PUC-SP
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2008
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2008
Banca Examinadora
________________________________________
________________________________________
________________________________________
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo a anlise de alguns dos principais aspectos da
liquidao e do cumprimento da sentena genrica proferida em ao coletiva
relativa a tutela de direitos individuais homogneos, sendo que, para tanto,
realizada a anlise sistemtica da Lei de Ao Civil Pblica e do Cdigo de Defesa
do Consumidor, principais diplomas legais que regulamentam as aes coletivas,
como tambm buscou-se o amparo da mais abalizada e recente doutrina sobre o
assunto. Foi realizada uma breve abordagem acerca da evoluo legislativa do
nosso direito processual coletivo, inclusive com a meno a algumas das
propostas veiculadas no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, e
tambm a alguns dos instrumentos para a proteo dos direitos coletivos. Com
vistas a possibilitar a melhor anlise do tema efetivamente proposto, examinaram-se
algumas das peculiaridades da ao civil pblica ou coletiva, tais como a
legitimidade, competncia jurisdicional, litispendncia e coisa julgada. A partir destes
elementos, e no sem antes abordar os aspectos gerais da liquidao e do
cumprimento de sentena na esfera do direito individual - oportunidade em que,
inclusive, foram discutidas algumas das alteraes introduzidas pela recente reforma
processual operada pela Lei 11.232/05 - que foi feita a abordagem do tema
central, buscando analisar as questes mais problemticas a respeito da liquidao
e do cumprimento da sentena condenatria genrica proferida em ao coletiva
relativa a tutela de direitos individuais homogneos. Ao final, foram analisados
alguns aspectos dos modos de defesa do devedor, com nfase para a impugnao,
e tambm foram feitas breves consideraes sobre o instituto da reparao fluida e
o compromisso de ajustamento de conduta.
Palavras-chave: Ao civil pblica Ao coletiva Interesses ou direitos
individuais homogneos Tutela coletiva Liquidao de sentena Cumprimento
de sentena Execuo Coisa Julgada.
ABSTRACT
SRO, C.S. Award calculation and performance of generic conviction issued in
a class action lawsuit concerning the protection of homogeneous individual
rights, 2008. 167 f. Master thesis in Law, So Paulo Pontifcia Universidade Catlica
PUC-SP, 2008.
This paper is intended to analyze some of the major aspects of award calculation and
performance of generic conviction issued in a class action lawsuit concerning the
protection of homogeneous individual rights. For this purpose, we systematically
analyzed the Public Civil Action Act and the Consumer Protection Code - chief laws
that regulate class actions - and were supported by the most authoritative and recent
doctrine on the matter. The study took an approach to the legislative evolution of our
collective procedural law, mentioned some proposals disclosed in the Bill of the
Brazilian Code of Collective Lawsuits as well as some instruments of collective rights
protection. With the aim of better analyzing the proposed matter, some peculiarities
of the public or collective civil action were examined, such as legitimacy, jurisdiction,
lis alibi pendens and res judicata. Based on such elements and on the general
aspects of the award calculation and performance within the framework of individual
rights occasion in which some amendments incorporated by the recent procedural
reform of Act 11 232/05 were discussed - we took an approach to the central matter
so as to analyze the main issues regarding award calculation and performance of
generic conviction issued in a class action lawsuit for the protection of homogeneous
individual rights. At the end, some aspects of debtors modes of defense were
analyzed - stressing on opposition - and also some brief considerations were given to
the institute of fluid redress and behavior adjustment commitment.
Key words: Public civil action Collective lawsuit Interests or homogeneous
individual rights Collective protection Award calculation Award performance
Execution Res judicata.
SUMRIO
INTRODUO......................................................................................
13
1.1
CONSIDERAES GERAIS................................................................
13
1.2
17
1.3
19
1.4
25
1.4.1
Direitos ou interesses?.........................................................................
25
1.4.2
Consideraes iniciais..........................................................................
27
1.4.3
28
1.4.4
28
1.4.5
29
1.5
31
1.6
32
1.7
34
39
2.1
39
2.2
CONSIDERAES INICIAIS...............................................................
42
2.3
43
2.4
LEGITIMIDADE ATIVA.........................................................................
44
2.4.1
Representatividade adequada..............................................................
44
2.4.2
Natureza da legitimidade......................................................................
48
2.4.3
Associaes..........................................................................................
50
2.4.4
Sindicatos.............................................................................................
52
2.4.5
Ministrio Pblico..................................................................................
53
2.4.5.1
Inqurito civil.........................................................................................
57
2.4.6
Defensoria Pblica................................................................................
58
2.4.7
61
2.5
LEGITIMIDADE PASSIVA....................................................................
63
2.6
COMPETNCIA JURISDICIONAL.......................................................
65
2.7
67
76
3.1
76
3.2
78
3.3
83
90
4.1
91
4.2
98
4.3
100
4.4
101
4.5
102
4.5.1
102
4.5.2
Objeto da liquidao.............................................................................
104
4.5.3
Legitimidade ativa.................................................................................
105
4.5.4
106
4.5.5
108
4.5.6
Prazo.....................................................................................................
111
4.5.7
Litispendncia.......................................................................................
111
112
CONCEITO DE SENTENA...............................................................
112
5.1
5.1.1
114
5.2
127
5.3
131
5.3.1
131
5.3.2
Competncia.........................................................................................
132
5.3.3
Prazo.....................................................................................................
133
5.3.4
133
5.3.5
133
5.3.6
Concurso de crditos............................................................................
134
5.3.7
135
5.3.8
135
5.4
5.5
136
139
CAPTULO VI CONCLUSO..........................................................
141
REFERNCIAS..................................................................................................
158
INTRODUO
Todos os temas ligados s aes coletivas geram problemas. Ainda estamos vivendo um momento histrico
em que h mais discordncias do que unanimidade em relao a muitos dos temas ligados ao processo coletivo.
Trata-se de fenmeno novo, cujos contornos esto afeioados s necessidades de nossa poca, j que,
potencialmente, atendem a anseios das sociedades contemporneas. (Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda
Alvim Wambier. Anotaes sobre a liquidao e a execuo das sentenas coletivas. In: Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos/coordenao: Ada Pellegrini Grinover,
Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 262, 2007).
3
No se pode ser olvidado o fato de que os ensinamentos da cincia processual, nas Faculdades de Direito,
privilegia o ambiente das demandas intersubjetivas (Ticio versus Caio), e assim no estranha que, depois de os
operadores do Direito experimentarem dificuldade no manejo dos conflitos metaindividuais, no raro deixando
de empregar (ou mal empregando) as tcnicas e institutos prprios do processo coletivo, ou ento forando um
transplante, para o ambiente coletivo, de figuras e categorias vocacionadas para a jurisdio singular (Rodolfo
de Camargo Mancuso. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 71, 2007).
10
Direito que contam com disciplinas especficas em sua grade curricular para tratar do
chamado direito coletivo, tanto no seu aspecto material quanto processual.
No bastasse isso, mesmo para aqueles que j tiveram algum contato com as
aes coletivas, certo que ainda no so muitos os precedentes prticos que
possam ser adotados como parmetros para dirimir as dificuldades com as quais
nos deparamos na prtica, j que a efetiva liquidao e cumprimento das sentenas
coletivas, notadamente as relativas a direitos individuais homogneos, ainda uma
realidade relativamente recente em nosso pas.
O presente trabalho ser elaborado, principalmente, a partir da anlise
sistemtica da Lei de Ao Civil Pblica (LACP) e do Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), principais diplomas legais que regulamentam as aes coletivas,
sem perder de vista, por bvio, o disposto na Constituio Federal (CF) e, ainda, no
Cdigo de Processo Civil (CPC), cuja aplicao subsidiria matria em exame.
Tambm buscaremos amparo na mais abalizada e recente doutrina sobre o
assunto, sendo que tambm tivemos a preocupao de analisar a questo a partir
da jurisprudncia mais recente.
Cumpre ressaltar que, por questes metodolgicas, como tambm em razo
do carter extremamente pragmtico que se buscar atribuir ao presente trabalho,
no nosso objetivo principal abordar a questo a partir do direito comparado,
sendo que, no entanto, analisaremos alguns dos principais aspectos da class
action norte-americana, que compreende importante fonte inspiradora do nosso
legislador para a criao da nossa ao civil pblica ou coletiva.
Ainda, com vistas a possibilitar a anlise do tema efetivamente proposto,
tambm ser realizada uma breve abordagem acerca da evoluo legislativa do
direito coletivo, em nosso pas - inclusive com a meno a algumas das propostas
veiculadas no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos - como,
tambm, de alguns dos instrumentos para a sua proteo e de algumas
peculiaridades da ao civil pblica ou coletiva, tais como a legitimidade ativa,
competncia jurisdicional, litispendncia, coisa julgada, dentre outros aspectos.
11
ento,
analis-los
sob
aspecto
coletivo,
aqui
considerando,
Conforme ressaltado por Ada Pellegrini Grinover, a sentena condenatria, na tcnica brasileira, apenas
reconhece a existncia do dano genrico e o dever de indenizar (...). Caber iniciativa de cada beneficirio
habilitar-se liquidao da sentena, incumbindo-lhe provar ainda a existncia do dano pessoal, seu nexo
etiolgico com o dano geral reconhecido pela sentena, e quantificar o montante da indenizao (...). Respeitase, assim, a autonomia da vontade de cada indivduo que, se no quiser fruir do direito que lhe foi reconhecido,
simplesmente no o exercer (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 891, 2007).
12
13
CAPTULO I
BREVE INTRODUO TUTELA COLETIVA
Tambm no podemos perder de vista que, infelizmente - por questes sociais, culturais e econmicas - em
nosso pas o efetivo acesso individual ao Poder Judicirio ainda restrito, em grande parte, a uma pequena elite
de pessoas. Afinal, a grande maioria da nossa populao sequer possui conhecimento suficiente acerca das
questes mais primrias de cidadania, encontrando-se, portanto, margem dos ideais de igualdade, justia e,
14
assim,
ocorrncia
de
uma
verdadeira
revoluo
conseqentemente, dos instrumentos existentes para a garantia dos seus direitos. No bastasse, os rgos
governamentais existentes para a tutela e a defesa dos interesses dos necessitados, a exemplo das Defensorias
Pblicas assim como outros de carter no governamental, que tambm prestam atendimento gratuito s
pessoas necessitadas - ainda no se revelam suficientes para auxiliar toda a demanda existente neste sentido.
6
A tutela coletiva deve ser entendida como a tutela de direitos coletivos (direitos efetivamente coletivos:
direitos coletivos stricto sensu e direitos difusos), assim como a tutela coletiva de direitos (direitos
acidentalmente coletivos: direitos individuais homogneos).
7
A este propsito, inclusive, h que se considerar, tambm, que o tratamento coletivo dos litgios individuais
tem tambm o grande mrito de contribuir para o desafogamento do Poder Judicirio, trazendo um benefcio
indireto a toda a sociedade, na medida em que um nico processo resolve problemas tradicionalmente diludos
em milhares deles. Conseqentemente, contribui para a diminuio da morosidade geral da prestao
jurisdicional. Como todo instrumento, o processo ser tanto mais eficaz quanto mais rapidamente alcanar seu
objetivo, mediante a menor utilizao de esforos e de dinheiro (Cf. Pedro da Silva Dinamarco, Ao civil
pblica. So Paulo: Saraiva, 44, 2001).
15
Cf. Elton Venturi. Processo Civil Coletivo: A tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos no Brasil. Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Malheiros, p.
33, 2007.
9
Cf. Barbosa Moreira apud Dinamarco, Pedro da Silva. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, p. 13, 2001.
10
Expresso idealizada por Kazuo Watanabe.
11
A ao civil pblica no STJ. Revista de Processo. n. 99, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 10, 2000.
16
class actions da common law, ora estruturando novas tcnicas, mais aderentes
realidade social e poltica subjacente12.
E, ainda, conforme complementa a mesma autora, tudo isso alterou o quadro
do acesso Justia, facilitando por intermdio dos portadores, em juzo, dos
interesses transindividuais, que se substituem aos litigantes a ttulo individual, fracos
do ponto de vista econmico e organizacional, e que simplesmente no levavam
suas pretenses ao Poder Judicirio. E com isso tambm se desenhou uma nova
realidade para o princpio da universalidade da jurisdio, a qual se abriu a novas
causas e a novos titulares de conflitos13.
Da mesma forma, Pedro da Silva Dinamarco pondera que tornou-se
indispensvel a transformao do processo civil em instrumento propcio a oferecer
tambm uma tutela de massa eficiente para essa nova sociedade de massa
14
no
houvesse
concomitante
evoluo
adequao
dos
idem
idem
14
Cf. Pedro da Silva Dinamarco. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, p. 11-13, 2001.
15
Caio Tcito. Do direito individual ao difuso. Revista de Direito Administrativo 157, So Paulo: FGV, p. 1-13,
1984.
13
17
Observamos, ainda, que boa parte da doutrina est convencida de que uma
das melhores formas de se analisar e compreender a tutela coletiva e, por
conseguinte, os direitos metaindividuais, a partir da considerao processual do
tema, sendo que esta ser uma das orientaes do presente estudo.
16
A existncia dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) no novo, pois j
era conhecido dos romanos. Nem a terminologia difusos nova. Com efeito, as actiones populares do direito
romano previstas no Digesto 47,23, I, que eram essencialmente privadas, destinavam-se proteo dos interesses
da sociedade. Qualquer um do povo podia ajuiz-las, mas no agia em nome de direito individual seu, mas como
membro da comunidade...(Nelson Nery Junior. Ao civil pblica no processo do trabalho. In Edis Milar
(coord.). Ao civil pblica, Lei 7.347/1985- 15 anos. So Paulo: RT , p. 599-622, 2001).
17
Cf. Aluisio Gonalves de Castro Mendes. O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: viso
geral e pontos sensveis in Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos/coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 16, 2007.
18
Cumpre ressaltar, entretanto, que para alguns doutrinadores, os chamados dissdios coletivos - atravs dos
quais se estabelecem aspectos da relao de trabalho de determinada categoria de trabalhadores, mediante a
participao do Poder Judicirio que compreenderiam a nossa manifestao mais originria relacionada aos
direitos ou interesses coletivos.
19
Com relao natureza jurdica da Lei de Ao Civil Pblica, verifica-se que a doutrina dominante no hesita
em afirmar o seu carter manifestamente processual.
18
Exemplo disto o artigo 129, da CF, que incluiu, dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico, a de
promover a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos, conforme disposto em seu artigo 127.
19
21
20
tutela dos direitos coletivos e que albergue, de forma mais clara e eficiente, toda a
regulamentao acerca da matria22.
Conforme ressaltado por Ada P. Grinover, vinte anos de experincia de
aplicao da Lei da Ao Civil Pblica, quinze de Cdigo de Defesa do Consumidor,
numerosos estudos doutrinrios sobre a matria, cursos universitrios, de
graduao e ps-graduao, sobre processos coletivos, inmeros eventos sobre o
tema, tudo autoriza o Brasil a dar um novo passo rumo elaborao de uma Teoria
Geral dos Processos Coletivos, assentada no entendimento de que nasceu um novo
ramo da cincia processual, autnomo na medida em que observa seus prprios e
seus institutos fundamentais, distintos dos princpios e institutos do direito
processual individual23.
Diante disto, atualmente fruto de intensos estudos e debates em nosso pas
a criao de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, sendo que, em
dezembro de 2005, foi encaminhado ao Ministrio da Justia um Anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, cuja elaborao liderada, dentre outros
renomados juristas, por Ada Pellegrini Grinover24.
Como escreve Rodolfo de Camargo Mancuso, no se dispondo, at agora,
de uma normao sistemtica que empolgue num s texto as aes coletivas, em
modo de um Cdigo de Processual Coletivo, ou mesmo de uma Consolidao das
normas existentes, a experincia brasileira nesse campo vai sendo construda, por
assim dizer, no varejo, na lida diria dos casos concretos, resolvidos luz de textos
diversos, modelo que, de algum modo, vai aos poucos dando o perfil de nosso
processo coletivo. possvel que a fragmentao normativa at agora ocorrente
esteja em boa parte contribuindo para certas imprecises terminolgicas e
22
Ver, a respeito do tema, a obra Direito processual coletivo, de Gregrio Assagra de Almeida (So Paulo,
Saraiva, 2003), na qual, em sntese, formulada proposta de sua sistematizao como um ramo autnomo do
direito processual.
23
Cf. Ada P. Grinover, Direito Processual Coletivo. In: Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos. Coord. Ada P. Grinover e ou. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 11, 2007.
24
Cumpre ressaltar, tambm, que no mbito dos pases ibero-americanos, surge, no ano de 2004, um novo e
verdadeiro marco para o direito processual coletivo, que o Cdigo Modelo de Processos Coletivos do Instituto
Ibero-Americano de Direito Processual Civil. Constitudo com base na legislao brasileira, mas com vrias
modificaes e inovaes, e com a participao de quatro professores brasileiros, o novel Cdigo-Tipo passou a
ser uma importante fonte de inspirao para os pases latino-americanos, servindo, tambm, para se repensar e
aperfeioar o sistema brasileiro (Aluisio Gonalves de Castro Mendes, O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos: viso geral e pontos sensveis in Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos. Coord. Ada P. Grinover e ou. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 16, 2007).
21
25
Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas/Rodolfo de Camargo Mancuso. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 68, 2007.
26
Conforme ressaltado por Ada P. Grinover, em trecho extrado da exposio de motivos (item 4) do
Anteprojeto (em sua verso de janeiro de 2007), em sntese, pode-se afirmar que a tnica do Anteprojeto a de
manter, em sua essncia, as normas da legislao em vigor, aperfeioando-as por intermdio de regras no s
mais claras, mas, sobretudo mais flexveis e abertas, adequadas s demandas coletivas. Corresponde a essa
necessidade de flexibilizao da tcnica processual um aumento dos poderes do juiz - o que, alis, uma
tendncia at do processo civil individual. Na revisitao da tcnica processual, so pontos importantes do
Anteprojeto a reformulao do sistema de precluses - sempre na observncia do contraditrio - a reestruturao
dos conceitos de pedido e causa de pedir - a serem interpretados extensivamente - e de conexo, continncia e
litispendncia - que devem levar em conta a identidade do bem jurdico a ser tutelado; o enriquecimento da coisa
julgada, com a previso do julgado secundum eventum probationis; a ampliao dos esquemas da legitimao,
para garantir maior acesso justia, mas com a paralela observncia de requisitos que configuram a denominada
representatividade adequada e pem em realce o necessrio aspecto social da tutela dos interesses e direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos, colocando a proteo dos direitos fundamentais de terceira gerao
a salvo de uma indesejada banalizao (Direito processual coletivo e o anteprojeto..., p. 448).
