CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Prof. Mrcio Lus

marcio.luis@uol.com.br
9983-7852
3915-0088
Livros/ textos indicados:
1. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos
intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
"procedimental" da constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor;
2. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor;
3. REPOLS, Maria Fernanda Salcedo. Quem deve ser o guardio da
constituio? Do poder moderador ao supremo tribunal federal. Belo
Horizonte: Mandamentos.
4. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Controle Concentrado de
Constitucionalidade: o guardio da constituio no embate entre Hans Kelsen
e Carl Schmidt. Revista de Informao Legislativa, ano 41, n. 164, out/dez
2004, pp. 87-104.

8 de maro
O controle de constitucionalidade nos pases democrticos tem
ganhado relevncia em face da crescente influncia constitucional sobre
questes sociais.
matria instrumental e processual que pode envolver questes de
diversas reas do direito.

1. ORIGEM DO CONTROLE
Aristteles j falava em uma norma fundante. Analisou mais de
180 normas desse tipo das cidades-estados. John Locke e Montesquieu
tambm estudaram a respeito.
A origem do controle est nos Estados Unidos, que receberam
uma grande influncia do common law ingls, enraizado no sc. XII. Formouse a ideia da jurisprudencializao do direito, quando mal existia lei formal.
Tambm vem da Inglaterra medieval a ideia de direitos e garantias
fundamentais (Carta Magna, notadamente).
Comearam a existir sistemas constitucionais locais nas colnias
do centro-norte da Amrica do Norte (Virginia, Nova Iorque).
1803 Marbury x Madison caso marcante levado Suprema
Corte, j nos EUA independentes. O Judicirio era, ainda, um rgo quase do
Executivo, administrativamente pouco independente.
John Adams (ex-presidente) e Thomas Jefferson (presidente)
tinham posies polticas opostas (federalista e anti-federalista,
respectivamente). Marbury era um dos juzes indicados por Adams, para

favorecer a causa federalista, e Madison era Secretrio de Estado de

Jefferson, que deixou de empossar os juzes indicados por Adams. Entrou,
pois, com uma ao de competncia originria da Suprema Corte.
O Juiz John Marshall era o presidente da Corte e era inimigo
poltico de Jefferson e amigo pessoal de Adams (indicado por ele, aps ser
Ministro da Justia em seu governo) e, nesse contexto, daria uma deciso
contra o Presidente Jefferson, que, entretanto, no se subordinaria a uma
ordem do Judicirio.
Uma lei de 1974 que fazia com que esse caso fosse julgado na
Suprema Corte, mas no havia fundamento constitucional para tanto.
Marshall, assim, reconheceu a inconstitucionalidade desta lei e a
incompetncia da Suprema Corte. Ficou afirmado o princpio da supremacia
da Constituio e a autoridade da Suprema Corte, fortalecendo o Judicirio.
Da mesma forma como o Legislativo no poderia editar lei contra a
Constituio, tambm no poderia o Judicirio aplicar lei inconstitucional.
1804 Flying Fish Boat Case / Little x Barreme
Contexto da guerra entre EUA e Frana (presente na Antilhas).
Havia uma lei autorizando a apreenso de navios norte-americanos
comercializando com a Frana. O presidente Adams decretou o cumprimento
da lei, mas de forma mais ampla (barcos e mercadorias de qualquer
nacionalidade).
Little era o comandante que mandou prender o barco de Barreme.
O barco (Flying Fish) era de origem norueguesa. Marshall decidiu a ao de
natureza indenizatria contra Adams, sustentando que o Presidente est
submetido Constituio e no poderia restringir direito decorrente da Lei por
Decreto.
O contrato social de Rousseau foi aplicado na prtica pelos norteamericanos (continuando o que j tinham comeado os ingleses), que
passaram o poder, antigamente focalizado em centros de poder (pessoas),
para um documento, no personificado formalizou-se, portanto, a
Constituio, que, se no de ningum, passou a ser de todos.

2. SISTEMAS DE CONTROLE
O primeiro sistema o judicial review (estadunidense).
O Judicirio deve rever leis editadas pelo Legislativo e atos da
Administrao. O Judicirio afirma sua independncia e, mais, passa a rever
os atos dos outros poderes.
Paralelamente, formou-se o sistema francs (sistema poltico),
tambm no sc. XIX.
Aps a Revoluo, a Frana passara, em 10 anos, por uma
democracia liberal, uma ditadura e a tentativa de um sistema democrtico,
que acabou por ser uma oligarquia. Depois desse perodo conturbado, entrou
na era napolenica.
Diferentemente da tradio inglesa, os franceses no confiavam nos
juzes, pois eram indicados por proximidade com a nobreza, sendo, portanto,
parciais e corruptos (muitos morreram na guilhotina durante a Revoluo).
Disso decorreria que, ainda hoje, no h unidade de jurisdio na Frana
h uma justia administrativa e uma justia comum.
Quem seriam, afinal, os juzes para rever atos do Parlamento? O
controle deveria ser pelo prprio Parlamento, configurando um sistema
2

poltico. O Conselho de Estado era um rgo do Parlamento ocupado por

membros indicados pelo Parlamento e Executivo. Questes de
constitucionalidade de lei eram levadas ao Conselho de Estado, cuja deciso
deveria ser respeitada pelos Juzes. Da, alis, a fora da Escola da Exegese
e do positivismo, e a ideia de que os juzes eram a boca da lei.
As repblicas presidencialistas que se formaram na Amrica em
processo de independncia seguiram fortemente o sistema estadunidense
(Brasil excludo). A Europa continental, por influncia da expanso
napolenica, teve forte referncia no sistema francs/poltico.
Sistema austraco/alemo. A ustria havia perdido a 1 Guerra e
faria sua Constituio. Kelsen assessorou a Constituinte austraca. Era a era
do positivismo e da autonomia das cincias (em relao teologia,
marcadamente). O direito tentava se afirmar como cincia, como
racionalidade autnoma. Kelsen era, originalmente, um matemtico e da sua
frmula: Se A , B deve ser.
Na constituinte austraca, Kelsen considerou os problemas dos outros
dois sistemas. Quem faz a lei tem uma legitimidade democrtica. Os juzes,
por sua vez, no a tinham. Por outro lado, os prprios parlamentares
careciam de legitimidade para rever o que eles mesmos fizeram.

15 de maro
Como visto, para Kelsen, o controle de constitucionalidade no cabe
nem aos juzes (sem representatividade) nem aos polticos (sem
imparcialidade). Para ele, deveria haver um quarto rgo, alm dos trs
poderes: uma Corte ou Tribunal Constitucional, que seria jurisdicional, mas
no judicial, isto , que no resolvesse lides relacionadas a casos concretos.
Na ustria, tal Corte era integrada por tcnicos, oriundos de diversos rgos,
com mandato de 9 anos eram indicados membros de cada rgo, para que
o Parlamento elegesse a composio do Tribunal. As questes poderiam ser
levadas ao Tribunal, o nico que poderia analisar a constitucionalidade, mas
ele sempre daria uma resposta em abstrato, que vincularia todos os poderes.
Era um sistema de controle de constitucionalidade concentrado.
Essa ideia se perdeu nas dcadas1920-1940, com a ascenso dos
regime totalitrios/ autocrticos.
Opunha-se a Kelsen, Carl Schmidt. Para ele, numa situao de
normalidade, o controle caberia ao Parlamento, que tem representatividade e
quem faz a lei. Contudo, em situaes de crise e de guerra, caberia o
controle ao Fhrer, por ser aquele que toma decises, conduz a nao, no
momento de crise. Ele , portanto, quem tem o controle para sair dessa crise.
O sistema austraco ganha uma grande fora no ps-guerra. A partir
de 1949, a Alemanha adota esse modelo, de 1947, a Itlia, e, ainda,
Espanha, Portugal... at a prpria Frana, hoje, aproxima-se desse terceiro
sistema, embora ainda haja resqucios do sistema francs propriamente dito.
Quase toda a Europa Continental adota esse sistema. A partir desse
momento, tambm, o sistema passa a adotar instrumentos de participao
democrtica, como o amicus curiae.
3

O sistema estadunidense, por sua vez, adotado em quase toda a

Amrica.

