CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA. CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA El empleador tiene la obligacién de respetar 0 no atentar contra la salud de los trabajadores, permitiendo el descanso al trabajador recurrente, tratandose de un motivo de salud, maxime si el mismo habia sido debidamente comprobado Por la autoridad sanitaria correspondiente. Lima, uno de diciembre de dos mil quince.- LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA.- VISTOS: Con el acompafiado, la causa numero doce mil trescientos seis — dos mil catorce - Arequipa, en audiencia ptiblica llevada a cabo en la fecha: producida la votacién con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia la Mendoza mediante escrito de fojas 1014 a 1022, contra la vista de fojas 1000 a 1009, de fecha 26 de agosto de 2014, que confirmé la sentencia apelada de fojas 848 a 853, de fecha 20 de julio de 2011, que declaré infundada la demanda interpuesta contra el Ministerio Publico.-- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolucion de fecha 14 de enero de 2015, que corre de fojas 33 a 36 del cuaderno de casacién, éste Tribunal Supremo ha declarado procedente el recurso de casacién interpuesto por Amparo Davila Mendoza por la causal de infraccién normativa del i- Articulos 2° incisos 1) y 2), 7°, 22°, 23°, 51°, 138° y 139° incisos 3) y 5) de la Constitucién Politica del Estado. ™ iL- Articulo 1° de la Ley N.° 24041 Articulo 24° inciso e) del Decreto Legislativo N.° 276. iv.- Articulo 10° de la Ley N.° 27444CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA v.- Articulo 110° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM. CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casacién tiene por fines la adecuada aplicacién del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, conforme se sefiala en el texto del articulo 384° del Cédigo Procesal Civil, vigente a la fecha de la interposicién del recurso. Segundo: La infraccién normativa puede ser conceptualizada, como la afectacion de las normas juridicas en las que incurre la Sala Superior al emitir una resoluci6n, originando con ello que la parte que se considere ‘ctada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casacion. ecto de los alcances del concepto de infraccién normativa, quedan subsuinidos en el mismo, las causales que anteriormente contemplaba el Pyocesal Civil relativas a interpretacién errénea, aplicacién indebida e inaplicacion de-una norma de derecho material, pero ademas. incluyen otro tipo de normas como son las de caracter adjetivo. Tercero: Habiéndose declarado procedente el recurso de casacién por causales sustentadas en vicios in procedendo como vicios in iudicando, is del error procesal, toda corresponde efectuar en primer término, el an: vez que de resultar fundada la denuncia, dada su incidencia en la tramitacion del proceso y su efecto nulificante, careceria de sentido emitir pronunciamiento respecto de los posibles errores materiales. Guarto: La infraccién de las normas que garantizan el derecho a un debido Proceso se configura cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el 6rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma a 2CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA incoherente, en clara transgresién de la normatividad vigente y de los principios procesales.— Quinto: EI derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva Feconocidos también como principio de la funcién jurisdiccional en el articulo 139° inciso 3) de la Constitucién Politica del Pera garantizan al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del 6rgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estandares minimos que ‘su naturaleza impone; asi mientras que la tutela judicial efectiva supone decidido en la sentencia, es decir, una concepcién genérica que encierra todo Io concemiente al derecho de accién frente al poder - deber de la Jurisdiccion, el derecho al debido proceso en cambio significa la observancia principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, A _ _ tanto el derecho de acceso a los érganos de justicia como la eficacia de lo i @tde Mhotivacién de las resoluciones judiciales consagrado en el inciso 5) del Moe articulO™439*.de la Constitucion Politica del Estado, el cual tiene como finalidad principal