27
Esclarecemos, contudo, que no temos a pretenso de avaliar a eventual pertinncia, ou no, de cada uma
dessas proposies. Isto porque - e diante do carter extremamente pragmtico da presente dissertao - o nosso
principal objetivo neste trabalho o de enfrentar, a partir da anlise sistemtica do direito positivo em vigor, as
questes centrais a respeito da liquidao e do cumprimento da sentena condenatria genrica proferida em
ao coletiva relativa a tutela de direitos individuais homogneos.
28
Art. 18. Juzos especializados - Sempre que possvel, as demandas coletivas de que trata este Cdigo sero
processadas e julgadas em juzos especializados.
29
Art. 22. Competncia territorial - absolutamente competente para a causa o foro: I- do lugar onde ocorreu
ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - de qualquer das comarcas ou sub-sees judicirias, quando
o dano de mbito regional compreender at 3 (trs) delas, aplicando-se no caso as regras de preveno; III- da
Capital do Estado, para os danos de mbito regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais comarcas ou sub-sees
judicirias; III- da Capital do Estado, para os danos de mbito regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais
comarcas ou sub-sees judicirias; IV- de uma das capitais do Estado, quando os danos de mbito interestadual
22
compreenderem mais de 3 (trs) Estados, ou de mbito nacional. 1. A amplitude do dano ser aferida
conforme indicada na petio inicial da demanda. 2. Ajuizada a demanda perante juiz territorialmente
incompetente, este remeter incontinenti os autos ao juzo do foro competente, sendo vedada ao primeiro juiz a
apreciao de pedido de antecipao de tutela. 3. No caso de danos mbito nacional, interestadual e regional, o
juiz competente poder delegar a realizao da audincia preliminar e de instruo ao juiz que ficar mais
prximo dos fatos. 4. Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede da Justia federal, processar
e julgar a ao coletiva nas causas de competncia da Justia federal.
30
Art. 20. Legitimao - So legitimados concorrentemente ao coletiva ativa: I - qualquer pessoa fsica,
para a defesa dos interesses difusos, desde que o juiz reconhea sua representatividade adequada, demonstrada
por dados como: a) a credibilidade, capacidade e experincia do legitimado; b) seu histrico na proteo judicial
e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c) sua conduta em eventuais processos coletivos em
que tenha atuado; II- o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e
individuais homogneos, desde que o juiz reconhea sua representatividade adequada, nos termos do inciso I,
deste artigo; III- O Ministrio Pblico, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos
individuais homogneos de interesse social; IV - a Defensoria Pblica, para a defesa dos interesses ou direitos
difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do
ponto de vista organizacional, e dos individuais homogneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe
forem, ao menos em parte, hipossuficientes; V- as pessoas jurdicas de direito pblico interno, para a defesa dos
interesses ou direitos difusos e, quando relacionados com suas funes, dos coletivos e individuais homogneos;
VI- as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, bem como os rgos do Poder
Legislativo, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
indicados neste Cdigo; VII- as entidades sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas as
primeiras defesa dos interesses e direitos ligados categoria; VIII- os partidos polticos com representao no
Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas ou nas Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da
demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais; IX as associaes civis e as
fundaes de direito privado legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste Cdigo, dispensadas a
autorizao assemblear ou pessoal e a apresentao do rol nominal dos associados ou membros. 1 (...).
31
Art. 6. Relao entre demandas coletivas Observado o disposto no art. 22 deste Cdigo, as demandas
coletivas de qualquer espcie podero ser reunidas, de ofcio ou a requerimento das partes, ficando prevento o
juzo perante o qual a demanda foi distribuda em primeiro lugar, quando houver: I- conexo, pela identidade de
pedido ou causa de pedir ou da defesa, conquanto diferentes os legitimados ativos, e para os fins da ao prevista
no Captulo III, os legitimados passivos; II conexo probatria, desde que no haja prejuzo durao razovel
do processo; III- continncia, pela identidade de partes e causa de pedir, observado o disposto no inciso anterior,
sendo o pedido de uma das aes mais abrangente do que o das demais. 1. Na anlise da identidade do pedido
e da causa de pedir, ser considerada a identidade do bem jurdico a ser protegido. 2. Na hiptese de
conexidade entre aes coletivas referidas ao mesmo bem jurdico, o juiz prevento, at o incio da instruo,
dever determinar a reunio de processos para julgamento conjunto e, iniciada a instruo, poder determin-la,
desde que no haja prejuzo durao razovel do processo; 3. Aplicam-se litispendncia as regras dos
incisos I e III deste artigo, quanto identidade de legitimados ativos ou passivos, e a regra de seu 1., quando
identidade do pedido e da causa de pedir ou da defesa.
32
Art. 7. Relao entre demanda coletiva e aes individuais- A demanda coletiva no induz litispendncia
para as aes individuais em que sejam postulados direitos ou interesses prprios e especficos de seus autores,
mas os efeitos da coisa julgada coletiva (art. 13 deste Cdigo) no beneficiaro os autores das aes individuais,
23
se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia efetiva da demanda coletiva
nos autos da ao individual. 1. Cabe ao demandado informar o juzo da ao individual sobre a existncia de
demanda coletiva que verse sobre idntico bem jurdico, sob pena de, no o fazendo, o autor individual
beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de a ao individual ser rejeitada.2. A suspenso do
processo individual perdurar at o trnsito em julgado da sentena coletiva, facultado ao autor requerer a
retomada do curso do processo individual, a qualquer tempo, independentemente da anuncia do ru, hiptese
em que no poder mais beneficiar-se da sentena coletiva. 3. O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do juiz
competente ou a requerimento da parte, aps instaurar, em qualquer hiptese, o contraditrio, poder determinar
a suspenso de processos individuais em que se postule a tutela de interesses ou direitos referidos a relao
jurdica substancial de carter incindvel, pela sua prpria natureza ou por fora de lei, a cujo respeito as
questes devam ser decididas de modo uniforme e globalmente, quando houver sido ajuizada demanda coletiva
versando sobre o mesmo bem jurdico. 4. Na hiptese do pargrafo anterior, a suspenso do processo perdurar
at o trnsito em julgado da sentena coletiva, vedada ao autor a retomada do curso do processo individual antes
desse momento.
33
Art. 13. Coisa julgada - Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada erga
omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova. 1. Tratando-se de
interesses ou direitos individuais homogneos (art. 3, III, deste Cdigo), em caso de improcedncia do pedido,
os interessados podero propor ao a ttulo individual. 2. Os efeitos da coisa julgada nas aes em defesa de
interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 4, I e II, deste Cdigo), no prejudicaro as aes de indenizao
por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos dos arts. 34 e 35. 3. Aplica-se ao disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria; 4.
A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada erga omnes.
(...) (destacamos).
34
Art. 13. (...) 5. Mesmo na hiptese de sentena de improcedncia, fundada nas provas produzidas, qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do
conhecimento geral da descoberta de prova nova, superveniente, que no poderia ser produzida no processo,
desde que idnea para mudar seu resultado. 6. A faculdade prevista no pargrafo anterior, nas mesmas
condies, fica assegurada ao demandado da ao coletiva julgada procedente.
35
Art. 8. Comunicao entre processos repetitivos. O juiz, tendo conhecimento da existncia de diversos
processos individuais correndo contra o mesmo demandado, com identidade de fundamento jurdico, notificar o
24
25
38
Art. 21. Do termo de ajustamento de conduta - Preservada a indisponibilidade do bem jurdico protegido o
Ministrio Pblico e os rgos legitimados, agindo com critrios de equilbrio, imparcialidade, podero tomar
dos interessados termo de ajustamento de conduta lei, mediante fixao de modalidades e prazos para o
cumprimento das obrigaes assumidas e de multas por seu descumprimento. 1 Em caso de necessidade de
outras diligncias, os rgos pblicos legitimados podero firmar compromisso preliminar de ajustamento de
conduta. 2. Quando a cominao for pecuniria, seu valor dever ser suficiente e necessrio para coibir o
descumprimento da medida pactuada e poder ser executada imediatamente, sem prejuzo da execuo
especfica. 3. O termo de ajustamento de conduta ter natureza jurdica de transao, com eficcia de ttulo
executivo extrajudicial, sem prejuzo da possibilidade de homologao judicial do compromisso, hiptese em
que sua eficcia ser de ttulo executivo judicial.
26
39
Para Rodolfo de Camargo Mancuso, possvel que a opo pelo termo interesse, no art. 129, III, da
Constituio Federal e no art. 1, IV, da Lei 7.347/85, possa se ter fundado na considerao de que no universo
processual coletivo cuida-se de valores dessubstantivados, dizer, indivisveis e afetados a sujeitos
indeterminados, ambiente um tanto estranho ao plano dos direitos propriamente ditos, porque estes evocam algo
que atribudo com exclusividade, a um definido titular, que usufrui dessa situao de vantagem e pode op-la a
terceiros. (...) Por cuidarem os valores metaindividuais de posies dessubstantivadas, nesse sentido de referidas
genericamente a toda uma coletividade ou a largos segmentos dela (podendo mesmo concernir a futuras
geraes), afigura-se mais adequado o termo interesse, antes que direito (...) constata-se que tem prevalecido o
uso da expresso interesses, nos textos que tratam de temas concernentes a contingentes mais ou menos vastos
de indivduos, porque a expresso direito evoca uma posio adrede positivada, atributiva de certa situao de
vantagem a um titular definido, ao passo que os interesses tutelveis na jurisdio coletiva podem porventura
no estar previstos expressamente no ordenamento, bastando que se mostrem compatveis com ele, sejam
socialmente relevantes e venham manejados por adequado representante, por a se explicando a clusula que
abre para outros interesses coletivos e difusos, constantes da parte final do art. 129, III, da CF e do inciso IV
do art. 1 da Lei 7.347/85 (op. cit, p. 89/92).
40
Cdigo brasileiro de defesa...op, cit..., p. 819.
27
41
28
2)
um
critrio
subjetivo,
referente
indeterminabilidade
ou
determinabilidade dos titulares, que esto ligados por circunstncias de fato, por
uma relao jurdica-base ou pela origem comum: so os elementos comuns que
justificam e possibilitam a tutela jurisdicional coletiva43.
1.4.3 Direitos ou interesses difusos
Com relao aos direitos difusos, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), em seu art. 81, inciso I, define-os como interesses ou direitos
transindividuais,
de
natureza indivisvel,
de que sejam
titulares pessoas
43
44
29
45
30
em grandes centros e a produo em srie abrem espao para que muitas pessoas
sejam prejudicadas por um nico fato47.
Assim, a homogeneidade e a origem comum, so, portanto, os requisitos
para o tratamento coletivo dos direitos individuais48, sendo que a origem comum
pode ser de fato ou de direito, e a expresso no significa, necessariamente, uma
unidade factual e temporal. As vtimas de uma publicidade enganosa veiculada por
vrios rgos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo sade
adquirido por diversos consumidores num largo espao de tempo e em vrias
regies tm, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os
tornam a origem comum de todos eles49.
A respeito do assunto, Ada Pellegrini Grinover faz a seguinte e importante
observao: em tese, a prevalncia da dimenso coletiva sobre a individual poderia
ser til para aferir, do ponto de vista prtico, se efetivamente os direitos individuais
so, ou no, homogneos. Inexistindo, a prevalncia dos aspectos coletivos, os
direitos seriam heterogneos, ainda que tivessem origem comum. Provavelmente,
poder-se-ia afirmar, em linha de princpio, que essa origem comum (ou causa) seria
remota e no prxima. A adotar-se esse critrio, dever-se-ia concluir que, no se
tratando de direitos homogneos, a tutela coletiva no poderia ser admitida, por falta
de possibilidade jurdica do pedido50.
Desta forma, preciso atentar para aquelas hipteses em que, em verdade, o
vnculo existente entre os direitos individuais dos diversos titulares no autoriza a
propositura de uma ao coletiva, mas sim possibilita apenas a propositura de aes
individuais, ou, ainda, das chamadas aes plrimas, promovidas por mais de um
titular do direito, por meio de litisconsrcio ativo facultativo51.
Com relao homogeneidade, e embora possa transparecer mera
redundncia, entendemos que o intuito do legislador ao elencar tal requisito foi
47
31
Grupo
Indeterminvel
Determinvel
Determinvel
Objeto
Indivisvel
Indivisvel
Divisvel
Origem
situao de fato
relao jurdica
origem comum
52
Da class action for damages ao de classe brasileira. In Ao civil pblica - lei 7.346/85 - 15
anos. Coord. dis Milar. So Paulo: RT, p. 31, 2001. Destacamos.
53
Cf. Hugo Nigri Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juzo. 18 edio. So Paulo: Saraiva, 2005.
32
54
33
Ressalte-se que apesar de ser possvel a tutela pela ao popular e pela ao civil pblica de um mesmo
direito, existem, alm de outras, duas diferenas bsicas entre essas duas espcies de aes coletivas. A primeira,
est na legitimidade para agir, pois somente o cidado ter legitimidade para a propositura da ao popular. A
segunda, encontra-se no objeto, que na ao civil pblica amplo, ao passo que o art. 5, LXXIII, da CF
estabelece de forma mais fechada e, portanto, mais restrita, o objeto da ao popular. No dispe o texto
constitucional, como na ao civil pblica, que a ao popular ser promovida para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Contudo, no so aes
excludentes, mas, ao contrrio, concorrentes, naquilo que coincida com o seu objeto. Todavia, mesmo diante das
duas diferenas bsicas apontadas possvel a existncia de litispendncia entre ao popular e ao civil
pblica. Basta, para tanto, a coincidncia entre causas de pedir e os pedidos, pois a diferena entre as partes
promoventes somente formal. Materialmente as partes so as mesmas, ou seja, uma comunidade titular do
direito difuso que se pretende seja tutelado Cf. Gregrio Assagra de Almeida, op. cit., p. 310.
59
O mandado de segurana coletivo assemelha-se muito ao individual, o qual tem por finalidade principal a
proteo de direito lquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pblica com
exceo, bvio, pela legitimao ad causam, pelos beneficirios da respectiva ordem, na medida em que o
interesse tutelvel coletivo lato sensu estando, portanto, sujeito aos mesmos requisitos deste ltimo.
34
Tendo em vista que uma das grandes fontes inspiradoras da nossa ao civil
pblica, em especial quando relativa a tutela de direitos individuais homogneos,
foram as class actions americanas, nos dedicaremos, neste tpico, a tecer algumas
breves anotaes a seu respeito, inclusive com o intuito de apontar alguns pontos de
convergncia e divergncia entre as disciplinas adotadas no Brasil e nos Estados
Unidos.
60
Cf. Teori Albino Zavascki, Reforma do Processo Coletivo: Indispensabilidade de disciplina diferenciada para
direitos individuais homogneos e para direitos transindividuais, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos/coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro
Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 34-35, 2007.
35
36
sua
alnea
(c)(2),
que
trata
da
necessria
realizao
de
intimao
37
Tal providncia, entretanto, alvo de muitas crticas pela doutrina, j que a mencionada notificao poderia
ser reputada de artificial e insuficiente, na medida em que no h como se assegurar que, de fato, todos os
interessados tenham sido notificados pessoalmente com xito, em violao ao chamado princpio do due
process of law.
38
a maior parte dos problemas, como era de se esperar, nas execues de sentenas
condenatrias de reparao de danos causados. Normalmente, a maior parte dos
problemas reside na quantificao dos danos. Nesses casos, h que se verificar a
existncia de trs etapas, que podem ser assim separadas: a) apurao da
responsabilidade do ru em relao ao dever descumprido; b) apurao do quantum
devido; c) justa distribuio desse montante aos membros da classe64.
Conforme ainda salienta o mesmo autor, todo esse itinerrio dever ser
percorrido com um nico julgamento, especialmente quando se tratar de direitos
materialmente difusos, ou ento com a fixao da responsabilidade (condenao
genrica) seguida de pequenos julgamentos das lides individuais relativamente ao
prejuzo especfico de cada pessoa. Nesse ltimo caso, h que se verificar se os
custos do processo foram maiores que os valores recebidos individualmente, caso
em que dever ser feita a fluid recovery, que tambm incidir na hiptese de o
pagamento individual no esgotar toda a responsabilidade do devedor65.
A partir destas breves linhas gerais aqui expostas, possvel concluir,
portanto - apesar de o nosso legislador haver se inspirado no referido sistema norteamericano para a criao da nossa ao de classe - que so vrias as distines
entre os respectivos instrumentos dos dois pases, o que, por sua vez, se deve ao
firme propsito do nosso legislador em melhor adequar o referido ordenamento
aliengena nossa prpria realidade.
64
65
39
CAPTULO II
ASPECTOS GERAIS DA AO CIVIL PBLICA OU COLETIVA
coletivos),
ou
acidentalmente
coletivas
(interesses
individuais
homogneos)66.
Conforme enfatizado por Marcelo Abelha, salvo excees, nas quais no se
inclui a ao civil pblica, no existem aes tpicas em nosso sistema processual,
sendo tremendo e grave equvoco classificar, conceituar ou at mesmo denominar
aes, pelo pedido imediato (condenatrias, constitutivas e declaratrias), pela
cognio exercida (sumria), pelo procedimento (ordinria), pela titularidade ativa
(popular), pela relao com outra demanda (acessria e principal), pelo tipo de
processo (cautelar, conhecimento etc.), pela natureza do direito (pblica ou privada)
etc. e, sobretudo pelo seu pedido mediato (despejo, consignao em pagamento,
prestao de contas, possessria etc.). Trata-se de resqucio dos tempos em que a
66
Neste sentido: Jos Marcelo Menezes Vigliar. Interesses individuais homogneos e seus aspectos polmicos.
So Paulo: Saraiva, p. 51, 2003.
40
ao era vista sob o manto da teoria imanente civilista, em que a ao era o prprio
direito material violado, ou como diz a doutrina, em p de guerra67/ 68.
Entendemos que no correta a afirmao de que a expresso ao civil
pblica denomina uma ao tpica ou, ainda, uma nova ao decorrente da Lei
7.347/85, para a tutela dos direitos difusos e coletivos stricto sensu.
Da mesma forma, o fato de o CDC ter utilizado a terminologia ao coletiva,
em seus artigos 91 e seguintes (Ttulo III - Captulo II - Das Aes Coletivas para a
Defesa de Direitos Individuais Homogneos), tambm no significa que, em razo
disso, houve a criao de um novo tipo ou modalidade de ao judicial, criada pelo
legislador especificamente para a tutela dos direitos individuais homogneos.