3. CONTROLE NO BRASIL
Portugal, no incio do sculo XIX (poca em que o Brasil comeou o
processo de independncia), era uma monarquia absoluta de dspota
esclarecido e adotava o sistema francs.
A Constituio de 1824 vai na mesma linha do sistema francs, na
contramo de outros pases latino-americanos que seguiram o
estadunidense. Nesse contexto, o Imperador era chefe do Poder Executivo,
junto ao 1 ministro (Assembleia Nacional), e detinha o Poder Moderador
era um Parlamentarismo s avessas . Era um controle poltico. Dom Pedro II
utilizou-se muito de sua competncia de controle para deixar de aplicar
normas que entendia inconstitucionais (considerando que...).
A Constituio Republicana de 1891 reflete os ideais polticos de Rui
Barbosa, que tinha forte influncia estadunidense. Rui Barbosa era na prtica
o vice presidente, com forte influncia sobre o Presidente Teodoro da
Fonseca. A Constituio, assim, era bem parecida estadunidense. O
controle de constitucionalidade, destarte, segue o judicial review norteamericano, sendo predominantemente judicial, ainda que ainda tenha traos
polticos.
No sistema estadunidense, o precedente deve ser respeitado, no se
pode ir contra um leading case decidido pela Suprema Corte a no ser que
procedido o distinguishing. Aqui, no se obedeceu isso. O juiz tinha muita
autonomia para desconsiderar os julgados do Supremo, e o precedente
judicial no tinha uma autoridade fora do caso concreto em que era firmado
isso era um grave defeito.
Havia nessa poca um forte federalismo, no qual havia um prejuzo ao
poder da Unio em face do Poder poltico dos Estados (MG e SP).
Constituio de 1934 Saamos de um grande fracasso polticoinstitucional, pretendendo-se consertar o problema do controle anteriormente
adotado. O senado era um rgo de gesto, muito pouco legiferante. Quando
o Supremo decidisse pela inconstitucionalidade de uma norma em controle
difuso, o Senado era informado e podia suspender a norma, que no mais
poderia ser aplicada pelos juzes. Era um controle que facultava ao Senado
uma convenincia poltica em suspender ou no a norma.
Tal ideia est presente na CRFB/88 (aplicvel, por bvio ao controle
difuso; no concentrado, a deciso j vinculante):
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal;

Representao para a interveno federal: qualquer interveno do

governo federal nos Estados deve ser autorizada pelo Supremo, para evitar
abusos. Hoje h a ADIN interventiva.
Constituio de 1937 Getlio Vargas estava no governo provisrio
institudo pela Constituio de 1934, pelo que ele no poderia se reeleger
para continuar no poder a partir de 1938. D, contudo, o Golpe de 1937. At
1945 (?), ele deixou fechada a Cmara e o Senado, criando o instrumento do

Decreto Lei. Formalmente, o controle de 1934 continua, mas sem a mesma

eficcia, j que no havia Legislativo. Na Constituio, inclusive, havia uma
clusula que facultava a Getlio a suspenso de direitos fundamentais;
tambm no cabia judicializao das decises polticas, mediante, por
exemplo, habeas corpus de crimes polticos.
Constituio de 1946 processo de redemocratizao do pas. A
sucesso imediata de Vargas foi o Ministro Jos Linhares (Presidente do
STF). Em seguida, Dutra eleito presidente. Getlio Vargas: o sujeito oculto
da Constituinte de 1946: Jos Linhares e Dutra tinham sido colocados nos
respectivos postos por Getlio, tanto que em 1950 ele eleito presidente de
novo.
O modelo de 1946 adota, integralmente, o sistema de 1934. A
curiosidade que, em 1965 (aps o golpe, antes da Constituio de 1967),
houve uma Emenda (n. 16/65) que foi muito relevante para o controle de
constitucionalidade. Previu o que seria o equivalente atual da ADI genrica,
para a qual estava legitimado apenas o PGR.

22 de maro
A emenda de 1965 Constituio de 1946 criou a representao
direta de inconstitucionalidade (ADI) pelo Procurador Geral da Repblica. O
PGR era de livre nomeao e exonerao pelo Presidente da Repblica e o
MP como um todo no tinha a mesma autonomia funcional. A isso,
acrescenta-se o contexto ditatorial para constatar que a figura no era muito
utilizada ou efetiva para o controle de constitucionalidade.
A Constituio de 1967 incorpora todas as formas de controle de
constitucionalidade anteriores.
Para o professor, as Constituies de 1937 e 1967 no instituem
realmente um sistema constitucional.
Constituio de 1988
Inovaes originrias:
O controle difuso foi mantido os juzes podem declarar
inconstitucionalidade de lei (com a ressalva da reserva de plenrio nos
Tribunais).
Ampliao das garantias constitucionais ajudam a fazer o
controle. O MS coletivo e ao popular passaram a constar da CR, mantevese o HC, criaram-se o habeas data e o mandado de Injuno.
Controle concentrado ADI genrica: ampliou-se o rol de
legitimados (diversos rgos, autoridades e instituies pblicas e privadas,
ao passo que antes era s o PGR). Destaca-se que a sociedade civil
(entidades de classe/ cientficas e religiosas, por exemplo) passou a ter
acesso a esse mecanismo de controle direto.
As aes coletivas tambm do outro enfoque ao controle de
constitucionalidade.
ADI por omisso:
Art.
103.
Podem
propor
a
ao
direta
de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de
medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia
ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias

[GT1] Comentrio: Art. 103.

Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao
declaratria de
constitucionalidade: (Redao
dada pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos
Deputados;
IV a Mesa de Assemblia
Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito
Federal; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de
2004)
V o Governador de Estado ou do
Distrito Federal; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004)
VI - o Procurador-Geral da
Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com
representao no Congresso
Nacional;
IX - confederao sindical ou
entidade de classe de mbito
nacional.
1 - O Procurador-Geral da
Repblica dever ser previamente
ouvido nas aes de
inconstitucionalidade e em todos
os processos de competncia do
Supremo Tribunal Federal.
2 - Declarada a
inconstitucionalidade por omisso
de medida para tornar efetiva
norma constitucional, ser dada
cincia ao Poder competente para
a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de
rgo administrativo, para faz-lo
em trinta dias.
3 - Quando o Supremo Tribunal
Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de
norma legal ou ato normativo,
citar, previamente, o AdvogadoGeral da Unio, que defender o
ato ou texto impugnado.
4. - (Revogado pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)

e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta

dias.

ADPF Arguio de descumprimento de preceito fundamental. J

adotada no sistema alemo h 60 anos. Seria uma ao das mais relevantes
para o sistema, j que permite uma discusso sobre vrios temas, com base
em ato ou omisso. Preceito norma: princpio ou regra. Pode-se discutir,
por exemplo, o direito a creche para as crianas, a descriminalizao do
aborto.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
1. A argio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.(Transformado do
pargrafo nico em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de
17/03/93)

O MP passou a ter autonomia funcional, no mais dependente

do Executivo (antes, MP, Defensoria e Advocacia Pblica tinham a mesma
carreira).
Arts. 34, 35 e 36 da CRFB: representao por interveno foi
mantida e ampliada.
Inovaes por reformas:
Criao da ADC Ao declaratria de constitucionalidade (EC n.
03/93). A ADC recebe muitas crticas por ter sido criada por convenincia da
Presidncia, para assegurar prerrogativas da Administrao. No tem grande
utilidade.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)

EC n. 45/04 criou a Smula Vinculante. Desde 1891 h o

problema da falta de vinculao ao precedente. Quando o STF aprecia uma
matria ele tem a possibilidade de editar a smula vinculante, a qual
vincular a Administrao, o Judicirio e o Legislativo (no nas funes
legislativas, mas nas suas funes de concretude, de aplicao da norma).
um poder normativo do Supremo. O descumprimento de SV
facultada ao indivduo lesado a reclamao diretamente ao STF, que
ordenar a sua observncia.
Art. 102. (...)
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
nas
aes
diretas
de
inconstitucionalidade
e
nas
aes
declaratrias
de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)

Clusula de Repercusso Geral: por influncia do sistema norteamericano, o recurso extraordinrio passa a ter como requisito a repercusso
geral, ou seja, a relevncia e transcendncia da matria discutida. Foi
positivo inclusive para a reduo da exagerada quantidade de aes.
O STF analisa um ou alguns casos cuja deciso repercutir nos
demais.

Art. 102. (...)

3 No recurso extraordinrio o recorrente dever
demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal
examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros. (Includa pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Entende-se que tais mudanas no engessam o sistema, visto que

ainda h possibilidade do distinguishing, reviso da Smula Vinculante.
Criao do CNJ e do CNMP controle do Judicirio e do MP. O
CNJ foi responsvel pela vedao do nepotismo, via ADPF.
Alteraes Infraconstitucionais
Lei n. 9.868/99 processamento da ADI, da ADC e da clusula de
reserva de plenrio nos tribunais.
Lei n. 9.882/99 ADPF
A primeira lei, principalmente, foi muito importante para o controle,
sobretudo no contexto democrtico.
amicus curiae a discusso no fica apenas no plano jurdico,
diversificando a matria. Ex: discusso sobre os fetos anencfalos, que
envolve questes religiosas, cientficas...
Lei n. 11.417/06 regulamenta a clusula de repercusso geral
Lei n. 11.418/06 regulamento da smula vinculante
Em dezembro de 2011 veio a Lei n. 12.562, como decorrncia do
caso do mensalo em Braslia.
LEI N 12.562, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2011.
Regulamenta o inciso III do art. 36 da
Constituio Federal, para dispor sobre o
processo e julgamento da representao
interventiva perante o Supremo Tribunal
Federal.

