16, p. 155-169, jan.-jun. 2008.
333 ToSSlERi, oliver. Gutenberg no inventou a imprensa. inz Histria viva, ed. 76, fev. 2o1o.
Disponvel
em:
<http://www2.uol.com.br/historiaviva/artigos/gutenberg_nao_inventou_a_imprensa.htmI>. Acesso em:
12 dez. 2012.
255 SILKROAD FOUNDATION. Printing. Disponvel em: <http://www.silk-road.com/artl/printing.shtml>.
254 Em traduo livre: Ao longo dos sculos, tanto dois tipos de impresso existiram lado a lado na
China. Os muulmanos sabiam sobre a tecnologia, mas no a utilizavam. E incerto quando a
impresso foi lntroduzida na rea de Xinjiang. No entanto, o material de impresso em vrios idiomas
foi encontrado em Turfan, datado de incio do sculo 13. Quando Marco Polo visitou a China no
sculo 13, ele deve ter visto livros impressos. E possvel que ele ou alguns viajantes de outra estrada
de seda trouxeram esse conhecimento para a Europa, que mais tarde inspirou Gutenberg a inventar a
impresso no Ocidente. Em 1456, Gutenberg imprimiu uma nova edio da Bblia, usando o tipo
mvel.
111
De grande relevncia histrica a discusso sobre o real inventor da impressa
s repercute para o tema no aspecto prtico: foi a partir de Gutenberg285 que a

imprensa tornou-se vivel, que os livros passaram a serem produzidos em srie, e
os problemas do direito autoral surgiram.

Como j assentado acima, a inveno de Gutenberg possibilitou, aps o
barateamento dos insumos, sobretudo do papel, a difuso em massa da informao,
sendo possvel, no mbito do direito autoral, afirmar que h um antes e um depois
da inveno de Gutenberg.286
Os principais regimes de direito de autor surgiram aps a inveno da
prensa de tipos mveis, j que a partir dela e da produo em massa - por evidente
em moldes bem menos amplos que os atuais - ocorreu efetiva mercantilizao do
direito autoral, ou em outras palavras, com a progresso tecnolgica provocada
pela imprensa que surge a efetiva necessidade social de se tutelar o direito autoral.
Nesse rumo Eduardo J. Vieira Manso leciona que: [...] somente aps o
advento da imprensa [...], no sculo XV, que surgiu a concreta necessidade de
legislar sobre a publicao das obras, sobretudo Iiterrias.287

Interessante anotar que inicialmente os livros impressos por meio da
inveno de Gutenberg imitavam as verses manuscritas, o que foi gradualmente
mudando, para reduzir o gasto de papel e diminuir o custo.288

Duas grandes aes impulsionaram, ps Gutenberg, a propagao do livro,
as tradues das obras, de um modo geral, e uma traduo em especial: a da bblia
ao Alemo por Lutero.288

A partir da, d-se um salto na histria, porque, alm dos fenmenos sociais
e econmicos que facilitaram a expanso e democratizao do livro, novas
tecnologias de impresso surgiram, como o offset, que baratearam ainda mais a
impresso em larga escala e reduziram o preo dos livros, e novas tcnicas de
285 GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg internet: direitos autorais na era digital. Rio de Janeiro:
Record, 2007. p. 26.
337 lvlANSo, Eduardo J. vieira. o que o direito autoral. So Paulo: Brasiliense, 1987. p. 18.
Maring, 2010. p. 76.
333 RAlvlPAzzo, Ana Manuela dos Reis, loc. cit.
112
cpias como a fotocpia, mas que mantiveram no papel o suporte da informao,

mas mantiveram no papel o suporte da informao.
No entanto, antes de prosseguir para a anlise final, deve se registrar o
invento da fotocpia, que apesar de no ter revolucionado originariamente a
impresso e distribuio do livro, desempenhou importante papel na difuso da

informao, e tambm na violao de direito autoral.
A
mquina
de
fotocpias
mais
prxima
da
conhecida
hoje
foi
comercialmente apresentada em 1939, mas o uso comercial s foi possvel a partir

de 1960, com a verso automatizada das mquinas de 1939 e 1950 aprimoradas
pela HaloidIs Xerox em 1960 (Xerox 914). Desta data em diante, o nmero de
fotocpias cresceu em progresso geomtrica, a ttulo de informao, em 1960
estima-se que 70 milhes de cpias foram feitas, ao passo que, vinte e cinco anos
depois, estima-se que o nmero de cpias chegou a 500 bilhes.300

Kitty Nicholson, no ano de 1989, escreveu, abordando tambm a questo do
impacto dessa tecnologia, inclusive sobre o mundo da arte:
The impact of the photocopier is not just in archival and library
collections. Artists too have discovered the almost instantaneous
images of the photocopier. ln the early 1960's some of the first
American artists began to use photocopies. The possibilities for
artists are many. Photocopies can be used as collage elements.
Solvents Will transfer copier images to other surfaces including the
lithographic stone. Artists' papers of reasonable Weight, such as
Strathmore charcoal paper, can be run through the machine, if cut
precisely. lf the paper Will not go through the feed, the image can be
transferred onto the desired paper or other support (textiles, etc.,)
using a specially-coated heat transfer paper. One of the landmark
exhibitions of photocopier art Was the Electroworks exhibition,
sponsored by the Xerox Corporation, Which Was displayed at the
International Museum of Photography at George Eastman House and
the Cooper-Hewitt Museum in 1980.8411 802

5 NlcFloLsoN, kitty. Photocopier Hazards and a conservation case study. ln: The book and
paper group. Annual, v. 8, 1989, The American Institute of Conservation. Cincinnati, Ohio, US.
Disponvel em: <http://cool.conservation-us.org/coolaic/sg/bpg/annual/v08/bp08-05.html>. Acesso em:
12 dez. 2012.
301 .
802 Em traduo livre: Em 1960, cerca de 70 milhes de cpias j haviam sido feitas. Vinte e cinco
anos mais tarde, cerca de 500 bilhes de cpias j haviam sido feitas. Estes nmeros significam,
entre outras coisas, que mais dos papis que as pessoas vo optar por salvar nos prximos anos
ser fotocpias.
O impacto da copiadora no apenas em colees de arquivos e bibliotecas. Artistas tambm
descobriram as imagens quase instantneas da fotocopiadora. No incio de 1960 est alguns dos
primeiros artistas americanos comearam a utilizar fotocpias. As possibilidades para os artistas so
muitas. Fotocpias podem ser usadas como elementos de colagem. Solventes iro transferir imagens
da copiadora para outras superfcies, incluindo a pedra litogrfica. Trabalhos de artistas de peso
razovel, como papel de carvo vegetal Strathmore, pode ser executado atravs da mquina, se
113
A fotocpia, ou Xerox, como usualmente conhecida, gerou bastante
controvrsia e agitao no mbito do direito autoral, porque possibilitou que diversas

cpias fossem realizadas sem a autorizao do autor, do editor, e em infringncia a
lei, sobretudo no caso do Brasil.
Na sequncia, deve se destacar a questo do livro digital, j feita a devida

diferenciao entre livro digital e livro digitalizado. No h uma data exata do
surgimento dos livros digitais, mas h certo consenso de que no ano de 1971,
Michael Hart, disponibilizava livros na antecessora da internet em formato txt., no

que
denominava
Projeto
Gutenberg,
podendo
tais
livros
serem
lidos
em
computadores de mesa, entretanto os primeiros dispositivos portteis leitores de
livros digitais foram lanados quase trinta anos depois, no ano de 1998.303 Mas
como para leitura de livros digitais, e igualmente de livros digitalizados independe,
em regra, de um leitor especfico, como o Kindle, ou qualquer outro do gnero, tem
se, para esse estudo que a partir de 1971 teria surgido essa tecnologia.
Apesar da morte de seu fundador em 2011, o projeto Gutenberg continua
ativo, podendo ser acessado pelo seguinte endereo <http://www.gutenberg.org>, no
qual esto disponveis mais de 40.000 livros digitais para download, com todos os
ttulos legalizados de acordo com a lei norte americana (pelo decurso do prazo para
o domnio pblico ou autorizao dos autores e/ou editores).

Evidentemente, essa facilitao de acesso ao livro, que em muito se liga ao
prprio desenvolvimento da informtica, em especial da internet, possibilitou a

democratizao e disseminao do livro, e por consequncia, da informao e da
educao, cultura, etc. Por outro lado, trouxe consigo novas formas de violao do
direito autoral, mais dinmicas, e potencialmente lesivas (na viso mais tradicional
do tema), as quais sero estudadas no prximo captulo.

Do exposto neste item, podem ser destacados trs grandes momentos na
histria do livro com repercusso direta no direito autoral: i) a inveno da prensa

cortado com preciso. Se o papel no vai passar pela badeja de alimentao, a imagem pode ser
transferida para o papel desejado ou outro suporte (txteis, etc), utilizando um papel especialmente
revestido de transferncia de calor. Uma das exposies de arte copiadora marco foi a exposio
E/ectroworks, patrocinado pela Xerox Corporation, que foi exibido no Museu Internacional de
Fotografia da George Eastman House e do Museu Cooper-Hewitt, em 1980.
222 MEsouiTA, isabel cnaves Arajo. coNDE, Mariana Guedes. A evoluao grafica do livro e o
surgimento dos e-books. ln: X Congresso de Cincias da Comunicao na Regio Nordeste -
So
Luis,
MA
12
14
de
junho
de
2008.
Disponvel
<http://www.intercom.org.br/papers/regionais/nordeste2008/resumos/R12-0645-1.pdf>.
10 dez. 2012.
Acesso
em:
em:
114
por Gutenberg; ii) a inveno da mquina fotocopiadora; e iii) a inveno do e-book

(que resultado de uma das formas de manifestao da internet).
Esses trs grandes inventos se apresentam numa linha gradual, mas cuja
manifestao a cada passo mais veloz. Explica-se, como se estivesse correndo
ao redor de um objeto e cada vez mais se aproximando dele: a cada passo a
evoluo ocorre de forma mais rpida. Demoraram-se milnios para se chegar a
prensa de Gutenberg, alguns sculos para se chegar fotocopiadora, e algumas
poucas dcadas para os e-books com a internet.
5.6
ASPECTOS LEGAIS RELEVANTES
Sem esgotar a regulamentao do direito autoral no Brasil, a seguir sero

expostos alguns dos principais aspectos legais e jurisprudenciais que envolvem o
direito autoral no Brasil e tenham relevncia para a discusso principal.
5.6.1
Cesso do Direito Autoral
A frao patrimonial do direito de autor, nos termos do caput do art. 29 da

Lei ng 9.610/1998, depende do exerccio da autonomia privada por parte do autor:
"Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra,
por quaisquer modalidades, tais como: [...].304

As hipteses de cesso e transferncia esto dispostas nos incisos do art.
29 e no art. 49, da Lei ng 9.610/1998:
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a

utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
l - a reproduo parcial ou integral;
II - a edio;
Ill - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras
transformaes;
IV - a traduo para qualquer idioma;
V - a incluso em fonograma ou produo audiovisual;
Vl - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo
autor com terceiros para uso ou explorao da obra;
VII - a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo,
fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao
usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em
334
BRASlL.
Lei
n9
9.610,
de
19
de
fevereiro
de
1996.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 26 dez. 2012.
Disponivel
em:
115
um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a

demanda, e nos casos em que o acesso as obras ou produes se
faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio;
VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou
cientfica, mediante:
a) representao, recitao ou declamao;
b) execuo musical;
c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos;
d) radiodifuso sonora ou televisiva;
e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia

coletiva;
f) sonorizao ambiental;
g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo
assemelhado;
h) emprego de satlites artificiais;
i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de
qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser
adotados;
j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas;
IX - a incluso em base de dados, o armazenamento em
computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento
do gnero;
X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que
venham a ser inventadas.
Art. 49. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo
universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes
com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso,
cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as
seguintes limitaes:
l - a transmisso total compreende todos os direitos de autor, salvo
os de natureza moral e os expressamente excludos por lei;
ll - somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos
mediante estipulao contratual escrita;
Ill - na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo
mximo ser de cinco anos;
IV - a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o
contrato, salvo estipulao em contrrio;
V - a cesso s se operar para modalidades de utilizao j
existentes data do contrato;
Vl - no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao,
o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como
limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao
cumprimento da finalidade do contrato.305
De acordo com a literatura888, por fora do art. 50 do diploma legal em

questo, o termo cesso um gnero, utilizado para designar o contrato oriundo das
hipteses dos arts. 49 e 50, que so as diversas espcies de contratao
333
BRASlL.
Lei
ng
9.610,
de
19
de
fevereiro
de
1998.
Disponivel
em:
888 FIGUEIREDO, Fbio Vieira. Direito de autor: proteo e disposio patrimonial. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 97.
116
possveis887, sendo a cesso negcio jurdico autnomo, do qual se originam direitos
e obrigaes.88
Joo Henrique da Rocha Fragoso ensina que: o que caracteriza a cesso
de direitos o aspecto de sua definitividade (como na propriedade industrial), e de
exclusividade88 , estando a caracterizao da cesso condicionada a esses dois
elementos, j que sem eles outro ser o negcio celebrado.310

A cesso pode se dar de vrias formas: a) cesso total e a ttulo universal:
abrange o conjunto de direitos patrimoniais e destina-se a todas as modalidades de
utilizao; b) cesso total e a ttulo singular: incide sobre todos os direitos
patrimoniais, mas somente sobre uma ou algumas formas de utilizao; c) cesso
parcial e a ttulo universal: abrange um ou alguns direitos patrimoniais, mas todas as
formas de utilizao; e, e) cesso parcial e a ttulo singular: abrange um ou alguns

direitos patrimoniais, e uma ou algumas formas de utilizao.
O art. 51
da lei em comento admite a cesso sobre obras futuras,
consistindo uma obrigao de fazer, personalssima.

A cesso, como os demais negcios jurdicos, se sujeita aos requisitos
estampados no Cdigo Civil para sua validade (art. 104, et seq, CC).
Carlos Alberto Bittar esclarece que o direito autoral passvel de negociao
pelas vias comuns aos direitos de cunho real, podendo ser dado em garantia,
dispostos em testamento, etc.311

importante registrar que existem outras teorias envolvendo a questo da
cesso de direitos autorais, no como negcio jurdico, mas, como, e. g., renncia
parcial, como expe o italiano Carlo Cristofaro812, as quais, contudo, no foram

adotadas no Brasil, e ao que parece nem mesmo na Itlia. Nesse sentido escreve
Giovanni d'Ammassa:
L'autore di un'opera dell'ingegno ha il diritto esclusivo di utilizzarla

economicamente in ogni forma e modo originale o derivato, secondo
saraiva, 2012. p. 97.
55 MANso, Eduardo vieira. contratos de direito autoral. so Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1989. p. 45.
55 FRAGoso, Joao Henrique da Rocha. Direito autoral: Da Antiguidade a lnternet. so Paulo:
Ouartier Latin, 2009. p. 350. (Sem destaques no original).
51 FRAGoso, Joao Henrique da Rocha, loc. cit.

512 cRlsToFARo, carlo. apud FlGuElREDo, Fabio vieira. Direito de autor: proteo e disposio
patrimonial. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 94.
117
quanto
stabilito
L'utilizzazione
dall'art.
consiste
12
della
nell'esercizio
legge
sul
dei
diritti
diritto
di
d'autore.
utilizzazione
economica, quali la riproduzione, l'esecuzione, la distribuzione e tutte

le altre forme riconosciute all'autore agli artt. da 12 a 19 della legge.
La legge disciplina il traseferimento dei diritti di utilizzazione
dell'opera dell'ingegno fornendo alcune regole di carattere generale
agli
artt.
da
107
a
114:
a) a norma dell'art. 107, solo i diritti di utilizzazione economica e i
diritti connessi aventi carattere patrimoniale possono essere acquisiti,

alienati e trasmessi in tutti i modi e forme consentiti dalla legge;
b) la cessione di uno o piu esemplari dell'opera non comporta, salvo
patto contrario, la trasmissione dei diritti di utilizzazione economica
(art.
109);
c) al fine della prova di tale trasmissione si richiede la forma scritta

del
contratto
di
cessione
(art.
1 10);
d) i diritti di utilizzazione non possono essere sottoposti a pegno,
sequestro, e a esecuzione forzata, se non nel caso in cui l'autore li

abbia ceduti a terzi, ma possono essere oggetto di tali provvedimenti i
proventi derivati
e
gli
esemplari
dell'opera (art.
111);
e) infine essi possono essere motivo di espropriazione per pubblica
utilit da parte dello Stato (artt. 112/114).313 814

Existe,
ainda,
de
acordo
com
literatura,
outras
modalidades
de
despojamento de direitos, que so os previstos na lei comum, como: a) o abandono
do bem; b) o extravio do exemplar nico e indito; e, c) a renncia.315

O direito autoral tem tambm uma face extrapatrimonial, a qual usualmente
a literatura jurdica relaciona com os direitos da personalidade, sobre a qual,
modernamente, e com restries, se permite incidir a autonomia privada.318

212 DAMMAssA, Giovanni. ll Trasferimento dei Diritti di utilizzazione Economica. 3 jan. 2009.
Disponvel
em:
<http://Www.dirittodautore.it/page.asp'?mode=Page&idpagina=68&nome=La/20cessione/20dei/20
diritti>. Acesso em: 12 dez. 2012.
814 Em traduo livre: O autor de uma obra intelectual tem o direito exclusivo de utiliz-la
economicamente em qualquer forma, seja um original ou derivado, de acordo com o art. 12 da lei de
direitos autorais.
O uso consiste no exerccio dos direitos de explorao econmica, tais como reproduo, execuo,
distribuio e, todas as outras formas reconhecidas nos artigos 12 a 19 da citada lei.
A lei regula a transferncia de direitos de utilizao da obra intelectual, fornecendo algumas regras
gerais dos arts. 107-114:
a) nos termos do art. 107, apenas os direitos de explorao e dos direitos conexos com um carter
patrimonial podem ser adquiridos, vendidos e transmitidos por todos os modos e formas permitidas
pela lei;
b) o fornecimento de um ou mais exemplares da obra no, salvo acordo em contrrio, a transferncia
dos direitos de explorao (art. 109);
c) a finalidade da prova de tal transmisso exige a forma escrita do contrato de venda (art. 110);
d) os direitos de uso no podem ser objeto de penhora, sequestro, e execuo forada, e, exceto no
caso em que o autor os transferiu a terceiros, mas podem ser objeto de tais medidas os produtos dos
exemplares da obra (artigo 111);
e) Finalmente, eles podem ser objetos de expropriao por utilidade pblica, por parte do Estado (art.
112/114).
118
5.6.2
Limitaes
As limitaes dos direitos autorais esto dispostas nos arts. 46 a 48 da Lei
ng 9.610/1998, e tambm podem ser ampliadas pelo contrato de cesso517, sempre,

de qualquer sorte, atualmente lastreado na autonomia privada.
Advm transcrever mencionados dispositivos:
Captulo IV
Das Limitaes aos Direitos Autorais
Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reproduo:
a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo
informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do
nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram
transcritos;
b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies
pblicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos
sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto
encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles
representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de
deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais,
seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em
qualquer suporte para esses destinatrios;
ll - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso
privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de
comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo,
crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir,
indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por
aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou
parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas,
fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos
comerciais, exclusivamente para demonstrao a clientela, desde
que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou
equipamentos que permitam a sua utilizao;
Vl - a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas
no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos
estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito
de lucro;
Saraiva, 2012. p. 1o4-1o6.
317 FRAGoSo, Joao Henrique da Rocha. Direito autoral: Da Antiguidade internet. Sao Paulo:
Qualtier Latin, 2009. p. 352-355.
119
VII - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para

produzir prova judiciria ou administrativa;
VIII - a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de
obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral,
quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja
o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao
normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos
legtimos interesses dos autores.
Art. 47. So livres as parfrases e pardias que no forem
verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem
descrdito.
Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros
pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas,
desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.318

O inciso l do art. 46 da LDA, em consonncia com o art. 1; 8 da Conveno
de Berna respeita utilizao de notcias pela imprensa, relacionando-se, portanto a
prpria liberdade de informao. Para Joo Henrique da Rocha Fragoso818, deve

ainda existir um uso justo320 dessa reproduo.
O inciso ll do mesmo dispositivo, um das mais severas liberdades
concedidas pela lei, isso porque, restringe com grande amplitude o uso privado de
cpias, sem fins lucrativos.

Da redao do referido dispositivo, o download de uma obra integral,
constituiu uma violao do direito autoral - embora, como j se pode constar e como
ser melhor esclarecido no decorrer deste estudo, com isso no se concorde -,
posio esta que diverge da de Joo H. R. Fragoso821, que entende que s comete o
ilcito quem disponibiliza, e no quem copia o contedo para seu computador.
O inciso VIII, tambm em consonncia com a Conveno de Berna (art. 9;

2), resguarda o direito de citao, to utilizado no meio acadmico. Novamente J. H.
da R. Fragoso, afirma que esta forma de utilizao deve respeitar o uso justo822.
As outras limitaes (previstas nos demais incisos, e nos outros dois artigos)
no sero aqui analisadas, porque de menor importncia para o foco do estudo.
A questo dos direitos autorais na era digital, com vistas aos outros limites
(fair use, copyleft, creative commons, entre outros) ser estudada no ltimo captulo.
313
BRASlL.
Lei
ng
9.610,
de
19
de
fevereiro
de
1998.
Disponivel
em:
313 FRAcoSo, Joao Henrique da Rocha. Direito autoral: Da Antiguidade internet. So Paulo:
828 A questo do uso justo ou fair use, ser objeto de estudo no ltimo captulo deste trabalho.
331 FRAcoSo, Joao Henrique da Rocha, op. cit., p. 819-820.
333 lbid., p. 885-827.
120
5.6.3
Formas de violao e sistemas tradicionais de tutela
Como regra, dada a sistemtica legal, a proteo dada ao direito autoral a

mais ampla possvel, tanto as limitaes, como as prprias excees aos direitos
autorais so vistas de forma restritiva.
No h como listar, de forma exaustiva, todas as formas de violao do

direito autoral, tal qual a criatividade inspira a prpria atividade criadora e no
permite, por sua prpria natureza, a enumerao; tambm as violaes so criativas

e assumem as mais variadas formas.
Carlos Alberto Bittar, j observando esse aspecto multifacetrio das

violaes, divide em dois grandes gneros: violaes contratuais (com ou sem
violao de normas de proteo) e violaes extracontratuais.