Em verdade, os artigos 91 a 10069, do CDC, no dispem propriamente
acerca de uma ao tpica e diferenciada, mas sim de um procedimento diferenciado
e prprio para a defesa dos direitos individuais homogneos, no obstante a
possibilidade de sua eventual aplicao, tambm, em relao s aes fundadas na
LACP, inclusive em decorrncia da interao deste mesmo diploma com o CDC,
conforme expressa determinao dos artigos 21, da LACP e 90, do CDC70.
Segundo asseverado por Patrcia Miranda Pizzol, a ao coletiva, assim
como toda a espcie de ao, deve ser conceituada a partir dos seus trs elementos
(partes, causa de pedir, pedido). A causa de pedir e o pedido do contornos do
objeto do processo (lide). As partes definem a legitimidade ativa e passiva. Logo,
para que uma ao seja classificada como individual ou coletiva, mister que se
67
41
71
42
Conforme explicao de Ada P. Grinover a matria regulada a partir do art. 91 no esgota todo o repertrio
dos processos coletivos em defesa de interesses individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico, III, CDC).
perfeitamente possvel que a ao tendente tutela desses interesses objetive a condenao obrigao de fazer
ou no fazer, ou que seja de ndole meramente declaratria ou constitutiva, tudo consoante disposto no art. 83 do
CDC. O Captulo III trata de uma ao especfica em defesa de interesses individuais homogneos, qual seja, a
reparatria dos danos individualmente sofridos pelas vtimas ou seus sucessores, uma das espcies a que se
refere o art. 81, III, do Cdigo sob a denominao de aes coletivas para a defesa de interesses individuais
homogneos (Cdigo brasileiro...op.cit...p. 888).
43
Para que o juiz possa aferir a quem cabe a razo no processo, isto , decidir o mrito, deve examinar as
questes preliminares que antecedem lgica e cronologicamente a questo principal: o mrito, vale dizer, o
pedido, a pretenso, o bem da vida querido pelo autor. O mrito a ltima questo que, de ordinrio, o juiz deve
examinar. Essas questes preliminares dizem respeito ao prprio exerccio do direito de ao (condies da
ao) e existncia e regularidade da relao jurdica processual (pressupostos processuais). As condies da
ao possibilitam ou impedem o exame da questo seguinte (mrito). Presentes todas, o juiz pode analisar o
mrito, no sem antes verificar se tambm se encontram presentes os pressupostos processuais. Ausente uma
delas ou mais de uma, ocorre o fenmeno da carncia de ao (CPC 301 X), circunstncia que torna o juiz
impedido de examinar o mrito. A carncia da ao tem como conseqncia a extino do processo sem
julgamento do mrito (CPC 267 VI) (Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo
Civil Comentado e legislao extravagante em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 503, 2007).
76
Parte, em sentido processual, aquele que pede (parte ativa) e aquele em face de quem se pede (parte
passiva) a tutela jurisdicional. Os demais participantes da relao processual (juiz) ou do processo lato sensu
(advogado, MP, auxiliares da justia etc.) no so parte. Os litisconsortes, o MP quando ajuza ACP ou ao
coletiva, o opoente, o litisdenunciado, o chamado ao processo, o assistente litisconsorcial (CPC 54) so partes no
sentido processual. (Nery & Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor.
3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 531, 1997).
77
44
extino do processo, sem resoluo do mrito, conforme disposto no artigo 267, VI,
do CPC80.
As condies da ao compreendem matria de ordem pblica, de modo que
podem, inclusive, ser apreciadas de ofcio pelo magistrado, a qualquer tempo ou
grau de jurisdio, em face da sua imprescritibilidade.
Com exceo da legitimidade ativa, a possibilidade jurdica e o interesse
processual (adequao) no apresentam particularidades muito especficas no
mbito da ao civil pblica ou coletiva, de forma que deixaremos de aprofundar
estas questes, passando, desde logo, para a anlise de peculiaridades relativas
aos entes legitimados para a propositura dessas aes81/82.
esta no seja plena (sentena declaratria negativa). por esse motivo que sustentamos a maior adequao da
expresso condies de admissibilidade do exame do mrito que simplesmente condies da ao
(Liquidao nas aes coletivas... p.104).
80
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) VI- quando no concorrer qualquer das
condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
81
Conforme enfatiza Pedro da Silva Dinamarco, a possibilidade jurdica do pedido, nas aes civis pblicas
est muito ligada ao direito material (Ao civil pblica...op. cit....p. 189).
82
Ada P. Grinover observa que o requisito da adequao significa que o provimento jurisdicional invocado
deve ser adequado proteo do Direito Material, cabendo ao autor escolher, entre as vias processuais previstas
no ordenamento jurdico, a que for apta tutela de um determinado interesse. Cdigo do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto...op. cit...., p. 884.
83
Art. 6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
45
84
Por representatividade adequada do sistema norte-americano se deve entender a demonstrao, nos autos, de
que o autor realmente capaz de defender adequadamente os interesses dos membros da classe que estejam
ausentes no processo. Por isso, o autor da class action deve ter seu prprio e individual interesse em jogo, sendo
que o fator mais delicado a ser verificado na constatao da adequacy of representation se existe algum tipo de
conflito ou antagonismo de interesses entre o representante e os outros membros da classe(Pedro Dinamarco,
op.cit., nota 86, p. 201).
85
o caso do entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Nery (Cdigo de Processo Civil Comentado..., op.
cit....,p. 1.137-1396, 1997).
46
o caso, por exemplo, de uma associao constituda com a suposta finalidade de resguardar os direitos dos
trabalhadores aposentados de uma determinada categoria, e que prope diversas aes coletivas com finalidades
totalmente dspares dos seus objetivos e sem qualquer elo de ligao com os efetivos interesses dos seus supostos
associados, tal qual ocorreria, por exemplo, com a pretenso de retirada de um determinado produto
farmacutico do mercado, destinado ao pblico infantil.
87
A potencial clientela visada por tais entidades corresponde aos eventuais lesados que podero fazer uso dos
servios jurdicos por elas oferecidos obviamente, de forma remunerada - para o patrocnio da liquidao e da
execuo individual do respectivo julgado, sem contar a possibilidade dos ganhos decorrentes de eventuais
honorrios de sucumbncia, como tambm, de outros possveis benefcios indiretos, como o de angariar eventual
prestgio poltico na(s) sua(s) respectiva comarca(s) de suposta atuao.
88
Eduardo de Albuquerque Parente sugere a responsabilizao (objetiva) das associaes que causarem danos
aos respectivos demandados, em razo de decises liminares posteriormente cassadas, veja-se: Por mais que o
atual legislador tenha atribudo legitimidade s associaes para as demandas civis pblicas, inegvel que a
responsabilidade deve ser objetiva quando houver danos decorrentes de decises liminares posteriormente
cassadas. Sob o manto da inteno de buscar tutela coletiva, sendo ainda a associao beneficiria de verdadeiro
favor legal no que se refere s custas processuais, cabe uma ponderao: tendo em vista tais benesses legais (sem
dvida louvveis, se tidas apenas luz da mens legis), seria razovel uma associao ajuizar inmeras demandas
sem fundamento, como si acontecer rotineiramente, buscando obstar atos normais da atividade de entes
importantes para a atividade econmica (como, na construo civil, embargar obra legitimamente aprovada pelo
Poder Pblico, por exemplo), sem preocupar-se em responder pelo seu insucesso? Ou melhor, pelo eventual
prejuzo decorrente de uma liminar posteriormente cassada? No seria isso estimular a temeridade, o
descompromisso processual? (...) o fato de constituir-se sem fins lucrativos (e certamente no ter condies de
submeter-se responsabilidade patrimonial) no incentivaria uma postura belicosa (eufemizando) em demasia,
procurando brechas (ou mesmo oportunidades meramente econmicas) para ingressar com demandas temerrias,
buscando verdadeiras coaes mediante o uso do processo a muitos dos entes econmicos produtivos que se
vem diante de tal situao? (...) Mais adiante, o mesmo autor conclui que: (...): (a) a associao, sempre que
postular medida liminar restritiva de direitos, deve prestar cauo, salvo se demonstrar que possui bens prprios
para responder pelo eventual dano; (b) na hiptese de necessidade de reparao do dano, a ocorrer nos mesmos
autos e mediante a liquidao dos arts. 475-A a 475-H do CPC, nos termos do art. 811 do mesmo diploma, deve
ser feita uma leitura integrativa (CPC, art. 126) do art. 87, pargrafo nico do CDC, estendendo-se a
responsabilidade objetiva para os representantes da associao, respeitado o prvio estabelecimento do
contraditrio (A ao civil pblica, as associaes e a (ir)responsabilidade patrimonial. In Aspectos
processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor/ coordenao Fabiano Carvalho e Rodrigo Barioni. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 65-80, 2008 [Aspectos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor; v. 1,
orientao Teresa Arruda Alvim Wambier]).
47
89
A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta. In: Revista de Processo, ano 27, n.
108, outubro-dezembro de 2002, p. 68.
90
91
idem, p. 69
Cdigo brasileiro... op. cit....p. 927.
48
Op.cit. p. 202.
idem
94
Idem, notas 10 e 13 ao art. 6 do CPC, p. 189. (destacamos)
95
Nesta mesma linha de raciocnio, Patrcia Miranda Pizzol defende que tal legitimidade concorrente e
disjuntiva para qualquer ao coletiva, para a defesa de interesse difuso, coletivo stricto sensu ou individual
homogneo, sendo nos dois primeiros casos ordinria autnoma e no ltimo extraordinria (substituio
processual) (Liquidao nas aes coletivas. So Paulo. Lejus, p. 125, 1998 - destacamos).
93
49
96
97
98
De modo anlogo, tambm conclui Pedro da Silva Dinamarco que a natureza da legitimao ativa da ao civil
pblica extraordinria autnoma, concorrente e disjuntiva (Ao civil pblica...p. 207).
99
Neste sentido, inclusive, entende Pedro da Silva Dinamarco, para o qual parece mais adequado dizer que se
trata de legitimidade extraordinria ou substituio processual. Afinal, ningum nega que o interesse em jogo
no seja do prprio autor da demanda. O interesse poder pertencer a pessoas determinadas ou indeterminveis,
mas sempre pertencer a terceiros que no fazem parte da relao processual (op cit...p. 204 - destacamos)
sendo que, tambm discorre que em se tratando de defesa de direitos individuais homogneos, como o prprio
indivduo determinado e pode por si prprio demandar em juzo, no h como afirmar que a legitimidade do
autor coletivo (mesmo da associao) seja ordinria e negar que ele esteja agindo em nome prprio na defesa de
direito alheio (op. cit...p. 205).
50
100
Com efeito, o juiz poder dispensar esse prazo, pois h casos em que a associao constituda ex post
factum. A dispensa vlida para todas as aes propostas com base na LACP, CDC e ECA, exceto para o
mandado de segurana coletivo, pois a exigncia da pr-constituio est na CF 5 LXX, no podendo a lei
ordinria dispor diversamente (Cf. Nery e Nery... op. cit., p. 1138)
51
101
52
sindicatos, na defesa dos interesses e direitos de seus associados, contra rgos da administrao direta,
autrquica e fundacional da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, necessria a instruo
da petio com a ata da assemblia que a autorizou e a relao nominal dos associados e indicao dos
respectivos endereos, nos termos do art. 2 da Lei n 9.494/97, alterado pela Medida Provisria n 1.798-2 e
reedies posteriores. (Precedentes do STJ); 3) Processo extinto sem julgamento de mrito, face litispendncia
e ao no preenchimento dos pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo; 4)
Apelao prejudicada (TJ do Amap - Acrdo 1.490/03 - DOE 3460, 14/12/04).
53
decorre
da
CF129
III,
sendo
defeso
lei
ordinria
54
55
portanto,
sua
legitimidade
quando
esses
direitos
forem
indisponveis110/111.
109
Em sentido contrrio: O Ministrio Pblico s tem legitimidade para figurar no plo ativo de ao civil
pblica, quando na defesa de interesse difuso ou coletivo (...). Em se tratando, in casu, de direitos individuais
homogneos, identificveis e divisveis, titularidades e quantificveis, devem ser postulados, na esfera
jurisdicional, pelos seus prprios titulares, j que, na sistemtica do nosso direito, salvo exceo legal, ningum
poder pleitear, em nome prprio, direito alheio (STJ, Resp 175.888-PR, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJ
3.5.99) ; O Ministrio Pblico s tem legitimidade para promover ao civil pblica na defesa de interesses
difusos ou coletivos e no de direitos individuais afetos a determinado grupo. (STJ, Resp 46.130-8-PR, Rel.
Min. Demcrito Reinaldo, DJ 20.6.94); AO CIVIL PBLICA. MENSALIDADES ESCOLARES.
REPASSE DO AUMENTO DOS PROFESSORES. MINISTRIO PBLICO. PARTE ILEGTIMA. No se
cuidando de interesses difusos ou coletivos, mas de interesses individuais de um grupo de alunos de um
determinado colgio, afasta-se a legitimidade do Ministrio Pblico (STJ, Resp 35.644-0, Rel. Min. Garcia
Vieira, DJ 4.10.93).
110
Conforme Miguel Reale, direitos disponveis so aqueles que, por sua natureza essencial ao valor e
sobrevivncia da pessoa humana ou ao bem da coletividade, no poder ser objeto de renncia, de troca ou de
cesso a terceiros (Da Ao Civil Pblica, in Questes de direito pblico, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 132)
111
56
Neste sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho enftico ao apontar que
somente se pode admitir tal legitimidade se os interesses individuais homogneos
se qualificarem como indisponveis, porque, como j visto, a Constituio deixou
claro que a tutela do Ministrio Pblico deve ser dirigida a interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127). No mesmo sentido, dispuseram as leis
orgnicas reguladoras da instituio112/113.
Para Hugo Nigro Mazzili, a defesa de interesses de meros grupos
determinados ou determinveis de pessoas s pode se fazer pelo Ministrio Pblico
quando isso convenha coletividade como um todo, respeitada a destinao
institucional do Ministrio Pblico114.
Outro ponto de conflito acerca da legitimidade do Ministrio Pblico para a
propositura de aes versando sobre direitos individuais homogneos reside na
discusso sobre a efetiva necessidade, ou no, de serem esses revestidos de
relevncia social.
A nosso ver, contudo, entendemos que somente o direito individual
indisponvel e marcado por relevante interesse social que pode ser objeto de
tutela pelo Ministrio Pblico.
Para justificar este entendimento, valemo-nos da explicao de Hugo Nigro
Mazzilli, no sentido de que o Ministrio Pblico no est sempre apto para a defesa
porque interessa coletividade como um todo (...) Assim, levando em considerao a homogeneidade do direito
tutelado e o tratamento que o CDC confere s clusulas abusivas, o Ministrio Pblico tem legitimidade
extraordinria e concorrente para ajuizar ao civil pblica em favor dos respectivos consumidores lesados com
o aumento irregular dos prmios de seguro sade. (...) Tal medida beneficiaria a economia processual e a
correio da prestao jurisdicional, portanto evitar a proliferao de uma grande quantidade de aes
individuais e impedir a existncia de decises conflitantes e emperra o funcionamento do poder judicirio
(Resp 286732/RJ).
112
114
A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 12. ed. So Paulo: Saraiva, p. 88, 2000.
57
variveis
individualmente
divisveis,
sem
maior
repercusso
na
coletividade115.
Portanto, e com base nos dizeres do mesmo autor, para que possa haver a
legitimidade do Ministrio Pblico nestas hipteses, necessrio que: a) haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou pelas caractersticas do
dano, ainda que potencial; b) seja acentuada a relevncia do bem jurdico a ser
defendido; c) esteja em questo a estabilidade de um sistema social, jurdico ou
econmico116.
Ainda com relao atuao do Ministrio Pblico na ao civil pblica,
cumpre-nos ressaltar algumas hipteses, tais como aquela prevista no artigo 5, 3,
da LACP, que dispe que, em caso de desistncia infundada ou abandono da ao
por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a
titularidade ativa117.
2.4.5.1 Inqurito civil
O artigo 8, 1, da LACP, dispe sobre a possibilidade de instaurao de
inqurito
civil
pelo
Ministrio
Pblico,
qual
compreende
procedimento
58
118
59
somente poder promover ao civil pblica para a efetiva tutela dos direitos dos
necessitados120, sob pena de total desvirtuamento e violao de sua finalidade
institucional constitucional, sendo que este tem sido o entendimento adotado por
muitos juzes, conforme evidenciam as seguintes decises:
(1) VISTOS, A DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO props a
presente ao civil pblica em face de NOSSA CAIXA NOSSO BANCO S.A.,
BANCO ITA S.A., BANCO ABN AMRO REAL S.A., UNIBANCO UNIO DE
BANCOS BRASILEIROS S.A, BANCO SANTANDER BANESPA S.A., BANCO
BRADESCO S.A., HSBC BANK BRASIL S.A.-BANCO MLTIPLO E BANCO DO
BRASIL S.A. pretendendo sejam os rus condenados ao pagamento da diferena
entre o porcentual creditado e o devido, a todos os titulares de contas-poupana,
relativo ao chamado Plano Bresser, consistente em 8,08%, acrescidos de correo
monetria e juros legais. Os rus apresentaram contestao. Suscitam preliminares
e no mrito sustentam, em suma, que cumpriram com as determinaes legais
vigentes (fls. 57/76, 120/160, 167/207, 243/279, 396/419, 429/444, 464/504,
509/541). Houve rplica (fls. 603/621). Manifestou-se o Ministrio Pblico pela
ilegitimidade ativa ad causam e, no mrito, pela procedncia da ao (fls. 623/644).
o breve relatrio. DECIDO. A preliminar suscitada por todos os rus e pelo
Ministrio Pblico, de ilegitimidade da autora para a ao, deve ser acolhida.
Porquanto esteja a autora autorizada propositura de ao civil pblica, nos
termos da Lei n 11.448/07, tal faculdade no ampla nem irrestrita. Encontra
seu limite em sua prpria funo institucional, fixada na Constituio Federal,
que a defesa dos necessitados. Assim, no pode a autora ajuizar ao civil
pblica em defesa do interesse patrimonial de pessoas que no seriam
beneficirias da assistncia judiciria, se observado o disposto no nico do
art. 2 da Lei n 1.060/50. No faz sentido, alis, o Poder Pblico, por meio da
Defensoria, tutelar interesse privado e patrimonial daquele que no necessita
do auxlio do Estado para sua defesa em Juzo. Dispe o art. 134 da C.F. que: A
Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. O art. 5, LXXIV, por sua vez, estabelece
120
Entendemos, ainda, que deve ser feita prova da condio de necessitados, na acepo ftica e jurdica do
termo, inclusive mediante a apresentao, pelo respectivo beneficirio, inclusive com a apresentao da
respectiva declarao neste sentido e nos termos da lei.
