Ao de la Diversificacin Productiva y del Fortalecimiento de la

Educacin

Universidad

Nacional Jos
Faustino
Snchez Carrin

FACULTAD DE DERECHO
CIENCIAS POLTICAS
SEPARATA DE
DERECHO ROMANO
1

PROFESOR: ROJAS ALVARADO, ALBERTO

Huacho - 2015
CAPITULO I: IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO, HISTORIA POLTICA DE ROMA Y
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
1) INTRODUCCION
El hombre se haya dotado de una voluntad libre que le permite desenvolver sus facultades
naturales. Pero para vivir en sociedad, esa libertad est forzosamente limitada por el respeto a la
libertad de los otros.
De ah dimana la necesidad de reglas que garanticen a cada ciudadano, en idntica forma,
el ejercicio de sus actividades.
La palabra derecho proviene, en efecto de dirigere, e implica una regla de conducta,
considerado de esta manera, el derecho es: "El conjunto de reglas que rigen las relaciones
sociales". El hombre civilizado encuentra en su conciencia y en su razn, la nocin de lo justo y
de lo injusto. Este es el derecho natural, muy criticada esta expresin, pues el hombre en su estado
de naturaleza, tiene una concepcin muy imperfecta de lo justo; Solo en las sociedades muy
avanzadas, la idea de lo justo se puede entender ms claramente.
Por eso el derecho natural resulta insuficiente para gobernar las relaciones sociales, es
necesario para ello, que existan reglas claras y concretas, formuladas en textos. Para esto son
investidos para que formulen estas reglas algunos hombres y mujeres, para que se encarguen de
editarlas y publicarlas en edictos llamados leyes.
El conjunto de leyes forma el derecho positivo y, el derecho positivo es la regla social
obligatoria, cuya observancia est prescrita y sancionada en los diversos pueblos. Este derecho es
esencialmente variable, a veces toma siglos para llegar a perfeccionarse.
Otra idea del derecho se desprende con distinta significacin; es el
derecho que tienen los hombres de actuar libremente y sin menoscabo de la
libertad de otros, ni perturbando el orden social, de ejercitar sus
prerrogativas civiles (derecho subjetivo), cuyo respeto debe garantizar la ley.
Estos son, unos en el orden poltico y consisten en el derecho que
tienen los ciudadanos a participar en el gobierno del Estado; y otros en el
orden privado; como los derechos de familia, derechos reales y el derecho de
crdito.

1.1) UTILIDAD DE CONOCER EL DERECHO ROMANO:

Derecho Romano. Es el conjunto de principios de derecho que rigi la sociedad romana en
las diversas pocas de su existencia, hasta la muerte del emperador Justiniano.
El estudio del derecho romano no ha cesado ni siquiera luego de que fueran adoptados los
cdigos napolenicos por nuestro sistema legal, aunque pareciera innecesario el estudio de estas
leyes ya caducas, los jurisconsultos, tratadistas, abogados y estudiantes; y por la necesidad que
tenemos de conocer la historia de la fuente principal del derecho que nos ocupa, por esto debemos
estudiar el derecho romano.
1.2) MOTIVOS PARA ESTUDIAR LA LEGISLACIN ROMANA:
a) Por utilidad histrica; El derecho francs, tiene dos orgenes; el Derecho romano y la
costumbre, del derecho romano fueron extradas grandes partes del cdigo civil, y sin un
conocimiento previo de este derecho, no puede un abogado o jurisconsulto emplearse a fondo, sin
ser ms que un prctico, y, nunca llegando as a elevar su oficio a los niveles de ciencia y arte.
b) El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; sus Jurisconsultos se distinguieron por
una lgica notable y una gran firmeza de anlisis y de deduccin. El derecho romano es un
poderoso auxiliar para el estudio del derecho que nos ocupa, este constituye el fondo de la
mayora de las legislaciones de Amrica y Europa; Alemania tiene como fuentes de su derecho al
derecho germnico y al derecho romano; Espaa, el derecho romano y el cannico e Italia al
derecho romano.
C) El derecho romano es indispensable para el estudio de la historia y la literatura romanas. Los
ciudadanos comunes el Roma tenan conocimiento del derecho, para estudiar la historia romana
es necesario conocer su derecho, pues, los textos traducidos son difciles de comprender, porque
se hayan impregnados de la esencia del derecho romano.
1.3) INFLUENCIA E IMPORTANCIA:
El Derecho romano se considera un excelente medio de educacin jurdica. Los grandes
jurisconsultos romanos, principalmente de la poca clsica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.)
brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmtico sobre el
edicto pretorio, buscando siempre la consecucin del ideal de justicia procedente de la filosofa
griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con los
matemticos que aplicaban sus principios como frmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho
romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos
romanos estaban iniciados para la prctica del Derecho y tenan una inclinacin natural hacia su
estudio.
El Derecho romano es la base e inspiracin del derecho civil y comercial en muchos pases:

La Common law estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse

en una tradicin en s misma en Inglaterra, de donde se expandi hacia el Reino Unido (con
excepcin de Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias britnicas.

En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran basados ms

directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayora de los pases en la
3

Europa continental y Sudamrica caen en esta categora, a menudo a travs del Cdigo
Napolenico. Estos son generalmente llamados sistemas latinos.
El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde
se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad.
En Occidente, la estructura del derecho civil todava responde a directivas y criterios del
Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulacin de los derechos
patrimoniales, en especial las obligaciones.
No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho
menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Catlica. Tambin
posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho comercial, y
prcticamente no influye en el derecho penal ni en las dems ramas del pblico. Adems el
Derecho romano nos ayuda a la mejor comprensin del ordenamiento jurdico actual a travs de
datos histricos
2) ETAPAS DE DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO
EPOCA MONRQUICA

Las fuentes del derecho fueron:

La Ley: propuesta por el Rey (Rex), aceptadas o rechazadas por el pueblo y ratificadas por
el Senado.
La Costumbre: determinaban las normas que se volvan obligatorias para el uso.
POCA REPUBLICANA

Adems de la Costumbre y la Ley, hubo otras fuentes del Derecho:

Plebiscito: Resoluciones tomadas por la plebe a propuesta del tribuno (Leyes)

Jurisprudencia: Elaborada por los jurisconsultos. Los jurisprudentes interpretaban las

partes dudosas de la ley y perfeccionaban el Derecho.

Edictos de los Magistrados: Los ms importantes eran los Edictos del Pretor Urbano y el
Pretor Peregrino.
POCA DEL ALTO IMPERIO

Empieza con el gobierno de Augusto (27 aC) y termina con la muerte de Alejandro Severo
(284 dC) Adems de las fuentes mencionadas anteriormente hubieron:
Las Constituciones Imperiales: Medidas legislativas dictadas por el prncipe.

Responsa de los Jurisprudentes

Los comicios populares perdieron importancia hasta el punto que la facultad de emanar leyes,
pasa casi por completo al Senado. La forma era Senatum Consultum.

POCA DEL BAJO IMPERIO o POSTCLSICA

Se inicia con Diocleciano (284 dC) y termina con Justiniano (565 dC). Todos los poderes se
concentran en el Emperador. Las constituciones imperiales los decretos del prncipe y las leyes, se
constituyen como nica fuente del derecho, comprenden actos, ordenanzas y disposiciones por las
que el Emperador dicta las normas de conducta para los magistrados y ciudadanos.
3) DEL DERECHO EN GENERAL
Los pilares o principios bsicos sobre los cuales se rige y se fundamenta toda legislacin u
ordenamiento jurdico, lo establecieron los romanos, ellos son:
Honeste vivere (Vivir honestamente)

Alterum non laedere (No hacer dao a nadie)

Suum cuique tribere (Dar a cada uno lo suyo)

Derecho o Ius puede ser que derive del verbo Iubeo que significa ordeno o mando. Para los
romanos y para nosotros el Derecho es un conjunto de normas jurdicas que se refiere a la pblica
aut privata utilitasque el Estado tutela y protege. Su finalidad es el Bonum et aequum es decir una
justa e igual proteccin de los intereses de todos y una limitacin de la actividad del individuo a
favor de la colectividad. Para tutelar y garantizar los intereses, existe el Derecho, para cumplir
con su funcin debe tener caracteres de exactitud, precisin y rigor, fijar trminos improrrogables
y obligaciones precisas, formulando sus principios abstractamente en general.
Los romanos decan Dura lex, sed lex, efectivamente la ye es algo severa y rgida pero a la
larga su aplicacin podra resultar contraria a la finalidad del ordenamiento jurdico, que es, de
dirigir la vida social con equidad y con justicia. Aqu se hace necesario un correctivo a la rigidez
del Derecho estricto y este correctivo es la AEQUITAS.
La equidad es la justicia del singular caso y es necesario recurrir a la equidad, al momento de
aplicar la ley general al uso particular y consiste en tener en debida cuenta, determinadas
circunstancias la aplicacin de los principios del Derecho. Es necesario establecer relacin entre
el Derecho y la Moral, es decir entre las normas jurdicas y las normas morales. La palabra
Derecho es Polisensa, puede tener varios significados: normas, leyes, ordenamiento,
disposiciones, etc. De manera que a veces es causa y a veces efecto.
OBJETIVOS DEL DERECHO

El Derecho es creacin del hombre para el hombre (Omne ius popter hominem
constitutum).

El ius se refiere a las cosas, a los bienes del hombre y lo que produce utilidad al hombre
(propiedad, vida, salud).

Acciones: son la forma o medios que la ley proporciona para pedir, reconocer, garantizar o
defender un derecho.
5

4) CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ROMANO:

Tuvo su desarrollo histrico en idioma latn. Esto implica que la terminologa utilizada esta
siempre referida a una lengua que ya no se habla y que sufri una evolucin muy importante
mientras se utiliz.
1.- IUS - FAS
La palabra IUS debe traducirse vulgarmente como "derecho" y se utiliza solamente para senialar
al derecho objetivo. Esto pasa porque los romanos no desarrollaron la teoria del derecho
subjetivo.
IUS significa derecho, pero no solo eso. Segn como se la utilice en la sintaxis puede significar
"de acuerdo al derecho"
Iure,"para el derecho" iuri,"de derecho" iuris.
"Alieni iuris" significa "jurdicamente dependiente".
El origen de la palabra ius es controvertido y al respecto Di Pietro seala tres posiciones:
a. Ius proviene de la raiz iug que da idea de vnculo, por lo que ius serzia lo que ata,

liga y vincula a los hombres.

b. Ius deriva de Iouis(designacin del dios jupiter) haciendo al dios fuente emanativa

del ius y ordenador de la Civitas.

c. Ius proviene del vocablo iranio Yaus y da idea de "pureza" o "santificacin"

Para los romanos IUS era entendido como "lo establecido", "lo que estaba bien", "lo que era
correcto".
La palabra FAS sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los dioses. Su contraria
seria NEFAS, que indica las cosas prohibidas.
IUS y FAS son conceptos independientes, que tenian igual jerarquia en sus origenes.
Segn Lapieza Eli es comn que para lo que nosotros consideramos jurdico aparezca en los
pueblos primitivos entrelazados con ideas mgico-animistas y concepciones morales y religiosas.

FAS e IUS estn ambos relacionados en su origen etimolgico con conceptos religiosos de "lo
querido o permitido por la divinidad" fueron luego divergiendo, hasta quedar el FAS vinculado a
lo divino y el IUS a la expresin del derecho de procedencia y aplicacin humanas".
Las normas religiosas son "dictadas" o "reveladas" por la divinidad a los hombres y tienden a
permanecer sin cambios, mientras que las jurdicas acompaan el desarrollo de la sociedad y
cubren con mucha ms prontitud las nuevas necesidades que el cambio de la comunidad crea.
2.- IUSTITIA
Este trmino tiene dos acepciones distintas. Por un lado, proviene del IUSTUS y marca las
acciones de los hombres que se realizan conforme al IUS. Es decir, que todo lo que se realice de
acuerdo al IUS, ser IUSTO y actuar siempre asi, sera actuar con IUSTITIA.
3.-IURISPRUDENTIA
Esta palabra proviene de dos vocablos, IURIS (de derecho) y PRUDENTIA (sabidura) y el
significado seria, "sabidura en materia de derecho". Ulpiano deca que es "la ciencia de lo justo y
de lo injusto".
La traduccin conceptual de IURISPRUDENTIA seria Doctrina.
4.- AEQUITAS
Este vocablo se puede traducir literalmente como EQUIDAD. Hasta la epoca del Derecho Clasico
significo un valor ideal que se le adjudicaba a la norma juridica. Despus, en la obra de Justiniano
aparece el concepto de elemento moderador y a veces contrario al estricto IUS, por lo que, actuar
equitativamente era corregir los resultados de la aplicacin estricta del IUS.
5.- IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM
Publicum tiene dos acepciones, por un lado, Derecho emanado de los rganos estatales, el que
proviene de la LEX. Y por otro lado, el derecho del Estado.
Privatum, es el que tiene que ver con el inters de los particulares.
6.- IUS CIVILE IUS GENTIUM
Llamaban Civile al Derecho que era propio y exclusivo de los Cives (ciudadanos romanos). No
era aplicable a r elaciones con extranjeros, porque para gozar de sus normas deban ser
ciudadanos romanos, si o s.
Como deban encontrar una solucin para con los extranjeros, as naci el Gentium, que es el
Derecho creado por los romanos (fundamentalmente a travs del Pretor Peregrino) para utilizar en
los negocios con los extranjeros.
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7.- IUS NATURALE

En el Derecho Romano no existen fuentes de una definicin que se refiera al Naturale. Pero por
algunas institutas de Gayo y por el Digesto, podra decirse que los romanos entendan por
Naturale al Derecho que surge de la naturaleza de las cosas.

5) LEY DE LAS XII TABLAS

Uno de los frutos de la lucha entre los patricios y plebeyos es la Ley de las XII tablas, votada y
sancionada por las centurias1.La Ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum o duodecim
tabularum leges) o Ley de igualdad romana fue un texto legal que contena normas para regular la
convivencia del pueblo romano. Tambin recibi el nombre de ley decemviral. Por su contenido se
dice que pertenece ms al derecho privado que al derecho pblico. Fue el primer cdigo de
la Antigedad que contuvo reglamentacin sobre censura (pena de muerte por poemas satricos).
La ley se public al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce planchas
de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no queda indicio alguno de su existencia,
algn autor ha llegado a sugerir que no existieron.
Su desaparicin puede explicarse por el saqueo que sufri Roma hacia el ao 390 a. C. por parte de
los galos. Se cree que se destruyeron y, por algn motivo, no se reprodujeron con posterioridad.
Esta ltima teora parece estar apoyada por las abundantes referencias que de ellas hacen los
autores antiguos.
El historiador Tito Livio dijo de ellas que eran la fuente de todo el derecho romano,
tanto pblico como privado. Por su parte, el orador y abogado Cicern afirm que los nios
aprendan su contenido de memoria.
Al estar estas leyes expuestas pblicamente, estaban libres de malas interpretaciones de sus
custodios. Pues parece que anteriormente los pocos que conocan las Leyes, las interpretaban
manipulndolas a su favor. Estas Leyes para todos (los ciudadanos) fueron las bases del Imperio
Romano pues todos estaban bajo las mismas en cualquier rincn del Imperio.
Elaboracin
La elaboracin de la Ley de las XII Tablas, o ley de igualdad romana se produjo a mediados
del siglo V a. C., a partir de la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa en el
462 a. C. (ver Secessio plebis), cuando el Senado republicano decidi enviar una comisin de diez
magistrados a Atenas para conocer la legislacin del gobernante griego Soln, inspirada por el
principio de igualdad ante la ley. A la vuelta de esta comisin, el Senado decidi constituir otra
comisin integrada por diez magistrados patricios(decenvirato) y presidida por un cnsul para la
elaboracin de la ley. La comisin trabaj durante un ao para redactar las diez primeras tablas,
terminadas el 451 a. C.
Influencias
1 DARIO HERRERA PULSEN JORGE GODENZI ALEGRE Derecho Romano Pag.15
8

En ellas se recogen por escrito, de manera ms o menos ordenada, una serie de normas jurdicas
que hasta entonces eran costumbres, algunas de las leyes del regnum y normas redactadas ex
novo por las comisiones que elaboraron las tablas.
Contenido
Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto que tuvieron las XII Tablas, gracias a las
referencias que hay de ellas en la historiografa romana se puede decir que contendran lo
siguiente:

Tablas I, II, III

Contendran derecho procesal privado.

El procedimiento que regulan es el de las acciones de la ley, acciones judiciales en que en virtud de
la Ley de las XII Tablas podran ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos.
El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo, las partes deban pronunciar determinadas
palabras, a veces muy complicadas, obligatoriamente si queran tener posibilidades de ganar el
litigio o deban realizar ritos. Detrs de este formulismo estaba el sentimiento religioso.
Las acciones de la ley a saber eran cinco: tres declarativas y dos ejecutivas. Las primeras: accin
por apuesta (sacramentum), accin por peticin de un juez o de un rbitro (postulatio iudicis) y
la accin por requerimiento (condictio). Estas se caracterizaban por contemplar el mismo proceso,
iniciado antes los pontfices (quienes indicaban la frmula solemne) ms tarde ante un magistrado
(quien se encargaba de mediar la contienda entre las partes ayudando a determinar un juez privado)
y por ltimo ante un juez (quien recibe la frmula solemne y las pruebas preparadas). Las dos
restantes o ejecutivas: accin por aprehensin corporal (manus iniectio) y la accin de toma de
prenda o embargo (pignoris capio). Ambas guardaban resagos pertenecientes a la venganza
privada, ya que en ellas podase aplicar la fuerza o violencia para recuperar lo debido.
La intervencin del poder pblico era escasa. El pretor era el magistrado que presida el proceso,
encauzndolo y fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano elegido
de comn acuerdo por las partes.
La ejecucin de la sentencia condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente. Aunque
resulta morbosa por ser personal y cruel, es fruto del consenso que tuvo la elaboracin de las XII
Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los deudores solan ser los plebeyos, esta regulacin
constitua un principio de seguridad jurdica, el plebeyo poda saber lo que le esperaba en el caso
de ser insolvente.

Tablas IV, V

Contendran derecho de familia y de sucesiones.

Regulan normas relativas a la tutela de menores de edad no sujetos a patria potestad al haber
fallecido su padre. Por igual contenan normas relativas a la curatela a fin de administrar los bienes
de aquellas personas prdigas, enfermos mentales o discapacitados. Tambin haba normas para
tutelar a las mujeres solteras una vez fallecido el padre, de ellas se haran cargo familiares
prximos.
En estas Tablas por primera vez se limita legalmente el poder absoluto del paterfamilias sobre
su familia. En relacin con la mujer, se estableci el divorcio a favor de la mujer, la mujer se
divorciaba ausentndose durante tres das del domicilio conyugal con ese propsito. En relacin
9

con los hijos, el paterfamilias perda la patria potestad de sus hijos si los explotaba comercialmente
en tres ocasiones, ya que el hijo quedaba emancipado.
En materia de sucesiones, se da preferencia a la sucesin testada en relacin con la intestada. Si la
sucesin era intestada la ley estableca como primeros herederos a los herederos sui, de derecho
propio, esto es los hijos y la mujer como una hija ms. Si no haba herederos sui, heredaba el
agnado ms prximo al fallecido; aquellos parientes que estuvieron sujetos con el fallecido a la
potestad de un ascendiente comn. Si tampoco existan herederos agnados, heredaban los gentiles,
aquellas personas con el mismo gentilicio o apellido que derivaban de la misma gens que el
fallecido.
2
"Uti Legassit Suae Rei Ita Ius Esto." As como dispusiera de sus cosas, tal ser el Ius.

Tablas VI, VII

Contendran derecho de obligaciones (negocios jurdicos de la poca) y derechos reales.

Regulan el negocio jurdico del nexum, en la que el deudor asume la obligacin de hacer la
prestacin al acreedor, en caso de incumplir quedara sometido a la potestad del acreedor sin
necesidad de sentencia judicial. El nexum fue derogado por la Lex Poeteliae-Papiliae.
Tambin regulan la stipulatio o sponsi, en la que el deudor asume la obligacin de hacer la
prestacin al acreedor y en caso de incumplimiento el acreedor poda ejercitar una accin judicial
para obtener una sentencia tras el juicio.
En el campo de los derechos reales se regularan la mancipatio y la en iure cessio, negocios
jurdicos que hacan posible la transmisin de la propiedad de la res mancipi (medios de
produccin; capital, trabajo, fincas, edificios, esclavos, animales de tiro y carga...).
Estos negocios estaban rodeados de solemnidades. El mero contrato de compraventa no bastaba
para transmitir la propiedad de cosas importantes, por lo que haba que realizar uno de estos dos
negocios para que la propiedad se transmitiera de modo pleno. Lamancipatio consista en realizar
el negocio jurdico ante 6 testigos, ciudadanos romanos varones y mayores de edad. La en iure
cessiose realizaba ante el pretor, que actuaba como el actual notario, dando fe pblica del negocio.
En la Tabla VII adems se contendran normas relativas a relaciones de vecindad entre fincas
colindantes.
Contiene disposiciones referidas a las siguientes cuestiones: solares y vas de comunicacin;
anchura mnima de las vas en las rectas y en las curvas; lmites entre fundos (terrenos); obligacin
de cortar las ramas del fundo colindante; posibilidad de recoger frutos, etc.
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"...Si alguien fijara un seto cavando junto a un fundo ajeno, no trapase el lindero; si una cerca deje
un pie; si un edificio dos pies; si cavase un foso o un hoyo deje tanto espacio como profundidad; si
un pozo, un paso; plante el olivo o la higuera a nueve pies de lo ajeno; los dems rboles a cinco
pies..."
Digesto 10, 1,13

Tablas VIII, IX

Contendran el derecho penal de la poca.

2 Gayo, Inst. II, 224

3 Digesto 10,1,13
10

Se caracterizan porque contienen tanto normas muy arcaicas como normas modernas, lo que refleja
un periodo de transicin.
En estas Tablas aparece implcitamente la distincin entre dos mbitos del derecho penal,
el derecho pblico y el derecho privado.
"... Nuestras leyes de las Doce Tablas, tan parcas en imponer la pena capital, castigaron con esa
pena al autor y al recitador de versos que atrajera sobre otro la infamia. Esta disposicin fue sabia,
porque debemos tener sometida nuestra vida a los fallos legtimos de los jueces y de los
magistrados, ms no al ingenio de los poetas, y no debemos or cargos sino all donde la
contestacin es lcita y podemos defendernos judicialmente."
Cicern. De Repblica IV, 10, 12.
El pblico se ocupara de los crimina o ilcitos penales que eran atentados contra el pueblo romano,
como el perduelio o traicin al pueblo romano y de los ilcitos ms graves como el parricidium.
Los crimina eran perseguibles de oficio y sancionados con la pena capital o en su caso el exilio.
El privado se ocupara de los delicta, ilcitos privados, de menos gravedad y de persecucin a
instancia de la vctima o de sus familiares. Estos ilcitos eran castigados con pena pecuniaria a
favor de la vctima, siempre dependiendo de la gravedad de mismo. Delicta seran delitos de daos
a bienes de terceros, el furtum y la iniuria o delito de lesiones.
En la Tabla IX se establece la prohibicin de concesin de privilegios por lo que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley.

Tabla X

Recoge una serie de normas que se refieren al orden de la vida interna de la ciudad. Se prohbe la
incineracin e inhumacin de los cadveres en la ciudad, se intenta as evitar incendios, o que la
presencia de un cadver atente contra la salubridad pblica. Se prohiba tambin el excesivo lujo en
los funerales.

Tablas XI, XII

Son las Tabulae Iniquae (Tablas de los injustos)

Lo que contiene este "cajn de sastre" entre otras cosas, es la prohibicin
del connubium (matrimonio desde el punto de vista jurdico, entre patricios y plebeyos).
Posteriormente con la Lex Canuleia esta prohibicin queda derogada. Los cnsules eran
magistrados. Estas dos tablas no llegaron a presentarse a los comicios. Las tablas XI y XII no se las
puede agrupar bajo el mismo derecho. La tabla XI se relaciona con el derecho penal, con especial
hincapi en lo criminal, y la tabla XII con el derecho privado...
CAPITULO II: LA PERSONA EN EL DERECHO ROMANO
1) HOMBRE
Es el individuo que tiene slo el estado natural.
Persona
Es todo hombre que tiene el estado natural y el estado civil. Tambin se conocieron los seres que
solo tienen el estado civil, como las personas jurdicas o morales, que carecen de existencia natural
11

o fsica. En sentido amplio, se llama persona a todo ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones. Por tanto, la personalidad jurdica es la aptitud que la ley confiere a una
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
2) CAPACIDAD DE DERECHO Y DE HECHO
2.1) Es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para ser titular de derechos y comprende
los siguientes estados:
Status Libertatis
Es el estado reconocido por el Derecho, por el cual una persona puede disponer de s y de sus
actos. En las Institutas se lee: La libertad de la cual viene la denominacin de libres es la facultad
natural de hacer cada cual lo que quiera, a no ser que se lo impida la fuerza o el derecho.
Segn este estado, las personas se dividen en libres y esclavos.
Adquisicin de la Libertad:
-

Por nacimiento: los hijos de las personas libres nacen y despus permanecen en
esa condicin mientras no la pierdan por sancin legal. A los nacidos libres se les
llam INGENUOS.

Por manumisin: la manumisin es el otorgamiento de la libertad a

esclavos. A los que adquiran esa condicin se les denomin libertos.

los

Status Civitatis

Este estado es la condicin de ser ciudadano romano, es decir, habitante del Estado Ciudad de
Roma y de las tribus asentadas a lo largo de su territorio. Roma daba proteccin a travs de su
ordenamiento jurdico a los miembros de aquellas ciudades, quienes gozaban de la ciudadana
romana y en esa condicin se les permita tener personalidad jurdica y acceso a las instituciones
del derecho.
Segn el Status Civitatis, las personas fueron divididas en:
-

Ciudadanos (civis)
Los no ciudadanos o extranjeros (Peregrini)
Los latinos (Latini)

Status Familiae

El Status Familiae viene a ser la condicin que ocup el ciudadano romano dentro de la Familia.
En la familia romana, las personas se diferenciaron en:

12

SUI JURIS: que es el Pater Familia, quien es dueo de su persona fsica, tiene personalidad
jurdica y un patrimonio.
ALIENI JURIS, que son los que estn bajo la autoridad del pater familias, en las siguientes
condiciones:
-

In patria potesta: los hijos

In Manu: las mujeres
In dominica potesta: los esclavos
In mancipium: los hijos de otros entregados en venta.

2.2) Capacidad de Hecho

Es el conjunto de aptitudes requeridas por ley para obrar en ejercicio de sus derechos. Los SUI
JURIS, tenan en plenitud tanto la capacidad de Derecho (titularidad del Derecho) y la capacidad
de hecho (capacidad de ejercicio por s mismo). En consecuencia, eran incapaces de hecho los
dementes, los impberes, los prdigos, las mujeres suI JURIS solteras en los primeros tiempos de
Roma.
3) COMIENZO Y EXTINCIN DE LA PERSONA
3.1) Comienzo de la Persona Fsica.
En Roma, la persona fsica comienza con el nacimiento, el cual deba tener los siguientes
requisitos:
1) La separacin efectiva del claustro materno.
2) Que el nacimiento se produzca con vida.
3) Que el que nace tenga forma humana.
Existieron algunas Teoras sobre la adquisicin de derechos por el recin nacido:
-

Los PROCULEYANOS, sostenan que el recin nacido para ser una persona de
derecho, deba llorar al nacer, porque consideraban que el llanto es el signo
caracterstico de la persona humana al venir al mundo.

LOS SABINIANOS, decan que bastaba cualquier signo o manifestacin externa

para acreditar el parto y que los recin nacidos eran incapaces de adquirir
derechos.

LA LEGISLACIN JUSTINIANA, estableca que bastaba que el nio naciera

vivo para adquirir derechos. Si no superviva, la herencia pasaba a los herederos
del nio muerto.

13

El Nasciturus 4

El nasciturus es el concebido que todava no ha nacido y es sujeto de derecho para ciertos casos,
pero a condicin de que nazca vivo. El reconocimiento poda ser hecho por quien tuviera inters.
Igualmente, nuestro Cdigo Civil establece que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
3.2) Fin de la Persona Fsica

Fin de la Persona Fsica por Muerte

La muerte para los romanos, es la cesacin de la actividad orgnico-fisiolgica de una persona

libre. En los casos en que la muerte se produca al mismo tiempo entre varios familiares, los
romanos establecieron algunas reglas llamadas de la PREMORIENCIA 5 y era importante porque
determinaba quien mora primero y por lo tanto quienes eran sus sucesores.
Esta regla estableca lo siguiente:
En la muerte simultanea entre padres e hijos impberes, se consideraba que murieron
primeramente los hijos. En caso de la muerte de padre e hijos pberes, se presuma que haba
fallecido primero el padre.

Fin de la Persona Fsica por Esclavitud

Es la muerte civil del individuo, por tanto, importa la prdida de todos los derechos civiles o
polticos que tuviera.
4) PERSONA: CONCEPTO, DIVISIN: PERSONA NATURAL, PERSONAS JURDICAS
4.1) Concepto de Persona
En sentido amplio, se llama persona a todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Por tanto, la personalidad jurdica es la aptitud que la ley confiere a una persona para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
4.2) Divisin
Persona natural: Aqu estn los individuos que no son esclavos, pues los esclavos eran
considerados objetos.

4 Derecho Romano de Aldo la Rosa

5 El art 62 del CC establece que si no se puede probar cual de dos o ms personas muri
primero, se las considera muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de
derechos hereditarios.

14

Personas Jurdicas: Representada por dos o ms personas naturales, colectivamente. Por lo que
actan a travs de representantes. Estas se dividen en Derecho Pblico (Estados, Municipios) y
Derecho Privado (Coorporaciones y Fundaciones).
5) CAPITIS DEMINUTIO6
5.1) Modificaciones de la Capacidad
Las capacidades de Derecho y de Hecho podan extinguirse o sufrir variaciones por mltiples
razones, entre las cuales tenemos:
5.2) La capitis diminutio
Es la disminucin o prdida de la capacidad jurdica, por ausencia de uno o ms STATUS
integrantes de la personalidad y poda ser de varias clases, segn la amplitud del derecho que
afectara.

Capitis Diminutio Mxima: Cuando se perda el status libertatis o sea la prdida de

la libertad que a su vez traa consigo la prdida del Status Civitatis y Familiae.
Corresponda al estado de un esclavo que no poda ser ciudadano ni tener una familia
civil. Sus uniones son de hecho (contubernio). Esta incapacidad sobrevena por caer en
esclavitud, respecto al ciudadano romano.

Capitis Diminutio Minor Vel Media: Consiste en la perdida de la ciudadana

romana, pero se conserva el Status Libertatis. Al perderse el Status Civitatis se perda
tambin el Status Familiae y esto porque los lazos de potestad paternal o marital no
podan existir sino entre ciudadanos romanos.

Capitis Diminutio Minima: Es la prdida de la capacidad del Status Familiae, pero

conserva los dems Status de libertad y ciudadana. Esta disminucin de la capacidad
sobrevena por ABROGACIN, que era la adopcin de una persona SUI JURIS, con
lo cual pasaba a formar parte de otra familia en calidad de ALIENI JURIS; por
ADOPCIN, que es la incorporacin de una persona ALIENI JURIS a otra familia y
por MANCIPIO, entregar en pago o venta al FILIUS a otra familia.

La liberacin de la patria potestad por muerte del PATERS FAMILIAE nos determina capitis
Diminutio, los hijos continan unidos por el vnculo y pasan a constituir cabeza de una nueva
familia.
6) LOS ESCLAVOS: CAPACIDAD JURDICA, CAUSA DE ESCLAVITUD
Adquisicin de la Esclavitud:

6 Derecho Romano, Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzlez. Cuarta edicin
15

La esclavitud dicen las Institutas es una institucin de derecho de gentes por la que uno es
sometido al dominio ajeno contra la naturaleza. Las causas de la esclavitud se establecen por el
hecho del nacimiento, y por hechos posteriores al nacimiento.
Por nacimiento: los hijos seguan la condicin de la madre:
*
*
*
*

Si la madre era esclava, sus hijos nacan esclavos.

Si una mujer libre procreaba un hijo con un esclavo, el hijo naca libre.
Si una mujer esclava era liberada durante la gestacin, su hijo naca libre.
Si la mujer era libre y durante el embarazo caa en la esclavitud, el hijo
naca libre por razones de benignidad y proteccin de los derechos del
concebido.

Por hechos posteriores al nacimiento: en este caso se aplicaban las reglas de los siguientes
derechos.
7)Derecho de Gentes (JUS GENTIUM)
Mediante este derecho, cualquier ciudadano extranjero que era hecho prisionero por los romanos,
quedaba reducido a la esclavitud.
8) Derecho Civil (JUS CIVILE)
Antes del Derecho Justiniano:
*
*
*
*

*
*
*

La no prestacin de los ciudadanos del servicio militar obligatorio.

La convivencia de una mujer libre con el esclavo de otro y contra el
consentimiento de su dueo. Si no cesaba en esas prcticas, luego de 3
apercibimientos caa en la esclavitud.
El ejercicio del commercium de una mujer libre con el esclavo de otro.
La falta de pago o la ejecucin de la prestacin adeudada, cuando el
ciudadano deudor se haba obligado por NEXUM, es decir el mutuo
prstamo bajo compromiso de encarcelamiento por incumplimiento del
pago en el trmino de 60 das.
El ser sorprendido al momento de cometer el delito de robo.
Por la ingratitud del liberto para su ex amo.
El mayor de 20 aos que sabiendo que era libre se haca vender para
despus reclamar su libertad y participar en el precio.

Despus de Justiniano:
Con la llegada de Justiniano, la esclavitud mejor sustancialmente y de las causales de esclavitud,
solo subsistieron:
*

La ingratitud del liberto para con su ex amo.

16

El encarcelamiento de la persona por delito.

El esclavo en Roma no es sujeto de derecho, sino objeto del derecho; no es una persona sino cosa
(RES). Est sometido al poder absoluto y amplio de su dueo denominado DOMINICA
POTESTAD. El amo poda dar muerte al esclavo.
El esclavo no tena patrimonio, pero el dueo poda entregarle algunos bienes para que los
administrara y se beneficiara de ellos. A esta institucin se le denomin PECULIO.
9) LA MANUMISIN
9.1) Extincin de la Esclavitud:
La esclavitud termina por acto voluntario del dueo, mediante la MANUMISION (salida de la
mano). Consiste en que el seor confiere la libertad a su esclavo. En el Derecho Civil antiguo se
conocieron tres tipos de manumisin:
-

Manumisin por Vindicta: es el pedido de libertad de un esclavo mediante un

proceso IN JURE CESIO, por el cual se conceda la libertad al esclavo
simulando un juicio de transferencia de la propiedad.
Manumisin por Censo: cuando el nombre del esclavo quedaba inscrito en el
padrn del censo y este quedaba apto para tributar.
Manumisin por Testamento: cuando el dominus al hacer su testamento sealaba
que determinado esclavo queda libre.

10) LOS LIBERTOS. CONDICIN JURDICA, LIBERTOS CIUDADANOS ROMANOS,

LIBERTOS LATINOS JUNIANOS, EL PATRONATO
10.1) Los Libertos
Un liberto o liberatus es un esclavo al que de algn modo le ha sido concedida la libertad. La
mayora de ellos seguan ligados a sus antiguos propietarios pero ahora en una relacin de
clientes, es decir, en una dependencia simblica de su antiguo dueo. Cada maana, los
libertos estaban obligados a ir a casa de su patrn a rendirle homenaje como expresin de
agradecimiento, respeto y fidelidad. Si no lo hacen seran considerados ingratos y por lo tanto
despreciados por su comunidad. Haba libertos que seguan ocupndose de los asuntos de quien
fuera su amo pero con la diferencia de que ahora tenan ms dignidad y perciban un sueldo a
cambio. Un liberto poda ganar dinero, casarse, formar un patrimonio y heredar bienes a sus hijos.
Casi todos los libertos se dedicaban al comercio y haba muchos artesanos, tenderos o negociantes.
Era comn que un liberto hiciera fortuna pero eso le traa el odio de la mayora de los hombres
nacidos libres porque consideraban que un antiguo esclavo no deba tener ms riqueza que ellos.
10.2) CONDICIN JURDICA DEL LIBERTO Y LOS IURAPATRONATUS

17

Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal. El manumitido es inferior a los
dems miembros de la sociedad, a los ingenuos. Ellibertus es un ciudadano romano. Sin
embargo, no tena derecho de casarse en iustae nuptiae con una persona ingenua, ni poda ocupar
una magistratura; es decir, le faltaban el ius connubii y el ius honorum. No reciba una completa
independencia de su antiguo seor o patronus,ste conservaba sobre el liberto ciertos
derechos,los iura patronatus. Los iura patronatus comprenden:
a) El derecho a obsequium (respeto). Ningn liberto poda ejercer accin penal contra su patrn;
y para demandarlo civilmente necesitaba autorizacin especial del pretor. Tambin cierto derecho a
alimentos en caso de indigencia.
b) El derecho a operae officiales, servicios que todos los libertos deban automticamente a sus
patrones (como acompaarles durante viajes peligrosos)
c) El derecho a la herencia del liberto, si ste mora sin descendientes y sin heredero testamentario.
Si el liberto haba hecho testamento, ste era ineficaz si no haba dejado a su patrn, cuando
menos, la mitad de la herencia. A falta de testamento, los propios hijos excluan al patrn de todo
derecho a la herencia. Adems de estos iura patronatos automticos, el patrn poda estipular
todava, en el momento de lamanumissio, servicios especiales, los operae fabriles.
10.3) CLASES DE LIBERTINOS EN EL DERECHO CLSICO
a) LIBERTINOS CIUDADANOS ROMANOS.- A pesar de su inferioridad lega, los libertinos
lograban por su talento, la fortuna o la intriga conquistar de hecho un lugar de consideracin en la
sociedad.
b)LIBERTOS LATINOS JUNIANOS.- Estos se llaman as porque la Lex Iunia Norbana los
cre, latinos porque los asimil a la condicin de los latini coloniarii; de donde se sigue que estn
privados de derechos polticos, en el orden privado no tienen el ius connubium, peroposeen el
ius comercii aunque limitado.
c) LIBERTINOS DEDICTICIOS.- Fueron los menos favorecidos; fueron asimilados a los
peregrinos que se rindieron a discrecin a Roma, no posean derechos polticos, ni gozaban de las
prerrogativas que confera la ciudadana en el orden privado. La condicin de los libertos no era
hereditaria y sin duda alguna tanto en el derecho antiguo como en el clsico, sus hijos nacan
ingenuos, aunque privados del ius honorum, durante mucho tiempo.
11) CIUDADANA: ADQUISICIN Y PRDIDA
11.1) Los Ciudadanos Romanos:
La divisin de personas en ciudadanos y no ciudadanos tiene por base la posesin o la privacin
del derecho de ciudadana romana.
Al principio presentaba un gran inters en su origen cuando el ciudadano solo posea el goce del
derecho civil romano, pero las condiciones polticas y financieras hicieron otorgar poco a poco la
cualidad de ciudadanos a todos los habitantes del imperio, quien tomo esta medida radical fue el
emperador Antonio Caracalla, por un edicto del ao 212 de nuestra era. Concedi la cualidad de
ciudadana romana a todos los habitantes del imperio.

18

El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular, goza de todas las
prerrogativas que constituye el jus civitatis; es decir, participa de todas las instituciones del derecho
civil romano, pblico y privado.
Entre las ventajas que resultan, las que caracterizan la condicin de ciudadano en el orden
privado son: el connubium y el comercium.

Connubium; es decir la aptitud para contraer matrimonio de derecho civil, llamado

justa nuptia, la nica que produce entre el padre y los hijos el poder paternal y la
agnacin.

Comercium; que es el derecho para adquirir y transmitir la propiedad, valindose de

los medios establecidos por le derecho civil, tal como la mancipatio. Por va de
consecuencia, el comercium permite al ciudadano tener la testamenti factio, es decir, el
derecho de transmitir su sucesin por testamento, y de ser instituido heredero.

A estas esenciales ventajas en derecho privado, el ciudadano una en el orden poltico o

pblico el jus suffragii, los jus honorum y la provocatio ad populium.

El jus suffragii; derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder a la
eleccin de los magistrados.

Los jus honorum; o derecho para ejercer las funciones pblicas o religiosas.

La provocatio ad populium; que es el derecho a no sufrir una pena capital

pronunciada por algn magistrado que no sea un dictador y que la sentencia haya sido
aprobada por el comitiatus maximus, es decir, los comicios por centurias. En fin, otros
ciertos privilegios que tambin confera la ciudadana romana.

11.2) La ciudadana romana se poda adquirir:

-

Por nacimiento:

Son ciudadanos los hijos de padres romanos, segn las siguientes reglas:
*
*

La unin de los padres debe ser por Justas Nuptiae y los hijos siguen la
condicin del padre romano.
Si el hijo nace fuera del matrimonio, sigue la condicin de la madre.

Por hechos posteriores al nacimiento:

Los esclavos libertos adquiran la ciudadana romana:

19

*
*

Mediante una ley se poda otorgar la ciudadana romana, al que denunciaba el

delito de concusin de un magistrado.
Tambin por concesin graciosa de la autoridad se conceda la ciudadana
romana.