el.de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento légico juridico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y asi puedan ejercer adecuadamente su derecho ‘ de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decision asumida Esta motivacién escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los magistrados, tal como lo establecen los articulos 50° inciso 6) y 122° inciso 3) de! Cédigo Procesal Civil e implica que los juzgadores senalen en forma expresa los fundamentos facticos que sustentan su decision asi como la ley que aplican a los mismos, exponiendo el razonamiento juridico que les permitié arribar a determinada decisi6n, respetando los principios de jerarquia de normas y de congruencia.~ r ANTECEDENTES ‘Sexto: De la lectura del escrito de demanda de fojas 90 a 100 y adecuada a ~|/ fojas 434 a 446, se aprecia que la demandante pretende que el organoCORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA jurisdiccional declare nulo e inaplicable el articulo 1° de la Resolucién Administrativa N° 266-2003MP-FN que da por concluido su nombramiento como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Cuarta Fiscalia Provincial Penal de Arequipa y de la Resolucién 345-2003-MP-FN que declaré infundado el recurso de reconsideracién que interpuso. Como consecuencia de ello, solicita que se le reponga como Fiscal Adjunta Provincial Provisional Penal del Distrito Judicial de Arequipa, asi como el reconocimiento de tiempo de servicios; 0, en forma alternativa se le pague una indemnizacion por dafios y perjuicios por un valor de S/. 640,000.00 nuevos soles, a razon de . S/,50,000.00 nuevos soles por dafio emergente, S/.190,000.00 por lucro cesante, S/.200,000.00 nuevos soles por dafio moral y S/.200,000.00 nuevos ‘oles por dafio al proyecto de vida.~ = Semi fundamento de su pretensién sefiala que mediante concurso de Ww meNtd, Cdn fecha 01 de julio de 1999, ingresé a trabajar al Ministerio Publico como Fissal Adjunta Provincial Provisional de la Sexta Fiscalia Provincial Penal de Trujillo del distrito judicial de La Libertad, para luego ser designada en el distrito Judicial de Arequipa por resolucién de fecha 20 de julio de 2000, habie respetarse conforme a la ley Organica del Ministerio Publico y como ndo laborado en total 03 afios y 08 meses, tiempo que debe trabajadora regular con mas de un afo de servicios (Ley N° 24041). En el afio 2002, se le diagnosticd a la accionante enfermedad neoplasica (carcinoma infiltrante ductal G2 primitivo de mama izquierda), optando por atenderse en el Hospital Nacional Rebagliati de Lima, por la urgente operacién que requeria, mediante un cambio de adscripcién domiciliaria, permaneciendo durante 11 afos de tratamiento en dicha ciudad, lo que demands elevados gastos, habiendo sido intervenida quirtirgicamente con la extirpacion de 16 ganglios, asi como tratamiento post sesiones de quimioterapia y radioterapia, de lo cual tiene pleno conocimiento la Fiscalia de la Naci6n, pues solicit una evaluacién médica por parte de la Comision Médica de ESSALUD, ademas de la presentacién de los certificados para 4CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA. CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA licencia por incapacidad para el trabajo desde el 02 de abril del 2002 hasta el 31 de marzo del 2003, periodo en el que se emitieron las resoluciones materia de impugnacién. Por lo que, la conclusién de su designacién resulta un hecho doloso, arbitrario e injustificado, mas aun que el subsidio por enfermedad puede prorrogarse hasta por dos afios que hubieren vencido recién en marzo del 2004 que corria a cargo de la AFP. Sétimo: Por Resolucién N.° 35, se fijaron los puntos controvertidos siguientes: (i) Determinar si existen los elementos constitutivos necesarios + para declarar la nulidad de la Resolucién 266-2003-MP-FN y de la Resolucién 345-2003-MP-FN; (ii) Determinar si como consecuencia de la ulidad, corresponde la reposicién de la demandante como Fiscal Adjunta incial Provisional del Distrito Judicial de Arequipa; (iii) Establecer si le el reconocimiento de los derechos de naturaleza laboral desde la fecha de.cese hasta la fecha de reincorporacién; y, (iv) Alternativamente, determinar 8i se han ocasionado datios y perjuicios a la parte demandante y, en su caso, @stablecer el monto indemnizatorio correspondiente. Qctavo: Por sentencia de primera instancia se declaré infundada la su demanda al considerar que: 1.