60
que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos. A ao tal como proposta, inclui indistintamente
dentre os eventuais beneficiados, resoluo do mrito nos termos do art. 267, VI
do CPC. Sem condenao nas verbas de sucumbncia, face a qualidade da autora.
P.R.I. So Paulo, 14 de maio de 2008 Edward A.L.D.C.C. Wickfield Juiz de Direito
(sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 42 Vara Cvel do Foro Central da
Capital do Estado de So Paulo, que, ao apreciar a ACP n. 583.00.2007.173.439,
ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado de So Paulo contra diversas
Instituies Financeiras - destacamos).
(2) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DEFESA
DOS
INTERESSES
DOS
CONSUMIDORES
DE
ENERGIA
ELTRICA.
legal,
condenando
aquelas
na
repetio
de
valores
pagos
61
62
63
Infelizmente, no podemos perder de vista que, por vezes, - notadamente em relao s aes coletivas que
versam sobre direitos individuais homogneos - a preconizada interveno por um dos entes legitimados pelo
artigo 82, do CDC (principalmente as associaes e os sindicatos) tem por objetivo facilitar a captao de
clientela, em vista do fato de que essas entidades costumam disponibilizar a contratao dos seus servios
jurdicos, para os fins de patrocnio dos respectivos beneficirios dessas decises, nas fases de liquidao e
execuo. Obviamente, tal reflexo no deve ser generalizada, em vista da inequvoca presena de muitas
entidades idneas no nosso pas e que atuam no firme propsito de defender os direitos de seus respectivos
associados.
64
sendo que pode ser proposta em face de pessoa fsica ou jurdica, e de direito
pblico ou privado122.
Kazuo Watanabe argumenta que o nosso ordenamento jurdico permite
considerar a classe na posio de legitimada passiva, desde que observada a
representividade adequada dos entes indicados como rus123.
Um dos argumentos utilizados pelo citado autor, consiste no fato de que se o
artigo 5, 2, da LACP, ao facultar ao Poder Pblico e a outras associaes
legitimadas a possibilidade de sua habilitao como litisconsortes de qualquer das
partes - autor ou ru - corresponderia concluso de que a ao tambm pode ser
promovida pela classe ou contra ela124.
Todavia, com relao ao Ministrio Pblico, a doutrina, em sua maioria, tem
entendido pela sua impossibilidade de figurar no plo passivo da ao civil pblica,
com base no argumento principal de que este rgo desprovido de personalidade
jurdica.
Devemos ponderar, contudo, que um dos grandes entraves para a
legitimao passiva do grupo na ao coletiva o fato de que a nossa atual
sistemtica processual para estas aes concebida para a defesa dos interesses e
direitos de consumidores e de vtimas, inclusive no que se refere ao regime da coisa
julgada, que no se mostra adequado para a situao examinada neste tpico.125
122
Em sentido contrrio, Pedro da Silva Dinamarco (op. cit....p. 268-273). Cabe ressaltar, contudo, que mais
adiante, na mesma obra, o autor pondera que de qualquer forma seria recomendvel que nosso sistema
permitisse, cautelosamente, a possibilidade de presena de um substituto processual do grupo tambm no plo
passivo da nossa ao civil pblica, mediante um exame restritivo da convenincia e da representatividade no
caso concreto, na linha do direito anglo-americano (op. cit....p. 272).
123
Cdigo do consumidor comentado... op. cit...p. 850.
124
Kazuo Watanabe tambm sustenta a sua posio em face do artigo 107, do CDC, no sentido de que, em vista
do disposto no art. 107, CDC, que trata da conveno coletiva, havendo o descumprimento desta, ambas as
classes que firmaram aquele pacto podero ser colocadas face a face numa demanda coletiva. Outro argumento
por ele utilizado o de que o sentido do artigo 83, do CDC, o da irrestrita tutelabilidade, em juzo, das questes
de consumo (op. cit. p. 850-851).
125
Cf. Kazuo Watanabe, op. cit....p. 851.
65
126
Instituies de direito processual civil, volume II, As relaes processuais; A relao processual ordinria de
cognio. Traduo da 2. ed. italiana por J. Guimares Menegale, acompanhada de notas pelo Prof. Enrico Tlio
Liebman. Livraria Acadmica. So Paulo: Saraiva & Cia. Editores, p. 215, 1943.
127
Cf. Humberto Theodoro Junior. Curso de direito processual civil. 35. ed. So Forense, v.I, p. 137, 2000.
128
Cf. Ada P. Grinover, embora inserido no captulo atinente s aes coletivas em defesa de direitos
individuais homogneos, o art. 93 do CDC rege todo e qualquer processo coletivo, estendendo-se s aes em
defesa de interesses difusos e coletivos (Cdigo brasileiro...op cit...p. 894).
129
A doutrina e a jurisprudncia, principalmente em vista da redao do dispositivo, diverge acerca eventual
possibilidade de a competncia, para o caso de dano de mbito nacional ou regional, poder ser atribuda
indistintamente tanto ao foro do Estado, como do Distrito Federal. A este respeito, Ada P. Grinover taxativa ao
afirmar que sendo de mbito regional o dano, competente ser o foro da capital do Estado ou do Distrito Federal,
enquanto que, por outro lado, sendo o dano nacional, a competncia deveria ser sempre do Distrito Federal
(Cdigo brasileiro...op. cit....p. 898). Em sentido contrrio, Patrcia Miranda Pizzol sustenta que a hiptese de
foros concorrentes, uma vez que a lei no estabelece qualquer ordem, no usa a expresso respectivamente (A
competncia no processo civil. So Paulo. Revista dos Tribunais, p.578, 2003).
130
(a) Ada Pellegrini Grinover: O art. 2, da LACP (...) deve ser interpretado como regra sobre a denominada
competncia de jurisdio, a indicar aplicao do art. 109, 3, da CF, o qual permite lei que outras causas
sejam processadas e julgadas pela Justia Estadual, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal
e observa ainda que (...) tambm o caput do art. 93 do CDC h de ter a mesma interpretao: em primeiro grau,
66
a competncia objetiva em razo da matria, mesmo havendo interesse da Unio, da Justia Estadual, nas
comarcas que no forem sede de vara do juzo federal, cabendo recurso para o Tribunal Regional Federal na rea
de jurisdio do juiz de primeiro grau (3. e 4. do art. 109 da CF) A ao civil pblica no STJ. RePro 99: 1314.
(b) Por sua vez, mesmo que haja interesse e/ou interveno da Unio, a competncia para a ACP da justia
estadual (CF 109 3), com recurso para o TRF (CF 109, 4), se no local do dano no houver vara da justia
federal (STJ 183; RSTJ 28/40; RTFR 154/23; TRF, 2 T., Ag 51277-SC, rel. Min. Jos Cndido, DJU
15.10.1987). Havendo na comarca do local do dano vara da justia federal, a ela competir decidir a causa em
que haja interesse da Unio ou das entidades federais mencionadas na CF 109 (JSTJ 44/409) Nery & Nery, op.
cit. p. 1133;
(c) O STJ j consolidou o seu posicionamento a este respeito, atravs da edio da Smula 183: Compete ao
Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede da vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica,
ainda que a Unio figure no processo.
131
Em conseqncia, os atos eventualmente praticados pelo juiz incompetente, caso tenham contedo decisrio,
sero nulos. Da mesma forma, caso seja proferida sentena de mrito por juiz incompetente, a mesma ser nula e
a coisa julgada passvel de desconstituio por meio de ao rescisria.
132
133
Pizzol, Patricia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 574, 2003.
idem, p. 579.
67
regras de
prejudicialidade136/137/138.
134
Cumpre esclarecer que conexo, continncia e litispendncia (repetio de ao em curso) so figuras afins,
porque todas elas constituem, sob um mesmo corte metodolgico de estudo, institutos relacionais, ou seja,
pressupem uma anlise relacional de dois ou mais objetos, e, dependendo do grau de parentesco, entre eles,
estaremos diante de um ou de outro instituto. Como a personalidade de uma demanda se verifica pelos seus
elementos estruturais, denominados partes(qualidade jurdica do litigante), pedido (pretenso processual e
material) e causa de pedir (fato e direito), estes so os traos que sero analisados ao se fazer uma comparao
entre os objetos e a partir da dizer se so conexos, continentes ou litispendentes. Se entre os objetos houver
semelhana, estaremos diante de conexo ou continncia. (...) Havendo identidade de pelo menos dois dos
elementos (pode ser de duas subdivises) citados, estar-se- diante de conexo. Havendo necessariamente
identidade de partes e de causa de pedir (prxima e remota), mas estando o pedido de uma contido na outra,
estar-se- diante da continncia, que uma forma especializada (mais forte) de conexo (Marcelo Abelha, Ao
civil pblica e meio ambiente, Rio de Janeiro: Forense, p. 129-130, 2003).
135
No entender de Marcelo de Campos de Mendes Pereira, ainda em relao concomitncia entre aes
coletivas na defesa de direitos difusos ou coletivos sctricto sensu e aes individuais, no h continncia, pois
as partes so diversas, eis que no h o mesmo autor, ainda que parte da doutrina entenda ser ele o adequado
representante (...) tambm os pedidos formulados na ao coletiva e na ao individual so necessariamente
diversos, pois, naquela ao, mesmo que o pedido seja semelhante ele considerado no aspecto de sua
individualidade, o que o torna diferenciado da tutela individual. E igualmente inexiste conexo entre as aes
difusas e coletivas e as aes individuais (Problemas da eventual concomitncia entre aes coletivas e aes
individuais. Repro 48. Revista dos Tribunais, p. 224, 2003).
136
Segundo entende Patrcia Miranda Pizzol, seria hiptese de continncia, que inclusive daria ensejo reunio
dos processos perante o juzo prevento. A referida autora argumenta que sendo o objeto da ao coletiva lato
68
69
142
70
Juzos em que tramitam aes coletivas e aes individuais que versam sobre o
mesmo fato lesivo:
CONFLITO DE COMPETNCIA N 47.731 - DF (2005/0010679-9) - RELATOR:
MINISTRO FRANCISCO FALCO - R.P/ACRDO: MINISTRO TEORI ALBINO
ZAVASCKI - AUTOR: MINISTRIO PBLICO FEDERAL E OUTROS; RU:
AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES - ANATEL - SUSCITANTE:
AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES - ANATEL; ASSIST. LIT:
COMPANHIA DE TELECOMUNICAES DO BRASIL CENTRAL - CTBC
TELECOM; SUSCITADO: JUZO FEDERAL DA 2A VARA DE BRASLIA - SJ / DF E
OUTROS. PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. DEMANDAS
COLETIVAS E INDIVIDUAIS PROMOVIDAS CONTRA A ANATEL E EMPRESAS
CONCESSIONRIAS DE SERVIO DE TELEFONIA. CONTROVRSIA A
RESPEITO DA LEGITIMIDADE DA COBRANA DE TARIFA DE ASSINATURA
BSICA NOS SERVIOS DE TELEFONIA FIXA. CONFLITO NO CONHECIDO.
(...)1. A competncia originria dos Tribunais para julgar de conflitos de
competncia. E, no que se refere ao STJ, para julgar conflitos de competncia
entre tribunais ou entre tribunal e juzes a ele no vinculados ou entre juzes
vinculados a tribunais diversos (CF, art. 105, I, d). 2. No se pode confundir conexo
de causas ou incompetncia de juzo com conflito de competncia. A incompetncia,
inclusive a que porventura possa decorrer da conexo, controlvel, em cada caso,
pelo prprio juiz de primeiro grau, mediante exceo, em se tratando de
incompetncia relativa (CPC, art. 112), ou mediante simples argio incidental, em
se tratando de incompetncia absoluta (CPC, art. 113). 3. Ocorre conflito de
competncia nos casos do art. 115 do CPC, a saber: "I - quando dois ou mais juzes
se declaram competentes; II -quando dois ou mais juzes se consideram
incompetentes; III -quando entre dois ou mais juzes surge controvrsia acerca da
reunio ou separao de processos ". No caso dos autos, nenhuma dessas
situaes est configurada. No foi demonstrada, nem sequer alegada, a existncia
de manifestao de juzes disputando a competncia ou afirmando a incompetncia
em relao s demandas elencadas na petio. 4. A simples possibilidade de
sentenas divergentes sobre a mesma questo jurdica no configura, por si s,
conflito de competncia. No existe, em nosso sistema, um instrumento de controle,
com eficcia erga omnes, da legitimidade (ou da interpretao), em face da lei, de
71
72
73
74
No podemos perder de vista que o efetivo titular do direito nestas aes a coletividade, ou mesmo um
grupo de indivduos determinados ou determinveis.
144
A este respeito, Antonio Gidi salienta que a litispendncia entre duas aes coletivas ocorre sempre que se
esteja em defesa do mesmo direito. o que acontece quando h identidade entre causa de pedir e pedido.
preciso ressaltar que, se entre uma ao coletiva do CDC e uma ao civil pblica, uma ao popular, um
mandado de segurana coletivo ou qualquer outra ao coletiva ocorrer identidade de causa de pedir e pedido,
haver litispendncia entre essas duas aes. Sero a mesma e nica ao coletiva (...)(Coisa julgada e
litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, p. 219, 1995).
145
Marcelo Abelha sustenta que deve ser priorizada a reunio das aes, pois uma vez havendo representantes
adequados abstratamente considerados que sejam diferentes, embora em idntica qualidade jurdica, a extino
de uma das demandas seria contrria aos princpios da efetividade e do acesso justia que norteiam a tutela
jurisdicional supra-individual. Certamente, no sendo possvel a reunio de demandas conexas ou litispendentes
(para os casos em que apenas o legitimado ativo pessoa diversa), em razo do estgio em que se encontrem (em
graus diferentes de jurisdio, por exemplo), a soluo dever ser, de lege ferenda, a suspenso do processo com
aplicao do art. 265, IV, do CPC (Ao civil pblica e meio ambiente...op. cit...p. 135).
146
Cf. Patrcia Miranda Pizzol. A competncia, op. cit, p. 583.
75
76
CAPTULO III
COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS
147
inegvel a importncia da coisa julgada no nosso ordenamento jurdico, na medida em que proporciona
maior segurana e certeza jurdica ao contedo das decises judiciais, que se tornam definitivas e imutveis,
evitando, portanto, dentre outros aspectos, a eternizao das lides.
148
Para Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, a coisa julgada a qualidade de
imutabilidade que se agrega ao decisum da sentena de mrito, ou, pelo menos, de razovel estabilidade, isto
porque anotam os mesmos autores que existe, ao menos teoricamente, a possibilidade de resciso da deciso
(sentena ou acrdo) que j tenha transitado em julgado. (Anotaes sobre a liquidao e a execuo das
sentenas coletivas. In: Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos/coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 263, 2007).
77
149
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. 1 Sentena o ato
do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. 2 Deciso interlocutria o
ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. 3 So despachos todos os demais atos do
juiz praticados no processo, de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra
forma. 4 Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho,
devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrio.
150
A coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae) a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o comando
que emerge da parte dispositiva da sentena de mrito no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio
(CPC 467; LICC 6, 3), nem remessa necessria do CPC 475 (Nery & Nery, Cdigo...op. cit., p. 680).
151
A sentena no deve desbordar do pedido e sua procedncia ou improcedncia, portanto traam os exatos
limites de abrangncia (objetivos, quanto ao pedido, e subjetivos quanto s partes) da coisa julgada, cuja
imutabilidade garante a necessria segurana s relaes jurdicas em geral.
Isto quer dizer que nenhum outro juiz poder julgar novamente esse mesmo pedido entre essas mesmas partes.
Trata-se do chamado efeito negativo da coisa julgada, que consiste na proibio de que qualquer outro juiz venha
a decidir a mesma ao. (Wambier & Wambier, Anotaes sobre a liquidao e a execuo das sentenas
coletivas. In: Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos/coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 263, 2007).
152
A denominao coisa julgada formal equvoca, mas se encontra consagrada na doutrina. Trata-se, na
verdade, de precluso e no de coisa julgada. No objeto de garantia constitucional da CF5.XXXVI, que
abrange apenas a autoridade da coisa julgada (coisa julgada material). Normalmente, a coisa julgada formal
ocorre simultaneamente com a coisa julgada material. Mas nem sempre. Quando as partes no recorrem de
sentena prolatada contra a Fazenda Pblica, ocorre a precluso (coisa julgada formal), mas a coisa julgada
material somente vai ocorrer com o reexame necessrio da sentena pelo tribunal (CPC 475) (Nery e Nery, p.
682).
153
Cumpre ressaltar que a eventual impossibilidade de recurso em face de uma sentena pode se dar por diversos
motivos, seja por terem se esgotados todos os recursos possveis de interposio tenham ou no sido
interpostos (precluso consumativa) - seja por estes no terem sido interpostos tempestivamente (precluso
temporal) ou corretamente (precluso lgica).
78
154
Conforme enfatizado por Patrcia Miranda Pizzol, quando essa estabilidade ou imutabilidade repercute dentro
do processo somente, trata-se de coisa julgada formal; quando a repercusso ultrapassa os limites do processo em
que foi proferida a sentena, a coisa julgada material; A coisa julgada formal chamada pela doutrina de
precluso mxima. Isto porque ela se opera dentro do processo, ou seja, produz efeitos endoprocessuais,
impedindo as partes entre as quais foi dada a sentena de discutir dentro daquele processo a matria julgada. No
obsta, contudo, a propositura de nova ao com o mesmo objeto daquela j decidida. A coisa julgada material,
por sua vez, se opera para fora do processo no qual foi proferida a sentena, produzindo efeitos
extraprocessualmente, impedindo, portanto, a propositura de uma ao que tenha por objeto a lide discutida e
decidida no processo findo Liquidao nas aes coletivas. So Paulo: LEJUS, p. 223, 1998.
155
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando
terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se tiverem sido citados no processo, em litisconsrcio
necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
156
Entretanto, a prtica acaba por nos revelar uma realidade distinta do esprito da lei, j que, no raras vezes,
possvel verificar que, de alguma forma, ainda que reflexa ou indireta, os efeitos oriundos de um determinado
comando judicial acabam por atingir a esfera ftica e/ou jurdica de terceiros. Neste sentido, por exemplo,
podemos mencionar uma ordem judicial que autoriza a instalao de um imvel comercial em uma rua que at
ento era estritamente residencial. No h dvidas de que esse comando tambm ir atingir a todos aqueles que
residem no seu entorno, pois passaro a conviver com o impacto decorrente da instalao de comrcio em regio
at ento estritamente residencial.