Neste sentido:
Pode-se, no entanto, resumir as violaes s aes refratrias a

direitos do titular em relaes de ordem contratual, ou a normas que
a protegem, como as consistentes no descumprimento total ou
parcial da avena (falta de remunerao; ausncia de prestao de
contas; extrapolao dos limites de exemplares permitidos; falta de
numerao
de
exemplares
editados),
ou
nas
relaes
extracontratuais, encontrveis basicamente no uso indevido de obra
alheia (aes que ferem a exclusividade do titular, ou seja, de
reproduo ou representao de obra, sem autorizao do autor,
pelas diferentes modalidades possveis). Alm disso, no mbito
contratual, as leses podem ocorrer, desde a prtica de atos
preparatrios para o ajuste at depois de exaurida a respectiva
execuo (nas edies ou tiragem clandestinas, realizadas depois de
esgotado o estoque convencionado).828

O direito autoral tutelado nas trs grandes esferas - administrativa, civil e
penal- e aquele que viola o direito autoral, pode cometer o ilcito lato sensu em uma
ou mais competncias e sofrer sanes de forma independente, sucessiva ou
cumulada.824
Em relao as violaes civis a Lei ng 9.610/1998 prev as sanes nos arts.
102 a 110, se aplicando, ainda, no que couber, o regime geral dos atos ilcitos,
sobretudo o disposto nos artigos 186 e 187 do Cdigo Civil (Lei ng 10.406/2002).
524lbid.,p.181.
121
Das referidas sanes, destacam-se o art. 102, 104 - 106, 107, IV, in verbis:
Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida,
divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a
apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da
divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel. [...]
Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir,
tiver em depsito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com
fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito,
lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, ser solidariamente
responsvel com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes,
respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em
caso de reproduo no exterior.
Art. 105. A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou
processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e
cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante
violao aos direitos de seus titulares, devero ser imediatamente
suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente,
sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais
indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais
aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao
aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da
multa poder ser aumentado at o dobro.
Art. 106. A sentena condenatria poder determinar a destruio de
todos os exemplares ilcitos, bem como as matrizes, moldes,
negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilcito civil,
assim como a perda de mquinas, equipamentos e insumos
destinados a tal fim ou, servindo eles unicamente para o fim ilcito,
sua destruio.
Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados,
responder por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que
resultaria da aplicao [...]
IV - distribuir, importar para distribuio, emitir, comunicar ou puser
disposio do pblico, sem autorizao, obras, interpretaes ou
execues, exemplares de interpretaes fixadas em fonogramas e
emisses, sabendo que a informao sobre a gesto de direitos,
sinais codificados e dispositivos tcnicos foram suprimidos ou
alterados sem autorizao.325

Especial destaque se d o art. 107, que ao prever a proteo de forma geral,
abarca as violaes das mais diversas formas, incluindo a, as cujo suporte seja
exclusivamente digital, ou que a violao ocorra por esse meio.828
222
BRAslL.
Lei
n9
9.610,
de
19
de
fevereiro
de
1998.
Disponivel
em:
<http://Www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 26 dez. 2012.
222 oLlvElRA, Jaury Nepomuceno de; WlLLlNGToN, Joao. Anotaes Lei do Direito Autoral: lei
ng 9.610/98. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 148.
122
No mais, os dispositivos legais so autoexplicativos, mesmo em obras como
de Jaury Nepomuceno de Oliveira e Joo Willington que tecem comentrios artigo
por artigo da lei527, como na consagrada obra de Carlos Alberto Bittar325, a literatura
se restringe a tecer anotaes gerais e praticamente cpias do prprio texto.
Ouando se est diante de uma violao com relevncia no direito penal,

dado o princpio da taxatividade - que exige clareza dos tipos penais, de modo a
afastar dvidas sobre o objeto da tutela - as condutas, embora mais amplas, so
objetivas, pois complementadas pela Lei de Direitos Autorais. O objeto material do
delito a obra violada e o jurdico a propriedade intelectual.329

Mas nem sempre foi assim, a tutela penal s foi inserida no sistema jurdico
ptrio com o Cdigo Criminal do Imprio de 1830, que dispunha sobre o direito
autoral, como modalidade de furto (art. 261). Mais tarde, em 1890, a tutela passou a
dar-se em Captulo prprio (captulo V do ttulo XII), nos arts. 345 a 350. A
Consolidao das Leis Penais de 1932 repetiu frmula semelhante ao Cdigo de
1890. Em 1940 o atual Cdigo Penal (Decreto-Lei ng 2.848 de 7.12.1940), passou a
tutelar o direito autoral.330

Os tipos penais esto previstos na Parte Especial do Cdigo Penal, Ttulo III
- Dos Crimes contra a Propriedade Imaterial, Captulo l - Dos Crimes Contra a
Propriedade Intelectual, arts. 184-186.
A redao do referido dispositivo sofreu trs grandes alteraes legislativas,

nesse sentido:
Com o advento da Lei 6.895, em 17 de dezembro de 1980, a redao

do caput do art. 184 se tornou mais ainda simplificada. Com efeito,
foram retirados os termos 'obra literria, cientfica ou artstica7,
restando apenas a expresso 'violar direito autoral. Entretanto, essa
no foi a nica alterao introduzida; tambm substituiu-se o

pargrafo nico por dois pargrafos, com o acrscimo de novas
figuras delitivas.
Em 1993, a Lei 8.635, de 16 de maro, conferiu nova redao ao
dispositivo. No 1., houve a substituio da expresso 'para fins de
comrcio, por 'com o intuito de lucro7, conferindo maior amplitude ao

dispositivo. No 2., alm da introduo dos ncleos 'aluga
337 oLivElRA, Jaury Nepomuceno de; wlLLiNGToN, Joao. Anotaes Lei do Direito Autoral: lei
ng 9.610/98. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2005.p.145-149.
Universitria, 2006. p. 139-140.
333 NUcci, Guilherme de Souza. cdigo Penal comentado. 11. ed. Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 900.
555 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249.
10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 665-668.
123
'empresta e 'troca3 descrio de conduta tpica, tambm se

substituiu o termo 'para o fim de venda, por 'com o intuito de lucro3.
A Lei 10.695, de 1.g de julho de 2003, introduziu significativas
alteraes na redao do art. 184 e nos 1.g a 3.g [...]331

Para esse estudo, duas so as principais formas de violao relevantes: a)
cpia no autorizada de livros, peridicos, escritos, artigos cientficos; e b)

disponibilizao e/ou distribuio no autorizada das criaes citadas no item
anterior, deliberadamente se exclu da anlise o plgio e a usurpao de nome ou
de pseudnimo.
Dispe o art. 184 do Cdigo Penal:
Violao de direito autoral
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: (Redao
dada pela Lei ng 10.695, de 1g.7.2003)
Pena
deteno,
de
(trs)
meses
(um)
ano,
ou
multa. (Redao dada pela Lei ng 10.695, de 1g.7.2003)

1gSe a violao consistir em reproduo total ou parcial, com
intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de
obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem
autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do
produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redao
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redao

2g Na mesma pena do 1g incorre quem, com o intuito de lucro
direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no
Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra
intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de
autor, do direito de artista intrprete ou executante ou do direito do
produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares
dos direitos ou de quem os represente. (Redao dada pela Lei ng
10.695, de 1g.7.2003)
3g Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante
cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que
permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para
receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem
formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem
autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete
ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os
represente: (Redao dada pela Lei ng 10.695, de 1g.7.2003)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela
Lei ng 10.695, de 1g.7.2003)
10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 668.
124
4g O disposto nos 1o, 2o e 30 no se aplica quando se tratar de

exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos,
em conformidade com o previsto na Lei ng 9.610, de 19 de fevereiro
de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s
exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou
indireto. (Includo pela Lei ng 10.695, de 1g.7.2003).882
O tipo pode ser enquadrado como uma norma penal em branco, isto , que
reclama complementao com as normas que protegem o direito autoral.883 O
ncleo do tipo a conduta violar cujo significado ofender ou transgredir, tendo

como objeto o direito de autora sua produo intelectual.
A transgresso ao direito autoral, segundo Guilherme de Souza Nucci,
pode dar-se de variadas formas, desde a simples reproduo no autorizada de um
livro por fotocpias at a comercializao de obras originais, sem a permisso do
autor.334
Destaque-se que o disposto no 4g do dispositivo em comento, no afasta a
ilicitude prevista no caputdo artigo, apenas o isenta da aplicao do disposto nos
1g a 3g. 885
Por outro lado, adverte a literatura mais moderna, que aquele que reproduz
um livro esgotado, para seu uso prprio, no pratica o ilcito, pois o exemplar no
est no comrcio, caracterizando fato atpico, havendo hipteses tambm de
aplicao do princpio da insignificncia ou bagatela. Calha transcrever o seguinte
excerto literrio:
No mais, tambm podem ser resolvidas algumas situaes

peculiares por outros mecanismos, como ocorre, v. g., no caso de
produo de um livro esgotado pelo copista, at porque o direito
autoral estaria preservado, pois o exemplar est fora do comrcio, o
que caracterizaria fato atpico. Em outras hipteses, pode-se levantar
a tese do crime de bagatela, quando algum copia um CD musical de
um amigo para uso domstico e exclusivo seu, sem qualquer nimo
de lucro.336
Apenas a ttulo de registro, anota-se que a tutela administrativa de menor
importncia no caso brasileiro, j que aqui no se adota o registro como medida
552 BRAslL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - cdigo Penal. Disponvel em:
<http://WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 26 dez. 2012.
555 MlRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. v. 2. 24. ed. so Paulo: Atlas, 2006. p. 864.
554 Nuccl, Guilherme de souza. cdigo Penal comentado. 11. ed. so Paulo: Revista dos
555 Nuccl, Guilherme de souza, loc. cit.

555 lbid., p. 898-899.
125
obrigatria para a concesso da proteo,
sendo ele apenas facultativo.
necessrio, por outro lado, o depsito, que, tem [...] em verdade, carter estatstico,
de controle, e ainda, de preservao da memria nacional.337 Quanto a

sistematizao, existe o Escritrio Central de Arrecadao (ECAD), que apesar de
ser instituio privada, exerce papel praticamente administrativo na vigilncia sobre
a utilizao de obras musicais e fonogramas, e respetiva cobrana.338

O sujeito ativo de tal crime pode ser qualquer pessoa, j o passivo
qualificado, s pode ser o autor ou aquele que detm a titularidade do direito sobre
quela produo intelectual, sendo o dolo simples, no admitindo, ademais, a
modalidade culposa.339
Excluem a tipicidade as hipteses do arts. 46-48 da Lei ng 9.610/1998848, ou
seja, deve-se complementar a norma penal com o disposto na LDA.341
Para fins didticos, pode mencionado crime, ser classificado como: comum,
formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, purissubsistente, e
admite tentativa.
A materialidade do crime, em geral, provada por meio do exame pericial,
devendo o laudo descrever de forma clara a violao342 ,
observe-se que, nem
sempre fcil a feitura desse laudo quando se est diante de uma violao virtual,
seja por razes de administrao policial, pois, por vezes faltam os equipamentos
necessrios para o exame, seja por razes de ordem tcnica, dado, em alguns
casos, a dificuldade de se obter as informaes dos provedores e demais envolvidos
na rede.
888 Administrado por nove associaes de msica para realizar a arrecadao e a distribuio de
direitos autorais decorrentes da execuo pblica de msicas nacionais e estrangeiras, permite que o
Brasil seja um dos mais avanados pases em relao distribuio de direitos autorais de execuo
pblica musical. Com sede na cidade do Rio de Janeiro, 28 unidades arrecadadoras, 840
funcionrios, 52 escritrios de advocacia prestadores de servio e 99 agncias autnomas instaladas
em todos os Estados da Federao, a instituio possui ampla cobertura em todo o Brasil.
Disponvel em: <http://www.ecad.org.br/vieWcontroller/publico/conteudo.aspx'?codigo=16>. Acesso

em: 16 dez. 2012.
222 Nuccl, Guilnerme de souza. cdigo Penal comentado. 11. ed. sao Paulo: Revista dos
84 DELMANTO, Celso et al.. Cdigo Penal comentado: acompanhado de comentrios,

jurisprudncia, smulas em matria penal e legislao complementar. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 667.
841 PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal: jurisprudncia; conexes lgicas com os
vrios ramos do direito. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 628.
212 Nuccl, Guilnerme de souza, op. cit., p. 901.
126
A ausncia de registro da obra intelectual no conduz a licitude da cpia,

pois o direito autoral surge com a criao da obra e no com seu registro, motivo
pelo qual, a reproduo de obra anteriormente violada tambm configura o ilcito em
questo.543
Na figura qualificada, prevista no 1g do dispositivo em anlise, alm do
dolo, exige-se o elemento subjetivo do tipo especfico, que consiste em objetivo de
lucro (direto ou indireto)544 ,
a contrario sensu, na figura do caput, no se exige o
elemento lucro.
Na qualificadora do 2g, h igualmente exigncia de que o agente tenha o

especial fim de agir visando o lucro. Destaque seja dado ao ncleo do tipo, que
misto alternativo, j que mesmo que o agente pratique mais de uma conduta
(distribuir, vender, expor venda, alugar, introduzir no Pas, adquirir, ocultar, ter em
depsito e alugar), configurar o cometimento de um s delito.345

Sobre o concurso entre a figura do caput e a do 3g, Guilherme de Souza
Nucci explica:
[...] original a obra primitiva, realizada pela primeira vez; cpia a
reproduo de um original, feita por qualquer forma. Tanto faz para o
efeito de punio, que o agente valha de original ou cpia de obra.
Entretanto, pode-se ainda verificar que a simples extrao de cpia
do original constitui crime, previsto no caput, quando sem inteno
de lucro. Mas quando tal extrao ocorre para o fim de prtica da
figura prevista neste pargrafo, natural que o delito qualificado
absorva a forma simplificada, que no passou de um crime-meio
para atingir o crime-fim.545

A forma qualificada do 3g do art. 184 foi introduzida no Cdigo Penal por
meio da Lei ng 10.695, de 1g.7.2003, alm de abarcar nitidamente as violaes
praticadas por locadoras de vdeo, abre espao para a tutela da violao de direito
autoral, com intuito de lucro, por meio de novos meios.
Repita-se que, a distribuio de livros, ou melhor, a disponibilizao de livros
para download na internet, sem intuito de lucro, no caracteriza a forma qualificada
545 PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal: jurisprudncia; conexes lgicas com os
vrios ramos do direito. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 629.
344 NUcci, Guilherme de Souza. cdigo Penal comentado. 11. ed. Sao Paulo: Revista dos
343 ibid., p. 905.

343 NUcci, Guilherme de Souza, loc. cit.
127
prevista no 3g, mas o crime simples previsto no caput847, sendo que essa tutela
geral, prevista no caput do art. 184, deriva da natureza em branco da norma penal,
que no vincula ao suporte (papel, por exemplo) a violao.
Alm disso, Luiz Regis Prado ressalta que a Lei ng 10.695/2003 tambm
majorou no quantum nas penas abstratamente cominadas.348

A natureza da ao penal est prevista no art. 186 do CP, e tem dois
critrios para definio: a) delito praticado, sem levar em conta os sujeitos; e, b)
sujeito passivo, sem considerar o delito. Assim que: i) no crime previsto no caput
do art. 186, se procede mediante queixa, sendo, portanto, a ao penal de iniciativa
privada (inciso I); ii) na forma qualificada do 3g do art. 184, se procede mediante
representao, sendo, assim, a ao penal pblica condicionada representao
(inciso IV); iii) nas formas qualificadas dos 1g e 2g do art. 184, a ao pblica
incondicionada; e, iv) caso a vtima seja entidade de direito pblico, autarquia,
empresa pblica, sociedade de Economia Mista, ou fundao instituda pelo Poder

Pblico, em qualquer hiptese (portanto, nas do caput e 3g, ambos do art. 184), a
ao penal pblica incondicionada.
Note-se que as autarquias no se incluem entre os ofendidos que tem
facilitao de procedimento, e que a ao pblica incondicionada, quase sempre,
nesse crime, se liga existncia de lucro.348

Por fim cabe mencionar que a jurisprudncia do STF e a do STJ no
admitem a tese da adequao social para afastar a tipicidade do delito. Nesse
sentido o Informativo 543/STF85O e o decidido no julgamento do HC 214.978/SP de

relatoria da Rel. Ministra Assusete Magalhes da Sexta Turma STJ.851
347 NUccl, Guilherme de Souza. cdigo Penal comentado. 11. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 905-907.
10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 669.
343 NUccl, Guilherme de Souza, op. cit., p. 909.

858 A Turma indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo requeria,
com base no princpio da adequao social, a declarao de atipicidade da conduta imputada a
condenado como incurso nas penas do art. 184, 2g, do CP [...]. Sustentava-se que a referida
conduta seria socialmente adequada, haja vista que a coletividade no recriminaria o vendedor de
CD`s e DVD`s reproduzidos sem a autorizao do titular do direito autoral, mas, ao contrrio,
estimularia a sua prtica em virtude dos altos preos desses produtos, insuscetveis de serem
adquiridos por grande parte da populao. Asseverou-se que o fato de a sociedade tolerar a prtica
do delito em questo no implicaria dizer que o comportamento do paciente poderia ser considerado
lcito. Salientou-se, ademais, que a violao de direito autoral e a comercializao de produtos
piratas sempre fora objeto de scalizao e represso. Armou-se que a conduta descrita nos autos
causaria enormes prejuzos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, indstria fonogrfica e
aos comerciantes regularmente estabelecidos. Rejeitou-se, por fim, o pedido formulado na tribuna de
que fosse, ento, aplicado na espcie o princpio da insignificncia _ j que o paciente fora
128
Tais
entendimentos
jurisprudenciais,
que,
no
caso,
refletem
posicionamento consolidado nas duas mais relevantes cortes do pas, repercutir,
mutatis mutandis, na verificao da real inteno da LDA, como se ver no ltimo

captulo desta dissertao.
surpreendido na posse de 180 CD's piratas _ ao fundamento de que o juzo sentenciante tambm
denegara o pleito tendo em conta a reincidncia do paciente em relao ao mesmo delito. (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Informativo ng 583. Pirataria e Princpio da Adequao Social.
Disponvel em: <http://WWW.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativ0583.htm>. Acesso em:
18 dez. 2012. Sem destaque no original).

851 Penal. Habeas corpus. Exposio venda de CDS e DVDS piratas`. Violao de direito autoral.
Art. 184, 2g, do Cdigo Penal. Princpios da insignificncia e da adequao social. No incidncia.
Precedentes do STJ. Ordem denegada.
l. O Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento no sentido de que, para a incidncia do
princpio da insignificncia, necessria a presena de quatro vetores, a saber: a) a mnima
ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzidssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da leso jurdica provocada. Isso
porque "O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por
no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo,
prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem
social" (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJU de 19/11/2004).
ll. No caso posto em anlise, trata-se da exposio venda de 74 (setenta e quatro) cpias
contrafeitas de CDs e DVDs de ttulos diversos, sem expressa autorizao dos titulares dos direitos
ou de quem os represente.
lll. Tal conduta no dotada de mnima ofensividade, inexpressiva lesividade ao bem jurdico
tutelado, tampouco de reduzido grau de reprovabilidade, porque, alm de violar seriamente o direito
autoral, causa grandes prejuzos, no apenas aos artistas, mas tambm aos comerciantes
regularmente estabelecidos, a todos os integrantes da indstria fonogrfica nacional e, ainda, ao
Fisco.
IV. A propagao do comrcio de mercadorias "pirateadas", com o objetivo de lucro, revela alto grau
de reprovabilidade da conduta do agente, que, embora rotineira, no a torna socialmente adequada e
aceitvel. Precedentes.
V. Ordem denegada. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 214.978/SP. Rel. Ministra Assusete
Magalhes,
Sexta
Turma,
julgado
em
06/09/2012,
DJe
26/09/2012.
Disponvel
em:
<http://WWW.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp'?tipo_visualizacao=null&livre=conduta+socialmente
+adequada+184&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC2>. Acesso em: 18 dez. 2012).
129
Do DlRElTo AuToRAL NA ERA DlGlTAL - vloLAEs E PossivEls

soLuEs coNclLlATRlAs
6.1
A ERA DIGITAL: O TEMPO DOS BITS- NOES DE ORDEM TCNICA
No computador o que diferencia um arquivo de udio, de outro texto, de um

vdeo ou uma imagem so a quantidade e a ordenao de 1 e 0 processadas pelo
hardware e lidas e exibidas ou reproduzidas pelo software e nada mais, sendo o
armazenamento e a transmisso idnticos. So dados armazenados por meio de

dgitos um ou zero, por isso digital.
O
hardware
pode
ser
compreendido
como
unidade
central
de
processamento do computador, sua memria e seus dispositivos de entrada e sada,
e respectivos circuitos e unidades. a parte fsica do equipamento informtico.352

O software a parte virtual do computador, o sistema. De forma mais
tcnica, o Prof. Dr. Jorge H. C. Fernandes define software como:
[...] uma sentena escrita em uma linguagem computvel, para a qual
existe uma mquina (computvel) capaz de interpret-la. A sentena
(o software) composta por uma seqncia de instrues
(comandos) e declaraes de dados, armazenvel em meio digital.
Ao interpretar o software, a mquina computvel direcionada

realizao de tarefas especificamente planejadas, para as quais o
software foi projetado.858
Nesse sentido, Manuella Santos, citando Negroponte e Siqueira854, ensina:

Nicholas Negroponte esclarece que um bit no tem cor, tamanho ou
peso, capaz de viajar velocidade da luz. E o menor elemento
atmico no DNA da informao. Por razes prticas, considera-se
que um bit 1 ou 0. Por isso se diz que o sistema digital binrio,
pois se expressa em dois dgitos, o zero e o um.
Ethevaldo Siqueira acrescenta que bit a menor unidade de
informao que um computador pode processar, formada por apenas
dois dgitos. Resulta da contrao binary digit, ou seja, dgito binrio.
Embora possa parecer estranho, tudo que circula na Internet ou
pelas redes de telecomunicaes ou ainda pelos computadores em
todo mundo se reduz a combinaes interminveis de zeros e uns.
852 PAESINI, Liliana Minardi. Direito de informtica: comercializao e desenvolvimento

internacional do Software. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 27-28.
222 FERNANDEs. Jorge H. c. o que um Programa (software)?
Disponivel em:
<http://www.cic.unb.br/~jhcf/MyBooks/iess/Software/oqueehsoftware.html>. Acesso em: 19 ago. 2012.

854 NEGROPONTE, Nicolas. A vida digital. Trad. Srgio Tellaroli. Sup. tcnica Ricardo Rangel. 2. ed.
So Paulo: Companhia das Letras, 2002 apud SANTOS, Manuella. Direito autoral na era digital:
impactos, controvrsias e possveis solues. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 95.
130
Exemplo: o nmero 73 representado no sistema binrio da seguinte

maneira: 1001001.
O conjunto hardware e software pode compor o que se denomina de sistema

informtico555, que, na verdade, o que gerencia e processa, tornando acessvel
pelo usurio qualquer informao.

O fenmeno dos bits passa a ser relevante para o estudo em tela com a
criao e expanso da internet, que possibilitou a imediata difuso de contedos,

entre eles os tutelados por direito autoral, sem a necessidade do pagamento de
licenas (embora na maioria das vezes isso seja ilegal) e com difcil controle e
rastreamento, para o atual estado da tcnica, embora isso j seja possvel.
A internet pode ser definida como: a interligao de milhares de dispositivos
do mundo inteiro, interconectados mediante protocolos (IP, abreviao de Internet
Protocol) [...]555, que somente vivel porque utiliza o mesmo padro de dados
informticos.
Na concepo mais prxima a atual, a internet tem como precursora, a
Arpanetde 1969, surgida nos Estados Unidos, com fins eminentemente militares, no
auge da Guerra Fria na Universidade da Califrnia, interligando os campi de Los

Angeles e Santa Brbara, alm da Universidade de Utah e o Stanford Institute,
sendo utilizada, tambm, para o trfego de informaes no militares entre os
pesquisadores acadmicos, o que ocasionou sua ciso, em 1983, na Arpanet e
Milnet, esta ltima somente para fins militares.
Com a expanso e o desenvolvimento do famoso protocolo de transmisso

de dados TCP-IP em 1978, surgiram nessa dcada mais duas redes a Csnet e
Bitnet, as quais utilizavam parte da estrutura da Arpanet, e que acabou por gerar a
Arpa-lnternet. Em 1990 a Arpanet, tecnicamente obsoleta, foi substituda pela
Nsfnet, vinculada e administrada pela National Science Foundation, que passou a
utilizar o sistema WWW (World Wide Web), desenvolvido no mesmo ano, que em
razo do seu crescimento, sobretudo no mercado corporativo, levou a privatizao e
definitiva globalizao337

internacional do Software. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 29.
333 PlNHElRo, Patricia Peck. Direito digital. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2007. p. 17.
337 cASTELLS, ivianuel. A sociedade em rede. v. 1. 6. ed. Sao Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 6.6-66.
131
Imre Simon, com a simplicidade que lhe era peculiar, mas sem prejudicar a
cientificidade, explicou que:
Toda a tecnologia da rede baseada em intercmbios de pequenos
pedaos de informao enviados de um computador para outro. Tais
pedaos passam por muitos computadores intermedirios atravs de
caminhos intrinsicamente imprevisveis. Inmeras cpias dos
pedaos de informao so feitas neste processo. Ademais, a
tecnologia digital permite fazer cpias absolutamente fiis de
quaisquer dados, documentos, imagens, sons, filmes ou quaisquer
combinaes destas formas de informao, desde que as
informaes estejam representadas digitalmente. Mais ainda, o custo
econmico de fazer e armazenar as cpias est rapidamente indo
para zero. Assim, vivel fazer, a custos baixos, um nmero
ilimitado de cpias sem nenhuma degradao de qualidade.858

No Brasil, de acordo com recentes indicadores do cetic.B R 359 para janeiro de
2012, 45% dos domiclios brasileiros possuem computador888, 38% dos domiclios
tem acesso internet881, 53% da populao j acessou a internet ao menos uma vez
na vida 362 , sendo que desse percentual, ao menos 66% faz uso dirio da internet e,
25% ao
menos uma vez na semana888,
e, de acordo com dados do
IBOPE/NetRatings no ms de Junho de 2012, 41,4 milhes de pessoas navegaram

na internet por meio de computadores no domicilio 364 , gastando na rede o tempo
mdio de
41,4
horas.
Em
relao
computadores nos ltimos 12 meses385 ,

mesmo perodo.
empresas,
ao
menos
99%
usaram
e ao menos 98% utilizaram a internet no
366
Do resumido histrico e das recentes estatsticas acima colacionadas, se
verifica a flagrante presena da internet no cotidiano de boa parte da populao, e,
333 SllvloN, lmre. A Propriedade intelectual na Era da internet. 29 fev. 2000. Disponivel em: <
http://WWW.ime.usp.br/~is/>. 19 set. 2012.
858 Centro de Estudos sobre as Tecnologias da Informao e da Comunicao (CETIC.br) o

departamento do NlC.br responsvel pela coordenao e publicao de pesquisas sobre a
disponibilidade e uso da Internet no Brasil. Esses estudos so referncia para a elaborao de
polticas pblicas que garantam o acesso da populao s Tecnologias da Informao e da
Comunicao (TICs), assim como para monitorar e avaliar o impacto socioeconmico das TICs.
888 CETIC.BR. Ncleo de informao e coordenao do ponto BR. Disponvel em:

<http://WWW.cetic.br/usuarios/tic/2011-total-brasil/rel-geral-01.htm>. Acesso em: 23 ago. 2012.
881 Id., disponvel em: <http://WWW.cetic.br/usuarios/tic/2011-total-brasil/rel-geral-04.htm>. Acesso em:

23 ago. 2012.
882 Id., disponvel em: <http://WWW.cetic.br/usuarios/tic/2011-total-brasil/rel-int-01.htm>. Acesso em:

23 ago. 2012.
888 Id., disponvel em: <http://WWW.cetic.br/usuarios/tic/2011-total-brasil/rel-int-03.htm>. Acesso em: 23

ago. 2012.
884 Id., disponvel em: <http://WWW.cetic.br/usuarios/ibope/tab02-01-2012.htm>. Acesso em: 23 ago.