4. PRESSUPOSTOS
a) Princpio da supremacia da Constituio. A constituio
referncia para as outras normas.
b) Princpio da unidade da Constituio. noo de harmonia
dos dispositivos constitucionais. O que advm da prpria
constituio pode gerar conflitos aparentes, que pedem a
harmonizao ponderao de preceitos.
Essa noo foi construda sobre a concepo do direito como
ordem jurdica. Hoje novas noes tm surgido:
Tradicionalmente (desde a poca de John Marshall), entende-se
que, se a norma incompatvel com o ordenamento, ela nula de pleno
direito. Comeou-se a perceber que os pressupostos da supremacia e da
unidade no condizem com a complexidade do ordenamento, fazendo-se
necessrio, conforme o caso, uma modulao de efeitos, uma convalidao
das situaes pretritas, presentes etc.
7

5 de abril
O constitucionalismo ocidental, oriundo da modernidade, baseia-se
na ideia da proteo; da emancipao do indivduo, do pensar, da
coletividade, dos grupos; e da plenipotencializao do indivduo e da
coletividade.
Disso decorre a essncia do constitucionalismo: direitos, garantias
e deveres, individuais e coletivos, fundamentais.
Devem ser protegidas a minorias, o interesse da maioria no pode
excluir os grupos minoritrios.
c) Princpio da referencialidade.
A Constituio sinaliza para o sistema as normas e os atos
jurdicos a referncia acima delineada, o ncleo de direitos, garantias e
deveres.
Depois da 2 guerra, passou-se a rever o direito direitos,
garantias e deveres para que esteja de acordo com essa referencialidade,
com os ideias de proteo/ emancipao/ plenipotencializao.
o que ocorreu, por exemplo, com relao ao reconhecimento
pelo STF da inconstitucionalidade da vedao progresso de regime nos
crimes hediondos.
A referencialidade a leitura e releitura do direito luz do texto
constitucional uma filtragem, que tambm propicia a absoro de mais
direitos e garantias e, consequentemente, de deveres que deles decorram.
d) Princpio da autorreferencialidade.
Essa noo de proteo/ emancipao/ plenipotencializao um
referencial no s no mbito infraconstitucional, mas tambm no da prpria
Constituio.
com base nisso que surge a ideia da modulao de efeitos, isto
, mesmo que uma lei seja inconstitucional, pode-se modular efeitos na
hiptese em que a declarao de inconstitucionalidade puder violar mais
direitos do que a prpria inconstitucionalidade. Embora seja invlida a norma
inconstitucional, sua validade pode ser mantida em modulao de efeitos
para preservar a coerncia do texto constitucional.
Decorre da autorreferencialidade:
1. A Constituio no permite que sua lgica seja violada, nem por
ela prpria.
2. Normas de hierarquia inferior Constituio que tragam maior
proteo devem prevalecer.
3. Estende-se, nesse sentido, a ideia de controle interpretao
conforme constituio, por exemplo.
Diante disso, o controle de constitucionalidade hoje no pode ser
interpretado apenas pelos princpios de supremacia e unidade da
Constituio, mas deve incluir tambm as noes de referencialidade e
autorreferencialidade.
e) fundamento ltimo de validade do sistema
A validade tem duas dimenses:

 Formal: 1. Competncia: investidura pelo sistema; o que pode ser

feito e qual o limite, sob pena de desvio de poder.
2. Processo de elaborao: de uma norma, de uma
sentena (devido processo legal),
Material: Permissibilidade do contedo o sistema deve permitir
o contedo da norma ou ato, considerando que a Constituio um conjunto
normativo de princpios.
Ex.: - a concesso de benefcio fiscal deve estar em lei especfica,
a qual, portanto, no poder dispor sobre questes estranhas matria;
- a criao de um tipo penal no pode prever uma pena maior que
30 anos e nem, por outro lado, deixar de prever uma pena.
Entre a Constituio e o ato, podem haver vrias normas, mas a
finalidade ltima o respeito Constituio.
Art. 5, II princpio da normatividade jurdica lei aqui quer
dizer: norma jurdica vlida, validade esta constatada a partir do sistema.

12 de abril
f) fundamento ltimo de legitimidade do sistema
O controle de constitucionalidade o mecanismo de proteo do
fundamento ltimo de validade do sistema.
Quanto validade, refere-se aos aspectos formal e material, quer
seja de leis, de atos de particulares, de atos da administrao etc.
Formal: 1. Competncia
2. Processo de elaborao
Material: Permissibilidade do contedo.
Supra-infra-ordenao (Kelsen): uma norma inferior deve,
necessariamente, adequar-se a uma norma superior.
Nos Tribunais de Nuremberg, quando do julgamento dos juzes e
promotores do III Reich, discutiu-se se estes poderiam ser punidos por
cumprir normas vlidas, conforme a Constituio. Com base nessa questo,
chegou-se a concluso que o sistema de Kelsen servia para qualquer
realidade, seja ela autocrtica ou democrtica.
Portanto, tentou-se elaborar uma teoria que garantisse um sistema
constitucional bom. O Direito no visto apenas como um sistema de
validade de normas, mas necessita tambm de uma legitimao, que hoje, no
mundo ocidental, est essencialmente ligada democracia. Legitimao
democrtica do direito a previso pela Constituio de procedimentos de
participao democrtica, plural, alm de garantias e direitos fundamentais,
inclusive entre particulares (eficcia horizontal).
A Constituio, destarte, deve ser no s o fundamento ltimo de
validade, mas, tambm, o fundamento ltimo de legitimidade
democrtica.
Historicismo x Jusnaturalismo: para o professor, direitos so
conquistados historicamente (no existem direitos naturais). A tradio dentro
do constitucionalismo que os direitos j conquistados devem ser protegidos,
sob pena de se retroagir.
9

Sabe-se que a histria no linear: os direitos e garantias so

protegidos do retrocesso, excetuadas as situaes de crise; os aspectos
econmicos, polticos etc. esto sujeitos retrocesso.
Duplo fundamento ltimo de validade:
Em alguns pases, h dois fundamentos ltimos de validade e de
legitimidade do sistema: o caso da Unio Europeia. Na Frana, por
exemplo, o fundamento ltimo em matria previdenciria a Constituio
Francesa; j em matria monetria, a Frana delegou a regulao do sistema
para a Unio Europeia.
g) presuno de validade e legitimidade dos atos e normas
dentro do sistema
Diante desse pressuposto, todos os atos e normas, a princpio, nos
vinculam.
Vigncia: Validade + Legitimidade:
- eficcia;
- aplicabilidade;
- heteronomia;
- dever de observncia (do destinatrio);
- dever de execuo (de quem deve cumprir o mandamento).
Obviamente que a presuno de validade e legitimidade relativa,
devendo o ato ou norma ser cumprido e respeitado at que, eventualmente,
tal presuno venha a ser desconstituda.
Para contestar a presuno, deve-se buscar o mtodo jurdico
pertinente, diante do rgo competente.
Como se caracteriza a desobedincia civil nesse mbito? uma
discusso que, por vezes, extrapolaria a presuno de que aqui se trata, na
qual no se ir aprofundar.
Obs: efeito erga omnes est ligado ao dever de observncia
(destinatrio); efeito vinculante relaciona-se ao dever de execuo
(normalmente da administrao).
Quem tem a competncia para desconstruir a presuno? Vimos
que a discusso acerca de quem o guardio da Constituio pode levar a
reconhecer essa competncia no Judicirio, no Legislativo ou em um outro
rgo.
h) pluralidade de sistemas sociais
O direito no um sistema isolado dentro do sistema social.
- Juridicidade
- Politicidade
- Economicidade
- Moralidade
- Eticidade
- Religiosidade
- Cientificidade
So formas diversas de ler o mundo.

10

A economicidade, por exemplo, gira em torno de escassez e

abundncia; a moralidade, de certo e errado.
O direito analisa o mundo segundo a juridicidade e a
antijuridicidade. Pode haver tabelamento de preos pelo Poder Pblico?
Juridicamente fcil conceber o tabelamento de determinado preo por um
decreto, ainda que se possa dizer que h violao ao princpio constitucional
da iniciativa privada. Mas o valor tabelado no muda a realidade econmica,
de que o preo est sujeito aos custos de produo a aos fatores de mercado
(oferta x procura). Diante de um caso de tabelamento de preos, o STF
decidiu que isso no pode ser feito, porque a lgica de preos no jurdica,
mas de mercado. O Supremo, contudo, ressalvou o momento de crise,
quando poder haver tabelamento temporrio de preos, sujeito a constante
monitoramento e reviso.
No caso da anencefalia, tambm, discutiu-se a questo da
pluralidade de sistemas, colocando o direito em face da cincia, da religio,
da moralidade. Do ponto de vista cientfico, mostrou-se que certas vidas no
tm viabilidade cientfica, posio esta que foi abraada pela deciso jurdica
do STF.
A constituio abertura do direito para a pluralidade de
sistemas.
Ex: falamos que a norma penal retroage para beneficiar o ru,
embora a regra geral seja da irretroatividade do direito. Isso est ligado a um
senso religioso/ moral/ tico de perdo.