157
A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada
improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico
fundamento valendo-se de nova prova
79
158
Na verdade, era preciso fazer uma opo entre duas alternativas possveis: de um lado, a coisa julgada erga
omnes, estendendo sua eficcia, independentemente do resultado do processo, a quem no integrou a relao
processual e s foi artificialmente representado pelo portador em juzo dos interesses coletivos. De outro, um
certo desequilbrio das partes, apenas em termos de chances, temperado ao mximo pelo fato de que, em cada
liquidao para a apurao dos danos pessoais, o contraditrio se restabelece por inteiro, discutindo-se
amplamente a pretenso indenizatria de cada um (Cdigo brasileiro...op. cit...p. 929).
159
Este sistema, contudo, tambm alvo de muitas crticas por parte da doutrina, na qual se insere o
posicionamento de Luiz Norton Baptista Mattos: o modelo atual de extenso da coisa julgada coletiva
80
81
160
82
83
no, daquela deciso, sendo que lhes assiste a faculdade de dispor do seu direito
que se encontra ali englobado161.
Uma das questes mais polmicas relacionadas ao tema da coisa julgada nas
aes coletivas, sem dvida alguma, diz respeito abrangncia territorial dos efeitos
da deciso proferida nessas demandas, sendo que grande parte desta discusso
est calcada na interpretao que venha a ser atribuda ao artigo 16, da LACP, que,
conforme a redao que lhe foi dada pela Lei n. 9.494/1997, dispe que: a sentena
civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do
rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com
idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Outra disposio no mesmo sentido, e que foi introduzida na Lei 9.494/97
(artigo 2-A), atravs da MP 1.798-1, de 11.02.99, determinou que em se tratando de
ao coletiva promovida por associao de classe, em defesa de interesses e
direitos de seus associados, a sentena abranger apenas os substitudos que
tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia
territorial do rgo prolator.
Verificam-se, a respeito do mencionado art. 16, da LACP, os mais diversos
entendimentos na doutrina e na jurisprudncia, tais como: para repudiar
161
Da mesma forma, a seguinte deciso proferida pelo Juzo da 16 Vara Cvel da Circunscrio Especial
Judiciria de Braslia, nos autos de n 2007.01.1.113346-9, da ao coletiva ajuizada pelo IBEDEC/DF
Instituto Brasileiro de Estudos e Defesa das Relaes de Consumo, em face do Banco Ita, e em que se busca
suspenso da cobrana de determinada tarifa bancria, ao conceder a antecipao de tutela postulada pelo autor,
tambm determinou, dentre outros aspectos, que o ru deve apresentar ao Juzo, no prazo de 30 (trinta) dias, a
documentao comprobatria de todo o montante recebido por ele a ttulo do referido tributo, bem como a
relao de todos aqueles com quem entabulou os pactos respectivos, nos ltimos 5 (cinco) anos, sob pena de
incidncia de multa diria de R$10.000,00.
84
completamente
inconstitucionalidade
restrio
162
ali
imposta,
ao
argumento
de
sua
suposta
que
pese
abalizada
[e
majoritria]
doutrina163
sustente
sustentamos
imperiosa
necessidade
de
aprimoramento
do
nosso
162
Outros h que atribuem a inconstitucionalidade ao vcio formao: instituio por medida provisria, vcio
esse que estaria superado, a nosso ver, com a efetivao do processo legislativo que culminou com a edio da
Lei 9.494/97 (Wambier & Wambier, Anotaes sobre a liquidao..., op. cit...., p. 272).
163
o caso, dentre vrios outros, de Ada P. Grinover (A ao civil pblica no STJ. RePro 99, p. 14-15); Nelson
Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (Cdigo de Processo...op. cit...p. 1157); Patrcia Miranda Pizzol (A
competncia...op. cit...p. 586 e ss.); Marcelo Abelha (Ao civil pblica e meio ambiente...p. 126 e ss) .
85
Anotaes sobre a liquidao e a execuo das sentenas coletivas Direito Processual Coletivo e o anteprojeto
de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos...op. cit...p. 272.
165
Neste sentido, o entendimento do Ministro Slvio Teixeira, no julgamento do RESP n 173.379: ...
Assinalo, quanto ao particular, que, como tenho entendido, aps a entrada em vigor da Lei 9.494/97, a eficcia
territorial da sentena proferida na ao civil pblica cinge-se ao mbito da jurisdio de seu prolator (DJU
25.02.2002, p. 382).
86
aes
coletivas
so
propostas
por
entidades
aventureiras
No difcil imaginar que uma determinada deciso equivocada proferida numa ao coletiva, e que venha a
ser efetivamente cumprida, poder ocasionar a eventual descapitalizao de uma empresa - culminando,
inclusive, no seu fechamento - j que poder haver o desencaixe simultneo de elevada soma em dinheiro para
assegurar o efetivo cumprimento da respectiva obrigao de carter coletivo. Esse mesmo risco bem menor, ou
mesmo sequer se verifica, em sede de pretenses individuais, em que o risco de um provimento judicial
equivocado vir a ocasionar prejuzos desta envergadura bem menor, j que a respectiva ordem contempla
apenas a determinao do pagamento relativo aos eventuais prejuzos suportados por um nico beneficirio.
167
V. neste sentido, o tpico anterior que tratou da legitimidade ativa.
87
certo, ainda que este no seja coincidente com a eventual promulgao e vigncia
do referido e j to festejado Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos168.
Por fim, cabe registrar que ao empreendermos pesquisa junto aos nossos
Tribunais - no obstante a ausncia de levantamentos estatsticos que deveriam por
eles prprios ser realizada para estes fins - verificamos que a jurisprudncia atual,
inclusive do prprio STJ, ainda no se definiu sobre esta questo, conforme
inclusive evidenciam os seguintes arestos:
PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA - LITISPENDNCIA - LIMITES DA
COISA JULGADA. 1. A verificao da existncia de litispendncia enseja
indagao antecedente e que diz respeito ao alcance da coisa julgada.
Conforme os ditames da Lei 9.494/97, "a sentena civil far coisa julgada erga
omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator". 2. As aes
que tm objeto idntico devem ser reunidas, inclusive quando houver uma
demanda coletiva e diversas aes individuais, mas a reunio deve observar o
limite da competncia territorial da jurisdio do magistrado que proferiu a
sentena. 3. Hiptese em que se nega a litispendncia porque a primeira ao
est limitada ao Municpio de Londrina e a segunda ao Municpio de Cascavel,
ambos no Estado do Paran. 4. Recurso especial provido. Vistos, relatados e
discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia "A Turma, por unanimidade,
conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto da Sra. MinistraRelatora." Os Srs. Ministros Franciulli Netto, Joo Otvio de Noronha e Castro Meira
votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro
Francisco
Peanha
Martins
(STJ-RESP
642462/PR;
Recurso
Especial
a lei que deve estar compatvel com a realidade e no o contrrio. De nada adianta estabelecer um
ordenamento ideal, se o mesmo no for condizente com a nossa realidade social, poltica e jurdica. Afinal - e
embora j tenhamos avanado muito no que se refere aos direitos meta individuais e ao sistema processual
coletivo - certo que ainda temos um longo caminho a percorrer, no apenas no Direito, mas tambm em outras
reas, para, finalmente, conseguirmos atingir o nvel ideal de resoluo de conflitos, e que muito provavelmente
passar a ser marcadamente coletivo, clere e efetivo, e, onde, certamente ser possvel a concesso de
provimentos judiciais, cuja coisa julgada ter eficcia nacional.
88
89
90
CAPTULO IV
LIQUIDAO DA SENTENA CONDENATRIA GENRICA PROFERIDA EM
AO COLETIVA RELATIVA A TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
169
Candido Rangel Dinamarco: As trs figuras da liquidao de sentena. In: Repertrio de jurisprudncia e
doutrina - atualidade sobre liquidao de sentena/ Coordenao: Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. Vrios autores. p. 18/19.
170
Sentena civil: liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 111, 2006.
171
Wambier, op. cit....p. 113.
91
172
92
cognitivo
executrio
em
homenagem
ao
princpio
do
sincretismo174.
Para Araken de Assis, parece inequvoca a inteno do legislador de
transformar a liquidao, nas modalidades do arbitramento e dos artigos, em ao
incidental, inserida no processo j pendente, em alguns casos processada em autos
apartados (art. 475-A, 2). Em tal hiptese, semelhana do que sucede no caso
de o ru reconvir, no se formar nova e independente relao processual, criando
um cmulo de processos: existir a reunio de duas aes sucessivas (existindo
trnsito em julgado) ou simultneas (na execuo provisria, consoante o art. 475-A,
2) no mesmo processo175.
O mesmo jurista acima citado ainda pontua que, em verdade, nada mudou
substancialmente, portanto, permanecendo o chamamento do ru, atravs de
intimao ou de citao, j se encontrando ou no representado, ou seja,
veiculando-se a pretenso liquidatria em processo pendente ou instituindo-se,
inovadoramente, processo para semelhante finalidade176.
173
Reflexes sobre a nova liquidao de sentena. In: Execuo civil: estudo em homenagem ao professor
Humberto Theodoro Junior/ coordenao, Ernane Fidelis dos Santos, et al. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.
537, 2007.
174
Cf. Apontamentos sobre o novo regime da liquidao de sentena. In: A nova execuo civil. Lei 11.232/05.
So Paulo: Quartien Latin, p. 117, 2006.
175
Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, p. 106, 2006.
176
Araken de Assis, op. cit., p. 106
93
a obteno de
ru pelo dano
sentena
que determine a
o an debeatur);
94
179
Conforme ser tratado mais adiante, em algumas hipteses que tambm ainda sero abordadas, a liquidao
tambm poder ser requerida em juzos diversos daquele em que foi proferida a respectiva sentena condenatria
ilquida.
180
Cf. Cndido Rangel Dinamarco in: Araken de Assis. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 275, 2006/2007.
181
Cf. Araken de Assis, op. Cit., p. 275
182
Cf. Araken de Assis, op. Cit., p. 276
183
Cf. Araken de Assis, op. Cit., p. 276
95
96
Patrcia Pizzol. Liquidao nas aes coletivas, op. cit., p. 212, sendo que a autora faz meno s palavras de
Araken de Assis.
185
Cdigo de Processo Civil Comentado..., p. 729/730.
97
98
interlocutria (CPC 522 e 162 2.). O CPC 475-H no autoriza, pois, interpretao
literal isolada ao CPC 162 1., que teria mudado o conceito de sentena186.
Ainda ponderam os mesmos citados autores que depois de julgada a
liquidao, qualquer atualizao do quantum feita no curso do cumprimento de
sentena ser deciso interlocutria (CPC 162 2.) impugnvel pelo recurso de
agravo de instrumento. No pode ser retido porque no existe situao posterior de
apelao para que pudesse ser reiterado, como exige o CPC 523 1. Restou
superada a polmica sobre o recurso cabvel da atualizao do clculo, existente no
regime jurdico revogado. Em qualquer circunstncia de liquidao - deciso
interlocutria geral, homologao de atualizao do clculo e julgamento do mrito
da pretenso de liquidao -, o recurso cabvel ser sempre o agravo de
instrumento187.
186
Idem, p. 730.
Idem, p. 730.
188
No entender de Luiz Rodrigues Wambier, a hiptese referida no art. 475-B do CPC, inserido pela Lei
11.232/2005, no diz respeito liquidao de sentena. A regra jurdica ora comentada poderia, a nosso ver, ter
sido inserida no Captulo X Do cumprimento da Sentena, j que se relaciona mais propriamente execuo da
sentena do que sua liquidao (Cf. Sentena..., p. 213).
187
99
189
190
100
O artigo 475-D, do CPC, dispe ainda que tal modalidade de liquidao - que,
como vimos, dever ser necessariamente iniciada por requerimento do
liquidante e da intimao do liquidado - tambm dever ser realizada por meio de
um especialista, determinando expressamente que competir ao juiz nomear perito,
que obviamente dever ser especializado no assunto versado na deciso a ser
liquidada, ao qual incumbir a apresentao de laudo tcnico, sobre o qual podero
as partes manifestar-se.
No entender de Araken de Assis, o procedimento desta espcie de
liquidao breve, acompanhando, tanto que possvel, o rito ordinrio: petio inicial
- chamada de requerimento no art. 475-A, 1. - citao (na pessoa do advogado, a
teor do art. 475-A, 1, ou pessoal, nas hipteses do art. 475-N, pargrafo nico),
prazo para a defesa (art. 475-A, 1), contestao do ru - que impugnar, por
exemplo, o cabimento desta modalidade de liquidao -, resoluo dos incidentes e
deciso final mediante deciso interlocutria (art. 475-H). No h alegao de fato
atinente ao quantum debeatur pelo autor, e, portanto, no se concebe o efeito
material da revelia (art. 319). E, por outro lado, o efeito processual da revelia (art.
322) em geral no se configurar, pois o executado se encontra representado por
advogado (art. 475-A, 1). Designar o juiz, em seguida, perito e fixar prazo para
entrega do laudo (art. 475-D, caput). Aplicam-se os arts. 420 a 431-B do CPC.
Portanto, o juiz poder louvar-se nos pareceres tcnicos, oferecidos pelo credor e
pelo devedor junto com a inicial e a defesa (art. 427); inquirir perito e assistentes em
audincia, dispensando laudo escrito (art. 421, 2); e determinar o comparecimento
dos tcnicos audincia para esclarecerem as partes (art. 435). Se o arbitramento
seguir seu curso ordinrio, acerca do laudo se manifestaro as partes no prazo de
dez dias (...) findo o qual o rgo judicirio designar audincia ou proferir deciso
(art. 475-D, pargrafo nico), de resto passvel de agravo de instrumento (art. 522,
caput). No impugnando o laudo oportunamente, no poder o ru na ao de
liquidao alegar cerceamento de defesa191.
191
101
192
Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou.
102
COLETIVA
PARA
TUTELA
DOS
INTERESSES
INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
Com relao sistemtica relativa liquidao da sentena coletiva, verificase que apenas o CDC disciplinou a questo no seu Captulo II, sendo que, embora
tais regras tenham sido, a princpio, idealizadas em relao aos direitos individuais
homogneos, tambm podem ser aplicadas na liquidao das sentenas relativas a
direitos difusos e coletivos lato sensu.
Tendo em vista, ainda, que os referidos dispositivos do CDC, em verdade,
no esgotam todas as questes relativas a liquidao da sentena coletiva, devero
ser aplicadas, de forma subsidiria, as disposies do Cdigo de Processo Civil.
4.5.1 Sentena coletiva condenatria genrica
193
Nessa deciso, o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor, resolvendo a lide de liquidao. Esse
pronunciamento deciso - conforme definio do CPC 162 1. (redao da L 11232/05) - porque ter o
contedo do CPC 267 ou 269, mas no extingue o processo nem a fase processual de conhecimento, processo
esse que prosseguir com o pedido de cumprimento da sentena. Conforme previso expressa do CPC 475-H, o
recurso adequado contra esse pronunciamento o de agravo de instrumento (CPC 522). O CPC 475-H
reconhece, portanto, que pode haver deciso interlocutria de mrito (CPC 162 2. e 269). Nery & Nery,
Cdigo de Processo...op, cit., p. 728.
103
194
Elton Venturi enfatiza que a tcnica da sentena condenatria genrica, empregada pelo CDC ao inserir em
nosso ordenamento a ao de classe, deve-se ao fato de que a demanda coletiva, inobstante nica, traduz, por
vezes milhares de pretenses indenizatrias perfeitamente individualizveis, cada qual com supedneo em
diversificados nexos causais dos quais derivam, por conseqncia, diferentes reparaes destinadas a
recomposio das esferas patrimoniais individualmente atingidas (Execuo da tutela coletiva. So Paulo:
Malheiros Editores, p. 125, 2000). Joo Batista de Almeida tambm observa que pela estrutura da ao coletiva
- em que as vtimas no so identificadas desde o incio do processo, nem figuram necessariamente como
litisconsortes ativos -, concebe-se que a condenao ser genrica, ou seja, com o nico objetivo de estabelecer a
responsabilidade de indenizar, para que, nas fases seguintes, conhecidas as vtimas, possam elas acompanhar a
liquidao e a execuo e obter a parcela da condenao que lhes cabe. Assinale-se que uma condenao em
quantia certa, em procedimento dessa natureza, tornaria invivel a discusso da extenso dos danos causados s
vtimas que se apresentassem em momento posterior, mas dentro do prazo de um ano(A ao civil coletiva para
a defesa dos interesses ou direitos individuais homogneos in Revista de Direito do Consumidor n. 34, p. 91).
195
A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional,
196
Cf. Rodrigo Barioni, Cumprimento da sentena: primeiras impresses sobre a alterao da execuo de ttulos
judiciais, in Aspectos polmicos da nova execuo, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 580, 2006.
104
197
A sentena condenatria proferida em ao coletiva relativa a direitos difusos e coletivos lato sensu, alm de
fixar uma condenao genrica ou ordinria, tambm poder ser de natureza mandamental, o que significa dizer
que j estar inserida uma (ou mais) medida(s) coercitiva(s) - tambm conhecidas como medidas de apoio- na
respectiva deciso, tal como a aplicao de multa, busca e apreenso, remoo etc. (v. art. 461, do CDC).
198
O pargrafo nico do artigo 97, do CDC, e que restou vetado, previa expressamente que a liquidao da
sentena se daria por artigos.
199
Paulo Henrique dos Santos Lucon e rica Barbosa e Silva parecem sugerir que a liquidao da sentena
coletiva relativa a direitos individuais homogneos, em verdade, seria uma espcie distinta da liquidao
tradicional prevista no CDC, embora venha a se assemelhar mais com a liquidao por artigos prevista neste
codex, inclusive em vista da diversidade do objeto versado em cada uma delas. Neste sentido: diversamente da
liquidao tradicional constante do sistema do Cdigo de Processo Civil, nessa espcie, que tem por escopo a
fixao do quantum individual da sentena coletiva de condenao genrica, cada liquidante dever provar, em
contraditrio pleno e mediante cognio exuriente, a existncia de seu dano pessoal e seu nexo etiolgico, como
o dano globalmente causado. Dessa forma, o processo de liquidao estabelecido pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor realmente difere do processo de liquidao tradicional, sobretudo quanto ao seu objeto (Anlise
crtica da liquidao e execuo na tutela coletiva. In: Anlise crtica da liquidao e execuo na tutela coletiva.
In: Tutela Coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, 15 anos do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Paulo Henrique dos Santos (coord.). So Paulo: Atlas, p. 175, 2006).
200
Conforme a ressalva feita por Hugo N. Mazzilli, ainda que o interesse reparao dos danos individuais
homogneos de todo o grupo lesado tenha a natureza transindividual que justifica o ajuizamento do processo
coletivo, j a prova dos danos que cada liquidante sofreu, a prova do respectivo nexo causal e a prova do
montante de seu prejuzo - essa prova estritamente individual. Fazer essa prova no processo coletivo, para cada
um dos milhares de lesados, longe de trazer economia processual, iria provocar grande tumulto (A Defesa dos
Interesses Difusos em Juzo, 16. ed., So Paulo, Saraiva, p. 449-450, 2003).