2012.
885 ld., disponvel em: <http://WWW.cetic.br/empresas/2011/c-geral-01.htm>. Acesso em: 23 ago. 2012.
888 ld., disponvel em: <http://WWW.cetic.br/empresas/2011/c-int-01.htm>. Acesso em: 23 ago. 2012.
132
se comparadas tais estatsticas com a de anos anteriores, fica evidente a franca

expanso da internet, e consequentemente a sua larga utilizao para difuso da
informao.857
Tal desenvolvimento tecnolgico possibilitou aumentar a capacidade de
armazenamento, anlise e processamento da informao, de modo que novas
relaes surjam pautadas em dados e, isso, traz consigo uma revoluo, na medida
em que cria [...] novos meios de ensinar e aprender desenvolvendo mltiplas
inteligncias e determinando a reviso de velhos paradigmas858, inclusive jurdicos,

como o caso dos direitos autorais.
Dborah Fisch Nigri explica que essa [...] nova era de questionamentos
jurdicos como consequncia das inovaes tecnolgicas [...] "858 se nomina

convergncia de mdias, nomenclatura que no ser utilizada no decorrer deste
captulo, porquanto tem sentido muito amplo e pouco tcnico.
Redes sociais, como Facebook, Twitter e Orkut, redes de negcios como o
Linkedin e o Fairplace, saites de notcias, feeds de informaes, saites de

compartilhamento de arquivos, e redes ponto a ponto, so cada vez mais populares
e possibilitam a troca de todo tipo de informao, inclusive as protegidas pelo direito
autoral, o qual, ao menos a partir da viso tradicional a todo tempo violado.
Liliana Paesini Minardi878, citando Maldonado, afirma que a realidade das

coisas no somente a material, mas, passa por processo de desmaterializao
para se tornar uma realidade virtual, a qual, alm de produzir seus efeitos na
linguagem, incide em fundamentadas teorias jurdicas, como, e. g. na dos ttulos de

crdito, parcialmente substitudos por transaes eletrnicas.
interessante
que
decorrente
da
introduo
do
computador
posteriormente da rede mundial interligando essa tecnologia - a informao passou

a ser mais bem delineada como mercadoria, nesse sentido:
[...] a informao transforma-se em nova matria prima, pertence ao

gnero especial dos bens imateriais. A organizao produtiva
transforma-se de unidade de tratamento de materiais em unidade de
tratamento de informaes.
857
Cf.
Pesquisas
indicadores
disponveis
no
saite
do
cetic.br.
Disponvel
em:
<http://WWW.cetic.br/pesquisas-indicadores.htm>. Acesso em: 17 fev. 2013.
555 BEFlRENs, Fabiele. Assinatura eletrnica e negcios jurdicos. curitiba: Jurua, 2007. p. 105.
855 NIGRI, Deborah Fisch. Direito Autoral e a Convergncia de Mdias. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006. p. 3.
57 MALDoNADo (1992:12) apud PAEslNl, Liliana Minardi. Direito de informatica: comercializao

e desenvolvimento internacional do Software. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 25.
133
A informao, para poder ser valorada e valorizada, submetida a

tratamentos sofisticados. Pode ser guardada, manipulada como um
objeto, cedida, ou at subtrada ilicitamente.371

E a informao - criao humana - tradicionalmente protegida pelo direito
autoral no resiste do fenmeno da informtica, no est isenta as violaes

inerentes a esse meio, e, ainda, no escapa da prpria transformao material.
6.2
O DESAFIO DA EFETIVA TUTELA: UMA NOVA VISO SOBRE O

PROBLEMA
6.2.1
Notas iniciais
nesse ponto que a discusso deve se estreitar ainda mais, no se

ocupar, pois, da reanlise das j conhecidas violaes dos direitos autorais pelas
tradicionais vias - o que, de um modo geral, j foi tratado no captulo anterior- mas
se tentar propor um novo enfoque na busca de solues para os problemas que a
digitalizao das informaes reclama.

O fenmeno informativo, portanto, se liga a questo em comento, j que
cada nova tecnologia amplia as [...] possibilidades de fixao das criaes do
esprito humano (corpus mysticum) em novos suportes comercializveis (corpus
mechanicum) [. . .]372 , e justamente esses novos substratos digitais nos quais se

propaga a criao, que geram os j conhecidos problemas de violaes do direito
autoral.
H quem defenda373 a obsolescncia da legislao ptria. De um modo

geral, existe um consenso miditico no enrijecimento da legislao, como, alis, foi
feito pela Lei ng 10.695, de 1g.7.2003, que alterou o art. 184 do Cdigo Penal,
soluo a qual usualmente tomada em relao a outras infraes penais, e cujas
estatsticas demonstram ser ineficaz.

internacional do Software. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 26
872 TRIDENTE, Alessandra. Direito autoral: paradoxos e contribuies para a reviso da tecnologia
jagardica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 45-46.
Cf. GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg internet: direitos autorais na era digital. Rio de
Janeiro: Record, 2007.
134
Plnio Martins Filho, afirma que:

A internet est criando um verdadeiro caos a medida que rompe
qualquer barreira, pois torna a proteo dos direitos autorais - que
atualmente territorial - obsoleta. E preciso, portanto, que se crie um
cdigo universal plenamente funcional. Do contrrio, vamos continuar
nos perguntando 'de quem a responsabilidade sobre os direitos
autorais na lnternet?7, e no dando nenhuma soluo satisfatria.574
Alis, como se ponderou no captulo anterior, a primeira reao quando

surgiu a pirataria diante do monoplio dos impressores na Europa foi a tentativa de
endurecimento do prprio monoplio e da censura, o que no foi eficaz e ocasionou

a remodelagem parcialdo sistema, passando a proteger formalmente o autor e no
o impressor/ livreiro, o que talvez tenha sido uma das origens mais remotas da
diviso entre sistema ingls e sistema francs.
H quem defenda tambm, no propriamente o enrijecimento legal, mas a
criao de um microssistema especfico para a proteo do direito autoral na
internet, sob o argumento de que [...] a legislao no avanou de modo
satisfatrio, a fim de abarcar novos conceitos, a natureza jurdica de certos institutos
que nascem diariamente, a partir do mundo virtual.575

Todavia, como j tratado no captulo anterior, a prpria abrangncia do art.
7g da LDA, j bastante para incluir as diversas manifestaes do esprito humano,
o que, por outro lado, no significa que efetiva.
De acordo com Lawrence Lessing a proteo do copyright ingls em 1790
era bastante restrita, abrangendo somente mapas, cartas e livros, afastando as
demais criaes humanas, como, v. g., msicas e projetos de arquitetura575, mas,
quase cem anos depois (o que, na cronologia histrica, pouco tempo representa),
por ocasio da Conveno de Berna - a primeira grande conveno em matria de

direito autoral - mais de trinta suportes para veiculao da informao eram
listados577, e, em carter exemplificativo, conforme art. 2g, in verbis:
374 ivlARTlNS FiLHo, Plinio. Direitos autorais na internet in: cincia da informao. instituto
Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia, Braslia. v. 27, n. 2, p. 183-188, maio/ago. 1998. p.
187.
373 DlAS, Thales Lordao. A proteo dos direitos autorais na internet. ln: o direito na era digital.
MARQUES, Jader; SILVA, Maurice Faria da. (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 173.
575 LESSIG, Lawrence. Free culture: The nature and future of creativity. New York, 2005. p. 136.
jurdica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 46.
135
ARTIGO 2g
1) A designao de 'obras literrias e artsticas, abrange todas as
produes no domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que

seja o modo ou a forma de expresso, tais como os livros, brochuras
e outros escritos: as conferncias, as alocues, sermes e outras
obras da mesma natureza: as obras dramticas ou dramtico musicais: as obras coreogrficas e as pantominas, cuja execuo
cnica se fixa por escrito ou de qualquer outra maneira: as
composies musicais, com ou sem palavras: as obras
cinematogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao
da cinematografia: as obras de desenho de pintura, de arquitetura,
de escultura, de gravura e de litografia: as obras fotogrficas e as
produzidas por qualquer processo anlogo ao de fotografia: as obras
de arte aplicada: as ilustraes e as cartas geogrficas; os projetos,
esboos e obras plsticas respeitantes geografia, topografia,
arquitetura ou as cincias [...].378

L-se
na
redao
da
mencionada
conveno,
que,
por
exemplo,
composies musicais e execues cnicas, e. g. passaram a fazer parte do mbito

de proteo do direito autoral.
E de um modo geral a tutela do direito autoral, para acompanhar a evoluo
tecnolgica - que no apenas o advento da informtica - do barateamento do

papel maquina de fotocpias, da inveno do gravador de fitas mquina digital,
vem promovendo diversas modificaes legais.
A Conveno de Berna, v. g. foi modificada diversas vezes, justamente com

esse escopo de adequao s novas tecnologias. A primeira grande reviso ocorreu
em Berlim (1908), a segunda em Roma (1928), a terceira em Bruxelas (1948), a
quarta em Estocolmo (1967), e a quinta (e ltima) em Paris (1971).379

Na Justia Norte Americana, entre os diversos casos envolvendo o direito
autoral se destaca o Sony Corp. of America vs. Universal City Studios, Inc. (U.S.
417(1984)), l, popularmente conhecido como, Sony Betamax, no qual, aps
grandes discusses a Suprema Corte, decidiu que o videocassete era um produto

legal, pois, apesar das diversas utilizaes ilcitas que lhe poderiam ser dadas,
tambm existiam utilizaes lcitas.380

No entanto, e esse parece ser um ponto em comum na histrica batalha
entre tecnologias e direito autoral, tendo como um dos advogados, a indstria ligada
878 BRASIL. Cmara dos Deputados. Legislao Informatizada - Decreto Legislativo ng 59, de
1951
Publicao
Original.
Disponvel
em:
<http://WWW2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/1950
1959/decretolegislativo-59-19-novembro-1951-367223-publicacaoorignal-1-pl.html>. Acesso em: 18

Ian. 2013.
878 AFONSO, Otvio. Direito autoral: conceitos essenciais. Barueri: Manoele, 2009. p. 136-137.
jurdica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 50-51.
136
aos editores e as gravadoras, o fato de que mesmo tendo perdendo vrias
demandas judiciais: [...] a indstria da distribuio de contedo experimentou

contnuo crescimento, pois a cada novo suporte, a despeito de toda a pirataria,
ampliavam-se as audincias [...] "381 e, consequentemente, surgiam (e surgem)
novas possibilidades explorao lucrativa.
Essa batalha existente entre o direito autoral e as novas tecnologias, de
acordo com Lawrence Lessig, no recente:

Roughly put, copyright gives a copyright older certain exclusives
rights over the Work, including, most famously the exclusive right to
copy the Work. l have a copyright in this book. That means, among
other rights, and subject to some import exceptions, you cannot copy
this book Without my permission. The right is protected to extend that
laws (and norms) support it, and it is threatened to extend that
technology makes easy to copy. Strengthen the law While holding
technology constant, and the right stronger. Proliferate copying
technology holding the law constant, and the right is weaker.
ln this sense, copyright has always been at War With technology.
Before the printing press, there Was not much need to protect the
authorfs interest in his creative Work. Copying Was so expensive that
nature itself protected that interest. But as the cost of copying
decreased, and the spread of technology of copying increased, the
authorfs control increased. As each generation has delivered a
technology better than the last, the ability of the copyright holder to
protect her intellectual property has been weakened.882 888

No parece, contudo, que as violaes surgidas ou facilitadas pelas
tecnologias digitais, proclamaro um vencedor, pondo fim ao embate natural a que

se refere Lawrence Lessig. preciso ter conscincia, para alm do entusiasmo da
criao digital, contexto no qual esse estudo criado, que mutatis mutandis, da tica
formal, com mais intensidade, a tecnologia digital, aliada a internet, de acordo com
881
TRIDENTE, Alessandra. Direito autoral: paradoxos e contribuies para a reviso da tecnologia
Iurdica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 52.
82 LESSIG, Lawrence. Code version 2.0. New York: Basic Books, 2006. p. 171-172.
888 Em traduo livre: O copyrightd ao autor certos direitos exclusivos sobre a obra, inclusive, o mais
famoso o direito exclusivo: de copiar o trabalho. Eu tenho copyright neste livro. Isso significa que,
entre outros direitos, e sujeito a algumas excees importantes, voc no pode copiar este livro sem
a minha permisso. O direito protegido para estender que as leis (e normas) o suporte, e est
ameaado, pois a tecnologia torna fcil copiar. Fortalecer a lei, mantendo a tecnologia constante, e
tornando o direito mais fraco.
Nesse sentido, o autor sempre esteve em guerra com a tecnologia. Antes da imprensa, no havia
muita necessidade de proteger o interesse do autor em seu trabalho criativo. O custo da cpia era to
caro que a prpria no havia necessidade natural de proteo. Mas, como o custo de copiar diminuiu,
e a disseminao da tecnologia de cpia aumentou, o controle do autor aumentou. A medida que
cada gerao tem uma tecnologia melhor entregue melhor que a ltima, a capacidade do detentor
dos direitos autorais para proteger sua propriedade intelectual foi enfraquecida.
137
Alessandra Tridente384 , tornou a produo de cpias no autorizadas: a) baratas; b)

de qualidade idntica ou bastante prxima a original; c) com possibilidade de
distribuio indiscriminada; e, d) a custo zero.

Excetuando-se o atributo custo zero, que no corresponde a realidade, j
que, mesmo que se obtenha o contedo sem pagamento, por meio de download de
contedo da internet, sempre se tem, ainda que mnimo, um custo, ao menos com a
conexo, com efeito, todos os demais atributos correspondem a essa nova forma de
violao de direito autoral. Pode-se dizer que h uma (grande) facilidade tcnica de
violao.385
Isso, por outro lado, apesar de ser fascinante dos pontos de vista tcnico,
social e educacional, no implica em dizer que h nova afronta ao direito autoral,
pelo contrrio, a ofensa a mesma, copiar e distribuir sem autorizao, a diferena

a facilidade com que isso pode ser feito, a dificuldade de se coibir esse ilcito, e
agora, o impacto democrtico, e na educao, propiciados pela natureza sem
fronteiras da internet.
Se analisado o problema apenas por essa tica a soluo j foi, h anos,

delineada nos Estados Unidos da Amrica, e copiada e adaptada, a tradio
francesa, no Brasil.
Na
histria
da
regulamentao
Estadunidense
do
tema,
registra-se
poderosssimo lobby da indstria do ramo de Direito Autoral, pouco antes do ano

2000, encabeado pelo Escritrio de Marcas e Patentes norte-americano, que
elaborou um documento chamado White Paper o qual continha parmetros para
contornar a suposta crise no direito autoral, ocasionado pela era digital.888

Entre as diversas modificaes legais que l ocorreram (apesar da tradio
Common Law), destaca-se a Lei No Electronic Theftde 1997 (NET Act), que tornou
crime a conduta de reproduzir contedo protegido por direito autoral, ainda que sem
fim lucrativo, estabelecendo pena de priso, alm de multas de at 250 mil dlares.
Sean B. Hoar escreve:
The NET Act was signed into law by President Clinton in December
1997, making it illegal to reproduce or distribute copyrighted works,
884
22 DlNlz, Pedro ivo Ribeiro. A tutela internacional dos Direitos Autorais na Era Digital. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010. p. 32-33.
222 TRlDENTE, Alessandra, op. cit. p. 54-55.
138
such as software programs and musical recordings, even if the

defendant acts without a commercial purpose or for private financial
gain. If the defendant reproduces or distributes 10 or more
copyrighted works that have a total value of more than $2,500, he or
she can be charged with a felony, and faces a sentence of up to 3
years imprisonment and a fine of up to $250,000. A defendant who
reproduces or distributes one or more copies of copyrighted works
with a value of more than $1,000 can be charged with a
misdemeanor, and face up to one year in prison and a fine of up to
$100,000.557 555
Outros
dois
diplomas,
ainda
mais
severos
que
NET Act foram
implementados na sequncia: a) o Digital Millennium CopyrightAct (DMCA) em 1998
e o Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) tambm em 1998.389

J no novo milnio, h o alastramento da tecnologia p2p, abreviao de
peer-to-peer,
que
denomina
sistema
de
software
que
possibilita
compartilhamento de arquivos entre usurios interconectados, permitindo, at

mesmo, a circulao da informao de forma annima555, de modo a evitar que os
contedos fiquem armazenados em apenas um local e de forma integral.
Programas de computador como Napster, Grokster, Gnutella, Audiogalaxy, e
mais a frente Limewire e, atualmente, BitTorrent, entre outros, cada qual com sua
limitao, viabilizaram (e ainda viabilizam) o intercmbio de todo tipo de arquivo
(inicialmente o Napster possibilitava a transferncia apenas de arquivos de udio),
de forma rpida e com total fidelidade da cpia, isto , sem perda da qualidade.351
A coalizo, liderada pela Associao de Indstria de Gravadoras Norte
Americana (RIAA - Recording Industry Association of America), travou batalha
contra o Napster, por meio de ao penal contra o seu escritor (programador),
337 HOAR, Sean. B. First criminal copyright conviction Under the "No Electronic Theft" (NET) Act for
Unlawful Distribution of Software on the Internet. U.S. Department of Justice. Eugene, 1999.
Disponvel em: <http://www.justice.gov/opa/pr/1999/August/371crm.htm>. Acesso em: 19 dez. 2012.
333 Em traduao livre: A Lei NET foi assinada pelo Presidente ciinton em Dezembro de 1997,
tornando-se ilegal reproduzir ou distribuir trabalhos protegidos por direitos autorais, tais como
programas de software e gravaes musicais, mesmo se o sujeito age sem fins comerciais ou para
ganho financeiro privado. Se o ru reproduz e distribui 10 ou mais trabalhos protegidos por direitos
autorais que tm um valor total de mais de US$ 2.500, ele ou ela pode ser acusado de um crime, e
enfrenta uma pena de at 3 anos de priso e uma multa de at US$ 250.000. Um sujeito que
reproduz e distribui uma ou mais cpias de trabalhos protegidos por direitos autorais, com um valor
de mais de US$ 1.000 pode ser acusado de um delito, e enfrentar um ano de priso, e uma multa de
at US$ 100.000.
555
55 PEER-TO-PEER.
In: WIKIPEDIA.
331 lbid.
Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Peer-to-peer>.
139
Shawn Fanning, levando ao banimento do software em 2001, contrariando a
jurisprudncia formada no caso Sony Betamax.882

A proibio, entretanto, apenas abriu espao para o desenvolvimento de
novos softwares (citados na pgina anterior), que se alastraram de forma mais
rpida que o falecido Napster, e novamente levaram a discusso ao judicirio, que,

no entanto, ao julgar o caso do programa Grokster em sede de recurso no ano de
2004, retomou a jurisprudncia do caso Sony Betamax, argumentando que a
[...] inveno de novas tecnologias sempre ameaa mercados antigos, mas a
inovao tecnolgica no pode ser obstada por colocar em perigo uma forma
particular de fazer negcios.383

No caso do Brasil, apesar de no se visualizar na jurisprudncia acalorados
debates como nos Estados Unidos, possvel se concluir, a partir da retrospectiva
histrica delineada no quinto captulo, que a tutela formal do direito autoral uma
das mais abrangentes e severas possveis.
Tal concluso pode ser extrada, principalmente, pelo fato que desde o
Cdigo Criminal do Imprio (1830) o direito autoral j era tutelado criminalmente,

sendo que a proteo conferida pelo atual Cdigo Penal, em especfico no art. 184,
foi objeto de duas reformas, que ampliaram a conduta tpica, aumentaram as penas
(inclusive com figuras qualificadas). Reforando-se que, desde o princpio, a
configurao do crime independe de qualquer fim especial, como o de lucro.
O mesmo se v na lei de direito autoral, cujo rol de limitaes taxativo e

bastante restrito, impossibilitando qualquer tipo de cpia integral, ainda que para fins
no lucrativos e unicamente educacionais, por exemplo, afora, num nico caso,
quando a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou
outro procedimento em qualquer suporte, para uso de deficientes visuais (art. 46, d,
da Lei ng 9.610/1996).
Esses movimentos de reforma (ou complementao) da legislao sobre
direito autoral devem ser divididos em dois grupos: 1g. As revises que tem por
objetivo abranger novas plataformas de veiculao da criao autoral; e, 2g. As

revises cujo escopo enrijecer a tutela, os quais, quase sempre, se convergem.
882
Iurdica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 60-61.
33 lbid., p. 81.
140
A preocupao com as novas e atuais formas de violao do direito autoral

no de menor importncia, pois ele direito da personalidade, parte de elemento
identificador da prpria condio humana, entretanto, necessrio frisar que
semelhante fenmeno ocorreu quando da criao e expanso da imprensa por
Gutenberg, nesse sentido:
Com Gutenberg, que inventou a impresso grfica com os tipos
mveis (sculo XV), fixou-se de maneira definitiva a forma escrita, e
as ideias e suas diversas expresses puderam finalmente, e
aceleradamente, atingir a divulgao em escala industrial. A, sim,
surge realmente o problema da proteo jurdica do direito autoral,
principalmente no que se refere ao direito de reproduzir e de utilizar
suatobras. Comea a surgir tambm uma certa forma de censura
[...]
O problema da pirataria, aqui estudado, no envolve a difuso de ideias

falsas ou a modificao do contedo das obras, mas principalmente a distribuio
no autorizada ou no remunerada pelos meios digitais, isto a disponibilizao

gratuita
por
outros
usurios
de
contedos
multimdia
(filmes
msicas,
essencialmente), e livros em redes ponto-a-ponto ou servidores especficos, sem

que o autor e a editora sejam remunerados por essa distribuio.
interessante que, tradicionalmente, o direito do autor sempre pertence
formalmente ao autor, o consumidor do direito autoral, ao adquirir um filme, msica
ou livro, no compra o direito do autor, mas to somente o direito de poder usufruir

daquela produo, ou seja, no porque o sujeito comprou o livro que ele passa a
ser coautor do texto e pode edit-lo e redistribu-lo, ou compositor da msica, e

assim por diante; ele apenas pode, nos exemplos dados, ler o livro quantas vezes
quiser, ouvir a msica gravada no CD, mas nunca comercializar esse contedo com
terceiros, a no ser que tenha autorizao expressa para isso, ou j esteja o
contedo sujeito ao domnio pblico.

Mesmo nesses casos de violao acima exemplificados, o titular do direito
continua sendo o autor, e a questo ilegal a distribuio do contedo sem a devida

remunerao a aquele que detm o direito autoral.
Record, 2007. p. 26.
141
A histria, por outro lado, mostra que o direito autoral sempre acompanhou,
passo
passo,
expanso
dos
meios
de
comunicao
os
avanos
tecnolgicos885, e no parece ser o fim do direito autoral.

E, tambm, a menos que ignore toda histria aqui narrada, no parece que a
intensificao da tutela, seja ela civil ou penal, se apresente como uma soluo,
apesar de muitos ainda defender isso.
Jos Carlos Costa Netto defende que uma penalizao que no seja
realmente sentida pelo infrator no servir ao propsito de reprimir sua prtica ilcita,
"396
funcionando, ao contrrio, como verdadeiro incentivo sua comunidade.