19 de abril
5. PARMETROS
DO
CONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE

DE

o referencial que ser tomado por base para que se avalie a

constitucionalidade da lei que o objeto de tal controle.
Nos EUA, surgiu a noo de Constituio Formal: elaborao de
um texto representativo da norma fundamental, adotando um procedimento
representativo diferenciado, vista da supremacia da Constituio.
- Constituio Formal + Bloco de Constitucionalidade
O bloco de constitucionalidade integrado, por exemplo, pelos
costumes constitucionais (como a eleio por aclamao do Presidente do
STF).
as normas implcitas? Compem o bloco de constitucionalidade?
Cumpre observar que, alm das normas expressas, h dois tipos de normas
no-expressas:
- Normas expressas
- Normas no-expressas
a) Adscritas
Art. 5, XII: estaria o email includo nessa garantia? Como ela
deriva, imediata e necessariamente, de uma norma expressa da Constituio,
considerada uma regra constitucional adscrita.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no

11

ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal;

Art. 5, LXIII: est adscrito o direito a no produzir provas contra si

mesmo.
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e
de advogado;

Foi nesse sentido, tambm, que o STF entendeu que so

protegidas as unies entre pessoas do mesmo sexo.
b) Implcitas deriva de uma noo de sistema constitucional.
Ex: Princpio do promotor natural (a despeito da discusso acerca
da existncia ou no).
As normas no-expressas tambm compem o bloco de
constitucionalidade.
Alm disso: normas escritas, ainda que no sejam lei, tambm
compe o bloco de constitucionalidade.
No caso do nepotismo, por exemplo, a vedao comeou com
uma Resoluo do CNJ, que, depois, foi reconhecida pela jurisprudncia do
STF, inclusive com a edio de smula vinculante.
Priso em flagrante delito: est referida na Constituio, mas
definida no art. 302 do CPP, que tambm passa a compor o bloco de
constitucionalidade.
O bloco de constitucionalidade um conjunto de normas, no
formalmente constitucionais, de diversas naturezas de positivao, que tm
contedo constitucional e que trazem repercusses imediatas na prpria
Constituio formal (aplicabilidade, eficcia).
Estas versam, portanto, sobre matria essencialmente
constitucional, influenciando no entendimento das normas constitucionais.
Qual o nosso parmetro de controle de constitucionalidade?
Em alguns pases, a Constituio. Em outros, a Constituio
Total/ Global:
Constituio Total = Constituio Formal + Bloco de
Constitucionalidade
Nesse sentido, considera-se, por exemplo, que, embora a
constituio formal estadunidense seja pequena, ela a maior do mundo. A
Inglaterra, por sua vez, no tem Constituio Formal, mas tem um Bloco de
Constitucionalidade muito sedimentado.
Art. 17, 4, CRFB: a EC n. 52/06 alterou o entendimento que tinha
sido adotado, um pouco antes, pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de
partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime
democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa
humana e observados os seguintes preceitos: Regulamento
(...)
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para
definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para
adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes
eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as
candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou

12

municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de

disciplina e fidelidade partidria. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 52, de 2006)

No Brasil, qual o parmetro? Inclui toda a Constituio formal?

Todo o bloco de constitucionalidade? O ADCT? O prembulo?
Art. 54 do ADCT:
Art. 54. Os seringueiros recrutados nos termos do DecretoLei n 5.813, de 14 de setembro de 1943, e amparados pelo
Decreto-Lei n 9.882, de 16 de setembro de 1946, recebero,
quando carentes, penso mensal vitalcia no valor de dois salrios
mnimos.
1 - O benefcio estendido aos seringueiros que,
atendendo a apelo do Governo brasileiro, contriburam para o
esforo de guerra, trabalhando na produo de borracha, na Regio
Amaznica, durante a Segunda Guerra Mundial.
2 - Os benefcios estabelecidos neste artigo so
transferveis aos dependentes reconhecidamente carentes.
3 - A concesso do benefcio far-se- conforme lei a
ser proposta pelo Poder Executivo dentro de cento e cinqenta dias
da promulgao da Constituio.

26 de abril
H normas que so:
1- Material e formalmente constitucionais art. 2
2- Formal, mas no materialmente constitucional (ex.: Colgio
Pedro II)
3- Material, mas no formalmente constitucional bloco de
constitucionalidade, como a SV 10.
Nos casos 1 e 2, em que h constitucionalidade formal, deve haver
emenda constitucional para, eventualmente, alterar as normas. Logo, sero
um parmetro de controle de constitucionalidade.
At esse ponto, firma-se a Constituio Formal como parmetro do
controle assim considerou o Supremo na ADI n. 595.
O prembulo tem fora normativa? Essa resposta indica se ele
ou no parmetro.
A posio firmada no STF nos anos 90 e incio dos 2000 era a de
que o prembulo no tem fora normativa. Hoje, embora o entendimento no
esteja claro, segue-se uma teoria intermediria, considerando que o
prembulo tem fora normativa para fins hermenuticos, e, portanto,
necessitaria de respaldo em uma outra norma constitucional.
A propsito, v-se que a Lei n. 9.868 (Lei da ADI) estabelece a
necessidade de se explicitar o ato normativo impugnado e o dispositivo
constitucional violado (parmetro), com as consequncias pretendidas
interpretao conforme, reduo de texto, etc. Trata-se do chamado princpio
da especificidade do pedido.
Art. 3o A petio indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os
fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das
impugnaes;
II - o pedido, com suas especificaes.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de
instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser

13

[GT2] Comentrio: SMULA

VINCULANTE N 10
VIOLA A CLUSULA DE
RESERVA DE PLENRIO (CF,
ARTIGO 97) A DECISO DE
RGO FRACIONRIO DE
TRIBUNAL QUE, EMBORA NO
DECLARE EXPRESSAMENTE A
INCONSTITUCIONALIDADE DE
LEI OU ATO NORMATIVO DO
PODER PBLICO, AFASTA SUA
INCIDNCIA, NO TODO OU EM
PARTE.

apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato

normativo impugnado e dos documentos necessrios para
comprovar a impugnao.
Art. 4o A petio inicial inepta, no fundamentada e a
manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo
relator.

E quanto ao bloco de constitucionalidade?

Pelo entendimento do STF na ADI 595, a parametricidade do
controle a seguinte:
Constituio formal (prembulo, se acompanhado de outra norma)
+ Princpios constitucionais adscritos/ implcitos ou seja: apenas parte do
que se entende por bloco de constitucionalidade.
Esse o parmetro referencial, mas no o nico.
diferente, por exemplo, o parmetro para anlise de Emendas
Constitucionais, j que, se fosse tambm a constituio formal, toda Emenda
seria inconstitucional. Nesse caso, destarte, o parmetro so os limites
expressos e implcitos do Poder Constituinte reformador.
Ademais, ser distinto tambm o parmetro para a Constituio
originria o que est ligado, por exemplo, questo do sob a proteo de
Deus no prembulo.

6. NATUREZA JURDICA
Quando se pergunta pela natureza jurdica de algo, quer-se
discutir a essncia, o contedo conceituar e qualificar (classificao)
disso, dentro de uma cincia especfica.
Ex: a comorincia tem natureza jurdica sucessria ou processual?
Em acrdo antigo do STF, foi decidido que sucessria, por 6 votos a 5. A
questo ainda no tem uma resposta clara e isenta de dvidas.
Na essncia, o controle uma funo do Estado. De natureza
legislativa? Jurisdicional? De controle?
1) Legislativa:
Isso foi discutido no caso Marbury vs Madison. O Congresso dos
EUA, no exerccio da funo legislativa, editava as leis; a Suprema Corte,
numa funo legislativa negativa (desconstitutiva/ despositivadora),
poderia expurg-la do Direito.
Isso remete questo: quem o guardio da Constituio? Por
essa teoria, o STF e o Congresso fariam a mesma funo no sentido
negativo e positivo, respectivamente.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa;
(...)
XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa
em face da atribuio normativa dos outros Poderes;

Note-se que, no Brasil, o STF no mero legislador negativo

basta ver os casos do aborto de feto anencfalo, que criou uma nova
excludente para o tipo de aborto do CP, alm das duas ali j previstas.