11.3) Prdida de la Ciudadana Romana:7

Se perda la ciudadana romana por las siguientes causas:
-Por la esclavitud
Por la deportacin, al haber cometido un delito.
Por la renuncia voluntaria (DICATIO) para adquirir otra ciudadana
12) LATINOS Y PEREGRINOS: CLASES
12.1) Peregrinos
Son los extranjeros, libres y habitantes del territorio romano. No gozaban de ninguno de los
derechos de los ciudadanos y se regan por el derecho de sus ciudades y del JUS GENTIUM.
Los Peregrinos eran los que habitaban voluntariamente una ciudad anexada o sometida a la fuerza
a Roma (PEREGRINI ALICUIUS CIVITATIS) y los que pertenecan a Roma pero que eran
considerados como rendidos incondicionalmente y los que por sus delitos perdan la ciudadana
romana (PEREGRINI DEDICTICI).
a) Peregrini alicuius civitatis. Eran los habitantes de una comunidad que despus de la
conquista haba sido respetada por Roma. Tenan su propia organizacin poltica y sus
leyes.
b) Peregrini dediticii. Eran habitantes de comunidades que se haban sometido a Roma sin
condicin. A stos no se les reconoca derecho propio, ni podan residir en Roma. Se poda
integrar esta categora como consecuencia de una pena

12.2) Los Latinos

Son aquellos habitantes de las colonias conquistadas que se confederaron a los romanos para lograr
mejores condiciones. Gozaban de media participacin o ciudadana.
LOS LATINI VETERES
Eran los que habitaban la regin del Lacio y perteneca a ciudades confederadas con Roma. Estos
latini tenan el jus comercium, jus connubium, la testamenti factio y el jus actionis. Son los
habitantes del antiguo Latium. Despus de la cada de Alba, Roma fue la cabeza de una
confederacin de ciudades latinas, nomen latinum, siendo regulada por algunos tratados la
condicin de sus habitantes. En 416, despus de una revolucin seguida por triunfo definitivo de
los romanos, fue destruida esta coalicin. Los habitantes de algunas provincias obtuvieron el
7 Tratado Elemental de Derecho Romano. Eugene Petit
20

derecho de ciudadana; otros por regla general, conservaron su condicin anterior de latinos.
Posean el comercium, el connubium y encontrndose en Roma cuando la reunin de los comicios
disfrutaban del derecho de voto. Adems les haba sido concedidas grandes facilidades para
adquirir la ciudadana Romana.
Cmo podan adquirir la ciudadana Romana?
a) Si haba ejercido una magistratura en su pas
b) Si haba hecho condenar a un magistrado romano por concusin segn la ley servilia
repetundarum, del ao 643 de Roma
c) Si vena a establecerse en Roma dejando en su patria un descendiente que perpetuara su
raza.
Los latini veteres desaparecieron del Latium despus de la guerra social. El derecho de ciudadana
fue concedido a los habitantes de toda Italia por la Ley Julia en 664 y por la ley Plautia Papiria en
665.

LATINI COLONIARII

Colonias romanas donde sus habitantes continuaban siendo ciudadanos, premio por haberse
sometido pacficamente. Eran los habitantes de las colonias que fund la liga latina. Estos latini
tenan el ius suffragio cuando estaban en Roma y el ius commerciun pero no tenan el ius
conubiun.
Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar su dominacin sobre los
pueblos vencidos fue el de crear colonias en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte del
territorio conquistado. Estas colonias eran de dos especies:
a)
Las unas se componan de romanos escogidos generalmente de la parte ms pobre y
lejana de la poblacin. Quedaban como ciudadanos romanos, conservando todos los derechos
ligados a este ttulo. Se llamaban colonias romanas.
b)
Otras estaban formadas bien por latinos, o bien por ciudadanos romanos que
voluntariamente abandonaban su patria perdiendo as la cualidad de ciudadanos y volvindose
latinos. Estas eran las colonias latinas.
Antes y despus de la disolucin de la federacin latina. En 416, fueron fundadas en Italia
colonias romanas y latinas. Ms tarde, a medida que Roma extenda sus conquistas, hubo otras
tambin en Espaa, Galia, y en la mayor parte de los pueblos sometidos. De esta manera fue como
siempre subsisti, aun despus de la guerra social y la desaparicin de los latini veteres, siendo
desde entonces la condicin especial de los habitantes de las colonias latinas. Tambin lleg a ser
la condicin de algunos pueblos a quienes los romanos hicieron concesin de jus Latii. Vespasiano
lo concedi en toda Espaa.

LATINI JUNIANI.
21

Al principio del Imperio, una ley Junia Norbana concedi a libertos la condicin de latinos
coloniales, aunque descargndoles de ciertas incapacidades particulares. Esto se llam latini
juniani.
Latini iuniani capacidad para los actos Inter. Vivos / no podan testar ni recibir nada por
testamento
Ley Junia Norbana: Esta ley se ocupa de los esclavos que slo tenan
una libertad de hecho, porque para ser libertados les faltaba, bien el
empleo de un modo solemne, o la voluntad de un seor civilmente
propietario. Esta ley los consideraba libres de derecho, pero no
ciudadanos, y los asimilaba a los latinos de las colonias, descargndoles,
adems, de ciertas incapacidades especiales. Estos libertos se llamaron
latinos junianos.
CAPITULO III: LOS DERECHOS DE LA FAMILIA EN ROMA
1) LA FAMILIA ROMANA
1.1) Significado primitivo
Para los romanos la familia era un grupo de personas sometidas a la autoridad de un jefe o pter
familias. Estaba formada por:

Pter familias: El pter familias es sui iuris8.

Filii familias: Tampoco tienen que ser hijos en sentido biolgico porque dentro de la
categora de filii familias pueden entrar extraos que fueran adoptados y esclavos. Dentro
de esta categora entran los hijos biolgicos, adoptivos, hijas y esclavos.

1.2) Concepto
Ulpiano diferencia entre:
Familia propio iure: todos los integrantes sometidos al paterfamilias. El pter es el nico que tiene
los derechos por s mismo (sui iuris), los dems son alieni iuris, dependen de otro.
Familia comn iure: formada por todos los agnados, los que al morir el pter pasan a formar una
familia propia estn vinculados entre s por la adgnatio. Parecido a lo que era la gens, con
fundador comn a partir del que se forman distintas generaciones.
1.3) Cuadro comparativo
caractersticas
BASE DE LA FAMILIA

Familia romana

Familia moderna

AUTORIDAD DEL PATER

EL MATRIMONIO

8 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 41 pp.

22

BASE DEL

AGNACION

VINCULO DE SANGRE

PARENTESCO
EJERCEN
POTESTAD

PATRIA PATER FAMILIA

PATRIA POTESTAD

PODER ABSOLUTO

EMANCIPACION

SE
PIERDE
PARENTESCO

TRANSMISION
PARENTESCO

PADRE Y MADRE
PROTECCION DEL HIJO
POR SE
PIERDE
POR
MAYORIA DE EDAD

DE ENTRE VARONES

PADRE Y MADRE

PATRIMONIO

EXCLUSIVO DEL PATER

COMPARTIDO

UNION

UNIDAD CIVIL

INDIVIDUALES

RELIGION

MISMA RELIGION

DIFERENTE RELIGION

2) PARENTESCO
2.1) Adgnatio
Es el parentesco civil (no consanguneo), fundado en la autoridad del pater familias, quien estaba
investido de la POTESTAS o MANUS, sobre todos los que componan la familia agnaticia. Se
transmite por la va de los varones.
La agnacin se pierde por varias formas legales: por emancipacin, adopcin por otra familia, la
entrega en venta o entrega en pago de daos, por la cun manu de la hija con varn de otra familia
y por la capitis diminutio.
2.2) Cognatio
Es el parentesco consanguneo, fundado en la existencia de un ascendiente comn. La familia
cognaticia adviene al decaimiento de la familia agnaticia y alcanza su configuracin y expresin
legislativa con Justiniano.
2.3) la afinidad
Es la relacin que surge entre un cnyuge y los cognados del otro cnyuge, por razn del
matrimonio. Esta afinidad, en el Derecho Romano, se extenda a todos los parientes
consanguneos de uno y del otro cnyuge9.
9 Durante el cristianismo se admiti la afinidad resultante del matrimonio vlido, del contubernio (unin de esclavos) y del
concubinato

23

3) EL MATRIMONIO ROMANO
3.1) Caracteres comparativos con el Derecho Moderno
CARACTERES

DERECHO ROMANO

DERECHO ACTUAL

CONSENTIMIENTO

CONDICIN PERPETUA

ELEMENTO ESENCIAL

ELEMENTOS

MATERIAL Y MORAL

MATERIAL, VOLUNTAD
Y CONSENTIMIENTO

TIPOS

CUME
MANU

MANU

SIN RELIGIOSO Y CIVIL

3.2) Definicin
El matrimonio es una institucin del Derecho Civil Pblico, cuyo fin primordial es la procreacin
de los hijos. Es la unin del varn con la mujer en una comunidad permanente de vida
Modestino lo defina diciendo que Es la unin del hombre y la mujer, implicando igualdad de
condiciones y comunidad de derechos divinos y humanos
El emperador Justiniano expresa que es "la unin del hombre y la mujer con la intencin de
continuar la vida en comn"10
3.3) Caractersticas
Slo puede contraerse entre ciudadanos romanos.
La mujer entra a formar parte de la familia del marido, como filia loco, cuando su
marido es esposo y a la vez pater familias, o lo hace como neptis loco, si su marido
no es jefe de familia, sino un filiusfamilia dependiente del pater familias.
La mujer participa del rango social, de los honores que tuviera el marido, as como
del culto privado (sacra privata).
El marido adquiere sobre la mujer la autoridad de un padre (manus maritalis) y se
hace propietario de todos sus bienes.
El matrimonio es monogmico y con caractersticas de ser indisoluble,
especialmente con la llegada del cristianismo.
3.4) Elementos:

SUBJETIVO: AFFECTIO MARITALIS o intencin de permanecer unidos en

matrimonio. Debe ser continuada y constante, ya que se interrumpe la relacin
matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y mujer.
OBJETIVO CONIUNCTIO, La convivencia, reflejada en la consideracin social de
unin estable y permanente.

10 CARVAJAL Patricio Derecho Romano- 163 pp

24

3.5) Requisitos:

Ius conubi o conubium: es la aptitud legal para contraer las justa nuptia. Lo primero que
se necesita para disfrutarla es ser ciudadano romano. Por lo tanto, en el derecho antiguo
estaban privados del connubiun los esclavos, los latinos, salvo los latini veteres, y los
peregrinos, excepto concesiones especiales. Bajo Justiniano y con motivo de la extensin
del derecho ciudadana, los nicos que no tuvieron el connubium fueron los esclavos y los
brbaros
Capacidad mental: El varn poda contraer matrimonio cuando alcanzaba la pubertad (14
aos) lo que era comprobado mediante examen personal del padre de las seales
corporales.Para la mujer se sealaba la edad de 12 aos cuando alcanzaba la pubertad.No
podan casarse los castrados (CASTRATI) y los impotetes absolutos (SPADONES).
Consentimiento: Las personas que se casan deben consentir libremente. Es probable que
durante mucho tiempo la energa de la autoridad paterna permitiera al jefe de familia
violentar a sus hijos al matrimonio; pero tambin es cierto que bajo el imperio ya no les
perteneca este derecho11.

3.6) Impedimentos
Impedimentos Absolutos
Son vlidos para todos y no podrn ser exceptuados:
El doble matrimonio (bigamia)
La esclavitud
El voto de castidad
Los extranjeros
Impedimentos Relativos
Son aquellos impedimentos que por razones especiales podan ser omitidos:
El parmetro consanguneo en lnea recta y colateral hasta el 3er grado (hermanos,
tos y sobrinos)
El parentesco espiritual (matrimonio, entre padrino y ahijados)
El parentesco por afinidad, es decir, el vnculo que liga a cada uno de los esposos
con los parientes del otro. Se prohba el matrimonio del cnyuge sobreviviente con
los padres o abuelos del cnyuge muerto y entre cuados.
3.7) El matrimonio cume manu
Es el matrimonio con pleno ejercicio de la facultad o potestad del marido sobre la mujer y la
necesidad de que esta se someta a la manus Esta adquiere la condicin de un filius, de una hija de
familia, por tanto, todos sus bienes pasaban al incrementar el patrimonio del esposo, si este es el
11 El SUI JURIS que era quien no dependa de ninguna jefatura familiar no necesitaba el consentimiento de nadie, pero el ALIENI JURIS, si
necesitaba autorizacin de los padres.

25

mismo tiempo el pater-familias y en caso de esta aun en condicin de in patris potestatis, el

patrimonio de la mujer pasa al jefe de la familia.

Conventio in manu
Es el acto por la que la mujer ingresa a la familia de su marido, rompiendo todo lazo con
familia de origen y queda sujeta a la nueva autoridad12.
Tipos:
Usus: era la adquisicin de la manus por el transcurso del tiempo. Luego de un ao
convivencia ininterrumpida, se produca el matrimonio cum manu. Si los esposos
deseaban que ste se produjera, la mujer pernoctaba, con consentimiento del marido,
casa de sus familiares durante tres noches consecutivas, cada ao.

su
de
no
en

Confarreatio: Era una forma antigua y solemne de celebrar el matrimonio romano, que ya
al decir de Gayo, en su poca haba dejado casi de existir, salvo para para quienes era una
obligacin, como en el caso de los sacerdotes mayores, los quirinales y el dios de los
sacrificios, que solo podan ser nombrados entre aquellos que hubieran nacido producto de
un matrimonio por confarreatio.
Coemptio: Se trataba de fingir una venta de la mujer al esposo por medio de los rituales de
la mancipatio. Deban estar presentes, el pter que transmita la propiedad de su hija o nieta,
o en el caso de ser sui iuris (no tener pter) deba estar su tutor.

3.8) El matrimonio sine manu

Dentro de este matrimonio el rgimen patrimonial es el de Separacin de Bienes. El patrimonio
llevado al matrimonio por la mujer, o los que adquiera posteriormente por herencia, legado,
donacin, o por su propio trabajo, son administrados por la propia mujer y su disposicin
corresponda a su entera libertad, pero poda confiar en su administracin al marido y tomaba el
nombre de parafernales, es diferente a la DOTE que era entregada por la mujer para sostener las
cargas del matrimonio. Cuando la administracin de los parafernales era confiada al marido, este
acta como simple mandatario y si hace uso no autorizado por la mujer, responde por la mala
gestin; en caso de divorcio, la mujer tiende la accin de la rei vindicatio para obligar al marido a
que le devuelva sus parafernales.
4) LOS ESPONSALES
4.1) Concepto
Es el pacto o promesa por el cual se concierta un matrimonio. El sponcio era el compromiso
formal que asuman el paterfamilias de la novia y el paterfamilias del novio. En los primeros
tiempos el Sponcio conllevaba una pena, que era el pago de una suma de dinero que poda ser
reclamada judicialmente. Posteriormente no fue obligatorio y se convirti en una obligacin
moral, pudiendo los interesados romperlo en cualquier momento
12 CARVAJAL Patricio Derecho Romano- 166 pp
26

4.2) Rgimen

Los Esponsales en el Derecho Clsico: a travs de dos estipulaciones concluidas entre el

paterfamilias de la mujer y el futuro marido, las cuales el primero se obliga a dar a la mujer,
y el segundo a recibirla, con el fin de efectuar el matrimonio; contra la parte que no cumpla
poda actuar la otra ex sponsu, con objeto de obtener la condena a quantum interfuerat de
aquel al que la mujer haba sido dada, o que por l haba sido recibida, con el fin de
contraer matrimonio.
Los Esponsales en el Derecho Postclsico: a partir del siglo IV p.C., el instituto de los
esponsales experimenta una transformacin radical; el compromiso de constituir un futuro
matrimonio no slo hace que surja un vnculo obligatorio entre los futuros cnyuges y sus
parientes, sino que crea una relacin personal entre los prometidos, equiparando su
condicin, para muchos efectos, a la de los cnyuges

5) LA DOTE
5.1) Concepto
Es el conjunto de bienes que recibe el marido de la mujer o de otra persona en su nombre, para
ayudarlo a soportar las cargas del matrimonio. La Dote es una institucin muy antigua en el
Derecho Romano y es parte del mismo matrimonio, ya que por la justae nuptial, la mujer se
asocia al marido y participa de su rango social, siendo natural tambin que la mujer soportara los
gastos del hogar y la subsistencia de hijos comunes
5.2) Origen
Un periodo en el cual no hubo restriccin de los bienes que pasaban a ser propiedad definitiva del
marido, en esta poca el matrimonio solo se extingua por la muerte de los cnyuges, en caso de
deceso del marido era costumbre que este legase a su mujer el monto de sus bienes dotados.
La segunda fase se caracteriza por la obligacin de la restitucin insertada en la estipulacin
Dotal, pues los divorcios eran frecuentes.
En el tercer periodo, Justiniano hizo la restitucin de la Dote en todos los casos de disolucin del
matrimonio. Estableci una hipoteca general privilegiada sobre todos los bienes del marido en
garanta de la devolucin de la dote13
5.3) Fundamentos
En realidad, implicaba un punto de honor el recurrir a ella con toda clase de bienes, derechos
reales o de crdito, los cuales podan ser materia de transmisin efectiva o adquiriendo la
obligacin de transmitirlos. La transmisin real o efectiva tena por nombre dotis datio, mientras
que la obligacin dotal, en el derecho clsico, se denomin dotis promissio.
5.4) Naturaleza
Para qu surga la dote provena de dos maneras de manifestarse la promesa de dotar, que son la
forma estipulatoria (promissio dotis) o la forma de asignacin oral de dote sin pregunta previa
13 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 50 pp

27

(dictio dotis), siendo nicamente posible esta ltima a la mujer, a su padre o al deudor de la mujer
por delegacin de ella.
Aunque durante el transcurso de la poca post-clsica las formas promisorias desaparecen, la dote
se puede continuar constituyendo por medio de un pacto dotal documentado, llegando a
considerarse como vlido un pacto verbal desde el periodo justinianeo, ambas correspondan a la
naturaleza de contratos verbales
5.5) Clases
Segn quien la constitua:
Dos perfecticia: constituida por el paterfamilia
Dos adverticia: otorgada por la mujer misma
Dos recepticia: el constituyente se reservaba el derecho
disolucin
Segn la naturaleza del objeto:
Dotis datio transmisin inmediata de bienes totales
Dotis datio contrato verbis promesa unilateral solemne
Promissio dotis promesa en forma de stipulatio

de recuperarla en caso de

5.6) Elementos de constitucin

La mujer misma si era Alienis Juris.

El padre o un ascendiente de la mujer.
Un tercero, con la condicin de que podra devolverse la dote al disolverse el matrimonio.

6) RGIMEN DE BIENES DENTRO DEL MATRIMONIO

6.1) Presupuesto De Anlisis
Cum manu: todos los bienes de la mujer si era sui iuris pasaban al marido, de la misma
manera de las adquisiciones que realizara, porque la mujer sometida al manu maritalis era
patrimonio incapaz.
Sine manu: la mujer segua perteneciendo a su filia paterna por lo que haba una
separacin de bienes si era alieni iuris las adquisiciones se hacan a nombre del pter
familias y si era sui iuris era propietaria de todos sus bienes
6.2) Principios Complementarios
El rgimen de bienes del matrimonio romano se encuentra todo l dominado por la concepcin
fundamental de la manus y se rige bajo principios de regmenes matrimoniales

Rgimen de absorcin de bienes: matrimonio va acompaado del ejercicio de

la manus sobre la mujer, los bienes de sta pasan a engrosar al patrimonio del marido. De
igual modo, se hacen del marido los bienes que por cualquier ttulo adquiera la mujer
durante el matrimonio.
28

Rgimen de separacin de bienes: tratndose del matrimonio libre, conserva la cantidad de

los bienes llevados al matrimonio, as como hace suyos los adquiridos durante l por
herencia, legado, donacin, etc. Tales bienes pueden ser administrados por la propia mujer,
la cual, dispone de ellos con entera libertad. Cabe que los confe en administracin a su
marido, hablndose entonces de bienes extradotales o parafernales
Rgimen dotal: se da con la constitucin de la dote

7) DISOLUCIN DEL MATRIMONIO:

7.1) Generalidades
Las causas de disolucin del matrimonio eran:
1) Por muerte de uno o ambos esposos: ya que la muerte pone fin a la personalidad
Jurdica. Si el esposo sobreviva a la esposa, deba contraer matrimonio
inmediatamente, porque segn la legislacin (Augusto), llevaba la sancin de
incapacidad sucesoria a quienes no lo hicieran. 14
2) Por Capitis Diminutio Mxima de cualquiera de los esposos. Poda darse en los
siguientes casos: Si el marido caa en cautiverio, aunque regresara; Si ambos
cnyuges eran hechos cautivos.
3) Por la Capitis Diminutio Media: que conlleva la prdida de la ciudadana por la
deportacin. Justiniano derog esta norma.
4) Por sobrevenir impedimentos para contraer matrimonio: por ejemplo, si la esposa
era adoptada por el padre de su esposo, resultaba siendo hermana de ste, por lo
tanto el matrimonio se disolva, por cuanto las relaciones resultaban incestuosas.

7.2) Divorcio:
7.2.1) Concepto:
Es el caso ms importante de disolucin de matrimonio. Durante mucho tiempo no fue conocido
por los romanos15 El divorcio en el derecho romano clsico no requiere formal alguna. Lo que hay
es que la conciencia social hubiera debido a culpa de la mujer, ello llevaba aparejado sanciones
del tipo econmico. Los cnyuges no podan excluir de antemano la posibilidad de divorcio.
7.2.2) Derecho de Justiniano:
En derecho justinianeo el divorcio se produce de forma oral o escrita, comunicada al toro cnyuge
en presencia de testigos. Aparecen ciertos tipos de divorcio:
14

En cambio s sobreviva la mujer, esta no podra contraer matrimonio sino despus de 10 o 12 meses, para evitar la confusin del hijo que
pudiera alumbrar.

15 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 44 pp

29

8) EL CONCUBINATO
8.1) Concepto
Es la unin sin affectio maritales de un varn y una mujer y tiene un orden inferior al matrimonio,
pero es lcita y duradera, y exista por razones de desigualdad de condiciones sociales o de
honorabilidad no queran contraer Justae Nuptiae.
8.2) condiciones
Slo es permitido entre personas pberes y que no tengan impedimentos para contraer
matrimonio.
Slo poda tenerse una concubina.
No fue permitido cuando se tena esposa legtima.
Es permanente, por lo tanto, diferente de las relaciones sexuales simples, que fueron
consideradas ilcitas.

8.3) Efectos
A) En cuanto a los concubinos:
La concubina no gozaba ni participaba del rango y dignidades del concubinato, ya que no era
UXOR y no era tratada como tal en la casa ni en la ciudad.
B) En cuanto a los hijos:
A los hijos se le consideraba nacidos SUI JURIS, son cognados de su madre y de sus parientes
maternos y no estaban sometidos a la patria potestad del padre .A partir de Justiniano se le
considero como hijos naturales y se les concedi el derecho alimentario y de sucesin, si bien este
ltimo muy restringido.
9) LA PATRIA POTESTAD
9.1) Concepto
Es el poder que tiene el Jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de su familia
civil. Slo puede ejercerlo el ciudadano romano sobre otro ciudadano romano, que es su
descendiente16.

9.2) Derechos:
1. Ius vital necisque: (derecho de vida o muerte): constituye la expresin extrema del poder
absoluto del pater familias. El abuso de esta facultad, sin el pronunciamiento de un iudicum
domesticum sobre la culpabilidad del filius familias, fue reprimido con una sancin sacral.
La abolicin de este rasgo brutal de la patria potestas se dio formalmente en el s. IV con
Constantino, aunque de hecho hubiera desaparecido mucho antes.
16 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 44 pp

30

2. Ius vendendi, ius exponendi: (derecho de venta): por medio de la mancipiato poda el
pater familias vender a sus hijos que quedaban bajo del poder del accipiente en una
situacin denominada in mancipio, en la que, conservaban la libertad, solo podan liberarse
por la manumissio, que les haca recaer en la patria potestas. La aplicacin de una triple
venta, cuya finalidad era la extincin del poder familiar, estaba prevista ya en la ley de las
XII tablas: la mancipatio de los filii familias se conserva en poca clsica como tramite en
la adopcin, la emancipacin y la noxae deditio
3. Ius noxae dandi: derecho de exposicin): consiste en la facultad de exponer o abandonar a
los recin nacidos, que podan entrar in mancipio de quien los recogiera y educara.
a) Divortium ex iusta causa. Se caracteriza por la existencia de una justa causa que da
base al divorcio.
b) Divortium bona gratia. Por causa que no deriva de culpa de ninguno de los
cnyuges.
c) Divortium sine causa. Divorcio arbitrario que arranca de uno de los cnyuges sin
base una justa causa.
d) Divortium communi consensu. Tampoco hay una justa causa, pero s el acuerdo
entre los cnyuges para disolver el matrimonio.
10) LA TUTELA
10.1) Concepto
Es el poder conferido por el derecho civil, sobre una persona, para protegerla, cuando por su edad
(tutela del impber) o sexo (tutela de las mujeres impberes), no est en condiciones de defender
sus derechos por si misma.
En las Instituciones de Justiniano encontramos un pasaje de Paulo que contiene una definicin
que Servio Sulpicio, notable jurisconsulto de fines de la repblica, hizo de la tutela: la fuerza y
potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por su
edad no puede defenderse por s mismo.
10.2) Clases
A. Tutela de Impberes:
Esta institucin, ya definida, fue creada en inters de la familia, a fines de la Repblica cambia su
carcter y ya fue destinada a la proteccin del que estaba sometido y era una verdadera carga para
el tutor que la ejerce.
La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia "Sui Juris" a un impber, normal mente es
la muerte del "Pater Familiae" o la emancipacin.
La designacin del tutor en un principio fue obra de la ley, despus se autoriz al "Pater Familia"
a designar Tutor en el testamento y ms tarde se le reconoci al magistrado esta facultad.
a) Tutela testamentaria:
31

Era atributo de la potestad del "Pater" designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o
tutores, porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, despus de la
institucin de heredero.No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como
heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos Junianos; se puede designar tutor a un esclavo
manumitindolo previamente o en el acto mismo del testamento. Se admiti posteriormente,
previa confirmacin del magistrado, un testamento nulo por su forma, o efectuado por una
persona incapaz para testar (Madre, Padre Natural, etc.).
b) Tutela legtima:
Es la ley quien determina quin es el tutor por aplicacin del principio "Ubi Emolumentum
successionis Ibi Tutelae Onus". La carga de la tutela debe caer donde este el provecho de la
sucesin. Por ello es llamado el agnado ms prximo en grado, si hay varios del mismo grado,
todos son tutores, ya que lo que ms interesa es la buena gestin de los bienes. A falta de agnados,
concurren los gentiles17. Clases de tutela legtima:

TUTELA LEGTIMA DE LOS AGNADOS: En defecto de tutor testamentario se abre la

tutela legtima de los agnados. La ley de las XII Tablas indica como tutor al agnado ms
prximo, y habiendo varios en el mismo grado, son todos tutores. Justiniano, modific
completamente los principios de esa tutela donde son otorgadas al pariente ms prximo,
bien sea agnado o cognado, y es deferida a la madre o al abuelo del impbero, con
preferencia a los colaterales.
TUTELA LEGTIMA DE LOS GENTILES: En el derecho antiguo, y no habiendo agnado,
pasaba la sucesin a los gentiles, y por tanto, tambin la tutela deba de serles concedida.
Esta legtima tutela desapareci con la gentilidad, recurriendo para reemplazarla al
nombramiento del tutor por el magistrado.

c) Tutela diferida o dativa:

A falta de tutor testamentario o legtimo, la designacin recae en un magistrado, siendo estos los
siguientes:
"Lex Atilia". Faculta en Roma al "Praetor Urbano" y a los tribunos de la plebe.
Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a fines de la
Repblica.
Bajo Claudio: La facultad pas a los Cnsules.
Bajo Marco Aurelio: Se cre un magistrado especial, el "Praetor Tutelaris".
Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los magistrados
superiores para los pupilos ricos.
Funciones
El tutor ejerca sus funciones de ndole patrimonial a travs de dos procedimientos: la Auctoritas
Tutoris y la Gestio Negotiorum.

LA AUCTORITAS TUTORIS: consista en la asistencia que realizaba el tutor para el

pupilo, cooperando con l para que pudiera realizar un negocio jurdico dotado de plena

17 Respecto al libertino impber, la tutela corresponde al autor de la manumisin. Respecto al hijo impber emancipado, la
tutela corresponde al tutor de la emancipacin o a sus descendentes

32

validez jurdica, a travs de este procedimiento el tutor con su presencia, complementaba la

deficiente capacidad del pupilo, y su personalidad para que pudiera contratar. Esta
auctoritas interpositio determinaba que las repercusiones econmicas de los actos afectran
directamente el patrimonio del pupilo
LA GESTIO NEGOTIORUM: (Gestin de negocios) Consista en la realizaciones de un
acto por el tutor, sin la intervencin del pupilo, administrando los negocios de ste como si
fuesen propios.. En la gestio negotiorum no se requera la presencia del pupilo y era el tutor
quien se constitua en propietario, acreedor o deudor18

Responsabilidades
El tutor deba rendir cuentas al trmino de su gestin, siendo responsable de:

Restitucin ntegra del patrimonio del pupilo.

La entrega de todos los bienes adquiridos y las sumas recaudadas durante la gestin de la
tutela.
Indemnizacin por los perjuicios que pudieran derivarse de su gestin en agravio del
patrimonio del pupilo

Extincin
La tutela puede extinguirse por causas concernientes al pupilo o concernientes al tutor:
Causas concernientes al pupilo:
Por alcanzar el menor la pubertad.
Por muerte del pupilo.
Por adopcin del pupilo.
Causas concernientes al tutor:
Muerte del tutor.
Por caer en capitis diminutio.
Cumplimiento del trmino o condicin de la tutela, segn las condiciones de su
constitucin y nombramiento.
Excusa de la tutela por razones justificadas.
B .Tutela de las Mujeres:
En la poca clsica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que fuese su
edad. La mujer administra por s misma su patrimonio, pero para obligarse requera la
autorizacin del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por s misma el tutor. La
Leyes "Julia" y "Papia Popea" declar libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos
y libertas madres de cuatro y la Ley "Claudia" aboli la tutela legitima de los agnados. Con el
tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la poca de Justiniano no existe
rastros de ella.

18 CARVAJAL Patricio Derecho Romano- 163 pp.

33

11) LA CURATELA
11.1) Concepto
Es una forma de proteccin de las personas incapacitadas por diversas causas, como por ejemplo,
enfermedades mentales, debilidades de control para el manejo de sus bienes o del NOXNATO
(nonato) , y de quien no tiene el ejercicio de sus derechos.
Su origen lo encontramos en la ley de las XII tablas quien la organiza 19, en la que se limitaba la
cratela exclusivamente a la proteccin de los furiosi y la de los prdigos (incapacitados
occidentales) y posteriormente se ampla la cratela a los sordos, mudos, dementes, a los
enfermos graves, a los menores de 25 aos y en algunos casos a los pupilos.
11.2) Clases
Curatela de los locos:
En Roma se distinguan dos clases de locos: el furiosus y el mente captus. El furiosus era el
que tena intervalos lcidos, y el mente captus, el que no los tena, estaba conforme a la opinin
general. Los furiosi sui iuris y pberes estaban siempre sometidos a la institucin de la curatela.
Esta poda ser de tres tipos: testamentaria, legitima o dativa, rigiendo en ella las mismas
caracterstica que para la tutela.
Curatela del prdigo:
El que disipa de sus bienes de familia heredados ab-intestato. Es aquella persona que sin causa
justificada dilapida el patrimonio de la familia heredada de sus antecesores de sus ancestros y que,
como ya es sabido, segn la estructura de la familia Ramona correspondida a todo el ncleo
familiar aunque el fuese el nico que estuviese en posibilidad de administrarlo. Los afectados
podan solicitar al magistrado que se le declarara en estado interdiccin y quedaba la curatela de
sus agnados.
Curatela al menor de 25 aos:
Creada por la ley Plaetora (563-Roma); el menor puede hacer nombrar un curador; esta proteccin
se completa en un caso de simple lesin. Se consider que aquel individuo varn mayor de 14 aos
pero menor de 25 se encontraba situado de desventajas intelectuales frente a individuos que
rebasaran esta edad. La Ley Plaetora seala la circunstancias de que tales individuaos divido a su
inexperiencia, estn bajo el rgimen de la curatela. 20
Extincin de la curatela
La curatela se extingua en el caso de los furiosos, locos, sordos y mudos cuando estn
curados.

19 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r fi c a Horizonte, Lima 2002, 59 pp

20

A estos individuos se les nombraban un curado cada vez que celebraban un acto, pero a partir del emperador Marco Aurelio se les
nombraba un curador permanente.

34

La de los prdigos, cuando se les levantaba el estado de interdiccin por enmendarse en su

comportamiento.
La otorgada para un negocio especial cuando este estaba terminado.
La de los hombres pberes a los 25 aos o cuando obtienen la dispensa de edad (venia
aetatis).
12) LA ADOPCIN
12.1) Concepto
Es la institucin que consiste en establecer iguales relaciones civiles entre dos personas, como si
fueran entre el jefe de familia y el hijo nacido en un matrimonio legtimo.
12.2) Clases
a) LA ADROGATIO: es la adopcin de una persona SUI JURIS
Se operaba bajo ciertas condiciones:
Que el adrogante tenga ms de 60 aos cumplidos o que tenga la incapacidad de la
procreacin.
Que tenga una causa lcita y que no tenga otra finalidad que la proteccin del adrogado. Se
repudiaba por lo tanto, la adrogadicin que tuviera fines de aprovechamiento.
Que no tenga el adrogante, hijos naturales o adoptivos.
Que el adrogado preste su consentimiento.
Efectos de la adrogacin

El adrogado pierde su condicin de SUI JURIS y pasa a la patria potestad del adrogante,
por tanto, adquiere el adrogado los siguientes derechos:
El patrimonio del adrogado pasa a formar parte del adrogante, aunque con Justiniano vari
a solo la administracin de los bienes del adrogado.
Los descendientes del adrogado y su mujer In Manu, adquieren la nueva autoridad del jefe
de familia.

b) LA ADOPCIN PROPIAMENTE DICHA: Es la adopcin de una persona Alieni Juris

Requisitos:

El adoptante debe ser mayor que el adoptado en 18 aos por lo menos (Inc. 2 del Art. 378
del CC).
El adoptante no debe tener hijos, quienes podran ser perjudicados por la adopcin.
El consentimiento del adoptado, aunque en el Derecho de Justiniano se estableci que el
adoptado por lo menos no se opusiera a la adopcin.
La mujer no tena derecho de adopcin en el Derecho Clsico, por la razn de que sta no
ejerca la patria potestad, pero en la poca Imperial, se permiti la adopcin cuando la
mujer haba perdido a sus hijos.
35

Efectos de la Adopcin
En el Derecho Clsico, el adoptado pierde su condicin de parentesco agnaticio con su familia
natural, ya que pasa a formar parte de la familia del adoptante y adquiere el nombre y el culto
privado de sta.
En el Derecho Justiniano, cuando el adoptado era al mismo tiempo descendiente del adoptante (un
nieto, biznieto, etc.), la adopcin no variaba sino en sucesin respecto de otros de la misma
categora no adoptado, y cuando la adopcin era de un extrao, el adoptado continuaba en la
familia de su padre natural y slo adquiere un derecho a la sucesin Ab Intestato del adoptante.

CAPITULO IV: HECHOS Y ACTOS (O NEGOCIOS) JURDICOS

Un hecho es la verificacin a favor de un sujeto de las condiciones y requisitos fijados por la ley
para el nacimiento del derecho. Un hecho implica la materializacin de una conducta por parte de
individuo que produce consecuencias jurdicas. Ahora bien, un acto jurdico es un concepto
restringido a la idea de manifestacin de libre voluntad humana encaminada a la produccin,
modificacin o resolucin de una relacin jurdica.
Es por todo lo antes sealado que se afirma que un hecho es el que causa un acto jurdico y un acto
siempre es dependiente de la voluntad de los hombres; es por eso que se pueden clasificar en actos
36

ejecutados nter vivos o por disposiciones mortis causa, ya que estos dependen de la voluntad del
hombre. Los primeros son aquellos celebrados por dos o ms personas siempre que sus efectos
surjan mientras los sujetos vivan, es el caso de una compra-venta. Los segundos, mortis causa, son
aquellos actos cuyos efectos jurdicos se reproducen con ocasin de la muerte de una persona; pero
que fueron suscritos o efectuados en vida, por ejemplo, un testamento.
Tanto los actos jurdicos, nter vivos como los actos mortis causa han sido considerados como
fuentes de las obligaciones romanas y a su vez, de las obligaciones modernas, esta es la base de
este estudio, ya que se trata de las exhibiciones de las conductas y de la voluntad de las personas de
donde nace o surge una obligacin, comprendida sta como un vnculo jurdico, econmico
y social, y de la cual se desprenden las diferentes divisiones de los actos jurdicos de donde una
persona, se compromete frente a otro sujeto, a cumplir en su favor un determinado comportamiento
que se conoce como prestacin.
Para inicial este estudio, es imprescindible aclarar, que se llama sujeto o titular de un derecho el ser
que lo posee. En especial, es y se llama sujeto de derecho slo la persona, pero toda persona. Se
dice, slo la persona, para significar que los animales irracionales, por cuanto carecen de razn,
fundamento esencial para el orden jurdico y tico, no pueden tener ni ejercitar derechos, propia y
estrictamente tales y se dice, toda persona, para dar a entender que hasta los infantes y los
dementes pueden tener verdaderos derechos, por ms que no lo puedan defender y hacer valer por
s mismos, sino por medio de tutores y curadores, encargados de suplir su incapacidad y
deficiencia.
1) HECHOS Y ACTOS JURDICOS:
La doctrina romana est acorde en afirmar, que los romanos en la poca clsica conocieron los
hechos jurdicos, pero no crearon una teora general sobre los mismos, como es el caso hoy en la
doctrina contempornea. Al respecto, Camus (1.943) dice en la poca clsica se tuvo conciencia
del negocio jurdico pero no fue elaborada una doctrina general (p. 5). Se puede apreciar por lo
tanto, que si bien los romanos no crearon una doctrina general sobre el hecho y el acto jurdico, si
hicieron un estudio suficiente y claro sobre estos. Es la propia evolucin histrica de Roma, donde
se palpa la preocupacin por hacer un derecho cnsono a las nuevas necesidades y fenmenos
sociales y para ello analizaban la vida en sus mltiples manifestaciones.
Precisamente la cohesin y la fuerza propia de su normativa, pudo regular conductas de pueblos
distintos an sin elaborar teoras o doctrinas generales. Los jurisconsultos se preocupaban por el
anlisis de los hechos que se presentaban en la vida en forma prctica, observando sus
manifestaciones y consecuencias, tratando de lograr siempre la norma justa y las soluciones
equitativas. En esa forma dieron a conocer los numerosos principios sentados por los romanos que
informan la doctrina moderna en la teora general de los hechos y los actos jurdicos.
Al observar con criterio propio los actos y hechos jurdicos se puede verificar la existencia de
estructuras iguales o desiguales en ellos, para clasificarlos y exponer sus regmenes en lugares
sistemticos apropiadamente creados en consonancia con aqullas. El criterio funcional, en
cambio, observa la igualdad o semejanza de los efectos de un acto o hecho jurdicos, los clasifica y
ordena de acuerdo con ellos y construye los lugares sistemticos de exposicin basados en los
mismos; por ejemplo, cuando se estudia los modos de extinguir obligaciones, de los que no se toma
37

en cuenta las diferentes estructuras existentes entre ellos, pues nicamente se atiende al efecto
precisamente extintivo.
El uso unilateral de estos criterios conduce a una recproca exclusin; cuando los actos y hechos
son estudiados segn sus uniformidades estructurales, sin atencin principal a sus funciones, se
pasan por alto tanto la homogeneidad, cuanto la heterogeneidad de stas; y, al revs, si nicamente
se presta atencin a las uniformidades funcionales, ahora lo desatendido son la homogeneidad y la
heterogeneidad de las estructuras de que derivan las funciones verificadas. Que debido a la
estructura real del mutuo y del depsito vayan ambos situados en un nico rango sistemtico, eso
esconde las profundas diversidades, aunque tambin las leves tipologizacin de los efectos de las
obligaciones, la posibilidad de pago, remisin, compensacin y confusin entre vivos y por causa
de muerte.
Se hace imposible emitir una concepcin de los hechos jurdicos, sin estudiar previamente una
serie de conceptos que resultan fundamentales para la cabal comprensin, tales como seran la
adquisicin, la extincin y la prdida de los derechos. Pietro Bonfante (1.927), dice: la
adquisicin de un derecho es la conjuncin de un derecho con el sujeto (p.72), si esto es as, se
estar siempre en presencia de la adquisicin de los derechos, cuando el derecho se una al sujeto,
cuando el derecho se fusione con el sujeto, cuando el derecho se incorpore al patrimonio del sujeto.
Hoy por ejemplo, si se realiza una compra-venta y se adquiere un fundo o una casa, nacen
obligaciones para el vendedor de entregar la cosa y para el comprador pagar el precio, y lo que se
ha adquirido a travs de la compra-venta es, precisamente, el derecho de propiedad sobre el fundo
o sobre la casa por el comprador. En consecuencia, se encuentran en presencia de la adquisicin de
un derecho, por cuanto el derecho de propiedad se ha incorporado al patrimonio del comprador, se
ha operado la conjuncin del derecho con el sujeto titular comprador.
En cuanto a la extincin y prdida de los derechos, estos generalmente suelen ser utilizados como
sinnimos, a pesar de que algunos tratadistas los utilizan como conceptos totalmente dismiles; en
si la extincin del derecho viene a ser la terminacin total o definitiva del derecho en la persona, ya
el derecho cuando se extingue, no puede volver a aparecer en esa persona, es la consuncin total
del derecho, como sucede por ejemplo con los plazos de prescripcin.
El concepto de prdida de los derechos es ms bien relativo, es la separacin del derecho de su
propio titular, el derecho en si no se extingue. Por ejemplo, una persona se despoja de un derecho
para trasmitirlo a otro, en la trasmisin de la propiedad, el derecho no perece, slo se produce un
cambio de titular, se pierde para el anterior propietario porque deja de ser para l derecho.
El derecho siempre existe en estado potencial en la sociedad, pero para su funcionamiento es
necesario algn hecho que al producir una alteracin de las condiciones o circunstancias existentes,
provoque la aplicacin de la norma jurdica. Numerosos hechos que se producen en la dinmica
social no escapan al derecho, sino que son importantes y relevantes para l; y es por eso que si son
tomados en consideracin, ya que a pesar de producirse en la naturaleza, derivan consecuencias de
derecho, dimanan efectos jurdicos, estos hechos son los llamados por la doctrina romana, hechos
jurdicos o jurignicos, como la muerte, el nacimiento, toda vez que producen la adquisicin,
extincin o prdida de derechos, y ello nos conduce entonces a definir el hecho jurdico.