E continua o mencionado autor:
[...] inegvel o rigor da sano, no campo penal - com severas

penas de deteno e recluso do infrator -, para as violaes ao
direito autoral, com, inclusive, a possibilidade de decretao de
priso preventiva, conforme referido.
Sem dvida, do atendimento dessa orientao legal - sem prejuzo,
naturalmente das sanes reparatrias civis - com a amplitude
necessria para se constituir em desestmulo prtica de ato ilcito
resultar a conscientizao da gravidade de infraes dessa
natureza e o devido respeito aos atributos personalssimos e
patrimoniais dos autores e demais titulares de direitos de autor sobre
as obras intelectuais.397
Com
toda vnia,
entendimento
jurdico
tal
literrio
entendimento,
desse
que
assunto,
se
coaduna
apresenta-se
com
parte
ultrapassado
do
modernidade, ataca preceitos fundamentais da Constituio Federal de 1988, e a
histria j demonstrou a sua falibilidade e fragilidade.
Registre-se, tambm, que Marcelo Neves888, j alertou, h algum tempo,

sobre o destrutivo fenmeno da legislao simblica, que em linhas gerais consiste
na edio de leis para suposta soluo de problemas reais, que acaba por apenas
ser um smbolo, quase sempre sem efetividade, primoroso estudo que parece estar
ainda escondido nas prateleiras de muitos escritores jurdicos e legisladores. Leis
estas, em geral, ligadas ao endurecimento e ampliao da tutela penal.
Em
alguns casos,
as tutelas de
urgncia podem
ser um
poderoso
instrumento para restringir ou diminuir o dano patrimonial causado, isso porque, pelo
Record, 2007. p. 217.
222 cosTA NETTo, Jos carlos. Direito autoral no Brasil. sao Paulo: FTD, 1998. p. 201.
227 cosTA NETTo, Jos carlos, loc. cit.
888 NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
142
meio
de
cognio
sumria,
empregando-se
tcnicas
antecipatrias
ou
assecuratrias rpidas, dada a possibilidade iminente de dano ao direito material
envolvido355 , possvel que se alcance se obste a violao, mesmo antes de sua

disponibilizao na rede.
E isso sem que se viole o direito da parte contrria, j que elemento
cogente das tutelas de urgncia a indissociabilidade do direito material, que exige,
seja por sua natureza, seja pelas circunstncias de sua violao iminente ou
presente, a imediata resposta da jurisdio, que, em consequncia ltima garantem
o princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1g, Ill, da Constituio Federal). E

para tanto, parece ser possvel tanto a utilizao da tutela antecipada, como da
tutela cautelar, esta ltima baseada, principalmente no poder geral de cautela.
Em muitos casos, porm, a disponibilizao do contedo na rede, torna

praticamente impossvel a tutela jurdica efetiva, pois a informao passa a ocupar
um sem nmero de computadores, e a proibio por meio de uma deciso judicial,

passa a ser eficaz apenas em relao a grandes empresas e saites, mas o contedo
capaz de se difundir entre os usurios, , tambm, um problema de ordem tcnica

coibir o compartilhamento.
Ao menos no atual estado da tcnica se verifica essa dificuldade, mas,
aIerte-se, que recente pesquisa da Universidade de Birmingham, da Inglaterra,
aponta que usurios que utilizam a internet para obter contedo via torrent (em
programas como o BitTorrent- baseados em protocolo p2p)
podem estar sendo
monitorados. Mencionado estudo afirma que existem cerca de dez empresas

monitorando o trfego de contedo, algumas das quais financiadas por associaes
de gravadoras e de estdios de cinema, no obstante no seja possvel concluir se

as informaes esto sendo usadas contra os usurios, mas se aventando a
hiptese de que tais dados sirvam como provas em processos futuros.4OO

Alis, oportuno mencionar, o resultado do recentssimo caso Capitol v.
Thomas, na qual a Sra. Jammie Thomas-Rasset, moradora do Estado de Minnesota
(EUA), aps longa disputa judicial, teve, na data de 18 de maro de 2013, seu
recurso de apelao no recebido (deciso de no recebimento) pela Suprema
333 LAiviv, Eduardo Avelar. Flexibilizao da tutela de urgncia. 2. ed. curitiba: Jurua, 2007. p. 67.
455 AGUIARI, Vinicius. Usurios que baixam torrents podem estar sendo monitorados. In:
Exame.com,
de
59.2012,
So
Paulo,
Editora
Abril.
Disponvel
<http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/usuarios-que-baixam-torrents-podem-estar-sendo
monitorados>. Acesso em: 6 set. 2012.
em:
143
Corte Norte-Americana, mantendo-se, assim, sua condenao ao pagamento da
importncia de US$ 225 mil, a ttulo de indenizao s gravadoras.481 A lide surgiu

em razo de Jammie Thomas-Rasset ter disponibilizado para download sem
recolhimento de direitos autorais, ilegalmente, portanto, no sistema Kazaa, 24
msicas. Tal caso, anteriormente denominado de Virgin v. Thomas, foi a primeira

disputajudicial na qual a matria envolvida era a distribuio de msicas pelo
sistema de compartilhamento de arquivos, voltada contra o usurio do software.482

O caso Napster demonstra, com preciso, que a proibio de um software
de compartilhamento de arquivos - muitos deles protegidos por direito autoral alm de no solucionar o problema, alimentou diversos outros sistemas mais
eficientes que o anterior, e isso, parece, ser uma regra da natureza, da conhecida
capacidade de adaptao do ser humano.
No mbito internacional existe uma iniciativa interessante, que o Livro
Verde sobre direitos de autor, apresentado pela Comisso Europeia em 1995.403 A

verso
Portuguesa de
tal
livro,
disponvel
legalmente
na internet
no
saite:
<http://WWW.acessibilidade.gov.pt/docs/lverde.htm>, ao ponderar sobre a questo da
cpia digital afirma que:
No existem ainda em Portugal casos de abuso do direito de autor

em edio electrnica que tenham terminado os seus julgamentos.
Os exemplos internacionais so, contudo, cada vez mais numerosos
e podero servir de guia na avaliao destes problemas.
A tecnologia est, tambm, a responder situao produzindo novas
formas de controlo sobre a circulao de contedos, criando
processos altamente sofisticados de autenticao para responder
aos problemas da facilidade da cpia digital.
preciso no esquecer que, no contexto da sociedade da
informao, a questo do controlo fundamental e o campo da
propriedade intelectual e do direito de autor parecer ser uma rea
481 KARNOWSKI, Steve. Indstria fonogrfica vence nos EUA disputa sobre direitos autorais. Valor
Econmico,
So
Paulo,
19
mar.
2013.
Disponvel
em:
<http://WWW.valor.com.br/brasil/3050254/industria-fonografica-vence-nos-eua-disputa-sobre-direitos
autorais#ixzz208850edt>. Acesso em: 20 mar. 2013.
433
cAPlTOL
v.
THOlvlAS.
ln:
WlklPEDlA.
Disponivel
em:
<http://en.Wikipedia.Org/Wiki/Capitol_v._Thomas>. Acesso em: 20 mar. 2013.
433 SANTOS, lvlanoel J. Pereira dos. O direito autoral na internet. GREcO, iviarco Aurlio, iviATiNS,
Ives Gandra (Coord.) ln: Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 155.
144
onde as novas tecnologias do controlo podem e devem ser
correctamente aplicadas.404
E, para tais contornos, sugere trs medidas, transcritas abaixo:
MEDIDA 9.1 - Reviso do Artg 35g da Constituio da Repblica
Portuguesa
O clausulado do Artg 35g da Constituio deve ser revisto no sentido

de afirmar o direito de acesso de todos os cidados s redes
electrnicas e o dever do Estado promover o acesso universal aos
novos meios de comunicao, incentivando a reutilizao, partilha e
fluxo da informao, sem prejuzo da proteco dos dados pessoais.
MEDIDA 9.2 - Actualizar a Legislao Respeitante aos Direitos de
Autor e de Propriedade Intelectual
Adaptar o enquadramento legal dos Direitos de Autor e de
Propriedade Intelectual ao mundo digital, no quadro do Direito
Internacional e Comunitrio. Definir as condies especiais de
acesso e utilizao da informao e dos contedos em formato digital
por parte das escolas, bibliotecas, hospitais e instituies pblicas.
MEDIDA 9.3 - Ponderar o Enquadramento Jurdico de Violaes de
Direitos Humanos Atravs de Redes Electrnicas
Estudar e avaliar, no quadro nacional e comunitrio, os problemas de

enquadramento
jurdico
decorrentes
da
necessidade
de
compatibilizar a liberdade de acesso s redes e a livre expresso
com a necessidade de combater violaes de direitos humanos e
atentados contra menores, com recurso s novas tecnologias de
informao e das comunicaes.455

No Brasil, o Ministrio da Cincia Tecnologia e Inovao lanou em
setembro de 2000, o Livro Verde da Sociedade da Informao no Brasil, que se
constitui uma proposta de aes voltadas ao Programa Sociedade da lnformao.455
Referida obra, que tem o esprito de uma poltica pblica, dispe sobre a questo do
software livre457, a necessidade de Promover a regulamentao abrangente de
454 MISSO PARA A SOCIEDADE DA INFORMAO; MIN. DA CINCIA E DA TECNOLOGIA. Livro

Verde para a Sociedade da Informao em Portugal. Lisboa: Min. Da Cincia e Tecnologia, 1997.
p. 115. Disponvel em: <http://www.acessibilidade.gov.pt/docs/lverde.htm>. Acesso em: 23 dez. 2012.
405 Ib .
455 BRSIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Sociedade da Informao no Brasil - Livro Verde
Disponvel em: <http://WWW.mct.gov.br/index.php/content/vieW/18878.html>. Acesso em: 23. Dez.
2012.
457 TAKAHASHI, Tadao (Org.). Sociedade da informao no Brasil: livro verde. Braslia: Ministrio
da
Cincia
Tecnologia,
2000.
p.
72.
<http://WWW.mct.gov.br/upd_blob/0004/4809.zip>. Acesso em: 23 dez. 2012.
Disponvel
em:
145
direitos autorais de publicaes eletrnicas de qualquer natureza408 ,
entre outras
regulamentaes na internet, mas como se v, na prtica, a nica medida relevante

tomada foi a alterao do art. 184 do Cdigo Penal, pela Lei ng 10.695, de 1g.7.2003,
que foi de encontro as anunciadas boas prticas na sociedade da informao.
Alm desse dado histrico, o foco do problema reca tambm sobre trs
outros aspectos que envolvem o direito autoral: a) o fato dele ser um direito da
personalidade; b) dele se relacionar intrinsicamente com a questo educacional; e c)

da Constituio Federal garantir o Acesso a Justia de seu titular, bem como dos
usurios das produes.
Apenas dessa exposio multidimensional, se pode extrair que as possveis
solues demandam anlise mais profunda de todo sistema para, ento se delinear
algo que possa ser efetivo, ou, ao menos, tenha o potencial de s-lo.
Antes, contudo, de serem abordados os principais sistemas alternativos j
existentes de tutela do direito autoral, no prximo item, sero expostas (e
retomadas) algumas leituras sobre todo o fenmeno j narrado, com a tentativa de

contribuio desse estudo para o tema.
6.2.2
(Re)leituras necessrias, a proposta deste estudo
6.2.2.1 Justificativas tericas e prticas
Parece ter sido esquecido, h algum tempo, no estudo do direito autoral a
reviso epistemolgica, questionadora do que est posto, e, at mesmo, das

solues que, quase sempre, caminham sobre um mesmo vis, em outras palavras,
o simples endurecimento legal ou a criao de sistemas paralelos, como o creative
commons, mais adiante exposto, no parece, na realidade da civil law na qual se
insere o ordenamento brasileiro, suficiente para a melhorar a questo do direito
autoral, no enfoque dos direitos da personalidade, em especial, dos autores e dos
leitores, com ateno ao direito a educao decorrente, tambm, do Acesso a

Justia enquanto Acesso a uma ordem jurdica justa, efetivador dos direitos da
personalidade.
488 TAKAHASHI, Tadao (Org.). Sociedade da informao no Brasil: livro verde. Braslia: Ministrio
da
Cincia
Tecnologia,
2000.
p.
72.
<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0004/4809.zip>. Acesso em: 23 dez. 2012.
Disponvel
em:
146
Jean Michel chama a ateno da comunidade jurdica acerca do enfoque

que dado nos estudos do direito autoral. Para o referido autor - e, este estudo
concorda, com essa posio - tradicionalmente o arsenal jurdico que gravita ao
redor do direito autoral volta-se proteo do autor e do investidor, ficando ao
consumidor ou usurio apenas o dever de respeitar o direito e, pag-lo, como
consequncia455, acrescentando, apenas, que a proteo do autor est num plano
intermedirio, portanto, entre a proteo do investidor (em primeiro plano) e a do
consumidor (em terceiro plano).

No h dvida que quase toda controvrsia envolvendo a distribuio, ou
mesmo disponibilizao e o download, no autorizados de obras, peridicos, textos,
etc, est relacionada ao aspecto financeiro, por muitas vezes, uma preocupao
muito maior da editora/ distribuidora, do que autor, criador da obra. Veja que os
principais grandes casos envolvendo o tema foram iniciados por associaes de

editores e afins.
A seguinte questo bastante oportuna: Por qual motivo difcil se observar

autores (sozinhos ou em associao apenas de autores, sem interesses (in)diretos
dos editores/ distribuidores) litigarem contra consumidores ou usurios que violam
direitos autorais? E, uma das possveis respostas a esta indagao, se tentou
responder no decorrer desse item.
A previso legal existente no Brasil, nos Estados Unidos, e em diversos

outros pases, como j exposto, probe a divulgao e/ ou distribuio no
autorizada de cpias de obras lato sensu, qualquer que seja o suporte - fsico ou
digital - e, sujeita o infrator, mesmo que este no tenha nenhum escopo lucrativo e
queria a obra apenas para sua recreao, ou mesmo, to somente, para fins da
prpria instruo educacional, ilcito civil e, tambm, penal.

Acontece que as concepes j expostas sobre os direitos da personalidade
e do direito educao, a todos garantido pelo Acesso Justia, no mais permitem

to simples interpretao do fenmeno do ilcito na seara do direito autoral.
Leonardo Macedo Poli, acertadamente explica:
[...] as instituies de Direito Autoral passam por um processo de
despatrimonializao e de funcionalizao: a obra intelectual deixa
de ser o centro gravitacional do Direito Autoral e seu lugar ocupado
455 MICHEL, Jean. Direito de autor, direito de cpia e direito informao: o ponto de vista e a ao
dos profissionais da informao e da documentao. In: Cincia da Informao. Instituto Brasileiro
de Informao em Cincia e Tecnologia, Braslia. v. 26, n. 2, p. 140-145, maio/ago. 1997. p. 143.
147
pelo princpio da dignidade da pessoa humana, com direito

promoo espiritual, cultural, social e econmica. Trata-se de uma
correo do individualismo jurdico que naturalmente excludente.
Da a necessidade de se interpretar o Direito Autoral na medida de
sua funcionalidade, enquanto instrumento de promoo dessa
dignidade. No se prope uma anttese concepo liberal clssica,
haja visto ter sido esta a proposta do estado social, mas uma
sntese.410
O grande desafio, na atualidade, conciliar todos esses direitos da
personalidade. Tal qual a Crise do Judicirio, tratada no captulo sobre o Acesso
Justia, imprescindvel desmistificar a causa desse conflito que clama por
concmao.
No a pirataria, no so as cpias ilegais obtidas na internet, ou mesmo o
avano da informtica o problema, longe disso, a sistematizao do direito autoral, e
a crise de legitimidade dele, cuja caracterstica principal a excluso, principalmente
dos usurios/ consumidores de direito autoral, e veladamente dos prprios autores,
que causa de boa parte dos problemas.
H
uma
sistematizao
incompatibilidade
atual
do
direito
flagrante
autoral,
com
entre
o
novo
prpria
vis
essncia
do
direito
da
civil,
principalmente aps a Constituio Federal de 1988.

As presses exercidas pelo mercado editorial, aos consagrados e quase
annimos autores so conhecidas, esse estudo tentou obter informaes sobre os
nmeros de venda de exemplares fsicos e virtuais de livros, a repercusso da

pirataria nos negcios editoriais, das principais editoras e saites de vendas online,
alm de associaes, mas no obteve sucesso, algumas editoras pesquisadas no
retornaram ao contato, outras se recusaram expressamente em fornec-Ios, e outras
forneceram
dados
no
relevantes
para
pesquisa,
outras,
afirmaram,
simplesmente no dispor dos dados solicitados.

Na realidade, no mercado, entre os autores, h grande desconfiana que as
prprias empresas, editoriais ou fonogrficas, lancem as obras em duplicatas e por

isso no tem interesse em opor as cautelares que comprovam a pirataria. Por tal
motivo, alguns autores de livros chegam a exigir sua rubrica em todos os volumes
colocados venda com o objetivo de evitar pirataria.
418 POLI, Leonardo Macedo. Direito autoral: parte geral. Belo Horizonte: Del Rei, 2008. p. 146.
148
Das entidades consultadas que no dispem da informao publicamente,

apenas o IVC - Instituto Veiculador de Circulao, que uma entidade sem fins
lucrativos cujo objetivo certificar as mtricas de desempenho de veculos
impressos e digitais411, em especial revistas e jornais, que atendeu ao contato e
forneceu os dados disponveis, que oportunamente sero apresentados.
Esse embarao na busca de informaes estatsticas, tambm decorre de

outro problema: a questo da imparcialidade cientfica, isso porque no raro que
pesquisas de campo e at mesmo livros sobre o tema tenham duvidosas vertentes
tericas, quase sempre tendentes a examinar apenas uma das faces do problema
do direito autoral: aquele que se volta aos interesses dos livreiros e editores.
Nesse passo, sistematicamente, pode-se afirmar que surgem no horizonte
dois grupos de pessoas cuja proteo efetiva de direitos no parece ter sido
prioritria: os consumidores, tal como Jean Michel j alertou, e os prprios autores,

na medida em que um estudo mais aprofundado da regulamentao do direito
autoral demonstra que o pleno exerccio do direito autoral no seu estgio mais
avanado sempre teve consigo um momento jurdico-temporal final: o contrato de
cesso de direitos.
Argumenta-se que o autor cede apenas parte da frao patrimonial de seu
direito, permanecendo com toda parte moral. Mas, essa fico jurdica, que at tem
razo de existir, utilizada como tbua de salvao pelas editoras e revendedoras,

para impedir que o autor faa qualquer outra utilizao do texto, ou at mesmo de
qualquer criao.
O exemplo do que foi escrito no pargrafo acima aconteceu no Brasil, com o
cantor e compositor Z Ramalho, que foi impedido de regravar algumas msicas de
sua prpria autoria, por t-las cedido a gravadora EMI no passado, para edit-las e
public-las.
Eis a notcia extrada do saite do Consultor Jurdico:
A 13g Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
revogou, nesta quarta-feira (31/5), a tutela antecipada concedida em
favor da editora musical EMI Songs do Brasil, face ao lanamento do
CD e do DVD Z Ramalho ao Vivo, comemorativo dos 30 anos de
carreira do artista. O pedido da EMI se fundamentou na pretenso
de, como editor, poder negar o uso de qualquer obra sob o seu
controle, mesmo quando o compositor seja o prprio intrprete.
411
IVC
INSTITUTO
VERIFICADOR
<http://Www.ivcbrasil.org.br>. Acesso em: 2 fev. 2013.
DE
CIRCULAO.
Disponvel
em:
149
Ao negar para a BMG a gravao das obras, sem qualquer

justificativa, a EMI no considerou os prejuzos que teria, nem os do
prprio autor e intrprete Z Ramalho, alm dos de outros autores
que constavam dos produtos e da gravadora BMG - com quem
mantm outras disputas judiciais alheias ao caso em questo. Com
isso, se perderam vrios meses de venda dos produtos, inclusive as
vendas de Natal, acrescendo-se ao sofrimento moral do autor em ver
a sua obra impedida de ser utilizada por ele prprio, um grande
prejuzo material.
Finalmente,
nesta
quarta,
no
Al
2005.00224136,
os
desembargadores entenderam pela revogao da medida e, em
breve, os produtos voltaro a ser comercializados, enquanto a
questo se decide, no mrito.412

Parece ser pouco til defender a existncia de uma vertente moral do direito
autoral, que seria a mais importante, porque inexoravelmente conexa aos direitos da
personalidade do autor, e tambm do consumidor, se, de outra banda, o poder da

vertente patrimonial seja capaz de, com a bandeira da autonomia privada, sobrepor
se ao aspecto moral. Em outras palavras, se o autor ao realizar o contrato de cesso
de direitos autorais, o faz com definitividade e exclusividade415, por via transversa

acaba por ceder tambm os direitos morais.414
No campo do mercado editorial dos livros, bastante comum para se aceitar
uma publicao, que haja cesso total do direito de publicao da obra, em muitos
casos com cesso total inclusive dos direitos patrimoniais (para os autores pouco
conhecidos,
principalmente),
sendo,
muitas
vezes,
necessrio
pacto
de
exclusividade. Quando se est diante de publicaes cientficas em peridicos, a

cesso total do direito patrimonial ainda mais frequente.
E, diante de tais cesses, praticamente impossvel que a editora autorize,
por contrato, que o autor disponibilize, ainda que gratuitamente, na internet ou em
qualquer outro meio o contedo de suas obras, ou parte delas.
Por outro lado obras obtidas por meios atualmente ilcitos esto em franca
expanso na rede mundial de computadores, j que algo que parece ser prprio da
412 CONJUR. Editor deve zelar pela publicao da obra, e no impedi-Ia. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2006-jun-01/editor_zelar_publicacao_obra_nao_impedi-la>. Acesso em: 21
dez. 2012.
Quartier Latin, 2009. p. 350. (Sem destaque no original).
414 Sobre a diferenciao direitos morais de autoria e direitos patrimoniais de autor, cf. SOUSA,
Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra,
1995. p. 576-578.
150
cultura sua capacidade de expanso, alm de outros fatores, como o custo do

livro, a dificuldade de localizao e acesso a algumas obras, e o preo do frete.
Entre as pesquisas encontradas sobre o tema livros digitais e pirataria, a
realizada pelo Instituto Pr-livro pareceu ser a menos parcial de todas, e retratar,
ainda que de forma inacabada, a questo em comento.
A mencionada pesquisa, realizada pelo Instituto Pr-Livro, executada pelo
Ibope Inteligncia, com apoio tcnico do CERLALC445 e da UNESCO, publicada em

2012, com coleta de dados no ano de 2011, consistiu em pesquisa quantitativa de
opinio.445
Esta foi a metodologia da pesquisa:
Metodologia - informaes relevantes:
Padro internacional: A metodologia foi desenvolvida pelo
Cerlalc/Unesco, a partir de uma solicitao do Brasil (os dois pilotos
foram realizados, entre 2004 e 2006, em Ribeiro Preto (SP) e no
Rio Grande do Sul), com a finalidade de ter parmetros

internacionais de comparao entre os pases da Amrica Latina. E,
de possibilitar construir sries histricas sobre o comportamento
leitor.
Metodologia/amostra: Pesquisa quantitativa de opinio com
aplicao de questionrio e entrevistas presenciais face a face
(com durao mdia de 60 minutos), realizadas nos domiclios.
Universo da pesquisa: Populao brasileira residente, com cinco

anos ou mais, alfabetizadas ou no.
Abrangncia (Amostra): 5.012 entrevistas domiciliares em 315
municpios de todos os estados e o Distrito Federal.
Intervalo de confiana estimado de 95% (ou seja, se a mesma
pesquisa for realizada 100 vezes, em 95 delas ter resultados
semelhantes).
Margem de erro: a margem de erro mxima estimada de 1,4 para
mais ou para menos sobre os resultados encontrados no total da
amostra.417
Tal pesquisa observou que ao ser formulada a seguinte pergunta: Voc j
ouviu falar de livros digitais, os chamados e-books?, 45%418 dos entrevistados

afirmaram que nunca ouviu falar; 25% que nunca ouviu falar, mas gostaria de
445 Centro Regional para el Fomento del Libro en Amrica Latina y el Caribe.
445 Os percentuais a seguir apresentados referem-se a seguinte chamada: INSTITUTO PR-LIVRO
(Coord). Retratos da Leitura no Brasil. 3. ed. So Paulo: Instituto Pr-Livro, 2012.
17 lNSTiTUTo PRo-LivRo (coord). Retratos da Leitura no Brasil. 6. ed. Sao Paulo: instituto Pr
Livro, 2012. p. 20.
445 Os percentuais tem por base a populao brasileira com cinco anos ou mais em 2011 (178
milhes).
151
conhecer, e 30% que j ouviu falar. Desse ltimo grupo, que j ouviu falar, 17%418
afirmou que j leu no computador, 1% no celular e 82% que nunca leu.
Dos leitores de livros digitais428, a pesquisa constatou que 7% tem

escolaridade at a 43 srie do ensino fundamental, 13% tem escolaridade de 53 a 83
srie do ensino fundamental, 37% tem o ensino mdio completo, e o restante, 43%
tem o ensino superior completo.

Ouanto a faixa etria, 22% dos leitores tem entre 5 e 17 anos, 29% entre 18
e 24 anos, 13% entre 25-29 anos, 21% entre 30 a 39 anos, 9% entre 40 e 49 anos, e
6% entre 50 e 69 anos.
Ouanto a classe social, 53% dos leitores pertencem as classes A e B, 53% a
classe C e 5% as classes D e E.
No que se refere a regio do pas, o sudeste tem o maior nmero de leitores

de livros digitais, 47%, seguido o nordeste com 22%, norte e centro oeste, ambos
com 19% e, na lanterna, est o sul, com 12% dos leitores.
Esses dados iniciais demonstram a expanso do livro digital, e a inexistncia

de fronteiras e classes sociais, tanto que, apesar da concentrao maior de leitores
ser no sudeste, estados do norte e nordeste tem, proporcionalmente mais leitores
que os do sul, e no obstante o nmero de leitores nas classes A e B seja maior que
nas demais, o livro digital tambm acessvel a estas pessoas.

E
mais,
da
base
das
pessoas
que
nunca
leram
livros
digitais
(aproximadamente 168,5 milhes), ao lhe ser formulada a seguinte questo: Voc

acredita que pode vir a usar essa nova tecnologia de livros digitais, ou acredita que
nunca far uso dessa tecnologia?, 48% respondeu que pode vir a usar o livro
digital, 19% que no sabe se usar, e 33% que acredita que nunca far uso dessa
tecnologia.
Como se v dos percentuais expostos no pargrafo anterior, h grande
potencial de crescimento dos e-books.
Do universo de leitores digitais (9,5 milhes), 87% dos leitores afirmou que
baixou o livro gratuitamente pela internet, ou seja, apenas 13% pagou pelo
download. Entre os que baixaram gratuitamente pela internet (aproximadamente 8,3
milhes), 62% afirmaram que o material era pirata e 38% declararam que no.
418 Os percentuais tem por base a populao brasileira com cinco anos ou mais em 2011 (178
milhes) que j ouviu falar, portanto 53 milhes.
428 A base, neste caso, de 9,5 milhes.
152
Reforando que se trata de pesquisa de opinio, na qual o usurio responde

a uma questo, sem que o examinador prove a veracidade da resposta, o nmero
de pessoas que baixaram livros piratas pode ser muito maior.
O IVC dispe somente dos dados das edies de jornais digitais a partir de
Janeiro de 2012, so, portanto, dados ainda preliminares, mas que indicam tambm
grande circulao de edies digitais de jornais de circulao paga. A mdia de
circulao de Janeiro a Setembro de 2012 foi de 138.690 edies.421 Para o mesmo

perodo do ano 2012 o nmero de edies fsicas foi de 4.589.351, o que significa
que, das edies pagas que circularam, aproximadamente 3% so digitais. Apesar
do tipo da pesquisa desenvolvida periodicamente pelo IVC ser bastante diferente, o
s fato do tradicional instituto passar a auditar tambm a circulao de jornais na

internet, j indicador da importncia que esse meio est ganhando.
Portanto, o problema do direito autoral na era digital, e, em especfico o caso
dos livros digitais (o que se aplica, mutatis mutandis, tambm para outras mdias
antes escritas e agora digitais), parece estar apenas no incio, e tende a piorar com
a democratizao da internet e dos prprios livros digitais, o que pode se apresentar
como potencial violador tambm do Acesso a Justia, tambm numa vertente

quantitativa, j que uma onda de aes pode surgir nos prximos anos.
Basta fazer uma projeo 422: se hoje 62% dos leitores de livros piratas
afirmam que as obras foram obtidas sem o recolhimento dos direitos autorais,
significa dizer que 5,8 milhes de usurios so criminosos; agora, se todos que
responderam positivamente a questo se utilizariam o livro digital no futuro, isto ,
aproximadamente 112,8 milhes de leitores, utilizarem do livro digital da mesma
forma que os atuais leitores, significar dizer que, ao menos, 69,9 milhes de
usurios futuros de e-books, sero criminosos.