- E Decreto Legislativo N.° 052 - Ley Organica del Ministerio Puiblico (articulos 27° a 29°), admiten la existencia de fiscales provisionales — como es el caso de la actora~ a efectos de cubrir las vacantes que se produzcan en dicha entidad. Siendo que, de lo actuado en el proceso se desprende que la causa de cese de la demandante como Fiscal Adjunta Provincial Provisional del Distrito Judicial de Arequipa en el Despacho de la Cuarta Fiscalia Provincial Penal de Arequipa, no responde a su estado de enfermedad, sino a la reincorporacién de la doctora Gloria Marcela Villagomez Olivera como titular de dicho cargo y como consecuencia de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, tal como se sefiala en la Resolucién de la Fiscalia de la Nacién N° 266- 5CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA 2003-MP-FN, de fecha 14 de febrero de 2003 (folio 498). Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse en consideracién que como lo ha manifestado de manera uniforme y reiterada el Tribunal Constitucional, tratandose de asuntos vinculados a la suplencia o provisionalidad en el ejercicio de la magistratura, no puede pretenderse la proteccién de derechos que s6lo corresponden a quien ha sido nombrado conforme a lo establecido en los articulos 150° y 154° de la Constitucion Politica del estado. 2.- Por otro lado, no resulta aplicable a la accionante lo dispuesto por la Ley N° 24041, pues en su calidad de Fiscal se encontraba bajo su ley especial, esto es la Organica del Ministerio Publico; en todo caso, debe tenerse en consideracién que la citada ley en su articulo 2° inciso 4) establece que no estén comprendidos en sus beneficios los servidores blicos contratados para desempenar funciones de confianza, siendo el caso de la actora, dado que fue nombrada como un acto recional de la Comisién Ejecutiva de! Ministerio Publico y en una Sy ‘que luego fue cubierta por una Fiscal Titular, 3. Estando a que la pretensién principal ha sido declarada infundada, las pretensiones accesorias deben correr la misma suerte que la principal. en aplicacién contrario sensu de lo dispuesto por la parte final del articulo 87° del Cédigo Procesal Civil 4.- En cuanto a la pretension referida a la indemnizacién por dafos. iguaimente no resulta amparable, si se tiene en consideracién que al venir desempefiando el cargo de provisional la demandante y darse por concluida su designacion se ha procedido con arreglo a ley, toda vez que su conclusién se realizo con acto administrativo similar al que la tuvo por designada como tal. Por otro lado, es de anotarse que dada la fecha de presentacién de la demanda contencioso administrativa (25 de septiembre de 2007) no era procedente admitir en esta via la pretension de indemnizacién, pues el inciso 5) del articulo 5° de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Ley N° 27584, que hoy lo permite, 6CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA fue incorporado por el articulo Unico de! Decreto Legislative N° 1067, Publicado el 28 de junio de 2008, esto es con fecha posterior a la presentacién de la demanda. Noveno: Por sentencia de vista de fecha 25 de enero de 2012 de fojas 900 \/ a 910, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 1.- Revocé la sentencia apelada en cuanto declaré infundada la nulidad de las resoluciones administrativas cuestionadas y reformandola, en ese extremo declararon fundada la demanda; 2. Declaré que el articulo 1° de la Resolucién Administrativa N° 266-2003- MP-FN del 15 de febrero de 2003 que da por concluido el nombramiento de la demandante como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Guarta Fiscalia Provincial Penal de Arequipa, surte efectos a partir del 1 abril de 2003. sBuso que la demandada reconozea el derecho de la actora de : percibi boleta de pago de fojas 428 por la suma de S/. 2,248.00 nuevos soles I subsidio pagado por EsSalud que venia percibiendo segun mensuales, por el periodo del 14 de febrero de 2003 al 31 de marzo de 2003, y reconozca a la actora el tiempo de servicios en el cargo provisional como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Cuarta Fiscalia Provincial Penal de Arequipa entre el 15 de febrero y el 31 de marzo de! 2003 4.