38

Los hechos jurdicos son acontecimientos, hechos o sucesos involuntarios, inintencionales, que
producen la adquisicin, modificacin, prdida o extincin de derechos. En otros trminos, son los
acontecimientos de la naturaleza, que dimanan consecuencias jurdicas, son los sucesos que
producen efectos de derecho. Oderigo (1.942), clasifica los hechos jurdicos en: naturales y
humanos, lcitos e ilcitos, simples y complejos, independientes y no dependientes (p. 119 y 120).
Los hechos jurdicos naturales son los independientes de la voluntad del hombre, como lo son la
muerte o el nacimiento; los hechos jurdicos humanos, son los antagnicos, los realizados por el
hombre, tales como la compra venta, arrendamiento, prstamo; en todos ellos para su realizacin,
interviene la voluntad del hombre; por lo que en lugar de hecho jurdico, se puede denominar acto
jurdico.
La significacin del acto jurdico es, ms restringida y apretada que la significacin del hecho
jurdico. Puede definirse diciendo que es un hecho dependiente de la libre
voluntad humana, en cuanto determina el nacimiento, la modificacin o la resolucin de una
relacin jurdica o no, a la cual la ley, en las condiciones y dentro de los lmites por ella prefijados,
reconoce eficacia suficiente para producir los efectos jurdicos pretendidos directamente por el
sujeto.
Podra decirse enfticamente que no existe acto jurdico sin intencin de la voluntad, que lo que
propiamente caracteriza y tipifica el acto jurdico es la voluntad misma, precisamente la
intervencin del hombre para su realizacin; si no interviene la voluntad podr ser un hecho. Entre
los hechos pudiera ser un simple hecho de la naturaleza si no produjera consecuencias jurdicas, o
un hecho jurdico, si el suceso involuntario acaecido produjese efectos de derecho.
2) LOS ACTOS JURDICOS:
El acto jurdico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lcito, que tiene por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque
as lo ha dispuesto el ordenamiento jurdico.
Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad,
se necesita algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo que los una,
haciendo pasar la relacin jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer
elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurdicos se denomina Hecho jurdico,
cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurdico.
Los actos jurdicos revisten una importancia considerable, ya que a diario se ven realizados por los
sujetos de derecho en su vida de relacin. Dentro de ellos hay que distinguir dos tpicas categoras:
el acto ilcito, perseguidor de un fin prohibido por la ley y contra el cual esta reacciona, con miras a
restaurar el orden jurdico; y el negocio jurdico, acto enderezado al logro de un fin que la norma
jurdica reconoce y tutela. As a cada instante, se observan en la vida, compra-venta,
arrendamientos, testamentos, donaciones, hipotecas, numerosas manifestaciones de actos jurdicos,
que constituyen toda la gama de la contratacin, ya que el contrato es un acuerdo lcito de
voluntades; aunque todo contrato es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un contrato,
como por ejemplo el testamento.
39

3) CLASIFICACIN:
Existen diversos modos de clasificar los actos jurdicos.
Los negocios jurdicos admiten una diversidad de clasificaciones, que son importantes porque
sirven para analizar un determinado negocio desde diversos puntos de vista. A cada categora
corresponden efectos diversos, estatutos legales propios. En el presente trabajo mencionaremos las
principales de esas clasificaciones.
Pueden clasificarse desde las siguientes perspectivas:
Unilaterales y bilaterales.
A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Entre vivos o mortis causa.
Solemnes y no solemnes.
Causados y abstractos.
Puros y simples y sujetos a modalidades.
Principales, accesorios y dependientes.
Patrimoniales y extra patrimoniales.
De estricto Derecho y de Buena Fe.
3.1) Unilaterales bilaterales:
Para esta clasificacin se atiende al nmero de partes requeridas para que el acto de perfeccione.
Recordemos que el nacimiento de un acto y la produccin de efectos de este son cosas distintas.
As, el testamento est perfecto por la sola manifestacin de voluntad del testador, pero para que
produzca efectos, se requiere que el heredero acepte la herencia.
UNILATERALES: Para nacer a la vida del derecho requieren la concurrencia de la voluntad de
una sola parte. Ej. Testamento, aceptacin de herencia, manumisin.
BILATERALES: Para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de voluntades de dos o
ms partes. Ej. Contrato, mancipatio, stipulatio.
Los actos jurdicos bilaterales se denominan CONVENCIONES, acuerdo de voluntades que tiene
por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando este acuerdo de voluntades
tiene por objeto crear derechos y obligaciones estamos ante un CONTRATO: Acto jurdico
bilateral que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Todo contrato es una convencin,
pero no toda convencin es contrato, por lo cual la convencin es el gnero y el contrato la especie.
Por ejemplo: la compraventa es un contrato (crea derechos y obligaciones) en cambio el pago es
simplemente una convencin, pues extingue obligaciones.
Los contratos tambin se clasifican en unilaterales y bilaterales:
CONTRATO UNILATERAL: Una sola de las partes que concurren a la celebracin del contrato
resulta obligada, la otra no contrae obligacin. Ej. El mutuo o prstamo de consumo.
CONTRATO BILATERAL: Ambas partes resultan obligadas recprocamente. Ej. Compraventa.
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CONTRATO BILATERAL IMPERFECTO: En principio slo resulta obligada una de las partes
pero eventualmente pueden resultar obligadas ambas partes. Ej. Comodato o prstamo de uso.El
concepto romano clsico de contrato no corresponde exactamente al dado, pues se requera adems
que tuviera nombre propio y adems estuviera protegida por una accin. Aquellas convenciones
que no posean accin reciban el nombre de PACTOS.

3.2) Actos jurdicos gratuitos y acto jurdico a oneroso.

Segn contengan una prestacin de una parte, sin contraprestacin de la otra, como el caso de las
donaciones, herencias o legados, o exijan la contraprestacin de la otra parte, como sucede por
ejemplo en la compra-venta o en la locacin.
Esta distincin tiene importancia, ya que difiere la capacidad requerida a los sujetos para otorgar o
celebrar uno u otro acto. En los a ttulo gratuito, por tratarse de actos de disposicin, que
comprometen su patrimonio, existe ms exigencia. Por ejemplo, tratndose de un menor
emancipado que ha recibido bienes a ttulo gratuito, no puede disponer de ellos tambin a ttulo
gratuito, por actos entre vivos, pero s a ttulo oneroso (con conformidad del Juez, o de su cnyuge
mayor de edad).
Los acreedores pueden solicitar la revocacin de los actos realizados a ttulo gratuito por el deudor
insolvente, sin probar la mala fe del adquirente, que s deben constatar para revocar los realizados a
ttulo oneroso.
El adquirente a ttulo gratuito de un bien, carece de la garanta de eviccin, por lo cual, en caso de
algn defecto jurdico del bien, que le ocasione su prdida (por ejemplo por hipoteca o embargo)
no podr accionar contra el transmitente, lo que s puede hacer el que adquiere un bien a ttulo
oneroso.
GRATUITO: Acto jurdico unilateral o bilateral en que a la utilidad patrimonial que obtiene el
sujeto o uno de los sujetos no corresponde una prdida patrimonial suya. Ej. Donacin, el
donatario no tiene que realizar ningn desembolso a cambio de los que recibe.
ONEROSO: El acto oneroso es aquel en que a la ventaja patrimonial que obtiene una parte,
corresponde una disminucin de su propio patrimonio. Dicho de otra forma, es aquel que tiene por
finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato de arrendamiento, compraventa, etc.
Esta clase de actos suponen una ventaja patrimonial, pero a cambio de una contrapartida. As, en la
compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una contraprestacin econmica: el
precio que se debe pagar por ella.
En ciertos actos jurdicos la gratuidad u onerosidad, es fundamental para que dicho acto mantenga
su naturaleza y que no se transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la gratuidad es
esencial en la donacin.
3.3) Acto jurdico entre vivos y acto jurdico mortis causa.
41

MORTIS CAUSA: Los actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la
muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para que produzcan
efectos. El acto jurdico mortis causa por excelencia es el testamento.
ENTRE VIVOS: Los actos jurdicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de los
sujetos autores del acto jurdico no es un requisito para que este produzca efectos, vale decir, son
aquellos que estn destinados a producir efectos en vida de su autor o de las partes.
3.4) Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes.
Esta clasificacin se realiza atendiendo a s en el negocio la voluntad debe manifestarse a travs
de ritualidades prestablecidas por el ordenamiento o si puede expresarse empleando cualquier
forma.
SOLEMNES: La ley en consideracin a la naturaleza del acto exige ciertas formalidades
indispensables para la existencia de este, para que nazca a la vida del derecho. Ej. Stipulacio
(contrato verbis), mancipatio y in iure cessio (modos de adquirir).
NO SOLEMNES: La voluntad puede manifestarse en cualquier forma, dando nacimiento al acto.
No se prescribe la forma de manifestacin de voluntad, basta cualquier esquema reconocible,
pudiendo ser la manifestacin tanto expresa como tcita.
En el Ius Civile, la regla general era que los actos jurdicos fuesen solemnes. Slo comenz a haber
libertad de forma con el desarrollo del ius gentium entre el III y II a.C. El formalismo se explica
por el nexo entre los intereses jurdicos y religiosos. Una de las formalidades requeridas era la
oralidad, pronunciamiento de determinadas palabras rituales. En algunos casos se exiga adems la
presencia de determinados magistrados, sacerdotes o instrumentos. La escritura no constituy
formalidad en el D romano antiguo o clsico, pero en el D postclsico, penetrada al cultura griega
y la escritura, comenz a ser aceptada como solemnidad en ciertos actos jurdicos (contratos
literis). En los actos jurdicos de buena fe, en los actos del D pretorio y del D de gentes, la regla
general era que no fueran solemnes.
3.5) Actos jurdicos causados y actos jurdicos abstractos.
ACTOS JURIDICOS CAUSADOS: No estando por la ley sometidos a formalidades especiales,
llevan su causa en s mismos. La causa aparece como ineludiblemente unida a la existencia del acto
jurdico, si esta no existe o es ilcita, el acto no se perfecciona o bien no produce efectos. Ej. La
compraventa.
En ellos la causa es dotada por el Derecho objetivo de tal relevancia que si no existe o es ilcita,
ste no se perfecciona o bien no se producen los efectos propios del negocio. Acto causal o
causado, es el que tiene causa y que no produce efecto alguno cuando resulta probado que carece
de ella o que es ilcita. Por ejemplo, cada vez que una persona paga una obligacin, el fin es
extinguirla. Esta finalidad es la misma en todo pago. Por tanto, el pago carecera de causa si el
supuesto deudor, que pretende pagar, nada debe al supuesto acreedor a quien le hace el pago.
ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS: Son aquellos que no requieren de causa para nacer a la
vida del derecho. No es fcil dar un concepto de los mismos, por ello es preferible caracterizarlos.
As podemos decir
que son aquellos cuya validez depende del cumplimiento de ciertas
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formalidades; en ellos la forma, sustituye a la causa o se identifica con la misma. Vale decir no
interesa la causa, configurndose el negocio sobre la base de determinados requisitos jurdicos.
En esta clase de actos basta cumplir con las formas externas del acto, el ordenamiento jurdico se
preocupa slo de que se cumpla con las formalidades que exige el acto jurdico, sin indagar el
motivo que las partes tuvieron para celebrar dicho acto.
En el Derecho Romano la mayor parte de los actos jurdicos del ius civile (o derecho estricto) eran
abstractos o no causados. Bastaba para considerarlos perfectos el solo cumplimiento de
formalidades externas sin indagar la intencin de las partes, la finalidad que tuvieron para
celebrarlo.
Distinto era la situacin en los actos jurdicos de buena fe, en los del jus gentium, del derecho
pretorio, en que normalmente se exiga la concurrencia de una causa lcita para la validez del acto o
contrato que se celebraba.
En los derechos contemporneos, la mayor parte de los actos jurdicos son causados. No obstante,
hay un cierto nmero importante de actos jurdicos abstractos, pero constituyen la excepcin.
3.6) Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades.
PURO Y SIMPLE: Inmediatamente da nacimiento a un derecho produciendo sus efectos desde
que se otorga o celebra.
SUJETO A MODALIDADES: Para producir efectos depende de ciertas circunstancias especiales
o clusulas restrictivas.
A las modalidades de los actos jurdicos se les denomina tambin elementos accidentales de los
mismos. Las ms importantes de las modalidades son la condicin, el plazo y el modo.
La regla general es que los actos jurdicos, si no se expresa otra cosa, sean puros y simples. Las
modalidades hay que introducirlas mediante clusulas especiales.
3.7) Actos principales y actos accesorios
Esta clasificacin depende de la relacin de dependencia que puede existir
jurdicos.

entre diversos actos

a) El acto jurdico es PRINCIPAL cuando subsiste por si mismo. Ejemplo, se celebra una
compraventa, sta subsiste por s sola, sin necesidad de otro acto jurdico.
b) El acto jurdico es ACCESORIO cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal. Requiere de otro acto jurdico para existir. Ejemplo la fianza, mediante ella se
garantiza el cumplimiento de una obligacin principal, como la derivada de un mutuo o prstamo
de consumo.
En relacin a esta distincin es del caso destacar la existencia de un aforismo que seala "que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal". As, si el acto principal es nulo lo ser tambin el
accesorio, pero no viceversa, pues lo principal no sigue la suerte de lo accesorio. Por ejemplo,
supongamos que se celebr un contrato de mutuo (prstamo de consumo), mediante el cual una
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persona le prest a otra diez millones de pesos, pero el mutuante o prestamista le exigi a su
deudor que le garantizara el pago mediante la hipoteca de su casa. Si por alguna razn el contrato
de mutuo es nulo (acto jurdico principal) lo ser tambin el de hipoteca, pero no viceversa, es
decir si el contrato de hipoteca es nulo por esta circunstancia no ser nulo el mutuo.
3.8) Actos patrimoniales y actos extra patrimoniales o de familia:
La distincin entre estos dos tipos de actos se efecta considerando el inters por ellos regulado.
As, los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico, se refieren
a derechos y obligaciones de carcter pecuniario, o mejor, avaluables en dinero.
Ej.: Compraventa, mutuo, arrendamiento.
Por su parte, los actos jurdicos extra patrimoniales o de familia: aquellos que no tienen un
contenido econmico, se refieren a la adquisicin, modificacin o prdida de los derechos relativos
a la persona o a la familia. Estos actos jurdicos extra patrimoniales no tienen un contenido
econmico, de ellos no surgen derechos y obligaciones que sean susceptibles de ser avaluados en
dinero. Ej.: matrimonio, adopcin, reconocimiento de un hijo.
3.9) Actos jurdicos de estricto derecho y actos jurdicos de buena fe:
Esta clasificacin es tpica y exclusivamente romana.
LOS ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO, eran los propios del ius civile romano, del
ius quiritarium, pudiendo slo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes gozaran del ius
commercim.
Los actos de esta clase eran por regla general formales y valan exclusivamente al tenor de lo
expresado.
En este sentido, normalmente la solemnidad que se les exiga era la oralidad
acompaada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados del Estado Romano o de
sacerdotes.
Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez menos, lo cual se explica por sus propias
caractersticas. No se condicen con un comercio rpido y expedito.
LOS ACTOS JURDICOS DE BUENA FE, obligan a todo aquello que sea exigible entre personas
justas y leales, es decir, que obran de buena fe. Suplen de alguna manera las deficiencias y
dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las formalidades de los
ltimos, por lo que su celebracin era ms simple y sencilla. Adems no estaban reservados
exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que podan ser utilizados por los peregrinos o
extranjeros.
Esta clase de actos no obligaban nicamente a cumplir con lo expresado, sino que adems
imponen con carcter obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, o sea
que obran de buena fe. As, por ejemplo, una compraventa, que para el Derecho Romano, era un
acto jurdico de buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor estaba obligado a entregar
un caballo de sano y de regular calidad y no cualquier caballo, pues las obligaciones deben
cumplirse segn lo haran personas justas y leales, estando el vendedor obligado a entregar un
caballo que sirva. En cambio, si la obligacin surge como consecuencia de una estipulatio, que es
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un contrato de estricto derecho, el promitente cumplira entregando cualquier caballo en el estado

en que se encuentre.
En los actos de buena fe, el juez tena mayor amplitud de interpretacin, pudiendo recurrir a
elementos como la equidad, justicia e intencin de las partes.
4) ELEMENTOS:
En todo acto jurdico es dable distinguir tres clases de elementos, los cuales de manera implcita se
encuentran en la legislacin justinianea. Son los elementos ESENCIALES, NATURALES Y
ACCIDENTALES.
4.1) Elementos Esenciales:
Son aquellos de tal manera imprescindibles que si no aparecen en el acto, ste no puede llegar si
quiera a conformarse. Tambin son llamados elementos de existencia.
4.1.1) La voluntad: Es la expresin de la libertad en el campo del Derecho que el ordenamiento
jurdico le reconoce a los individuos para regular sus propios intereses y alcanzar sus propios fines;
la cual deber realizarse de acuerdo con los requisitos que la propia ley establece para cada negocio
jurdico.
En este sentido la voluntad consta de dos momentos:
-

La voluntad de querer realizar determinado acto jurdico

La voluntad de declarar, por medio de una conducta externa realizada, lo cual es

sujeto quiere.

La declaracin de esa voluntad es jurdicamente denominada el consentimiento. La declaracin de

la voluntad o el consentimiento puede ser tcita o expresa.
Ser expreso cuando se manifiesta verbalmente, ya sea por escrito o por medio de signos
inequvocos.
Es consentimiento tcito el que resultara de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen
a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse
expresamente.
Asimismo, la declaracin de la voluntad o el consentimiento se encuentra sujeto a las siguientes
reglas, cuando se ha realizado una oferta:
Si se encuentra fijado un plazo para aceptar, quien realiza la oferta queda ligado a
ella hasta la expiracin del plazo.
Si la oferta se hace a una persona presente, sin fijacin de plazo para aceptar, el
autor de la oferta queda desligado si la aceptacin no se hace inmediatamente.
Cuando la oferta se haga a una persona no presente sin fijacin del plazo, quedar
ligado por tres das, adems del tiempo necesario para la ida y vuelta del correo, o
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del que se juzgue bastante no habiendo correo pblico segn la distancia y la

facilidad o dificultad de las comunicaciones.
El contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la aceptacin, si
todava en encuentra ligado a su oferta.
La oferta se considerar como no hecha si la retira su autor y el destinatario recibe
la retractacin antes que la oferta. La misma regla se aplica al caso en que se retire
la aceptacin.
Si al tiempo de la aceptacin hubiere fallecido el proponente, sin que el aceptante
fuere sabedor de su muerte, quedarn los herederos obligados a sostener el contrato.
El proponente quedar libe de su oferta cuando la respuesta que reciba no sea una
aceptacin lisa y llana, sino que importe una modificacin a la primera. En este caso
la respuesta se considerar como nueva proposicin que se regir por lo dispuesto
en los artculos anteriores.
4.1.2) La solemnidad: En cuanto a la forma que debe revestir la declaracin o manifestacin de la
voluntad, los contratos se dividen en solemnes, formales o consensuales.
En acto es solemne, cuando por disposicin de la ley, la voluntad del sujeto ha de ser declarada,
precisamente en la forma que el derecho ha establecido, de manera que sin la existencia de esa
formalidad, el acto jurdico no tiene vida para el Derecho, por ello es que la solemnidad se eleva a
la categora de elemento esencial.

El objeto en los actos jurdicos se divide en dos:

Un objeto jurdico.- El cual puede consistir en un hacer o no hacer (dar o tolerar), se trata de la
obligacin en s misma.
Puede ser un hecho positivo o negativo que sea:
Posible
Lcito.
Objeto Material: Que es la cosa que el obligado debe dar, es decir, es la cosa palpable, la cual
debe tener los siguientes requisitos:
Existir en la naturaleza.
Ser determinada o determinable en cuanto a su especie.
Estar en el comercio.

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Objeto imposible es aquel que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza
o con una norma jurdica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo
insuperable para su realizacin.
Lo ilcito es lo contrario a la ley o a las buenas costumbres
4.1.3) Elementos de validez: Son hbiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la
ley. La capacidad se divide en capacidad de goce y de ejercicio. La capacidad de goce se adquiere
en el momento del nacimiento. La capacidad de ejercicio se adquiere al adquirir la mayora de edad
La incapacidad se divide en natural y legal.
Tienen incapacidad natural y legal:
-

Los menores de edad.

Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por
su estado particular de discapacidad, ya sea de carcter fsico, sensorial, intelectual,
emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o
manifestar su voluntad por s mismos o por algn medio que la supla. (es necesaria la
Declaracin de Estado de Interdiccin)

Las incapacidades legales surgen igualmente como restricciones para realizar determinados actos
jurdicos, solo a determinadas personas.
4.1.4) Vicios de la voluntad: El consentimiento no ser vlido si es dado por medio de:
-

Error
Violencia
Dolo
Lesin.

Error
El error es una falsa apreciacin de la realidad, (no coincide la voluntad interna de la persona y la
voluntad que es manifestada en el acto jurdico) puede ser de derecho, de hecho de clculo.
El error de hecho es el falso conocimiento de la cosa.
Error de derecho significa un parcial o total desconocimiento de la norma.
Los errores de derecho y de hecho invalidan el contrato cuando recae sobe el motivo determinante
de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebracin se declara ese
motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebr ste en el falso
supuesto que lo motiv y no por otra causa.
El error de clculo se refiere a la cantidad de cosas que constituye el objeto del contrato, slo da
lugar a la rectificacin.
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Dolo y mala fe
Dolo es cualquier sugestin o artificio que se emplee para inducir al error o mantener en l a uno
de los contratantes.
La mala fe es la disimulacin del error de uno de los contratantes, una vez conocido.
Puede provenir de las partes o de un tercero interesado en el juicio, en todos los casos anulan el
contrato si ha sido causa determinante del acto jurdico.
SI ambas partes proceden con dolo, ninguna de ellas puede alegar la nulidad del acto o reclamarse
indemnizaciones.
Dolo bueno es aquel que es utilizado por los comerciantes para colocar los productos, pero no lleva
a incurrir en un error tan grave que pueda viciar la voluntad.
Violencia.
El miedo o temor lo dividiremos en dos:
- Violencia, ya sea fsica (vis absoluta) o moral (vis compulsiva).
- Temor reverencial.
Se llama violencia o intimidacin a toda coaccin ejercida sobre la voluntad de una persona, sea
por la fuerza material o por medio de amenazas, para determinarla a consentir en un acto jurdico.
Esta se dar cuando haya fuerza fsica o amenazas que importen perder la vida, la honra, la
libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cnyuge, de sus
ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado.
La violencia moral o vis compulsiva consiste en una amenaza que se ejerce sobre el nimo del
autor del acto, de manera que su voluntad se ve bajo el influjo de la coaccin o el miedo y decide
celebrar el acto.
La violencia fsica o vis absoluta, se da cuando de manera fsica se ejerce la fuerza sobre el cuerpo
del sujeto para llevarlo materialmente a ejecutar el acto, prescindiendo enteramente de su voluntad.
En ambos casos se anula el acto jurdico.
El temor reverencial es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto y no basta para viciar el consentimiento.
Lesin
La lesin se da cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema
miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que l por
su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a pedir la nulidad del contrato o la reduccin
equitativa de su obligacin ms el pago de los correspondientes daos y perjuicios.
4.2) Elementos Naturales:
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Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurdico se entienden pertenecerle sin necesidad
de clusulas especiales, pero las partes pueden, si as quieren, excluirlos del acto jurdico
mediante clausulas especiales.
Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto jurdico, pero estn en su
naturaleza, de all, que si las partes no los mencionan se entienden incorporados, pero al no ser
esenciales, las partes podran decidir expresamente su exclusin.
Por ejemplo, en el contrato de compraventa son elementos de la naturaleza del mismo, la
obligacin saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios, que tiene el vendedor.
Podemos conceptualizar la eviccin como la privacin del todo o parte del dominio de la cosa
comprada, que sufre el comprador, en virtud de sentencia judicial y por causa anterior a la
celebracin del contrato, inherente a los derechos del vendedor sobre la cosa. Por su parte, los
vicios redhibitorios son los defectos, materiales o fsicos, ocultos que presenta la cosa.
En virtud de la obligacin de saneamiento de la eviccin, el vendedor se encuentra obligado a
amparar al comprador y a indemnizarlo, si este ste es privado de todo o parte del dominio de la
cosa por sentencia judicial y por causa de un hecho anterior al contrato de compraventa. Por otra
parte, el vendedor debe responder por los vicios redhibitorios.
Al ser, la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios, elementos
naturales o de la naturaleza del contrato de compraventa, se entienden incorporados a l sin
necesidad de clusulas especficas, pero las partes pueden excluirlos, mediante clusulas que
especialmente lo indiquen, sin perjuicio de que la ley establece ciertas limitaciones al respecto. Nos
referiremos a los elementos naturales cuando estudiemos en forma particular los diversos actos
jurdicos.
4.3) Elementos Accidentales o modalidades del acto jurdico:
Los elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, pero las partes pueden introducirlos o agregarlos mediante clausulas especiales.
Estos elementos modifican o alteran el nacimiento o los efectos del acto jurdico.
Los elementos accidentales se denominan modalidades del acto jurdico, siendo los principales:
Condicin, plazo y modo, los que trataremos ms adelante. Entre estos elementos es posible
mencionar tambin: la representacin, la solidaridad y el lugar.
4.3.1) Condicin:
Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho.
Fundndose en este concepto, se dice que mediante la condicin se supeditan los efectos de un
acto jurdico a la realizacin de un hecho futuro y objetivamente incierto. Vale decir, la eficacia de
un acto o la cesacin de tal eficacia depende de la verificacin de un acontecimiento futuro e
incierto. Al acto cuyos efectos dependen de una condicin se llama condicionado o bajo condicin
(sub condicione) y si no depende de ninguna, se dice puro y simple (purus).
4.3.2) Plazo o trmino:
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Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho.

El hecho en que consiste el plazo, necesariamente ocurrir. Si existe alguna posibilidad de que no
vaya a ocurrir, no nos encontramos ante un plazo, sino que ante una condicin. Precisamente, el
plazo difiere de la condicin en cuanto no da lugar a una situacin de incertidumbre que es propia
de la condicin. Lo que caracteriza al plazo es la certidumbre de que necesariamente el
acontecimiento acaecer, por lo que su funcin consiste en dilatar o retrasar el ejercicio o la
extincin de un derecho. De esta forma, el plazo o trmino es un acontecimiento futuro, pero de
segura realizacin. Cuando se introduce mediante clusula expresa en un acto, lo que se hace es
supeditar los efectos del negocio, en cuanto a su ejercicio o cesacin, a un hecho futuro y
objetivamente cierto. Este acontecimiento o hecho es cierto, vale decir, necesariamente tiene que
llegar, sin importar si se conoce
la fecha o tiempo de su llegada. El plazo ofrece ciertas
semejanzas con la condicin, pero tambin se diferencia de ella en algunos aspectos, a los que nos
referiremos cuando estudiemos el paralelo entre plazo y condicin.
La manera ms usual de establecer un plazo es fijar un da (dies).
4.3.3.) Modo o cargo:
El modo es un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
En otras palabras, consiste en imponer al beneficiario de un acto la obligacin de dar un
determinado destino al todo o parte de los bienes que se le otorgan. Por ejemplo, a alguien se le
donan o dejan en herencia una cierta cantidad de bienes, pero se le impone la obligacin de
construir un edificio pblico, o un monumento al testador o entregar parte de los bienes a un
tercero. Esto es, consiste en emplear en todo o en parte el activo patrimonial que se recibe, para
fines de utilidad pblica o en ventaja de personas extraas al negocio.
En el Derecho Romano el modo era un elemento accidental que sola incluirse en los actos
jurdicos a ttulo gratuito, como la donacin o el testamento. Por medio del modo, se impone al
destinatario de un beneficio gratuito un comportamiento determinado. Que Ticio sea mi heredero,
pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario en mi memoria. Es decir,
impone al beneficiario una obligacin consistente en destinar a alguna finalidad o a alguna
persona el todo o parte de los bienes que se le asignaban.
5) INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS:
Los actos jurdicos son celebrados para que sean eficaces jurdicamente, sin embargo sucede que
en muchos casos los actos jurdicos no son eficaces, porque:
-

No llegan a producir los efectos jurdicos por haber nacido muertos o porque los efectos
jurdicos que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento posterior a la
celebracin del acto jurdico,

Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres.

En estos supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.

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"Si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto es ineficaz
tanto cuando no se dan los efectos (sociales, econmicos, etc.) perseguidos o cuando se hacen
cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas".
La razn de ser de esta categora jurdica radica en el hecho que cuando se celebra un acto jurdico
y este no cumple con algn requisito que establecen las normas jurdicas, cuando el contenido del
acto jurdico no se ajusta a derecho o por contravenir principios del orden pblico, las buenas
costumbres o las normas imperativas, cuando estos se encuentran viciados o cuando los actos
jurdicos que han venido produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebracin
dejan de producirlos; el ordenamiento jurdico reacciona en forma negativa estableciendo
sanciones.
El sustento de la categora genrica de la ineficacia de los actos jurdicos es la tutela del principio
de legalidad en el mbito de los actos de la autonoma privada, pues el objetivo del sistema jurdico
es que los actos de la autonoma privada produzcan efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos
se ajusten a los requisitos de orden legal para que los actos jurdicos sean eficaces.
Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurdicos o que habindolos
producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la celebracin del acto jurdico.
Dentro de la doctrina se han desarrollado diversas categoras jurdicas que sancionan el acto
ineficaz, tenemos:
-

La inexistencia jurdica que desarrollaremos mas adelante.

Nulidad Absoluta, que desarrollaremos mas adelante.
Nulidad Relativa, que desarrollaremos mas adelante.
Inoponibilidad, se produce en ciertos casos an su pretender crear derechos y obligaciones
para los terceros, pueden ser desconocidos o impugnados por ellos, por cuanto los efectos
que se producen entre las partes lesionan indebidamente otros derechos, tenemos como
ejemplos la accin pauliana, el acto simulatorio respecto a terceros.

6) NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS: CAUSAS.

6.1) Nulidad
6.1.1) Concepto:
La nulidad es, en Derecho, una situacin genrica de ineficacia, que provoca que una norma, acto
jurdico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurdicos. Para que una
norma o acto sean nulos se requiere de una declaracin de nulidad, expresa o tcita.
Tiene por fundamente proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las
prescripciones legales al celebrarse un acto jurdico o dictarse una norma. Acto administrativo o
judicial.
6.1.2) Caractersticas
-

Es legal, aunque es declarado judicialmente; no es creado por los jueces sino por la ley.
51

Slo es aplicable a actos jurdicos, slo ellos son susceptibles de nulidad.

El defecto tiene que ser originario, intrnseco y esencial.

6.1.3) Casos de nulidad

La nulidad de un acto puede producirse por muchos motivos, entre los cuales podemos mencionar:
-

Ausencia de consentimiento real en un acto jurdico que lo requiera.

Incumplimiento de requisitos formales en un acto jurdico que lo requiera.

Ausencia de causa que da origen al acto jurdico. Simulacin del acto sin verdadero nimo
de realizarlo (ius jocandi).

Ausencia de la capacidad de las personas que realizan el acto: menores de edad o incapaces.

Objeto ilcito, es decir, est prohibido por ley.

Hay que tener en cuenta que la nulidad es la sancin ms grave que se puede imponer a un acto
jurdico. Por lo tanto los rganos jurisdiccionales son muy estrictos a la hora de interpretar estas
causas.
6.1.4) Clasificaciones
La nulidad se puede clasificar doctrinariamente:
-

Nulidad expresa o nulidad virtual.

Nulidad manifiesta o no manifiesta, que coincide con la nulidad y anulabilidad
respectivamente.
- Nulidad absoluta y nulidad relativa.
- Nulidad total y nulidad parcial.
6.1.5) Actos nulos y actos anulables
-

Cuando el defecto est determinado a priori por la ley, y el vicio es rgido en la

mayora de los casos, se trata de actos nulos y de nulidad manifiesta.

Cuando el acto es afectado por un vicio no manifiesto y flexible en la mayora de

los casos, se est ante un acto anulable y de nulidad no manifiesta.

6.1.6) Nulidad absoluta y nulidad relativa

-

Cuando un acto es nulo, afectando una norma de orden pblico y vulnerando a toda
la sociedad, no tiene ningn efecto jurdico, y cualquier juez, puede por lo general,
declarar la nulidad de oficio. Se le conoce como nulidad absoluta o insanable.

Cuando un acto es de nulidad relativa, existen unos interesados que pueden pedir la
anulacin del mismo. Mientras tanto, el acto es vlido. Tambin se le conoce como
nulidad sanable.
52

La nulidad absoluta es aquella que se produce por un objeto o causa ilcita o por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaliza de ellos y no la calidad de el estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan. La nulidad relativa es la que se produce por cualquier otra especie de vicio y da derecho
a la rescisin del acto o contrato.
6.1.7) Nulidad total y nulidad parcial
-

La nulidad total afecta a todo el acto, y es amplia en materia contractual, ya que la

nulidad de una de las clusulas conduce generalmente a la nulidad de las dems.

La nulidad parcial afecta a parte del acto, es requisito indispensable que el negocio
sea divisible, que separadas las clusulas nulas el negocio no pierda su esencia, que
conserve su naturaleza y economa. Es amplia en materia testamentaria y restringida
en materia contractual.

6.1.8) Efectos
Antes de que se produjera la declaracin de nulidad, la norma o acto eran eficaces. Por ello, la
declaracin de nulidad puede ser ex nunc (nulidad retroactiva, se conservan los efectos producidos
antes de la declaracin de nulidad) o ex tunc (nulidad retroactiva, se revierten los efectos
producidos con anterioridad a la declaracin de nulidad).
6.2) Anulabilidad
6.2.1) Concepto
La anulabilidad es, en derecho, una causa de ineficacia de un acto jurdico, que deriva de la
ausencia de alguno de los requisitos imprescindibles para que dicho acto tenga validez.
No hay que confundir la anulacin con la derogacin o la denuncia de un acto. La anulacin
implica que el acto nunca ocurri, y por lo tanto, nunca produjo efectos jurdicos.
Se asemeja en gran medida a la figura jurdica de la nulidad, pero tiene importantes diferencias:
puede ser subsanable y para que tenga efecto debe existir un acto de parte del interesado.
6.2.3) Casos de anulabilidad
La anulabilidad de un acto puede producirse por muchos motivos, entre los cuales podemos
mencionar:
-

Ausencia de consentimiento real en un acto jurdico que lo requiera.

Ausencia de la capacidad de las personas que realizan el acto: menores de edad o

incapaces.

6.2.4) Nulidad y anulabilidad

La doctrina diferencia entre nulidad y anulabilidad:
53

Cuando un acto es nulo de pleno derecho, no tiene ningn efecto jurdico, y

cualquier juez debera aplicar la nulidad de oficio. Tambin se le conoce como
nulidad absoluta o insanable.

Cuando un acto es anulable, existen unos interesados que pueden pedir la anulacin
del mismo. Mientras tanto, el acto es vlido. Tambin se le conoce como nulidad
relativa o sanable.

En el caso que nos ocupa, el motivo principal de anulabilidad de un acto procede de la ausencia de
capacidad de la persona que lo firm. En este caso, cuando la persona adquiere capacidad
necesaria, puede optar por anular el acto si as lo desea, o mantenerlo como est (subsanarlo).
Por ello, en el caso de un contrato, la persona que contrat con un menor de edad puede
encontrarse con la anulacin del mismo (si el menor cuando alcanza la mayora de edad, o su
representante antes de eso, as lo estiman), pero no podra solicitarlo l a un juez. Con ello, se
busca la proteccin de la parte ms dbil.

CAPITULO V: LAS COSAS (BIENES)

1) CONCEPTO
Cosa, es todo lo que existe fsicamente. La denominacin de cosa ha sido cambiada modernamente
por el de bien, dejndose a la primera con un significado de objeto corporal, mientras que bien
comprende a los objetos corporales e incorporales.
2) CLASIFICACIONES: CRITERIOS

RES PUBLICAE
RES DIVINI JURIS
RES EXTRA COMMERCIUM

RES SACRE
RES RELIGIOSAE
RES PUBLICAE

RES HUMANI JURIS RES COMUNE OMNIUM

RES UNIVERSITATIS
RES INTRA Commercium

MUEBLES E INMUEBLES
EN GENERO Y ESPECIE
54

FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
MANCIPE Y NEC MANCIPE
CORPORALES E INCORPORALES

2.1) RES EXTRA COMMERCIUM:

Son las cosas que no son susceptibles de trfico comercial (RES NULLIUS) y se dividen segn
cayo en todo aquello que puedan ser sustradas del trfico patrimonial por el Derecho Divino (RES
DIVINI JURIS) o por el Derecho Humano (RES HUMANI JURIS):
2.1.1) Res Divini Juris (pertenecientes al culto, templos y sacerdotes)

Res Publicae: Son las cosas del Populus Romanus, que se reservan al uso del culto, como
los templos y altares.

Res Sacre, Res Santae: son las cosas que estn bajo la proteccin de los dioses (puertas y
murallas de la ciudad, sacerdotes, magistrado y pontfice).

Res Religiosae: son los enterramientos paganos, bajo custodia de los dioses inferiores
(Manes), como los sepulcros.

2.1.2) Res Humani Juris (estas eran las del pueblo)

Res Publicae: Son las cosas del Populus Romanus, que se reservan al uso comn, por
ejemplo, las vas pblicas.

Res Commune Omnium: son las cosas que de forma natural corresponden a todos los
hombres, como el aire, el agua, los ros, los mares, etc.21

Res Universitatis: son las cosas que pertenecen a los municipios y estn destinados al uso
pblico.

2.2) RES INTRA COMMERCIUM:

Son las cosas que pueden ser objeto de trfico patrimonial.

2.2.1. Muebles, son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, como los
esclavos, etc.

animales, los

2.2.2. Inmuebles, son aquellos arraigados al suelo y por lo tanto no pueden ser trasladados, como
las construcciones, los predios, etc.