J se demonstrou que do ponto de vista tcnico a represso
extremamente
complicada,
sobretudo
nas
redes
p2p,
que,
at
agora
agravamento da tutela penal e civil no repercutiu efeito, nem aqui, nem fora do
Brasil428, onde, supostamente, a lei mais exigida da populao.
421 IVC. Posio Participao e Evoluo das Publicaes [mensagem pessoalj. Mensagem
recebida por <toffoli@live.com> em 20 nov. 2012.
422 A projeo realizada no pargrafo referenciado toma por base os dados da pesquisa da seguinte
chamada: INSTITUTO PR-LIVRO (Coord.). Retratos da Leitura no Brasil. 3. ed. So Paulo:

Instituto Pr-Livro, 2012.
428 Tomando por base o exemplo Norte-Americano.
153
Por outro lado, os tribunais ptrios, j sinalizaram que a simples reiterao,

aceitao, e por vezes, condescendncia, at mesmo estatal, com a conduta
criminosa, que, nos casos analisados, tinha vertente social (princpio da adequao
social), no lhe retira a ilicitude, e no afasta a sano penal.424

A conjuntura desta pesquisa, todavia, outra: a violao do direito autoral,
por meio do download e a disponibilizao de livros protegidos portal direito, sem a
finalidade lucrativa, atende ao direito a educao, como direito da personalidade, e
reflexamente possibilita o Acesso a Justia, numa de suas vertentes mais remotas,

pois evita diversas demandas em potencial, bem como numa de suas vertentes mais
modernas, que o Acesso a uma ordem jurdica justa. Isso conduz a realizao do
Ser, fundamentado e se coadunando com a nova viso do direito civil, a luz da
dignidade da pessoa humana, que faz crescer todos os demais direitos da
personalidade, com notvel relativizao da autonomia privada, que deve incidir,
inclusive, sobre o direito autoral e sua cesso.
claro, como j restou evidente, que ainda assim, se est diante de um ato
ilcito, j que, o Brasil, baseado no sistema da civil law (sistema de direito romano
germnico), prev, como exaustivamente se demonstrou, a ilicitude penal e civil
dessas condutas, e at que se encontra um fundamento, que a suposta proteo
do autor, de seu direito da personalidade.
Ocorre que esse fundamento parcialmente vlido, porque, a proteo,

como traada hoje, alm de privilegiar o aspecto econmico do direito autoral em
relao ao editor, no permite que o autor exera livremente a sua vontade, vale
dizer, depois de cedidos os direitos de publicao de sua obra (e repita-se, muitas
vezes gratuitamente).
Nessa comum
normal
hiptese,
o autor no pode
disponibilizar, por vias alternativas, e sem fins lucrativos, a mesma obra, se o fizer
ele quem (tambm) estar cometendo o ilcito.
O autor fica sem sada. Se no cede o direito de publicao seus escritos
no sero conhecidos, se reserva uma divulgao alternativa, no tem seu texto
aceito para publicao, no campo editorial, se cede o direito de publicao da obra
no pode mais divulg-la, se o editor cobra demasiadamente pela obra, e isso

424 Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo ng 583. Pirataria e Princpio da Adequao
Social. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativ0583.htm>.
Acesso em: 18 dez. 2012 e BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 214.978/SP, Rel. Ministra
Assusete Magalhes, Sexta Turma, julgado em 06/09/2012, DJe 26/09/2012. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp'?tipo_visualizacao=null&livre=conduta+socialmente
+adequada+184&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC2>. Acesso em: 18 dez. 2012.
154
comum no Brasil, suas ideias podem no ter a repercusso que em potencial
poderiam ter, etc. E, do ponto de vista do usurio, se no quiser cometer o ato ilcito,
dever pagar pela obra, ou se sujeitar ao risco da persecuo penal, caso opte por
no comprar a obra, ou caso no tenha recursos para compr-Ia, e efetue a cpia

virtual.
E, por outro lado, aqueles que no podem pagar por uma obra - ou
dependendo da pesquisa, por vrias obras, sem prejudicar outras reas de sua vida
- pratica o ilcito e corre o risco de sofrer no apenas a persecuo civil, mas
tambm a penal.
Alis, sobre o preo do livro no Brasil, h um exemplo emblemtico Na
Frana, um dos volumes com as aventuras de Asterix (vendidos em livrarias, no em
bancas) sai pelo equivalente a R$ 8,95. Aqui, custa R$ 17,00425, ou seja, quase o
dobro do valor.426
Ouanto a distribuio do preo do livro, Marco Chiaretti, aponta os seguintes
percentuais:
Papel
Menos de 5%
As vezes transformado no vilo da histria. O custo subiu - depois
do Real, o preo da tonelada de papel branco passou de cerca de
600 para 1 100 reais -, mas no significa nem 5% do preo de um
livro.
Editor
Cerca de 25%
O editor fica com algo em torno de 25% do preo de capa. Esse valor
paga os custos de funcionamento da editora, a traduo, reviso,
paginao e o lucro.
Autor
De 7% a 12%
Recebe em mdia 10% do preo de capa de um livro, mas essa
porcentagem varia. O valor inclui todos os custos de seu trabalho. Na
maioria dos casos, o autor no recebe adiantamentos.
425 CHIARETTI, Marco. Porque o livro caro no Brasil: Como distribudo, em porcentagem, cada
parcela do preo de capa de cada livro no Brasil. In: Superinteressante, n. 90, maro 1995. So
Paulo: Abril. Disponvel em: <http://super.abril.com.br/cultura/livro-caro-brasil-441088.shtml>. Acesso
em: 21 dez. 2012.
425 Para valores atuais, para o dia 17.3.2013, uma pesquisa no saite da livraria Saraiva
(<http://www.Iivrariasaraivacom.br/>. Uma das maiores do Brasil) retornou o valor de R$ 36,00 para
um dos exemplares das Aventuras de Asterix, a mesma pesquisa no saite da FNAC
(<http://www.fnac.com/> - Uma das maiores da Frana) retornou o valor de 7,65, que, no cmbio de
15.3.2013 equivale a R$ 19,88, ou seja, o livro aqui aproximadamente 80% mais caro, mantendo o
semelhante percentual da pesquisa referenciada, que de 1995.
155
Grfica
Cerca de 8%
O custo de impresso de um livro comum, sem ilustraes impressas
em papel especial, da ordem de 8% do preo de capa, sem incluir
o preo do papel.
Distribuidor
Cerca de 15%
A maior parte do preo de capa do livro fica na distribuio e venda.
O distribuidor atacadista fica com 15%.
Livraria
40/o
A livraria fica com 40% do preo de capa do livro, em mdia.427

Outra pesquisa mais recente (dezembro de 2010), desenvolvida por Cludia
Neves Nardon, Consultora Legislativa da rea XV - Educao, Cultura, Desporto,
Cincia e Tecnologia, da Cmara dos Deputados, apontou que em 2005 o preo
mdio do livro brasileiro era de R$ 26,00, o triplo do preo de um livro no Japo e na
Frana, in verbis:
O trabalho dos dois pesquisadores da Universidade Federal do Rio

de Janeiro revelou ainda que, no Pas, o preo do livro era muito alto
para as condies econmicas da nossa populao, ou seja, no
cabia no bolso do brasileiro. O livro publicado no Brasil - cujo preo
mdio de mercado, poca, era de aproximadamente R$ 26,00 custava trs vezes mais que um livro publicado na Frana ou no
Japo.
O mesmo estudo tambm demostrou que o mercado editorial vivia
um processo de desnacionalizao em duas reas estratgicas:
livros didticos e grficas. Os pesquisadores concluram que esses
setores caminhavam para uma concentrao de empresas que no
contribua para o desenvolvimento da produo de livros no pas.
Outro problema identificado foi o fato de que as editoras nacionais
eram subcapitalizadas e a maioria trabalhava de forma amadora, o
que tornava a competio com os grandes conglomerados
extremamente desigual.428
427 CHIARETTI, Marco. Porque o livro caro no Brasil: Como distribudo, em porcentagem, cada
parcela do preo de capa de cada livro no Brasil. ln: Superinteressante, n. 90, maro 1995. So
Paulo: Abril. Disponvel em: <http://super.abril.com.br/cultura/livro-caro-brasil-441088.shtml>. Acesso
em: 21 dez. 2012.
428 NARDON, Cludia Neves. O preo do livro no Brasil. Braslia: Cmara dos Deputados, 2010.
Disponvel
em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/6824/preco_livro_nardon.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 dez. 2012. p. 11.
156
Note-se que uma das vrias causas do alto preo do livro no Brasil a falta
do hbito de leitura428, alm disso, no caso dos livros comercializados diretamente

pela internet, os chamados e-books, o preo das obras praticamente o mesmo do
livro fsico, as vezes at mais caro.

Por exemplo, em consulta ao saite, a Livraria Saraiva, na data de 21 de
dezembro de 2012, a obra Direito Constitucional - Col. Esquematizado - 16g Ed.
2012, do autor Pedro Lenza, editado pela editora Saraiva, custava R$ 103,20 a
vista 430 , a mesma obra, mas no formato digital (e-book do tipo ePub), saia por R$
115,00 a vista481, resultando numa diferena de R$ 11,80, ou quase 12% a mais;

uma outra obra, no didtica, como o livro Steve Jobs - A Biografia da Editora Cia.
das Letras, de autoria de Walter lsaacson, no mesmo saite, em pesquisa na mesma
data, no formato tradicional saia por R$ 32,8 0 432 , no formato digital (e-book do tipo
ePub) custava R8 82,50, uma diferena de R8 0,80455, ou seja, o livro digital e

aproximadamente 1% menos caro que o livro fsico.
As editoras, contudo, afirmam que os livros digitais custam, em mdia, 30%
menos que os livros impressos, o que, entretanto, no parece corresponder a
realidade. Nesse sentido a reportagem do Jornal O Globo:

Depois do alvoroo, a decepo. Na semana passada, o mercado
nacional de e-books ficou em evidncia com a entrada de dois
grandes players internacionais, Google e Amazon - a Apple, outra
gigante no setor, j vende livros digitais no pas desde outubro. Mas
o consumidor, que esperava promoes arrebatadoras com o
acirramento da concorrncia, ficou decepcionado. Os preos
cobrados pelas novas lojas virtuais so quase os mesmos que j
eram praticados por outras livrarias na rede, como Cultura e Saraiva.
O best-seller 50 tons de cinza, por exemplo, custa os mesmos
R$ 22,41 na Amazon, Google Play e nas livrarias Cultura e Saraiva.
S na loja da Apple o preo diferente: s que mais caro. Em mdia,
segundo as editoras, os livros digitais so 30% mais baratos que as
verses impressas.
Para o professor da UFRJ e coordenador do laboratrio da Economia
do Livro, Fabio S Earp, o modelo cartel. Segundo ele, os e-books
poderiam custar entre um tero e metade do preo dos livros de
papel. O livro digital no paga impresso, papel, armazenamento,
425 cf. NARDoN, claudia Neves, loc. cit.

45 LlvRARlA sARAlvA. Disponvel em: <http://www.livrariasaraivacom.br/produto/8979405/direito
constitucional-col-esquematizado-16-ed-2012/>. Acesso em: 21 dez. 2012.
451
ld., disponvel em: <http://vvvvvv.livrariasaraivacom.br/produto/4058610/direito-constitucional
esquematizado-16-edicao/>. Acesso em: 21 dez. 2012.
482 ld., disponvel em: <http://www.livrariasaraivacom.br/produto/3672260/steve-jobs-a-biografia/>.

455 ld., disponvel em: <http://vvvvvv.livrariasaraivacom.br/produto/8681891>. Acesso em: 21 dez. 2012.
157
no se desgasta. Esse acordo de preos um exemplo clssico de

cartel. Os preos deveriam ser determinados pela livre concorrncia.
A presidente da Cmara Brasileira do Livro, Karine Pansa, rebate as

crticas. Segundo ela, o tratamento isonmico dado aos
revendedores um ganho do mercado editorial brasileiro, pois
impede que as lojas virtuais fixem os preos, diminuindo o lucro das
editoras. Essa foi a grande briga das editoras brasileiras. L fora, a
poltica de preos da Amazon acabou com o mercado editorial,
afirma Karine.484
O preo, contudo, no deslumbra os lucros dos autores, recente artigo
jornalstico publicado no jornal O Estado de So Paulo, pela colunista Lcia

Guimares narra o problema enfrentado pelos msicos, e tambm pelas gravadoras
- em parte - que tem seus contedos legalmente executados a partir de saites de
streaming485. O saite iRadio da Apple, que ainda ser lanado, pagar as

gravadoras 6 centavos de dlar por cada 100 execues, enquanto o Pandora e o
Spotify, servios j existentes e populares, pagam 12 centavos e 35 centavos de
dlar, respectivamente. A tendncia, segundo a colunista, que tal descapitalizao
das gravadoras - e, quem dir dos autores -, passe ao mercado editorial.488 Se isso
acontecer, a tese logo mais defendida, s ser reforada, porque se criar, em
verdade, uma cadeia de dependncia e sujeio, hoje dos autores as editoras, e

amanh, desses dois ltimos as empresas de mdia digital, enquanto, sob bandeiras
da legalidade, os direitos da personalidade, em especial dos autores e dos leitores,
ficam restritos as declaraes.
No parece, pois, existir mais espao para justificar a tutela penal e civil do
direito autoral, quando a violao (aqui compreendida apenas o download no
autorizado de livros) no para fins comerciais.

Acrescente-se ainda, o alerta dado por Andreas Wiese, em artigo intitulado
Information als Naturekraft publicado na prestigiada revista alem GRUR em abril de
484 MATSUURA, Srgio. Preo de e-books decepciona consumidores brasileiros. O Globo, So

Paulo, ed. 724, 11 dez. 2012. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/tecnologia/preco-de-books
decepciona-consumidores-brasileiros-6990902#ixzz2Fi17Zyqc>. Acesso em: 21 dez. 2012.
485 Streaming, para o idioma portugus, fluxo de mdia. Trata-se de uma forma de distribuir
informao multimdia, por meio de pacotes de dados. Esta tecnologia utilizada para distribuir
contedo multimdia atravs da Internet. As informaes recebidos pelo usurio no so, em regra,
gravadas definitivamente no computador, h um fluxo contnuo de dados que permite que a mdia
seja reproduzida medida que chega ao computador. (STREAMING MEDIA. In: WIKIPEDIA.
Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Streaming_media>. Acesso em: 17 mar. 2013).
122 GuiMAREs, Lcia. um bolo sem fatias. o Estado de so Paulo, sao Paulo, p. D8, 11 mar.
2013.
158
1994, acerca do perigoso movimento de crescente monopolizao e privatizao da
informao e do saber.457
Nesse sentido, atentamente Jos de Oliveira Asceno escreve:
Os interesses instalados foram constantemente as fronteiras da
liberdade, criando novas zonas de exclusivo. Por exemplo, nas bases
de dados, a criao do direito sui generis traz uma ameaa latente de
um domnio sobre o prprio dado informativo - quando o princpio at
hoje incontestado era o da liberdade de informao.435

Por oportuno, vale registrar a recentssima deciso do CADE - Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, que em julgamento em 20 de maro de 2013,
condenou o ECAD - Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio, mais seis

associaes
representativas
de
direitos
autorais
que
dele fazem
parte,
ao
pagamento de multa de R$ 38,2 milhes, por formao de cartel, consubstanciada
na fixao de preos para atividades do mercado musical, bem como fechamento de
mercado455 . A disputa foi iniciada em abril de 2010, pela ABTA - Associao

Brasileira de Televiso por Assinatura, cujos argumentos, acolhidos pelo CADE,
acusavam o ECAD e suas associadas de abuso do poder legal, porque, fixavam, em
acordo entre concorrentes, valores abusivos, cobrados das empresas do mercado
televisivo. Alis, sobre o ECAD e as associaes que o compem, inclusive, recaem

acusaes de [...] fraudes, falta de transparncia, cobranas excessivas e falta de
repasse aos artistas.44O

flagrante que h tempos o objeto jurdico da tutela, que era o direito
autoral, deixou de s-lo,
para proteo voltar-se a um aspecto quase que
unicamente econmico, voltando-se origem do copyright, vale dizer, em prol da

proteo hipertrofiada da indstria editorial, se est restringindo ambos os direitos da
personalidade, tanto do autor, como, como do leitor, em ainda, o direito educao.
437 wiSE, Andreas. information als Naturkraft. ln: GRUR, n. 4, abr. 1994, 266-246, p. 245 apud
ASCENO, Jos de Oliveira. Estudos sobre o direito da internet na sociedade da informao.
Lisboa: Almedina, 2001. p. 86.
455 ASCENCO, Jos de Oliveira. Estudos sobre o direito da internet na sociedade da

informao. Lisboa: Almedina, 2001. p. 86.
455 O processo administrativo foi autuado sob ng 08012.003745/2010-83 e, pode ser consultado no
saite do CADE: <http://Www.cade.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2013.
445 AGOSTINI, Renata. CADE condena ECAD e associaes de msicos por cartel e aplica multas de
R$ 38,2 milhes. Folha de So Paulo, So Paulo, 20 mar. 2013. Disponvel em:

<http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/1249486-cade-condena-ecad-e-associacoes-de-musicos-por
cartel-e-aplica-multas-de-r-382-milhoes.shtml>. Acesso em: 20 mar. 2013.
159
Em outro estudo, Jos de Oliveira Asceno com maestria afirma que [...]
definitivamente: no parece ter sido a criao dos direitos autorais que resolveu a
problemtica da subsistncia econmica e consequente autonomia dos autores441,
citando, como contexto, na sequncia, que recentemente os Estados Unidos
prolongaram por 20 anos os prazos dos direitos autorais, ampliando a proteo para
95 anos, sendo que, coincidentemente, os bonecos da Disney, cuja criao data do
incio do sculo XX, estavam para cair no domnio pblico. Pela nova legislao,
pelo jeito, no caram.
Ana Manuella Reis Rampazzo, com razo, defende:
[...] a disponibilizao de obras no meio digital, cujo alcance
indiscutivelmente maior que no meio fsico, deve ser vista e
regulamentada no como bice ao acesso ao conhecimento, nem
tampouco como desrespeito aos direito autorais, mas sim como
tentativa de obteno de informao, seja ela atual ou antiga.4
Para um pas que se props a erigir a pessoa humana ao centro do sistema
jurdico, e garantir isso por meio do Acesso Justia, manter ilcita a conduta em
questo, em prol do interesse privado, mormente diante da ausncia de liberdade no
exerccio da autonomia privada no mais subsiste.

No se pode negar, porm, que existe, dentro dessa parcela patrimonial
envolvendo a vertente patrimonial do direito autoral cedido uma parcela, ainda que
pequena, de direito autoral, que, por agora, deve ser respeitada. A seguir ser
exposta a proposta deste estudo.
6.2.2.2 A proposta deste estudo
O primeiro passo, pois, parece ser retirar do mbito da tutela penal a

violao do direito autoral consistente na realizao de qualquer um dos ncleos do
tipo no que se refere a livros e demais escritos, mantendo-se a tutela penal apenas
para as violaes que envolvam o intuito de lucro.
441 ASCENCO, Jos de Oliveira. Estudos sobre o direito da internet na sociedade da

Maring, 2010. p. 94.
160
Para isso, basta acrescentar ao ncleo do tipo, no caput, o elemento

subjetivo especial: com o fim de lucro.
Com isso, se retoma a necessria ultima ratio do direito penal, e deixa de se
penalizar condutas que, em verdade, promovem a pessoa e os direitos da

personalidade, sendo essas exigncias da nova dinmica e transformaes, a luz da
dignidade da pessoa humana.
O segundo passo, talvez mais importante que o primeiro, reconhecer a
vulnerabilidade e a hipossuficincia do autor na relao com o editor, e possibilitar a

ele um controle parcial de sua produo intelectual depois de cedidos os direitos
autorais. Controle este que necessariamente deve servir tambm aos leitores, de
modo a se adequar ao que foi defendido at aqui.
Novamente, apenas para recordar que: [...] os direitos exclusivos so, na
sua justificao e apresentao legal, direitos dos autores; na sua realidade prtica,
direitos das empresas448, e isso, partindo da anlise da situao em Portugal e da

regulamentao Norte-Americana, e, entende-se, tambm brasileira.
Nesse sentido, abandonando a viso idealizada e disfarada da lei, deve ser
possibilitado ao autor algum controle depois de cedida a obra a editora, o qual
poder, caso queira, disponibilizar o contedo da obra, na internet, desde que sem
nenhuma finalidade lucrativa e no utilizada a formatao da editora, tudo isso sem
nenhuma sano, a esse fenmeno, d-se o nome de reverso parcial de direitos

autorais (cedidos).
No entanto, para no tolher o direito do editor, j que h importncia do
aspecto patrimonial, as publicaes devem ser divididas em duas classes de acordo
com a importncia da novidade: 1. as quais a novidade requisito essencial para
venda; e, 2. as quais a novidade no muito relevante.

Para a primeira classe, nas quais se enquadram os artigos publicados em
peridicos, os livros didticos que se destinam a concursos, etc. a reverso parcial
do direito autoral cedido pelo autor, s ocorreria aps decurso de determinado lapso
temporal; para a segunda classe, nas quais se enquadram as demais publicaes,
cuja novidade tem menos relevncia, a reverso parcial, ocorreria no prprio

momento da cesso, podendo ser exercida to logo a edio seja lanada pelo
448 ASCENO, Jos de Oliveira. Estudos sobre o direito da internet na sociedade da

161
editor, observando-se o prazo previsto para publicao. No ocorrendo a publicao

no prazo determinado seria lcito ao autor exercer seu direito.
Ainda, observando o direito dos editores, em qualquer hiptese, o autor no
poder: a) utilizar, salvo disposio contratual em contrrio, a diagramao e as

revises do texto, e demais melhoramentos, realizadas pela editora; b) disponibilizar
a obra em pgina que no lhe seja prpria; c) promover, por qualquer meio
publicitrio, a obra por ele disponibilizada, exceto mediante link no verso da
contracapa; d) restringir, por qualquer meio, ainda que meramente cadastral, o
download da obra; e) receber quaisquer quantias ou valores, ainda que doaes, em
razo da obra por ele disponibilizada. E dever, indicar, com destaque, que aquela
obra tambm est disponvel em meio fsico pela editora que com ele contratou. A
obra disponibilizada em meio digital dever s-lo pela licena CC by-nc-nd444, de

modo a, previamente, abonar parte desses requisitos.
Para que essa sistemtica seja garantida, reafirmando-se a vulnerabilidade
do autor em face do editor, e protegendo-o de qualquer represlia, necessrio que,
a semelhana da disposio do art. 51 do CDC, que a lei declare nulas, de pleno

direito, as clusulas contratuais relativas aos contratos de cesso de direitos
autorais, e similares ou com mesmo fim, que limitam o direito do autor, de publicar,
em saite prprio, nas condies acima delineadas, as obras que foram cedidas ao
editor.
Um esclarecimento necessrio: apesar de durante o trabalho se criticar o
movimento da legislao smbolo, parece necessrio, para garantir todos os direitos
que esto em anlise nessa alterao legislativa, cujo anteprojeto est anexo a este
estudo, isso porque, tal alterao legal, deve ser o estopim para o desencadeamento
de polticas pblicas voltadas a promoo da educao, e consequentemente do

direito autoral.
inseparvel a relao entre direito a educao e direito autoral, no

apenas porque emanam de um mesmo grupo de direitos, mas porque na relao de
interdependncia existente, o crescimento de um leva a garantia de outro.