- Revocé la sentencia apelada en cuanto deciaré infundada la pretension de pago de dafos y perjuicios, reformandola en ese extremo la declararon improcedente; la confirmaron en cuando declara infundada la reposicién en el trabajo solicitada. Esgrimiendo como fundamentos de su decision que como magistrada provisional la actora tenia los mismos derechos en el cargo que el titular mientras durara tal provisionalidad, y por tanto podia solicitar licencias con goce de remuneraciones por enfermedad al amparo del articulo 24° inciso e) 7CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA, del Decreto Legislativo 276, Ley de la Carrera Administrativa y del articulo 110° inciso a) del Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, y en ese sentido se encuentra acreditado con los certificados de incapacidad para el trabajo y las licencias respectivas que corren de fojas 9 a 35, 61 y siguientes, que segiin el Informe Médico de fojas 36 emitido por la Comision Médica de EsSalud, de fecha 11 de febrero del 2003 a la actora se le diagnosticé la enfermedad de “céncer de mama ECIIB alto riesgo", y en mérito a ello, mediante Resolucion de la Fiscalia de la Nacién N.° 1546-2003-MP-FN del 14 de octubre de! 2003 corriente a fojas 558 y 559, se le concedié en via de regularizacién noventa dias de licencia por enfermedad a la actora en su calidad de Fiscal Adjunta Provincial Provisional del Distrito Judicial de Arequipa, del 1 al 30 de enero, del 31 de Snerp al 2 de marzo del 2003 y de! 01 al 34 marzo del 2003. Siendo asi, “FN que da por concluido el nombramiento de la demandante como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Cuarta Fiscalia Provincial Penal de Arequi s de fecha 14 de febrero del 2003, esta se dicté cuando la actora se encontraba haciendo uso de una licencia por enfermedad (incapacidad temporal), y por tanto suspendido el vinculo laboral; entonces, estando a que la demandante estuvo incapacitada para laborar durante el periodo del 31 de enero al 31 de marzo del 2003, a causa de la enfermedad de cancer (alto riesgo) que padecia, no podia en ese lapso darse por concluido su nombramiento a tenor de lo dispuesto por el articulo Unico del Decreto Supremo 02 de 28 de enero de 1954, atin cuando la actora tenia la condicién de Fiscal Provisional; por lo que la Resolucién N.° 345-2003-MP- FN, debié apreciar tal situacién y restablecer el derecho en la forma que cortespondia y al no haberlo hecho, en aplicacién del articulo 10° de la Ley N° 27444, ha incurrido en nulidad. Décimo: Dicho pronunciamiento fue impugnado por la demandante, mediante escrito de fojas 935 a 947, dando lugar a la Casacién N.° 3128- 8CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA 2012 de fecha 25 de marzo de 2014, que declaré fundado el recurso de casacién interpuesto y en consecuencia nula la sentencia de vista, sefialando como fundamentos de su decisién que, en el presente caso se advierte que el Ad Quem resuelve concediendo a la demandante una pretensién que no fue objeto de controversia, consistente en el pago de : remuneraciones dejadas de percibir desde el 14 de febrero del 2003, en que se dio por concluido su nombramiento, hasta la fecha sefialada como el vencimiento de su licencia por enfermedad, el 31 de marzo del 2003, no obstante que del escrito de demanda no se advierte dicha pretensi6n por el aludido periodo, mas aun subyace basicamente la pretension de reincorporacién, en tal sentido, se advierte que la recurrida es una sentencia NAN r petita. \ ~undécimo: Renovando el acto procesal, el Colegiado de la Sala Superior a de vista de fojas 1000 a 1009, confirmé la sentencia apelada\al considerar que mediante Resolucién de la Fiscalia de la Nacién N.