105
201 202
De outro lado, o artigo 100, do CDC, dispe que os entes legitimados pelo
artigo 82, do CPC, tambm possuem legitimidade para a liquidao (e execuo) da
chamada reparao fluida e residual203.
Devemos esclarecer, desde logo, que no h legitimidade concorrente entre
os entes enumerados no artigo 82, do CDC, e as vtimas e sucessores do respectivo
evento danoso, para a liquidao dos danos individualmente considerados. Isto
porque, em regra, a responsabilidade pelo acertamento do nexo causal, inclusive
com a prova do dano e a delimitao do quantum debeatur de responsabilidade e
de interesse da prpria vtima. Os referidos entes somente devem promover tal
liquidao em situaes excepcionais e sempre na qualidade de representantes das
vtimas e sucessores.
Neste exato sentido, Elton Venturi observa que estando voltado o
procedimento da liquidao, nas aes de classe predominantemente para a
satisfao dos direitos individuais homogneos, explica-se a prioridade que
possuem as vtimas e seus sucessores para a concreo do quantum debeatur.
Desta forma, torna-se lcito afirmar que inexiste propriamente uma concorrncia de
legitimao para a liquidao entre aqueles e os entes do art. 82 do CDC, seno
uma legitimao necessria e subsidiria destes ltimos, que trataro de apurar, em
situaes especiais, e mesmo antes da fluncia do prazo de um ano da condenao
201
A legitimidade da vtima e seus sucessores ordinria e a dos legitimados do art. 82, do CDC, ser por
representao, pois os mesmos agem em nome dos primeiros. (Cf. Ada P. Grinover, Cdigo...op. cit...p. 907).
202
Tratando-se de direitos difusos e coletivos lato sensu, diante da indivisibilidade do seu objeto, a liquidao
ser sempre coletiva, sendo que poder ser promovida pelos entes legitimados dispostos no artigo 82, do CDC e
5 da LACP (legitimidade ordinria), dando-se preferncia para o respectivo autor da ao coletiva condenatria
(v. art. 15 da LACP).
203
V. a este respeito o item 5.4 deste trabalho.
106
107
condenatria, no caso de execuo individual, ou, ainda, para o caso de ser coletiva
a execuo, o juzo da ao condenatria209.
Portanto, em vista do disposto no referido dispositivo, verifica-se que no
mbito de uma mesma ao coletiva, ser possvel verificar a presena de dois (ou
mais) juzos distintos: um referente ao de conhecimento, na qual foi proferida a
respectiva sentena condenatria e outro - ou outros tantos, quantos forem os locais
em que instauradas as eventuais liquidaes individuais promovidas e relativas
mesma deciso genrica - referente liquidao da respectiva deciso.
Desta forma, e embora a lei no traga um dispositivo expresso a esse
respeito210, a partir da anlise sistemtica dos dispositivos acima invocados, lgica
a concluso de que competente para tal liquidao, tanto o mesmo juzo em que
tramitou a ao de conhecimento, quanto qualquer outro que venha a ser eleito (em
regra, o do seu domiclio) pelo respectivo beneficirio, para realizar a sua liquidao
individual211.
Da mesma forma, e a teor do disposto no 2 do artigo 98, do CDC, concluise que a liquidao coletiva - ao contrrio da individual - somente poder ser
promovida perante o mesmo juzo em que tramitou a ao de conhecimento.
No obstante tal entendimento, parte da doutrina defende a teoria que a
competncia para a liquidao da sentena condenatria genrica para a tutela de
direitos individuais homogneos seria absoluta, em vista do critrio funcional,
decorrente, principalmente, do veto operado em relao ao pargrafo nico do artigo
97, do CDC, que dispunha expressamente acerca da competncia do foro do
domiclio do liquidante, para a promoo da respectiva liquidao.
209
O nico, do artigo 97, do CDC, originalmente previsto pelo legislador, e que dispunha que a liquidao
deve ser proposta no domiclio do devedor foi vetado.
211
Tratando-se de direitos difusos e coletivos lato sensu, ser competente para a respectiva liquidao coletiva o
mesmo juzo da ao condenatria (art. 575, CPC).
108
Cndido Rangel Dinamarco, As trs figuras da liquidao de sentena. In: Repertrio de jurisprudncia e
doutrina - atualidades sobre liquidao de sentena/coordenao: Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT,
1997, p. 40
213
Da mesma forma, as sentenas de carter constitutivo e declaratrio, proferidas em ao coletiva relativa a
direitos individuais homogneos, tambm sero genricas - j que, nestes casos, tambm no haver a
identificao dos seus respectivos beneficirios sendo que, as sentenas condenatrias, alm de genricas,
tambm sero ilquidas, pois tambm no haver a individualizao dos danos, os quais apenas sero
considerados de forma global..
Neste sentido: Cndido Rangel Dinamarco (As trs figuras da liquidao de sentena, op. cit...p. 31); Patrcia
Miranda Pizzol (Liquidao nas aes...op. cit....p. 194-195); Luiz Rodrigues Wambier (Sentena civil...op.
cit....p. 380) e, ainda, em conjunto com Teresa Arruda Alvim Wambier (Anotaes sobre a liquidao...op.cit., p.
276); Rodolfo de Camargo Mancuso (Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, So Paulo, Saraiva,
1991, p. 339 e 340); Ada P. Grinover (Cdigo Brasileiro...op. cit...p. 908); Antnio Herman Vasconcellos e
Benjamin (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p.
1086); Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins (Cdigo do consumidor
comentado, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 435 e 436); Paulo Henrique dos Santos Lucon e rica
Barbosa e Silva (Anlise crtica..., op. cit....p. 175 e 176); Hugo Nigro Mazzilli (A defesa dos interesses..., op.
cit....p. 443).
214
215
Lucon e rica Barbosa e Silva observam que essa prova, porm, jamais poder alterar aquilo que foi
decidido na sentena condenatria genrica, que reconhece a potencialidade lesiva do dano em razo do ato
praticado pelo demandado. Por isso, mesmo havendo fatos novos a serem provados no processo de liquidao
por artigos, esses devem ser relacionados com o dano previamente estabelecido na sentena, ou seja,
indispensvel a prova do nexo de causalidade entre o fato novo e o contedo do direito obrigacional declarado na
sentena (Anlise crtica da liquidao e execuo na tutela coletiva. In: Tutela Coletiva: 20 anos da Lei da
109
habilitantes, do seu dano individual, do nexo causal entre este e aquele globalmente
considerado at ento e, ainda, da expresso econmica dos respectivos prejuzos
alegados - certo , tambm que as respectivas liquidaes individuais devero ser
realizadas com a devida e total observncia s garantias do contraditrio, da ampla
defesa e do devido processo legal216/217.
Deste modo, dever ser franqueada e assegurada ao respectivo demandado
(liquidado) a ampla e efetiva participao nesta fase do processo, a fim de que o
mesmo possa contrapor-se pretenso de mrito do liquidante, impugnando as
suas alegaes e descaracterizando as suas provas etc. Da, tambm, que no se
pode olvidar que, uma vez iniciada a liquidao pelo respectivo interessado, o ru
dever ser dela regularmente intimado218, a fim de que possa contrapor-se
pretenso e s provas ali deduzidas219.
Sobre a liquidao de sentena prevista no artigo 97, do CDC, Cndido
Rangel Dinamarco j teve a oportunidade de salientar que a pretenso ali deduzida
mais complexa que aquela ordinariamente deduzida em sede de processo
liquidatrio de cunho tradicional. Correspondentemente, a sentena que julga o
mrito desse processo de liquidao, acolhendo a demanda do liquidante, tem
uma eficcia mais ampla: declara a condio de lesado e o quantum debeatur, no
Ao civil pblica e do Fundo de defesa dos direitos difusos, 15 anos do Cdigo de defesa do consumidor. Paulo
Henrique dos Santos Lucon (coord). So Paulo: Atlas, p. 176, 2006).
216
Diversamente, em se tratando de direitos difusos e coletivos lato sensu, a liquidao da sentena com vistas
mensurao do valor da obrigao fixada na respectiva sentena genrica poder dar-se por arbitramento, no
sendo possvel, a priori, a sua liquidao por artigos, j que, em regra, no h que se falar na prova de fatos
novos, para estes casos.
217
Tratando-se de sentena relativa a direitos difusos e coletivos stricto sensu, a liquidao poder se dar por
artigos ou por arbitramento, conforme o caso concreto (v. neste sentido, Wambier, Sentena civil...op. cit....p.
380-388).
218
Na prtica, verifica-se que muitos juzes determinam a expedio de mandado de citao e no de intimao
do ru, para a liquidao, por entenderem que se trata de uma nova relao processual, agora na presena
individualizada do respectivo beneficirio da deciso coletiva.
219
Conforme a lio de Flvio Luiz Yarshell, a quantificao dos danos depende no apenas da respectiva
individualizao (o que j foi salientado), mas da demonstrao do nexo causal entre os danos experimentados e
a responsabilizao imposta na sentena. Eis a o objeto do conhecimento do juiz colocado pela demanda; que
poder e certamente o ser ampliado com a oposio de resistncia pelo demandado que, alm de matria
atinente a pressupostos processuais e condies da ao (objees, passveis de conhecimento de ofcio, antes
mesmo do ingresso do demandado na relao processual), poder articular fatos impeditivos, extintivos ou
modificativos da pretenso individual e, eventualmente, at antecipar matria normalmente reservada a
embargos do devedor (Observaes a propsito da liquidao na tutela de direitos individuais homogneos,
Atualidades sobre Liquidao de Sentena/ coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 161, 1997).
110
dificuldade.
Pense-se
num
pedido
de
restituio
de
um
tributo
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, As trs figuras da liquidao de sentena, Atualidades sobre Liquidao de
Sentena (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier). So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 26-29, 1997.
221
Grinover, Cdigo brasileiro...., p. 885.
222
Idem
223
Sobre a complexidade da fase de liquidao de sentena, nestas hipteses, evidente que, quanto mais
elementos da obrigao a sentena condenatria contiver, menos espao sobra para a investigao no processo
liquidatrio e a recproca verdadeira, visto que, quanto mais elementos faltarem, mais amplo ser o debate.
Destarte, necessrio, de lege ferenda, que o juiz, ao proferir uma sentena condenatria em ao de defesa de
direitos individuais homogneos, esclarea no s a responsabilidade pela reparao do dano e o dever de
indenizar, mas tambm estabelea maior quantidade de elementos da obrigao criada por essa deciso, que ser
indispensvel para a liquidao futura (Lucon e rica Barbosa e Silva, op. cit....p. 177).
224
Nessa linha, v. Elton Venturi, Execuo da tutela coletiva, op. cit....p. 142-147).
111
demanda individual ser fatalmente julgada improcedente. Por outro lado, fixar um
valor aleatrio na sentena condenatria genrica, sem a menor correspondncia
com a realidade seria o mesmo que implodir o escopo do processo de obter a justia
material225.
4.5.6 Prazo
A prescrio para a liquidao e tambm para a execuo - das sentenas
coletivas em exame deve ser computada em prazo correspondente ao previsto na lei
para o respectivo direito material em questo.
H que se ressaltar, tambm, que o prazo de 01 (um) ano previsto no artigo
100, do CDC, relativo ao incio da chamada fluid recovery, no guarda qualquer
relao de prejudicialidade com o prazo preclusivo para a habilitao226.
4.5.7 Litispendncia
A exemplo do que j sustentamos anteriormente acerca da concomitncia
entre aes coletivas e aes individuais - e cujas observaes ficam aqui reiteradas
- certo que poder ocorrer a litispendncia entre duas (ou mais) liquidaes
coletivas, relativas mesma sentena condenatria genrica, ainda que promovidas
por entes legitimados diversos. Para tanto, ser necessria a anlise da trplice
eaden (partes, objeto e causa de pedir) 227.
Da mesma forma, a rigor, no haver litispendncia entre a liquidao coletiva
e a individual, exceto se o respectivo liquidante que j houver promovido ao
individual visando reparao do seu dano individual, no tiver requerido a oportuna
suspenso desta ltima, a fim de beneficiar-se da respectiva deciso coletiva.
225
op. cit....p. 177. Vale observar que o artigo 610, do CPC, que tratava expressamente dessa fidelidade entre o
comando da sentena e a liquidao, foi revogado pela Lei 11.232 de 22.12.05.
226
Neste sentido: Ginover, Cdigo brasileiro...op. cit....p. 906-907.
227
Cf. Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao nas aes coletivas, op. cit.,p. 215 e ss.
112
CAPTULO V
CUMPRIMENTO DA SENTENA CONDENATRIA GENRICA PROFERIDA EM
AO COLETIVA RELATIVA TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
uma
obrigao
de
indenizar
(an
debeatur),
determinando,
113
228
Neste sentido o entendimento de Araken de Assis: Desenvolvendo-se o processo por impulso oficial ou a
instncias das partes, prosseguir at seu desfecho. Este defluir de ato decisrio que implique alguma das
situaes previstas nos artigos 267 e 269, ou seja, quer o juiz examine ou no o mrito, o qual, na definio do
art. 162, 1, recebe o nome clssico de sentena (Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, p. 20,
2006).
114
tambm
pela
circunstncia
desta
ltima
compreender
um
229
Neste sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado... p.
428.
230
Neste sentido: Flvio Luiz Yarshell e Marcelo Jos Magalhes Bonicio. Execuo civil: novos perfis. So
Paulo. RCS Editora, p. 16-20, 2006.
231
O entendimento jurisprudencial dominante parece ser no sentido de que a Lei 11.232/05 dever ser aplicada
a todos os processos em curso; do contrrio, formado o ttulo judicial e iniciado o processo de execuo pelo
sistema antigo, baseado na dicotomia dos processos de conhecimento e execuo, nada poder ser feito:
continuaremos com a aplicao do sistema revogado (Cf. Patrcia Miranda Pizzol e Gilson Delgado Miranda.
Execuo por quantia certa contra devedor solvente. In Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais
- Lei 11.232/2005. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. Vrios colaboradores, So Paulo: RT, p. 219, 2006).
232
Para todos os fins, a palavra execuo e a expresso cumprimento da sentena podem e devem ser tidas
como sinnimas, pelo menos para evitar, a todo o custo, discusses que, embora interessem - e muito - para a
academia, no tm a menor utilidade para o dia-a-dia forense. disto, tomo a liberdade de ser enftico neste
ponto, que precisamos nos valer em busca de um processo mais efetivo. Um pouco de senso prtico no faz mal
115
116
236
Em sntese, quando se tratar de obrigao de fazer e no fazer, as regras esto dispostas no artigo 461, do
CPC, inclusive para a hiptese de ttulo judicial e nos artigos 632 a 645, do CPC, para a hiptese de ttulo
extrajudicial. Tratando-se de obrigao de dar coisa certa, as regras quanto ao cumprimento da sentena esto
dispostas no Art.461-A, do CPC, para o caso de estar lastreada em ttulo judicial e nos artigos 621 a 631, do
CPC, quando ttulo extrajudicial.
237
Neste sentido, ver Nery & Nery. Cdigo de Processo...,p. 732.
238
Transitada em julgado a sentena, o princpio da lealdade processual traz como conseqncia o dever de a
parte condenada obrigao de pagar quantia em dinheiro cumprir o julgado, depositando a quantia
correspondente ao valor constante do ttulo executivo judicial, sem opor obstculos satisfao do direito do
credor, vitorioso em ao de conhecimento em virtude de sentena transitada em julgado. Esse dever decorre do
CPC 14 II e V (Nery & Nery. Cdigo de processo..., op. cit...., p. 733, nota 3).
117
239
importante ressaltar que esse prazo de natureza processual, de forma que para a sua contagem deve ser
observada a disciplina do artigo 184, caput e incisos, do CPC, excluindo-se, portanto, o dia do incio e incluindose o dia do vencimento.
240
244
Conforme ponderado por Cndido Rangel Dinamarco, a lei traa o modelo dos atos do processo, sua
seqncia, seu encadeamento, disciplinando com isso o exerccio do poder e oferecendo a todos a garantia de
que cada procedimento a ser realizado em concreto ter conformidade com o modelo preestabelecido: desvios ou
omisses quanto a esse plano de trabalho e participao constituem violaes garantia constitucional do devido
processo legal. No Estado-de-direito, como foi dito, no se concebe como possa o juiz, no exerccio da
jurisdio, realizar atividades cujo escopo jurdico a atuao da lei, mas realiz-las com o campo aberto para
arbtrio (A Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Malheiros, p. 153-155, 2003).
118
245
Neste sentido: Cssio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, volume 1:
comentrios sistemticos Lei n. 11.187, de 19-10-2005 e 11.232, de 22-12-2005. So Paulo:Saraiva, p. 88/89,
2006: Embora a lei no seja clara, penso que o prazo de 15 dias para pagamento voluntrio, isto , sem
necessidade de ser iniciada qualquer providncia jurisdicional substitutiva da vontade do devedor, tende a fluir
desde o instante em que a deciso jurisdicional a ser cumprida rena eficcia suficiente, mesmo que de forma
parcial (v., no particular, o art. 475-Im 2). Assim, para todos os efeitos, desde que seja possvel promover,
sempre me valendo das expresses consagradas pelo uso, a execuo do julgado, este prazo de 15 dias tende a
ter fluncia. Inclusive quando a hiptese comportar execuo provisria. (...) Parece-me, portanto, e afirmo
isso com os olhos voltados para o dia-a-dia forense, que este prazo correr do cumpra-se o v. acrdo,
despacho bastante usual que, em geral, proferido quando os autos do processo voltam ao juzo de primeiro grau
de jurisdio, vindos do Tribunal, findo o segmento recursal. (...) a idia que a Lei n. 11.232/2005, no sem
atraso, quis deixar bem clara que o cumpra-se verbo significativo de que algo deve ser observado, acatado,
obedecido, enfim. O no cumprir significar, isto est claro no prprio caput do art. 475-J, a incidncia da multa
de 10% sobre o valor da condenao. A deciso, tal qual proferida, j rene, suficientemente, fora
(independentemente do nome que se d a esta fora ou a esta eficcia) para ser acatada e, por isto mesmo,
cumprida independentemente da prtica de qualquer outro ato, de qualquer outro comportamento do juzo ou de
qualquer uma das partes.// Patrcia Miranda Pizzol e Gilson Delgado Miranda (Novos rumos da execuo por
quantia certa contra devedor solvente: o cumprimento da sentena. In: Aspectos Polmicos da nova execuo de
ttulos judiciais 3. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), vrios colaboradores, So Paulo: RT, p. 193, 2006):
A contagem deste prazo no depende de qualquer provocao por parte do credor. A sua fluncia automtica.