Como j mencionado acima, uma das causas do alto custo do livro no Brasil
o pouco nmero de leitores, por outro lado, num ciclo vicioso, o alto custo do livro
444 Trata-se de uma licena Creative Commons, melhor explicada no item 5.2.3.3, abaixo.
162
tambm um desestmulo leitura, e, se esse ciclo no for rompido, dificilmente

haver progresso.
A autonomia privada tem sido relativizada em tantos institutos do direito civil,
em relaes dos consumidores com os prestadores de servios, nas relaes entre
particulares, quando no atendem a funo social do contrato, e em inmeras outras
situaes. No relativiz-Ia, tambm, e principalmente, no direito autoral, do qual

vrios outros direitos, por via transversa, so alimentados, como o direito
educao, e tantos outros direitos da personalidade, vai de encontro a toda estrutura
do sistema.
A proposta aqui, original, pode, em primeira leitura, parecer extremista e
colocar toda a culpa do problema nas editoras. Mas esse no o objetivo, e, como
se demonstrou no existe um culpado a ser apontado, seno a prpria estrutura
formada pouco aps o nascimento do direito autoral, mais precisamente, do
copyright.
Se a criatividade humana foi capaz de materializar o conhecimento por meio

dos livros, e por sculos conduzir a humanidade a evoluo, isso, ao menos at a
internet, foi possvel tambm porque as editoras possibilitaram a distribuio do
conhecimento.
No momento atual, no qual a sociedade est em constante acelerao, a
prpria democratizao, redistribuio e disseminao do conhecimento, reclama

transformao no apenas no meio no qual as ideias so veiculadas - e isso j
aconteceu na prtica, basta se observar os dados estatsticos - imprescindvel ao
Estado e prpria sociedade privada, realocar seus papis, numa constante
transformao, e isso que tem ocorrido, e a isso, acredita-se, que a proposta vem
acrescentar.
Apesar de Jonathan Zittrain, no formular tal proposta, a sua obra The
Future of the lnternet- And How to Stop lt, impressa, publicada pelas editoras Yale
University Press e New Haven 8r London, est licenciada pelo tradicional sistema
Copyright, sendo que no verso da folha de rosto, a prpria editora e o autor
informam que no saite dele, o mesmo texto est disponvel (inclusive com a mesma
formao do livro fsico 445 ) com licena Creative Commons by-nc-sa445, o que mais
o proposto.
445 Cf. jz.org. Disponvel em: <http://futureoftheinternet.org/static/ZittrainTheFutureofthelnternet.pdf>.
163
O exemplo norte-americano a partir do caso Sony Betamax muito

esclarecedor, a possibilidade dos usurios gravarem os programas e filmes,
aumentou a lucratividade das empresas de mdia, porque
novas formas de
explorao comercial surgiram.

A situao, mutatis mutandis, a mesma, essa nova possibilidade de
reverso dos direitos autorais, acrescida da retirada da tutela penal na forma acima
especificada, em mdio prazo tem potencial de promover o direito educao e o
direito autoral, e criar novos mercados a serem explorados, alm de, com a
promoo da educao, ser possvel elevar o nvel conscientizao e reduzir a

prpria criminalidade, no apenas em relao ao direito autoral, mas quanto a vrios
outros crimes.
Sobre a relao entre as causas sociais, o progresso econmico e a
educao, Alberto Marques dos Santos escreve:

[...] as causas sociais esto entre as mais relevantes na gerao de
crimes. Justia social o remdio mais eficiente para vencer a maior
parte da criminalidade violenta e contra o patrimnio. A reduo das
desigualdades sociais e econmicas bastaria para reduzir
sensivelmente os ndices de furtos, de uso e trfico de drogas, de
roubos e homicdios. A propsito deste item, e do que vem a seguir,
desagradvel constatar que a reduo da criminalidade pressupe
avanos na soluo de outros problemas maiores, crnicos,
estruturais, cinco vezes centenrios, e ainda mais difceis de
resolver, acerca dos quais esperana de vitria escasseiam. Mas
negar essa constatao seria incorrer na mesma hipocrisia que
desorienta os malsucedidos esforos do Estado no combate ao
crime.
[...] Progresso econmico: uma reduo sensvel na taxa de

desemprego e um incremento significativo na renda das classes mais
baixas seriam suficientes para minimizar duas das causas mais
importantes do crime.
[...] Investir em educao. O crime causa um prejuzo equivalente a
10% do PIB nacional, e todos os gastos do Brasil em educao no
chegam a 5,3% do PIB. Essa equao precisa ser invertida. 447

Em suma, a proposta aqui feita no milagrosa, antes de tudo, visa
desencadear uma srie de polticas pblicas, que atendam a promoo humana.

Reverter parcialmente o direito autoral cedido, e afastar a tutela penal na forma
preconizada,
um
instrumento idneo para concreo desses direitos da
personalidade.
448 ZITTRAIN, Jonathan. The Future of the Internet - And How to Stop It. Yale University Press e
NeW Haven & London, 2008.
447 SANTOS, Alberto Marques dos. criminalidade: causas e solues. curitiba: Jurua, 2008. p. 105.
164
Para as obras j editadas preciso estabelecer uma regra de transio que

seja capaz de no gerar grande insegurana jurdica, e, ao mesmo tempo, evitar
burla a lei. Para tanto, em aluso ao prazo prescrio para reclamar direitos
patrimoniais de autor, prope-se para tais obras, o prazo de trs anos448 a partir da
publicao da modificao legal estabelecendo a reverso parcial para os contratos
celebrados at a entrada em vigor da lei, e, de metade de tal prazo para os contratos
prorrogados at a vigncia da lei, para se poder exercer o direito de reverso parcial
dos direitos autorais (cedidos). Alm disso, previu-se, tambm, perodo de vacatio
legis.
Ouanto as demais formas de violao, sobretudo as relacionadas ao lucro,
as disposies existentes permanecem plenamente vlidas. O criminoso que
disponibiliza a obra protegida pelo direito autoral com fim lucrativo, em geral o faz
por meio de saites que redirecionam para grandes servidores, e sobre esses
servidores que a tutela deve recair, e pode s-lo, com efetividade, por meio, por
exemplo, de uma ao de obrigao de no fazer, contudo, se prope alterar,
tambm, a modalidade da ao penal, para pblica condicionada para todas as
condutas do art. 184 do CP, adequando-se, assim, a realidade patrimonial do objeto
da tutela.
Caso o servidor esteja localizado no Brasil, h uma facilitao da tutela, pois

mais fcil, sob pena de astreintes, que o ru deixe de disponibilizar o contedo. No
caso dos servidores fora do pas, existe uma dificuldade um pouco maior, porque
no fcil localizar o ru, e muito menos compeli-lo a deixar de fazer a conduta

ilcita, dependendo, muito, da complexa cooperao internacional, e do avano da
tcnica.
Duas observaes se impem:
12.
Por
razes
de
delimitao terica
proposta
aqui
formulada,
necessariamente, se restringe a ordem jurdica nacional, no se aplicando, sem
alteraes, a outros sistemas jurdicos. Vale dizer, para aplicar o que foi aqui
proposto a outros ordenamentos necessrio que se faa um processo adaptativo,
mormente no que se refere a Iege ferenda;

448 Aplica-se o prazo prescricional geral de trs anos, previsto no art. 206, 3g, V do CC, conforme
assentado pelo STJ no julgamento do REsp 1168336 (BRASIL. Superior Tribunal de Justia.
Deciso: Prescrio em ao por plgio conta da data em que se deu a violao, no do
conhecimento
da
infrao.
Disponvel
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp'?tmp.area=398&tmp.texto=101617>.
em: 17 mar. 2013.
em:
Acesso
165
22.
Para possibilitar,
efetivamente,
a viabilidade
da
proposta
sua
compatibilizao com o sistema jurdico do pas, como j dito essencialmente

positivista, foi necessrio manter, com o autor, a faculdade sobre sua obra, ou seja,
a reverso parcial s possvel caso assim queira o autor. No obstante, isso

reduza, com vigor, a possibilidade de disseminao da educao.
Alm dessa proposta aqui formulada em carter indito, existem outros

sistemas de alternativos, cada qual com suas caractersticas, que visam abrandar
essa tenso existente entre o direito autoral, o direito a educao, com abordagem
um pouco distinta da realizada neste item, mas muito interessante, e infelizmente
pouco difundida no Brasil.
6.2.3
Sistemas alternativos de tutela
J surgiram alguns sistemas alternativos para proteo e tutela desses

direitos, como as doutrinas do fair use e do copyleft, e o sistema creative commons.
6.2.3.1 Fair use
O fair use, cuja traduo livre uso justo, tem origem na jurisprudncia dos
Estados Unidos448 e busca uma conciliao entre os direitos de autor e a

coletividade. Para esse sistema existem basicamente dois tipos de uso: o uso justo e
o injusto (violador de direito autoral). Basicamente o fair use permite o acesso a

obras sem a necessidade de adquiri-las, em geral se para fins de ensino e pesquisa.
Relaciona-se com o princpio de livre uso das criaes intelectuais, cuja
origem a necessidade da livre circulao das ideias, anunciando um elemento

comum a todos os seres humanos, participantes de um mesmo destino csmico,
sendo [...] resultado da inteligncia e encontra-se arraigado no inconsciente coletivo
da humanidade.450
Quartier Latin, 2009. p. 305.
122 FRAGoso, Joao Henrique da Rocna, ioc. cit.
166
De certa forma, essa necessidade de circulao de ideias, em aspecto mais
restritivo, um dos fundamentos da prior restraint doctrine de William Blackstone454,

amplamente aplicada em questes envolvendo a liberdade de imprensa, tendo como
um de seus substratos a teoria do marketplace of ideas, de John Stuart Mill.452

De acordo com J. S. Mill, o mercado de ideias o local onde se pe a prova
a ideia, pois permite que ela chegue ao menos uma vez ao pblico, e l seja
debatida, e com isso se alcance a verdade, no sentido de possibilitar ao pblico de
se autogovernar.453
Embora a teoria de circulao de ideias que alimenta o fair use no seja a
desenvolvida por J. S. Mill, parecem existir pontos de toque entre tais teorias, que
prelecionam a ideia como elemento comunitrio, at mesmo, porque, h relao

com o liberalismo econmico.
De acordo com Manuella Santos, por meio do fair use:

[...] o direito norte-americano harmoniza as tenses entre princpios
constitucionais da proteo autoral e de acesso a criao intelectual,
bem como a liberdade de expresso, autorizando o uso de obras
intelectuais para pardias, obteno de cpias privadas, citaes
para o fim crticas ou estudos. Assim, mostra-se um importante
instrumento na preservao de acesso a informao naquela
sociedade, bem como equilibra os interesses individuais do autor e
da coletividade.454
Outra definio dada por Joo Henrique da Rocha Fragoso455, pondera que
em razo do fair use os bens intelectuais, antes de serem um privilgio absoluto de
seus criadores, devem ser garantidos certos direitos de uso por todos, em
circunstncias controladas, para permitir a livre circulao, atendendo ao bem
comum, de interesse pblico.
A Universidade de Stanford mantm saite especfico sobre o fair use455. L

se define fair use como:
431 BLAckSToNE, william. commentaries on the Laws of England: Books 1-4 (1765-1769).
Michigan, USA, disponvel em: <http://www.lonang.com/exlibris/blackstone/bla-411.htm>. Acesso em:
26 dez 2012.
433 ivllLL, John Stuart. on liberty. Disponivel em: <http://www.bartieby.com/160/2.html>. Acesso em: 2
asgo 2012.
4
433 FRAGoSo, Joao Henrique da Rocha. Direito autoral: Da Antiguidade a internet. Sao Paulo:
Qualtier Latin, 2009. p. 305.
433
STANFORD
UNlvERSlTY
LlBRARiES.
<fairuse.stanford.edu>. Acesso em: 26 dez. 2012.
copyright
Fair
use.
Disponivel
em:
167
Fair use is a copyright principle based on the belief that the public is
entitled to freely use portions of copyrighted materials for purposes of
commentary and criticism. For example, if you Wish to criticize a
novelist, you should have the freedom to quote a portion of the

novelist's Work Without asking permission. Absent this freedom,
copyright oWners could stifle any negative comments about their

Work.
Unfortunately, if the copyright oWner disagrees With your fair use

interpretation, the dispute may have to be resolved by a laWsuit or
arbitration. If its not a fair use, then you are infringing upon the rights
of the copyright oWner and may be liable for damages.

The only guidance for fair use is provided by a set of factors outlined
in copyright IaW. These factors are Weighed in each case to
determine Whether a use qualifies as a fair use. For example, one
important factor is Whether your use Will deprive the copyright oWner
of income. Unfortunately, Weighing the fair use factors is often quite
subjective. For this reason, the fair use road map can be tricky to
navigate. [...]457 458

At por essa definio que alguns autores no consideram o fair use como
um sistema alternativo de proteo, mas, to somente, como mais um princpio que
se constitui uma exceo regra geral de proteo.

Nos Estados Unidos o 107 do Copyright Act apresenta os critrios legais
para averiguao da prtica do uso justo ou da violao ao direito autoral, tal qual
mencionado no excerto acima, in verbis:
NotWithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use
of a copyrighted Work, including such use by reproduction in copies or
phonorecords or by any other means specified by that section, for
purposes such as criticism, comment, neWs reporting, teaching
(including multiple copies for classroom use), scholarship, or
research, is not an infringement of copyright. ln determining Whether
457 STANFORD UNIVERSITY LIBRARIES. Copyright & Fair use overview.
Disponvel em:
<http://fairuse.stanford.edu/Copyright_and_Fair_Use_OvervieW/chapter9/index.htmI>. Acesso em: 21
dez. 2012.
458 Em traduo livre: O uso justo um princpio de direito autoral com base na crena de que o
pblico tem o direito de usar livremente partes de materiais protegidos para fins de comentrios e
crticas. Por exemplo, se voc quiser criticar um romancista, voc deve ter a liberdade de citar uma
parte do trabalho do romancista, sem pedir permisso. Ausente esta liberdade, os proprietrios de
direitos autorais podem sufocar qualquer comentrio negativo sobre o seu trabalho.
Infelizmente, se o proprietrio dos direitos autorais no concorda com a sua interpretao do uso
justo, a disputa pode ter que ser resolvida por uma ao judicial ou arbitral. Se no um uso justo,
ento voc est infringindo os direitos do proprietrio dos direitos autorais e pode ser
responsabilizados por danos.
A nica orientao para o uso justo fornecida por um conjunto de fatores descritos na lei de direitos
autorais. Estes fatores so ponderados em cada caso, para determinar se um uso se qualifica como
uma utilizao justa. Por exemplo, um fator importante se o seu uso ir privar o proprietrio dos
direitos autorais de renda. Infelizmente, a verificao os fatores de uso justo muitas vezes bastante
subjetiva. Por este motivo, o roteiro uso justo pode ser complicado se compreender.
168
the use made of a work in any particular case is a fair use the factors
to be considered shall include
(1) the purpose and character of the use, including whether such use
is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the
copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the
copyrighted work.
The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair
use if such finding is made upon consideration of all the above
factors.459 455
O fair use, ao menos tal como preconizado pelos estadunidenses, no foi
adotado pelo Brasil, com a devida vnia, aqueles autores que pensam o contrrio,
como Joo Henrique da Rocha Fragoso451, sustentando que o art. 46 da LDA se

veste com o mencionado princpio.
Isso porque, a diretiva do fair use pressupe a regulao por meio de uma
clusula aberta, no taxativa como a brasileira, que trace apenas as balizas para a
configurao (ou no) do uso justo, sempre relacionados a uma finalidade no
comercial, voltada a educao no lucrativa, considerando a natureza do trabalho, a
quantidade do contedo protegido copiado e o efeito comercial da conduta. Como
analisado em item prprio, o art. 46 da LDA verdadeira limitao ao direito autoral,

muito mais restritiva que a americana, no se enquadrando no que se denomina de
fair use.
Na jurisprudncia do STJ, s se encontra um acrdo com a expresso fair
use482, o qual, contudo, no o utiliza em sua definio original, pois reconhece a

455
usA.
copyright
Law
of
the
united
states
of
America.
Disponvel
em:
<http://Www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107>. Acesso em: 10 out. 2012.
455 Em traduo livre: No obstante as disposies das seces 106 e 106A, o uso justo de um
trabalho com direitos autorais, incluindo a utilizao por reproduo em cpias ou gravaes, ou por
qualquer outro meio especificado por essa seo, para fins tais como relatrios de crtica, notcia,
comentrio, ensino (incluindo mltiplas cpias para uso em sala de aula), estudo ou pesquisa, no
uma violao de direitos autorais. Para determinar se a utilizao de uma obra em qualquer caso
particular, um uso justo dos fatores a serem considerados incluem-(1) o propsito e o carter do
uso, incluindo se tal uso de natureza comercial ou para fins educativos no lucrativos; (2) a
natureza do trabalho protegido por direitos autorais; (3) a quantidade e substancialidade da parte
usada em relao obra como um todo; e (4) o efeito do uso sobre o mercado potencial ou valor do
trabalho protegido por direitos autorais.
O fato de que um trabalho indito no se deve barrar uma constatao de uso justo, se tal
constatao feita mediante a considerao de todos os fatores acima.
451 cf. FRAGoso, Joao Henrique da Rocha. Direito autoral: Da Antiguidade a lnternet. sao Paulo:
452 BRAslL. superior Tribunal de Justia. REsp. 983.357. Rel.: Min. Nancy Andrighi. j. 8.92009, DJe
17.9.2009.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp'?registro=200702178187&dt_publicacao=17/09/2009>.
169
abusividade do exerccio de um direito do autor em restringir a realizao de cpias

de determinado contedo, a partir de uma licena pblica prvia obtida do ECAD. No
caso o ECAD sustentou que, antes da radiodifuso, a parte contrria reproduz as
obras protegidas por direito autoral, gravando-as em seleo pr-determinada, para
posterior transmisso da msica ambiente aos clientes que a recebem em aparelhos
receptores, gravao esta que seria ilcita, o que foi rechaado pelo Tribunal, com
base no fair use.
Nesse sentido excerto do acrdo:
abusivo, sem dvida, o exerccio de um direito de autor como

forma de vedar a realizao de cpias privadas, feitas a partir de
uma licena de uso regularmente adquirida e que no tm qualquer
impacto sobre o mercado potencial das obras reproduzidas. Ao
contrrio, a conduta da recorrida est abrangida no uso razovel
(fair use) que se pode esperar da licena de divulgao ao pblico
que a recorrida obteve junto ao ECAD.463

Data venia, essa utilizao analisada pelo STJ muito mais se liga a uma
consequncia do prprio contrato de cesso do que com o uso justo, basta se
verificar que a hiptese no se subsume, em nada, as balizas definidoras do fair
use.
A adoo expressa do fair use pelo sistema brasileiro, poderia ser feita em
conjunto com a proposta da reverso parcial formulada no item anterior, pois alm
de complement-la, permitiria que a jurisprudncia, com base na casustica,

definisse o fair use no Brasil, e evitasse que condutas justas, continuem na ilicitude,
promovendo, por via indireta, diversos outros direitos conexos.

Por fim, cabe mencionar, que o sistema do fair use pode ser adotado de
forma independente da teoria proposta por esse estudo, o que, todavia, tem
potencial mais restrito de concreo dos direitos da personalidade em xeque, por
no propor uma ruptura do sistema, deixando de deslocar a proteo ao autor e ao
leitor/ usurio.
422 BRAsiL. superior Tribunal de Justia. REsp. 983.357. Rei.: Min. Nancy Andrigni. j. 3.92009, DJe
17.9.2009.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp'?registro=200702178187&dt_publicacao=17/09/2009>.
170
6.2.3.2 Copyleft
Copyleft-all rights reversed.454

O copyleft, tambm denominado de
cultura livre, retoma a ideia de
plataformas livres, que permitem aos usurios de contedos copi-los e modific-los

de forma livre, tendo como pressupostos o compartilhamento e a solidariedade.
De acordo com Liliana Minardi Pesani455, o copyleft deriva do fair use e se

ope ao copyright, preconizando a disseminao generosa de informaes, de modo
gratuito e especialmente voltado educao, com o escopo de entre quem tem e
no tem acesso informao.

Seu surgimento retoma o ano de 1984, quando Richard Stallman fundou a
Free Software Fundat/on para divulgao do projeto General Public License, com o
objetivo de disseminao dos softwares abertos455, muito embora, h informao de

que o engenheiro de software Li-Chen Wang, foi quem, em 1976, ao publicar
programa sobre o microprocessador Intel 8080 no Dr. Dobbs Journal, incluiu a
expresso @coPYLEFT ALL WRONGS RESERvED437, que em traduo livre

significa: @ COPYLEFT (copia inversa) todos os erros reservados, sendo que o
termo copyleft foi copiado por Roger Rauskolb ao melhorar o programa criado por Li
Chen Wang em 1976.455

De acordo com Ronaldo Lemos e Srgio Vieira Branco Jnior, a significativa
contribuio de Richard Stallman foi a abertura do cdigo-fonte. Nesse sentido:
O grande passo dado por Richard Stallman foi, na verdade, manter o
cdigo-fonte do software aberto. Dessa maneira, qualquer pessoa
poder ter acesso a ele para estud-lo e modific-Io, adaptando-o a
suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades
fundamentais do software livre: (i) A liberdade de executar o
programa, para qualquer propsito; (ii) A liberdade de estudar como

o programa funciona, e adapt-lo para as suas necessidades; (iii) A
liberdade de redistribuir cpias de modo que voc possa ajudar ao
seu prximo e (iv) A liberdade de aperfeioar o programa, e liberar os
434 THE GNU PRoJEcT. Disponivel em: <http://vvvvvv.gnu.org/gnu/thegnuprojecthtml>. Acesso em:

22 dez. 2012.
455 PAESANI, Liliana Minardi. Direito e internet: liberdade de informao, privacidade e
responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 56.
433 THE GNU PRoJEcT. Disponivel em: <http://vvvvvv.gnu.org/gnu/thegnuprojecthtml>. Acesso em:

22 dez. 2012.
437 coPYLEFT. ln: wlklPEDlA. Disponivel em: <http://en.vvikipediaorg/vviki/copyleft#cite_note-6>.
Acesso em: 13 out. 2012.
433 lbid.
171
seus aperfeioamentos, de modo que toda a comunidade se
beneficie.469
Do saite do projeto GNU, se extrai a seguinte definio: Copyleft is a
general method for making a program (or other Work) free, and requiring all modified
and extended versions of the program to be free as well.478 471

E, do mesmo saite, se extraem as seguintes justificativas:
The simplest Way to make a program free software is to put it in the
public domain, uncopyrighted. This alloWs people to share the
program and their improvements, if they are so minded. But it also
alloWs uncooperative people to convert the program into proprietary
software. They can make changes, many or feW, and distribute the
result as a proprietary product. People Who receive the program in
that modified form do not have the freedom that the original author
gave them; the middleman has stripped it aWay.
ln the GNU project, our aim is to give all users the freedom to
redistribute and change GNU software. lf middlemen could strip off
the freedom, We might have many users, but those users Would not
have freedom. So instead of putting GNU software in the public
domain, We copyleft it. Copyleft says that anyone Who redistributes
the software, With or Without changes, must pass along the freedom
to further copy and change it. Copyleft guarantees that every user
has freedom.472 478

V-se, pois, que a ideia principal do copyleft a outorga da permisso de
execuo, cpia, modificao e distribuio, inclusive de verses modificadas,
433 LEMOS, Ronaldo; BRANcO JUNiOR, Srgio vieira. copyleft, software Livre e creative
Commons: A Nova Feio dos Direitos Autorais e as Obras Colaborativas. p. 7. Disponvel em:
<http://hdl.handle.net/10438/2796>. Acesso em: 22 dez. 2012.
473
THE
GNU
PROJEcT.
What
is
copyleft?
Disponivel
em:
<http://WWW.gnu.org/cOpyleft/copyleft.en.html>. Acesso em: 22 dez. 2012.
471 Em traduo livre: Copyleft um mtodo geral para desenvolver um programa (ou outros
trabalhos) livre(s), que exige que todas as verses modificadas e estendidas do programa sejam
livres tambm.
473
THE
GNU
PROJEcT.
What
is
copyleft?
Disponivel
em:
<http://WWW.gnu.org/cOpyleft/copyleft.en.html>. Acesso em: 22 dez. 2012.
478 Em traduo livre: A maneira mais simples de fazer um programa de software livre coloc-lo em
domnio pblico, sem copyright. Isso permite que as pessoas compartilhem o programa e suas
melhorias, se elas assim o desejarem. Mas tambm permite que pessoas que no cooperaram
transformem o programa em software proprietrio. Eles podem fazer mudanas, muitas ou poucas, e
distribuir o resultado como um produto-proprietrio. As pessoas que recebem o programa em forma
modificada, que no tem a liberdade que o autor original deu-lhes, o intermedirio as retirou.
No projeto GNU, o nosso objetivo dar a todos os usurios a liberdade de redistribuir e modificar o
software GNU. Se intermedirios pudessem retirar a liberdade, ns teramos muitos usurios, mas
esses usurios no teriam liberdade. Ento, em vez de colocar o software GNU em domnio pblico,
ns o colocamos no copyleft. O copyleft diz que qualquer um que distribui o software, com ou sem
modificaes, tem que passar adiante a liberdade de copiar e modificar novamente. Copyleftgarante
que cada usurio tenha liberdade.
172
restringindo, contudo, a prpria restrio.474 Nesse sentido, se pode afirmar que o

direito de obter um software livre um direito de todos, inalienvel.
No Brasil esse sistema tem ganhado espao principalmente nos projetos de
software livre, adotados por grandes corporaes e por parte de algumas estruturas
governamentais, de forma bastante positiva475, sem que isso implique em uma no
remunerao dos criadores, que feita por vias alternativas, como a prestao de
suporte ao software, a possibilidade de publicidade, entre outras.
Como exemplo de softwares livres no Brasil, se pode citar: o BR-Linux, Linux

Educacional, Prefeitura Livre, Curupira, e-ISS, GP-Web, Sigati, Minuano, Cocar,
utilizveis nos mais diversos segmentos da sociedade, como bancos, escolas,
supermercados, entre diversos outros.475

Apesar de existir divergncia, o sistema copyleft477 parece no sobreviver
sozinho, reclamando uma diretiva para as licenas, isto , uma espcie de
especificao, algo semelhante a relao gnero-espcie. Nesse sentido, se pode

dizer que diversas modalidades de licenas complementam o copyleft.
Todavia, no correto dizer que o sistema Creative Commons complementa

no todo o copyleft, isso porque, como ser visto no prximo item, o Creative
Commons funda-se na modulao de licenas, o que confronta com um dos
princpios do copyleft, que a irrevogvel autorizao de modificar. E, nesse

sentido, o sistema alternativo, mais se aproxima de um princpio geral.
O copyleft no foi adotado pela LDA, tampouco pela Lei ng 9.609/1998,
conhecida como Lei do Software, todavia, sua adoo pelo Brasil legal a partir da
utilizao das licenas GNU Lesser General Public License478 e Licena Creative
Commons GNU GPL [Brasil].478
Apesar de ser bastante relevante para o mercado de softwares, o copyleft
tem menor aplicao e utilidade prtica na expresso do direito autoral enfocada

nesse estudo, j que, em geral, as violaes no se ligam propriamente a
474
THE
GNu
PRoJEcT.
what
is
copyleft?
Disponvel
em:
<http://Www.gnu.org/copyleft/copyleft.en.html>. Acesso em: 22 dez. 2012.
475
cf.
BRAslL.
software
Livre
no
Governo
do
Brasil.
Disponvel
em:
<http://Www.softwarelivre.gov.br/>. Acesso em 26 ago. 2012.
475
BRAslL.
Portal
do
software
Pblico
Brasileiro.
Disponvel
em:
<http://Www.softwarepublico.gov.br/ListaSoftWares>. Acesso em: 12 dez. 2012.
477 coPYLEFT. ln: WlklPEDlA. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wili/copyleft#cite_note-6>.