21 Segn Justiniano
55

2.2.3. Los bienes en gnero y especie, si pertenecen a un grupo o son considerados

individualmente.
2.2.4. Res Fungibles y no Fungibles, si pueden ser o no sustituidos con otros equivalentes en el
cumplimiento de una obligacin.
2.2.5. Res divisibles e indivisibles, si pueden ser fraccionados o no.
2.2.6. Res mancipi y res nec mancipi. Son bienes mancipi los bienes de mayor valor como los
fundos, las servidumbres prediales, los esclavos, los animales de tiro y carga y estos bienes son
susceptibles de emancipacin. Mientras que los res nec mancipi son el pequeo ganado, los
muebles, el dinero, etc.
2.2.7.Res corporales y Res incorporales, siendo los primeros los que tienen un ser real y que puede
ser percibido por los sentidos, por ejemplo, los terrenos. Mientras que los incorporales se refieren a
las concepciones de la inteligencia y carecen de existencia material, como las obligaciones, los
derechos reales, etc
3) EL PATRIMONIO
Las personas jurdicamente capaces, es decir las llamadas sui iuris, tienen un patrimonio, y slo
pueden tener uno. El patrimonio es el conjunto de bienes que tiene una persona jurdicamente
capaz.
Los bienes que integran el patrimonio son las cosas corporales, que se tienen en propiedad, pero
tambin los derechos cuyo cumplimiento puede exigirse a otras personas, como el derecho de
exigir el pago de una suma de dinero, y los derechos reales que se puedan tener sobre cosas ajenas.
Por eso se dice que el patrimonio es un conjunto de bienes (propiedades) y derechos.
4) LA POSESION
4.1) Concepto
La posesin es un poder de hecho o fsico que se ejerce sobre una cosa y para lo cual se requiere el
animus o intencin de comportarse como dueo y el corpus o poder ejercido sobre una cosa
corporal 22.
En la teora romanista moderna, Savigny defendi la tesis de que para que se de la posesin es
necesaria la presencia de nimus (elemento interno) y del corpus (elemento externo), por lo que a
esta teora se le llama Teora Subjetiva. En contraposicin a esta teora, surgi la teora Subjetiva
de Ihering, que prescinde del nimo (concreto) y slo acepta la presencia del corpus o relacin
material con la cosa y un nimus abstracto23. Nuestro cdigo civil se afilia a sta ltima posicin.
4.2) Naturaleza
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella es un hecho o
un derecho.
22 La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (Art. 896 del CC).
23 Respecto a la diferencia entre ambas teoras, ver el extracto del trabajo de Arturo Valencia Zea en Derechos
Reales de Jorge Avendao Valdez, PUCP, Lima 1985, Pag. 81

56

Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un mero hecho,

porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra concebirse; pero
agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho, que son la
prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor
son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters
Jurdicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como un hecho,
partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un derecho, dice que es una
"facultad" o un "derecho" (artculo 582), mientras que al definir la posesin dice que es la
"tenencia", la que constituye un hecho.
Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo simplemente
que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
4.3) Elementos
Son dos:
a) La tenencia o el corpus: es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny afirma que
el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el bien posedo.
Consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de
extraos.
Concebir el corpus no slo como tenencia fsica sino tambin como una posibilidad de disponer de
la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas
simblicas de tradicin de cosa corporal mueble (artculo 684).
Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de
conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario.
b) El animus: de acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica una
potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una voluntad especial en el
que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se llama
animus. Consiste en tener la cosa como dueo, en la intencin de tener la cosa para s.
Para la mayora de la doctrina nacional, nuestro Cdigo Civil da un papel preponderante al animus,
afirmndose que si bien para adquirir la posesin se necesita el corpus y el animus, para
conservarla basta el ltimo.
4.4) TEORAS DE SAVIGNY E VON IHERING24

Para esta teora la posesin tiene dos elementos:

o Corpus.
24 Libro de apuntes Generales de Derecho Romano
57

o Animus dominis.
Lo sustancial de esta teora es el animus dominis, es decir, la intencin de tener la cosa como
suya. Para la teora subjetiva, el que carece del elemento intelectual solo es un mero tenedor, y
por tanto desprovisto de la proteccin de las acciones posesorias.
En esta teora la posesin es un hecho con consecuencias jurdicas (la posibilidad de la
prescripcin y las acciones posesorias)
Partiendo de sus anlisis del Derecho romano, desarrollar la teora objetiva de la posesin,
opuesta a la teora subjetiva elaborada principalmente por su colega Savigny. De esta manera,
niega que la posesin requiera un animus domini, como pensaba Savigny. Pese a ello, Ihering
admite incluir dentro de la posesin el requisito de intencionalidad, pero equipara tal elemento al
nimo
que
el
sujeto
tiene
en
la
mera
detentacin.
Continuando con el razonamiento, llegar a la conclusin de que esa parte intencional, o animus
posesorio, se identifica con el corpus, siendo ste ltimo la exteriorizacin del propsito posesorio.
Finalmente, el animus vendra a concretarse en la intencin del sujeto de utilizar la cosa para
satisfacer
sus
necesidades
e
intereses.
Ihering, por todo ello, afirmar que los nicos requisitos de la posesin sern la relacin material y
el deseo de continuar con aquella relacin. De esta manera, a priori, equipara la mera tenencia con
la posesin. No obstante, establece que la proteccin interdictal no es aplicable para la mera
tenencia, con lo que sigue existiendo el requisito de causa possesionis que ambos supuestos
cumplen, pero se afirma que hay que prestar atencin a los detalles de tal requisito. De esta
manera, cuando la causa possesionis tiene unos determinados rasgos, como pudiera ser la posesin
en inters ajeno, corrompe la figura de la posesin, y la reduce a una mera detentacin para la que
no
cabe
proteccin
interdictal.
Tal diferencia tiene gran importancia a la hora de establecer quin ha de soportar procesalmente la
carga de la prueba, de manera que el supuesto poseedor slo tendr que probar la relacin material,
mientras que la parte contraria habr de probar que la causa possesionis concreta pertenece a la
categora que no goza de proteccin interdictal.
4.5) Clases de posesin
a) Posesin iusta: Es la que no adolece di vicios. Los vicios son vi, clan y precaria.
Posesin
in
iusta.
Est
afectada
por
los
vicios
posesorios
que
son:
- Vi: La posesin adolece de violencia cuando se despoja de ella al anterior poseedor venciendo la
resistencia
que
puede
oponer.
- Clan: La posesin adolece de clandestinidad cuando nace de forma secreta sin consentimiento y
conocimiento
del
anterior
poseedor.
- Precario: La posesin es precaria cuando se ha obtenido a ttulo de favor. Esta posesin es justa
frente
a
los
terceros.
b) Posesin de buena fe: El poseedor cree que no lesiona un derecho ajeno siempre que esa
creencia no se funde en negligencia grave o desconocimiento inexcusable. Posesin de mala fe. El
poseedor
conoce
su
ilicitud.
58

c) Posesin natural: Es la simple detentacin. Son poseedores naturales el arrendatario, el

depositario, el comodatario, el usufructuario y la persona a la que el pretor se la otorga. Posesin
ad interdicta. Es la ms frecuente y es la tenencia de la cosa con intencin de disponer de ella con
exclusin de los dems. El efecto principal es la posesin interdicta. Se detentar:
- En nombre propio. Posee en primer lugar el propietario que tambin es poseedor, el que tiene la
cosa creyendo que es suya, el que tiene la cosa ilcitamente sabindolo.
- En nombre ajeno. El acreedor pignoraticio, el precarista, el secuestratario, el enfiteuta, el
superficiario.
Posesin civil. Tambin recibe el nombre de ad usucapionem. Es aquella que se apoya en una
causa reconocida por el derecho como idnea para transferir la propiedad. Tiene que darse en ella
los ttulos de buena fe y justo ttulo. La persona que posee civilmente es protegida por le pretor a
travs de la actio publiciana.
4.6) Adquisicin de la posesin
Segn el concepto clsico la posesin se adquiere corpore et animo; se adquiere mediante una
relacin corporal de la cosa con voluntad de dominio sobre ella. Para adquirir la posesin no se
necesitaba ningn requisito formal. En cuanto al corpus, originariamente el requisito de la
aprehensin material fue bastante riguroso.
En las fuentes existen distintos casos donde se observan esa situacin y son casos denominados:
a) Traditio clavium apud horrea. Era la entrega de las llaves de un almacn donde se encuentra
depositada unas mercancas; equivaldra ala entrega material de las mismas.
b) Signatio mercium Cuando se marcaba las mercancas con una contrasea por parte de quien las
adquiras
se
consideraban
entregadas.
c) Traditio brevi manu. El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder.
d) Traditio longa manu. Se produce la entrega de la posesin con el simple sealamiento a
distancia.
e) Traditio constitutum possessorium. Cuando una persona que posee en nombre propio pasa a
poseer en nombre ajeno.
En derecho romano tambin se poda adquirir la posesin por intermediario. El pater familias poda
adquirir a travs de los sometidos a su potestad como el filius familias o esclavo pero en derecho
clsico no se poda adquirir en nombre ajeno. Ms tarde este principio perdi su vigencia al
admitirse la adquisicin por medio del procurador.
En poca Justiniano ya se admite la adquisicin por medio de persona libre pero para ello se exige
el mandato especial o la ratificacin. En cuanto al animus ste se ve en abstracto; para categoras
objetivas de relaciones. La ley dice en qu casos hay animus y en qu no.
4.7) Prdida de la posesin
Cuando desaparece el corpus, el animus o los dos se pierden la posesin. En cuanto al corpus hay
que distinguir si el acontecimiento es de carcter permanente o transitorio y para ello hay que
verlos en los distintos tipos de cosas. En cuanto a los muebles la conservacin de la cosa depende
de la posibilidad de aprehender el objeto.
59

En cuanto a los animales, los animales salvajes se pierden la posesin cuando recuperan su libertad
natural y en el caso de los domsticos cuando pierden el hbito de volver a su residencia.
En el caso de los inmuebles los fundos no se pierden si se hunde momentneamente pero s si se
inundan permanentemente. Se pierden la posesin sobre los inmuebles cuando se convierten en res
extra commercium.
4.8) La tenencia de la posesin
La posesin se conserva mediante el nimo propio y la tenencia propia o ajena. En general se
considera que no es necesaria una actuacin inmediata y constante. Esto se ve en el hecho de que
se mantiene la posesin slo con el nimo en el caso de los fundos que quedan aparte del nimo.
Se puede adquirir sin violencia la posesin de un fundo ajeno cuando est vacante por abandono,
por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueo. En el derecho justinianeo se conserva la
posesin en el caso del ausente slo con el nimo. La posesin se conserva con nimo propia y
tenencia ajena cuando alguien detenta una cosa en nuestro nombre.
4.9) Ocupacin viciosa
Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente.Vale decir, puede
tratarse de fuerza fsica (vas de hecho) o amenazas (vis compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesin. Si el origen es pacfico y despus se emplea la
fuerza para mantenerse en la posesin, ella no deja de ser pacfica.
5) POSESION CLANDESTINA
5.1) Concepto
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto,
no es necesario que la posesin se oculte a todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento y no slo al
adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que "se ejerce", en lugar de
decir "la que se adquiere".
5.2) Caractersticas del vicio de clandestinidad
5.2.1.) Es un vicio relativo, slo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la
posesin y respecto de la que se ocult esta.
5.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesin deja de ser viciosa.
La posesin clandestina es ms practicable en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto de
los cuales, dice la doctrina, sera necesario recurrir a actos posesorios subterrneos para lograr
ocultacin, como construir bajo la casa del vecino una bodega, sin que ningn signo exterior revele
la usurpacin.
5.2.3) Inutilidad de la posesin viciosa
60

Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la
posesin viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la
adquisicin del dominio por prescripcin. Tales efectos slo seran producidos por las posesiones
tiles, la regular e irregular.
6) LA TUTELA PROVISORIA
6.1) Proteccin: interdictos posesorios
Se hace a travs de los interdictos y son tres:
6.2) Interdictos retinenda possessionis
Para retener la posesin:
a) Interdicto uti posidetis. Sirve para defender la posesin de cosa inmueble ya sea favor de la
persona que en el momento de interponerlo est poseyendo de forma no viciosa frente al
adversario.
b) Interdicto utrubi. Se trata de defender la posesin de una cosa mueble y se concede a favor de la
persona que ha posedo ms tiempo la cosa durante el ltimo ao. Esa posesin tiene que ser no
viciosa frente al adversario. Este interdicto tiene que ejercitarse en el plazo de un ao desde que se
ha sufrido la perturbacin.
6.3) Interdictos recuperandae possessiones
Para recuperar la posesin.
a) Interdicto de vi o unde vi. Se concede a favor de la persona que ha sido expulsada de su fundo o
se le ha impedido entrar en l por cualquier forma de violencia. Para poner este interdicto es
requisito la posesin no viciosa frente al adversario y ejercitarlo en el plazo de ese ao en el que se
haya
realizado
la
violencia.
b) Interdicto de vi armata o unde via armata. En este caso se interpone frente a l persona que ha
expulsad de su fundo a otra con ayuda de gente armada. Se diferencia del anterior en que no tiene
lmite temporal para su interposicin y adems frente a l nos e puede oponer la excepcin de
posesin
viciosa.
c) Interdicto de precario. Se concede al que ha cedido una cosa en precario para recuperarla. Esa
cosa poda ser mueble o inmueble.
6.4) Interdicto adipiscendae possessiones
Son unos interdictos especiales que no hacen proteger la posesin sino adquirirla. Son los
interdictos hereditarios.
6.7) Possessio iuris
En poca clsica slo se poda poseer cosas corporales pero haba una institucin que era el usus
iuris que es el ejercicio de hecho del contenido de un derecho. El pretor protegi el contenido de
hecho del contenido de ciertos derechos mediante interdictos especiales.

61

Con el paso del tiempo el ejercicio de hecho del contenido de derecho se consider possessi iuris y
se designa tambin con la expresin quasi possessio.

CAPTULO VI: LA PROPIEDAD

1) CONCEPTO
En todos los pueblos antiguos, la propiedad fue en sus orgenes colectiva. Igualmente en Roma, la
propiedad fue estatal, pero a travs del tiempo se fueron constituyendo diversos tipos de propiedad
no estatal, que igualmente fueron protegidas por las leyes. La propiedad como derecho individual
apareci primero referida a la casa, un pequeo huerto y a los bienes muebles y posteriormente se
extendi a las tierras de cultivo y a otros inmuebles de mayor envergadura.
La propiedad es el Derecho Real por excelencia, pero no fue definida por los romanos. Todas las
definiciones que se conocen no son romanas sino romanistas y generalmente aluden a las
facultades que comprende:
-

Derecho de usar las cosas (Jus Utendi)

Derecho de gozar de las cosas (Jus Fruendi)
Derecho de disponer de las cosas (Jus Abutendi)
Derecho de reivindicar las cosas cuando se nos ha privado de ellas.

2) EVOLUCIN HISTRICA
Mientras que en la actualidad la propiedad es un derecho real sobre las cosas susceptibles de ser
incluidas en el patrimonio privado de un apersona, en roma, hasta Justiniano, el dominio de la
propiedad quiritaria siempre fue limitado por el derecho del Estado que absorba una gran parte de
las tierras; pero en el curso de los siglo, al lado de la propiedad quiritaria se constituyen diversos
tipos inferiores de la propiedad (propiedad pretoriana y peregrina) cuyos beneficiarios fueron
protegidos al igual que los propietarios quiritarios.25
3) CARACTERES
Se puede caracterizar a la propiedad quinaria, como la nica conocida en la Roma de los primeros
tiempos. Fue denominada dominium ex iure quiritium, por cuanto era sancionada por el derecho
civil o quiritario. Entre otras caractersticas encontramos:
1

Absoluta: Comprende las ms amplias facultades y todos los usos, goce y disfrute posibles
con tal de que no estuviesen impedidos por las limitaciones legales o con derechos de
terceros.

25 Daro Herrera Paulsen - Jorge Godenzi Alegre; Derecho Romano, en Concordancia con el Cdigo Civil y Aportes
Doctrinarios

62

Exclusiva: El objeto de propiedad no puede ser intervenido de ningn modo por personas
distintas al titular. De tal manera que hasta el S. III d. c. estaban exentos hasta deimpuestos
territoriales. Esto ultimo diferenciaba a los fondos itlicos (res mancipi) de los fundos
estipendiarios, situados en provincias senatoriales, que deban pagar estipendios y de los
tributarios, (en provincias imperiales) con pago de tributo como una contraprestacin por el
uso. El derecho del concesionario no era en propiedad sino de posesin o usufructo.

Elstica: El derecho de propiedad subsiste an cuando el titular no tenga actualmente una

relacin de hecho con la cosa. Por ejemplo puede ceder el uso, el disfrute de la cosa y hasta la
posesin o detentacin.

Absorbente: La extensin del derecho de propiedad abarca hasta el cielo y el subsuelo: por lo
tanto, lo que se coloque en el terreno (siembras, edificaciones) es absorbido por el derecho de
propiedad: se adquieren por el propietario. Este principio fue derogado al admitir el derecho
real en cosa ajena de superficie.

4) CLASES
Entre las clases de propiedad que se conocieron estn las siguientes:

La Propiedad Quiritaria

Es el derecho de propiedad perpetuo, casi absoluto de utilizar, gozar y disponer de una cosa 26. Es la
propiedad que estuvo sealada por el jus civile y se requeran tres condiciones para adquirirla:
-

Que el propietario fuera romano o latino con Jus Commercium.

Que el fundo sea romano itlico.
Que el modo de adquisicin sea una formalidad prevista en el derecho civil: la mancipatio
para las Res Mancipi, la Traditio para las Res Nec Mancipi y la In Jure Cesio para ambas
clases de cosas.

El Estado concedi a cada familia plebeya tierras que fueron conquistadas (ager) y con el
transcurso del tiempo se dieron algunas leyes que hicieron propietarios a aquellos que las
estuvieron trabajando.

La Propiedad No Quiritaria

1) La Propiedad Peregrina: Fue otorgada a los peregrinos que no tenan el Jus Commercium.
2) La Propiedad Provincial: Las tierras provinciales pertenecan al Estado, pero se cedieron a los
particulares a cambio de una renta llamada Estipendium o Tributum.

La Propiedad Pretoriana o bonitaria

Esta propiedad surgi para convalidar algn defecto en la transmisin y se realizaba mediante la
confirmacin por la usucapio (por el transcurso del tiempo).
26 El Art. 923 del CC dice: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.

63

5) LIMITACIONES
Derecho privado: impone restricciones a los actos del propietario si interfieren en el mbito
patrimonial de otro titular.
Derecho pblico: establece limitaciones a los propietarios por razones de inters comunitario.
La jurisprudencia: establece un margen reducido de interferencias limitativas en las facultades del
propietario:
Exencin tributaria.
Accesoriedad del suelo y subsuelo.
Carcter voluntario de establecimiento de servidumbres, excluyendo la posibilidad de constitucin
coactiva por razones de inters pblico o privado.
Sin embargo, encontramos muchos supuestos de limitaciones del dominio.
Los pretores, a travs de interdictos, para proteger el inters superior comunitario, imponan el
paso obligatorio, con carcter temporal, a travs de las fincas colindantes con un camino pblico
que se ha hecho intransitable. Tambin, obligaban a permitir la entrada en fundos privados para
realizar las reparaciones en los acueductos.
Inters urbanstico: un precepto de las XII tablas, estableca una distancia mnima entre las
edificaciones urbanas.
Disposiciones de derecho edilicio: establecan prescripciones en cuanto a la altura y la distancia
entre edificios.
Leyes comiciales y senadoconsultos: establecen prohibiciones contra la demolicin incontrolada de
edificios urbanos y la especulacin ornamental.
Desde el principado: poltica legislativa de restauracin de edificios
Limitacin de la libertad de disposicin por actos inter vivos y para preservar los legtimos
intereses de terceros se prohbe la venta de fundos dotales, de inmuebles de los impberes y de
enajenacin de bienes en litigio.
Expropiacin forzosa: corresponde al magistrado la iniciativa del procedimiento expropiatorio,
mediante el sistema de venta forzosa a efectos del abono del precio de los bienes expropiados: pero
es el Senado quien aprecia la utilidad pblica de las obras, para justificar la legalidad constitucional
de la expropiacin.
6) ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
6.1) Modos Originarios

64

Son aquellas formas de adquisicin en que la propiedad no se deriva de un dominio anterior, por no
existir un titular sobre ciertos bienes. Entre estos modos tenemos:
I La Ocupacin
Es la forma de adquisicin de la propiedad por la posesin de una cosa que no pertenece a nadie, es
decir, a los res nullius. Ejemplo de ocupacin sera el botn de guerra (en Roma el smbolo de la
propiedad era la lanza), la caza, la pesca, las cosas abandonadas y los tesoros27.
II

La Especificacin

Es la adquisicin de un objeto mediante su transformacin fsica. Por ejemplo, la uva que

pertenece a una persona es convertida en vino por otra y tena que establecerse quien era el
propietario del vino. Para los sabinianos el propietario del vino era el propietario de la uva o
materia prima, en cambio para los proculianos el fabricante del vino era el propietario28.
III

La Accesin

Sucede cuando una cosa accesoria se une a una principal, entonces el dueo de sta ltima
adquiere lo que se ha unido. Por ejemplo, entre un marco (accesorio) y un cuadro (principal). Cabe
distinguir en:
-

IV

Accesin de cosa inmueble a inmueble; puede realizarse mediante el

aluvin y la avulsin. El primero es cuando un terreno situado en la ribera
de un ro, se incrementa lentamente por las uniones de tierra y sedimentos,
mientras que la avulsin es cuando la fuerza del ro arranca una porcin
de terreno y lo lleva al de otro propietario ribereo29.
Accesin de cosa mueble a cosa inmueble, como el caso de la edificacin
en terreno ajeno30.
Accesin de cosa mueble en cosa mueble, por ejemplo, cuando se engarza
una piedra sobre un anillo, se resolva con una indemnizacin al
propietario de la cosa anexada31.

La Confusin y la Mezcla

La confusin (Confussio), sucede cuando se unen varios lquidos de la misma especie,

pertenecientes a diferentes personas. Por ejemplo, la mezcla de vinos.

27 Estas formas de adquirir la propiedad se denominan actualmente como de apropiacin y estn sealadas en los Art.
929 y ss del CC.
28 El Art. 937 del CC dice: El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artfice, pagando el
valor de la cosa empleada. La especie que resulta de la unin o mezcla de otras de diferentes dueos, pertenece a stos
en proporcin a sus valores respectivos.
29 El aluvin se encuentra previsto en el Art... 939, mientras que la avulsin en el Art. 940 del CC.
30 La edificacin en terreno ajeno, la invasin de suelo ajeno y la edificacin en terreno propio con material ajeno
estn previstos en el Art. 941, 944 y 945 del CC.
31 El Art. 938 del CC establece que el propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere
materialmente a l.

65

La mezcla (Conmixtio), cuando se unen dos slidos de la misma especie y no pueden separarse.
Por ejemplo, se funden dos barras de oro para hacer un anillo.
En ambos casos, si la mezcla es con el consentimiento de los dueos, surge una copropiedad
(Communio) y para salir de ella, se concede la accin denominada Actio Communi Dividumdo,
por medio de la cual el juez procede a la divisin de la cosa cuando sta se puede dividir, en caso
contrario, el juez adjudicar la cosa a uno o varios dueos, pero indemnizar a los otros, aunque
tambin puede disponer la venta de la cosa en subasta pblica para repartir el dinero entre los
propietarios.

6.2) Modos Derivados

Son aquellas formas de adquirir la propiedad mediante una relacin con el propietario precedente.
En este caso, la propiedad se transmite de una persona a otra. Por ejemplo, en la compra venta.
Como requisitos se sealaban:
- El enajenante debe ser el dueo de la cosa.
- La cosa no debe estar gravada con una prohibicin de enajenar.
Los modos derivados son:
I

La Mancipacin

Consiste en una venta que se realizaba en forma solemne: el adquiriente deba coger con la mano la
cosa y pronunciar unas palabras sacramentales, luego anuncia el precio y golpea con un lingote de
metal una balanza afirmando que el bien es propio. Luego enva el lingote al vendedor como pago
del precio.
II) La In Jure Cessio
Es un proceso ficticio mediante el cual el enajenante finge ceder o allanarse a la demanda del
adquiriente, ante el magistrado donde concurra con la cosa materia del contrato y no se opona a la
pretensin del adquiriente.
I

La Tradicin

Consiste en la entrega material de un bien por el dueo al comprador. Justiniano simplific la

entrega, mediante la remisin del Ttulo, la remisin de las llaves, etc 32.
II

La Usucapio

Es la adquisicin de la propiedad mediante la posesin prolongada, un ao para los muebles y dos

aos para los inmuebles. La cosa no debe ser robada, sino adquirida con justo ttulo y de buena fe.
La finalidad es no dejar mucho tiempo la propiedad en suspenso, pues el verdadero dueo ha
tenido bastante tiempo para reclamarla. Solo beneficiaba a los ciudadanos romanos.
32 Nuestro Cdigo Civil ha consagrado a la tradicin como la forma de transferir cosas muebles, segn lo establece el
Art. 947 del CC.

66

III

La Prescripcin

Es un modo de adquirir la propiedad de los peregrinos, mediante la posesin prolongada de 10

aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. Justiniano (ao 428) fusion la usucapio y la
prescripcin siendo de 3 aos para los muebles y de 10 a 20 aos para los inmuebles33.
7) LA COPROPIEDAD
Es aquella forma en que cada propietario de una cosa tiene una parte indivisa en ella y puede
ejercitar ciertos actos materiales en su parte, pero con el consentimiento de los otros
copropietarios34. Ejemplo de copropiedad es la pared medianera.
8) PROTECCIN DE LA PROPIEDAD35
8.1) DEFENSA DE LA PROPIEDAD
En el ordenamiento jurdico romano la propiedad tuvo varios medios jurdicos de defensa,
dependiendo stos del tipo de menoscabo qu se le infringa, es decir, segn si haba sido violada
en todo o en parte la plena potestad sobre la cosa. Para el caso de infraccin total, como cuando el
dominus es desposedo procede la rei vindicatio. Si era parcial, como en el caso de que un tercero
pretendiera tener un derecho real distinto del dominio, sobre la misma cosa, como un usufructo,
procede la actio negatoria.
8.1.1) LA RE VINDICATIO
En contra de la violacin total de la "plena potestas" proceda la rei vindicatio que se concibe como
la accin del propietario ex ture Qutrittum no poseedor ejercitable en contra del poseedor no
propietario destinado a obtener el reconocimiento del propio derecho sobre la cosa y por ello en
consecuencia su restitucin o el pago de su valor. En esta accin del dominium es, pues, actor o
demandante el no est en posesin de la cosa. En las Instituciones de Justiniano (4, 6f 2) se explica
que en las controversias de cosas corporales "demanda el que no posee: y al que posee, no se ha
dado accin para que niegue que la cosa es del actor..."
El demandante debe sealar, todos los datos que permitan singularizar la cosa objeto de la
reivindicacin. En Digesto 6, 1, 6, dice Paulo: "Si alguien ejercitare una accin real, debe designar
la cosa, y s la pide, toda o parte, y qu parte, porque la denominacin de cosa (reivindicable) no
significa el gnero sino la especie".
En un comienzo slo se admiti que se dedujera la rei vindicatio en contra del poseedor que retena
la cosa para s; despus, esta accin real se extendi en contra de aquellos que detentbanla cosa a
nombre de un tercero (comodatario, depositario, etc.). Ulpio, en DigesVo 6, I, 9, refirindose a lo
expresado por Pegaso seala: "dice que no puede vindicarse de aquel en cuyo poder est
33 Nuestro cdigo Civil establece que la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua pacfica y pblica como propietario durante diez aos y cinco cuando median justo ttulo y buen fe, en
cambio para los bienes muebles se requiere dos aos si hay buena fe y 4 si no la hay (Art. 950 y 951).
34 El Art. 969 del CC dice: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas.
35 Derecho Romano Patrimonial; Ferretti Aldo Topasio

67

depositada o, prestada una cosa, o del que la tuviera en arrendamiento... Pero opino que se puede
pedir a todos los que tienen una cosa y tienen facultad de restituirla".
En tal caso, el detentador demandado deba declarar en nombre de quien tena la cosa (laudare
actorem, nominare dominum). Y en caso que nominado el dueo, ste finalmente no compareca al
juicio, por una constitucin de Constantino deba restituirse la posesin al demandante: ". . .si
persistiere en la resolucin de no comparecer... que el actor sea puesto en posesin de las cosas,
quedndole reservada al ausente toda alegacin sobre la cuestin principal" (Cdigo de Justiniano
3, 19, 2). En el derecho de Justiniano la rei vindicatio era procedente inclusive en contra del ficto
poseedor, vale decir, en contra de quien, sabiendo que no era el dueo, se despojaba dolosamente
cediendo la cosa -a otros. En Digesto, 6, 1, 27, 3 indica Paulo: "Pero tambin est obligado por la
accin real el que antes de contestada la demanda dej xon dolo de poseer la cosa..." y era
condenado tambin por el ordenamiento jurdico, ya en la poca clsica, el que reciba la cosa
diciendo: que l la posea, engaando as al demandante sobre el verdadero poseedor.
Dice Paulo en Digesto, 6, 1, 27, 1: "Pero si cuando yo quisiere; pedir una cosa a Ticio, dijere
alguno que l la posea, y por esto se. Mostr parte contraria en el pleito, si yo justificare esto
mismo en la prueba al proseguir el pleito, debe ser de todos modos condenado". Es ste el caso qui
li se obtulit, vale decir, quien sin serlo realmente, se muestra como parte contraria en el pleito de
reivindicacin con el fin de que se siga en su contra el juicio, dando tiempo as, "a que transcurra el
plazo necesario para la usucapin a favor del verdadero poseedor", El demandado poda no asumir
la defensa de la cosa, y entonces, tratndose de un inmueble, el pretor ordenaba la restitucin de la
posesin al actor, mientras, tratndose de una cosa mueble, admita derechamente que el actor se la
llevase67 (Digesto: 50, 17, 156; 6, 1, 80; 2,
3, 1, I).
8.1.1.1) Prueba del dominio en el juicio reivindicatoro
Si, en cambio, el demandado poseedor asuma la defensa de la cosa, negando que el demandante
fuese propietario, ste deba probar su dominio, lo que en caso de adquisicin derivativa era difcil
pues deba el reivindicante no slo probar su dominio sobre la cosa sino tambin el de su antecesor
y as sucesivamente hacia atrs, hasta llegar al primer adqurente a ttulo originario. Tal tipo de
prueba es calificado con razn por los comentaristas medievales como "probatio diablica". Menos
dificultoso resultaba sumar el tiempo durante el cual los antecesores estuvieron en posesin de la
cosa, enterando as el plazo requerido para ganarla por usucapin, en este caso, por agregacin de
posesiones. Si el reivindicante no lograba probar su derecho, el demandado poseedor prosegua en
la posesin de la cosa. En cambio, si el reivindicante lograba probar su dominio, el demandado
deba restituirle la posesin de la cosa. Si se negaba a esta restitucin era obligado, previa
estimacin pecuniaria de la cosa (litis estimatio) a pagar su valor.
8.1.1.2) Efectos de la sentencia que reconoce el derecho de dominio y ordena restituir la cosa
Cum causa rei
La cosa deba ser restituida con todo aquello por ella producido y recibido por accesin. Gayo, en
Digesto, 6, 1, 20 explica: "...porque no basta que se restituya el mismo cuerpo, sino que es
necesario tambin que se restituya la causa de la cosa (ut et causa rei restituate)"; ello significa que
no basta con devolver la sola cosa. S ha producido frutos, existen ciertas situaciones en que deben
restituirse.
68

As, en el derecho clsico, el poseedor vencido en el juicio reivindicatoroestando de buena fe

se queda con los frutos percibidos hasta antes de la litis contestatio. Despus de sta, debe
restituirlos. Bajo Justiniano, en cambio, cualquiera que fuera la poca en que los hubiere percibido,
deba devolver todos los que estuvieren en su poder (fructus extantes). Haca suyos solamente los
frutos consumidos (fructus consumpti). Estas consideraciones respecto del poseedor de buena fe no
regan para el de mala fe, estando incluso obligado a pagar el valor de los frutos que no se
produjeron por su culpa o negligencia. En el Cdigo de Justiniano 4, 9, 1, se ordena: "El poseedor
de mala fe, vencido en cuanto a la propiedad, habiendo sido demandado respecto a los frutos
existentes por la reivindicacin (vindicatione) y en cuanto a los consumidos por la condictio
(condictione), es compelido a atender a la restitucin de los mismos" (dada por los emperadores
Dioclecano y Maximiliano 294 al 305 d. C). Y en el mismo Cdigo, 3,
32, 22, los mismos emperadores en buena sntesis sealan: "Es cierto, que es costumbre que los
poseedores de mala fe restituyan todos los frutos (omnes fructus) en unin de la cosa misma."
Deterioros: La regla es que el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, salvo aquellos
causados por su culpa y despus de contestada la demanda.
El poseedor de mala fe, en cambio, responde de los deterioros, antes y despus de contestada la
demanda; antes, si se produjeron por su culpa. Despus de la litis contestatio responde siempre,
aunque el dao se haya producido por caso fortuito. Este ltimo punto se revisa bajo Justiniano,
resolvindose que no responda del caso fortuito si probaba que el dao se habra producido igual,
aun estando la cosa en poder del dueo.
Gastos (jmpensae): Corresponda por su parte, al propietario reivindicante, resarcir al poseedor de
los gastos hechos en la cosa. En el derecho clsico deban restituirse al poseedor de buena fe
ntegramente los gastos necesarios, indispensables para la mantencin de la cosa. Los gastos
tiles, que aumentan el rendimiento y el valor de la cosa, tambin deban reintegrarse al poseedor y
de la siguiente manera: pagando la suma que resultara menor, comparando el gasto realizado con el
valor de la mejora obtenida. Los gastos voluptuarios de mero embellecimiento o lujo no eran
reintegrados.
Si el propietario no reembolsaba los gastos necesarios y tiles, el demandado, aun vencido y todo
en el juicio de reivindicacin, tena derecho a conservar la posesin de la cosa (tus retentionis). De
modo que tiene carcter de requisito previo a la restitucin de la cosa, el pago de los gastos
necesarios y tiles por parte del dominus. El poseedor de mala fe, en cambio, no poda pretender
compensacin alguna. Todo esto, en el derecho clsico. Bajo Justiniano, al poseedor de mala fe se
le reconoci el derecho a ser indemnizado por los gastos necesarios. Y adems, tanto al poseedor
de buena fe como de mala fe se les concedi la facultad de retirar (tus tollendi) todos aquellos
gastos aplicados a mejoramientos voluptuarios, siempre que estos retiros se hiciesen sin deterioro
para el propietario y con algn provecho para el poseedor mismo. El dueo poda oponerse al retiro
de las mejoras voluptuarias, aun cuando se hubieren podido separar sin deterioro, pagando al
poseedor el precio de las mismas.
8.2) LA ACTIO NEGATORIA

Corresponda al propietario ex iure Quiritium en contra de quien pretenda tener un derecho de

servidumbre o de usufructo en su predio. En Digesto, 8, 5, 2 dice Ulpiano: "Respecto a las
servidumbres nos competen, a ejemplo de las que pertenecen al usufructo, las acciones reales, tanto
la confesoria como la negatoria; la confesoria, al que pretende que a l le competen las
69

servidumbres; la negatoria, al dueo que lo niega (". . .in rem actio negatoria competit domino qui
negant"). El dueo demandante deba probar su derecho de dominio, y el demandado por la actio
negatoria, que era quien pretenda tener un "tus in re aliena" deba tambin probar la existencia de
su derecho.
Con esta accin el dominus obtena la cesacin de los actos perturbadores del ejercicio de su
derecho. En caso necesario, proceda la cauti de non amplius turbando la cual impona una fianza
para garantizar
eri lo sucesivo el libre ejercicio de la plena potestas del dominus:
8.3) LA ACTIO PUBLICIANA

Hemos ya observado que la propiedad bonitaria en caso de desposeimiento estaba protegida

por la accin publiciana, fundada era un cumplimiento ficto de la usucapin de parte del que tena
la cosa "in bonis". Gayo en Instituas, 4, 36, explica: " (Tambin, en la accin que se llama
publiciana se finge una 'usucapi'). Esta accin es dada a aquel que habindosele hecho 'traditto' de
una cosa en virtud de una 'iusta causa', pero que an no ha usucapido, reclama la misma por haber
perdido la posesin. En efecto, como no puede pretender que la cosa sea suya de acuerdo con el
derecho de los Quintes, se finge que ha usucapido la cosa y la reclama como si se hubiera hecho
propietario 'ex iure Quiritium'..."
Hemos observado que, despus de crearse para defender al propietario "in bonis", la actio
publiciana se extendi en su aplicacin a todo poseedor que hubiere adquirido la cosa en virtud de
jusia causa y buena fe inicial y que hubiere perdido la posesin antes del tiempo necesario para
usucapir. Esta ltima fue la aplicacin que tuvo esta accin bajo Justiniano; corresponda al
poseedor de buena fe que, habiendo recibido tradicin de una cosa a non domino con base en una
justa causa, no haba todava usucapido.68 Sin embargo, el poseedor de buena fe no triunfa en
contra del legtimo dueo: Paulo (Digesto, 6, 2, 16) es terminante:
"A la accin publiciana se ha de oponer la excepcin de legtimo dueo" ("Exceptio iusti dominti
publicianae obicienda est"). En efecto, la publiciana si bien protega al poseedor de buena fe en
contra de un poseedor cualquiera, no poda tener eficacia en contra del propio dueo que opona la
referida excepcin, precisamente por haber sido desposedo sin su voluntad.

9) OTROS MEDIOS JURDICOS DE DEFENSA

Otros medios jurdicos que el propietario tena contra las amenazas a la integridad de la cosa,
fueron la actio finium regundorum, la operis novi muntiatio, la canto damni infecti, la actio aquae
pluviae arcendae y el interdicto quod vi aut clam. La actio finium regundorum tena por finalidad
la determinacin de la franja de cinco pies que separaba los predios rsticos, y se haca valer ante
un iudex o arbiter. La operis novi nuntiatio era un acto extrajudicial (deba hacerse in re present)
que tena por objeto impedir que se continuase una construccin, reparacin o demolicin lesiva
para el titular del derecho de propiedad o de un ius in re aliena. Esta intimidacin, celebrada fuera
de la presencia del magistrado, competa tratndose de obras realizadas en terreno pblico, a todcs
los ciudadanos.
La oposicin del nuntians quedaba sin efecto en los siguientes casos:
70

Cuando rehusa jurar que no acta maliciosamente; Si no prueba su derecho a oponerse a la obra; 3'
Si el que emprende la construccin o demolicin da garantas de que indemnizar de todo posible
perjuicio.
De no darse ninguna de las circunstancias enumeradas y si el nuntiatus prosigue los trabajos se
opone al interdictum demolitorium. La cautio damni infecti era el medio jurdico destinado a
garantizar contra el dao temido por el estado amenazante de obras existentes en un predio o de
nuevas obras que se ejecuten en l.TO En Digesto, 39, 2, 2, Gayo explica (Comentarios al edicto
provincial, libro XXVIII):
"Dao que amenaza es dao an no hecho, que tememos que sobrevendr" (Damnum infectum ets
damnum factum, quod futurum vermur).
Como su nombre lo indica, constituye una caucin; "por lo comn, la cautio se presta en forma
voluntaria, es decir, extra judicialmente.
.. La negativa a prestar caucin abre las puertas a un procedimiento ante el magistrado".Si el
demandado persiste en su actitud despus de la reclamacin ante el pretor, ste introduce al
reclamante en la posesin (ms precisamente detentacin) del predio vecino misio in
possessionem. Si esto no basta, en virtud de una segunda resolucin magistratual (ex secundo
decreto) t la posesin conferida al reclamante lo habilita para usucapir el inmueble pertinente. En
Digesto, 39, 2, 15, 16, Ulpiano, refirindose a lo escrito por Juliano, expresa: "Escribe Juliano, que
el que es puesto en posesin a ttulo de dao que amenaza, no comienza a adquirir el dominio por
el transcurso de largo tiempo antes que con segundo decreto del pretor".
La actio aquae pluviae arcendae era un medio jurdico para proteger al propietario ya considerado
en las XII Tablas. As da fe el Digesto en 40, 7, 21: (Pomponio) "...de este modo interpretaron los
antiguos tambin las palabras de la Ley de las Doce Tablas: 'si perjudicare el agua llovediza', esto
es, si pudiere perjudicar. Tena por objeto restituir las cosas a su estado anterior en los predios
vecinos cuando se haba alterado el curso natural de las aguas lluvias, las que podan ocasionar
daos en la propiedad vecina. S la alteracin no era imputable al demandado, el mismo
demandante eliminaba o demola a su costa la causa del dao (patientia prestati)". El interdictum
quod vi aut clam tena como finalidad demoler una obra ya terminada que se ha construido en un
predio que el reclamante tiene como dueo, poseedor, usufructuario e incluso arrendatario, dentro
del ao. En Digesto, 43, 24, 1, 1, seala Ulpiano (Comentarios al edicto, libro LXXI); dice el
pretor: "Restablece a su primitivo estado la cosa, de que se trata, que se hizo violenta o
clandestinamente, cuando hay facultad para ejercitar la accin. Este interdicto es restitutorio; y por
medio de l se puso obstculo a la malicia de los que intentan hacer alguna cosa violenta o
clandestinamente; porque se les manda que la vuelvan a su primitivo estado".
10) LAS IN IURA IN RE ALIENA (LOS DERECHOS REALES)
Los derechos reales son derechos sobre la cosa de otro que estn sancionadas por una accin in
rem. Son: las servidumbres prediales y personales (usufructo), el derecho de enfiteusis, se
superficie, de prenda y la hipoteca.
10.1) Servidumbre
10.1.1) Concepto:
71

En primer lugar los romanos tuvieron nacin de la servidumbre rural. Tambin la conceban como una especie de
propiedad, lo que parece ilgico en la era republicana. En el periodo clsico, despus de haberse
declarado que la servidumbre era susceptible de podosesio, aparece la nocion de servidumbre juris, es
decir, que se trataba de un bien corporal y que se le poda reputar como casi una posesin. En la poca
de Justiniano, los romanos tuvieron dificultad para catalogar el usufructo, que prcticamente se le
considero como un derecho real y personal, a la vez.
Las servidumbres reales y personales fueron las nicas JURA IN RE ALIENA existentes en el derecho
antiguo.
Las servidumbres son derechos reales establecidos sobre un fundo para el servicio de otro fundo o de
una persona que no es su dueo. Confiere facultades de uso o de disfrute, pues, el derecho de
disposicin pertenece siempre al propietario. Adems, son derechos limitados por su contenido, de lo
contrario se atentaran con el derecho del propietario.
10.1.2) Clases:
Son los siguientes:

Servidumbres prediales: Estas son creadas en provecho de un fundo dominante y a cargo de

un fundo sirviente, por consiguiente solo recae en inmuebles. Todas son indivisibles. Se dividen
en rurales (las mas antiguas y principales) y urbanas.
La servidumbre de paso que permite pasar segn su extensin: bestias, vehculos (ier, actus,

via).
La servidumbre de acueducto, derecho de conducir agua a travs del fundo sirviente.
El derecho de pastoreo

Servidumbres personales: Son derechos instituidos en provecho de una persona: usus

(derecho de servir de una cosa); habitacin, operae (servicio de un esclavo y usufructo). No
pueden extenderse mas all de la vida del titular. Esta clase de derecho puede recaer sobre toda
cosa mueble o inmueble que sean susceptibles de proporcionar una utilidad, conservando
siempre su sustancia.

10.1.3) Constitucin de las servidumbres

En el caso antiguo la servidumbre se adquiere por los medios usuales de la adquisicin de la
propiedad, especialmente por el injure cesio. La mancipacin era reservada para las servidumbres
prediales rusticas. En la poca de Justiniano estos dos modos han desaparecido; as como la
usucapio y la adjudicacin en juicios divisorios al igual que la tradicin, son los modos de
constitucin de estos derechos reales.
10.1.4) Extincin de la servidumbre
Por renuncia, por no uso y desaparicin de una de las condiciones requeridas para su validez,
(destruccin del fundo dominante o del fundo sirviente, muerte del usufructuario).
72

10.1.5) Proteccin de la servidumbre

La sancin del derecho de servidumbre es el acto confessoria de Justiniano (vindicatio,
servitudinis, usufructus). Es una accin arbitraria y que somete al mismo procedimiento que la
reivindicacin. Mediante un Arbitrium el Juez ordena la demandado que cese en sus actos
perturbatorios, indemnice los daos y de caucin contra ulteriores perturbaciones. Si no se acata la
orden, se impone una condenacin pecuriana cuyo monto la estima el juez o el propio demandante,
segn los principios de la accin reivindicatoria. Las servidumbres que son susceptibles de
cuasiposesin, tambin estn amparados por interdictos posesorios.