14

[GT3] Comentrio: Controle de

Constitucionalidade pelo
Legislativo
[GT4] Comentrio: E a Smula
Vinculante?

3 de maio
2) Jurisdicional:
Jurisdio a funo estatal que visa a solver lides, de forma
definitiva. Lide um conflito de direitos e deveres (subjetivos ou coletivos). O
fundamento para tais direitos ou deveres deve estar no direito.
A lide deve ser concreta?
O entendimento clssico defende que a lide deve ser um conflito
concreto de direitos e deveres. Assim no se explica a natureza jurisdicional
da ADI, por exemplo.
Outro posicionamento diz que a dvida sobre a validade de
elementos integrantes (ou a prpria compreenso) do sistema (lide em
abstrato) est sujeita jurisdio.
3) Controle:
Funo de controle uma funo de monitoramento do sistema,
para que, diante de determinada situao, tome-se as providncias
administrativas, legislativas e jurisdicional cabveis.
Seria uma quarta funo do Estado, alm das trs
tradicionalmente apontadas.
A doutrina clssica (e majoritria, ainda hoje) defende, na esteira
de Carl Schmidt, que a funo de controle legislativa.
Uma outra corrente bastante forte a de que a funo
jurisdicional.
O Tribunal Constitucional Alemo tem passado a entender que a
funo de controle. Essa corrente ainda muito incipiente.

7. DEFINIO E OBJETO DO CONTROLE

Sabemos que o controle uma funo do Estado (legislativa,
jurisdicional ou de controle).
As funes do Estado se realizam por meio de processos.
Processo um conjunto de procedimentos formais,
interdependentes e sequenciais, por meio do qual se realiza uma funo do
Estado.
O processo judicial, que se trata de funo jurisdicional, tem as
suas peculiaridades: sendo um conflito de direitos e deveres, fundados no
direito, o contraditrio, por exemplo, uma consequncia necessria.
J no processo legislativo, tem-se a negociao, a barganha, que
no admitida da mesma forma no processo judicial.
Diante disso, o controle um processo de aferio da presuno
relativa de validade (dependendo da corrente adotada, a referida aferio
envolver monitorar, legislar ou solver lides...).
OBJETO:
a) atos normativos constitucionais originrios, em relao (i.e.,
parmetro):
a. ao ncleo constitucional, tambm originrio;

15

Ncleo constitucional o conjunto de matrias jurdicas que esto

na essncia do que a sociedade entende como Constituio. o art. 60 e o
que decorre dele. Ex: desconcentrao de funes, clusula federativa,
direitos fundamentais, limites ao poder de reforma, etc.
A tese da inconstitucionalidade originria foi defendida nos anos
50 pro Otto Bachof, perante o Tribunal Constitucional Alemo. Pelo princpio
da unidade constitucional, o STF no admite essa tese. A Constituio
poderia, de forma razovel, prever as excees as garantias nela mesma
previstas. Ex: a inelegibilidade dos analfabetos excetua a igualdade, uma vez
que, para ocupar cargo pblico, a pessoa deve ser responsvel.

24 de maio
OBJETO:
a) Atos normativos constitucionais originrios, em relao ao
ncleo constitucional, tambm originrio (Otto Bachof) STF
no admite;
b) Atos normativos constitucionais derivados em relao aos
limites explcitos e no explcitos (adscritos/implcitos) do Poder
Reformador; STF ADI n. 939.
O art. 60 da CRFB traz limites expressos, materiais e formais.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante
proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das
unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia
de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada
ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na
mesma sesso legislativa.

Quais seriam os limites no expressos?

- A impossibilidade de alterao do prprio art. 60.
- Tambm o a indelegabilidade do Poder Reformador.
- Ningum pode invocar o Poder Constituinte Originrio alm da
prpria sociedade.
ADI n. 939 IPMF (imposto sobre movimentao financeira).

16

O STF entendeu que os limites ao poder de tributar so garantias

protegidas pelo art. 60. Assim, o poder constituinte derivado no poderia
inobservar tais limites.
c) Atos normativos infraconstitucionais em relao Constituio
(dentro daquela parametricidade estudada anteriormente:
Constituio formal + Bloco de constitucionalidade)
Os atos normativos podem ser:
- Supralegais (tratados sobre direitos humanos em sentido lato,
isto , incluindo os humanitrios, no aprovados pelo
Congresso).
Art. 5 (...)
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

A aprovao pelo Congresso como Emenda facultativa.

A assinatura/ratificao de tratado internacional tem natureza
complexa: decreto legislativo + decreto presidencial. Ressalte-se que o
decreto legislativo competncia exclusiva do legislativo, na forma do art. 59,
VI, de forma que o tratado ser equiparado a lei federal.
Note-se que tais tratados esto acima tambm das leis estaduais e
municipais.
-

legais/ equivalentes
formalmente legais.

infralegais

(por

equiparao)

alm

dos

7 de junho
Vimos que o objeto do controle so os dispositivos legais, aqueles
que resultam do processo legislativo, ou congneres.
O art. 102 fala em lei ou ato normativo:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)

No , contudo, qualquer ato normativo, ele deve ter uma

aproximao da lei, ser congnere, ao menos materialmente.
Quanto lei, tambm no ser qualquer uma. Deve ser lei no
sentido formal (processo legislativo, no sentido amplo pode ser uma
resoluo do Senado) e material (tenha aspecto genrico: abstrato/hipottico
e impessoal). diferente da norma de efeitos concretos, que, quando
cumprida, exaure sua normatividade, no podendo ter sua aplicao repetida
indefinidamente como a norma abstrata.
Quanto impessoalidade, est nela includo o direcionamento a
todos os mesmo a uma classe especfica (o autor, o ru, a vtima, os
metalrgicos, as empregadas domsticas, o presidente). No pode ser

17

quando se direciona a uma pessoa fsica ou jurdica especfica (fulano como

cidado honorrio, determinada instituio como de utilidade pblica).
O STF, para fins de controle concentrado, exige que a lei tenha
passado pelo processo legislativo e que tenha carter abstrato e impessoal).
A propsito:
SMULA N 347
O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCCIO DE SUAS ATRIBUIES, PODE
APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER
PBLICO.

Assim, a lei de efeitos concretos estaria sujeita ao controle dos

TCs e em controle difuso pelo Judicirio.
Contudo, no julgamento recente de liminar em ADIs, o STF deu
possveis indcios em um outro sentido, j que recebeu as ADI 4088 ou 4089;
4048 ou 4049.
O que seriam os atos congneres, semelhantes lei?
So atos normativos de competncia constitucional fora do
processo legislativo. Sempre impessoais e abstratos.
Exemplos:
Poder Executivo:
Um cargo, que criado por lei, pode ser extinto por decreto do
presidente (decreto autnomo permitido):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica:
(...)
VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 32, de 2001)
(...)
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando
vagos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

Quanto ao decreto autnomo no permitido sem fundamento legal,

h uma dvida se seria objeto do controle concentrado.
O decreto autnomo no permitido com fundamento legal aquele
que excede a competncia do decreto regulamentar (que infralegal), sendo
pois objeto do controle de legalidade e no de constitucionalidade (a
inconstitucionalidade reflexa).
Decreto regulamentar:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

Poder Judicirio:
- Os regimentos internos dos tribunais:
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos
internos, com observncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o
funcionamento
dos
respectivos
rgos
jurisdicionais
e
administrativos;

Por exemplo, determinao de que o MS contra secretrio de

estado vai ser julgado pelo Grupo de Cmaras, pelas Cmaras isoladas, pelo
Plenrio ou pelo rgo Especial.
- Resolues do CNJ tambm so atos normativos sujeitos a
controle, como a que proibiu o nepotismo. Lembrando: desde que seja
18

[GT5] Comentrio: Que,

normalmente, so de efeito
concreto.

impessoal e abstrata, no podendo ser, por exemplo, o afastamento de um

Desembargador.
- Normas dos Conselhos da Magistratura (do STJ e do TST):
Art. 105 (...)
Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de
Justia: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os
cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira; (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
II - o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na
forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia
Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema
e com poderes correicionais, cujas decises tero carter
vinculante. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Os conselhos da Magistratura, cuja competncia passou para o

CNJ, emitiram, no passado, atos que hoje esto sujeitos a controle.
Ministrio Pblico:
- Resolues dos Conselhos Superiores do MP (anlogas aos
regimentos de tribunais).
- CNMP
Tribunais de Contas:
- Resolues (arts. 73-75)
Defensorias Pblicas Estaduais, depois da Emenda 45:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica
e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art.
5, LXXIV.)
(...)
2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas
autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2. (Includo
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

DPU no est includa aqui!