Acesso em: 13 out. 2012.
475
BRAslL.
software
Livre
no
Governo
do
Brasil.
Disponvel
<http://WWW.softWarelivre.gov.br/Licencas/LicencaCcGplBr/>. Acesso em: 22 dez. 2012.
475 BRAslL, loc. cit.
em:
173
modificao do contedo, tampouco esse o interesse dominante dos leitores, o

problema, mesmo, relaciona-se a cpia e distribuio no autorizadas.
6.2.3.3 Creative Commons
Por fim, para encerrar o item referente aos sistemas alternativos, ser
tratado, a seguir, sobre o Creative Commons, todavia, por uma questo de
desambiguao, dados os diversos sentidos do termo
Creative Commons,
necessrio observar o alerta feito por Alessandra Tridente488:

a) No sentido de Organizao Norte-Americana Creative Commons, o termo
designa a mencionada organizao estadunidense, sem fins lucrativos, fundada por
Lawrence Lessig, voltada ao desenvolvimento de mtodos e tecnologias que
facilitem o compartilhamento de obras (artsticas ou cientficas) com o pblico;
b) No sentido de Projeto Creative Commons, a expresso nomina o projeto

desenvolvido pela organizao mencionada no item a, acima, visa efetivar a misso
da prpria organizao, por meio do licenciamento, pelos prprios autores, dos
direitos que regero suas criaes;

c) No sentido de Licenas Creative Commons, serve para designar as
modalidades de licena possveis de acordo com a regulamentao do projeto;
d) No sentido de bens licenciados como Creative Commons, indica que

aqueles bens esto sujeitos a regulamentao, por meio das licenas Creative
Commons que especificarem.
O projeto Creative Commons, tem origem na Universidade de Stanford nos
Estados Unidos, a partir de estudos de Lawrence Lessig, e aplicvel a todas as
reas, permitindo o licenciamento modulado de udios, imagens, textos, vdeos e

materiais voltados a educao, sendo que a organizao Creative Commons foi
fundada em 2001, e a verso 1.0 do licenciamento foi liberada no ano seguinte.
Sua abrangncia bastante superior a dos outros dois sistemas anteriores,
e a do prprio sistema proposto por esse estudo, no obstante, as frentes de
"ataque, como j alertado, sejam diferentes, e, de certa forma complementares.
O objetivo do projeto Creative Commons disponibilizar opes flexveis de

licenas que garantem proteo e a liberdade para os titulares de direitos,
48 TRIDENTE, Alessandra. Direito autoral: paradoxos e contribuies para a reviso da
tecnologia jurdica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 119-123.
174
quebrando a ideia do copyright que reserva todos os direitos, para modular essa
reserva, para apenas alguns direitos.
Joo Henrique da Rocha Fragoso, afirma que esse sistema um fenmeno

que estabelece uma diviso que, de alguma forma [...] um apoio para o futuro,
algo que pode vir a ser parte de uma base para algum equilbrio entre tendncias
conflitantes, possibilitando ao mesmo tempo a cooperao e a competio.451
De acordo com as informaes mais recentes, que datam de 2009,
disponveis na pgina do projeto Creative Commons, estima-se que no mencionado

ano, ao menos 350 milhes de trabalho estavam licenciados em alguma das
modalidades Creative Commons. Entre esses, cita-se, por exemplo, o caso da
Wikipdia cujo contedo regido pela licena representada pela imagem a seguir452
(cujo significado ser explicado nas pginas seguintes):
No mundo existe uma necessidade de adaptao das licenas a legislao

local, o que se tornou possvel a partir da verso 3.0, que se alinhou com as
principais convenes internacionais sobre o direito autoral. Nos pases de lngua

portuguesa alm do Brasil, Portugal tambm incorporou a possibilidade desse
licenciamento, sendo que l o projeto de adaptao foi desenvolvido pela UMIC Agncia para a Sociedade do Conhecimento, em parceria com a Faculdade de
Cincias Empresariais e Econmicas da Universidade Catlica Portuguesa e a lnteli
- Inteligncia em Inovao, no ano de 2006.453

No Brasil o projeto gerido pela Faculdade Getlio Vargas, eis as principais
licenas Creative Commons de acordo com informaes oficiais divulgadas pelo
saite do projeto no Brasil:484
431 FRAGOSO, Joao Henrique da Rocha. Direito autoral: Da Antiguidade a internet. Sao Paulo:
Qualtier Latin, 2009. p. 385.
433 wiklPEDlA. ln: wlklPEDlA: TExT OF cREATivE cOiviivlONS ATTRlBUTlON-SHAREALlkE 6.0

UNPORTED LlcENSE. Disponivel em: <httpz//en.vvikipediaorg/vviki/wikipedia:cc-BY-SA>. Acesso
em: 22 dez. 2012.
433 cREATlvE cOivlivlONS PORTUGAL. Disponivel em: <http://creativecommonspt/cms/view/id/16/>.

434
cREATlvE
cOivlivlONS
BRASlL.
Disponivel
em:
<http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=26&Itemid=39>.
Acesso em 25 ago. 2012.
175
a) Licena: Atribuio (by).

Definio:
Esta licena permite que outros distribuam, remixem, adaptem ou
criem obras derivadas, mesmo que para uso com fins comerciais,
contanto que seja dado crdito pela criao original. Esta a licena
menos restritiva de todas as oferecidas, em termos de quais usos
outras pessoas podem fazer de sua obra.485

Smbolo:
b) Licena: Atribuio - Compartilhamento pela mesma Licena (by-sa).
Definio:
Esta licena permite que outros remixem, adaptem, e criem obras
derivadas ainda que para fins comerciais, contanto que o crdito seja
atribudo ao autor e que essas obras sejam licenciadas sob os
mesmos termos. Esta licena geralmente comparada a licenas de
software livre. Todas as obras derivadas devem ser licenciadas sob
os mesmos termos desta. Dessa forma, as obras derivadas tambm
podero ser usadas para fins comerciais.486

Smbolo:
o
c) Licena: Atribuio - No a Obras Derivadas (by-nd).
Definio:
Esta licena permite a redistribuio e o uso para fins comerciais e
no comerciais, contanto que a obra seja redistribuda sem
modificaes e completa, e que os crditos sejam atribudos ao
autor.487
485
Id., As licenas. Disponvel em: <http://creativecommons.org.br/as-licencas/>. Acesso em: 22 dez.

2012.
433 cREATlvE cOMMONS BRASlL. As licenas. Disponivel em: <http://creativecommonsorgbr/as

licencas/>. Acesso em: 22 dez. 2012.
437 cREATlvE cOMMONS BRASlL, loc. cit.
176
Smbolo:
G
d) Licena: Atribuio - Uso No Comercial (by-nc).
Definio:
Esta licena permite que outros remixem, adaptem, e criem obras
derivadas sobre a obra licenciada, sendo vedado o uso com fins
comerciais. As novas obras devem conter meno ao autor nos
crditos e tambm no podem ser usadas com fins comerciais,
porm as obras derivadas no precisam ser licenciadas sob os
mesmos termos desta licena.488

Smbolo:
e) Licena: Atribuio - Uso No Comercial - Compartilhamento pela

mesma Licena (by-nc-sa).
Definio:
Esta licena permite que outros remixem, adaptem e criem obras
derivadas sobre a obra original, desde que com fins no comerciais e
contanto que atribuam crdito ao autor e licenciem as novas criaes
sob os mesmos parmetros. Outros podem fazer o download ou
redistribuir a obra da mesma forma que na licena anterior, mas eles
tambm podem traduzir, fazer remixes e elaborar novas histrias
com base na obra original. Toda nova obra feita a partir desta dever
ser licenciada com a mesma licena, de modo que qualquer obra
derivada, por natureza, no poder ser usada para fins comerciais.489
Smbolo:
455 cREATlvE coMMoNs BRAslL. As licenas. Disponvel em: <http://creativecommons.org.br/as

licencas/>. Acesso em: 22 dez. 2012.
455 cREATlvE coMMoNs BRAslL, loc. cit.
177
f) Licena: Atribuio - Uso No Comercial - No a Obras Derivadas (by-nc

nd).
Definio:
Esta licena a mais restritiva dentre as nossas seis licenas
principais, permitindo redistribuio. Ela comumente chamada
'propaganda grtis pois permite que outros faam download das
obras licenciadas e as compartilhem, contanto que mencionem o
autor, mas sem poder modificar a obra de nenhuma forma, nem
utiliz-la para fins comerciais. 490
Smbolo:
GG
As licenas so autoexplicativas, sendo ocioso tecer comentrios sobre cada
uma delas. O que se pode verificar, todavia, que todas as licenas derivam da
combinao das quatro grandes classes by, nc, nd e sa, abaixo tabuladas com as
definies no original (no adaptadas):
Nome
Attribution
Sigla
by
Noncommercial
DC
No Derivative Works
nd
Share-alike
Sa
Contedo
Licensees may copy, distribute, display and

perform the work and make derivative works based
on it only if they give the author or licensor the
credits in the manner specified by these.
Licensees may COIOy, distribute, display, and
perform the work and make derivative works based
on it only for noncommercial purposes.
Licensees may COIOy, distribute, display and
perform only verbatim copies of the work, not
derivative works based on it.
Licensees may distribute derivative works only
under a license identical to the license that governs
the original work.
Tabela adaptada do saite http://en.wikipedia.org/wiki/Creative_Commons_license451.

492
O sistema share-alike
se aproxima do sistema copyleft, por permitir a
distribuio dos trabalhos somente se a licena dada a este for idntica a licena
que regula o trabalho original.
422
cREATivE
COMMONS
LICENSE.
In:
WIKIPEDIA.
Disponvel
em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Creative_Commons_license >. Acesso em: 22 dez. 2012.CREATIVE
421 coMMoNs BRAsiL, ioc. cit.

492
Em traduo livre: compartilhar do mesmo modo ou, compartilhar seme/hantemente.
178
E interessante anotar o licenciamento creative commons simples e
gratuito, podendo o autor escolher, no momento do licenciamento, feito por simples

passo-a-passo na pgina <http://creativecommons.org/choose/>, se deseja que sua
licena tenha jurisdio internacional, ou se valha apenas para um pas ou

determinados pases.
No momento de licenciamento existe uma stima opo, que a opo
todos os direitos concedidos, ou tambm denominada de domnio pblico, cujo
cdigo CCO - No rights reserved.
O smbolo desta licena :
HIEILH:
DHiMH
Algumas licenas foram descontinuadas, tendo sua aplicao desencorajada

pelo projeto Creative Commons, entre elas a denominada Developing Nations
License 493 (DevNations), cujo smbolo era:
EI E ".I' l'-l Fl T I III l'-l 5
Tal licena, prevista na verso 2.0, permitia compartilhar e remixar os

contedos somente em naes consideradas em desenvolvimento do banco Mundial
- que o caso do Brasil, nas demais naes tal licena no tinha validade. Ela
poderia ser utilizada juntamente com outras licenas.454 Foi descontinuada em 2007,
conforme comunicado que informou que a demanda atual (aproximadamente 0,01%
das licenas eram deste tipo), e os outros tipos de licenas concedidas, no mais
justificavam a permanncia dessa licena no sistema.455 Como exemplo de
utilizao dessa licena tem-se o livro Someone comes to town, someone leaves
town, de Cory Doctorow.

A violao do sistema creative commons conduz a violao tambm da
legislao brasileira, j que se estar diante de um uso no autorizado da obra
455 Em traduo livre: Licena naes em desenvolvimento.
434
cREATlvE
cOivlivlONS.
Developing
Nations
License.
Disponivel
em:
<http://creativecommons.org/licenses/devnations/2.0/>. Acesso em: 22 dez. 2012.
455 LESSIG, Laurence. Retiring standalone DevNations and one Sampling license. 4. Jun. 2007.
Disponvel em: <http://creativecommons.org/webIog/entry/7520>. Acesso em: 22 dez. 2012.
179
protegida pelo direito autoral, e isso pode conduzir a aplicao de todas as medidas
j existentes, de natureza civil e penal.488

De acordo com Manuella Santos o sistema em exame apresenta diversas
vantagens, tais como: a) constitui-se um contrato entre o titular do direito e aqueles
que pretendem utilizar a obra; b) estabelece padres que facilitam a identificao da
licena concedida e, por consequncia, dos usos lcitos; c) apresenta opes
flexveis de licenciamento, garantindo proteo aos autores e liberdade para a
sociedade;
d)
so
vlidas
em
todos
os
pases
que
adotam
sistema
(aproximadamente 40); e) concede ao autor o direito de gerenciar sua criao; f)

incentivo a criao intelectual; e, g) de um modo geral, possibilita o uso de obras
alheias sem que exista a prtica do ilcito.497

Acrescente-se, ao rol, a observao tecida por Alessandra Tridente, de que
independem que haja mudana legislativa para serem implementadas:

As licenas pblicas creative commons representam, no seio do
debate sobre o futuro dos direitos de propriedade intelectual, uma
forma de flexibilizao dos direitos autorais que independe de
mudana legislativa, porque funcionam 'de baixo para cima. No
atribuem, assim, nenhum direito novo aos autores, mas apenas criam
uma ferramenta que viabiliza o exerccio de prerrogativas que eles j
possuem de acordo com a legislao vigente.498

Por outro lado a mesma autora aponta que existem duas crticas ao sistema
Creative Commons: a) que ele pretende substituir o direito autoral; e, b) o autor nega
seus direitos patrimoniais.488

As crticas, com efeito, no procedem, tal como Manuella Santos588,
pontualmente as rechaa, j que o sistema Creative Commons mantm a
regulamentao do direito autoral j existente, e, ainda, permite a remunerao dos
autores, mas, imperioso registrar que, do ponto de vista pragmtico o Creative

Commons tem uma grande limitao: no reconhece, ou ao menos, no tutela a
hipossuficincia e vulnerabilidade dos autores.
Em outras palavras, parece difcil o mercado editorial - ao menos na

realidade brasileira - aceitar publicar determinada obra sob o licenciamento Creative
487 SANTOS, Manuella, Op. cit., p. 149.
jurdica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 124-125.
488 SANTOS, Manuella, Op. cit., p. 151.
33lbid.,p.151-152.
180
Commons. Para autores que j saram do anonimato e cujos livros so obras

consagradas, pode at ser que a editora aceite a modulao de parte dos direitos,
por outro lado, para compensar o que pode perder em vendas entre uma ou outra
edio regida portal sistema.
De forma alguma, se retira o mrito e a funcionalidade para muitas

criaes do direito autoral que hoje tem seu contedo regido pelo Creative
Commons, veja, e. g. o j citado caso da Wikipdia, cujo contedo regido pela
licena CC-by-sa, e, alm de ser gratuita, possui mais de 3,89 milhes de artigos,
contra 65 mil artigos da consagrada Encyclopedia Britannica551, alm do que, alguns
estudos apontam que a sua preciso igual502 ou superior553 a prpria Britannica. E

essa admirvel fonte de conhecimento, s juridicamente vivel em razo do
modelo flexvel e inteligente que o licenciamento Creative Commons.
Pedro Ivo Ribeiro Diniz, abordando o direito autoral na era digital sob a
perspectiva da tutela internacional, apesar de concluir de forma bastante diversa da

deste estudo, sobre esse sistema escreve:
As estratgias apontadas pela Creative Commons no so descritas
aqui como a soluo definitiva para os problemas dos direitos
autorais na Internet, e sequer se caracteriza-se como um sistema de
governana supranacional. Esse exemplo relevante, contudo, para
expor perspectivas coerentes e significativas adotadas pela
instituio perante os dilemas do contexto atual que devem ser
consideradas em qualquer modelo supranacional que venha a ser
desenvolvido para a tutela dos direitos autorais.554

De todos os sistemas j existentes, o mais amplo, abrangente e moderno,
o Creative Commons, e de certa forma, abrange tanto parte do fair use como do
copyleft, e na perspectiva que aqui se adota de Acesso a Justia (com os trs
elementos reversos: a) no excluso social; b) conteno positiva da litigiosidade; c)
acesso ao poder judicirio), esse sistema no retira o poder das camadas menos
privilegiadas acessarem a informao, e evita a litigiosidade em massa.
51
slLvERMAN,
Matt.
Encyclopedia
Britannica
vs.
wikipedia.
Disponvel
em:
<http://mashable.com/2012/03/16/encyclopedia-britannica-wikipedia-infographic/>. Acesso em: 22.
dez. 2012.
552 TERDIMAN,
Daniel.
Study:
Wikipedia
as
accurate
as
Britannica.
Disponvel
em:
<http://news.cnet.com/2100-1038_3-5997332.html>. Acesso em: 22 dez. 2012.
55
RELlABlLlTY
oF
WlklPEDlA.
ln:
WlklPEDlA.
Disponvel
em:<http://en.Wikipedia.org/Wiki/Reliability_of_Wikipedia>. Acesso em: 22 dez. 2012.
54 DlNlz, Pedro lvo Ribeiro. A tutela internacional dos Direitos Autorais na Era Digital. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010. p. 121.
181
Srgio Vieira Branco Jnior, em obra fsica, publicada pela editora Lumen
Juris, com licena CC by-nc-sa - algo quase que indito no Brasil, sobretudo no
mercado editorial jurdico - acrescenta que:
Ainda que o Creative Commons seja um sistema passvel de crticas,
acreditamos que possibilita o uso de obras alheias se o risco de
violao de direitos autorais. Alm disso, incentiva a criao
intelectual e permite que o mundo globalizado trabalhe de maneira
mais solidria.505
Ainda existem lacunas que no so complemente solucionadas por tal
sistema, principalmente de ordem remuneratria, e como outrora mencionado, da

questo da hipossuficincia/ vulnerabilidade do autor.
A outra soluo, proposta no item 6.2.2.2, acima, pode se somar ao Creative
Commons, e remodelar parte do direito autoral, conciliando autor, editor e leitor/
consumidor. Sobretudo, porque, a proposta formulada nesse estudo, ainda no
alcana de forma satisfatria os interesses dos leitores.
Apesar de aquela soluo ter uma ruptura um pouco mais forte, tem
potencial de redesenhar parte da remunerao do direito autoral, realocando-a para
outras formas cuja mxima do laissez faire, laissez passer, l monde va de lui mme
liberal, e to capitalista, cuidar de traar novos rumos, como, por exemplo, com
cobrana por palestras feitas aos leitores, anncios publicitrios em pginas da

internet, etc.
6.2.4
As bibliotecas digitais
Apesar de
no
ser um
meio
alternativo
propriamente
dito,
deve-se
mencionar a existncia das bibliotecas digitais, que, em geral, baseadas em

software copyleft ou sob licena Creative Commons, desempenham importante
papel na difuso do conhecimento pela rede mundial de computadores, realizando,
ao seu modo, o direito a educao.
Ana Manuela Reis Rampazzo58, entende que a biblioteca digital um

ferramenta de auxlio a efetivao do acesso a informao, porque:
585 BRANCO JNIOR, Srgio Veira. Direitos autorais na internet e o uso de obras alheiras. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 168.
182
a) So provedores de informaes que possibilitam o acesso a diversas

fontes de dados e conhecimentos digitalizados;
b) Possibilitam que o usurio tenha acesso a um grande nmero de servios,
com comunicao otimizada;
c) Possibilitam novas formas de texto, diferentes tipos de documentos;

d) Revolucionam os meios de acesso, distribuio e armazenamento de
informaes, os quais podem ser realizado a qualquer tempo e lugar.
A citada autora, em seu trabalho dissertativo, ainda faz referncia a diversas
iniciativas de bibliotecas digitais, dentre as quais se destacam: a) a pesquisa de
livros do Google; b) a biblioteca brasiliana digital; c) portal domnio pblico; d)

Biblioteca Digital da Unicamp; e) Biblioteca virtual da Unesco; f) o j citado Projeto
Gutemberg, ente diversas outras57, como por exemplo a biblioteca digital do STJ5O5,
que contm vrios ttulos e trabalhos que podem ser legalmente acessados sem a
infringncia aos direitos autorais.

Tais projetos,
por evidente,
promovem
a educao e
o acesso ao
conhecimento, conforme explica a primorosa dissertao que embasou esse
subitem, em aproximadamente duzentas laudas, a qual remete-se o leitor.555

Todavia, muitos dos contedos que poderiam ser disponibilizados em
bibliotecas digitais, gozando de todas as facilidades a ela inerentes, no o so,
justamente, porque, na letra fria da LDA, consistiriam em violao do direito autoral,
por isso se entende que as bibliotecas digitais no so, propriamente, um meio
alternativo, mas, indubitavelmente constituem importante instrumento na realizao
da educao, na difuso do conhecimento, e no prprio desenvolvimento da

personalidade humana.