Exigvel o crdito, ter o devedor que pagar o que deve, procurando o credor. Caso encontre alguma resistncia,
dever o devedor depositar o valor em juzo, comunicando o fato ao juiz de primeiro grau. Tratando-se de
crdito certo, exigvel, mas ilquido, primeiro dever o credor proceder liquidao de sentena na esteira dos
arts. 475-A e 475-H; a partir da, pode o credor requerer seja cumprida a sentena.
119
Neste sentido: (1) Transitado em julgado o ttulo judicial ou sendo possvel sua execuo provisria, o juiz,
em obedincia ao princpio do impulso oficial, deve proferir despacho informando o executado que ter incio o
curso do prazo para pagamento da dvida sem multa e dele o seu advogado ser intimado pela imprensa, no caso
de ser constitudo, ou pessoalmente, no caso de ser dativo ou de haver patrocnio pela Procuradoria da
Assistncia Judiciria (RP 145/331). (2) necessria a intimao prvia do devedor, na pessoa de seu
advogado. nula a deciso que faz incidir a multa processual por entender que o incio do prazo para o
cumprimento espontneo da sentena se d com a publicao da deciso condenatria proferida no processo de
conhecimento (RF 390/459). (3) Direito Processual Civil. Deciso deferindo a incidncia da multa prevista no
art. 475-J do CPC. Necessidade de intimao do devedor pelo Dirio Oficial para o cumprimento da sentena,
pois o momento em que ter cincia do valor a ser pago. No havendo o legislador explicitado termo inicial
para cumprimento da sentena, cumpre fazer-se a fixao de forma transparente para alcanar o objetivo da
reforma processual que no outro seno o de dar efetividade ao processo executrio. Inteligncia do caput do
art. 475-J do CPC, com fulcro no disposto do art. 614 do mesmo diploma legal. Provimento do recurso. (TJRJ,
15 Cm. Cvel, AI n 2006.002.17024, rel. des. Celso Ferreira Filho, j.: 01.11.06).
Em sentido contrrio: (1)Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Inteligncia da Lei 11.232/05. A Lei
11.232/05 estabeleceu a fase de cumprimento das sentenas proferidas em processo de conhecimento. A teor do
artigo 475-J acrescentado ao Cdigo de Processo Civil, prazo de quinze dias concedido para que o devedor
cumpra voluntariamente a obrigao flui independentemente de intimao, a partir da data em que a sentena se
torne exeqvel (TJMG, AI n 1.0024.02.786838-9/001, rel. des. Eulina do Carmo Almeida, j.28.09.06); (2)
Agravo de instrumento. Processual civil. Ao indenizatria. Fase executiva. Intimao do devedor. Prazo.
Cumprimento espontneo da obrigao. de acordo com a nova disposio legislativa, artigo 475-j, com a redao
que lhe deu a lei n 11.232/05. O prazo para o devedor cumprir espontaneamente a obrigao advinda de
condenao pecuniria, contar-se- do dia em que transitou em julgado a deciso condenatria e no a partir da
cincia daquele quanto ao valor da dvida calculada pelo credor (TJDF, 5 Turma Cvel, AI n 2006.00.2.008272, rel. Des. Asdrbal Nascimento Lima, j. 04.10.06). (3) Agravo de Instrumento. Multa prevista no art. 475J,
CPC (Lei n 11.232/05). Termo a quo do prazo de quinze dias para pagamento espontneo pelo devedor.
Intimao pessoal. Desnecessidade. Recurso contra deciso que, em sede de execuo de sentena, determinou a
intimao do devedor-agravante para o pagamento da quantia certa a que fora condenado, no prazo de quinze
dias, sob as penas previstas no art. 475-J, CPC. Reforma processual que traz consigo o direito das partes
razovel durao do processo (art. 5, inciso LXXVIII CF/88). Processo civil que deve passar por releitura no
sentido de se afastarem formalidades excessivas efetivao do direito material da parte. Mudanas introduzidas
pela Lei n 11.232/05, que operaram a unificao procedimental (sincretismo processual) dos processos
cognitivos e de sentena condenatria para pagamento de quantia certa, eliminando-se atos desnecessrios,
desburocratizando e informalizando a execuo, em claro prestgio sentena, que como expresso da soberania
estatal, no precisa de outro processo para compor seu comando. Desnecessidade de intimao pessoal do
devedor. Ausncia de prejuzo. Lei processual que impe como regra a intimao pela s publicao dos atos no
rgo oficial. Inteligncia do art. 236, CPC. Recurso conhecido a que se nega provimento (TJRJ, 5 Cm.Cvel,
AI n 2006.002.22367, rel. des. Cristina Tereza Gaulia).
120
procurador - tenha tido efetiva cincia de que o ttulo judicial em questo j rene as
condies de eficcia suficientes para o seu cumprimento, ou, muito menos ainda,
de que os autos j teriam retornado da instncia superior, sem que o mesmo venha
a ser efetivamente intimado com tal finalidade.
Cumpre ressaltar, por outro lado, que o ato de intimar o devedor para o
cumprimento da respectiva obrigao pode e deve ser efetuado de ofcio pelo juiz,
inclusive por fora do que determina o artigo 262247, do CPC.
Tambm foi prevista a incidncia da referida multa de 10% para a hiptese de
o devedor efetuar apenas o pagamento parcial da dvida, ainda que no respectivo
prazo de 15 dias. Nesta situao, entretanto, a multa incidir apenas sobre a
importncia que deixou de ser depositada, sendo que, no nosso entendimento,
somente poder ser exigida aps o julgamento da impugnao e desde que esta
no seja acolhida no tpico em que certamente foi alegado, pelo devedor, o excesso
de execuo da respectiva quantia.
Entendemos no haver dvidas com relao incidncia (ou aplicao)
automtica da referida multa prevista no art. 475-J, do CPC, bastando, para tanto,
que tenha transcorrido o prazo de 15 (quinze) dias sem o cumprimento voluntrio da
obrigao pelo devedor248.
Ocorre, todavia, e conforme nos socorre, novamente, a lio de Flvio Luiz
Yarshell e Marcelo Jos Magalhes Bonicio, tal concluso no conflita com a idia
de que vedada a incluso da multa de ofcio pelo juiz. Uma coisa dizer que a
multa incide automaticamente, tanto que decorrido o prazo legal; outra, dizer que
247
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
Para Luiz Rodrigues Wambier, no pode o juiz, em razo de particularidades da causa (p. ex., o ru ter agido
culposamente, e no dolosamente; o valor decorrer de dano material, e no moral; etc.), deixar de aplicar a
multa. Esta no poder incidir, contudo, em casos em que o cumprimento imediato da obrigao pelo ru seja
impossvel, ou muito difcil, causando-lhe gravame excessivo e desproporcional. Pode ocorrer, por exemplo, que
o valor da condenao supere o patrimnio do ru, ou que os bens deste estejam indisponveis (p. ex.,
penhorados em execuo movida por terceiro, etc.). Pode ainda suceder que o ru no tenha dinheiro disponvel,
mas apenas bens mveis ou imveis de difcil alienao. Tais circunstncias podero operar como excludentes,
desde que o ru demonstre que o no cumprimento da sentena decorre de fato alheio sua vontade (Sentena
civil...op. cit.,p. 422-423).
248
121
122
suficiente e idnea pelo credor - e que ser arbitrada de plano pelo juiz - caso venha
a ocorrer o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem
alienao de propriedade ou que possam resultar grave dano ao executado.
A execuo provisria da sentena processa-se atravs da formao de autos
apartados (carta de sentena), podendo ser requerida perante o mesmo juzo que
proferiu a respectiva sentena exeqenda, ou no juzo do local em que se encontram
os bens do devedor aptos expropriao, ou, ainda, naquele em que se situar o
domiclio do devedor.
A jurisprudncia no pacfica com relao possibilidade de aplicao, ou
no, da respectiva multa prevista no artigo 475-J, do CPC, na execuo
provisria251/252. No nosso entendimento, a referida multa somente poder ser
cobrada caso o devedor faltoso tenha sido expressamente intimado acerca do incio
da execuo provisria promovida pelo credor. Afinal, no h como se falar em
execuo provisria automtica, na medida em que esta consiste numa faculdade
concedida ao credor, que, inclusive, poder optar por aguardar o trnsito em julgado
da deciso, para, s ento, exigir o cumprimento da obrigao pelo devedor253.
No caso de decises que contenham, ao mesmo tempo, uma parte lquida e
outra ilquida, o 2, do artigo 475-I, do CPC, prev a possibilidade de o credor
251
TJMG - Execuo provisria. Inaplicabilidade do art. 475-J do CPC. A disposio contida no art. 475-J, no
que concerne fixao da multa, no aplicvel s execues provisrias, visto que o dispositivo se refere ao
cumprimento da sentena que fixou quantia certa e fixada em liquidao, portanto, pressupondo o trnsito em
julgado da deciso, no sendo cabvel, nesta parte para o procedimento previsto para as execues provisrias
(Ag. n.1.0024.07.405271-3, j.6.06.06, DO 23.06.06); TJPR - Agravo de instrumento cvel. (...) IV - A multa
de 10% sobre o valor do crdito a que se refere o art. 475-J do CPC aplica-se tanto execuo definitiva como a
provisria. V - Recurso no provido (8 Cm.Cvel, AI n 0371250-1, j.14.12.2006).
252
A favor da referida aplicao da multa, ver: Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos
Miguel Garcia Medina. Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 145-146; Cssio Scarpinella
Bueno. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, v. 1, p.77, 2006; Jos Roberto
dos Santos Bedaque. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria. Revista do
Advogado, ano XXVI, n. 85, p. 63-77, maio 2006, p. 73; Marcelo Abelha Rodrigues et. al. A terceira etapa da
reforma processual civil. So Paulo: Saraiva, p.131, 2006.
Em sentido contrrio: Humberto Theodoro Junior. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, p. 144, 2006.
253
Patrcia Miranda Pizzol e Gilson Delgado Miranda entendem que diferentemente, sendo a execuo
provisria, por bvio, o devedor dever ser intimado para o cumprimento da sentena, aps o requerimento do
credor nos autos da execuo provisria. (...) no existe, no nosso sistema, execuo provisria automtica,
sendo imperiosa a provocao do credor. (...) Em suma, no havendo trnsito em julgado da sentena, s se pode
falar na incidncia do prazo de 15 dias se: (1) o credor demonstrar o interesse execuo provisria, atendendose s determinaes do 3. do art. 475-O; (2) o devedor for cientificado deste interesse (Novos rumos da
execuo...op.cit.,p. 194)
123
254
Neste sentido: (1) Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, afirmam que o devedor deve ser
intimado para que, no prazo de quinze dias a contar da efetiva intimao, cumpra o julgado e efetue o pagamento
da quantia devida. A intimao do devedor deve ser feita na pessoa de seu advogado, que, o modo determinado
pela Reforma da L 11232/05 para a comunicao do devedor na liquidao de sentena e na execuo para
cumprimento da sentena. A intimao do advogado do devedor, que se faz, de regra, pela imprensa oficial, para
o cumprimento do julgado ato do juiz, em decorrncia do impulso oficial do CPC 262. Outra forma que pode
ser adotada para a intimao do devedor o juiz, no dispositivo da sentena, determinar algo como: Transitada
em julgado, intime-se o devedor, na pessoa de seu advogado, para pagar em quinze dias, sob pena de multa de
10% sobre o valor da condenao. Pode fazer isso porque providncia que deve ser tomada ex officio.
Entretanto, para o incio da prtica de atos de execuo (e.g., penhora), a lei exige requerimento do credor
exeqente, que, na verdade, equivale petio inicial, iniciativa da parte para o incio da execuo. Nada impede
que o credor faa esse requerimento de intimao para o cumprimento da sentena j na petio inicial da ao
de conhecimento ou no pedido de liquidao de sentena (Cdigo... op.cit.,nota 4, art. 475-J, p. 733, grifo e
destaque nosso). (2) Araken de Assis ressalta que a execuo iniciar mediante iniciativa da parte. Tambm se
aplica execuo, todavia, o princpio do impulso oficial (art. 262). Assim, o incio da execuo se subordina ao
interesse do exeqente, vez que a execuo se realiza no seu exclusivo interesse (Cumprimento... p. 241 - grifo
e destaque nossos). (3) No mesmo sentido o entendimento de Flvio Luiz Yarshell e Marcelo Bonicio, ao
enfatizarem que sendo a execuo objeto de um processo autnomo, dvida no havia de que, no processo civil,
era nus do exeqente deduzir demanda apta a romper a inrcia da jurisdio, no mbito executivo. Agora,
tratando-se de uma fase executiva e considerando a regra do art. 262 do CPC, poder-se-ia cogitar de o juiz dar
andamento ao feito de ofcio. A resposta dada pelo texto legal que, por duas vezes, indica claramente que a
instaurao da fase executiva fica sim sujeita iniciativa do credor. Primeiro, quando o art. 475-J, caput
menciona que a expedio do mandado de penhora e avaliao far-se- mediante requerimento do credor. (...)
A segunda vez em que o texto legal indica a subsistncia do nus da alegao est no pargrafo 5 do art. 475-M,
quando diz que se no requerida a execuo no prazo de seis meses, os autos devem aguardar em arquivo. A
124
senso contrrio, portanto, somente por requerimento do credor a execuo pode ter andamento (Execuo
civil...op.cit., p. 20/21). (4) Humberto Theodoro Jnior tambm sustenta que embora no dependa a execuo
de instaurao de uma nova ao (actio iudicati), o mandado de cumprimento da sentena condenatria, nos
casos de quantia certa, no ser expedido sem que o credor o requeira. que lhe compete preparar a atividade
executiva com a competente memria de clculo, com base na qual o devedor realizar o pagamento, e o rgo
executivo proceder, falta de adimplemento, penhora dos bens a expropriar (Curso de Direito Processual
Civil, 39. ed., vol. III.Rio de Janeiro: Forense, p. 53).
125
256
255
Execuo por quantia certa contra devedor solvente. In Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos
judiciais Lei 11.232/2005. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. Vrios colaboradores, So Paulo: RT, p.
197, 2006.
256
Art. 475-J. (...)
3 O exeqente poder, em seu requerimento, indicar, desde logo os bens a serem penhorados.
257
Com relao especificamente penhora de dinheiro, a lei admite expressamente hoje a chamada penhora on
line (penhora de dinheiro realizada por meio eletrnico), conforme previsto no art. 655-A, do CPC.
258
Se ao efetuar a respectiva nomeao de bens, o credor no observar a referida gradao legal prevista no artigo
655, do CPC, faculta-se ao devedor a possibilidade de insurgir-se contra tal indicao, substituindo o bem,
desde que comprove cabalmente que a substituio no trar prejuzo algum ao exeqente e ser menos onerosa
para ele devedor (CPC, art. 668).
259
Vale ressaltar que continua vigente no CPC o princpio da menor onerosidade do devedor, conforme disposto
no seu artigo 620, o qual, entretanto, deve ser conjugado com o princpio da maior efetividade da execuo,
disposto no seu artigo 612 [ressalvado o caso de insolvncia do devedor, em que tem lugar o concurso universal
(art. 751, III), realiza-se a execuo no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferncia
sobre os bens penhorados], a fim de assegurar-se o equilbrio processual a ambas as partes, sem prejuzo da
efetividade processual almejada.
126
O devido processo legal e a execuo civil. In: Execuo civil: estudos em homenagem ao professor
Humberto Theodoro Junior/ coordenao Ernane Fidelis dos Santos...et. al.. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.
114, 2007.
261
Idem, ibidem.
262
Esta petio dever obedecer no que couber, os requisitos do CPC 282, 283 e 614, sendo que, quando o
exeqente ajuizar a demanda em foro diverso do que proferiu a sentena CPC 475-P II e par.n. dever
juntar o ttulo executivo judicial exeqendo com a petio inicial (Cf. Nery & Nery, Cdigo...op.cit., p. 734)
263
Neste sentido o disposto nos seguintes dispositivos do CPC: Art. 2. Nenhum juiz prestar a tutela
jurisdicional seno quando a parte ou o interessado o requerer, nos casos e forma legais; Art. 128. O juiz
decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo
respeito a lei exige a iniciativa da parte; Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se
desenvolve por impulso oficial.
127
264
No se verifica mais a figura dos embargos execuo por ttulo judicial (art. 741, do CPC).
O rol de matrias dedutveis na impugnao no exauriente, podendo o devedor alegar, por exemplo, a
inexistncia da sentena cujo cumprimento se requer (nota 3, ao art. 475-L, Cdigo de Processo Civil e
legislao processual em vigor. Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva; com a colaborao de Luis
Guilherme Aidar Bondioli. 40. ed. So Paulo: Saraiva, p. 595, 2008).
266
Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, misto de ao e defesa, a impugnao caracteriza-se
como incidente ao cumprimento de sentena. ao porque o impugnante tem pretenso declaratria (...) ou
desconstitutiva (...), sendo que ainda concluem que como se trata de ao, por meio da qual o devedor deduz
pretenso, o devedor deve faz-lo por meio de petio que observe os requisitos do CPC 282 e 283. Deve ser
dirigida ao juiz por onde se processa o cumprimento, que o competente para process-lo e julg-lo (Cdigo...,
op.cit.,p. 738-739). De modo similar, Araken de Assis sustenta que a impugnao, analogamente aos embargos,
265
128
Nesse sentido: Alexandre Freitas Cmara, A nova execuo da sentena, 2. ed. RJ: Lmen Jris, 2006, p.
127-128; Ernane Fidelis dos Santos, As reformas de 2005 e 2006 do Cdigo de Processo Civil, 2 ed. So Paulo,
Saraiva, p. 64, 2006. Luiz Rodrigues Wambier, Sentena civil... p. 428. Contudo, no trabalho denominado
Sobre a impugnao execuo de ttulo judicial, o mesmo autor, em conjunto com Teresa Arruda Alvim
Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, observou que a impugnao execuo referida nos arts. 475-L e 475M tambm pode ter natureza de ao de conhecimento (ainda que movida incidentalmente, no curso da execuo
realizada nos termos do art. 475-J e ss.). In Aspectos Polmicos da nova execuo 3...p. 399.