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10.2) Usufructo
10.2.1) Concepto:
El usufructo (usus fructus en el concepto clsico y servitutes personarumen el justiniano) era el
derecho de usar la cosa de otro y depercibir sus frutos sin destruirla. Por esta razn y en sentido
estricto,en el derecho romano el usufructo slo poda tener por objeto cosas inconsumibles. Dice
Paulo: "El usufructo es el derecho de usar y disfrutar de cosas ajenas, quedando salva la naturaleza
de las cosas" (Digesto,7, 7, 1). Y Celso seala: "Es en realidad el usufructo un derecho sobre cosa
corprea (tus in corpore}r suprimida la cual, es necesario que se extinga tambin el usufructo"
(Digesto, 1, 2).
A.Derecho del usufructuario
El usufructuario tena el pleno goce de la cosa (uti frui), sin embargo, no poda alterar la forma o la
funcin econmico-social de la misma. Este criterio tiende a hacer compatible dos derechos reales
sobre una misma cosa: el del propietario (en este caso nudum dominus) y el del usufructuario. Por
ejemplo, el usufructuario de un predio rural no poda transformar una arboleda en un huerto o bien,
en uno urbano, readecuar la estructura de una casa derribando muros. Ulpano en Comentarios a
Sabino {Digesto, 7, 13, 4) indica: "El usufructuario... no debe ni cortar los rboles frutales, ni
demoler los edificios, ni hacer cosa alguna en perjuicio de la propiedad. Y si acaso el predio fue de
recreo, teniendo vergeles, o alamedas, o paseos cubiertos de sombra y an con rboles
infructferos, no deber arrancarlos, acaso para hacer huertas u otra cosa de la que se espere
rditos." Sin embargo, puede hacer algunas limitadas innovaciones: (Ulpiano) "Podra acaso l
(usufructuario) abrir canteras o gredales o minas...? Y opino que puede abrirlas, si para este objeto
no ha de ocupar una parte necesaria del campo agrcola..." (Digesto, 13, 5). No obstante, el mismo
Ulpiano advierte: "Pero si las cosas que innova el usufructuario, o vician la atmsfera del campo
(aut coelum corrumpant agri), o hubieran de requerir un grande aparato, acaso de operarios o de
recolectores... no parecer que (el usufructuario) usufructa a arbitrio de buen var... (Digesto, 7,
13, 6). Obsrvese que en el derecho romano ya existen claros principios de proteccin del medio
ambiente, materia que slo despus de dos milenios ha sido reconsiderada por el derecho.
10.2.2) Origen y constitucin del usufructo
73

En esencia, el usufructo nace en el derecho romano para aseguraren virtud del uso y percepcin
de frutos de una cosa ajena la subsistencia de una familia. Por esta razn, se constituye en su
origen, ordinariamente, por medio de un legado, que constituye una disposicin directa de ltima
voluntad. nter vivos, el acto o modo formal admitido es la in iure cessio; dice Gayo en Instutas
III, 30: "El usufructo no admite sino la in iure cessio; en efecto, el dueo de una propiedad puede
ceder 'iu iure' el usufructo, de tal modo que este ltimo tenga dicho derecho y aqul retenga la nuda
propiedad." Esta formalidad es admisible tratndose de suelo itlico. En los predios provinciales en
cambio si "se quiere constituir un usufructo... se puede por medio de pactos y estipulaciones"
(Gayo, Instituas, II, 31).
El usufructo tambin se puede constituir por adjudicacin, al igual que las servidumbres prediales.
En el derecho Justiniano quedan slo el legado, la adjudicacin y la traditio fundados en un simple
pacto. A la tradio se equipara la patientia que es la actitud permisiva del nudo propietario de
ejercicio del usufructo pactado o convenido.
10.2.3) Cesacin del usufructo
La finalidad original de este derecho, su funcin econmico-social, hemos observado que consiste
en asegurar a una persona determinada medios de subsistencia; es, por tanto, un derecho
estrictamente personal. Por esta razn cesa con la muerte del usufructuario. De manera que se
puede constituir de por vida. Tambin, por un tiempo determinado:
Fragmenta vaticana 48: " (usus fructus) certum tempus et in iure cedi et legari ct officio iudicis
constitu potest". Pero extinguida la vida o expirado el plazo, cesa el usufructo.
Mediante la in iure cessio, el usufructuario poda renunciar a su derecho; Gayo seala en Instituas
II, 30: "El mismo usufructuario puede ceder 'in ture' su usufructo al propietario produciendo este
efecto: que el usufructo se acaba y se confunde con la propiedad". Gayo esclarece, enseguida, que
si tal cesin se realiza en favor de un tercero, ella no produce efecto alguno; el usufructuario
conserva su derecho. Tambin se extingue el derecho en anlisis por consolidacin, esto es, por
reunirse en un solo titular las calidades de dominus y usufructuarius, como cuando este ltimo
adquiere el dominio de la cosa fructuaria.
En la poca postclsica se admite el usufructo en beneficio de un ente colectivo (persona jurdica).
Bajo Justiniano se limit la mxima duracin de usufructo en esta situacin a cien aos.
Extinguase tambin el usufructo por transformacin (reimutationy o destruccin de la cosa;
tambin por el non usus, siendo este trmino en la era clsica de dos aos para los inmuebles y de
uno para los muebles. En la era justiniana el plazo para los inmuebles es de 10 aos entre presentes
y de veinte entre ausentes.
10.2.4) Facultades que conserva el propietario
El constituyente del usufructo (propietario) no queda en verdad, totalmente extrao a la cosa.
Conserva todas aquellas facultades que no resultan incompatibles con el ejercicio del derecho de
usufructo. El propietario conserva el "ius abutendi"; puede por tanto enajenar la cosa fructuaria a
un tercero. El derecho de usufructo como derecho real que se entiende ejercido respecto de una
cosa corporal persistir para el usufructuario no obstante el cambio de dueo, hasta la expiracin
del trmino primitivamente convenido o dispuesto por legado.
10.2.5) Cautio fructuaria
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Al convenirse un usufructo, el beneficiario est obligado a prestar una caucin {cautio fructuaria)
por la cual queda constreido a usar y disfrutar la cosa diligentemente, y a su restitucin una vez
cesado el derecho de usufructo. Si la caucin no se otorgaba, el propietario se poda rehusar a la
entrega de la cosa; en caso de haberla entregado, poda reivindicarla.

10.2.6) Proteccin del derecho de usufructo

El titular del derecho tiene la vindicatio usufructus denominada actio confessoria en la poca
postclsica. Por otra parte, del mismo modo que las servidumbres, el libre ejercicio del derecho de
usufructo resulta tambin protegido utilitatis causa por el pretor en virtud de los interdictos
Dosesorios uti possidetis y unde vi.
10.3) Uso
Constituye el usus un derecho que confiere el poder de usar la cosa de otro ms sin percibir los
frutos. Dice Gayo {Digesto 7, 8, 1) : "Constituyese tambin el nudo uso, esto es sin el usufructo, el
cual tambin se suele constituir de los mismos modos que el usufructo." Y Ulpiano (Digesto 7, 8,
2): "Aquel a quien se dej el uso puede usar, pero no puede usufructuar." Sin embargo, se admite
que el usuario de un pre* dio agrcola limitadamente consuma los frutos necesarios para su
subsistencia y los de su familia, haciendo as compatibles el derecho real de uso con el del
propietario, e cual "puede ir para percibir los frutos" (el mismo TJIpiano, Digesto 7, 8, 12).
10.4) Habitacin
En cuanto a la habitatio, durante la poca clsica se discute su naturaleza jurdica; no se esclarece
si es negocio jurdico significativo de uso, usufructo y an de derecho de crdito. Bajo Justiniano
se consagra como derecho real especfico, diferente del uso y del usufructo que confiere el poder
de habitar la casa de otro. El habitador (habitator) -est facultado para arrendar la casa. En Cdigo
de Justiniano, 3, 33, 13 se indica: "Si, pues, no hubiere dejado el derecho de habitacin, nos ha
parecido conveniente inclinarnos al parecer ms favorable, y dar el legatario tambin la facultad de
arrendarla. Porque, qu diferencia hay entre que el mismo legatario permanezca en ella, o la ceda
a otro para percibir la renta?"
10.5) Operae servorum
Por este derecho una persona se poda beneficiar de los servicios de un esclavo ajeno, bien fuese de
forma directa o bien alquilndolo a su vez. La servidumbre no se extingue por el no uso, ni por
sufrir capitis deminutio. No fue sino hasta la poca de Justiniano cuando se contempl como una
verdadera
Servidumbre personal, independiente del uso y del usufructo.
10.6) Enfiteusis
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En el bajo imperio, los emperadores tomaron el hbito de dar en arrendamiento muy largo y a
perpetuidad las tierras lejanas sin cultivo, del patrimonio de la corona, mediante el pago de un
canon. El arrendamiento se obligaba a plantar y cultivar esos terrenos de donde viene el nombre
que se le da: agri emphyteuticarri. Este contrato fue muy empleado en Grecia y no se conoci en el
derecho romano antiguo. El emperador Zenn le dio la fisonoma de un contrato especial (que
noera ni venta ni simple locacin).
Los grandes propietarios tambin siguieron esta costumbre. Se admiti que los enfiteutas gozaran
de un derecho anlogo al de propiedad, muy similar al jus in agro vectigali. En la poca de
Justiniano las dos constituciones se confunden; tienen los mismos caracteres.
El derecho del enfiteuta se perda por el derecho de demostrar tres aos el pago del canon, por la
confusin, por el vencimiento del trmino, y por la destruccin del objeto.
11) LOS DERECHOS REALES DE GARANTA:
11.1) Concepto y clases
En el derecho romano, de un modo gradual se desarrollan varias instituciones que confieren un
poder directo sobre una cosa corporal de propiedad ajena que, perteneciendo a la categora "tura in
re aliena" tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligacin.
A diferencia de los derechos de servidumbre y usufructo, no confieren el goce de la cosa; sta,
objeto del derecho, queda tan slo en garanta del cumplimiento de una obligacin, la nacida del
mutuum. Ordinariamente, anexo al prstamo de dinero, el acreedor exige una garanta real, un
derecho sobre una cosa mueble o inmueble perteneciente al deudor para pagarse con ella
(apropindosela o enajenndola) en caso de incumplimiento.111
Pignus, es en el derecho romano la nomenclatura genrica comprensiva de tres formas de garantas
reales: la fiducia o prenda de la propiedad, el pignus o prenda en sentido estricto y la hypoteca o
prenda sin posesin. Dice Ulpiano: "Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e
hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesin, al acreedor" {Digesto 13, 7, 9, 2). Esta expresin de
Ulpiano ha sido interpolada, y se reconstruye as: "Propiamente llamamos prenda lo que pasa al
acreedor, fiducia, lo que por mancipado damos al acreedor, hipoteca cuando no pasa ni el dominio
quiritario ni la posesin".
11.2) La fiducia
La fiducia, procedimiento primitivo, procura al acreedor una slida garanta, pero sumamente
garvosa:
A El deudor pierde la detencin y el uso del bien, a menos que se consienta en entregrselo a
titulo precario o en arrendamiento
B La cosa sirve para garantizar nicamente un crdito, no obstante su valor superior
C Si el acreedor enajena, el deudor no tiene accin contra los terceros adquirientes
D Solo se puede utilizar por las personas que tienen el jus commercium y que poseen el
dominio quiritario de las cosas.
11.3) La prenda (pignus)
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Ms tarde aparece esta garanta real consistente en un simple contrato juris gentium, que se
perfecciona con la entrega de la cosa. El deudor conserva el dominio del bien pero transfiere al
acreedor la possessio ad-interdicta, sin tener la possessio ad-usucapionem. El acreedor prendario
percibe los frutos, y debe devolver la cosa cuando se paga la deuda.
El pignus tiene los mismos inconvenientes anotados para la fiducia: el acreedor esta esta
insuficientemente protegido.
11.4) La hipoteca
El locador de un fundo necesita una garanria de pago de la merced conductiva, pero el locatario no
puede entregarle sus tiles o animales, pues son elementos de trabajo o explotacin. Por este
motivo llego a admitirse que, por simple convenio, los animales y objetos (invecta et illata) del
fundo, quedaran afectos al pago de la renta sin necesidad de entregarlos al propietario del predio,
pues este estaba autorizado para apoderarse de ellos en caso de incumplimiento en el pago. Los
pretores viendo las ventajas de esta prctica la generalizaron.
En su completo desarrollo la hipoteca es un derecho real pretoriano sobre la casa de otro que
confiere al acreedor impago el derecho de poder entrar en posesin del bien y venderlo para
hacerse pago, preferencialmente, con el precio de la venta.
11.4.1) Constitucin de la hipoteca
Puede constituirse por voluntad de la persona, por testamento o por voluntad tacita o legal.
A Convencionalmente, el simple pacto sin solemnidad, cosa curiosa en el derecho romano,
basta para constituir el derecho real de la hipoteca. No es necesario la tradicin para que se
perfeccione. Por supuesto que el constituyente debe ser propietario y capaz de alienar.
B Por testamento, limitada en un principio, al caso que el testador quisiera dar garanta de
renta vitalicia o de alimetos a un legatario. Luego se generaliza en elbajo imperio.
C Tcitamente, se constituye en ciertos casos en beneficio de determinadas acreedores, en
razn dela costumbre, uso o ley. Entre las hipotecas legales, tenemos:
La del arrendador de un predio rstico sobre los frutos del inmueble;
La del arrendador de un predio urbano sobre los objetos del locador (invecta et
illata);
La hipoteca del fisco sobre los impuestos de los inmuebles;
La hipoteca creada por Justiniano en beneficio del legatario sobre la parte de la
sucesin del heredero gravado con el legado.
11.4.2) Extincin de la hipoteca
La hipoteca se extingue por va principal en los siguientes casos: por el incumplimiento ntegro de
la obligacin. Es preciso que la extincin del crdito sea completa, pues, de lo contrario, como la
hipoteca es divisible subsistir totalmente. Por la prdida de la cosa empeada o hipotecada. Por la
confusin en una misma persona de las calidades de acreedor hipotecario y dueo de la cosa
hipotecada. Por renuncia. Por venta del bien por el primer acreedor hipotecario. Por el transcurso
del tiempo que permite invocar la prescripcin al acreedor: el detentor podr oponer la longi
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prescriptio cuyo plazo es de 10m a 20 aos. En cuanto al deudor, podr oponer la prescriptio
extintiva al trmino de 40 aos.

CAPITULO VII: DERECHO DE OBLIGACIONES

1) DERECHO DE OBLIGACIONES
1.1) CONCEPTO
Cuando estudiamos los derechos en las cosas (res bienes) observamos que el tipo de relacin
jurdica que en ese mbito domina es de naturaleza real, es decir, que es un derecho que se tiene
con respecto a una cosa determinada y que los poderes o facultades que el sujeto ejerce sobre las
cosas son protegidas por el derecho romano por una accin real ejercitable en contra de cualquier
sujeto que impida el libre ejercicio de esos poderes o facultades sobre la cosa. As la accin de
reivindicatio (re = cosa, vindicatio = reclamo; reclamo de la cosa) y la accin negatoria, sirvieron
para la defensa del dominio o propiedad que una persona tiene sobre una cosa. Derecho Real es el
derecho que tiene una persona sobre una cosa determinada. Derecho real (bienes): Propiedad,
usufructo, uso, servidumbre, prenda, hipoteca, habitacin. Derecho Personal: es el derecho que
tiene una persona de exigir de otra el cumplimiento de una prestacin. Nos corresponde estudiar
ahora las obligaciones llamadas tambin derecho de crdito o derechos personales, pues estos
derechos no se ejercen sobre una cosa determinada. Se trata de una relacin jurdica existente slo
entre personas, y en la que una de ellas denominada acreedor (crdito), tiene el derecho de exigir
de otra llamada deudor (debito) el cumplimiento de un determinado deber de orden patrimonial,
que ha sido amparado por el ordenamiento jurdico y que puede reclamarse judicialmente si no es
cumplido a travs de una accin personal. Relacin jurdica intuito (exclusivo entre) persona. En
donde una persona puede exigir el cumplimiento de una obligacin (deuda) que consiste en un dar,
hacer o no hacer algo. Cada vez que un individuo-acreedor ejerce un derecho personal, hablamos
de forma correlativa de una obligacin, es la otra cara de una relacin vista desde el punto del
acreedor, mientras que vista por el lado del deudor es una obligacin para este. Para el derecho
romano la accin personal es aquella por la cual accionamos contra alguien que est obligado hacia
nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos que se
nos debe dar, hacer o no hacer algo a nuestro favor. Observamos que en este claro concepto estn
incluidas las dos fuentes legales, fundamentales, generadoras de obligaciones: El contrato y el
delito. En la actualidad se presentan otras fuentes de las obligaciones tales como el cuasicontrato,
el cuasidelito y la Ley. El derecho personal slo puede reclamarse de quin ha contrado la
correspondiente obligacin. A todo derecho personal le corresponde una obligacin, correlativa.
Derecho personal y obligacin no son sino una sola y misma cosa enfocada desde ngulos
diferentes. Desde el punto de vista del acreedor, se denomina derecho personal o crdito, desde el
deudor, se denomina deuda u obligacin. Los jurisconsultos romanos utilizaron el trmino
obligatio para designar la relacin jurdica total, con prescindencia del papel que figuren en ella
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las partes, es decir, el acreedor o el deudor. Por este motivo suele parecer natural, que se le designe
a esta parte del estudio de los derechos personales, como el estudio de las obligaciones o Teora
General de las Obligaciones como le llaman algunos tratadistas LA OBLIGACIN ROMANA: La
expresin obligatio nace de la responsabilidad de carcter personal que se generaba de la antigua
obligacin romana. Para el derecho romano, la obligacin es un vnculo, esto es, una relacin entre
determinadas personas, un lazo que las une. La persona que se obliga queda atada a su acreedor,
limitando o restringiendo su libertad personal. La palabra latina obligatio proviene de la
preposicin acusativa (ob) y del verbo (ligare), que significa ligar, atar o sujetarlo. Es decir, la
etimologa de la palabra coincide con el concepto antiguo de la obligacin romana que como
hemos visto entraa una relacin de carcter personal. Para el derecho romano la obligacin es un
vnculo jurdico en virtud del cual, el deudor quedaba atado o ligado al acreedor, respondiendo el
deudor con su persona en lugar de responder con su patrimonio en el evento de no cumplir con la
obligacin. Es pues, a tal ligadura a la que los romanos llamaron originalmente obligatio. Cuando
una persona (sui generis pater familia) peda prestado alguna cosa a otra, quedaba enlazada. Ese
lazo es lo que denominaban obligatio

1.2) EVOLUCION HISTORICA DE LA OBLIGATIO.

Ese estado de atadura que se generaba de la antigua obligacin romana que naci primitivamente
con los delitos y que posteriormente se extendi a la ms antigua relacin de crditos y deudas
llamada contrato de nexum. Signific que esta atadura personal se comenz a aplicar ya no solo a
los delitos que podan cometerse, sino tambin a las primitivas relaciones contractuales como el
nexum y el sponcio. De los delitos como fuente ms primitiva de obligacin se pas a los contratos
y de estos tal vez el primero fue el nexum segn los romanistas en su mayora. El nexum se
realizaba por el rito del cobre y la balanza. Ampliar mas esta informacin con lecturas en los textos
de derecho romano. El sometimiento de los deudores a travs de estos primitivos contratos motiv
violentas reacciones que fueron ahondando el conflicto entre patricios y plebeyos. As en el ao
326 a.C., la plebe logra la sancin de la Ley Poetelia Papiria la cual prohibi el encadenamiento, la
venta y el derecho a dar muerte a los deudores a la vez que estableci que los deudores respondan
de las obligaciones con sus propios bienes. De ah en adelante la obligacin no entraaba un
vnculo de carcter personal sino un vnculo de derecho con carcter esencialmente patrimonial. La
disposicin antes comentada la encontramos consagrada en el artculo 21 de la Constitucin
Nacional. Esta ley prohibi el nexum. Ya no ms encarcelamiento, derecho a la muerte, a la venta,
ahora la relacin es patrimonial. Pero esta ley no produjo un efecto inmediato, en la prctica
judicial. As, el procedimiento ejecutivo de la Manus Iniecto, para el caso de incumplimiento de
la obligacin sigui mantenindose en el proceso civil romano hasta fines de la era republicana,
donde finalmente es sustituido por un procedimiento de ejecucin patrimonial: la bonorum
vendictio (venta de los bienes) consistente en la subasta pblica de la totalidad de los bienes del
deudor con el fin de satisfacer el inters pecuniario que el acreedor tiene en la obligacin. En la
Roma antigua existan dos clases de procesos: Uno llamado declarativo y el otro ejecutivo. El
declarativo es cuando se pide al juez que reconozca que me asiste la razn. Luego se proceda con
el ejecutivo que tena que ver con la aplicacin de secuestros, mediante la accin de la Manus
iniecto (poder sobre el deudor) El concepto de la obligacin y de la accin personal expuestos a
travs de la promulgacin de la Ley Poetelia Papiria, es el resultado de una larga evolucin de la
obligacin romana. Ahora se expresa categricamente la existencia de un vnculo jurdico que si
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bien enlaza a 2 personas que estructuran la realizacin personal (acreedor y deudor), no sujeta
fsica o corporalmente al deudor respecto del acreedor como lo fue en los orgenes de la institucin
de la obligacin bajo estudio, y conforme explicaremos a continuacin, en la poca clsica del
derecho romano, la obligacin se presenta como un lazo jurdico o nexo que comprende la duda o
deber de pagar algo (dbito) por parte del deudor, y la responsabilidad del mismo, pero entendida
esta como necesidad de responder con sus bienes y no con su persona, en caso de incumplimiento
del deber jurdico y frente a la accin personal que la entabla (de hacer frente) al acreedor. Ver
artculo 1683 del Cdigo Civil. El deudor responde de todas su obligaciones con sus bienes
presentes y futuros. En la poca de Roma el deber de cumplir con la obligacin ms la
responsabilidad civil son los nuevos problemas despus de promulgada la Ley Poeteila Papiria. La
circunstancia de que la accin personal se dirige hacia el patrimonio del deudor hace que el objeto
de la obligacin (dar, hacer, y no hacer) debe necesariamente, expresar un valor en dinero o, a lo
menos, ser, susceptible de reducirse a trminos pecuniarios. La obligacin se explica en el dao
moral con la evaluacin en dinero. El objeto de todo contrato es crear obligacin. El objeto de la
obligacin es el cumplimiento de la prestacin (dar, hacer o no hacer). En sntesis, la obligacin es,
en la poca clsica, una relacin de crdito, donde uno de los sujetos (dbitor) debe dar, hacer o no
hacer algo a favor del otro, (crditor) para la satisfaccin de un inters personal que la interpondr
en contra del deudor en el evento de incumplimiento de la obligacin y destinada a obtener el pago
de lo debido si ello es posible, y si no lo es, obtener el inters pecuniario que la obligacin
representa para el acreedor.
2) DIVISIN DE LAS OBLIGACIONES.
Las obligaciones pueden dividirse:
2.1) Obligaciones de Derecho Civil y de Derecho de Gentes:
Eran obligaciones de ius civile, las derivadas de los contratos sancionados por el Derecho
Quiritario: nexum, sponsio, etc.; y el Derecho de Gentes, las que se originaban en contratos
reconocidos por este derecho: comodato, compraventa, etc.
En un principio, slo se conocan las obligaciones del Derecho Civil, que eran limitadas,
formalistas y slo vinculaban a los cives. As, la sponsio que se verificaba mediante el empleo de
palabras solemnes. Las obligaciones del Derecho de Gentes no necesitaron el empleo de
formalidades solemnes para su perfeccionamiento, fueron adems accesibles a los extranjeros,
tales como las que nacan del comodato, depsito, compraventa, etc.
2.1.2) Civiles y honorarias.
En las instituciones de Justiniano se dice que la divisin principal de las obligaciones se reduce a
dos clases:
*Civiles o pretorianas; son civiles las que han nacido por las leyes, o reconocidas por
Derecho Civil.
*Son pretorianas, las que el pretor ha establecido por su jurisdiccin, llamadas tambin honorarias.
2.1.3) De derecho estricto (stricti iuris) y de buena fe (bonae fidei).
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Las primeras provenan del Derecho Quiritario (nexum, stipulatio y contrato litteris). El deudor en
una obligacin de stas deba cumplir lo estrictamente pactado, tal como se ve en el siguiente caso.
Lo que se dijese al celebrar un nexum o un mancipatio tenga fuerza de ley. De modo, que el
juzgador no poda apartarse de las palabras sacramentales que deba observar como ley, y referirse
a otros elementos extraos, como sera la intencin presunta de las partes, la equidad, etc.
En cambio en las obligaciones de buena fe, el juzgador tena facultad de interpretar la obligacin
del sujeto pasivo; as, deba fijar el monto de la condena fundando su fallo en la equidad, en la
voluntad presunta de las partes y dems circunstancias del caso. En este tipo de obligaciones que
nacen de los contratos bilaterales, las partes podan invocar la compensacin, los vicios del
consentimiento, etc.
Posteriormente, las diferencias apuntadas fueron desapareciendo con lo cual perdi inters la
divisin que comentamos. Dado que el pretor, basndose en la equidad, concedi al deudor de una
obligacin stricti iuris que acreditara haber sido vctima de maniobras dolosas por parte del
acreedor, la exceptio doli; y en caso de violencia, la exceptio quod metus causa: excepcin por
miedo.
2.1.4) Civiles y naturales.
Las primeras, eran obligaciones provistas de una accin, que permita al acreedor compeler
judicialmente al deudor en caso de incumplimiento, y las segundas, eran aquellas que aun cuando
carecan de accin producan consecuencias jurdicas, as: el acreedor insatisfecho poda retener el
importe de lo pagado voluntariamente por el deudor, sin que ste pudiera alegar pago de lo
indebido.
Tambin la obligacin natural poda asegurarse su cumplimiento mediante garanta real y personal;
asimismo, poda ser novada y compensarse con una obligacin civil. Como casos de obligaciones
naturales, se pueden citar los siguientes: las obligaciones de los esclavos con extraos, cuando el
hijo de familia reciba un prstamo en dinero y luego de salir de la patria potestad lo cubra al
mutuante, sin prevalerse del S. C. Macedoniano, no poda reclamar ese pago.
Las deudas extinguidas por la litis contestatio; la obligacin extinguida por capitis deminutio, etc.
Junto a las obligaciones naturales anteriores, se suelen sealar las obligaciones naturales impropias
fundadas en motivo de ndole religiosa o moral, de piedad o de buenas costumbres.
Tales obligaciones no podan repetirse cuando se cumplan en el Derecho Justiniano. Como
ejemplo de ellas tenemos la prestacin de alimentos a parientes a quienes civilmente no se est
obligado a proporcionarlos; la constitucin de dote por parte de la mujer en orden a s misma, si
crea estar obligada; el pago de los gastos del funeral de un pariente; y el pago hecho por la madre
para rescatar al hijo en esclavitud.
2.2) Obligaciones divisibles e indivisibles.
Una obligacin es divisible cuando la prestacin es posible ejecutarla en partes sin alterar su
esencia; y ser indivisible en caso contrario. Son divisibles aquellas obligaciones cuyo objeto
consiste en un dar. En efecto, la propiedad y los dems derechos reales pueden constituirse en pro
parte. Sin embargo, no lo son las servidumbres prediales, pues su divisin alterara su naturaleza.
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Son indivisibles aquellas obligaciones que consisten en un facere, ejemplo: pintar un cuadro,
porque la prestacin no puede fraccionarse. Las obligaciones indivisibles en el Derecho Clsico, se
estiman solidarias, mientras que el Derecho Justinianeo las consider diversas de las solidarias
reconocindoles, en caso de pluralidad de sujetos activos o pasivos los efectos siguientes:
1. Si eran varios los acreedores, cualquiera de ellos poda perseguir al deudor por la totalidad de la
deuda, pero este ltimo poda exigir al acreedor que cobra, una caucin que lo ponga al cubierto de
una ulterior persecucin por parte de los dems acreedores.
2.- Si concurren varios deudores frente a un solo acreedor, ste puede perseguir a cualquiera de
ellos por el todo, a su vez, el deudor interpelado puede pedir que le otorgue un plazo para dirigirse
contra sus dems codeudores y exigir, antes del pago una indemnizacin por las cuotas de stos.
3.- Si a virtud de la prestacin uno solo de los deudores cubre toda la deuda, poda dirigirse contra
los dems para recuperar lo que hubiese pagado en su descargo por medio de una accin que vara
de acuerdo con las relaciones del derecho que entre ellos existiere, que puede ser: la comuni
dividundo, la familia erciscundae, la negotiorum gestorum, la pro-socio, etc.
4.- Cuando la obligacin indivisible se traduce como consecuencia del incumplimiento en la de
indemnizar por los daos y perjuicios causados se hace divisible puesto que estos se pagan siempre
en dinero.
5.- Cada deudor responde slo de su propia culpa.
2.3) Obligaciones genricas y obligaciones especficas.
Son genricas aquellas cuyo objeto no est determinado individualmente, sino tan solo por sus
rasgos generales, ejemplo: un esclavo, diez sacos de trigo, etc. La obligacin es especfica si versa
sobre un objeto cierto, individual y concreto, as: el esclavo Estico.
Tiene inters esta divisin en caso de prdida de la cosa por fuerza mayor antes del cumplimiento
de la obligacin; en efecto tratndose de obligaciones genricas stas no se extinguen por
perecimiento del objeto: genus perire non censetur. El deudor contina obligado, en cambio, si la
cosa especfica perece por caso fortuito, el deudor queda libre: especies perit ei cui debetur.
2.4) Obligaciones alternativas y facultativas.
Las primeras son aquellas en las que se sealan varias prestaciones para que el deudor cumpla slo
alguna de ellas, bien a eleccin suya o bien al acreedor.
Ejemplo: dare bominem stichum aut decem. En estas obligaciones el aspecto de mas inters es
indudablemte el relativo a la eleccin de la prestacin a cumplir; lo normal es que la eleccin la
haga el deudor, salvo convenio en contrario. El deudor tena la facultad de cambiar de opinin (ius
varandi) hasta el momento de pago; y si la eleccin compete al acreedor, el derecho a cambiar de
opinin duraba hasta la litis contestatio (Derecho Clsico) o hasta que hubiere reclamado
judicialmente uno de los objetos
(Derecho Justinianeo). El derecho de eleccin se transmite a los herederos del deudor o acreedor,
segn que lo tuvieran uno u otro.
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Problema tambin importante es aquel que se refiere a la prdida de las cosas comprendidas en
estas obligaciones. Esta prdida puede originarse, por el hecho del deudor, del acreedor o bien por
caso fortuito. En relacin a este problema el Derecho Clsico adopt soluciones acordes con la
peculiar estructura de la obligacin alternativa y con las normas que rigen en materia de
responsabilidad civil. En cambio el rgimen Justinianeo se resume en estos dos principios:
1. Si corresponde la eleccin al deudor y sin culpa suya perece una de las cosas debidas, puede
liberarse pagando la aestimatio de la que pereci.
2 Si perece una cosa por culpa del deudor siendo de ste la eleccin, y la otra sin culpa, no se
libera, dndose al acreedor la actio doli para obtener un resarcimiento. Concentracin de la
obligacin sobre el objeto que no ha perecido en el primer caso, y extincin de la obligacin en el
segundo fueron las soluciones dadas por los clsicos.
Las obligaciones facultativas.
Son aquellas en que el deudor se obliga al cumplimiento de una prestacin determinada aunque
reservando para s la facultad de liberarse cumpliendo con otra distinta. As, el obligado por un
fallo condenatorio a resarcir los daos causados por un animal de su propiedad, poda liberarse
haciendo entrega del animal naxae deditio. Cabe advertir que el nuevo objeto no afecta al
contenido de la obligacin, esto es, no entra in obligatione sino completamente in solutione. Por lo
tanto, si el objeto principal perece por caso fortuito, la obligacin se extingue y el deudor queda
liberado.
3) OBJETO DE LAS OBLIGACIONES
El Objeto de la obligacin es aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor.
Consiste en una cosa (2311 CCA), en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una
abstencin de algo que el deudor hubiera podido libremente realizar de no mediar la existencia de
la obligacin que le exige un comportamiento negativo (los romanos decan que poda ser un dare,
facere - en sentido positivo o negativo - o prestare).
No es posible estar obligado en abstracto. Dentro de lo constituye el objeto de la Obligacin hay
que distinguir por una parte la cosa prometida (objeto), y la prestacin (contenido, obligacin de
hacer).
4) PRESTACIONES:
Es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor, quien, a su vez, tiene derecho a exigir
su cumplimiento por medio de Actio. El objeto, tambin llamado prestacin, puede consistir en:
-Dare: Es la actividad que consiste en la transferencia al acreedor de la propiedad o cualquier otro
derecho real (dar dinero)
-Facere: Consiste en hacer, o no hacer (no facere), algo que no sea dare (pintar)
-Praestare: Hay pocas veces que se emplea y consiste en la garanta de las otras dos actividades
(dare y facere).
Requisitos de la prestacin:
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Posibilidad: debe ser material y objetivamente posible. Cuando se trate de un objeto

materialmente imposible, esta debe ser universal. En tanto que cuando la imposibilidad sea
jurdica, debe estar explicitada por el derecho positivo.
Responsabilidad: Siempre se juzga la responsabilidad al momento de celebrarse el acto.
Legitimidad: la prestacin debe ser jurdicamente legtima. Permitida por la ley.
Respeto a la moral y buenas costumbres.

5) FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

5.1) Concepto.
Se entiende por fuentes de las obligaciones a los hechos jurdicos que les dan origen, en otras
palabras, los hechos jurdicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en la situacin de
deudor y acreedor uno del otro.
5.2) Evolucin histrica.
a. En el Derecho Antiguo el Derecho Romano conoci solo dos fuentes de las obligaciones: los
delitos y los contratos. De estas dos fuentes la ms antigua era los delitos.
b. Con el transcurso del tiempo los ciudadanos romanos entraron en relacin con otros pueblos y
las nuevas necesidades que de ellos surgieron dieron origen a una nueva fuente de las obligaciones,
a la que denominaron ex variae causarum figurae.
c. El jurista Gayo dividi a esta nueva fuente de las obligaciones en: cuasidelitos y cuasicontratos,
segn si la causa de la obligacin se pareca ms a un contrato o a un delito.
d. Finalmente Modestino agreg otras dos fuentes ms: el pacto pretoriano y la ley.
En el Derecho Romano se reconoca 5 fuentes:

Los contratos: acuerdos de voluntades de dos o ms partes para crear

una obligacin
Los cuasi contratos: aquellos actos que sin ser acuerdos de voluntad
como los contratos generaban efectos similares a stos
El delito: cuando una persona intencionalmente causaba un dao a
otra
El cuasi delito: cuando el acto negligente de una persona produca un
dao
La ley: Es la fuente inmediata de la obligacin. Las obligaciones
nacen de la ley, es decir, su sola autoridad da nacimiento a una
relacin obligacional concreta (deudor, acreedor y prestacin debida)
con independencia de todo acto voluntario o de comportamiento del
sujeto. La ley da origen a la obligacin, de la voluntad de la ley
surgen obligaciones.
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5.3) CONTRATOS INNOMINADOS:

Es la convencin que se hace obligatoria y se transforma en contrato cuando una de las partes
cumple con su prestacin, a partir de este momento queda obligado a cumplir con la suya. Las
cuatro (4) figuras genricas de los contratos innominados son:

*Do ut des (doy para que des).

Do ut facias (doy para que hagas).
*Facio ut des (hago para que des).
Facio ut facias (hago para que hagas)

5.3.1) PERMUTATIO O PRMUTA:

Es el contrato innominado que consiste en el cambio de una cosa por otra. El derecho romano lo
consider un contrato innominado irreal y puede haber transferencia de la propiedad de las cosas
dadas en cambio a diferencia de la venta que era consensual y donde no haba transferencia de la
propiedad de la cosa dada en venta.
5.3.2) AESTIMATU:
Este contrato consiste en la entrega que hace una persona de una cosa estimada en un valor
determinado a otra persona que la puede vender, si luego de cierto tiempo no la vende debe
devolverla, si la venta es por un precio mayor o menor el primero solo podr exigir el valor
estimado. Esto es lo que hoy en da sera la venta a consignacin.
5.3.3) TRANSATIO O TRANSACION:
Es un modo de extinguir las obligaciones por un acuerdo de concesiones recprocas para poner fin
a un litigio.
5.4) LOS CONTRATOS CONSENSUALES
5.4.1) Concepto:
Aquellos que se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes sin necesidad de ninguna
formalidad verbal o escrita, ni la entrega de una cosa.
5.4.2) TIPOS DE CONTRATOS CONSENSUALES:
*La Compra Venta.
*El Arrendamiento.
*La Sociedad.
*El Mandato.
5.5) LA COMPRA VENTA:
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Es una institucin del Jus Gentium, es un contrato consensual por el cual el vendedor se obliga a
entregar la cosa al comprador y este a pagar el precio en dinero. La compra venta romana no
transmite la propiedad si no la posesin, por ello la prestacin del vendedor no es un Dare (Dar)
si no un prestare, en cambio la del comprador si es un Dare ya que tiene que transferir la
propiedad del precio en dinero.
5.5.1) CARACTERISTICAS DE LA COMPRA-VENTA:
Es un contrato consensual sinalagmtico perfecto, de buena fe, principal, de derecho de gente y
oneroso.
CONDICIONES DEL PERFECCIONAMIENTO: El consentimiento aunque es indispensable para
todo contrato en la venta, es el elemento ms importante por hacer eficaz la obligacin sin ningn
otro elemento externo.
A-. En la venta: pueden existir las arras que es la entrega de un objeto o suma de dinero por parte
del comprador para dar firmeza al contrato. Realizado el contrato el comprador imputa el dinero al
precio de la cosa. En poca de Justiniano, las arras tuvieron el carcter de pena para asegurar el
contrato, si ha arrepentimiento del comprador este pierde las arras y si el contrato se tomaran como
una suma a descontar del precio de la venta.
La cosa puede ser: presente, futuro, corporal o incorporal.
6) EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Son las consecuencias jurdicas que de ellas derivan, ya sea en relacin a las partes (acreedor y
deudor) o bien en relacin a terceros.
Clasificacin de los efectos
Generales: son aquellos que acompaan a toda obligacin como el derecho del acreedor a exigir
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento o pago de la prestacin.
Accidentales: se originan cuando el deudor ha impedido por una causa imputable a l, el
cumplimiento o ejecucin de la obligacin adquirida. En este caso puede el acreedor exigir
indemnizacin con los correspondientes daos y perjuicios, que el incumplimiento del deudor le
haya causado.
Ejecucin de la obligacin: es el cumplimiento de la prestacin.

6.1.) FORMAS DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN:

- En especie (artculo 1264 Cdigo Civil): el pago debe realizarse de la misma forma en que se
adquiere la obligacin.
Principios q regulan el cumplimiento en especie:
Principio de identidad: la obligacin deba ser cumplida con la cosa que haba sido convenida.
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Principio de integridad: El deudor debe cumplir ntegramente la prestacin y el acreedor no est

obligado a recibir pagos parciales.
- Por equivalente: cuando por alguna razn NO se puede dar el pago en especies y se recurre a un
pago distinto al acordado inicialmente. Es todo cumplimiento de la prestacin distinto al que se
adquiri.
Otra clasificacin de formas de cumplimiento:
Cumplimiento Voluntario:
acreedor.

Es el que se efecta sin que haya constreimiento por parte del

Cumplimiento Forzoso: Ocurre cuando llegado el momento el deudor no ejecuta su prestacin, no

quedndole otro recurso al acreedor que el de atacar judicialmente el patrimonio del deudor. Ac
se puede dar el cumplimiento de pago en especie o por equivalente.
Otra clasificacin de formas de cumplimiento:
Cumplimiento Directo:
Es el efectuado por la misma persona del deudor, ya que son de
cumplimiento exclusivamente directos. Ejemplo: Las intuito Persona, donde el acreedor tiene el
inters de que la obligacin se cumpla por el mismo deudor y no por un tercero, es decir, tienen
una conducta de hacer.
Cumplimiento Indirecto: Es la ejecucin de la obligacin por persona distinta al deudor.
6.1.1) Causas de inejecucin de las obligaciones
A.- Causas Voluntarias (El Dolo y la Culpa):
Teora del Dolo: intencin deliberada de parte del deudor de NO cumplir con una obligacin.
Requisitos del Dolo:
Debe ser un hecho del deudor, la conducta puede ser positiva o negativa.
Que sea voluntario, que exista la voluntad del deudor de NO cumplir (elemento objetivo).
Que exista la intencin deliberada de parte del deudor de NO cumplir la obligacin

(elemento subjetivo).
Que esa conducta le cause un dao al acreedor.
Que exista un nexo de causalidad entre la conducta realizada por el deudor y el dao

producido.
Efecto del Dolo: el deudor estaba obligado a pagar o cumplir con la obligacin y con la respectiva
indemnizacin de los daos y perjuicios.
Teora de la Culpa: imposibilidad de cumplimiento en especie con una obligacin por negligencia,
imprudencia e impericia.
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Requisitos de la Culpa:
*Debe ser una conducta del deudor, positiva o negativa.
*Que esa conducta sea imputable al deudor.
*La falta de intencin de parte del deudor.
*Que se produjese un dao.
*La relacin de causalidad.