Maring, 2010. p. 107.
lvlaringa,2010.p.107-122.
333 BRASlL. Superior Tribunal de Justia.
Biblioteca Digital Juridica.
<http://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em: 26 dez. 2012.
333 cf. RAivlPAzzO, Ana Manuela dos Reis, op. cit., passim.
Disponivel em:
183
6.2.5
Nota final
Por evidente, o que restou at aqui exposto expe forte tenso existente
entre diversos direitos e garantias fundamentais (que in casu so tambm direitos da
personalidade), passando o alvio dessa, pelo princpio da proporcionalidade, como
escreveu Santiago Guerra Filho:

Para resolver o grande dilema que vai ento afligir os que operam
com o Direito no mbito do Estado Democrtico contemporneo,
representado pela atualidade de conflitos entre princpios
constitucionais, aos quais se deve igual obedincia, por ser a mesma
a posio que ocupam na hierarquia normativa, que se preconiza o
recurso a um princpio dos princpios, o princpio da
proporcionalidade, que determina a busca de uma soluo de
compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situao,

um dos princpios em conflito, procurando desrespeitar o mnimo
ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito,
isto , ferindo-lhe seu ncleo essencial, onde se encontra
entronizado o valor da dignidade humana. Esse princpio, embora

no esteja explicitado de forma individualizada em nosso
ordenamento jurdico, uma exigncia inafastvel da prpria frmula
poltica adotada por nosso constituinte, a do Estado Democrtico de
Direito, pois sem a sua utilizao no se concebe como bem realizar

o mandamento bsico dessa frmula, de respeito simultneo dos
interesses individuais, coletivos e pblicos.510

Princpio este, necessariamente, aplicado para se obter parte das solues
expostas durante o estudo.
Por fim, essencial ter lucidez e no recorrer hipocrisia e esperar que

todos os problemas envolvendo o direito autoral na era digital, e sua conciliao com
outros direitos, sobretudo o educao e o Acesso Justia, se resolvam por uma

s via.
Como se pde ler nesse item, e de algum modo, durante todo o estudo,
alm da evoluo jurdica, tal qual a evoluo da humanidade, ser gradual, o direito
- e principalmente a lei - no alcanam a efetividade na soluo de todos os
problemas, muitos dos quais so imprescindveis para a prpria evoluo do mundo,

isso porque o direito um elemento - de grande importncia, mas no o nico - na
dinmica social.
313 GUERRA EiLHO, Willis Santiago. o Principio da Proporcionalidade em Direito constitucional

e
em
Direito
Privado
no
Brasil.
Disponvel
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/15533-15534-1-PB.htm>. Acesso em:
2013.
em:
1g maio
184
Por isso que no se faz adequado tratar o fenmeno do direito autoral, como
uma crise, cujo futuro prximo a sua morte, o cenrio, com efeito, de notvel
instabilidade - no fosse isso, no se estaria pesquisando essa temtica -, mas
essa oscilao muito mais resultante de um momento de evoluo do direito

autoral, conexo a evoluo da sociedade, em outras palavras, a transmutao da
prpria forma de distribuio dos to importantes contedos por esse direito

protegidos, que nos parece inevitvel, e consequncia da prpria globalizao e
democratizao do conhecimento e da cultura; apenas para contextualizar, a
escravido, foi oficialmente abolida no Brasil h aproximadamente 125 anos,
apenas.
No se pode perder de vista - e, mais precisamente, se deve resgatar- que
a informao um bem cultural e social, um valor de progresso e cultura, cujo
enriquecimento
se
justamente
pelo
intercmbio,
razo
pela
qual
regulamentao jurdica no deve cuidar - como historicamente se tem projetado, a

cada momento com maior rigor, infeliz e indevidamente - principalmente dos
interesses comerciais, de curto prazo511, como se as criaes do esprito humano
fossem, antes de tudo, um bem comercial. A proteo, por tudo que foi exposto,
deve-se voltar ao ser humano, a efetivao dos direitos da personalidade.
lmre Simon, h cerca de 12 anos, j questionava, com toda razo, no

somente a flexibilizao da restrio ao direito de cpia - que, em linhas gerais,
aqui o que se prope, a partir de uma mudana estrutural -, mas a concesso total
do direito de cpia:
Em particular, a restrio ao direito de cpia pode estar obsoleta
diante da realidade da Internet. A cpia uma operao
extremamente importante e poderosa no mundo digital. A natureza
preserva a vida h um bilho de anos atravs da operao da cpia
digital! Usando a cpia de smbolos como operao principal uma
mquina de Turing capaz de implementar qualquer procedimento
algortmico! Esta mesma idia foi aproveitada pelo computador IBM
1620, do incio dos anos 60. Neste computador at mesmo a soma e
a multiplicao eram realizadas pelo uso engenhoso da cpia da
informao. Aristteles j havia enunciado que no homem o maior
mmico de todos os animais. De fato, a cpia um mecanismo
essencial para a nossa existncia social, para a nossa aprendizagem
e para a nossa evoluo. J vimos tambm que a cpia no contexto
511 MICHEL, Jean. Direito de autor, direito de cpia e direito informao: o ponto de vista e a ao
dos profissionais da informao e da documentao. ln: Cincia da Informao. Instituto Brasileiro
de Informao em Cincia e Tecnologia, Braslia. v. 26, n. 2, p. 140-145,maio/ago.1997.p.144.
185
da Internet pode levar a resultados significativos e at mesmo

surpreendentes.
Ser que restringir a cpia ainda o melhor mecanismo de incentivar
a produo intelectual?512
E mais, no se pode perder de vista o que Norberto Bobbio, enunciou,
mutatis mutandis: O problema fundamental dos direitos do homem, hoje, no
tanto o de justifica-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no
filosfico, mas poltico.513

O desenvolvimento de polticas pblicas, como dissolvido no decorrer deste
texto, sem dvida, o meio com maior potencial para se alterar a situao posta, se
espera que a proposta de lege ferenda formulada, seja apenas a partida para um
movimento de releitura do direito autoral. Por meio das polticas pblicas possvel
se programar, a longo prazo, a releitura de todo o sistema, transpondo os limites do
positivismo. O direito autoral, tal qual o direito a educao e o Acesso a Justia,

transpem a norma, vale dizer, extrapolam os limites do juspositivismo, e, projetam
se num estado antecedente, que, por agora, parece s poder ser vislumbrado a
partir de uma modificao legal, desencadeadora.
Num contexto diferente, mas adaptvel ao dos direitos autorais, escreve
Amartya Sen:
Public policy has a role not only in attempting to implement the
priorities that emerge from social values and affirmations, but also in
facilitating and guaranteeing fuller public discussion. The reach and
quality of open discussions can be helped by a variety of public
policies, such as press freedom and media independence (including
the absence of censorship), expansion of basic education and
schooling (including female education), enhancement of economic
independence (especially through employment, including female
employment), and other social and economic changes that help
individuals to be participating citizens. Central to this approach is the
idea of the public as an active participant in change, rather than as a
passive and docile recipient of instructions or of dispensed
assistance.514 515
212 siMoN, imre. A Propriedade intelectual na Era da internet. 29 fev. 2000. Disponivel em:
<http://www.ime.usp.br/~is/>. Acesso em: 19 set. 2012.
212 BoBBio, Norberto. A era dos direitos. Trad. carlos Nelson coutinno. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004. p. 23.
214 sEN, Amartya. Development as freedom. Nevv York: Alfred A. i<nopf, 2000. p. 231.
515 Em traduo livre: A poltica pblica tem um papel, no s na tentativa de implementar as
prioridades que emergem de valores sociais e afirmaes, mas tambm no sentido de facilitar e
garantir a mais ampla discusso pblica. O alcance e a qualidade das discusses abertas podem ser
ajudados por uma srie de polticas pblicas, tais como a liberdade de imprensa e a independncia
da mdia (incluindo a ausncia de censura), a expanso da educao bsica e da prpria educao
(incluindo a educao feminina), o aumento da independncia econmica (especialmente atravs do
186
Antes de ser uma soluo, a proposta de lege ferenda, e a sistematizao
que se procurou estabelecer no item 6.2.2.2, vem para servir um estado

intermedirio, para possibilitar a transio para um sistema que, verdadeiramente,
realoque o direito autoral como fonte de outros direitos.
Por evidente que, problema aqui abordado restringiu-se a uma parcela da
discusso, uma das formas de violao, cientes, contudo, que existem diversas
outras questes envolvendo a violao de direito autoral, como por exemplo, o
plgio (que ocorre tambm pelo meio digital), a falsificao, mas, que aqui, por uma
razo de delimitao terica, e formato, deixaram de ser objeto do estudo.
emprego, incluindo o emprego feminino), e outras mudanas sociais e econmicas que ajudam os
indivduos a serem cidados participantes. O centro desta abordagem a idia do pblico como um
participante ativo na mudana, ao invs de como um sujeito passivo e dcil de instrues ou de
assistncia.
187
cONcLUsO
Verificou-se
evoluo
da
teoria
dos
direitos
da
personalidade,
demonstrando que sua construo mais prxima da atual tem origem a partir das
lies de So Tomas de Aquino e Santo Agostinho, no obstante, a hybris grega e a

iniura romana; de certa forma construram a base para uma clusula geral protetora
da personalidade humana.
Demonstrou-se que decorrente da prpria evoluo histrica dos direitos da

personalidade, o Brasil optou pelo sistema de clusulas abertas, de modo que a
tutela no fica restrita a operao de subsuno.

Construiu-se um conceito balizador de direitos da personalidade, como
sendo aqueles atributos e faculdades que, se do ser humano retirados, o desfiguram
enquanto ser em si, e, de modo reverso, se colocados a sua disposio e
desenvolvidos, o promovem.
Em
seguida, demonstrou-se que o Acesso Justia no pode ser
compreendido como o simples direito de petio e de celeridade na tramitao de

processos, pois, como meio de garantia de efetivao de direitos da personalidade,
o efetivo acesso, alm da celeridade, demanda democratizao, na perspectiva de
universalizao,
qualidade
tcnica
do
servio
pblico
prestado,
oferta
de
instrumentos para seu exerccio amplo, no apenas no meio litigioso, j que ele
tambm se expressa parte da dignidade da pessoa humana, bem como Acesso
ordem jurdica justa.

Estudou-se que a evoluo do direito autoral, foi acompanhada do paulatino
progresso da humanidade da Pr-Histria Idade Contempornea, sendo que,

mesmo no inicio da espcie, o ser humano j criava e produzia, sobretudo do
perodo Neoltico em diante, externalizando sua personalidade, o que, muito tempo
depois, veio a ser o objeto do direito autoral.
O direito educao foi evidenciado como direito da personalidade, porque

alm de possibilitar o desenvolvimento da pessoa, relaciona-se substancialmente
com a estrutura de poder: a mxima saber poder, na sociedade de informao
vista como uma realidade.
Examinou-se o surgimento dos primeiros diplomas que tutelavam o direito
autoral na humanidade, em especfico o Copyright Act da Rainha Ana de 10.4.1710

na Inglaterra, o Federal Copyright Act nos Estados Unidos em 31.05.1790, as leis
188
francesas de 1791 e 1793, o Cdigo de Direito Territorial Prussiano em 1974, a

famosa conveno de Berna da Sua em 1886, bem como a evoluo do direito de
autoral no Brasil tomando por base duas classificaes, uma mais tradicional que
dividia a histria desse direito no pas em trs fases, e outra mais moderna que
aponta, ao menos, cinco momentos distintos, destacando-se a Constituio Federal
de 1988, a Lei de Direito Autoral (Lei ng 9.610/98), e a Lei ng 10.695 de 1g de Julho

de 2003 que alterou a redao do caput do art. 184, do Cdigo Penal, tudo isso com
toques com a regulamentao no mbito internacional e, em outros pases.
Analisou-se a natureza do direito autoral, expondo as nove principais teorias,
e adotando a teoria que os compreende como direito da personalidade, bem como
se fixou conceito compatvel com sua natureza jurdica.

Demonstrou-se que a atual regulamentao, no apenas em ordenamento
jurdico sujeito ao sistema copyright, mas tambm no caso do Brasil, e outros
ordenamentos, sujeitos ao sistema droit d4auteur, que, em tese, protege o autor,
valoriza substancialmente a autonomia privada, e, em efetivo, tutelam os interesses,
quase sempre, dos cessionrios (editores e livreiros), impedindo, no apenas o
efetivo exerccio do direito autoral pelos autores, mas o alcance da criao humana
na efetivao do direito a educao, e em ltima anlise violando a ordem jurdica

justa, e fazendo a autonomia privada se sobrepor a prpria dignidade da pessoa
humana.
E isso, a partir do estudo de apenas uma das formas de violao,
consistente na obteno ou disponibilizao, sem o intuito de lucro, de livros sem o
recolhimento de direito autoral, fato tipicamente previsto como crime, alm, por
evidente, de ser ilcito civil.
Aps discorrer sobre a era digital, como o tempo dos bits, no qual todo e
qualquer tipo de informao (seja udio, vdeo, imagem, texto, ou outro contedo),
se restringe a sequncias de nmeros binrios, bem como sobre o desenvolvimento
e expanso da internet, com dados estatsticos sobre a atual utilizao da rede,

abordou-se problemtica da tutela efetiva do direito autoral, indicando que em
alguns casos as tcnicas da tutela de urgncia podem ser teis.
Na sequncia, demonstrou-se que para casos nos quais a tutela pela via
tradicional praticamente impossvel do ponto de vista tcnico (ao menos nesse
exato momento da tcnica), bem como para o caso especfico de utilizao e
disponibilizao de obras literrias ou cientficas sem o objetivo de lucro, o sistema
189
deve ser reestruturado, para que, de modo real - e no somente formal - a proteo
seja tambm, e principalmente, do autor e do leitor.
Para tanto, a partir da releitura da sistematizao do direito autoral, props
se, por meio de medida lege ferenda (cujo projeto est anexo a esse texto), a
descriminalizao do uso de obras alheias sem o intuito de lucro, bem como a

criao, na Lei de Direitos Autorais, do sistema de reverso parcial dos direitos
autorais (cedidos), de modo a possibilitar que o autor, dentro de certos limites e
parmetros, disponibilize sua obra em meio digital, independentemente de restrio
contratual, sob licena Creative Commons, de modo a possibilitar a difuso do

conhecimento, a realizao da educao, bem como do prprio direito autoral,
enfim, buscando, a partir da garantia do exerccio de uma faculdade de disposio
ao autor, o Acesso a uma Ordem Jurdica Justa, limitada, de qualquer sorte, pelas
balizas do sistema positivista.
Alm disso, foi averiguada a existncia de sistemas alternativos, como o fair
use que, na maioria dos casos, permite o acesso a obras sem a necessidade de
adquiri-las, se para fins de ensino e pesquisa; o copyleftque permite aos usurios
de contedos copi-los e modific-los de forma livre, em geral mais til no que se

refere a distribuio de softwares, e o Creative Commons que permite disponibilizar
opes flexveis de licenas conciliando proteo e a liberdade para os titulares de
direitos, sem o copyrightque reserva todos os direitos.
Quanto as demais formas de violao, em decorrncia da intensidade da
propagao na rede mundial dos computadores, com efeito, permanecem sendo

ilcitos, e no se inserem nessa releitura proposta, reclamam uma tutela jurisdicional
rpida, para que se evitar o aumento do dano, como tambm para que ele no se
torne praticamente irreversvel, alm da necessidade da tutela preventiva, a qual,
alis, pode ser feita pelos sistemas do fair use, copyleft e Creative Commons, e da
releitura da forma remuneratria dos autores, sendo que tais propostas somente se
concretizam se compreendidas num contexto do Acesso a Justia como meio de se

garantir direitos da personalidade.
Por fim, em verdade, o tema inesgotvel, mormente em razo das milhares
de implicaes de ordem social, cultural, poltica, etc, envolvidas, alm claro, do
seu distinto tratamento internacional. Antes de tudo, se pretende, no esgotar,
tampouco
promover
solues
nicas
milagrosas,
mas,
nomeadamente,
190
impulsionar o processo de transformao, visando, sempre, a efetivao dos direitos

que fomentam o ser humano em sua essncia.
191
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207
ANEXO - PROPOSTA DE LEGE FERENDA
PROJETO DE LEI
, DE 2013
Acrescenta dispositivo Lei ng 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,

altera o art. 184 do Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940,
e d outras providncias.
O Congresso Nacional decreta e a Presidente da Repblica sanciona a

seguinte Lei:
Art. 1g. Esta Lei acrescenta o art. 52-A Lei ng 9.610, de 19 de fevereiro de
1998:
Art. 52-A. Independentemente da modalidade de cesso de direitos autorais, o autor
poder, nos termos deste artigo, exercer o direito de reverso parcial dos direitos cedidos.
1g. Reverso parcial a retomada parcial, pelo autor, de parcela do direito autoral
cedido,
permitindo-lhe
distribuir
sua
obra
em
meio
digital,
independentemente
de
autorizao e remunerao do cessionrio.

2g. A reverso admitida apenas para livros e peridicos.
l- Livro toda publicao em meio fsico ou digital, sem ser peridica, que rena em um
s volume, 48 ou mais pginas, excluindo as capas;
ll - Peridico toda publicao em meio fsico ou digital, realizada em intervalos de
tempo regulares, podendo tratar de um assunto especfico ou de assuntos vrios.
3g. A reverso parcial poder ser exercida nos seguintes termos:
l - No caso de livros, cuja novidade da publicao seja relevante para a comercializao
pelo cessionrio, a reverso parcial poder ser exercida pelo autor, decorrido seis meses da
publicao da edio;
ll - No caso de peridicos a reverso parcial poder ser exercida no dia subsequente ao
da publicao da edio imediatamente posterior a qual foi veiculada a criao do autor, ou
decorridos seis meses desta, o que ocorrer primeiro.
lll - Nos demais casos a reverso poder se dar concomitantemente a publicao.
IV - Em qualquer hiptese, se decorrido o prazo de publicao previsto no contrato, o
autor poder exercer imediatamente o direito de reverso.
4g. Para o exerccio do direito de reverso no autor dever indicar, com destaque, no
saite em que disponibilizar o contedo, que aquela obra tambm est disponvel em meio
fsico pela cessionria.
208
5g. Fica vedado ao autor

l - utilizar, salvo disposio contratual em contrrio, a diagramao e as revises do
texto, e demais melhoramentos, realizados pela cessionria;
ll - disponibilizar a obra em pgina que no lhe seja prpria;
Ill - promover, por qualquer meio publicitrio, a obra por ele disponibilizada na internet;
IV - restringir, por qualquer meio, ainda que meramente cadastral, o download da obra;
V - receber quaisquer quantias ou valores, ainda que doaes, em razo da obra por ele
disponibilizada.
6g. A obra disponibilizada em meio virtual pelo autor, resultante do exerccio deste
direito, seguir obrigatoriamente e integralmente a licena creative commons 3.0 Atribuio
- Uso No Comercial- No a Obras Derivadas - by-nc-nd`

7g.
So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
contrato de cesso, contratos com mesma finalidade, contratos anexos e acessrios, que
impossibilitem, restrinjam ou onerem o exerccio do direito de reverso parcial estabelecido

neste artigo.
Art. 2g. O art. 184 do Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa

a vigorar com a seguinte redao:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos, total ou parcialmente, com
intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual,
interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista
intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
1g Na mesma pena incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui,
vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou
cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do
direito de artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda,
aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.
2g Na mesma pena incorre quem, oferece ao pblico, mediante cabo, fibra tica,
satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra
ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem
formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa,
conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma,
ou de quem os represente:
3g O disposto neste artigo no se aplica quando se tratar de exceo ou limitao ao
direito de autor ou os que lhe so conexos, bem como reverso parcial, em conformidade
com o previsto na Lei ng 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
209
Art. 3g. O art. 186 do Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa

a vigorar com a seguinte redao:
Art. 186. Nos crimes previstos no art. 184, se procede mediante ao penal pblica
condicionada representao.
Art. 4g. O disposto no art. 1g desta Lei (art. 52-A da Lei ng 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998) aplica-se a todos os novos contratos de cesso e similares, bem
como prorrogao de contratos j vigentes.

1g. Para os contratos celebrados at o dia imediatamente anterior a entrada
em vigor desta lei, o direito a que se refere o dispositivo mencionado no caput,
poder ser exercido pelo autor ou seus sucessores, aps trs anos da data da
entrada em vigor desta lei.
2g. Para os contratos resultantes de prorrogao, celebrados at o dia

imediatamente anterior a entrada em vigor desta lei, o direito a que se refere o
dispositivo
mencionado
no
caput,
poder ser exercido
pelo autor ou
seus
sucessores, aps o decurso de metade do prazo previsto no pargrafo anterior.
Art. 5g. Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias aps a sua publicao,
revogando-se as disposies em contrrio.
JUSTIFICATIVA
No parece, pois, existir mais espao para justificar a tutela penal e civil do
direito autoral, quando a violao (aqui compreendida apenas o download no
autorizado de livros) no para fins comerciais.

Deve-se
evitar,
com
isso,
perigoso
movimento
de
crescente
monopolizao e privatizao da informao e do saber.

flagrante que h tempos o objeto jurdico da tutela, que era o direito de
autoral, deixou de s-lo,
para proteo voltar-se a um aspecto quase que
unicamente econmico, vale dizer, em prol da proteo hipertrofiada da indstria

editorial, se est restringindo ambos os direitos da personalidade, tanto do autor,
como, como do leitor, em especial, o direito a educao.
210
H,
no
meio
digital,
disponibilizao
de
obras,
cujo
alcance
indiscutivelmente maior que no meio fsico, deve ser vista e regulamentada no

como bice ao acesso ao conhecimento, ou como meio de desrespeito aos direito
autorais, mas como tentativa de obteno de informao, que se coaduna com o
direito a educao.
Desde a Constituio Cidad, o Brasil se props a erigir a pessoa humana
ao centro do sistema, o direito civil recebeu forte carga valorativa e institutos
consagrados foram relativizados, a exemplo do que aconteceu quando do advento
do Cdigo de Defesa do Consumidor, temperando a autonomia privada. A

propriedade deixou de ser absoluta, e volta-se ao atendimento de uma finalidade
social, no existe razo para o direito autoral permanecer imune a essas mudanas.
Na atual sistematizao, manter ilcita a conduta em questo, em prol do

interesse privado, mormente diante da ausncia de liberdade no exerccio da
autonomia privada viola frontalmente a Constituio Federal, e isso deve ser revisto,
sendo este o escopo deste projeto, que passa a considerar uma realidade prtica: a
hipossuficincia e vulnerabilidade materiais do autor, frente aos grandes mercados

editoriais.
Por outro lado, os consumidores, dos quais tanto os editores como os
autores so dependentes, nunca figuraram com a devida ateno, com respeito aos
seus direitos, sendo o direito desses tambm garantido.

H um conflito de interesses, porque dentro da parcela patrimonial do direito
autoral cedido h tambm uma parcela de direito moral de autor, que, frente o poder
econmico, costuma no ter espao, e por outro lado existe tambm o interesse
econmico que, dentro da estrutura social, necessrio para manuteno da ordem.

Por fim, para conciliar os interesses esta lei prev perodos de exclusividade
do cessionrio, e, ainda, regra de transio, tomando por norte, para esta ltima, o
art. 206, 3g, V do Cdigo Civil para os contratos j existentes e celebrados durante
a vacatio legis, e de metade de tal prazo (18 meses) para os contratos resultantes
de prorrogao, at a entrada em vigor da lei, este ltimo reduzido, de modo a evitar

manobras.
Alm disso, passou a se exigir, para todas as modalidades de violao
previstas no art. 184 do Cdigo Penal, ao penal pblica condicionada a

representao, para adequar ao interesse protegido, eminentemente patrimonial.
211
Assim, nos termos acima delineados, os direitos das trs partes envolvidas
foram devidamente sopesados e harmonizados, e a sistematizao adequada a
Constituio Federal de 1988, garantindo-se, assim, o Acesso a uma ordem jurdica

justa, promotora dos direitos da personalidade.
Braslia, 24 de maro de 2013.
NOME DEPUTADO(A) FEDERAL
DEPUTADO(A) FEDERAL - LEGENDA

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CENTRO UNIVERSITRIO DE MARING

MESTRADO EM CINCIAS JURDICAS

DESAFIOS PARA TUTELA DO DIREITO AUTORAL NA ERA DIGITAL,

MEIO DE EFETIvAO DESSES DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONFLITOS

Esta dissertao est licenciada pela licena Creative Commons cc-by-nc-nd

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Entre em contato com o autor, envie um e-mail para: toffoli@live.com

DESAEioS PARA TUTELA Do D|RE|TO AUTORAL NA ERA DiciTAL, RELAES

DESAFIOS PARA TUTELA Do DIREITO AUTORAL NA ERA DIGITAL, RELAES

Prof. Dr. Jos Sebastio de Oliveira (Orientador)

Prof. Dr. lvan Aparecido Ruiz

CENTRO UNIVERSITARIO DE MARINGA - CESUMAR

Prof. Dr.,Thiago Lopes Matsushita f

PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATOLICA DE SAO PAULO - PUC-SP

Dedico esse trabalho aos meus pais, Pedro e

agradecimentos, sua orientao, disponibilidade no atendimento s dvidas,

nobreza em compartilhar e transmitir esse mesmo entusiasmo a este orientado.

graduao, consubstanciando-se em uma referncia para formao do pesquisador

demais professores do programa.

e pude contar nos momentos

O sistema econmico, em si mesmo, no possui critrios que

permitam distinguir corretamente as formas novas e mais

Esta dissertao aborda o direito autoral, estudando os desafios da tutela de referido

Acesso Justia, buscando localizar possveis solues conciliatrias. Para tanto

a evoluo conceitual, sua previso no ordenamento jurdico brasileiro e seus

evidenciando que no se trata apenas de crise numrica. Compreende o Acesso

Direito Educao, expondo os principais pontos histricos que o envolve, a relao

tema a partir do perodo Pr-histrico at Idade Contempornea, cuidando do

Anne de 10 de abril de 1710, at a proteo conferida no Brasil pela Conveno de

jurdicas de tal fenmeno no direito autoral e sua tutela. Rechaa as tradicionais e

despertar de polticas pblicas, voltadas educao a partir do direito autoral.

Digital. Reverso parcial. Copyleft. Copyright. Creative Commons.

as the awakening of public policies aimed at education, by the copyright.

Partial reversal. Copyleft. Copyright. Creative Commons.

conciliazione. Pertanto si esaminera la teoria dei diritti della personalita, esponendo

giuridico brasiliano. Si tratteranno i suoi principali attributi e caratteristiche in modo

Brasile, come dati di lettura di libri digitali. Si studiano le conseguenze giuridiche di

digitale. Beversione parziale. Copyleft. Copyright. Creative Commons.

2.1.1 Noes Histricas ...................................................................................... ..18

2.2.2 Conceitos ...................................................................................................24

4 Do D|RE|TO~ EDUcAAo ...............................................................................59

4.2 coNSiDERAoES HISTORicAS .................................................................... ..59

4.2.2.2 O direito educao nas constituies brasileiras ...................................... ..69

Cesso do Direito Autoral ........................................................................ ..114

5.6.2 Limitaes ............................................................................................... ..118

A razo de ser desta pesquisa a investigao acadmica da tutela do

desenvolvimento da informtica, em especial, da internet. A soluo miditica, de

O desenvolvimento do conceito de tutela dos direitos, principalmente a partir

personalidade, e por vezes, fora da Jurisdio, e extremamente relacionado com o

Tudor a Stationerfs Company do direito de exclusividade para publicao de livros,

Ainda assim, e decorrente do prprio princpio de liberdade da Revoluo

inseridas as criaes do esprito, tais como: download de msicas, vdeos, textos

(livros, revistas, monografias, dissertaes, teses, etc) e softwares sem o pagamento

desenvolvimento de contedos digitais sem licena e/ ou distribuio em desacordo

desenvolver trabalho superficial, de insuficiente cientificidade. Para tanto cogente a

consistam na disponibilizao, distribuio e obteno no autorizada de obras

distribuio em massa da informao, a Arpanet, facilitou ainda mais o intercmbio

delimitada, com a disponibilizao, distribuio e obteno, no autorizada de obras

muito difcil - ou praticamente impossvel do ponto de vista tcnico - a real retirada

do contedo violado da rede mundial de computadores, e em muitos casos da

identificao e localizao de todos os sujeitos ativos da infrao, no obstante,

digitais, e consequente dificuldade no acesso educao (e at mesmo cultura)