° 266-2003-MP-FN da por concluido el nombramiento de la doctora Amparo Abigail Davila Mendoza, como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Cuarta Fiscalia Provincial Penal de Arequipa; si bien la referida resolucién se dicté el 14 de febrero del 2003, cuando la actora se encontraba haciendo uso de una licencia por enfermedad (incapacidad temporal), y por tanto suspendido el vinculo laboral; sin embargo debe tenerse en cuenta que su designacién era temporal, que la misma podia terminar en cualquier momento, toda provisionalidad es temporal no pudiendo pretenderse la proteccién de derechos de un titular en el cargo, su permanencia provisional se sustenta en la necesidad de servicios temporales por cuanto no habia Fiscal Titular, siendo que al haber sido repuesta la Fiscal Titular de ese despacho no se podia esperar que termine su licencia por incapacidad de la provisional; por esta razon, siendo que la titular del Ministerio Puiblico tenia la facultad de dar por terminada la provisionalidad en cualquier momento, la actuacién de la administracién publica en la resolucién impugnada no 9CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA adolece de nulidad que deba ser declarada, debiéndose confirmar la apelada DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA Duodécim Estando a lo sefialado y en concordancia con la causal adjetiva por la cual fue admitido el recurso de casacién interpuesto, corresponde a esta Sala Suprema determinar si el Colegiado Superior ha emitido pronunciamiento respetando el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, asi como el deber de motivacién de las resoluciones judiciales; toda vez que, conforme se sefalara en los considerandos precedentes, para su validez y eficacia, las resoluciones judiciales deben respetar ciertos estandares minimos, los cuales seran objeto del control de logicidad', que es el examen que efectlia -en este caso- la Corte de cin para conocer si el razonamiento efectuado por los Jueces ~Supériores es formalmente correcto y completo, desde el punto de vista logic to es, verificar si existe: falta de motivacién o motivacion defectuosa> dentro de esta ultima, la motivacién aparente, insuficiente y la defectuosa en sentido estricto, Décimo Tercero: De superarse dicho examen formal, esta Sala Suprema procedera al analisis de las causales materiales, con el objeto de determinar si corresponde reponer a la demandante como Fiscal Penal Adjunta al Provincial del Distrito Judicial de Arequipa, procede el reconocimiento de los derechos de naturaleza laboral desde la fecha de cese hasta la fecha de reincorporacién; 0 alternativamente, si corresponde se le pague una indemnizacién por los dafios y perjuicios ocasionados. ' Calamandrei, Piero; "Estudios sobre ef proceso civil’, Editorial Bibliografia, Argentina — Buenos Aires, 1961, pag. 487 y sats. 10CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA ANALISIS DE LA CONTROVERSIA Décimo Cuarto: En cuanto a la infraccién normativa de los incisos 3) y 5) del articulo 139° de la Constitucidn Politica del Estado, se aprecia de autos que la instancia de mérito ha empleado en forma suficiente los fundamentos que le han servido de base para estimar la demanda, respetando el derecho al debido proceso y Ia tutela jurisdiccional efectiva de las partes, cumpliendo con el deber de motivacién de las resoluciones judiciales, al contener una argumentacién formalmente correcta y completa desde el punto de vista légico, fundamentos que no pueden analizarse a través de una causal in procedendo, consideraciones por las cuales ésta deviene en infundada, pasando al andlisis de la causal material. ~ into: A fin de emitir pronunciamiento de fondo cabe precisar que alisis de los actuados se advierte que mediante Resolucién de la Comision. Ejecutiva del Ministerio Publico N.° 463-99-MP-CEMP del 16 de jie 80 (fojas 05), la actora fue designada como Fiscal Adjunta Provincial Provisional'de la Sexta Fiscalia Provincial en lo Penal de Trujillo, posteriormente por necesidad de servicio, mediante Resolucion N.° 475- 2000-MP-CEMP del 20 de julio de 2000 (fojas 6) se le designa como Fiscal Adjunta Provincial Provisional del Pool de Fiscales Adjuntos Provinciales de la sede central de Arequipa. Por Resolucién de la Fiscalia de la Nacién N.° 1220-2001-MP-FN del 22 de noviembre de 2001 (fojas 7), se resuelve dar por concluido tal nombramiento, para nombrarla como Fiscal Adjunta Provincial Provisional en la Cuarta Fiscalia Provincial Penal de Arequipa.--——- Décimo Sexto: Al respecto cabe precisar que la calidad de Provisional no otorga estabilidad laboral, habida cuenta que ésta tienen lugar mientras dure la interinidad, como se infiere del articulo 4° de la Ley N° 26898, publicada el 15 de diciembre de 1997, en concordancia con el articulo 5° de la Ley N° 27362 que ret labores jurisdiccionales mientras dure la interinidad, asi también lo ha fe que los magistrados provisionales sélo pueden ejercer "CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA sefialado el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 02167-20011- PAJTC, en el caso Cienfuegos Calle. Décimo Séptimo: Sin embargo, en tanto ocupaba dicho cargo -asi sea como provisional tenia los mismos derechos que cualquier otro servidor bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N.