Fue tambin el notable maestro italiano quien escindi los procesos cautelares
en conservatorios (embargo, prohibicin de no innovar, inhibicin general de
bienes, entre otros) destinados a impedir cambios y alteraciones en la situacin
litigiosa al asegurar e inmovilizar bienes y derechos, a partir del estado de
litispendencia.
E innovativos, ya que existen, en efecto, casos en los que se comprometera
el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se
dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, y se presente una
modificacin anticipada de una situacin jurdica
En la doctrina nacional, Peyrano recuerda la distincin al sealar dos funciones
de la actividad precautoria: el proceso cautelar conservativo y el innovativo.
Mediante el primero se trata de conservar, inmovilizar determinada situacin
para evitar que las modificaciones que pudieran acaecer en el trnsito hacia la
sentencia definitiva lleguen a frustrar los efectos de esta ltima. A la inversa, en
el proceso cautelar innovativo la frustracin o compromiso del resultado del
proceso principal se operara si no se dispone cierto cambio en el estado de
cosas imperante, lo que requiere su modificacin anticipada. El juez ordena
que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por
la situacin existene.
MEDIDAS CAUTELARES INNOVATORIAS
Concepto:
Son aquella medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda (Art. 682
CPC).
Peyrano nos menciona al respeto: Es una medida cautelar excepcional que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin
de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de
libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad
contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor.
Esta medida no afecta los bienes de los justiciables, consiste ordenar sin
mediar sentencia firme de mrito, que alguien haga o deje de hacer algo, en
sentido contrario al representado en situacin existente.
La medida innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a
modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su
dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de
libertad de los justiciables a travs del orden de que cese una actividad
contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un
proceder antijurdico.
Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la
libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo.
Las medida innovativas. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas cautelares, destinadas a reponer u estado de hecho o de
derecho.
Se trata de una diligencia excepcional y de naturaleza subsidiaria.
La medida innovativa comparte tal rol subsidiario con otras figuras cautelares.
As, con la prohibicin de contratar, la intervencin judicial, la inhibicin general
de bienes y la prohibicin de innovar.
La medida innovativa peruana solo procede cuando ha mediado una alteracin
por parte del demandado de lo que es el sustento de la demanda. Solo puede
despacharse si previa o coetneamente se ha interpuesto la demanda
principal. Caso contrario, no podr saberse cual es el sustento de la
demanda. Cuyo contenido reclama tcitamente la ley Peruana para determinar
si ha concurrido una alteracin que justifique el dictado de la innovativa. El
codificador peruano exige un requisito propio y caracterstico de la medida
innovativa: el peligro que se concrete un perjuicio irreparable .
La retroactividad caracterstica de la medida cautelar innovativa constituye una
herramienta de justicia (porque acta donde no puede actuar, a veces, la
prohibicin de innovar) que mira ms bien hacia adelante.
Es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se
a)
1. Entre las similitudes, comenzamos diciendo que, como regla general,
ambas se despachan inaudita et altera pars.
En relacin con lo expresado encontramos opiniones doctrinarias
discordantes. As, Adolfo A. Rivas, aludiendo a la tutela anticipada, seala
que, como se trata nada menos que de satisfacer la pretensin principal,
debe existir en la mente del magistrado cuasicerteza y ello nicamente
puede lograrse, no mediante un sistema de resolucin inaudita parte, sino,
por el contrario, asegurando un nivel razonable de derecho de defensa.
A su vez, Jorge Peyrano puntualiza que sera ms conveniente decretar la
sentencia anticipatoria slo despus de contestada la demanda o de
transcurrido el plazo para contestarla, aunque no exige sustanciacin.
2. En otro aspecto, sealamos, en segundo lugar, que tanto para las
medidas
cautelares
innovativas
como
para
las
providencias
Lino Palacio:
Seala que generalmente se asigna a la prohibicin de innovar la finalidad
consistente en impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin
de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida,
desechndose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante sta se
restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese
momento.
Aade que el Cdigo Procesal Nacional ha adoptado una frmula comprensiva
de ambas hiptesis, contemplando a la ltima en primer trmino, pues incluye,
entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibicin de
innovar, el consistente en que existiere el peligro de que si se mantuviera o
alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o
imposible.