14 de junho
Natureza primria as normas primrias resultam de
competncia normativamente atribuda. Incluem tanto aquelas decorrentes do
processo legislativo quanto equiparadas.
Smulas Vinculantes: So normas primrias (e, portanto,
infraconstitucionais) ou constitucionais? O poder est previsto na
Constituio, mas a autorizao para sua edio restrita hiptese de o
STF decidir uma questo reiteradamente. Elas esto sujeitas a processo de
cancelamento/reviso, que pode ser instaurado inclusive de ofcio. Para o
professor, a SV tem uma natureza ambgua, dependente de sua matria ser
diretamente retirada da Constituio ou de forma apenas reflexa.
Resolues regulamentares da Justia Eleitoral: a Justia
Eleitoral exerce, como qualquer tribunal, funes jurisdicionais e
administrativas, mas, nestas ltimas, ela tem muito mais prerrogativas do que
os outros tribunais, como: administrar o processo eleitoral e as eleies. Tem

19

tambm uma funo correicional e de monitoramento diferenciada, por

envolver terceiros no processo eleitoral:
TSE Smula n 18 - DJ 21, 22 e 23/8/2000.
Poder de Polcia - Legitimidade - Procedimento - Multa Propaganda Eleitoral
Conquanto investido de poder de polcia, no tem legitimidade o juiz
eleitoral para, de ofcio, instaurar procedimento com a finalidade de
impor multa pela veiculao de propaganda eleitoral em desacordo
com a L-009.504-1997.

Tem tambm funo consultiva, que nenhum outro rgo da

Justia tem: ela pode ser consultada sobre a possibilidade ou no de, por
exemplo, marido e mulher concorrerem, pela primeira vez, como prefeito e
vice em uma mesma chapa ( possvel).
Finalmente, ela tem um poder normativo especfico, para
regulamentao do processo eleitoral (por exemplo, sobre infidelidade
partidria). Ela pode editar resoluo equiparada lei, que suspende a
eficcia (no revoga) de lei anterior que seja com ela incompatvel. Nesse
sentido, o Cdigo Eleitoral tem muitas disposies que no so eficazes
atualmente.
A Justia Eleitoral edita um outro tipo de resoluo de natureza
interpretativa que no pode ser objeto de controle, vez que semelhante a
um decreto, de forma que a inconstitucionalidade reflexa (primeiro ela
ilegal, e depois inconstitucional).
A competncia em questo no est diretamente na Constituio
(art. 121), mas sim em competncia normativa delegada pelo Congresso
Nacional: Cdigo Eleitoral (arts. 26 e 30) que, em parte, tem status de Lei
Complementar e Lei das Eleies (art. 105).
Autarquias Agncias regulatrias:
No existiam no direito brasileiro, como se concebe hoje, at
pouco tempo havia apenas indcios, como o Banco Central. Com as
reformas na dcada 90, elas passaram a ter um poder normativo
excepcional, relativo a aspectos tcnicos daquele setor, dado pela lei que
criou essas agncias (ANEEL, ANATEL, ANVISA etc.).
Essas normas podem estar sujeitas a controle de
constitucionalidade? Entende-se que, desde que impessoais e abstratas, e
desde que regulem aspectos tcnicos em seu mbito, essas normas tem
natureza primria, em virtude de competncia normativa delegada pelo
Congresso Nacional. Esse o entendimento da doutrina majoritria, aps a
deciso do STF na ADI sobre Res. BACEN.
Pois bem. Vimos que os atos normativos infraconstitucionais
podem ser:
- supralegais
- legais/equivalentes
- infralegais
Os infralegais no so apreciados em controle de
constitucionalidade, mas apenas em controle de legalidade. O STF s
analisar se a causa for de sua competncia originria, mas nunca em
Recurso Extraordinrio ou em controle concentrado.
Existem outros objetos de controle de constitucionalidade, que no
so normas.

20

d) Atos concretos do Poder Pblico, em relao

Constituio:
So atos administrativos em geral, cujo controle pode ser feito
pelas aes constitucionais.
Tambm, mediante a autotutela e o poder hierrquico, a
Administrao pode invalidar seus prprios atos, exercendo uma funo de
controle de constitucionalidade (note-se que a revogao no controle de
constitucionalidade).
Esses atos podem ser invalidados pela Administrao, pelo
Judicirio, pelo legislador (revogao de lei de efeitos concretos).
Quando se fala em atos concretos, est-se a incluir as condutas
comissivas ou omissivas (exemplo: deixar de nomear quem est aprovado no
concurso, abrindo novo concurso pblico).
Esses atos podem ser submetidos ao controle concentrado de
constitucionalidade? Observe-se a Lei n. 9.882 (ADPF):
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da
Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo
nico.
Caber
tambm
argio
de
descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.2318, de 2000)

Destarte, cabe ADPF em duas situaes:

Grupo 1 ato do Poder Pblico (ex: represso marcha da
maconha)
Grupo 2 norma
O controle de constitucionalidade, portanto, no s judicial:
tambm pela Administrao, pelos TCs, pelo Legislativo etc...

Monitoria 20 de junho
Modalidades do controle de constitucionalidade no Brasil
1) quanto natureza do controle
a. poltico:
i. poder de veto alegando a inconstitucionalidade
(art. 66, 1, por simetria);
ii. por ao direta do governador ou do presidente
Descumprimento da lei inconstitucional: depois da CR/88, entendese que j no possvel para o governador e ao presidente, porque esto
legitimados para a ao direta; h um grupo minoritrio que entende que o
prefeito poderia descumprir a lei reputada inconstitucional.
iii. pelo Legislativo, por oposio ao veto do
Executivo, revogar uma lei, sustar ato do
Executivo, nas hipteses prevista na CR...
b. judicial
2) Quanto ao momento

21

a. Preventivo: o processo legislativo termina com a

publicao. Preventivo antes da publicao.
Ex: CCJ art. 58, veto pelo Executivo, MS contra PEC
tendente a ferir clusula ptrea,
b. Repressivo: aps a publicao, inclui a vacatio legis.
Ex: PL 49, V, CR; pelo Judicirio
3) Quanto ao rgo judicial
a. Difuso
b. Concentrado
4) Quanto ao modo/forma
a. Via incidental (concreta)
b. Via principal (abstrata), por ao direta: ADI genrica,
ADC, ADPF, ADI por omisso, representao para
interveno.

21 de junho

d) Atos do Poder Pblico em relao Constituio

(continuao):
possvel o controle difuso ou o concentrado, pela ADFP. Para o
controle difuso, o parmetro a Constituio; para o controle em ADPF, o
parmetro o preceito fundamental.
Entre os preceitos fundamentais, o STF entende que esto os
direitos, garantias e deveres fundamentais, o que inclui o art. 5 e, do art. 6
ao 17, apenas aquilo que o STF entendesse como princpio garantidor da
individualidade ou da coletividade. Do restante da Constituio, tambm se
poderiam extrair preceitos fundamentais, como os limites ao poder de tributar,
a proteo famlia (unio homoafetiva), direito de acesso ao ensino
fundamental, proteo ao meio ambiente para proteger a coletividade,
princpios da Administrao Pblica etc.
e) Atos do Poder Privado em relao eficcia horizontal
dos direitos, garantias e deveres fundamentais
Comeou-se a discutir a possibilidade de controle de um quinto
objeto: os atos do Poder Privado.
RE 201.819/RJ primeiro precedente de controle de
constitucionalidade de ato privado.
Uma pessoa foi expulsa de uma associao por descumprir
clusulas do Estatuto, sem ser dada a ele a oportunidade de defesa. O
posicionamento que prevalecia h muito era de que ato do poder privado no
viola a Constituio diretamente, mas de forma reflexa, a partir da violao da
lei. O controle j tinha passado por uma evoluo quando se reconheceu
que os atos de particulares investidos em funo pblica so passveis de
controle.
Deve ser ressaltado, contudo, que o poder privado, muitas vezes,
maior que o poder pblico, numa relao de poder assimtrica. No se est
a falar de uma assimetria de costume (jurdica), como a relao de pai e filho,
mas sim uma assimetria de poder, em situaes como a relao empregadoempregador.
22

Trata-se da eficcia horizontal dos direitos e

fundamentais. Estes casos s chegam ao STF por controle difuso.

garantias

f) Omisses em relao ao dever de implementao de

normas constitucionais
No so quaisquer omisses, mas casos especficos em que o
Poder Pblico tem o dever de implementar a Constituio e no o faz. No ,
por exemplo, a no expedio de um certido, caso em que a omisso
derivada do no cumprimento de um dever decorrente da Constituio.
Jos Afonso da Silva: as normas de eficcia plena ou contida no
precisam ser implementadas. As primeiras no dependem de
regulamentao e j tm eficcia mxima por si. Deve avaliar se a eficcia
plena a partir da norma constitucional e no do texto isolado de um ou outro
artigo. As de eficcia contida (contvel) so aquelas que podem ser
regulamentadas, mas no precisam ser, por exemplo:
Art. 5 (...)
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer;

O controle por omisso tem por parmetro um terceiro tipo de

norma, as de eficcia limitada e de aplicabilidade mediata (indireta).
H trs tipos de normas de eficcia limitada e de aplicabilidade
mediata (indireta): princpio institutivo (cria ou estabelece instituto jurdico
que depende de regulamentao; por exemplo: flagrante delito),
organizativo (a Constituio cria um rgo que depende de organizao; ex:
tribunal do jri) e programtico (a Constituio cria uma ao do Estado que
depende de regulamentao; ex: acesso sade, educao etc.).
ADI por omisso: deve-se fazer trs indicaes:
- O dispositivo de eficcia limitada, por ser princpio institutivo,
organizativo ou programtico.
- No existe norma regulamentadora, ao menos em parte.
- Algum no cumpriu o seu dever de implementar a norma.
Obs.: H 11 diferenas entre a ADI por omisso e o Mandado de
Injuno.