° 276, como es el de solicitar licencias con goce de remuneraciones por enfermedad al amparo del a ulo 24° inciso e) del acotado decreto y el articulo 110° inciso a) del Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, maxime si la Constitucién Politica del Pert en su a ha establecido que “La defensa de la persona humana y el respeto de su ulo 1° dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, lo que implica que ‘inde una proteccién a los derechos fundamentales tanto en el ambito “subjbtivo como en el objetivo. Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo™de los derechos fundamentales (comunmente, en la Norma Ponta onal de_un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como mite al accionar del Estado y de los propios particulares, ello no es obice para su concrecién positiva dada la connotacién ética y axiolégica del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal. Es asi que, los Derechos fundamentales cumplen dos funciones basicas dentro de la esfera juridico — politica: una funcién de legitimacién y una funcién de proteccién; respecto a esta ultima, por ello Diez — Picazo* indica que: “la funcién de proteccién que cumplen los derechos fundamentales no consiste s6lo en imponer topes al legislador, sino también en limitar la actividad administrativa y jurisdiccional. Ademas, los derechos fundamentales también cumplen su funcién de proteccién en la medida en que inspiran el funcionamiento global de! ordenamiento juridico, creando un ambiente respetuoso para con ellos * DIEZ — PICAZO. Luis Maria; Sistema de derechos fundamentales; Editorial Thomson ~ Civitas, Madrid, 2003, pag. 39. 12CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA Décimo Octavo: Por lo que estando a que, en autos se encuentra acreditado con los certificados de incapacidad para el trabajo y las licencias respectivas que corren de fojas 9 a 35, 61 y siguientes, que segun el Informe Médico de fojas 36 emitido por la Comision Médica de Essalud, de fecha 11 de febrero del 2003 a la actora se le diagnosticé la enfermedad de “cancer de mama ECIIB alto riesgo”, y en mérito a ello, mediante Resolucién de la Fiscalia de la Nacién N.° 1546-2003-MP-FN del 14 de octubre de 2003 corriente a fojas 558, se le concedié en via de regularizacion noventa dias de licencia por enfermedad a la actora en su calidad de Fiscal Adjunta Provincial Provisional del Distrito Judicial de Arequipa, del 01 al 30 de enero, del 31 de enero al 02 de marzo de 2003 y del 01 al 31 de marzo de 2003. cimo Noveno: Siendo asi, correspondia a la administracién en caso ~hubiese optado por la no continuidad del vinculo laboral provisional, por ende ral, perjudicar la.proteccién laboral conferida por dicha licencia y los beneficios te esperar el vencimiento del plazo de licencia otorgado, a fin de no que ello genera, ergo toda finalizacién del vinculo laboral antes de dicha fecha, se ve afectada en su eficacia, al no poder surtir efectos sino recién hasta después del 31 de marzo del 2003.- Viaésimo: Criterio que coincide con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaida en el Expediente N.° 00832-2009- PATC, al sefialar que el derecho fundamental a la salud, se erige como uno de los presupuestos esenciales para el ejercicio de los demas derechos fundamentales; de ello se sigue que su goce y disfrute efectivo no puede verse recortado 0 restringido con motivo de la presencia de una relacion laboral. Es asi que el empleador tiene la obligacion de respetar o no atentar contra la salud de los trabajadores; obligacién que, en el presente caso, se debié concretar en el hecho de permitir el descanso al trabajador recurrente, tratandose de un motivo de salud, maxime si el mismo habia sido debidamente comprobado por la autoridad sanitaria correspondiente. No se 13CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA puede admitir, bajo ningun punto de vista, que se le exija al trabajador escoger entre la preservacién de su salud y la preservacion de su puesto de trabajo, como parece que era la Unica opcién que se le dejé al recurrente en el presente caso. El ejercicio del derecho a la salud no puede significar, en modo alguno, en las circunstancias descritas, la pérdida del puesto de trabajo ni la restriccion de derechos fundamentales, sobre todo cuando el ejercicio del aludido derecho se hallaba, como ya se dijo, debidamente acreditado; por lo que, en este extremo, se debe estimar también la demanda, por haberse vulnerado los derechos a la salud y al trabajo del recurrente.