Se percibe, pues, con suficiente claridad, que el primer supuesto mencionado
por la norma transcripta apunta a la posibilidad de que el resultado del proceso
principal resulte comprometido si, desde el comienzo, no se dispone
determinada modificacin en el estado fctico o jurdico, sea retrotrayndolo a
un estado anterior o bien estableciendo uno nuevo. El segundo supuesto a que
alude el art. 230, inc.2 del CPN contempla, por el contrario, el peligro de que,
para el resultado del proceso principal, significara la modificacin de la
situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de requerirse la medida
analizada.
Si bien los reparos de Palacio, en el plano de la teora sobre su procedencia,
no dejan de ser atendibles, el esfuerzo de Peyrano como autor ha posibilitado,
con provecho, salvaguardar funcionalmente un amplio corredor que en la
experiencia judicial no contaba con adecuada luminosidad. Recin ahora est
ms cierto que el aseguramiento previsto en el artculo 230 CPCC puede ser
decretado, tanto para que la situacin de hecho existente no se modifique
durante el curso del juicio, cuanto para que no contine como estaba a su
comienzo; este ltimo supuesto aunque implcitamente encapsulado en la
rbita amplia de aquella prohibicin legal, constituye muy importante variante
autnoma
ha
adquirido
condicin
de
mayora
de
edad
Miguel
FINALIDAD
Se trata de que la autoridad administrativa haga o deje de hacer algo, en
sentido contrario al representado por la situacin existente. Al peticionar una
innovativa el particular pretende ser colocado en la situacin en la que se
hallaba antes de su solicitud, es decir, que se restablezca el estado de cosas
que exista con anterioridad a la actuacin innovadora de la administracin.
La medida cautelar innovativa es, de carcter extraordinario pues, exige un
requisito que le es especfico y caracterstico: la irreparabilidad de dao infligido
por la situacin de hecho o de derecho que se pretende innovar. Ya que esta
medida altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, configurando un anticipo de la jurisdiccin favorable respecto del fallo
final, requiere una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que
hacen a su admisin, ms an cuando se trata de revertir una actuacin
administrativa que, en principio, goza de presuncin de legitimidad de la que
deriva su ejecutoriedad.
SON EXCEPCIONALES
SON TRANSFORMATIVAS.
de hecho o de
SE
DICTAN
ANTE
LA
INMINENCIA
DE
UN
PERJUICIO
IRREPARABLE.
Segn el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola, la
palabra inminente deriva del verbo latino inminere, que significa amenazar,
luego inminente significa Que amenaza o est por suceder prontamente.
Entonces el juez puede dictar medida innovativa siempre que exista amenaza o
est por suceder en breve lapso; esta circunstancia tiene que desprenderse de
los hechos afirmados y suficientemente probados.
De otro lado, el perjuicio irreparable, en trminos jurdicos, y en teora, no
existe, puesto que las pretensiones indemnizatorias estn previstas para tal fin.
Empero, en la realidad sabemos que no todo perjuicio es reparado
dinerariamente: existen bienes jurdicos, como el honor, la intimidad, entre
otros, cuya lesin el dinero no repara jams. La frase nominal perjuicio
irreparable alude a la grave afectacin de los derechos del justiciable como
cuando un empleado pblico es despedido de su centro de trabajo, o cuando
una conductora de televisin se ve amenazada por una publicacin inminente
que revelara sus relaciones sexuales con uno o ms compaeros de intimidad;
debe en estos caso presumirse que la falta de su remuneracin mensual en el
primer caso y la difusin de la publicacin les provocar graves perjuicios
contra sus derechos fundamentales, situacin que justifica el otorgamiento de
El artculo 583 del cdigo civil reconoce legitimidad para iniciar un proceso de
interdiccin al cnyuge y parientes del incapaz, as como al Ministerio Pblico
quien como ya se ha dicho, no requiere invocar legitimidad para obrar.
Asimismo, cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la
tranquilidad pblica, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Pblico
o por cualquier persona, as lo establece el artculo 583 del cdigo procesal
civil.
Ruptura excepcional del principio de iniciativa de parte
El principio de iniciativa de parte, expresado a travs de la expresin nemo
iudex sine actore es omitido debido a la urgencia de la tutela cautelar a
expedirse.
La norma seala que El Juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de
oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situacin presentada. (artculo 683) Es el nico
caso, en la legislacin procesal civil nacional que el juez puede de oficio emitir
una resolucin cautelar.
Cautela posesoria
Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que
daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el Juez disponer la
paralizacin de los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las
medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada
de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. (artculo 684)
Aspectos sustantivos
Conforme lo dispone el artculo 921 del Cdigo Civil todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos.
Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra l.
Las pretensiones posesorias judiciales en general comprenden a todas
aquellas pretensiones que tienen por objeto a la defensa de la posesin sea
esta inmediata o mediata, sea que estn destinadas a su mantenimiento o a su
reintegracin. Para el primer caso existen los interdictos con alguna
frases:
demolicin o destruccin de la
derecho. Al demandar
lizbeth
f) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del
derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y
debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez
dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin
presentada. (Artculo 686)
El derecho a la intimidad
un
sinnmero
de
atentados,
cuya
gravedad
se
incrementa
Accesoriamente
tendra
que
postularse
el
pago
de
una
por cuanto si bien es cierto que la obra est referida a una persona notoria, lo
narrado no est relacionado con hechos o ceremonias de inters general que
se celebren en pblico, no habiendo la parte demandada acreditado en forma
fehaciente tal posibilidad.
Octavo.- Que a mayor abundamiento debemos sealar que no por tratarse de
una persona pblica y notoria que eventual y voluntariamente haya referido en
pblico pasajes de su vida persona e ntima, se puede entender que cualquier
persona ajena a ella y sin la correspondiente autorizacin pueda libremente,
considerando la conducta y condicin de la persona expresar en pblico
pasajes que supongan entrometerse en su esfera personal e ntima, por cuanto
tal intromisin vulnera frontalmente el derecho constitucional, adems protegido
internacionalmente, de la intimidad e identidad personal, independientemente
de considerar si se daa su honor o reputacin personal, lo cual no es materia
de la presente demanda.
Noveno.- Que de lo expuesto por la demandante y de los medios probatorios
actuados, sobre todo los vdeos y las publicaciones periodsticas que en
abundancia corren en autos, se tiene certeza que con la publicacin del libro
La seito la imagen de la demandante ha sido aprovechada con fines
econmicos sin contar con su asentimiento expreso, tal como ha sido referido
anteriormente.
Dcimo.- Que, entonces pues, habindose violado los derechos de la actora a
la intimidad personal y familiar, as como tambin, un aprovechamiento de su
imagen, es amparable la peticin de la actora para que en forma definitiva
cesen esos actos lesivos.
Undcimo.- Que de conformidad con el artculo mil novecientos sesenta y
nueve del Cdigo Civil, aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est
obligado a indemnizarlo; correspondindole al autor el descargo por la falta de
dolo o culpa.
Duodcimo.- Que conforme se desprende de la doctrina nacional, el dao
moral est referido al dao a la persona, aquel que no est formado
necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violacin de
los derechos de la personalidad o derechos a la persona.
2.- Que se prohba a San Borja Ediciones S.A. y a Carlos Alberto Vidal
Andrade la realizacin de cualquier cesin de derechos, cesin de posicin
contractual o cualquier acto de disposicin sobre los derechos de imprimir,
reimprimir, reeditar, publicar, comercializar y/o distribuir por cualquier medio la
obra LA SEITO hasta que se resuelva el juicio principal que esta cautelar
origine.
La pretensin cautelar fue admitida ntegramente mediante auto de fecha 26 de
febrero de 1999; la decisin cautelar fue la siguiente:
A) Se ordena a San Borja Ediciones S.A, a Carlos Alberto Vidal Andrade o
cualquier otra empresa, entidad o persona, la inmediata suspensin de la
impresin, reimpresin, reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin
a travs de cualquier medio y/o intermedio de cualquier persona o entidad, de
la totalidad o parte del libro titulado La seito .
B) Se prohbe a San Borja Ediciones S.A y a Carlos Alberto Vidal Andrade la
realizacin de cualquier cesin de derechos, cesin de posicin contractual o
cualquier acto de disposicin sobre los derechos de impresin, reimpresin,
reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin por cualquier medio, de
parte o totalidad del libro titulado La
Seito
Las consideraciones contenidas en el auto de primera instancia son de mero
trmite, rutinarias, adolecen de liviandad argumental,
a diferencia de las
jackeline
bolsillos del perjudicado". Resulta ser -que poco tiempo ha- anotbamos que
muchos precedentes judiciales hacen caso omiso en la actualidad del
susodicho recaudo especfico, contentndose con la concurrencia del trptico
clsico de requisitos cautelares (apariencia del derecho, peligro en la demora,
contracautela). Hoy, en cambio, damos otra vuelta de tuerca al asunto para
subrayar que en determinadas hiptesis deviene insoslayable la exigencia de
que se compruebe "prima facie" el riesgo de "perjuicio irreparable" para hacer
viable el despacho de una innovativa. En lneas generales, el campo de las
relaciones de familia (por los delicados intereses en juego) es uno de aquellos
sectores donde se nos ocurre que no puede renegarse de la exigencia original
de que est presente el riesgo de que se perpetre un "perjuicio irreparable".