CLASIFICACIN DE LA CULPA:
a.- En atencin a su origen:
Aquiliana o Extra Contractual (artculo 1185 Cdigo Civil): esta culpa se produce cuando se le
causa un dao a otra persona.
Extra-Aquiliana o Contractual: cuando el deudor sin intencin deja de cumplir o pagar una
obligacin adquirida a travs de un acuerdo de voluntades.
b.- En atencin a la valoracin:
Culpa grave: cuando el deudor procede con negligencia o imprudencia de manera tan torpe que es
inexcusable. Ulpiano la defina como el NO conocer lo que todos conocen.
Se equipara con el dolo.
Culpa Leve:
- In abstracto: cuando el deudor omite la atencin propia del individuo regular y ordenado
En la administracin de la hacienda domstica. El grado de cuidado se mira teniendo en cuenta el
prototipo del buen padre de familia.
-In concreto: cuando el deudor no habra empleado en la negociacin o en el cuidado de las cosas
ajenas la diligencia que normalmente empleaba en las propias. El grado de cuidado se mira
teniendo en cuenta los hbitos de conducta de la persona del deudor.
Culpa Levsima: es en la que normalmente todo individuo incurra y solo una persona
extremadamente diligente poda evitarla.
RESPONSABILIDAD POR CULPA
Por culpa grave: se responda siempre porque esta se equipara al dolo
Por culpa leve: solo se responda cuando el deudor obtena beneficio de la relacin obligatoria de
que se tratara, responsabilidad que poda ser dispensada por el contrato.
Casos excepcionales donde se responde por culpa leve a pesar de no obtener beneficios:
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-El deudor no deba extraer ningn provecho de la relacin obligatoria, como el comodante o el
depositario, que prestaban servicio gratuito, o del donante que haca una liberalidad.
Por culpa levsima: no se responda.
B.- Causas extraas a la voluntad del deudor. Teora d los riesgos (Caso fortuito y fuerza
mayor)
Caso fortuito: hecho del hombre o de la naturaleza que no ha sido previsto.
Fuerza mayor: hecho del hombre o de la naturaleza que an cuando previsto no ha podido evitarse.
Recurso contra el incumplimiento:
Actio Pauliana, Justiniano refundir las soluciones clsicas en una accin revocatoria nica. Es
una actio in factum destinada a revocar las enajenaciones y los actos que han sido realizados por el
deudor en fraude de sus acreedores Era concedida al acreedor que denunciara actos fraudulentos
contra el deudor y contra terceros que haban participado en ellos.
Se deban dar estas circunstancias:
*El acto realizado deba haber disminuido el patrimonio del deudor.
*El acto fraudulento tiene que ocasionar un perjuicio a los acreedores, creando o acrecentando el
estado de insolvencia.
7) RESPONSABILIDAD POR RETRASO (MORA)
7.1) Concepto.
La mora supone la existencia de un crdito (plazo) exigible respecto del cual el deudor en forma
consciente ha retrasado el cumplimiento sin estar justificado en dicha demora.
Para que se pueda considerar que alguien est en mora, es necesario que el acreedor cuente con una
actio y que el deudor no cuente con una exceptio.
7.2) Efectos de la mora.
En general, la mora agrava la responsabilidad del deudor. Sin embargo, hay que tener en cuenta
diversas situaciones:
*Si se trata de la obligacin de dar una cosa determinada y el deudor no la entreg en tiempo
oportuno, la obligacin se ha perpetuado. O sea que el deudor es responsable, an por caso
fortuito (ejemplo: se muere el esclavo que haba que entregar dentro de mora, es responsable
igual). Esto se justifica en cuanto la mora supone dolo o culpa y el riesgo de la cosa corresponde al
deudor.
*Si se trata de dar una suma de dinero, hay que distinguir:
a. Si hay actio stricti iuris (como el caso de la condictio certae creditae pecuniae, caso del mutuo o
de la stipulatio), la mora no aumenta la deuda.
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b. Si el caso se trataba de un bonae fidei iudicium (buena fe contractual), el deudor moroso debe
los intereses que eran fijados por el juez as como tambin los frutos percibidos durante la mora.
c. En el caso de varios deudores solidarios la mora de uno no perjudica a los dems, excepto que el
estado de mora haya sido producido por un hecho doloso o culposo de uno de los deudores, que
haya ocasionado la prdida de la nica cosa debida. En el caso de fianza, la mora del deudor
principal se extiende al fiador.
*La mora puede cesar cuando se ofrece cumplir con la obligacin, aunque el acreedor no acepte o
la obligacin fuera novada.
7.3) Mora del acreedor.
Si el acreedor, en forma injustificada, se niega a recibir la prestacin (mora en recibir), siendo as
se protege al deudor que quiso cumplir la obligacin y no puedo. Si se trata de cosas genricas, el
acreedor pasa a asumir todos los riesgos.
El deudor puede hacerse cobrar los gastos de
conservacin, custodia y los perjuicios que le ocasione dicha mora. Consignacin ( ante la
negativa del acreedor, el deudor puede poner la cosa en un lugar pblico. Queda en manos del
acreedor (ej: una vaca).

CAPITULO VIII: GARANTAS Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

1) GARANTA DE LAS OBLIGACIONES
El aseguramiento del cumplimiento de la obligacin que hace el deudor o un tercero al
acreedor.
Facilita el trfico econmico, negocial y el surgimiento de obligaciones por la seguridad
que recibe el acreedor de que le van a ser satisfechas sus acreencias.
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 En roma, la forma ms frecuente de garanta fue la personal (Fianza) cuando otra u otras
personas asuman, conjuntamente con el deudor principal, la obligacin de pagar la deuda.
A estas garantas personales se oponan las garantas reales, cuando el deudor confera al
acreedor un derecho real sobre cosa propia de aquel o de un tercero, para asegurar el
cumplimiento de la obligacin (ius in re) pudiendo el acreedor venderla o hacerla suya, en
caso de incumplimiento.

1.1) Concepto
Llamamos garanta de las obligaciones en sentido amplio, a aquellos actos jurdicos encaminados a
garantizar o reforzar la posicin del acreedor frente a un posible incumplimiento del deudor.
La doctrina distingue entre garantas reales y personales. Las reales atribuyen al acreedor un
derecho real sobre una cosa del deudor de un tercero, sobre la cual podr satisfacerse una vez
tenga lugar el incumplimiento: son fundamentalmente la prenda y la hipoteca, ya estudiadas en los
derechos reales de garanta. Las garantas personales consisten en la constitucin de una relacin
accesoria de la obligacin ya constituida (llamada por ello principal), destinada a garantizar su
cumplimiento.
Tales garantas son proporcionadas unas veces por el mismo deudor y otras por un tercero. Entre
las primeras citaremos las arras, la clusula penal y el juramento; de las segundas estudiaremos la
fianza y el mandato de crdito.
1.2) Evolucin y formas
Segn la teora de Bonafonte, la obligacin romana naci en tiempos arcaicos dentro del terreno de
los delitos. Originalmente, la comisin de un delito haca surgir a favor de la vctima o de su
familia, un derecho de venganza eventualmente limitado por el principio del talin, el cual,
mediante una composicin poda transformarse en el derecho de la vctima o de su familia a exigir
cierta prestacin del culpable o de su familia. Como garanta del cumplimiento de tal prestacin,
un miembro de la familia del culpable quedaba ob-ligatus, o sea, atado en la domus de la vctima
como una especie de rehn.
Por tanto, la obligacin antigua era una atadura en garanta de cumplimiento de prestaciones
nacidas de los delitos. Luego, al irse desarrollando la comunidad con el aumento de los contactos
econmicos entre las domus, se presentaba, a veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara
valores a otro: en tal caso, el acreedor quera tener una garanta y as esta atadura se trasladaba al
campo delictual al incipiente Derecho Privado.
Por lo que desde la poca romana encontramos utilizada la palabra obligacin en el sentido de
deber jurdico, pero tambin empleada para el hecho de obligarse, para designar el vnculo jurdico
entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido del derecho del sujeto activo (como
en la expresin obligationem adquiere). Es ms correcto, en el primer caso, hablar de deber,
referirse, en el segundo, a la fuente concreta de la obligacin en cuestin, y decir, segn el caso,
celebracin del contrato, comisin del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el trmino
obligacin, por lo que el trmino deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino que
91

equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio) significan
cumplir con un deber y cumplimiento.
Al igual que otros conceptos romanos, la obligacin sufri transformaciones a lo largo de su vida
jurdica y por tanto se hace necesario seguir su evolucin en las distintas etapas histricas.
2) PRINCIPALES FORMAS DE GARANTA
2.1) SPONSIO (PROMESA)
La ms antigua forma entre ciudadanos romanos es la Sponsio que consista en la promesa
que una persona, distinta del deudor principal, hacia al acreedor, como accesoria a la
estipulacin con que el deudor y acreedor se vinculaban.
en principio se haca inmediatamente despus de la Stipulatio. Despus llego a admitirse
que hubiese intervalo entre la estipulacin y la Sponsio y hasta que esta ultima se celebre
sin la presencia del deudor principal.
La Sponsio era accesoria a la estipulacin y no a la obligacin, dado el carcter formalista
de la Promesa. De esta manera, aunque la obligacin fuese ineficaz o nula, quedaba
vinculado al fiador por la formalidad de la promesa.
La Promesa del fiador nunca poda sobrepasar la cuanta de la estipulacin principal.
Surge solidariamente pasiva entre el deudor principal y fiador para solventar la obligacin.
La obligacin del fiador es estrictamente personal, no transmisible a sus herederos.
El acreedor puede reclamar:
Indistintamente al deudor o al fiador.
Puede demandar primero al fiador.
El pago del fiador libera al deudor y viceversa
La litis contestacin extingue la obligacin slo en relacin de que la haya realizado
(fiador o deudor); el otro continua obligado.
La Lex Furia limit la obligacin del fiador a dos aos.
El deudor deba reembolsar al fiador en caso de pago hecho por ste, durante los seis meses
siguientes. Si no lo hace el fiador tiene accin por la LexPublilia. En poca clsica tambin
la accin mandat. O la accin de la gestin de negocios.

2.2) LA FIDEIPROMISSIO
Funcionaba, en su constitucin, como una promesa basada en la fe (FIDES) aplicable a los
peregrinos, no transmisible a los herederos y tambin accesoria.
VARIOS SPONSORES Y FIDEIPROMISSORES
Varios promisores se constituan en deudores solidarios frente al acreedor por una Sponsio o
Fideipromissio simultnea.
La Lex Furia obligo al acreedor a dividir la cantidad adeudada, reclamando una cuota o parte a
cada uno de los cofiadores.
92

2.3) FIDEIUSSIO (FIANZA)

Nueva forma de fianza de finales de la Republica. Haca alusin a la FIDES (buena fe) por la que
asuma el fiador la deuda. No promete lo mismo que el deudor, sino que asume la obligacin,
independientemente de que se haya realizado una estipulacin. Por eso sirve para garantizar
cualquier tipo de obligacin, menos aquellas surgidas del delito.
2.4) OTRAS FORMAS DE GARANTA

CONSTITUTUM: Promesa de pagar la deuda ajena. Promesa sin forma preestablecida en

virtud de la cual el acreedor poda actuar contra el deudor principal o contra el
constituyente.
El pretor lo dot de sancin judicial, como pacto Pretorio.
Justiniano le extendi el beneficio de divisin. El receptumargentarii era la responsabilidad
asumida por el banquero de pagar una deuda de un cliente suyo. Esa responsabilidad
bancaria era exigida, mediante una accin pretoria (accin recepticia).

INTERCESIN: Asuncin de una obligacin ajena. Comprende en general cualquier forma

de garanta personal. El Senado Consulto Veleyano prohibi a las mujeres interceder por
otra persona deudora (no slo el garantizar, sino tambin el asumir la deuda de otro o de
obligarse por otro).
Para hacer eficaz esta prohibicin se introdujo la excepcin del Senado Consulto Veleyano
con la cual la mujer paralizaba la reclamacin judicial del acreedor.

JURAMENTO: Aparece en el caso de un menor de veinticinco aos para confirmar una

obligacin contrada por l. Pierde el derecho de solicitar la restitucin in integrum que le
hubiese correspondido en el caso de sufrir desventaja o perjuicio en el negocio realizado.

CLUSULA PENAL: Obligacin accesoria de dar una suma de dinero o un bien, en el

caso de incumplimiento de una obligacin principal.

3) LA FIANZA

La fideiusso, o fianza, es un contrato verbal accesorio, mediante el cual una persona (fiador) se
obliga a pagar una deuda ajena en el caso en que el deudor principal no pague llegado el trmino.
Presenta tres formas segn el verbo empleado por las partes: sponsio, fidepromissio y la fideiusso
propiamente dicha, que a su vez, representan tres etapas distintas en la evolucin de la fianza.
La sponsio y fidepromissio son las dos formas ms antiguas de garanta creadas por una
estipulacin accesoria de otra principal, en la que las partes utilizaban los trminos spondeo, o bien
fidepromitto. Como el mecanismo es idntico en ambas, bastar con un ejemplo de sponsio.
Marco, concluyendo una estipulacin con Nevio, le preguntaba: centummihidarespondes?
(prometes darme 100?, spondeo (prometo) responda Nevio. A continuacin Marco volva a
93

preguntar a Lucio: idemdarispondes? (prometes darme lo mismo?), spondeo responda Lucio. As,
tenemos una estipulacin principal (la de Marco con Nevio) y otra accesoria (la de Marco con
Lucio) que garantizaba la primera: Marco es el acreedor cuyo crdito se garantiza, Nevio es el
deudor principal y Lucio el fiador, que se har cargo de la deuda si el deudor principal no paga.
La fideiusso o fianza del derecho moderno, es la forma ms reciente de garanta, que salvando los
serios inconvenientes y limitaciones de las dos viejas formas aludidas, es la nica que sobrevive en
Derecho justinianeo. Examinemos los detalles que a ella se refieren:
En la fideiusso se utilizaba el verbo fideiubeo, de profundo significado. En ella, el acreedor
Marco, suponiendo que Nevio fuese el deudor principal, interrogaba as al fiador
(fideiussor): QuodNaeviusmihidebet, id fide tuaesseiubes) (Deseas hacerte cargo de lo que
Nevio me debe segn tu buena fe?), Fideiubeo responda ste. Fideiubeo se compone de
iubere (desear y tambin ratificar) y fides (buena fe, lealtad, y tambin responsabilidad),
con lo cual es fiador, al emplear este trmino en su contestacin vena a decir: Deseo que la
deuda se apoye y quede garantizada en base a mi buena fe y lealtad, esto es, se
responsabilizaba en caso de incumplimiento del deudor principal. Cuando el Cdigo civil
en su artculo 1882 nos dice que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un
tercero, en el caso de no hacerlo ste, est adoptando el mecanismo de la fianza romana,
aunque sin sus formalidades.
La fideiusso supone siempre la existencia de una obligacin principal a la que garantiza
corriendo su misma suerte: as, si la obligacin principal se extingue por pago del deudor
principal, automticamente el fiador quedaba liberado.
El fiador se obliga a la misma prestacin que el deudor principal, y puede responsabilizarse
de la totalidad de la deuda o bien comprometerse a pagar slo una parte de ella; en todo
caso, nunca su obligacin puede ser ms gravosa que aqulla del deudor principal: si este
deba 1.000, el fiador poda obligarse por 500 o 700, pero nunca por ms de 1.000.
Obsrvese el paralelismo de estas disposiciones con el artculo 1.826 del Cdigo civil.
En un principio, el acreedor poda dirigirse indistintamente contra el deudor principal o
contra el fiador para hacer efectivo su crdito, pero Justiniano corrigi esta anomala
concediendo al fiador el denominado beneficiumexcussionis, en virtud del cual, el fiador
demandado puede exigir del acreedor que se dirija primero contra el deudor principal. Con
esta reforma la fideiusso asume su configuracin moderna de negocio subsidiario (art. 1830
y 1831 C.c.).
En caso de varios fiadores, Adriano (s. II) concedi el beneficiumdivissionis, por cuya
virtud el acreedor estaba obligado a dividir el importe de la deuda entre los cofiadores que
fuesen solventes, para impedir que pudiese pedir indistintamente a cualquier de ellos la
totalidad de la deuda (art. 1837 C.c.).

4) EL MANDATO DE CRDITO
El mandato, es un contrato consensuado bilateral perfecto y gratuito por el que el mandante
encarga al mandatario que haga algo. Para su existencia jurdica se requiere que la gestin tenga
inters para el mandante o un tercero, pudiendo tenerla tambin para el mandatario, pero no slo
para l.
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El mandatario queda obligado a realizar lo encargado, dando cuentas de la gestin realizada,

entregando los beneficios obtenidos tras ella. El mandante queda obligado al resarcimiento de
todos los gastos o perjuicios que el cumplimiento del mandato hubiera ocasionado en el
mandatario.

5) REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

5.1) La clusula penal

La clusula penal de antiguo origen, ya que se remonta a la stipulatiopenae del Derecho
Romano, es aquella clusula contractual, por medio de la cual en forma anticipada, las partes
convienen en que se abonar una indemnizacin por los perjuicios que estiman traern
aparejados, en caso de que una de las partes no cumpla con sus obligaciones. Es una pena
generalmente dineraria (aunque puede consistir en cualquier prestacin de dar o de hacer)
establecida en el campo civil, que es casi siempre ms gravosa que la que traera aparejada la
reparacin de daos y perjuicios, teniendo como fin persuadir al deudor a que cumpla.
Esta evaluacin anticipada del dao, permite que quien se vea afectado por la inejecucin de la
obligacin contractual pueda demandar el pago convenido sin necesitar probar el real perjuicio
sufrido.
5.2) Las Arras
Las arras consistan en una suma de dinero o cualquier objeto, por ejemplo un anillo, que el
deudor entregaba al acreedor al concluirse un contrato, especialmente en el de compraventa.
En el Derecho clsico la entrega de las arras era slo una prueba o seal de que el contrato se
haba celebrado, de ah el nombre de arrha confirmatoria.
En el Derecho justinianeo se acepta plenamente la funcin que las arras tenan en Derecho griego,
esto es, la de una sancin o pena para la parte que incumpla el contrato (arrhapoenitentialis). Las
fuentes romanas hablan de las arras fundamentalmente a propsito del contrato de compraventa.
Cuando el comprador haya entregado una modesta cantidad a ttulo de arras, segn la orientacin
apuntada en Derecho justinianeo, si es el comprador quien no cumple su obligacin, las pierde y
se hacen de propiedad del vendedor; si es ste el que no la cumple, deber restituirla al doble.
Se denomina clusula penal aquella clusula aadida a un contrato en virtud de la cual, el deudor
se compromete en caso de incumplimiento, a pagar al acreedor una cierta suma de dinero. En
cuanto al juramento la funcin de garanta opera nicamente en el supuesto del menor de 25 aos,
que confirmase mediante este medio la existencia de la obligacin contrada. En esta hiptesis,
segn una constitucin de Alejandro Severo (s. II), se negaba al menor la restitutio in integrum,
que normalmente le corresponda si haba concluido el negocio sin la asistencia de su curador.
5.3) El juramento

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Tena gran importancia en la antigedad, y son muy importantes los antecedentes del derecho
romano. En ese derecho por ejemplo se citan formas del juramento.
El Sacramentum, como una afirmacin del compromiso de someterse a la decisin deljuez.En el
procedimiento de las LegisActionis el sacramentumera la apuesta que las partes hacan con
motivo de un litigio,siendo el ganador quien venca en el litigio.Se menciona tambin el
Vadimonium, que era la promesapara comparecer ante el magistrado(Pretor) en el
perodoformulario.
Ms moderadamente el Derecho Romano, deca que eljuramento eran las formas en que podan
producirse una confesindel demandado en cuanto a ciertos hechos, siendo esas formas:
El Interrogatorio In Iure:

Por medio del cual el actor ante el pretor interrogaba al demandado sobre determinados hechos.
Confesio In Iure:

La admisin que el demandado haca de la pretensin del actor, y sus efectos eran msgraves que
el simple interrogatorio.
Finalmente El Acto de Prueba Ius Iurandum In Iure:Que es lo que propiamente conocemos con el
nombre de juramento, y produca como efecto principal la terminacin del proceso.

6) LA INTERCESSIO

En el derecho romano se conoci con el nombre de intercessio la intervencin de una persona en

una relacin jurdica determinada para obligarse en lugar del deudor o al lado de este. De ah que
algunos expositores dividen la intercessio en privativa y acumulativa. Privativa cuando el
intercedente excluye al deudor y ocupa su lugar. Acumulativa cuando el intercedente viene a
obligarse al lado del deudor sin excluirlo.
7) EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

7.1) Conceptos generales

Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos bajo el ttulo de
modos de extincin de las obligaciones, que no tiene un carcter uniforme y que no poseen toda
una eficacia igual.
El Vnculo de derecho entre el acreedor y el deudor no estaba llamado a perpetuarse
indefinidamente. Deba llegar un momento en que el deudor se libertara de la carga de su
obligacin y entonces esta ltima quedaba extinguida.

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El medio propio y natural de extinguirse toda obligacin era el pago, es decir, la satisfaccin del
objeto de aquella por parte del deudor.
Existen dos tipos de modos de extincin de las obligaciones, unas que operan de pleno derecho
(ipso jure) y otras que solo producan sus efectos extintivos por va de excepcin (exceptionis
ope).
Las obligaciones como la propiedad, resisten a la accin del tiempo, son perpetuas. Estos dos
derechos, aunque diferentes en s mismos, se parecen por su naturaleza perpetua, pero que en
tanto que la propiedad no se extingue ms que por causas accidentales, sucede lo contrario con los
derechos de crdito u obligaciones, pues al acreedor no le interesa que el deudor le deba
perpetuamente una prestacin, tiene inters en que le satisfaga su obligacin para que en esa
forma l incremente su patrimonio. Los derechos de crdito son apreciables en dinero y al deudor
le interesa cumplir con su obligacin para as desligarse de su acreedor y recobrar su libertad, en
esta forma, se dice que hay solutio, pues el lazo de derecho que los una se ha roto.
La prestacin de la cosa debida constituye el fin natural y regular de la obligacin; pero esto no
fue suficiente en Derecho Romano para liberar al deudor; slo en la poca clsica el derecho civil
reconoci al pago como modo de extinguir la obligacin. En general, podemos decir que los
modos de extincin de las obligaciones han seguido un desarrollo paralelo al de los contratos.
7.2) Formas
7.2.1) El pago
Es el acto que produca al acreedor el beneficio que deba reportar de su acreencia, era la finalidad
propia de la obligacin.
En principio cualquier persona poda realizar el pago en nombre del deudor, excepto en el caso
que se haya pactado un acto personal del deudor, por haberse celebrado el contrato en vista de sus
peculiares cualidades personales. Pudiendo el tercero realizarlo con o sin el consentimiento del
deudor.
El pago deba ser hecho a la persona del acreedor, su mandatario; si era incapaz, a su tutor,
curador o en caso de que hubiese un gestor de negocios.
En lo referente al objeto de la obligacin, esta deba cumplirse pagando la misma cosa que se
haba prometido, entregndose esta en su totalidad.
El pago tiene por efecto extinguir de pleno derecho la obligacin.
El cumplimiento de una obligacin es un hecho que consiste en la integra, efectiva y oportuna
realizacin de la prestacin o debitum, objeto de la obligacin.
Por consistir toda prestacin en un cierto hacer genrico se hablaba en trminos generales de
satisfacer una obligacin al hecho de su cumplimiento, y como el efecto de satisfacer una
obligacin era disolver la relacin que ligaba a acreedor y deudor los juristas solan hablar de
solutio, y como adems liberaba al deudor de la prestacin, tambin hablaban de liberatio.
97

El cumplimiento efectivo de una obligacin mediante la realizacin de la prestacin

correspondiente adquiere caracteres propios dependiendo de la naturaleza de la prestacin. En
efecto, el cumplimiento de las obligaciones con prestacin de dare se realiza mediante la
constitucin del dominio o de un derecho real, emplendose especficamente la voz solutio (pago)
para referirse a ella; y el cumplimiento de obligaciones de facere se realiza mediante su
satisfactio.
7.2.2) La remisin
El pactum de non petendo (pacto de no pedir remision de deuda -) consista en un acuerdo
informal entre deudor y acreedor en virtud del cual este ltimo declaraba que no reclamara el
cumplimiento del deudor, o una declaracin de recibo simulado de pago. Se realizaba mediante
una pregunta hecha por el deudor, seguida de una respuesta hecha por el acreedor.
La remisin de deuda solo extingue obligaciones nacidas de contratos verbales.
7.2.3) La novacin
Es la extincin de una obligacin preexistente y la simultanea creacin de otra, jurdicamente
distinta de la primera y que a ella sustituye; debiendo tener la nueva obligacin un elemento
diferente de la anterior. Este elemento nuevo o diferente poda ser:

Cambio de naturaleza de la obligacin

Cambio de acreedor
Cambio de deudor
Adicin o supresin de una modalidad

El efecto de la novacin era extinguir de pleno derecho la obligacin preexistente, con todos sus
accesorios.
7.2.4) La confusin o consolidacin
Para que la obligacin exista es indispensable la concurrencia de dos elementos personales: un
elemento activo, llamado acreedor, y un elemento pasivo, deudor. Si uno de estos desaparece, la
obligacin no puede subsistir. La confusin se da cuando se renen en una sola persona las
calidades de acreedor y de deudor, desaparece la dualidad de sujetos del vnculo jurdico, y la
obligacin queda extinguida de pleno derecho.
La confusin se da generalmente por sucesin, es decir, el deudor hereda del acreedor, o
viceversa, o una persona de ambos.
7.2.5) El mutuo disenso
Es cuando el deudor y el acreedor voluntariamente acuerdan hacer desaparecer la obligacin. Este
tipo de medio de extincin se aplicaba solo en los contratos consensuales, que se perfeccionan por
el solo consentimiento de las partes; en virtud de que si el acuerdo de las partes era suficiente para
crear la obligacin, tambin era suficiente para extinguirla.
7.2.6) La prdida de la cosa
98

La posesin es el poder sobre una cosa, legtimo o ilegtimo que se adquiere reuniendo el
corpus, o sea su disposicin fsica, y el animus o voluntad de convertirse en su dueo.
Cuando faltan estos elementos, o en ciertos casos uno de ellos, la posesin se pierde.
Desde el Antiguo Derecho Romano se distingui entre la prdida de la posesin in corpore, que
ocurre cuando se produce la destruccin de la cosa o sta se ubica en un lugar inaccesible.
Pomponio, en el Digesto nos da un ejemplo del ltimo caso (D. 41.2.13) al citar un naufragio por
el cual unas piedras quedan sumergidas en el Tber. Para l mientras se encuentran sumergidas se
mantiene el dominio sobre ellas, pero no la posesin. Otros casos citados en el Digesto como
prdida de la posesin in corpore son si el animal salvaje recupera su estado natural de libertad
o cuando el animal domesticado pierde sus hbitos domsticos y ya no vuelve; tambin en el caso
de que quien posee caiga en poder del enemigo, o cuando el poseedor es expulsado de su posesin
en forma violenta.
Se pierde la posesin solo animus aunque tengamos la cosa en nuestro poder si la vendemos
pero retrasamos su entrega a pedido del nuevo dueo, o la conservamos como depositaros o
locatarios.
Se pierde en corpus et animus cuando la cosa se abandona, se dona o se vende. Cuando se tiene
la posesin a travs de otra persona, se pierde la posesin cuando el representante decide poseer
en su propio nombre y expulsa al representado (D.41.2.3.19).
7.2.7) La compensacin
Por esta se entiende la extincin simultanea de dos deudas, hasta por su diferencia (o sea, la
cantidad de la mayor, menos la cantidad de la menor), por el hecho de que el sujeto pasivo de la
primera y es el activo de la segunda, y viceversa. Se trata, pues, de una imputacin reciproca de lo
que dos personas se deben mutuamente.
La compensacin es un medio de extinguir las obligaciones en que el deudor y el acreedor son
recprocamente deudores y acreedores entre si.
Hasta la poca clsica la compensacin no opera ipso iure, sino por obra del juez en su sentencia,
pero l no est obligado a realizarla. En poca post-clsica y en derecho justinianeo se podan
compensar obligaciones procedentes de diferentes causa, y se admita su efecto ipso iure.
Para que la misma opere era necesario que ambas obligaciones fuera exigibles.
7.2.8) La transaccin
Es un modo de extincin de las obligaciones por va de excepcin. Es un acto jurdico que
permite extinguir obligaciones dudosas o litigiosas, por medio de concesiones recprocas de las
partes, o sea por un arreglo o acuerdo entre ellas. Cuando hablamos de obligaciones litigiosas, son
las que ya han sido objeto de demanda judicial, y dudosas, son las que son discutibles, o sea su
objeto no es determinado o susceptible de determinacin incuestionable, y que puede llevar a
iniciar una demanda judicial. Si ya hay una causa judicial abierta, la transaccin solo puede tener
lugar presentndola en el expediente, para su homologacin judicial. Si no hay juicio iniciado, se
denomina transaccin extrajudicial. Las concesiones deben ser recprocas, pues de lo contrario, si
el acreedor por ejemplo, renunciara a su pretensin se estara haciendo renuncia del derecho, que
99

es otro medio de extincin de las obligaciones, y si solo el deudor renunciara a su pedido, y se

allanara a la demanda del actor, habra reconocimiento de deuda.
En estos casos, para disolver la obligacin, las partes pueden acordar, o sea realizar un contrato, y
renunciar cada una a una parte de sus pretensiones. Por ejemplo una persona reclama a otra una
deuda por capital e intereses por pesos diez mil. El demandado sostiene que la deuda asciende a
pesos siete mil, pues l realiz un pago por pesos tres mil, cuyo comprobante de pago es de
dudosa aceptacin en juicio, por adolecer de alguna falta de forma. El acreedor no tiene la certeza
de que ese comprobante de pago ser rechazado, y el deudor tampoco de que ser aceptado. Para
evitar dilatar la cuestin y no estar seguros de que sus pretensiones sern acogidas, las partes
pueden acordar en cancelar la deuda en por ejemplo pesos ocho mil quinientos.
En el Derecho Romano se concedieron medidas para que ninguna de las partes pudiera
desconocer la transaccin realizada, y reclamar la deuda de nuevo. Ese medio fue la exceptio doli
o excepcin de dolo. Justiniano lo consider como un contrato innominadad.

CAPITULO IX: EL DERECHO SUCESORIO

1) CONCEPTOS FUNDAMENTALES:
El derecho de sucesiones se refiere a las reglas que gobiernan la distribucin de los bienes de un
fallecido entre sus herederos y/o legatarios. Esas reglas se enmarcan en ciertos conceptos
generales que se estudian a continuacin.
1.1) Sucesin universal y particular:
Los sucesores pueden ser a ttulo universal (herencia) cuando reciben la totalidad de la
herencia, o a ttulo particular cuando reciben slo una parte de ella (legado)
1.2) La hereditas y la bonorumpossessio:
La herencia es el patrimonio objeto de la transmisin y como tal comprende los
crditos y las deudas.
1.3) Sucesin testamentaria y ab intestato:
Existen dos maneras de cmo el patrimonio se transmite por causa de muerte de una persona, la
primera que es por voluntad de esta, mediante su testamento y la otra es segn lo que la ley
determine, si el difunto no dej su testamento.
2) LA HERENCIA:
2.1) Tipos de herederos:
Al realizarse la adquisicin de la sucesin, las personas denominadas herederos que adquieren un
conjunto de relaciones patrimoniales junto a todos los derechos transferibles y transmisibles del
causante, pueden presentarse de dos clases: los herederos necesarios y los herederos voluntarios.
Herederos necesarios.- Entre los herederos a los cuales les era impuesta la sucesin, se
distinguan en primer lugar los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios.
100

Heredero Necesario, se le llama as al esclavo instituido heredero y manumitido por el

testamento de su seor en virtud del testamento, se hace libre y heredero.

Herederos Suyos y Necesarios; Se llama as a las personas sometidas sin intermediarios a la

potestad paterna o a la manus del testador, y que se hacen sui jurisa su fallecimiento. Hay
que aadir tambin a los pstumos suyos, o descendientes simplemente concebidos, que
estuvieran en la misma situacin si hubiese nacido viviendo el testador.

Herederos voluntarios: Todos los herederos no instituidos en las categoras anteriores son
herederos externos o voluntarios:

Externos (extranei), porque estaban fuera de la potestad del testador.

Voluntarios, porque la herencia no la adquiran de pleno derecho, siendo libres de aceptarla
o rehusarla.

2.2) Aceptacin y renuncia de la herencia:

La aceptacin de la herencia se haca en la poca clsica de dos maneras: por aditio o por cretio.
Aditio.- Era una aceptacin informal de la herencia, de la cual se poda inferir que la
voluntad del heredero era aceptar.
Cretio.- Era una aceptacin solemne de la herencia, que se haca empleando ciertas
palabras. Usualmente se haca esta declaracin ante testigos, aunque no existen datos que
identifiquen que los testigos fuesen un requisito legal.
En derecho quiritario no exista un acto especfico para repudiar la herencia. Los medios de
repudio eran indirectos:
El heredero que repudiaba la sucesin deba dejar pasar el plazo fijado por el testador para
la aceptacin. El plazo corresponda a un perodo de 100 das.
El heredero poda transferir la herencia (in iure cessiohereditatis).
2.3) Herencia yacente:
Herencia en el periodo de tiempo que media entre el fallecimiento del causante y la aceptacin por
el heredero. Herencia ofrecida pero todava no adida.
Problemas:

Posibilidad de producirse modificaciones en el patrimonio hereditario, por hechos

naturales o actos del hombre.

Falta de un titular de los bienes hereditarios al que imputar dichos efectos.

Solucin:
101

Teora de la retroactividad de Casio = considera propietario de los bienes hereditarios al

futuro heredero durante la yacencia.

Teora de Juliano = prolongando la personalidad del causante hasta la aceptacin,

considera al causante titular de los bienes hereditarios durante ese plazo de tiempo.

Finalmente = se llega a considerar a la herencia persona o duea de los bienes

hereditarios, a la idea de la persona jurdica

3) EL TESTAMENTO
3.1) Concepto
En las fuentes se encuentran dos definiciones del testamento. Segn Ulpiano, testamento es la
expresin legtima de nuestro pensamiento, hecha solemnemente para que valga despus de nuestra
muerte.
Su discpulo Modestito se expresa de este modo: testamento es la justa declaracin de nuestra
voluntad, hecha solemnemente respecto de lo que cada cual quiere que se haga tras su muerte.
3.2) Codicilo
Era un documento autnomo, independiente del testamento, redactado
por el cual el testador inclua disposiciones de ltima voluntad.

antes o despus de l,

3.3) Testamentifactio, capacitas e indignitas

Testamentifactio = Dos clases:
* Testamentifactio activa = referida a la capacidad de hacer y suceder por testamento. Tiene
testamentifactio activa la persona que ostenta plena capacidad jurdica y de obrar. Se requiere
desde la confeccin del testamento hasta el fallecimiento.
* Testamentifactio pasiva = referida a la capacidad de ser contemplado en un testamento de
cualquier forma. El poder ser instituido heredero o ser nombrado legatario, tutor o testigo, requera
que la persona fuese libre, ciudadano romano y sui iuris. Se requiere desde la confeccin del
testamento hasta el fallecimiento y en la adicin de la herencia.
Capacitas = Con la Lex Iulia de maritandis irdinibus y la Lex Papia Poppaea, se introdujo una
especial aptitud para adquirir los bienes hereditarios denominada capacitas.
Eran incapaces para adquirir los bienes hereditarios los varones de 25-60 aos y las mujeres de 2050 aos.
Indignitas = A partir del principado, a la persona que presenta una conducta desleal en relacin al
causante de la sucesin, se le califica de indigna para suceder y se le despoja de los bienes
hereditarios, aunque se le mantiene el ttulo de heredero.
Conductas:
- Dirigidas contra la persona del difunto, atentar contra la vida del testador, su dignidad, su honor.
- Dirigidas contra la voluntad del difunto.
102

- Comportamiento ilegal que se produce en el caso del matrimonio del magistrado con la mujer
provincial o del tutor con la pupila.
3.4) Apertura
El testamento clsico, generalmente escrito y sellado, exiga un ceremonial de apertura. En Roma,
el testador se abra ante el pretor y en provincia, ante el gobernador de provincia o presidente.
Desde el reino de Augusto se introdujo un impuesto del 5% sobre las herencias y las
manumisiones.
El punto fundamental para la apertura del testamento es doble: se requiere que haya muerto el
testador, y se requiere la intervencin de la autoridad pblica.
3.5) Invalidez, Ineficacia y Revocacin

Invalidez del testamento = la invalidez puede ser:

Inicial u originaria = es la que impide desde el principio la eficacia del mismo.

Sucesiva o sobrevenida = es las que se produce como consecuencia de un hecho posterior, que
hace que, siendo el testamento vlido, quede invalidado tras su perfeccin.
Revocacin del testamento = El testador puede modificar su voluntad cuantas veces quiera antes
del fallecimiento.
Ius civile = requiere un testamento nuevo y vlido que lo sustituya.
Ius honorarium = el testador puede manifestar su voluntad de revocar el interior del testamento
aun no existiendo testamento nuevo.
Ius novum = se establece que el testamento pierde eficacia transcurridos 10 aos de su
otorgamiento.
Derecho justinianeo = se mantienen todas las normas anteriores y se modifica la de entenderse
revocado a los 10 aos, establecindose una posible revocacin ante la autoridad pblica y tres
testigos.
3.6) Contenido:
Disposiciones del testamento:
El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero (Papiniano, 15 quaest. D. 29.7.10) que
se considera como principio y fundamento de todo el testamento.
El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas (unciae). A
efectos de la distribucin del as se siguen reglas que Justiniano (CI. 6.37.23) modifica estas reglas
al disponer que, si el testador supera al as en la atribucin de partes, no se disminuyen
proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las
precedentes con la sucesiva disposicin.
La institucin bajo condicin o trmino.
3.7) Institucin de heredero
La institucin, o designacin de un heredero por testamento, constituye la parte esencial del
testamento. Si la institucin es nula. Cae todo el testamento; por eso es muy importante precisar las
condiciones de validez.
103

FORMAS DE LA INSTITUCION

En el antiguo derecho y durante la poca clsica, la institucin de heredero deba hacerse en

trminos solemnes; de otra manera era nula. Estos son trminos imperativos, por cuanto el testador
debe hacer la ley de su herencia. Por otra parte, la institucin de heredero deba ser colocada a la
cabeza del testamento. Esto es lgico, porque las otras disposiciones, legados y fideicomisos, slo
son cargas impuestas al heredero; pero la consecuencia era rigurosa, y toda disposicin escrita
antes de la institucin era nula. Slo haba excepcin a favor de la desheredacin, y del
nombramiento de un tutor, por lo menos segn opcin de los proculeyanos.
En el bajo imperio desaparecieron estos principios. En el ao 339, una constitucin de los hijos de
Constantino decidi que se pudiese instituir un heredero en cualquier trmino; por ejemplo;
titiumheredeminstituo o factio o volo. En cuanto al lugar de la institucin, bajo Justiniano no tuvo
ninguna influencia sobre la validez del testamento.

CAPACIDAD DE SER INSTITUIDO HEREDERO

La institucin de heredero slo es vlida si el instituido es capaz; esto es lo que los textos expresan
diciendo que debe tener la testamentifactio con el testador, es decir, la aptitud legal para ser elegido
por heredero. Para tener esta capacidad, era necesario disfrutar del commercium, por tratarse de una
inquisicin regulada por el derecho civil, de cuya adquisicin estaban privados los peregrinos, los
condenados que han perdido el derecho de ciudadana, y los manumitidos dedictios. Hay que
aadir tambin las siguientes personas, cuya incapacidad tena motivos especiales.
Las mujeres no podan ser instituidas herederas por un ciudadano de la primera
clase, es decir, que tenan una fortuna de cien mil ases al menos, comprobada sobre
los registros del censo. Esta incapacidad resultaba de la ley vocania, votada en 585,
con el apoyo de Catn el antiguo. Su finalidad era impedir la riqueza excesiva en las
mujeres.
Tambin eran incapaces las personas inciertas, estas son las que al testador le es
imposible darse unas ideas claras imprecisas de ellas porque debe elegir un heredero
entre aquellos cuyas cualidades puede apreciar, y su voluntad debe de ser ilustrada.
Se consideraban tambin como personas inciertas:
Los hijos no nacidos aun, en el momento de la confeccin del testamento, llamados
pstumos. De esto resultaban graves consecuencias. El padre de familia que hacia su
testamento, ye le testamento quedaba roto por el nacimiento de ese hijo, es decir de
un heredero suyo que no haba podido ser instituido ni desheredado. El derecho civil
para irremediar este inconveniente permiti al jefe de familia instituir o desheredar
los pstumos suyos, los que no hacen del testador herederos suyos. La incapacidad
subsiste en el derecho civil para los postumialieni o pstumos externos, que no
104

nacen herederos suyos del testador, y cuyo nacimiento, por consiguiente no tiene
influencia sobre la validez del testamento.
Bajo Justiniano disminuy en mucho el nmero de estos incapaces. Los
manumitidos dedicticios ya no existan; la ley Voconia cay en desuso, y las
personas inciertas podan ser instituidas vlidamente.
El esclavo no tiene ninguna capacidad en derecho civil; pero el inters del amo ha
hecho admitir que el esclavo poda ser un instrumento de adquisicin en beneficio
suyo. Tena entonces una capacidad prestada, la de su amo. De esto resulta que no se
poda instituir al esclavo sin amo, o con el amo del cual no se tena la
testamentifactio; y que, por el contrario se poda elegir vlidamente al esclavo de
otro para heredero cuando se tena la testamentifactio con el amo.
Se puede instituir al esclavo que forma parte de una herencia yacente, es decir, sin
estar an aceptada, con tal de que se tuviera la testamentifactio con el difunto,
porque la herencia mantiene la persona del difunto, y el esclavo puede de esta
manera pedir prestada la capacidad de su amo como si viviese todava, en cuyo caso
no hay por qu preocuparse de la persona del futuro heredero. Un testador puede
instituir de esta manera su propio esclavo, pero a condicin de dejarle al mismo
tiempo en libertad, de manera que este esclavo, en virtud del testamento, llega
hacerse manumitido ciudadano y capaz de recoger l mismo la sucesin.

EPOCA QUE DEBE SER CAPAS EL INSTITUIDO

Para que la institucin sea vlida se exige en el instituido la testamentifactio en tres pocas
diferentes:
Momento de la confeccin del testamento.- en este se empleaba el testamento per aes et
libram, en su primera forma; el familiaeemptor participaba de la mancipatio y por ende
deba tener la capacidad necesaria.
Momento de la delacin de la sucesin.- momento por el cual en que el derecho se abre en
beneficio del heredero. La institucin cae si en el momento en que debe producir efecto el
instituido es incapaz.
Momento en que la instituida toma parte; es decir, acepta o rehsa la sucesin que le es
deferida.
El testador puede instituir uno o varios herederos. HABIENDO INSTITUIDO UN SOLO
HEREDERO, este heredero tiene derecho a la totalidad de la sucesin, recogiendo
totalmente, no solamente si esta instituido por el todo, sino tambin si l no est instituido
ms que por una parte por ende se debe respetar la regla donde dice que nadie puede morir
105

en parte testado y en parte intestado.de manera que si hay un heredero testamentario, los
herederos ab intestato no pueden concurrir con l, y recoge todo, sea cual fuere la parte
asignada por el testador.
Si el testador a instituido varios herederos sin atribucin de partes, la sucesin se divide entre ellos
por partes iguales; en efecto, cada heredero tiene un derecho a todo, limitado por un derecho igual
entre sus coherederos.
3.8) Sustituciones
Son instituciones de segundo orden, subordinadas a una condicin de una naturaleza especial, las
cuales exista tres clases:

La sustitucin vulgar- mutua o recproca.- el testador despus de haber instituido un

heredero, puede instituir otro, que es llamado a recoger la herencia, si el primero no les
sucede. En este caso se dice que el segundo es sustituido al primero, y esta institucin de
segundo orden es llamada una institucin vulgar. Fcilmente se comprende la utilidad de la
sustitucin vulgar, puesto que por ella el testador tiene probabilidad de no morir intestado.
La sustitucin vulgar, no siendo ms que una institucin de segundo orden debe ser hecha
segn toda las reglas de la institucin del heredero.