- Vigésimo Primero: De lo expuesto, es posible concluir que al haber 1ado la sentencia de vista, que la emplazada estaba autorizada a poner vinculo laboral que mantenia con la demandante en cualquier pares considerar que se encontraba haciendo uso de una licencia or enfermedad, se configura la infraccién normativa de los preceptos normativos denunciados, como son los articulos 2° incisos 1) y 2), 7°, 22°, 23°, 61° y 138° de la Constitucién Politica del Estado, el articulo 24° inciso e) del Decreto Legislativo N.° 276 y el articulo 110° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM; puesto que despe © dar por concluido el contrato de una Persona que se encuentra haciendo uso de una licencia por enfermedad, atenta contra su dignidad, por cuanto tiene derecho a que se respete el plazo otorgado por dicha licencia Vigésimo Sequndo: Es menester precisar que lo expuesto no importa declarar la nulidad de la Resolucién de la Fiscalia de la Nacion N.° 266- 2003-MP-FN de fecha 14 de febrero del 2003 -que da por concluido el sino solo su ineficacia hasta el 31 de nombramiento de la demandante. marzo de 2003, fecha en la que se vencia su licencia por enfermedad; por lo que corresponde desestimar la causal de infraccién normativa del articulo 10° de la Ley N.° 27444 14CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA. CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA Vigésimo Tercero: esgrimido en la presente resolucién, no implica el reconocimiento de Asimismo, es importante mencionar que el criterio estabilidad laboral indeterminada a la demandante, puesto que conforme se ha sefialado en los considerandos precedentes, no se esta deciarando la nulidad de la Resolucién de la Fiscalia de la Nacién N.° 266-2003-MP-FN sino solo su ineficacia hasta el 31 de marzo del 2003; toda vez que, lo contrario importancia trasgredir el procedimiento de nombramiento para el cargo de Fiscales previsto en la Constitucién Policita del Estado, en sus articulos 150°, 154° incisos 1) y 4) y parte in fine del articulo 158°. No siendo aplicable a la accionante lo dispuesto por el articulo 1° de la Ley N.° 24041, pues en su calidad de Fiscal se encontraba bajo su ley especial, esto es la rganica del Ministerio Publico; en todo caso, debe tenerse en “bons jeracién que la citada ley en su articulo 2° inciso 4) establece que no estan cdmprendidos en sus beneficios los servidores piblicos contratados para des har funciones de confianza, siendo este el caso de la actora, dado que fue nombrada como un acto discrecional de la Comisién Ejecutiva del Ministerio Publico y en una plaza vacante que luego fue cubierta por una Fiscal titular, debiéndose desestimar dicha denuncia de infraccién normativa Vigésimo Cuarto: Por consiguiente, habiéndose determinado la ineficacia de la Resoluci6n de la Fiscalia de la Nacién N.° 266-2003-MP-FN hasta el 31 de marzo de 2003, corresponde reconocer a favor de la demandante el tiempo de servicios para los efectos de ley, hasta dicha fecha, con el correspondiente reconocimiento de haberes y beneficios por dicho periodo: debiéndose actuar en sede de instancia y declarar fundada la demanda en dicho extremo.-. Vigésimo Quinto: Lo expuesto evidencia que la demandante fue cesada | Aifregularmente, todo lo cual determiné su afectacién no solo del derecho al trabajo sino a su salud en la medida que le impidié hacer uso del seguro de salud al que tenia derecho como trabajadora dependiente, con lo que se 152 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA acredita el elemento objetivo del dario moral sufrido y el nexo causal, esto es que el perjuicio fue generado por la institucién emplazada.~ Vigésimo Sexto: E| Tercer Pleno Casatorio Civil signado como Casacién N.