25 de junho
Terminado o estudo do objeto do controle (7), passa-se anlise
de algumas caractersticas do controle (8).

8. Caractersticas do Controle:
1. rgo de exerccio do controle
a. Controle poltico (Francs/ Schmitt)
Aquele exercido por rgos essencialmente na funo poltica, isto
, pelo Legislativo, pelo Executivo ou rgos autnomos (TCs). Um exemplo
o Conselho de Estado Francs (rgo do Legislativo).
b. Controle judicial: por rgos que integram a estrutura
judiciria ou que, no integrantes desta, exera funo jurisdicional.

23

i. Difuso: pode ser exercido por diversos rgos. O controle nos

EUA exclusivamente difuso.
H um caso peculiar em Portugal, onde o controle difuso, mas h
uma Corte Constitucional que julga em controle concentrado e que s pode
ser acessada a partir do momento em que j foi declarada a
inconstitucionalidade algumas vezes, em acrdos e sentenas.
ii. Concentrado: em todos os casos, ou em alguns casos
predeterminados, o controle s pode ser exercido por um rgo (ou alguns?).
- Por Tribunal/ Corte Constitucional (Kelsen
ustria/Alemanha): o Tribunal faz apenas controle de constitucionalidade, ele
no julga nada.
- Pelo Supremo Tribunal ou Suprema Corte: o Brasil
um dos poucos pases que tem controle concentrado no Supremo Tribunal
(normalmente, ele est na Corte Constitucional). o caso da ADI genrica e
por omisso, ADC, ADPF e representao para interveno. O controle
concentrado de constitucionalidade no Brasil exclusivo do STF quando o
parmetro a Constituio da Repblica; quando o parmetro so as
Constituies Estaduais ou Lei Orgnica do DF, a competncia do TJ
respectivo.
c. Controle misto: agrega os dois controles, o poltico e o judicial.
As normas cantonais (estaduais) na Sua so objeto de controle apenas
judicial (difuso) e as normas federais so controladas pelo Legislativo, em
uma espcie de conselho de Estado.
O Brasil tem um sistema misto, sendo preponderantemente
judicial, j que muitos dos controles polticos previstos podem ser revistos
pelo Judicirio.
2. Momento para o exerccio do controle
Aqui o que interessa o controle sobre normas jurdicas (que ,
inclusive, o objeto originrio do controle) e no sobre atos.
a. Preventivo: incide no processo legislativo, no processo de
elaborao da norma, que ainda inexistente. Isso pode levar, no curso do
processo legislativo, alterao do texto, por meio de emendas
parlamentares; extino ou arquivamento do processo; suspenso do
processo, mediante acordo poltico (no mximo, at o fim da legislatura (at 4
anos, portanto)).
O controle preventivo exercido no processo legislativo e no na
norma (que nem sequer existe).
b. Repressivo: incide sobre a norma j posta no sistema jurdico.
exercido a partir da publicao da norma no dirio oficial, quando se
encerra o processo legislativo.
E quanto vacatio legis (CC/2002) ou suspenso da eficcia
(espera nonagesimal de lei tributria)? Primeiramente, a propsito da
distino entre ambas, observe-se:
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor
na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra
at um ano da data de sua vigncia. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 4, de 1993)

Na vacatio legis, a norma no entra em vigor imediatamente, ao

contrrio da suspenso de eficcia.

24

[GT6] Comentrio: Art. 60. A

Constituio poder ser emendada
mediante proposta:
(...)
5 - A matria constante de
proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada no pode
ser objeto de nova proposta na
mesma sesso legislativa.
(...)
Art. 67. A matria constante de
projeto de lei rejeitado somente
poder constituir objeto de novo
projeto, na mesma sesso
legislativa, mediante proposta da
maioria absoluta dos membros de
qualquer das Casas do Congresso
Nacional.

Em qualquer dos casos, o controle ser repressivo, ainda que o

efeito seja preventivo. muito comum haver questes tributrias discutidas
nesses termos em sede de mandado de segurana.
Finalidades do controle repressivo:
1. Interpretao conforme: toda norma presumivelmente vlida.
O primeiro objetivo do controle o aproveitamento da norma, para que ela
seja interpretada conforme a Constituio, impedindo uma interpretao
distinta dentro da polissemia ou escolhendo a melhor interpretao em face
da Constituio.
Pode haver interpretao conforme com ou sem reduo de texto.
2. Invalidao da norma:
a. Com declarao de nulidade: invlida de pleno direito, com
efeitos ex tunc. A deciso tem natureza meramente declaratria.
b. Sem declarao de nulidade: a deciso teria efeito constitutivo
negativo. Nesse caso, o STF parte para o art. 27 da Lei n. 9.868/1999,
fazendo a modulao de efeitos, a partir do voto de pelo menos 8 Ministros.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos
daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.

A modulao de efeitos pode levar a:

- efeitos ex nunc
- norma
inconstitucional
ainda
constitucional/
inconstitucionalidade progressiva no tempo
o Ex: Ministrio Pblico atuando como Defensor Pblico.
A modulao tem fundamento na autorreferencialidade da
Constituio.

28 de junho
3. Modo de exerccio do controle
O que interessa aqui apenas o controle judicial, excludo,
portanto, o controle poltico.
A) Via judicial utilizvel meio
a) Incidental
O controle no o objetivo principal da ao, mas para solver a
lide ser necessrio resolver a questo da constitucionalidade.
A questo do controle tangencial via principal.
Note-se que a questo constitucional pode ser quanto a questes
processuais (preliminares) ou quanto ao mrito da lide. Trata-se, portanto, de
uma questo prvia s preliminares ou ao mrito.
b) principal/direta
A via judicial a prpria via para fazer o controle. A finalidade
principal da via discutir se a norma inconstitucional.
o caso de: ADI genrica, ADI por omisso, ADC, ADPF e
representao para interveno (tambm chamada ADI interventiva).
Somente o STF e os TJs fazem esse controle.

25

B) Juzo (raciocnio lgico e conclusivo: juzo de valor, juzo

econmico etc.).
uma relao de pensamento em cadeia, em que cada ponto
depende de fundamentao e que leva a uma concluso.
a) em concreto (fato e Direito)
Discute-se um direito/dever subjetivo ou coletivo.
b) em abstrato (Direito) no significa que no h fato, mas
que nem sempre h fato. Os manuais so muito ruins nesse
ponto.
Basta ver o disposto na Lei n. 9.868 (ADI), que viabiliza a
discusso de fatos:
Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator
lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para
julgamento.
1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria
ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das
informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para
que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia
pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade
na matria.

A questo das cotas de energia eltrica (racionamento), do aborto

de fetos anencfalos, entre outros, so discusso de fato em controle
abstrato de constitucionalidade.
Na verdade, o que distingue esse controle abstrato do concreto
que naquele o foco o sistema jurdico/ o Direito objetivo. A seu turno, no
controle concreto, deve-se demonstrar que, em face do sistema jurdico, eu
tenho um direito subjetivo (ou uma coletividade tem determinado direito
coletivo). A inconstitucionalidade em concreto pode ser apenas da aplicao
da norma (ex: a dosimetria da pena no caso concreto pode ser
inconstitucional).
A diferena est na causa de pedir.
Aqui surge outra questo: a via incidental leva a um controle em
concreto? E a via principal/direta leva a um controle em abstrato?
Normalmente, afirma a doutrina que h essa identidade. Embora
na maior parte das vezes seja assim, pode haver controle pela via incidental
com juzo em abstrato, bem como controle pela via principal/direta com juzo
em concreto.
Primeiramente, ressalta-se que na ADI genrica e na ADC o juzo
sempre ser abstrato, em conformidade com a regra geral.
ADI por omisso: possvel haver uma omisso em abstrato? Se
h omisso, significa que algum tem o dever de implementar a Constituio
e no o faz (inclusive, essa uma diferena importante da ADI por omisso e
do Mandado de Injuno).Portanto, h um juzo em abstrato, do sistema, e,
depois, um juzo em concreto acerca da omisso.
E na ADPF e na representao para interveno?