Igualmente, quizs, debera seguirse exigiendo la presencia de "perjuicio
irreparable" en el sentido expuesto, si es que se pretende obtener una
innovativa contra el Estado y en relacin a algn acto administrativo; categora
esta ltima que en los ltimos tiempos pareciera haber perdido la presuncin
de legitimidad con que la doctrina tradicional la adornaba, creemos que con
razn. Precisamente, la vigorosa presencia de un "perjuicio irreparable" posible
en cabeza del administrado puede hacer que la susodicha presuncin pueda
ser tenida en cuenta como un elemento no tan decisivo como debera ser y no
lo es en la prctica actual.
En cambio, Lino Palacio no concuerda en condicionar la medida a la
concurrencia de un cuarto requisito ya que tal exigencia es susceptible de
generar la creacin de una norma judicial adversa al acogimiento de la medida
y, por otro lado, la misma reviste una connotacin patrimonial y un efecto que la
acota indebidamente.
resultado material contribuyendo as a logra0r los fines del proceso (Artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil). Son consideradas como
medios de precaucin o de prevencin, es decir, se clasifican dentro de las
llamadas medidas preventivas.
Pues bien, para su concesin, tanto la doctrina como ordenamiento procesal
peruano exigen la concurrencia de tres requisitos esenciales:
a) La apariencia o verosimilitud del derecho.
b) El peligro en la demora;
c) La contracautela
Del mismo modo, dntro de las medidas cautelares especficas, nuestro Cdigo
Procesal Civil las ha clasificado en cuatro categoras:
a)
b)
c)
d)
Ahora bien, debemos precisar que la medida cautelar innovativa no slo puede
incidir sobre bienes o derechos; sino incluso sobre personas (medidas
innovativas en los procesos sobre derecho a la intimidad, imagen, voz de una e
interdiccin civil, conforme lo seala el Artculo 686 del Cdigo Adjetivo)
Finalmente, queremos indicar que en doctrina existen posiciones contrarias
respecto a si este tipo de medida cautelar puede o no estar sujeta a variacin.
Al respecto, consideramos que tratndose de una medida sumamente
excepcional, no es pasible de sustitucin, pues sta slo se aplicar cuando
ninguna otra sea idnea para cautelar el derecho presuntamente violado.
UBICACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA Y DE LA SENTENCIA
O RESOLUCIN ANTICIPATORIA DENTRO DE LA CATEGORA DEL
PROCESO URGENTE
Recordemos liminarmente que dentro del panorama de la tutela cautelar se
distinguen ntidamente dos tipos de proceso, segn fueren las metas
perseguidas: el proceso cautelar "conservativo" y el proceso cautelar
"innovativo". Mediante el primero se trata de conservar o inmovilizar una
situacin de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar
despus el resultado prctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la tcnica consiste en que se comprometera el resultado del
proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado
cambio en el estado de hecho y se presenta como modificacin anticipada de
una situacin jurdica.
As se ha definido a la medida cautelar innovativa como la medida cautelar
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del
juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese
una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor. La medida es excepcional en
tanto, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer
algo en sentido contrario al representado por la situacin existente.
Como es sabido fue Carnelutti de los primeros maestros que advierten la
referida dicotoma entre la cautela conservativa y la innovativa. Pero su genio
que
litigar sin gastos (art. 83 CPr. ), la entrega anticipada del inmueble en materia
de desalojo por intrusin (arts. 676 bis CPr. Bs. As. y 680 CPr. ), el reintegro
de un menor al cnyuge que ejerciera su guarda de hecho desde la separacin,
el levantamiento de embargo previa caucin en la tercera de dominio (art. 99
CPr. ), la entrega de la tenencia del inmueble a subastar al acreedor hasta la
aprobacin del remate (art. 598 CPr. , mod. por ley 24441 ), la ejecucin de
la sentencia de trance y remate apelada, bajo fianza (art. 555 CPr.
), la
restitucin del bien bajo fianza en el interdicto de despojo (art. 616 CPr.
), la
). Respecto de este
anticipatorias descriptas
elizabeth