° 4664-2010 Puno (realizado por las Salas Civiles, Permanente y Transitoria, de la Corte Suprema de la Republica) de fecha 18 de marzo del 2011 en el fundamento 71, establecié que: “De otro lado, seguin doctrina nacional autorizada, /a relacién que hay entre dafo a la persona y el dafio moral es de género a especie. Sin embargo, cabe advertir que el mismo Cédigo Civil de 1984 no es sistematico en utilizar el concepto de dafio moral, pues algunas veces Io utiliza como sinénimo de dafio a la persona, tal como ocurre en la norma contenida en el articulo 1322, y en otros casos, con un alcance més restringido y especifico como en el supuesto del articulo 1984 in diferenciaéndolo del dafio a la persona como ocurre en el del articulo El datio a la persona es la lesién a un derecho, un bien o un interés de ersona es toda lesién a sus derechos e intereses, que no tienen — contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse econémicamente. En cuanto al dafio a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relacién de causalidad entre e/ dario y el hecho generador del dafio y debe derivar de la lesién a un interés © derecho no patrimonial de! damnificado. Es pertinente puntualizar que el dario a la persona debe comprender al dafio moral. Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicolégicos, los estados depresivos que padece una persona. - Vigésimo Sétimo: En el mismo sentido, sefiala el profesor Carlos Fernandez Sesarego”, que “la doctrina define al dario moral como aquel sufrimiento, dolor, pena, angustia que sufre una persona; dicho dafio no ) tiene naturaleza patrimonial, es decir no es cuantificable econémicamente, \\ Primera Edicion. Lima, Pag. 307 16CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA por lo tanto el dinero no esta destinado a eliminar el dolor 0 sufrimiento, ef dinero es solo instrumental, representa un medio que permite a la victima disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor mediante entretenimientos 0 diversiones adecuados a cada personalidad". Por ende, debe ampararse la pretension de Indemnizacién por Dajios y Perjuicios y ordenar que la entidad { demandada cumpla con pagar la suma de S/.40,000.00 (CUARENTA MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES), monto fijarlo en forma prudencial de conformidad al articulo 1332° del Codigo Civil, a favor de la actora por concepto de dafio moral.~ , DECISION: Por estas consideraciones, de conformidad con lo sefialado en el Dictamen \_, @mitido por el sefior Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo y en \, \aplicacion de los dispuesto en el articulo 396° del Codigo Procesal Civil \ clararon FUNDADO el recurso de casacién interpuesto por la deniandante Amparo Abigail Davila Mendoza de fojas 1014 a 1022; en conseclencia, CASARON la sentencia de vista de fojas 1000 a 1009, de W fecha A REVOCARON la sentencia apelada que declaré infundada la demanda y Ye agosto de 2014; y_actuando_en sede de _instancia; reformandola declararon FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, DISPUSIERON que la Resolucién de la Fiscalia de la Nacién N.° 266-2003- MP-FN surte efectos recién después del 31 de marzo de 2003, por lo que corresponde reconocer a favor de la demandante el tiempo de servicios para los efectos de ley, hasta dicha fecha, con el correspondiente reconocimiento de haberes y beneficios por dicho periodo; y, fundada la demanda en cuanto al pago de la indemnizacién por dafios y prejuicios; ORDENARON que la entidad demandada cumpla con pagar la suma de S/.40,000.00 (CUARENTA MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES) a favor de la demandante por-concepto de indemnizacién por Dafios y Perjuicios; e INFUNDADA en “los demas extremos, sin costos ni costas; DISPUSIERON la publicacién de Ne a la presente resolucion en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; en \\ los seguidos por la demandante Amparo Abigail Davila Mendoza con el NX 17CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CASACION N.° 12306-2014 AREQUIPA Ministerio Publico, sobre nulidad de resolucién administrativa; y, los devolvieron.- Interviniendo como ponente la sefiora Jueza Suprema Mac Rae Thays.-- S.S. 0a CHUMPITAZ RIVERA = YRIVARREN FALLAQUE - apf fla-— Ke MAC RAE THAYS eee FF CHAVES ZAPATER —A.0 224 — \ MALCA GUAYLUPO 4 SvagiRhs 04 ABR 2016 18