La sustitucin pupilar.- se llama la disposicin testamentaria por la cual el jefe de familia

designa un heredero al hijo impbero colocado directamente bajo su potestad para el caso
en que, despus de su muerte, este hijo muriese as mismo e impbero, es decir, pupilo sin
haber podido testar, garantizndole de esta manera el peligro de morir sin heredero. Le daba
uno de su eleccin, que le inspiraba ms confianza que el heredero ab intestato. Esta
institucin procede de la costumbre, y su origen parece ser muy antigua, siendo un uso que
deroga los principios naturales de la sucesin testamentaria.

Todas las causas que hacen nulo el testamento del padre llevan de caducidad de la sustitucin
pupilar, que no es ms que un accesorio de la institucin, aunque hay tambin causas de nulidad
que le son propias. Si el hijo ha llegado a la pubertad entonces desde luego que testara el mismo;
si muere o se ha hecho cautivo antes de la muerte del jefe de familia, si hecho aliene juris se da en
adrogacin, pues ya es sabido que siendo alienejuris no puede dejar testamento. Sin embargo, la
sustitucin pupilar produce entonces cierto efecto, el adrogante4 debe prometer devolver los bienes
del adrogado muerto antes de la pubertad, y esta promesa beneficia al sustituto.
Pero los soldados tambin tenan privilegios donde podan hacer la sustitucin pupilar, aun a un
hijo emancipado, poda tambin hacerla sin testar el mismo.
Sustitucin cuasi- pupilar.- Justiniano aporto tambin diciendo que un descendiente paterno o
materno poda, despus de haber testado, hacer el testamento de su descendiente en estado de
locura, a condicin de dejarle, por lo menos, la cuarta legitima. Cuando el loco tena hijos o
hermanos o hermanas, el sustituto deba ser elegido primero entre los hijos, y a falta de estos entre
los hermanos y hermanas. No habiendo el descendiente quedaba libre de designar a quien mejor le
pareciese. El sustituto era llamado a recoger la sucesin, pero esto ocurra si la persona mora sin
recobrar la razn, sin haber podido testar nuevamente; por el contrario si la locura cesaba la
sustitucin desvaneca.
106

3.9) Los legados

Petit Eugene, en su Tratado elemental de Derecho Romano, segn la forma empleada por el
testador, hay cuatro formas de legado. Esta teora es una de las que manifiestan de la manera ms
sorprendente el episodio de anlisis y la lgica rigurosa de los jurisconsultos romanos. Considerado
lasdiversas frmulas que un testador poda emplear para hacer un legado, dedujeron de los
trminos de cada una de ellas la voluntad presunta del difunto; es decir, el efecto del legado. El uso
haba sancionado de esta manera,y segn la frmula empleada, cuatro clases de legados, teniendo
cada una su naturaleza, sus propios efectos.

El Legado per vindicatione:

En este caso, el testador conceda directamente al legatario la propiedad quiritaria 36 sobre un

determinado bien, con tal que reuniera las condiciones siguientes:
Que perteneciera al testador en el momento de hacer su testamento.Que perteneciera, adems, al
testador en el momento de abrirse la sucesin. Que el testador tuviera sobre l la propiedad
quiritaria en aquellos dos momentos.
La regla de que el objeto del legado per vindicationem deba encontrarse todava en el patrimonio
del difunto cuando se abriera la sucesin, se suaviz respecto de bienes genricos, en cuyo caso
bastaba que bienes del mismo gnero y de la misma calidad se encontraran en poder del testador
cuando ste muriera. Mediante este legado, caracterizado por la frmula do lego 37, el legatario
reciba un heredero real sobre el objeto en cuestin y poda ejercitar lareinvidicatio, accin real
quiritaria que ya conocemos.

El Legado per damnationem.

Este legado tena un campo de aplicacin mucho ms amplio que el anterior. Poda referirse a
objetos que nunca estuvieron en el patrimonio del testador o sobre los cuales el testador tuviera
slo la propiedad bonitaria. Si el objeto legado no se encontraba entre los bienes de la sucesin, el
heredero tena el deber de adquirirlo, y, en caso de imposibilidad de hacer esta adquisicin, deba
entregar al legatario su valor pecuniario38.
En caso de un legado respecto de un objeto que no pertenezca al testador, el legatario tena la
obligacin de comprobar que el testador saba que el objeto era ajeno; y, si el legado refera a una
cosa que el momento de hacerse el testamento perteneca al testador, pero que ms tarde haba sido
vendida por ste, tal venta equivala a una renovacin del legado.
La frmula de este legado era: heresmeusdamnas esto dare39

El Legado per praeceptionem.-

36quiritaria: eran los habitantes libres de la ciudad de Roma

37do lego: doy y lego., ejemplo: Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico
38pecuniario: son los bienes de cambio y especialmente el dinero.
39 heresmeusdamnas esto dare...: que significa: mi heredero est obligado a dar al
legatario el siguiente objeto...

107

Se pareca al vindicatario, pero era, a la vez, ms amplio y ms restringido: ms amplio, porque

poda tener por objeto un bien sobre el que el testador no tuviera ms que la propiedad bonitaria.
Ms restringido, pues el legatario deba permanecer al grupo de los herederos. Antes (prae) de la
divisin de la herencia, el legatario tena el derecho de tomar (capere) determinado objete
perteneciente a la sucesin. Su derecho estaba amparado por una accin real.
La frmula de este legado era: serviuspraecipito....: Servio debe tomar, antes de la divisin de la
herencia entre los coherederos, el siguiente objeto.....

El Legado sinendi modo

Se pareca al legado per damnationem. Como ste, el legatario tena una actio ex testamento, de
carcter personal, en contra del heredero, para reclamar la entrega; pero el objeto de este legado se
limitaba a los bienes pertenecientes a la sucesin o al heredero.
Su frmula era: heresmeusdamnas esto sinere.40
3.10) Los fideicomisos
Cuando un testador quera favorecer a una persona con la cual no tena la testamentifactio, no tena
otro recurso que rogar a su heredero fuese el ejecutor de su voluntad para dar al incapaz, bien
fuera un objeto particular, o bien la sucesin en todos los trminos empleados: rogo, fideicommitto
(Ulpiano, XXV, 2). Al heredero gravado se le llama fiduciario, y aquel a quien restituye
fideicomisario.
Semejante disposicin, en su origen no tena nada de obligatoria civilmente, era un asunto de
conciencia y de buena fe para el heredero fiduciario.
Bajo augusto, la inejecucin de ciertos fideicomisos, habiendo ofendido muy manifiestamente la
opinin pblica, el emperador los hizo ejecutar por la intervencin de los cnsules. Esta medida
paso en el derecho, y se cre hasta un pretor especial. (Pretor fideicommissarius) para ocuparse de
los fideicomisos. Por razn misma de su origen, el fideicomiso obedece siempre a principios ms
amplios que el legado. Podemos, en la poca clsica, sealar entre las dos instituciones las
siguientes diferencias:

El fideicomiso puede dejarse, no solamente en un testamento, como el legado, sino tambin

en un codicilo, y por alguien que haya muerto intestado. ( gayo, II, 270)
Puede ser puesto a cargo del heredero, de un legar a cargo del heredero (gayo , II, 271)
Puede estar escrito en griego, y hasta dejarse por un sencillo, nutu (ulpiano, XXV, 9 y 3).
Esta gran libertad engendra dificultades a toda prueba. Teodesia exiga, cuando no haba escrito, el
testamento de cinco personas. Justiniano permiti a quien reclamaba el fideicomiso deferir el
juramento al gravado, despus de haber jurado el mismo que no obraba por espritu de embrollo.

40 heresmeusdamnas esto sinere...: mi heredero est obligado a permitir que el legatario

tome el siguiente objeto:....

108

El fideicomiso, en su origen, poda recogerse hasta por una persona privada de la

testamentifactio o del juscapiendi. Pero algunas senadoconsultos habidos bajo Adriano
prohibieron dejar los dideicomisos a los peregrinos y a las personas inciertas (gayo II, 285 y
287), pero no alcanzaba a los latinos junianos. Fue despus de estas reformas cuando
ulpiano pudo decir de una manera algo exagerada, sin embargo, que se poda dejar un
legado y un fideicomiso a las mismas personas( ulpiano XXV , 6)
El fideicomiso solo adquiere un derecho de crdito. Su accin es llevada a roma delante del
pretor y del presidente en las provincias. Estos magistrados no expiden ninguna frmula y
juzgan ellos mismos el asunto: es una cognitio extraordinario (ulpiano XXV, 2).
Un testador, despus de haber instituido un heredero, no tena derecho a disponer de nuevo
de su patrimonio, en todo o en parte, por institucin o por legado, en beneficio de otra
persona, para el momento en que su heredero muriese. Pero poda rogar a este heredero
restituir a su muerte, a una persona designada, la totalidad o una parte de la sucesin. este
fideicomiso se dejaba casi siempre: primero, a cargo del heredero, despus, a cargo del
heredero, despus, cargo del primer fideicomisario, y as sucesivamente, de manera de
obtener una serie de personas gravada. Estos fideicomisos fueron muy numerosos en la
poca imperial, sin que haya resultado ninguna inconveniente41.
Bajo Justiniano desaparecieron estas diferencias, por consecuencias de la asimilacin de legados y
fideicomisos. Haremos, sin embargo, el estudio de estas liberalidades, como ya lo hicimos con las
de los legados. Habra dos clases: los fideicomisos de herencia y los fideicomisos particulares.

DE LOS FIDEICOMISOS DE HERENCIA

El fideicomiso de herencia tiene por objeto la totalidad o una cuota- parte de la sucesin. Veamos
un ejemplo de fideicomisos universal:
Los efectos de estos fideicomisos en el derecho antiguo fueron modificados primeramente por dos
senadoconsultos, y despus por Justiniano.
Derecho antiguo.
El heredero solo es el instituido y continua la persona del difunto, y por tanto el fideicomisario el
nico derecho que tiene es exigir la restitucin de la herencia, si la liberalidad alcanza obre el
todo.

Para las cosas corporales de la sucesin, el heredero puede hacer tradicin l fideicomisario,
o dejarle tomar posesin, y este se ha hecho propietario de esta manera, o se pone en
disposicin de usucarpi, segn la naturaleza de los bienes.
En cuando a los acreedores y a las deudas, se recurri a un expediente. El heredero vende la
sucesin al fideicomisario en un precio ficticio, numo uno, habiendo despus entre ellos
estipulaciones que se hacen ordinariamente entre el vendedor y el comprador de una
herencia: estipulaciones empta et vendita hereditatis. El fideicomisario promete al heredero
indemnizarle para el pago de deudas hereditarias, y por su parte, el heredero promete
reembolsar al fideicomiario los crditos de la sucesin que le sean pagados. De esta manera

41 En nuestro antiguo derecho, estos fideicomisos se hicieron celebres con el nombre de

sustituciones fideicomisarias. En la edad media y ms tarde sirvieron para acumular los bienes
de una familia nombre del mayor de los hijos.

109

tienen el uno contra el otro, para forzarle a ejecutar su promesa, la accin ex stipulatu
(gayo, II, 252- V n697).

Senadoconsulto Trebeliano.
Fue dado bajo nern hacia el ao 56 de nuestra era, y decide que el fideicomisario se asimile a un
heredero: loco heredis. Las acciones hereditarias le son trasmitidas de pleno derecho, a titulo de
acciones tiles, de manera que puede obrar contra los deudores, y ser perseguidos por los
acreedores de la sucesin (gayo, II, 253.
El ttulo de heredero le queda al fiduciario con las acciones que le van unidas .pero estas acciones
no tienen ya utilidad prctica, porque si persiguen a los deudores, les oponen la excepcin
RESTITUTA HEREDITATIS, y si los acreedores de la sucesin obran de ellos, les rebaten por la
misma excepcin. En caso de fideicomisario y el heredero. Para la restitucin de las cosas
corporales, un sencillo acuerdo de las voluntades era suficiente para lo sucesivo, pues desde que el
heredero ha manifestado oralmente o por carta su intencin de restituir, el fideicomisario, que
acepta, tiene las cosas de la sucesin in bonis, antes de haber tomado posesin.
Senadoconsultos Pegasiano.
Este senadoconsulto, que data del reinado de Vespasiano, concede al heredero instituido, gravado
de fideicomisos universales o particulares, absorbiendo la totalidad o o la mayor parte de la
sucesin, el derecho de retener el cuarto se lo permita la ley falcidia en presencia de legatarios
(gayo, II, 254).de esto resultaba una consecuencia enojosa: el fideicomisario universal, reducido a
los tres cuartos, queda asimilado a un legatario parciario y ya no es loco heredis, como decida el
Trebeliano, pero si loco legatari. Desde entonces era solo el heredero quien estaba en relacin con
los acreedores y deudores de la sucesin, y era necesario hacer intervenir entre l y el
fideicomisario las estipulaciones parts et pro parte. Esto significaba volver a los inconvenientes
que haba hecho desaparecer el Trebeliano. Sin embargo, eran menores, y el nico que corra el
riesgo de la insolvencia era el fideicomisario, pues la cuarta pegasiana se calculaba como la cuarta
falcidia, sobre el activo neto, y se dejaba al heredero lo suficiente para pagar las deudas del difunto.
El senadoconsulto pegasiano prev el caso en que el heredero instituido rehus hacer adicin, y
autoriza al fideicomisario para comparecer delante del pretor con el heredero que recibe del
magistrado orden de hacer adicin. Pero acepta por cuenta del fideicomisario, y debe darle todo,
aunque el fideicomisario solo sea parcial, y entonces las acciones pasan de pleno derecho al
fideicomisario, como bajo el imperio del Trebeliano (gayo, II, 258).solo ocurre as en caso de
fideicomiso a titulo universal, y no en el de los fideicomisarios.
En suma, desde el senado consulto Pegasiano y hasta Justiniano y hasta Justiniano, el
fideicomisario de herencia es tan pronto loco herediscomo loco legataris. En efecto:

Cuando el fiduciario no tiene que restituir ms de tres cuartas de la sucesin, el

fideicomisario el loco heredis, en virtud del treboliano (gayo, II, 255), y ser tambin loco
110

heredis, si el heredero, segn la disposicin del pegasiano, ha sido forzado a hacer adicin
y restituirlo todo por orden del pretor.
Cuando el fiduciario, por el contrario est gravado de un fideicomiso absorbiendo ms de
tres cuartos de la sucesin, retiene la cuarta, y el fideicomiso es loco legatarii, en virtud del
pegasiano (gayo, II, 256).

Reformas de Justiniano.
Este emperador califica su forma de una manera muy especial. Anuncia que suprime el Pegasiano y
conserva en Treboliano, y de esto viene que nuestros antiguos autores llamen Trebeliana la cuarta
Pegasiana en realidad, funde juntas las disposiciones de los dos senadoconsultos: de estos resultan
las reglas siguientes:

El fideicomisario de herencia es siempre loco heredis, haya sufrido o no la reduccin de la

cuarta. Las estipulaciones partis et pro parte, que Papiniano calificaba de capciosas, se
suprimen tambin.

Las disposicin del Pegasiano para el caso en que el fiduciario rehus hacer adicin, se
conserva y puede ser obligado por orden del pretor para que restituya todo.

El fiduciario tiene siempre el derecho de retener la cuarta, salvo cuando hace adicion por
orden del pretor. Fuera de este caso, si por error ha restituido todo, puede reclamar lo que
haya pagado de ms, lo cual no tena derecho de hacer antes de Justiniano.

En fin, el fideicomisario adquiere en lo sucesivo como legatario un derecho real, en lugar

de un derecho de crdito, y no tiene por qu temer la enajenacin o la hipoteca con sentidas
por el fiduciario sobre los bienes de la sucesin. l tiene la reivindicatio contra los terceros
adquirentes, aun de buena fe, del da en que la restitucin deba tener lugar a su beneficio.
Los terceros no pueden prevalerse contra l ni de la usucupacion, ni de la
prascriptiolongitemporis.

De los fideicomisos particulares:

Los fideicomisos particulares solo tienen por objeto cosas consideradas a ttulo particular, por
ejemplo, los legados; la forma es la misma que la de los fideicomisos a titulo universal.
El testador poda dejar por fideicomiso particular todo lo que hubiese podido legar per
dammtionem, no solamente lo que le perteneca, sino tambin la cosa del heredero, y la del otro. En
este caso, el fiduciario deba adquirirla para devolvrsela al fideicomisario, o pagarle la estimacin.
La teora del diescedit se aplicaba a los fideicomisos particulares.
Ocurre lo mismo con el senado consulto Pegasiano: el heredero gravado de liberalidades de este
gnero, fuera de los lmites de los tres cuartos de la sucesin, poda retener la cuarta. Pero siendo
un legatario que este gravado de un fideicomiso particular no tiene derecho a la cuarta, que solo
pertenece al heredero. Adems, no puede estar obligado a devolver ms de lo que ha recibido.

111

El senadoconsulto Trebeliano no poda tener que ninguna aplicacin, porque el fideicomiso

particular no hace pasar al fideicomisario, adquiere a ttulo particular, ninguna parte de los crditos
ni de las deudas.
Justiniano, al fundir juntos los fideicomisos y los legados, decide que las reglas ms amplias
aplicables a cada clase de liberalidad, fuesen en lo sucesivo comunes a lo sucesivo comunes a los
dos. Por eso fue, especialmente, por lo que el fideicomisario, que solo tena un derecho de crdito,
como el legatario per damnationem, tuviese siempre las tres acciones: real, personal e hipotecaria.
Sin embargo, existen ciertas diferencias, que no han podido borrarse, entre la manumisin directa
por testamento y el fideicomiso de libertad:

El testador no puede manumitir directamente ms que el esclavo del cual sea propietario,
cuando testa al morir, y, por el contrario, puede dejar la libertad por fideicomiso al esclavo
del heredero, o al esclavo de otro.
El esclavo manumitido directamente se hace, a la adicin de herencia, libre de pleno
derecho, por el efecto del testamento, mientras que el esclavo manumitido por fideicomiso
recibe la libertad del heredero que se hace su patrono( ulpiano, II , 8 V. n 74, I, 3).

4) SUCESIN INTESTADA
4.1) Concepto:
Esta sucesin surge ante la ausencia de la declaracin de voluntad del causante o cuando el
testamento otorgado no es vlido o cuando ninguna de las personas llamados a suceder llega a ser
heredero.
4.2) El llamamiento:
Haba dos fechas importantes para la determinacin de los derechos sucesorales de los herederos
sobre los bienes dejados por el de cujus: la fecha en que se abra la sucesin y la fecha en que haba
muerto el de cujus.
En primer lugar la fecha de apertura de la sucesin era importante porque corresponda al
momento en que se haba asegurado que no existan herederos que pudieran reclamar la sucesin
sobre la base de un testamento. Adems en ausencia de un heredero instituido por testamento,
poda recoger la sucesin cualquier persona emparentada con el de cujus, aunque no fuera el
pariente ms prximo de este en el momento de su muerte.
En segundo lugar, la fecha de la muerte del de cujus tena importancia porque nadie poda heredar
por sucesin intestada si no haba nacido ya o sido concebido en el momento de la muerte del de
cujus.
112

4.3) En el iuscivile
Hay tres rdenes de sucesores
*Primer orden: Son aquellas personas que se encuentran sometidas a la patria potestad o manus
del causante al momento de su muerte (hijo, hija, mujer in manu)

*Segundo orden: El que sucede siempre es el aganado ms prximo y si hay varios agnados en el
mismo grado, concurren, y se hace el reparto por cabeza.

*Tercer orden: Cuando no haba ni herederos suyos ni agnados colaterales, la ley de las XII tablas
llamaba en tercera lnea a los gentiles, que indudablemente venan todos a la sucesin con iguales
derechos.
4.4) En el iushonorarium
Orden de los llamamientos:
* Los hijos y descendientes del causante = sin tener en cuenta si estaban o no sometidos a su
potestad. Son llamados los sui, los hijos emancipados sui iuris y sus descendientes, los
pstumos y los dados en adopcin.
*Los herederos segn el derecho civil = solo se llama a los agnados.
*Los cognados = los dems parientes consanguneos, sin distinguir entre la linea masculina o
femenina. Descendientes, ascendientes, colaterales hasta sexto grado.
*El cnyuge suprstite = el pretor introduce dentro de sus novedades la sucesin reciproca entre
cnyuges, siempre que se trate de un matrimonio justo, con independencia de la manus pero que
se halla disuelto por el fallecimiento.
Rige el principio de proximidad de grado, si los llamados son del mismo grado, la herencia se
divide por cabezas, y se adquiere por derecho propio. Si son de distintos grados, se divide por
estirpes, y en su caso, se adquiere por derecho de representacin.
4.5) Con Justiniano
Este derecho mejora los derechos sucesorios del patrn del liberto y crea los derechos de sucesin
entre la madre y el hijo, desarrollndose los derechos sucesorios de la familia natural.
Reformas de Justiniano:
- Todos los descendientes, sin distincin de sexo.
- Los ascendientes, los hermanos o hermanas del mismo padre.
- Los hermanos y hermanas consanguneas del mismo padre o uterinos de la misma madre.
- Todos los cognatas, en que el ms prximo excluye el ms remoto.
113

El fisco, que acapara las sucesiones vacantes.

5) SUCESIN FORZOSA O CONTRA TESTAMENTO

Forzosa por darse necesariamente, por existir ciertos parientes prximos. Legtima por establecerse
por la propia ley, y contra testamento por prevalecer sobre ste.
*Sucesin legtima formal = el derecho impone una serie de limitaciones en el testamento que
afectan exclusivamente a la forma del mismo. Se establece el principio de que los herederos de
derecho propio se deben instituir o desheredar en el testamento, pero no pueden ser olvidados.
* Sucesin legtima real = supone una reaccin ante la libertad de testar del causante en relacin al
contenido del testamento. El derecho exige que el testador deje en testamento a determinadas
personas una parte concreta de la herencia.
.1) Desheredacin y pretericin
Desheredacin = Surge para posibilitar la institucin de herederos desheredados cuando existen
herederos de derecho propio, y se considera como la "onditio iuris" de una vlida institucin de
aquellos. Los requisitos de forma son: utilizar palabras solemnes, realizarla en el testamento, no en
el codicilo, que fuese total, que fuese pura, y que la de los hijos varones se hiciera nominalmente
mientras que la de los restantes bastaba con hacerse de forma impersonal y en conjunto.
Pretericin = Se produca cuando un determinado heredero de derecho no haba instituido ni
desheredado en el testamento, cuando haba sido olvidado. Si era un hijo varn supona la nulidad
del testamento, y la apertura de la sucesin intestada. Si eran los restantes no afectaba a la validez
del testamento, y los preteridos concurran con los dems en el reparto de la herencia.
5.2) Testamento inoficioso y legtima.
Querela inofficiosi testamenti = Accin por la que algn pariente cercano del testador solicita la
declaracin de invalidez del mismo, con la finalidad de que se abra la sucesin intestada. Est
legitimada para solicitarla la persona a quien se olvida o deshereda sin causa. Se dirige contra el
instituido en el testamento. El plazo es de 5 aos desde la aceptacin de la herencia. Los efectos
son que si el actor vence en juicio se declara la nulidad del testamento y se abre la sucesin
intestada. Si pierde, pierde todas las liberalidades que le fueron otorgadas en el testamento.
Actio ad supplendam legituman = Accin por la que el heredero legitimario reclama de los
instituidos el complemento necesario para obtener su cuota legitimaria. Se evita el ejercicio de la
Querela y la posibilidad de que se declare la nulidad del testamento.
Querelae inofficiosae donationis e inofficiosae dotis = Se concede al legitimario estas dos
querellas con la finalidad de anular la donacin o la constitucin de dote, previas al fallecimiento.
Reformas justinianeas: la novela 115.
*Pretericin y desheredacin = se prohbe que los ascendientes prefieran o deshereden a sus
descendientes, y viceversa.
*Cuota legtima = debe dejarse siempre a ttulo de herencia y asciende a un tercio de la cuota que
por sucesin intestada debiera corresponder al interesado, cuando los herederos no son ms de
cuatro, y a la mitad, si el numero es mayor.
114

* Querela = en el caso de que los descendientes o ascendientes hayan sido preteridos o

desheredados sin justa causa, pueden ejercer dicha accin encaminada a anular el testamento y a
provocar la apertura de la sucesin intestada.

CAPITULO X: OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTOS ILCITOS

1) NOCION DE DELITO

Se entiende por delito todo acto ilcito que est sancionado con una pena.
Para resultar responsabilizado por un delito es suficiente, en cuanto a la edad, ser impber pubertati
proximus, pero tambin pueden serlo algunos que carecen de capacidad negocial como el del
esclavo o del prdigo.
El perjudicado por el delito tiene la oportunidad de ejercitar una accin penal para conseguir el
cobro de la pena, que en un principio pudo ser corporal, pero luego se convirti en pecuniaria.
Esta accin penal no es incompatible, en cuanto a su ejercicio, con alguna accin reipersecutoria, la
cual se puede acumular. As, por ejemplo, quien sufre el furtum tiene la actio furti -por la pena del
quadruplum o el duplum del valor de la cosa-, pero adems tambin la condictio furtiva y la
reivindicacin para recobrar la cosa.
Esta accin penal es en principio intransmisible: no se puede ejercitar contra los herederos del
delincuente ni por los herederos del perjudicado. Sin embargo, este principio fue evolucionando:
por un lado, se permiti contra los herederos del delincuente por el monto de lo que stos hubieran
aprovechado econmicamente; por otro, slo fueron intransmisibles para los herederos del
perjudicado las de contenido personalsimo, como la actio iniuriarum (accin de injurias).
La accin penal admite el beneficio de la deditio noxae. Cometido el delito por un filius o un
esclavo, es responsable el pater; pero ste se libera de la pena pecuniaria entregando in causa
mancipi al ofendido la persona del hijo o en propiedad al esclavo.
Los romanos conocieron dos clases de delito: los pblicos (crimina) y los privados (delicta o
maleficia). Slo corresponde aqu ocuparse de estos ltimos.
En realidad, los romanos, ms que concebir una categora genrica y abstracta de delitos,
configuraron una serie pequea de figuras delictuales concretas, como el furtum, la rapina, el
damnum iniuria datum y la iniuria.

2) EL FURTUM

115

Consiste en el apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en contra de la
voluntad de su dueo.
La figura del furtum se ir configurando lentamente. Excedi lo que hoy da se conoce por hurto
pues englobaba tambin otras situaciones.
No slo era la amotio rei (remocin de una cosa ajena), sino tambin la retentio invito domino
(retencin de una cosa en contra de la voluntad de su dueo), como es, por ejemplo, el caso del
depositario que se niega a restituir la cosa depositada. Por eso, para englobar ambas posibilidades,
aparece la nocin de contrectatio rei (apoderamiento material de la cosa).
Desde la poca clsica se van configurando ciertas situaciones especiales que enriquecen los
caracteres del furtum. As se distingue el furtum rei (sustraccin de una cosa) del furtum usus (usar
una cosa en contra de la voluntad de su dueo, como cuando le pido prestado a Ticio un caballo
para dar un paseo y me lo llevo a la guerra) y del furtum possessionis (sustraccin de la cosa propia
que est por buena fe en posesin de un tercero, como ocurre cuando el deudor sustrae al acreedor
la cosa dada en pignus. En este ltimo caso, como lo seala Gayo, se da la paradjica circunstancia
de cometer furtum sobre la cosa propia (furtum rei suae).
El furtum se integra con un elemento subjetivo configurado por el dolo (dolus malus); o ms
especficamente, por el affectus furandi (voluntad de robar), o por el animus furandi (nimo de
robar). Algunos autores agregan la necesidad de existencia del animus lucri faciendi (voluntad de
querer enriquecerse), que funcionara como distinto del anterior; pero la mayora de la doctrina los
ve como sinnimos.

2.1) Clases de furtum

Podemos distinguir las siguientes:
2.1.1) Furtum manifestum y nec manifestum. Es manifestum cuando el ladrn es sorprendido in
flagranti delicto; es decir, en el momento mismo de la comisin, o dentro del lugar en que se
cometi el delito -doctrina clsica-; o ms ampliamente para Justiniano, cuando incluso se lo ve al
ladrn llevar en pblico o en privado la cosa robada. De no darse estas situaciones es nec
manifestum.
En la ley de las XII tablas el furtum manifestum era penado, si se trataba de un hombre libre, con
azotes y adjudicacin de su cuerpo al perjudicado en una situacin similar a la del esclavo
-addictus-; en cambio, si se trataba de un esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de la roca
Tarpeia.

116

Si el ladrn manifestus cometa el delito de noche, o bien, siendo de da, lo haca armado,
directamente se le poda dar muerte, pero deba haberse requerido previamente a grandes gritos a
los vecinos.
Estas penalidades van a ser dejadas de lado posteriormente, estableciendo el pretor en su edicto que
el manifestum es penado con el pago del quadruplum -o sea cuatro veces el valor de la cosa- y el
nec manifestum con el duplum. En este ltimo caso se conserv la misma pena que en la ley
decemviral.
21.2) Furtum conceptum y oblatum. Algunos autores suelen llamar furtum conceptum los casos
en que el perjudicado descubre la cosa robada en la casa de alguien mediante una pesquisa solemne
-perquisitio lance licioque-, aunque en realidad se tratara ms bien de la actio furti concepti.
Si la cosa era encontrada en la casa de alguien porque otro se la haba entregado, aqul no quedaba
libre de responsabilidad, pero tena contra ste la actio furti oblati. A este supuesto se lo suele
llamar furtum oblatum (hurto entregado)
La perquisitio lance licioque la deba efectuar la vctima vestida solamente con un taparrabos
(licium) y llevando en la mano un platillo (lanx). Este rito, posiblemente vinculado con prcticas
mgico-religiosas, no ha encontrado an una explicacin convincente. Desapareci con la lex
Aebutia (s. II a.C.) para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos.
Tanto la pena del furtum conceptum como la del furtum oblatum deba ser cumplida por el triplum.
Surgieron tambin otras acciones: la actio furti prohibiti, que era sancionada con el quadruplum
cuando se impeda el registro, y la actio furti non exhibiti, ejercida contra quien, no obstante
haberse hallado la cosa en su poder se negase a exhibirla ante el juez. Justiniano suprimir el
registro y este tipo de acciones.
Acciones que puede ejercitar la vctima del furtum.
Aparte de las actionis furti ya mencionadas -que eran puramente penales-, si la vctima era la
propietaria poda ejercitar tambin la condictio furtiva, que, dirigida contra el ladrn y sus
herederos, tenda a lograr la restitucin de la cosa si stos hubieran aprovechado de ella.
Igualmente, el propietario vctima de robo poda ejercer la reivindicacin, que contena efectos
reipersecutorios ms amplios, pues poda dirigirse contra cualquiera -adems del ladrn y sus
herederos- que detentase la posesin de la cosa robada.
3) LA RAPIA
Se entiende por rapina la sustraccin violenta cometida por una banda de hombres, si bien
posteriormente se admiti que un delito era rapina aun cuando la sustraccin la hubiese cometido
un solo hombre y siempre que mediara violencia, con armas o sin ellas. Por esta razn configura un
furtum calificado.
117

Este delito tuvo su origen en los excesos realizados por grupos armados hacia fines de la
Repblica. Debido a la levedad de la pena que poda corresponderle a los autores -ya por iniuria,
ya por el dao injusto previsto en la lex Aquilia-, el pretor peregrino M. Lculo, en el ao 76 a.C.,
cre una accin ms enrgica que la del furtum -difcilmente se poda ser aprehendido in flagranti
delicto- que fue la actio vi bonorum raptorum (accin de bienes arrebatados por la fuerza.
Esta accin, dirigida contra el fur improbus (ladrn malvado) era infamante y se la poda ejercer
por el quadruplum si se la intentaba llevar a cabo en el curso del ao en que haba ocurrido el
hecho; en cambio, intentada despus del ao era por el solo valor de la cosa.
4) EL DAMNUM INIURA DATUM
Se trata del dao ocasionado en forma culposa sobre una cosa ajena. Fue contemplado por la lex
Aquilia, que, en realidad, se trat de un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius, tal vez a
principios del siglo III a.C.
Con esta ley se contempl en forma global el dao injusto. En la ley de las XII tablas estaban
previstos slo algunos casos, como la actio de pauperie (contra el dueo de un animal que
ocasionare un dao), la actio de pastu pecoris (contra el dueo de un animal que pastare en fundo
ajeno) y la actio de arboribus succisis (contra aquel que hiciere un corte abusivo de rboles ajenos).
La lex Aquilia contiene tres captulos, de los cuales slo el primero y el tercero se relacionan con
este delito.
En el primer captulo se establece que quien matare injustamente a un esclavo ajeno o aun
cuadrpedo que se halle comprendido en un rebao, sea condenado a dar al dueo tanto cuanto
fuera el mximo valor que hubo tenido la cosa en ese ao.
En el tercer captulo se prev toda otra clase de dao sobre cosa ajena, como ser el herir a los
comprendidos en el captulo primero, o la quemadura, fractura, ruptura o derramamiento de una
cosa ajena. La pena consista en pagar al dueo el mximo valor que hubiere tenido la cosa en los
treinta das anteriores al dao.
En ambos casos la actio ex lege Aquilia es considerada mixta -penal y reipersecutoria al mismo
tiempo-, ya que al decir mximo valor, eventualmente haba que pagar un valor mayor al que
tena la cosa en el momento de la comisin del delito.
La accin era reipersecutoria hasta el precio de la cosa en el momento del dao, y penal por la
diferencia con el mayor precio que pudo tener en el ltimo ao o treinta das anteriores al dao.
El damnum deba ser iniustum: esto es, haber sido ocasionado por dolo o por culpa, aun
admitindose que sta fuera en grado levsimo.

118

Para dar lugar a la actio ex lege Aquilia se requera que el dao fuera corpore corpori datum, es
decir, causado por la accin del cuerpo de alguien directamente sobre el cuerpo del animal o cosa.
Se entenda que ello no ocurra si por ejemplo alguien encerraba a un animal ajeno y lo dejaba
morir de hambre; o tambin si se incitaba a un esclavo propiedad de un tercero a subir a un rbol y
por esta causa se fracturaba un brazo. Sin embargo, por razones de equidad, el pretor conceder
actiones utiles o actiones in factum para la reparacin de los daos causados en hiptesis de este
tipo.
5) LA INIURIA
La palabra iniuria tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo aquello que no se hace
conforme a derecho. Aqu, en cambio, contempla en forma restringida toda accin fsica (golpes de
puo, fracturas), verbal (insultos) o escrita (libelo agraviante) que afecte a una persona libre.
La iniuria se puede sufrir directamente o cuando se produce sobre un hijo o hija, o descendiente, o
sobre la mujer propia, por ejemplo, si se la cortejare. En cambio, no corresponde la iniuria sobre un
esclavo, a menos que con ello se pretendiera indirectamente injuriar al dominus.
Se debe cometer en forma dolosa, con intencin de ofender. No existira tal intencin si se hiciera
animo iocandi (con intencin de bromear). Tampoco si por querer herir a un esclavo, se hiriera a un
hombre libre.
En la ley de las XII tablas se estableca una pena especial para cada caso: para el supuesto de un
miembro roto, el talin; para un hueso daado por contusin la pena era de 300 ases si se trataba de
un hombre libre, y de 150 si se trataba de un esclavo. Las otras injurias se penaban con 25 ases.
El sistema se torn luego obsoleto, por lo que el pretor estableci uno nuevo que conceda la actio
iniuriarum por el monto que estimara el actor si se trataba de una injuria leve, y por el monto
determinado por el mismo pretor si se trataba de una injuria grave.
La distincin entre grave y leve depende de las circunstancias. As, por razn del hecho, no era lo
mismo un mero exceso del lenguaje que una herida o fractura; por razn del lugar, no era lo mismo
que ocurriera en privado que en el teatro o en el circo; por razn de la persona, no era lo mismo la
injuria vertida contra un magistrado o un senador que contra un hombre comn.
La accin nacida de este delito se extingue por la dissimulatio, es decir, por el perdn del ofendido,
que olvida -disimula- el ultraje recibido.
6) LOS CUASIDELITOS
Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros
hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos.

119

El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban
stas obligadas de la misma manera que si la obligacin hubiese nacido de un delito (quasi ex
delito teneri videntur).
Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin
pretoriana in factum , comportaba una condena a una multa variable segn los casos.
Los cuasidelitos citados en las Institutas de Justiniano eran los siguientes:
Si el juez hace suyo el proceso.Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de
ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l (litem suam facit ): queda
obligado a reparar el dao causado.
Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas (De effusis et deiectis ) de un edificio a un
lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la
aplicacin de la Ley Aquilia.
Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis ) en un edificio sobre un
pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin
responsable y obligado al pago de una multa.La accin es popular.
Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas o daos en sus
efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y
hoteleros.

120

CAPITULO XI: EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

1) NOCIN DE CONTRATOS
Una de las fuentes principales de las obligaciones son los contratos acuerdo de voluntades
destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una accin judicial donde el fondo de
todo contrato es el pacto el hecho de que dos o ms personas se pongan de acuerdo respecto de
un objeto determinado aunque no todo pacto se convierte en un contrato, para esto el
incumplimiento de este acuerdo debe estar sancionado por el legislador mediante una accin
determinada.
2) ELEMENTOS DEL CONTRATO
Se dividen en dos grupos y son esenciales o comunes y elementos accidentales.
Son cinco y son: sujetos, consentimiento, objeto, causa y forma.
Sujetos: Son las partes que intervienen en un negocio jurdico que por regla general coinciden con
los sujetos de la obligacin. Con anterioridad no figuraba un tercero como beneficiario,
posteriormente se admiti la participacin del tercero pero careca de accin para reclamar por no
haber intervenido en el negocio, no es as hasta el derecho justinianeo, cuando en casos especiales
se concede a la tercera accin para reclamar. Otro problema que exista entre los sujetos es el de
representacin jurdica, ya que lo normal es el que el negocio jurdico produjera efectos solo entre
las partes intervinientes, para esto existen dos tipos de representacin: una directa produce
consecuencias sobre el patrimonio del representado y otra indirecta, donde el representante
realiza actos jurdicos de consecuencias sobre su propio patrimonio. En cuanto a las circunstancias
que limitan la capacidad de las personas tienen que ver con la edad, el sexo, la enfermedad mental
y la prodigalidad.
Respecto a los errores de derecho; el que lo solicita no debe haber cometido ni beneficiarse de la
invalidez solicitada; en cuanto a los errores de hecho; estos se clasifican en: 1) Error sobre la
naturaleza del contrato (cuando los sujetos creen que celebran un contrato diferente) 2) Error sobre
la indicacin del objeto (cuando no se coincide en la referencia del objeto materia del contrato) 3)
Error sobre las cualidades del objeto (se analiza de acuerdo de la naturaleza del objeto, y son
esenciales y accesorias) 4) error en cuanto a la cantidad del objeto del contrato (este es subsanable
121

y no anula el contrato) 5) error en la persona (se dan teniendo en cuanto a las cualidades de una o
ambas personas.) 6) error en la causa (si una de las partes se equivoca sobre el motivo que lo
impulso a celebrar el contrato, este es irrelevante. En cuanto a los errores impropios, esto es por la
falta de coincidencia entre lo que se dice y lo que se desea hacer.
Error:
Dolo: es la astucia o maquinacin efectuada por una de las partes para que la otra incurra en error.
Anteriormente no exista remedio contra el dolo, pero posteriormente se cre la actio doli (servia
para reclamar el valor del dao) y la exceptio doli (cuando la vctima del dolo ha sido demandada
por cumplimiento de deberes contrados).
Intimidacin: se manifiesta en actos de violencia, fsica o moral, para que la persona o uno de los
contratantes no manifieste su intencin. Para que una persona alegue intimidacin debe ser
verdadera, logica, actual e ilegtima. En tales casos se concede el actio quod melus causa, y as el
negocio subsistiese pero pagando al intimidado cuatro veces el valor del dao sufrido. Pero si la
amenaza era hacia un menor o una mujer; se alegaba una in integrum restitutio que anulaba el
negocio. Tambin exista la exceptio melus, que paralizaba una promesa exigida por el intimidador.
Lesin: cuando se aprovecha de la ignorancia o la difcil situacin econmica de la otra parte, en
esta hay presin indirecta que est forzando a la otra parte a dar su consentimiento.
Consentimiento: Es la congruencia existente entre las voluntades declaradas por los sujetos,
teniendo que existir una clara y logica relacin entre la voluntad de los sujetos y la declaracin
expresa de la misma. El contrato puede estar viciado por distintas causas, que son:
Objeto: es la realizacin de determinada conducta por otra parte de uno de los sujetos, consiste en
un dar, hacer o prestar. Para la validez del contrato este debe ser: Licito, posible, apreciable en
dinero y determinado.
Causa: es la motivacin que tiene toda persona para realizar un negocio jurdico, esta debe ser
confesable de acuerdo a ley, porque aunque estas sean claras y evidentemente legales, estas
estaran en razn a un fraude a la ley. Para esto se simula el contrato acerca del motivo que impulsa
a las partes la realizacin del negocio.
Forma: consiste en los requisitos a que debe sujetarse la relacin contractual, es el molde que
configura cada contrato. En Roma, en un principio era en extremo formalista, que vario con el
tiempo.
3) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
1. Pueden o no aparecer en el contrato, pero tendr validez sin su existencia formal, estos son:
condicin, trmino y modo o carga.
A. Condicin: es un acontecimiento futuro de realizacin incierta, si la situacin
incierta depende que entre en vigor un negocio jurdico, es una condicin
suspensiva, pero si depende de la cancelacin, es una condicin
de carcter resolutorio. Independientemente de su carcter, puede ser de tres
tipos: potestativa: cuando su realizacin depende de la voluntad de la persona que
122

debe realizarla, es casualcuando su realizacin sea independiente de la voluntad del

interesado, finalmente ante la condicin mixta, sujeta por ambas condiciones.
B. Termino: es un acontecimiento futuro de realizacin cierta, del cual depende la
entrada en vigor o la cancelacin de los efectos del negocio jurdico. En primer caso
es suspensivo, y tiene efectos a partir de la determinada fecha, y en el segundo caso,
esta en trminos resolutorios, y el negocio tendr efectos hasta esa determinada
fecha.
C. Modo o Carga: es una gravamen impuesto a una persona en un acto de liberalidad
en una donacin, un legado o una manumisin, el beneficiario deber realizar cierta
prestacin a favor del bienhechor o de un tercero

4) NULIDAD Y ANULABILIDAD
Estas son las causas por las cuales el negocio jurdico no surta efectos deseados, trayendo como
consecuencia la ineficacia del negocio. Hay nulidad; cuando falte un elemento esencial, por lo que
no producir efectos jurdicos, pero cuando hablamos de anulabilidad, cuando existiendo todos los
elementos del contrato, alguno es afectado por un vicio determinado. Se diferencian en que el
negocio jurdico produzca consecuencias. En el caso de la anulabilidad, se presentan la
convalidacin y se realiza: por dejar transcurrir determinado tiempo para impugnar el negocio, por
ratificacin, y por desaparecer el vicio que afectaba el contrato.
5) CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Una de la clasificaciones es: de nominados (tiene nombre especifico y particular) e Innominados
(cualquier convencin que esta fuera de los anteriores) otra clasificacin es en atencin a la forma
de interpretarlos y estos son: De Estricto Derecho (los que se ajustan a lo convenido expresamente)
y De Buena Fe (de los que se interpretan segn la intencin de las partes). Otra clasificacin es
segn los efectos que van a producirse sern: unilaterales ( la que origina obligaciones solo a una
de las partes) y bilaterales o sinalagmticas (cuando ambas partes quedan obligados) a su vez los
bilaterales se subdividen en perfectos (se obligan desde la celebracin del contrato) e imperfectos
(cuando uno de las partes se obliga desde el principio y la obligacin de la otra parte depende de
las circunstancias). Tambin podemos hablar de contratos gratuitos (cuando una de las partes no
obtiene ninguna remuneracin) y onerosos (las partes se obligan a dar o hacer algo en beneficio de
la otra), y por ultimo se clasifican desde el punto de vista que si tienen existencia propia o
dependen de otro, y son: principal (subsiste por si mismos) y accesorios (segn la existencia de
otro y no existe sin el, ejemplo: contratos de garanta).
6) ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO
Negocios per aes et libram: mancipatium y nexum: donde no solo se
usaban determinadas palabras como solemnidad sino tambin simulaba
una accin equilibrante entre lo que se iba a realizar. Es decir se usa una balanza y un
pedazo de bronce, esto se realizaba en presencia de 05 testigos y un libripens.
a.