[GT7] Comentrio: LXXI conceder-se- mandado de

injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e
cidadania;
Exemplo da diferena: ns
ficamos impedidos de fazer greve
porque no h regulamentao
MI
O direito de greve,
constitucionalmente garantido, no
foi regulamentado por quem tinha
esse dever ADI por omisso

2 de julho
Quanto ADPF, observa-se o art. 1 da Lei n. 9.882:

26

Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da

Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo
nico.
Caber
tambm
argio
de
descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.2318, de 2000)

Ainda h a representao para interveno. A interveno pode

ser instaurada de ofcio pelo Presidente (art. 34, I, II, III e V), por
representao judicial (dependendo, IV), mediante ao judicial (VI, VII).
Apenas ocorrem diante do STF, TSE e STJ.
Art. 34, VII // art. 34, VI (em parte) ADI interventiva: no existe
interveno em abstrato, mas apenas em concreto. No basta que haja uma
lei estadual inconstitucional, por exemplo, mas necessrio que haja uma
gravidade maior, represso policial etc.
Vide Lei n. 12.562/2011.

[GT8] Comentrio: Juzo em

concreto

[GT9] Comentrio: Juzo em

abstrato

Na via incidental, o juzo normalmente em concreto. Mas h um

caso em que o juzo ser em abstrato: a regra de reserva de plenrio:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico.

uma questo de competncia material, que est regulamentada

no CPC:
CAPTULO II
DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico,
submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o
conhecimento do processo.
Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o
julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser
submetida a questo ao tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no
submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de
inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou
do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo
pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o
presidente do tribunal designar a sesso de julgamento.
o
1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito
pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o
requererem,
podero
manifestar-se
no
incidente
de
inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no
Regimento Interno do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de
10.11.1999)
o
2 Os titulares do direito de propositura referidos no art.
103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a
questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou
pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes
assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada
de documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)
o
3 O relator, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho

27

[GT10] Comentrio: Art. 93 (...):

XI nos tribunais com nmero
superior a vinte e cinco julgadores,
poder ser constitudo rgo
especial, com o mnimo de onze e
o mximo de vinte e cinco
membros, para o exerccio das
atribuies administrativas e
jurisdicionais delegadas da
competncia do tribunal pleno,
provendo-se metade das vagas por
antigidade e a outra metade por
eleio pelo tribunal
pleno; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de
2004)

[GT11] Comentrio: Lei da ADI

[GT12] Comentrio: ADI /// ADC

irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Includo

pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

A deciso do pleno ou do rgo especial a partir de uma anlise

em abstrato.
A deciso na arguio de inconstitucionalidade sempre vincula o
rgo fracionrio no caso em que houve tal arguio. E para o resto do
Tribunal? Para o entendimento acerca da constitucionalidade, h vinculao;
para o entendimento de inconstitucionalidade, no h vinculao. Isso pode
ser depreendido a partir da prpria redao do art. 97. A coisa julgada na
arguio s formal para os outros processos ( material para o prprio
processo).
- Os Juzes de primeira instncia no estaro vinculados, em
qualquer caso.
O recurso para o STF no da deciso em abstrato do pleno mas
sim da deciso em concreto do rgo fracionrio, ainda que esta esteja em
consonncia com o que foi decidido no pleno.
SV 10:
STF Smula Vinculante n 10 - Sesso Plenria de 18/06/2008 DJe n 117/2008, p. 1, em 27/6/2008 - DO de 27/6/2008, p. 1
Violao da Clusula de Reserva de Plenrio - Deciso de rgo
Fracionrio de Tribunal - Declarao da Inconstitucionalidade
de Lei ou Ato Normativo do Poder Pblico
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de
rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

Cabe reclamao para o STF quando o rgo fracionrio declara a

inconstitucionalidade dessa forma disfarada.
O pleno pode modular efeitos, dar interpretao conforme, declarar
inconstitucional com ou sem nulidade etc.? No h entendimento doutrinrio
muito slido. Parece ser a linha majoritria, conforme a prtica dos Tribunais.
O Professor no v problema para isso acontecer.
O objeto de anlise pelo pleno limitado ao dispositivo em
questo, alm daqueles que seriam inconstitucionais por arrastamento ou por
consequncia.

5 de julho
4. Legitimidade para pleitear o controle:
a. partes litigantes/ terceiros intervenientes (controle judicial)
b. MP: pode pleitear o controle judicial, mesmo que como custos
legis.
Pode tambm suscitar o controle poltico, mesmo por aqueles
mecanismos que podem ser instaurados de ofcio por outros rgos, como os
Tribunais de Contas. Esses poderes so mal utilizados pelo MP.
c. Autoridades, rgos, instituies previstos na norma jurdica (art.
103, CR; o caso de ADI, ADC, ADPF, ADI por omisso, ADI interveniente,
mas no apenas: h tambm os mecanismos pelos quais estas
autoridades/rgos/instituies podem suscitar o controle poltico).

28

[GT13] Comentrio: Amicus

curiae

d. Magistrado: h uma tese dominante no Brasil de que o Juiz ser

sempre quem exerce o controle e nunca quem pede o controle. Na
Alemanha, por exemplo, o Juiz no pode fazer o controle de
constitucionalidade de uma norma (apenas de um ato), devendo, nesses
casos, remeter a questo ao tribunal constitucional. Apesar da doutrina
majoritria no Brasil, notamos que a arguio de inconstitucionalidade nos
Tribunais, em virtude da reserva de plenrio, envolve um pedido de controle
pelo Magistrado.
Na Justia Eleitoral, o juiz tem uma funo de fiscalizao que
muito semelhante ao Ministrio Pblico, podendo tomar algumas medidas de
ofcio.
e. Sociedade civil/ iniciativa privada: pode suscitar o controle
judicial difuso (sempre difuso: ACP, AP...), bem como o controle poltico
(representao perante os TCs (art. 74, 2)).

Controle no Direito Brasileiro

Poltico:
1) Poder Legislativo: preventivo --- repressivo
2) Poder Executivo: preventivo --- repressivo
3) Tribunal de Contas: repressivo
Judicial:
4) Poder Judicirio: repressivo --- preventivo (o preventivo um
tipo especial, com base em jurisprudncia do STF, que ocorre
no controle difuso).
O controle pelo Legislativo pode ocorrer nas trs esferas polticas,
pelos respectivos rgos legislativos, em relao s respectivas leis. Ainda
que o controle preventivo seja mais claro, o controle repressivo tambm
relevante (revogao de lei, suspenso de eficcia de lei).
No mbito do Executivo, tem-se o veto como um dos dispositivos
mais relevantes para o controle preventivo, alm de emendas modificativas e
substitutivas. No controle repressivo, h o descumprimento de lei, que
provoca grandes discusses quanto sua possibilidade ou no (professor
entende que no).
O TC s exerce controle repressivo, ele nunca interfere no
processo legislativo. Smula 347 do STF:
STF Smula n 347 - 13/12/1963 - Smula da
Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo
ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 151.
Tribunal de Contas - Apreciao da Constitucionalidade
das Leis e dos Atos do Poder Pblico
O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder
pblico.

O TC pode fazer controle repressivo com efeitos preventivos, que

no deixa de ser repressivo quanto ao momento (aps o processo
legislativo).
A jurisdio no Brasil, quanto a sua finalidade, se faz em
graus/instncias. Isso no hierarquia, pois ela continua sendo una, podendo
se esgotar, em determinados casos, em um nico grau.

29

[GT14] Comentrio: Isto , no

mbito de sua competncia.

Grau ordinrio: originrio e revisional (duplo grau): a jurisdio est

focada na causa em questo, estando sujeita reviso ou no.
Grau especial: s existe para tratar do direito federal objetivo. No
existe, portanto, nos pases no federativos. Objetiva zelar pela
uniformizao da interpretao e da aplicao do direito federal objetivo.
Grau extraordinrio: zelar pela unidade e pela supremacia ou
referencialidade e autorreferencialidade da Constituio.
Note-se que a jurisdio extraordinria pode ser incidental tanto na
ordinria quanto na especial.
A jurisdio extraordinria exercida, portanto, de forma incidental
ou concentrada (neste caso, apenas pelo STF e TJs).
Livros indicados:
BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade. Ed.
2012.
MENDES, Gilmar. Controle de Constitucionalidade. (3 livros)
CUNHA, Dirley da. O Controle de Constitucionalidade.

30

[GT15] Comentrio: O grau

originrio diferente do revisional
pelas seguintes questes:
- provocao originria do
judicirio;
- formao da relao
processual;
- instruo do processo;
- primeiro julgamento com
possibilidade de trnsito em
julgado.