268
Vitor J. de Mello Monteiro, prope que a natureza jurdica da impugnao ao cumprimento da sentena deve
ser definida conforme o seu contedo, isto , conforme a matria que nela abordada. Assim, a impugnao
uma forma de defesa incidental, na medida em que possui um procedimento prprio regulado pela lei que se
desenvolve paralelamente ao procedimento regular do cumprimento de sentena, nos mesmos autos ou em autos
apartados, conforme seja ou no concedido efeito suspensivo a ela. J quando a impugnao versar sobre
questes meramente processuais (...) a sua natureza ser de mero incidente processual. Por sua vez, nos casos
em que a impugnao versar sobre o prprio mrito da execuo, veiculando o executado pretenso
desconstitutiva ou declaratria negativa, a sua natureza jurdica ser de ao (Da impugnao ao cumprimento
da sentena - natureza jurdica e cabimento in Temas atuais da execuo civil: estudos em homenagem ao
professor Donaldo Armelin... p. 794-796).
269
A este respeito, ver Flavio Luiz Yarshell e Marcelo Jose Magalhes Bonicio. Execuo civil... p 43-49.
129
A doutrina que se manifesta em sentido contrrio, funda-se, principalmente, no argumento de que, com a
expressa revogao do artigo 737, do CPC, por fora da Lei 11.386/06, e, portanto, no havendo mais que se
falar na necessidade de prvia segurana do juzo (penhora) para a oposio dos embargos do devedor, tambm
no haveria mais que se condicionar, do mesmo modo, a impugnao prvia realizao da penhora pelo
devedor.
130
271
Para melhor compreenso desta sistemtica recursal, sugerimos a leitura do tpico antecedente deste trabalho
e que cuidou do atual conceito de sentena previsto no CPC.
131
ressaltar
que
execuo
coletiva
necessariamente
Conforme enfatizado por Elton Venturi, a natureza da legitimao distinta nas hipteses aventadas.
Quando a execuo funda-se em ttulo executivo que estampa quantia destinada a pessoa individualmente
considerada, pode-se aludir legitimao ordinria (vtimas ou sucessores) ou a uma espcie de representao ou
de substituio processual concorrente destas pelos entes mencionados no art. 82 do CDC (Execuo da tutela
coletiva...cit., p. 148).
273
132
274
275
133
134
reparao
dos
prejuzos
individuais
em
relao
queles
coletivamente
considerados, sendo que o nico deste mesmo artigo cuidou de estabelecer que
haver a sustao da destinao da importncia recolhida ao Fundo estabelecido
pela LACP, enquanto estiverem pendentes de deciso de segundo grau as aes de
indenizao pelos danos pessoalmente sofridos, salvo se o patrimnio do devedor
for manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas.
276
135
277
136
O artigo 100, do CDC, dispe que decorrido o prazo de 01 (um) ano278 sem
habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano,
podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo coletiva da
indenizao global devida, sendo que, consoante o nico deste mesmo artigo, o
produto da indenizao devida reverter ao Fundo criado pela LACP279.
Trata-se de uma espcie de indenizao de carter residual280, que pode ser
pleiteada por qualquer dos entes legitimados do art. 82, do CDC281, somente aps
transcorrido o perodo de um ano - a contar do trnsito em julgado da respectiva
deciso condenatria genrica - e desde que as respectivas vtimas no tenham
promovido a sua liquidao e execuo, ou no tenha havido a habilitao dos
respectivos interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano.
278
Com relao ao prazo de espera (um ano) previsto no art. 100, do CDC, Elton Venturi entende que o mesmo
se deve no ao fato de se temer pela ocorrncia de um bis in idem entre as indenizaes individuais e a fluida
(porque, repita-se, a natureza de ambas inconfundvel), mas sim consecuo de um parmetro para que o juiz
possa fixar, com justia, o montante da indenizao destinada ao Fundo (Execuo...op. cit....p. 155).
279
LACP: Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo
gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio
Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.
Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento
oficial de crdito, em conta com correo monetria.
280
Contrariamente, tratando-se de ao coletiva relativa a direitos difusos e coletivos, e considerando a
indeterminao dos respectivos lesados, o respectivo quantum indenizatrio ser, em regra, destinado ao fundo
previsto no art. 13, da LACP.
281
Entende-se que se trata de legitimao ordinria.
137
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, op. cit.... p. 913.
O legislador chegou a prever expressamente a obrigatoriedade de divulgao da sentena condenatria, por
meio de edital publicado aps o seu trnsito em julgado, sendo que o respectivo dispositivo (art. 96, do CDC) foi
vetado. De qualquer forma, entendemos que a divulgao da respectiva deciso, por meio de edital, tambm
seria insuficiente ou, muitas vezes, incua.
284
Ver, neste sentido, Ada P. Grinover, Cdigo brasileiro...op. cit.,p. 914.
283
138
Fundo, ainda ser possvel a habilitao da(s) respectiva(s) vtima(s) - agora perante
o Fundo e desde que no consumada a prescrio para tanto - com a finalidade de
obter o ressarcimento pelos seus prejuzos individuais285.
A sua liquidao - assim como a sua posterior execuo - somente poder ser
iniciada por um dos respectivos entes legitimados do art. 82, do CDC, no podendo,
portanto, ser promovida de ofcio pelo magistrado286.
O sistema processual coletivo, por sua vez, no especifica a modalidade de
liquidao cabvel para a quantificao da respectiva reparao global. Contudo,
considerando que, em regra, a fase de conhecimento dessas aes coletivas no se
destina apurao dos prejuzos individualmente considerados - dentre outras
peculiaridades relacionadas ao evento danoso - pode-se concluir que a modalidade
mais adequada para tanto a da liquidao por artigos. Afinal, haver a
necessidade de se fazer a prova de fatos novos, para possibilitar a respectiva
quantificao dos prejuzos.
Aqui tambm, e a exemplo de tudo o que j dissemos anteriormente a
respeito da liquidao da sentena condenatria genrica (v. Captulo IV), a
liquidao coletiva tambm dever dar-se sob o manto do contraditrio e da ampla
defesa, facultando-se ao respectivo liquidado a ampla participao na fixao da
indenizao devida.
Compete-nos assinalar, ainda, que o montante arrecadado pelo Fundo dever
ser revertido, sempre que possvel, em benefcio da respectiva coletividade, grupo
ou classe de pessoas lesadas, ou, subsidiariamente, em prol de outros interesses
coletivos287.
285
Ver, neste sentido, Srgio Shimura: No se v bice a que o lesado habilite-se perante o Fundo, previsto no
art. 13, da LACP. Se o demandado j pagou pela indenizao devida, incluindo a os danos individualmente
sofridos e recolhidos ao fundo, no h por que exigi-la, em duplicidade, contra o devedor. (Tutela coletiva e sua
efetividade. So Paulo: Mtodo, p. 193, 2006).
286
No sistema norte-americano o juiz quem quantifica o valor da indenizao, fixando-o, desde logo, na
respectiva sentena condenatria.
287
V. Lei 9.008/1995.
139
140
288
141
CAPTULO VI
CONCLUSO
142
143
144
145
19) Em vista do disposto nos artigos 129, III, da Constituio Federal, 82, do CDC e
5, da LACP, e tambm considerando a interligao entre estes dois diplomas legais,
certo que o Ministrio Pblico detm legitimidade para a defesa dos interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, com a necessria ressalva, neste
ltimo caso, de que somente o direito individual indisponvel e marcado por relevante
interesse social que pode ser objeto de tutela pelo mesmo, atravs da ao civil
pblica.
20) O Ministrio Pblico detm alguma discricionariedade (obrigatoriedade
temperada) - em razo da verificao da convenincia e oportunidade do caso
concreto - para decidir pela interposio, ou no, de uma ao civil pblica, sendo
certo que ainda que ele no figure no seu respectivo plo ativo, necessariamente
dever atuar na qualidade de custos legis ou de auxiliar da parte.
21) O Ministrio Pblico poder instaurar inqurito civil (art. 8, 1, da LACP), que
consiste num procedimento administrativo e de carter preparatrio, com o objetivo
de obter eventuais subsdios para justificar a eventual propositura de ao civil
pblica para a defesa de interesses transindividuais.
22) Consoante disposto no artigo 5, II, da LACP, em conjunto com o caput do artigo
134, da CF, a Defensoria Pblica somente possui legitimidade para a propositura de
ao civil pblica que tenha por objeto a efetiva tutela de direitos metaindividuais de
pessoas comprovadamente necessitadas, nos termos da Lei.
23) possvel que ocorra a interveno dos lesados na ao coletiva (artigos 94, 97
e 103, 2 e 3, do CDC), desde que comprovada a efetiva aptido dos
interessados. Para tanto, e somente com o propsito de contribuir para
demonstrao da ocorrncia do evento danoso e da respectiva responsabilidade do
suposto infrator. Em hiptese alguma o interveniente poder alterar o objeto da ao
coletiva em que pretende intervir, no sendo admissvel, ainda, a anlise
individualizada do seu caso concreto e que se encontre ali inserido, antes das
posteriores fases de liquidao e execuo, oportunidade em que ser possvel
abordar de forma atomizada a sua pretenso. Sempre dever ser concedida ao
demandado a oportunidade de se manifestar em face de cada uma das intervenes
requeridas na respectiva ao coletiva.
146
24) A ao civil pblica pode ser direcionada a todos aqueles que, direta ou
indiretamente, deram (efetivamente ou potencialmente) causa ao dano alegado,
sendo que pode ser proposta em face de pessoa fsica ou jurdica, e de direito
pblico ou privado. Contudo, o Ministrio Pblico no poder figurar no plo passivo
de uma ao civil pblica, havendo, ainda, divergncias a respeito da possibilidade
de legitimao passiva da classe ou do grupo nestas aes.
25) A competncia para as aes coletivas (cautelares ou de conhecimento)
territorial funcional, e, portanto, absoluta e improrrogvel, sendo que est regulada
nos artigos 93, do CDC e 2, da LACP. Os critrios adotados para a fixao da
competncia dessas aes se baseiam no local e na extenso do dano, sendo que,
em sntese, devero ser propostas: (a) no local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer
(arts. 2 da LACP e 93, I, do CDC); (b) na Capital do Estado ou no do Distrito
Federal, quando o dano for de mbito regional ou nacional (art. 93, II, do CDC); (c)
perante a Justia Federal - isto , perante a respectiva seo judiciria do local do
dano - caso haja interesse da Unio, de entidade autrquica ou de empresa pblica
federal (artigo 93, caput, do CDC e artigo 109 da CF).
26) Poder ocorrer o fenmeno da conexo, continncia ou litispendncia, caso haja
duas ou mais aes coletivas simultaneamente em curso, ou uma ao coletiva e
outra individual, por exemplo, e que tenham em comum a mesma causa de pedir ou
o mesmo pedido. No haver litispendncia entre as aes coletivas relativas a
direitos difusos e coletivos e as aes individuais (primeira parte do art. 104, CDC),
sendo que a doutrina e a jurisprudncia divergem a respeito da possibilidade de
litispendncia entre uma ao individual pura e uma ao coletiva relativa a direitos
individuais homogneos (ambas com a mesma pretenso reparatria, embora numa
em carter individual e, na outra, global). Contudo, o autor da ao individual
somente poder beneficiar-se da extenso dos efeitos da coisa julgada da deciso
proferida na correspondente ao coletiva, se requerer expressamente a suspenso
do seu pleito individual no prazo (peremptrio e improrrogvel) de 30 (trinta) dias, e
que ser contado da cincia, nos autos da ao individual, acerca do ajuizamento da
ao coletiva (CDC 104).
27) A concomitncia de duas aes coletivas promovidas por legitimados diversos e
relativas a uma mesma categoria de direitos metaindividuais poder ensejar o
147
Para
identificao
do
efetivo
fenmeno
(conexo,
continncia
ou
148
149
36) No mbito das aes individuais, ser competente para a liquidao o juzo que
proferiu a sentena no primeiro grau de jurisdio ou aquele do lugar onde se
localizam os bens sujeitos expropriao ou, ainda, no lugar do atual domiclio do
ru na liquidao (art. 475-P, do CPC). A liquidao poder ser requerida na
pendncia de recurso, ainda que dotado de efeito suspensivo, processando-se, em
autos apartados, no juzo de origem (art. 475-A, 2, do CPC).
37) A liquidao de sentena far-se- por arbitramento - quando determinado pela
sentena ou convencionado pelas partes, ou, ainda, quando o exigir a natureza do
objeto da liquidao - ou, por artigos - quando, para determinar o valor da
condenao, houver a necessidade de alegar e provar fato novo - sendo que ambas
as hipteses devero ser iniciativas a pedido e por iniciativa do liquidante, intimandose o liquidado (na pessoa do seu advogado), ao qual dever ser assegurada a
oportunidade de deduzir ampla defesa.
38) A fase de liquidao ser suprimida quando para a delimitao do quantum
debeatur for suficiente a realizao de mero clculo aritmtico. Nesta hiptese,
portanto, passa-se diretamente para a fase de execuo (cumprimento) do julgado,
mediante a instruo do respectivo pedido com a memria dos clculos e a
indicao do valor devido (art. 475-B, do CPC).
39) O recurso cabvel em face da deciso de liquidao, conforme expressamente
disposto no artigo 475-H, do CPC, o de agravo de instrumento.
40) A sentena condenatria proferida em ao coletiva para a tutela de direitos
individuais homogneos ser genrica, sendo que, em regra, cuidar sempre de
apenas determinar a obrigao de indenizar (an debeatur), sem sequer analisar
quem e quantos so os seus respectivos beneficirios, bem como qual o valor do
prejuzo de cada um deles, de forma que estes elementos correspondem ao objeto
desta liquidao (art. 95, do CDC). Eventualmente, e conforme ocorre no sistema
processual civil tradicional, esta liquidao poder ser dispensada, em vista da
possibilidade do valor devido vir a ser apontado atravs da apresentao direta dos
clculos pelo credor, em conformidade com o disposto no artigo 475-B, do CPC.
150
151
possvel respectiva deciso, ao passo que o Judicirio, muitas vezes, atribui tal
responsabilidade ao ru.
46) competente para a liquidao individual o mesmo juzo em que tramitou a
ao de conhecimento, assim como qualquer outro que venha a ser eleito (em regra,
o do seu domiclio) pelo respectivo beneficirio, para tanto. De outro lado, somente
ser competente para a liquidao coletiva, o mesmo juzo em que tramitou a ao
de conhecimento.
47) A modalidade de liquidao individual da sentena condenatria genrica
proferida em ao coletiva relativa a direitos individuais homogneos ser sempre
por artigos - na medida em que ser necessria a prova de fatos novos,
consistente na demonstrao, por cada um dos respectivos habilitantes, do seu
dano individual, do nexo causal entre este e aquele globalmente considerado at
ento e, ainda, da expresso econmica dos respectivos prejuzos alegados. As
respectivas liquidaes individuais - e ainda que, eventualmente, os seus
respectivos objetos no apresentem maiores dificuldades - sempre devero ser
realizadas com a devida e total observncia s garantias do contraditrio, da ampla
defesa e do devido processo legal, a fim de que o liquidado possa contrapor-se
pretenso de mrito do liquidante.
48) A prescrio para a liquidao - e tambm para a execuo - das sentenas
coletivas em exame deve ser computada em prazo correspondente ao previsto na lei
para o respectivo direito material em questo, sendo certo que o prazo de 01 (um)
ano previsto no artigo 100, do CDC - relacionado chamada reparao fluida ou
residual - no guarda qualquer relao de prejudicialidade com o prazo preclusivo
para a habilitao dos respectivos interessados.
49) Poder ocorrer a litispendncia entre duas (ou mais) liquidaes coletivas,
relativas mesma sentena condenatria genrica, e ainda que promovidas por
entes legitimados diversos, sendo que, para tanto, ser necessria a anlise das
partes, objeto e causa de pedir, de cada uma delas. Em regra, no haver
litispendncia entre a liquidao coletiva e a individual, exceto se o respectivo
liquidante que j houver promovido ao individual visando reparao do seu dano
152
individual no tiver requerido a oportuna suspenso desta ltima, a fim de beneficiarse da respectiva deciso coletiva.
50) Apesar de a Lei 11.232/05 ter alterado a redao do 1, do art. 162, do CPC,
em verdade, no houve alterao no conceito de sentena, que - alm de continuar
podendo ser atacada atravs do recurso de apelao - atualmente, definida como
o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta
Lei, os quais, por sua vez, dispem acerca das hipteses de extino do
processo, respectivamente, sem e com resoluo de mrito.
51) A exemplo do que ocorreu com a liquidao de sentena, com o advento da
reforma processual operada no CPC, pela Lei 11.232/05, a execuo de ttulo
judicial - agora denominada, pela Lei, de cumprimento da sentena - embora ainda
continue a ostentar a natureza jurdica de ao e ser exercitvel por meio do
processo de execuo, perdeu a sua autonomia e independncia, passando a
compreender uma fase, ou etapa, do processo de conhecimento.
52) O cumprimento da sentena ter incio a partir de expresso requerimento e
iniciativa do credor, sendo processado logo aps a sentena - ou, se necessrio,
aps a sua liquidao - sempre com a estrita observncia garantia do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
53) Para a hiptese de a sentena haver fixado obrigao de pagar quantia certa
[ainda que fixada em liquidao], o cumprimento da sentena dever seguir,
predominantemente, as regras dispostas nos artigos 475-J e seguintes do CPC e, de
forma subsidiria, as normas dispostas no Livro II, do CPC, que regulam o processo
de execuo de ttulos extrajudiciais.
54) Por fora do disposto no caput do artigo 475-J, do CPC, caso no ocorra o
cumprimento voluntrio da sentena, que corresponde ao pagamento espontneo
da obrigao pelo devedor, no prazo de 15 dias - a contar da sua intimao, que
poder ser realizada na pessoa do seu advogado - ser automaticamente imposta
uma medida executiva coercitiva para tanto, e que consiste na incidncia de multa
de 10% sobre o valor da condenao.
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76) O montante arrecadado pelo Fundo dever ser revertido, sempre que possvel,
em benefcio da respectiva coletividade, grupo ou classe de pessoas lesadas, ou,
subsidiariamente, em prol de outros interesses coletivos.
77) Qualquer ente legitimado (art. 5, LACP e art. 82, do CDC) poder tomar
compromisso de ajustamento de conduta dos respectivos interessados, inclusive
com a fixao de cominaes para a garantia do seu cumprimento, a fim de
assegurar a proteo de direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais
homogneos.
78) Esse compromisso - que poder estabelecer o cumprimento de obrigao de
dar, de fazer ou de no fazer, como tambm de pagar quantia certa [ou fixada
atravs de liquidao] - possui eficcia de ttulo executivo extrajudicial, nos termos
do artigo 585, incisos II e VIII, do CPC, sendo que, por vezes, ostenta um grau de
importncia at superior ao das aes coletivas, j que possibilita o mesmo
resultado (ou um resultado ainda melhor) que seria alcanado atravs dessas aes.
158
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