123

Dictio dotis: es la promesa que efecta un paterfamilias respecto de la dote

que le entregara a su hija en el momento que contraigamatrimonio, bajo reglas de esta
forma contractual.
b.

Promissio iurata liberti: para cuando el esclavo manumitido se

comprometa a hacer determinadas cosas hacia su antiguo amo.
c.

Stipulatio: tenia infinidad de aplicaciones, era para cualquier prestacin

cubriendo la mayor parte de las necesidades contractuales, este era unilateral y de
estricto derecho, era la promesa efectuada por las partes sujetas a determinadas
solemnidades; existiendo la congruencia entra la pregunta y la respuesta, esta deba
ser completa y absoluta, y estos podan ser: la estipulacin de intereses, la pena
convencional de forma estipulatoria y la fianza estipulatoria.
d.

6.1.1) Contratos verbis o Verbales: se perfeccionan mediante la pronunciacin de determinadas

palabras solemnes donde las personas quedaban obligadas, si no pronunciaban esas

palabras no producira efectos, estos se clasifican en:
Nomina Transcriptitia: son los ms antiguos y eran aquellos que se
consignaban en los libros de contabilidad del acreedor, eran contratos unilaterales y
de estricto derecho, y su objeto era una determinada cantidad de dinero y protegido
por la condictio certae pecuniar para exigir su cumplimiento.
a.

Singrafos y Quirografos: son contratos mas recientes y de probable origen

griego, los Singrafos se redactaban por partida doble, una para cada parte, y los
Quirografos, solo una en poder del acreedor.
b.

6.1.2) Contratos litteris o Escritos: eran los que se perfeccionaban mediante el uso de

determinadas formas escritas.

Mutuo: es un contrato unilateral, gratuito y de estricto derecho, tambin se
llama de prstamo de consumo, por el cual el mutuante, le transfiere a otra, llamada
mutuario, la propiedad de determinados bienes fungibles, obligndose a devolver una
cantidad igual del mismo genero y calidad; para pedir que se devuelva lo prestado, el
mutuante tiene la condictio certae pecuniare o la condictio triticaria.
a.

Comodato: tambin prestamo de uso, es bilateral imperfecto, gratuito y de

buena fe; donde la persona comodante le entrega una cosa no fungible a otra
comodatario para que la use en determinado fin y la devuelva en determinado plazo
fijado. Debiendo el comodatario cuidar el bien y devolverlo en el plazo establecido, el
comodante tendr en su favor la actio commodati directa, para que se le devuelva el
bien y reclamar por daos y perjuicios, y por parte del comodatario; en su beneficio
estaba la actio commodati contraria, para gastos de conservacin as como daos
ocasionados.
b.

Deposito: donde una persona depositante entrega a otra depositario

una cosa mueble para su guarda, que debe ser devuelta a su requerimiento, este
contrato es bilateral imperfecto, gratuito y de buena fe. Si da el caso el depositario
interpone al depositante una indemnizacin por los gastos que hubiera tenido que
c.

124

realizar para conservar el objeto, este ejerce el actio depositi contraria, al ser
contraria, el depositante interpone una actio depositi directa.
Prenda: por medio del cual un deudor o tercera persona entrega una cosa a
un acreedor prendario para que guarde en garanta de un derecho que este tuviese en
contra, por tanto este contrato es sinalagmtico imperfecto, de buena fe y accesorio,
sirve para garantizar el cumplimiento de otra obligacin, primero era para bienes
muebles y posteriormente se amplio a inmuebles. el dueo del bien, en caso de que le
bien haya sufrido dao o ha sido utilizado en su beneficio, en este caso se interpone
una actio pignoratitia directa, y si es contrario, por el pago de la conservacin, es
actio pignoratitia contraria.
d.

6.1.3) Contratos Re o Reales: se perfeccionan mediante la entrega de una cosa, pues solo

despus de entregado el objeto, quien lo recibe esta obligado a restituirlo. Estos son:
6.1.3.1) Compraventa: o emptio venditio, definida como aquel contrato de buena fe por
medio del cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir a otra llamada
comprador, la posesin libre, completa y duradera de una cosa determinada, mediante el
pago de una cantidad cierta y en dinero; basado en dos cosas fundamentales, la cosa
vendida y el precio pagado; la cosa vendida debe estar en el comercio, y el precio, en
relacin con el valor real de la cosa vendida. El comprador para exigir la transferencia del
bien y en proteccin de la misma por medio del actio empti, por cuantas veces sea
molestado en la libre posesin. Finalmente el vendedor debe responder por lo vicios
ocultos, para esto se ejercita la actio quanti minoris para disminuir el precio, o bien la
actio redhibitoria, para la nulidad del contrato solo dentro de los seis meses de lapso. Se
deben mencionar dos casos especiales de compraventa: la compra de esperanza (emptio
spei) y la compra de una cosa esperada (emptio rei sperate). En ambos casos, el objeto del
contrato es una cosa que todava no existe pero que se supone existir en el futuro, en la
emptio spei el pago de da aunque la cosa futura no llegue a existir, por ejemplo la cosecha.
En el caso de la cosa esperada; se condiciona a que la cosa exista y solo entonces se
pagara el precio, por ejemplo la compra de una cra no nacida, sujeta a que sea macho o
hembra. La compraventa tiene pactos especiales y son: A) las arras (cantidad de dinero
que uno de los contratantes entrega al otro para demostrar el inters). B) la addictio in
diem (se estipula que el vendedor poda rescindir el contrato sin pena alguna, si antes de
determinada fecha se le ofreca una mejor). C) el pactum displicentiae (el comprador
poda rescindir de la compra dentro del tiempo establecido si el objeto no se satisfaca por
alguna justa causa). D) el pactum de retroemenda y el pactum de retrovendendo (donde
tanto el vendedor como el comprador se reservan la posibilidad de volver a comprar o
vender la cosa a su vendedor o comprador). E) la protimesis (el derecho de preferencia
que tiene el vendedor de volver a comprar la cosa si el comprador quisiera vender). F) el
pactum commissorium (donde queda en suspenso los efectos del contrato hasta que se
pague completamente el pago establecido).
1.

Locatio conductio rerum: contrato consensual, bilateral y de buena fe; el objeto

material son cosas no consumibles y que se encuentran in comercium, duracin
limitada a la voluntad de las partes, donde se recibe peridicamente un
determinado dinero. La obligaciones del arrendador son: entregar la cosa
125

arrendada, responder de daos y perjuicios que el, o personas que estn bajo
su autoridad, causen al conductor, responder de los daos y perjuicios en caso de
eviccin o de vicios ocultos, pagar las reparaciones necesarias y de importancia del
objeto dado el arrendamiento. Por lo que respecta al conductor: pagar la renta
estipulada cubrindola en periodos vencidos salvo pacto en contrario. Servirse del
objeto de acuerdo con el uso normal para el que fue arrendado, hacer por su cuenta
las reparaciones pequeas ocasionadas por el uso normal del objeto, devolver el
objeto al termino del contrato. Si hay prorroga al tiempo pactado se denomina
relocatio tacita (preconduccin tacita).
2.

Aparcera: es el arrendamiento de un predio rustico, donde el arrendamiento se

transmite a los herederos y que adems, las consecuencias de una mala cosecha las
sufran ambas partes. Estos se terminan a raz de las siguientes causas: a) voluntad
de ambas partes b) cumplimiento del termino previsto c)perdida del objeto d)
incumplimiento en el pago de la renta por un periodo de dos aos e) deterioro del
objeto arrendado por culpa del arrendatario y f) en casos que el arrendatario
tuviese necesidad del objeto arrendado.

3.

Locatio conductio operarum: es el moderno contrato de trabajo, y en roma no

tuvo gran importancia como situacin para su existencia, solo se encuentra la
dependencia econmica y la direccin tcnica, quedan fuera los servicios artsticos
o de profesin liberales.

4.

Locatio conductio operis: equivale al contrato de obra, donde el objeto del

contrato es el resultado de un trabajo, en este trabajo el locator es el que encarga la
obra y el conductor el que lo ejecuta, en este caso existe una remuneracin inversa,
el locator remunera al conductor.

6.1.3.2) Locatio Conductio: es un contrato sinalagmtico y de buena fe, por el cual una
persona se compromete a proporcionarle a otra el goce temporal de una cosa no
consumible o bien a ejecutar un determinado trabajo mediante una retribucin peridica
de dinero. El locator es el que se compromete a proporcionar la cosa o a efectuar el trabajo
es equivalente al arrendador, el que paga el precio del alquiler se llama conductor o
arrendatario o inquilino. Estos son:
1. Mandato: es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe, es el

contrato en virtud del cual una persona el mandante encarga a otra el

mandatario- que realice determinado acto por cuenta y en inters de aquel. Este
contrato se caracterizo como gratuito, aunque a veces se admiti, como el caso de
los mdicos y abogados. Los deberes del mandatario eran: llevar a cabo el
mandato segn las instrucciones recibidas o de acuerdo con la naturaleza del
negocio. Rendir cuentas al mandante y restituir los intereses de los capitales
colocados y todas las adquisiciones que fueran consecuencia del mandato,
responder de los daos y perjuicios ocasionados por su dolo o culpa grave y leve.
Respecto a los deberes del mandante: pagar al mandatario los gastos que hubiese
hecho en la ejecucin del encargo, y responder de los daos que como
consecuencia de dicha gestin hubiese sufrido.
126

2. Sociedad: es un contrato sinalagmtico y de buena fe, por el cual dos o mas

personas llamadas socios, se obligan recprocamente a aportar bienes o trabajo,

para alcanzar un fin licito de utilidad comn; para que se perfeccione sus
requisitos son: 1) las partes deben manifestar su intencin de constituir
una sociedad (affectio societatis) para distinguir este contrato de una simple
indivisin de bienes. Deben hacer aportaciones reciprocas, que podan ser de
diferente naturaleza y valor; el objeto de la sociedad debe ser de inters comn y
licito. Las sociedades se clasifican en:
3. Contratos consensu o Consensuales: estos se perfeccionan por el simple acuerdo

de las partes, el elemento consentimiento, visto desde de un punto de vista

subjetivo, y puede ser manifestado verbalmente, por escrito o en forma tcita.
Estos pueden ser la compraventa, la Locatio conductio, el mandato y la sociedad.

6.1.4) Contratos Nominados: estos pueden ser:

Permuta: contrato por el cual el contratante transfera al otro la propiedad de una cosa para
que este le transmitiera la propiedad de otro.
Aestimatum (contrato estimatario): el propietario de una cosa, despus de valuarla o
estimarla le entregaba a otra persona con el fin de que la vendiera y le entregara un precio o
se la devolviera si no se realizaba.
Precario: una persona a peticin de otra, le conceda el uso de una cosa, para que la
devolviera en el momento en que se le reclamara. Es parecida al comodato, pero se diferencia
en que el precarista lo solicite al concedente y en que puede revocar el precario.
2) LOS PACTOS:

Son una fuente adicional de las obligaciones, son acuerdos de voluntad pero carentes de
formas, solo daban origen a obligaciones naturales estos eran pactos nudos pero
despus se los dotan de eficacia procesal pactos vestidos.
Transaccin: las partes hacindose concesiones reciprocas, terminaban una controversia
presente o evitaban una futura. La transaccin debe reunir los requisitos siguientes: que
hubiere un derecho incierto y concesiones reciprocas. La transaccin se anulaba solo si haba
sentencia anterior y esta no fuese conocida por las partes. Los contratos innominados se
perfeccionaban cuando cualquiera de las partes cumpla con su prestacin. El primero en
cumplir con la prestacin poda reclamar la contraprestacin debida por la actio praescriptis
verbis; y tambin la condictio causa data causa non secuta, para exigir la restitucin de la
cosa.
Pactos Adyectos: son los que podan anexarse a un contrato de buena fe, al aumento de su
celebracin, para modificar sus efectos como los ya mencionados en relacin con el contrato
de compraventa.

127

Pactos Pretorios: figuran los siguientes: A) Constitutum: para formalizar una prrroga de un
contrato existente. B) receptum argentarii: el pacto mediante el cual un banquero se
comprometa con su cliente a pagar una deuda que este tuviera con un tercero. C) receptum
nautarum, cauponum et stabulariorum: por el cual los navieros, posaderos o dueos de
establos se hacan responsables de mercancas confiadas a su custodia. D) receptum arbitrii:
por el cual una persona aceptaba ser rbitro en un pleito. E) pacto de juramento: las partes
convenan en que una futura controversia fuera decidida mediante juramento.
Pactos Legtimos: son aquellos cuya obligatoriedad fue dada por constituciones imperiales y
entre los que tenemos la promesa de otra, el pacto de compromiso, por el cual se convena
someter eventuales pleitos a la decisin de uno o varios rbitros.

CAPITULO XII: LOS CONTRATOS EN SUS DIVERSAS MODALIDADES (Primera Parte)

1) CONTRATOS CONSENSUALES:

Contratos consensuales son aquellos para cuya validez no se requiere ni la

observancia de una forma, ni la datio rei, tan slo el consentimiento de las
partes, tanto presentes como ausentes, y ya lo manifiesten de modo expreso o
tcito, de palabra, per estipulatum o per nuntium.

Compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato son las formas de los

contratos consensuales, dominados por el poder de la buena fe, libres de
embarazos formales y accesibles a los extranjeros. Nacidos dentro de la
corriente del ius gentium,42 que responden a las nuevas necesidades del
comercio mundial.43

1.1) La Compraventa:
1.1.1) Concepto
Compraventa-emptio venditio- es un contrato consensual por el que un de las partes
-vendedor- se obliga a transmitir la posesin de una cosa, y a asegurar su pacfico goce, en
tanto que la otra -comprador- asume la obligacin de entregar en propiedad una suma de
dinero -pretium.
La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para
comprador y vendedor, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el
42 Haba cuanta que el ius Gentium regulaban las relaciones entre romanos y peregrinos, cabe
concluir que la institucin se deba en la relaciones comerciales de estos y su control o iuris
dictio corresponda al praetor peregrinus.
43 En nuestro derecho actual, se ha vuelto al principio de la poca clsica: el escrito no es ms
que un medio de probar la venta.

128

precio. De ella no nace un derecho real a favor del que adquiere, ya que la obligacin de
transmitir y la efectiva transmisin se producen con independencia.
1.1.2) Contenido: La cosa, el precio
Objeto de la compraventa puede ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura. Si es
cosa corporal, es dable determinarla segn su propia individualidad o bien por su
pertenencia a un genus. De la compraventa de cosas genricas no hay fuentes claras. De
una cosa futura, sea bajo la condicin de que la cosa llegue a existir, como ocurre cuando
sobre la cosecha prxima a un viedo, que deba pagarse el precio aunque no haya
sobrevivido la cosa.
Con relacin a las cosas incorporales se admite la compraventa de una servidumbre predial,
del usufructo, de la herencia ya adquirida por el heredero.
Cualquier cosa puede servir de precio. El precio debe consistir en una suma de dinero. Del
precio se exige que sea certum; determinado. El precio ha de ser verdadero y no simulado.
No hay venta sino donacin, cuando el vendedor se conviene con el comprador en que no le
exigir el precio.
Al propio tiempo se encubre una donacin prohibida bajo una venta -entre cnyuges-. Ms
no se exige que el precio sea justo. La exigencia del precio slo viene condicionada en que
si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede
pedir la rescisin de la venta. Se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la
restitucin de la cosa y el pago de lo que falta.
De la compraventa nacen dos acciones de buena fe: la actio empti o ex empto, a favor del
comprador y la actio venditi o ex vendito44, a favor del vendedor.
El comprador viene obligado a pagar el precio, esto es, a transmitir al vendedor la
propiedad de las monedas. Corre tambin a cargo del comprador la obligacin de abonar
los intereses sobre el precio debido, y desde el da en que le fue entregada la cosa.
Si luego de perfeccionada la venta, pero antes de que se verifique la entrega, perece la cosa,
y por razn de su propia naturaleza, o por un acontecimiento fortuito -incendio, inundacin,
etc.- toca al comprador soportar el riesgo. Es decir, que debe pagar el precio aunque no
reciba la cosa.
Tratndose de compraventa condicional, la emptio45 es perfecta desde el momento mismo
en que se cumple la condicin, lo es a partir del momento en que se pesan, numeran o
miden. Y si lo que se vende es una cantidad de cosas que forman parte de una masa, la
perfectio tiene lugar una vez que han sido distradas o separadas de la misma.
1.1.3) Efectos para los intervinientes

44 Cabe anotar que si bien es cierto el origen y regulacin de la emtio venditio aparecen
incorporados al ius Gentium y puede representar una adaptacin de los sistemas de otras
colectividades, ellos no significa que haya constituido una mera irritacin de instituciones
jurdicas extraas.
45 Para los juristas el emptio venditio es un solo acto consensual constituido por dos estados
de la inteligencia que como es natural, no se produce simultneamente sino sucesiva e
inmediatamente.

129

El vendedor se obliga, en primer trmino, a transmitir al comprador la posesin de la cosa,

que se califica como habere licere. Existe la obligacin de transmitir el habere licere, pero
nunca la de transmitir la propiedad, hasta el punto de que si media un pacto sobre ese
extremo, queda excluida la compraventa. Entregada la cosa, el vendedor responde de la
privacin de la posesin y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de
una sentencia condenatoria. La responsabilidad surge cuando un tercero que es dominus de
la cosa, vence en juicio, al comprador, o tambin cuando, sin discutir sobre la propiedad,
tiene sobre ella un derecho de servidumbre de usufructo o de prenda, y le es conferida
judicialmente, por razn del mismo, la posesin.
En el caso de venta de una cosa sabiendo que es ajena, o de compra de una cosa, cesa tal
responsabilidad. Cabe que la propia ley declare irresponsable al vendedor, como ocurre
cuando la cosa objeto del contrato pertenece a las iglesias o a las obras pas. El vendedor
responde tambin de los vicios o defectos ocultos de la cosa. Tal responsabilidad va ligada
a la mancipatio, y se basa en la declaracin de inexistencia de los mismos que, al concluir
sta, formula el enajenante. No procede cuando nada se declara al respecto. Pero no slo
por mancipatio, sino tambin por stipulatio se acostumbra asegurar la responsabilidad de
que tratamos. Desde la poca de Cicern el vendedor es responsable de los vicios que, no
sindole ignorados, oculta al comprador. Esta responsabilidad es independiente del dictum
in mancipio o de la stipulatio. La responsabilidad de los vicios ocultos es regulada por los
ediles curules, a cuyo cargo corre la polica de los mercados pblicos. Ej. El vendedor de
esclavos est obligado a declarar expresamente los vicios o defectos de los mismos. En
virtud del propio Edicto, el comprador puede exigir que le sea ofrecida garanta
estipulatoria. Y si tal no le es prestada, puede ejercitar la actio redhibitoria, en el trmino de
dos meses, o la actio quanti minoris, en el de seis meses. Junto a la garanta estipulatoria
seala el Edicto una responsabilidad inmediata en orden a los vicios ocultos, que se hace
efectiva tanto si el vendedor los conoce como si los ignora. El comprador est asistido, a
este respecto, por la actio redhibitoria y por la actio quanti minoris, ejercitables en los
plazos de seis meses y un ao respectivamente. La actio redhibitoria se endereza a la
devolucin del precio pagado, contra la restitucin de la cosa; la actio quanti minoris tiende
a la reduccin del precio, conservando la mercanca comprada. Se admite que el comprador
pueda valerse de la accin contractual -actio empti- para exigir responsabilidad por los
vicios de la cosa.46
1.1.4) Pactos
A la compraventa pueden agregarse algunos pactos, que tendiendo a eliminar los efectos del
contrato, se hacen valederos mediante las acciones propias de ste:

Lex commissoria: se tiene por celebrado el contrato cuando el comprador deja de

pagar el precio dentro del tiempo sealado, debiendo restituirse la cosa con los
frutos percibidos.

In diem addictio: es un pacto por virtud del cual se reserva el vendedor la facultad
de rescindir el contrato, si dentro de cierto tiempo se presenta otra persona que

46 Adems de las acciones que le don dadas, el comprador puede tambin en ciertos casos
prevalecer de la garanta mediante una excepcin.

130

ofrece mejores condiciones. Transcurrido el plazo sin que nadie haga una oferta ms
ventajosa, o si hacindose sta, no la acepta el vendedor, se considera firme el
primer contrato; en el caso contrario, se rescinde la primera venta, quedando
entonces confirmada la venta a su favor.

Pactum disciplicentiae: el comprador se reserva la facultad de rescindir el contrato

si la cosa no resulta de su agrado -condicin resolutoria- o bien supedita la propia
existencia de la cv al hecho de que aqulla le ofrezca inters -condicin suspensiva-.
Si no se fija plazo a uno u otro respecto, el Edicto curul otorga al comprador una
actio in factum, ejercitable durante 60 das, para declarar sin vigor el contrato.
Habiendo pasado el plazo, la cv se considera firme, si se trata de condicin
resolutoria, o se tiene por no concluida, en el caso de condicin suspensiva.

Pactum de retrovendendo: el vendedor se reserva la facultad de rescatar la cosa

dentro de cierto tiempo, mediante la restitucin del precio al comprador.47

Pactum de retroemendo: el comprador puede obligar al vendedor a que adquiera de

nuevo la cosa, dentro de un tiempo determinado, y por el mismo precio.

1.2) El Arrendamiento:
1.2.1) Concepto
El arrendamiento de cosas - locatio conductio rei- crea un vnculo personal, por virtud del cual
puede exigir el arrendatario el uso o el uso y disfrute de aqullas, en tanto pesa sobre l la
obligacin de pagar la merced convenida. Del arrendamiento no nace un derecho real, sino un
derecho de crdito, ejercitable frente a la persona concreta del arrendador -locator-. El arrendatario
es simple detentador y no goza de la proteccin interdictal acordada en beneficio del possessor.
El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas, con tal de que sean inconsumibles. No se
excluye la posibilidad de arrendar el ejercicio de iura in re aliena, tales como el usufructo, la
habitatio y la superficie.

1.2.2) Efectos para los intervinientes

Obligaciones del locator

Procurar el uso o el uso y disfrute de la cosa. El locator debe facilitar el libre goce y sin vicios de la
cosa, segn su actual y propio destino.

47 Las instituciones jurdicas que hoy se conoce como compraventa es, con toda seguridad,
una de las mas antiguas de la humanidad y, posiblemente, haya sido en sus orgenes el
cambio de una casa por otra, vale decir el truque.

131

La imposibilidad del uso o del uso y disfrute, siempre que se deba a culpa del locator, acarrea para
ste la obligacin de indemnizar todos los daos y perjuicios. En otro caso, queda liberado, pero no
recibe la merced. Mientras dure el arriendo no le es dable al locator introducir en la cosa
modificacin alguna que la haga impropia o menos idnea para el goce convenido.
Hacer las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa en la forma que requiere su
propio y normal destino.
Reembolsar al conductor los gastos necesarios y tiles que haya hecho en la cosa.
Soportar las cargas que pesen sobre la cosa.

Obligaciones del conductor

Pagar la merced convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves -inundacin, sequaimpidan el uso o disfrute de la cosa.
Usar de la cosa en el modo que conviene a su propio destino. Su responsabilidad alcanza a toda
culpa.
Restituir la cosa al trmino del arriendo. Segn el derecho clsico, el conductor est obligado a
pagar la totalidad de la merced cuando abandona el fundo, sin justa causa, antes del tiempo
convenido.
1.2.3) Locatio conductio rei (de cosas)
Se encuentra su correlato en nuestro coigo civil desde el artculo 1666 hasta el articulo 1712.
1.2.4) Locatio conductio operis
El arrendamiento de obra -locatio conductio operis- recae sobre el resultado de un trabajo, esto es,
sobre el producto del mismo, ya acabado. Ej. Confeccin de un traje, transporte de mercancas,
personas, etc. El contrato se basa en las cualidades tcnicas del obrero -conductor-. Dado tal
supuesto, la muerte del obrero s determina la extincin del contrato. Presupuesto del contrato es
que la obra se lleve a cabo con materiales suministrados por el que la encarga -locator-. El pago de
la merced ha de hacerse, de no mediar pacto en contrario a la terminacin de la obra. A ms de tal
pago, pesa sobre el locator la obligacin de resarcir a la otra parte los daos causados por las cosas
que le entrega.
1.2.5) Locatio conductio operarum
El arrendamiento de servicios -locatio conductio operarum- versa sobre la prestacin de los propios
servicios, durante un cierto tiempo, y a cambio de una remuneracin. Ej. las artes liberales como
abogaca, medicina no eran prestados sino gratuitamente. La prestacin de las operae debe hacerse
personalmente, cesando tal obligacin con la muerte del locator. La muerte del conductor no
determina cese de la relacin, que se traspasa a los herederos. El locator puede exigir la
remuneracin aunque no se hayan utilizado sus servicios, siempre que ello se deba a causas
extraas a su voluntad y no medie un acto en contrario.

132

Las acciones nacientes del arrendamiento son la actio ex locato o locati y la actio ex conducto o
conducti, que competen, respectivamente, al arrendador y al arrendatario, para exigir las
respectivas prestaciones.

1.2.6) Efectos, extincin

En orden a la duracin del arrendamiento, es preciso ver si se ha sealado o no su trmino. Si hubo
tal sealamiento, la llegada del trmino determina el cese de la relacin contractual. Se admite la
relocatio tacita: el conductor puede continuar en su condicin de tal por encima del tiempo
convenido, siempre que no se oponga a ello el locator.
Por otras varias causas pueden apartarse del contrato el arrendatario y el arrendador. Al arrendador
le es dado hacerlo en los siguientes casos:
a. cuando no le es satisfecho el alquiler durante dos aos.
b. cuando la cosa es objeto de abuso o deterioro.
c. cuando demuestra la necesidad de habitar la casa, o bien cuando quiere reformarla.

El arrendatario puede apartarse de la locacin apoyndose en alguno de estos motivos:

a. retardo del arrendador en la entrega de la cosa.
b. defectos de la cosa que impiden por completo su uso, o lo limitan, o lo hacen ms

difcil.
c. temor racional de que sobrevenga un peligro si se contina en el uso de la cosa

arrendada.
Cuando no se ha fijado un trmino, no cabe inducir ste de la naturaleza del contrato, puede cesar
el arrendamiento por decisin del arrendador, o del arrendatario, y sin necesidad de previo aviso.
Termina el contrato cuando cesa el derecho del arrendador sobre la cosa, como ocurre en el caso
del usufructo extinguido antes del trmino de duracin sealado al contrato. No acaba el
arrendamiento por la muerte de una de las partes, a no ser que la locacin haya sido hecha por un
perodo de tiempo dejado a la voluntad del arrendador. No se disuelve el contrato cuando la cosa
arrendada es objeto de venta, y el adquiriente priva de ella, como puede hacerlo, al arrendatario. El
derecho personal de ste frente al arrendador se mantiene en pie, en trminos de poder exigirle
responsabilidad por la privacin del uso o del uso y disfrute de la cosa.48
1.3) La Sociedad:
1.3.1) Concepto

48 Locacion de servicios, modalidad de prestacin de servicios, 1756; deficnicion y partes,

1764; materia del contrato por clases de servicios, 1765.

133

El contrato de sociedad y el mandato figuran a la cabeza de la lista de los judicia bona fidei dada
por Cicern. Es un contrato consensual como la venta y el arrendamiento, pero se diferencia por su
marcado carcter personal. Se forma intu personae, adems, la condenacin de las acciones que
lo sancionan es infamante. Este contrato no tuvo en Roma la importancia que reviste en nuestros
das, por el menor desarrollo de las necesidades econmicas.
Es un contrato por el cual varias personas convienen en poder algo en comn para sacar un
beneficio.
Lo esencial es que exista un consentimiento, importando poco la forma en que ste se exprese. Mas
el consentimiento ha de ser constante y duradero. La aportacin de cada socio puede ser distinta, y
no slo en la cantidad, sino tambin en la calidad. Cabe que un solo socio contribuya con dinero al
todo comn, mientras el otro presta sus propios servicios. No surge la relacin contractual cuando
algn socio no aporta nada. No se concibe un contrato por el que uno de los socios comparte tan
slo las prdidas y no tambin las ganancias - societas leonina-.
Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de prdidas y ganancias, unas y otras se dividen por
partes iguales, y si se han determinado nicamente las ganancias, por ejemplo, y no las prdidas, se
aplica a stas la misma medida que a aqullas.
La sociedad es un contrato de buena fe, cada socio viene obligado a contribuir al todo comn en
los trminos convenidos y adems en lo que sea exigible entre personas de leal proceder. El que se
asocia con otros ha de poner en los asuntos sociales diligencia que suele emplear en la
administracin de las cosas propias. A diferencia de la asociacin, la sociedad no acta en el
mundo del Derecho como sujeto individual y autnomo. Dado que es una simple relacin
contractual entre los socios, es decir una relacin interna, no trasciende al exterior.
Cabe que uno de los socios acte como mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por l
realizados slo producen efectos en su propia cabeza. Cada socio est obligado a aportar a la caja
social todo lo adquirido, debiendo ser indemnizado por los gastos o prdidas sufridas en inters del
negocio comn. La sociedad se constituye sobre la base a una relacin de confianza entre
determinadas personas.49
1.3.2) Origen50
Segn Giffard, los orgenes de la sociedad son dobles:
a) Las sociedades se enlazan con el consorcium existente entre los hijos a la muerte del pater
para la explotacin en comn del patrimonio. Fragmentos de gayo, descubiertos en 1933,
nos informan sobre este tipo de sociedad muy frecuente.
Es, a este consorcium, a este estado de indivisin al que hay que asimilar la sociedad
llamada mnium bonorum, en la que los asociados, no parientes, ponen en comn todo lo
que poseen, presente y futuro;
b) Despus aparece otro tipo de sociedad formada por el mero consentimiento de las partes,
con fines de explotacin en comn de una industria o de un negocio especifico. Este tipo,
49 Semejante sociedad no est autorizada en nuestro derecho ms que para los bienes
presentes y no puede comprender los venideros salvo el caso de comunidad universal entre
cnyugues.
50 Derecho Romano, Daro Herrera Paulsen, Edicin 2002.

134

ms moderno de sociedad, de fines de la Republica y comienzos del imperio, se fue

generalizando. Des pues de las Guerras Pnicas, el comercio se desarrolla y en
consecuencia los contratos de sociedad. Las sociedades as constituidas creaban una
relacin jurdica entre los socios, que no produca efectos al exterior, es decir, solo creaban
derechos y obligaciones entre los integrantes del contrato social. Frente a terceros, la
sociedad no constitua una unidad, no tena personera jurdica. El Derecho Romano
conoci algunas corporaciones y fundaciones con personalidad independiente a la de los
asociados, pero careci de una teora general de la personalidad jurdica. Adems, ninguna
persona jurdica poda existir sin autorizacin legislativa. La teora moderna de la persona
jurdica arranca del desenvolvimiento dado al Derecho Romano por la ciencia romanstica y
canonistas de la Edad Media. Para los romanos, no todas las colectividades forman
forzosamente personas jurdicas con un patrimonio propio distinto del de los asociados.
Solo tienen esa calidad las reconocidas por un texto legislativo. Tal es el caso de las
colectividades de derecho pblico o las sociedades que explotaban minas de plata o salinas.

1.3.3) Clases
Figuras tpicas de sociedad son:

La Societas omnium bonorum51

La primera se caracteriza por la aportacin comn de todo el patrimonio - de todos los bienes
presentes y futuros de cada socio, y tanto adquiridos inter vivos como mortis causa

La Societas unius rei

La segunda se refiere al comercio de esclavos.

1.3.4) Efectos, extincin
Son causas de extincin de la sociedad; la quiebra o la confiscacin de los bienes de un socio, la
realizacin del negocio que constitua su objeto, o la prdida del patrimonio social o su sustraccin
al comercio, la expiracin del tiempo por el que fue constituida, la voluntad concorde de todos los
socios, la transformacin de la sociedad mediante stipulatio, o por el ejercicio de la actio pro socio,
que produce el mismo efecto que la renuntiatio.
1.4) El mandato:
1.4.1) Concepto52
Es un contrato consensual -mandatum- bilateral imperfecto, por virtud del cual una persona
-mandatario o procurador- se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestin encomendados
por otra -mandante-.53
51 Derecho Romano, Onorato Chiauzzi.
52 Mandatum viene de manun dare, dar la mano en seal de confianza y, por extensin, dar
poder.

53
135

El mandato es un contrato consensual: obligatio mandati consensu contrahentium consistit. En

orden a la perfeccin del contrato, es suficiente cualquier signo o indicio de segura interpretacin.
Es esencialmente gratuito. Como expresin de gratitud, ms que como compensacin al servicio
prestado, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salarium, que es exigible extra
ordinem y no por medio de la actio mandati contraria.
El mandato recae sobre un negocio jurdico -material o procesal- pero cabe la posibilidad de que
recaiga sobre una actividad de hecho. Importa, por otro lado, que el objeto sea lcito.
El mandato ha de ofrecer inters para el mandante, o para un tercero, y nada evita que con el
inters de uno o de otro concurra tambin el del mandatario.
1.4.2) Efectos para los intervinientes
Obligacin del mandatario es la de llevar a cumplido trmino el mandato, segn las instrucciones
recibidas, o bien con arreglo a la naturaleza del negocio. El mandatario debe dar cuenta al
mandante de su gestin, vertiendo en el patrimonio del mismo todas las adquisiciones hechas como
consecuencia de la ejecucin del mandato. Si el mandatario da a inters dinero del mandante, viene
obligado a entregar cunto dinero llegue a percibir, responde de los intereses cuando no comercia
con el dinero, pero lo invierte en sus propios usos. El mandatario puede ejecutar el mandato
acudiendo a un sustituto.
El mandato es un contrato que acarrea obligaciones para una de las partes, en tanto que las
obligaciones de la otra slo surgen de modo eventual. nicamente se obliga el mandatario, en la
medida que toca a la ejecucin del encargo, pero puede obligarse tambin el mandante, cuando el
primero hace desembolsos o sufre daos en el cumplimiento de su cometido.
Del mandato nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el mandatario, y la
actio mandati contraria que compete a ste contra aqul.

1.4.3) Clases
El mandato se puede clasificar en dos grandes grupos, segn sea el nmero de personas que
intervienen:
Mandato individual: Cuando una persona es el mandante y una persona es el mandatario.
Mandato plural o colectivo: Se presenta cuando son dos o ms los manantes o los
mandatarios (artculo. 2152 del Cdigo Civil).
En tratndose de pluralidad de mandantes, no ofrece ninguna complicacin, por cuanto se
entiende que el encargo no es conferido por una persona, sino por varias simplemente opera un
fenmeno de gestin a nombre de dos o ms personas.
Sin embargo, no tiene la misma sencillez al tratar de pluralidad de mandatario; ya que ah nos
encontramos con diferentes situaciones, a saber;

136

Mandato conjunto: Cuando se le confiere poder a dos o ms personas y se le prohibe actuar,

en relacin con la gestin encomendada, separadamente (inciso final del artculo 2153 del
Cdigo Civil).
Mandato solidario: Cuando se le confiere poder a dos o ms personas, y estas pueden actuar
separadamente, pero en cumplimiento de la gestin total.
Mandato divisible: Cuando al constituirse dos o ms mandatarios, pueden dividir entre si la
gestin bien por autorizacin o por el silencio al conferirse el mandato (artculo 2153 del
Cdigo Civil).
Mandato sustitutivo: Cuando al conferirse el mandato a varios mandatarios, se seala el
orden o la forma en que deber actuar a falta de cualquiera de los principalmente sealados.

Segn sea la gestin que se encargue, el mandato puede ser especial y general (artculo
2156 del Cdigo Civil)
Mandato especial: cuando se confiere bien a una o ms personas, por una o ms personas
para uno o varios negocios determinados.
Mandato general: cuando se confiere a uno o ms mandatarios por uno o ms mandantes,
para todos los negocios, salvo las excepciones ya conocida enunciadas.
1.4.4) Elementos54
Como es un negocio consensual solamente es suficiente el acuerdo de voluntades para crearlo.
El acto, que ser precisamente el objeto de la obligacin del mandatario, puede ser
extremadamente variable: jurdico o material.
El objeto deber ser lcito y moral, de lo contrario se estima nulo.

1.4.5) Efectos, extincin

Efectos:
1) Entre el mandante y mandatario.- Este ltimo no debe extralimitarse de las instrucciones
recibidas. Si por ejemplo, compra ms caro, no tendr accin ms all del precio fijado.
Pero el mandato para comprar por un determinado precio vale por un precio inferior.
2) Entre el mandatario y los terceros.- Como el mandatario acta en su propio nombre, no
representa el mandante: el, es quien e obliga. La representacin, consecuentemente, es
imperfecta.
Extincin:
Se extingue de las siguientes maneras:
a) Por revocacin, notificada.
b) Por muerte del mandante o mandatario.
c) Por renuncia del mandatario (si se acepta).
54 Tratado Elemental de derecho Romano, Eugene Petit.
137

d) Por conclusin de la gestin.

e) Por vencimiento del plazo o condicin.
2) CONTRATOS FORMALES:
Son aquellos que no poseen existencia jurdica sin cumplir las formas externas determinadas por la
ley o la costumbre.
2.1) Contratos verbales: La Estipulacin
Es una forma contractual oral, consistente en una pregunta del acreedor y una respuesta del deudor.
El acreedor es el estipulante, el deudor, el prominente.
La estipulacin fue un verdadero patrn o molde de contratos, una operacin abstracta y general de
extrema importancia.
Los otros dos contratos verbales, la dictio dotis y el jusjurandum libertis, tienen un carcter
restringido, aplicndose a la constitucin de dote y a los servicios prestados por el esclavo liberto
al amo.
2.1.2) Origen, formas
Los orgenes de esta operacin contractual en virtud de la cual el intercambio de palabras solemnes
hace nacer un vnculo obligatorio de palabras solemnes hace nacer un vnculo obligatorio, es an
muy discutido. La estipulacin sponsio- en su forma primitiva, posiblemente, ha sido una especie
de garanta o ha tenido un origen religioso. En el periodo histrico, es un acto formalista y fuente
de obligaciones. Comprende: una pregunta y una respuesta, verbales inmediatas, que exigen la
presencia de testigos y el empleo de palabras consagradas Spondesne, Spondeo, (Prometo?:
prometo) .
Deber existir congruencia en el fondo. Por ejemplo: si el estipulante demanda un compromiso
puro y simple y el predominante agrega un trmino o una condicin 55, la estipulacin seria nula.
Igualmente, si se pregunta Prometes 10? Y se responde Prometo 5, la estipulacin es nula, y el
compromiso por 5, no es vlido.

2.1.3) Sancin
La estipulacin solo engendra obligaciones unilaterales. Da lugar a las condiciones, La condictio
toma el nombre de certi, cuando se trata de una estipulacin cierta. Cuando se trata de una
estipulacin incierta la sanciona la actio exstipulatu.

55 Condicin viene de condere, fundar, porque realizndose da existencia a la obligacin o a

cualquier otro efecto de derecho que estaba subordinado a su cumplimiento.

138

2.2) Contratos Escritos

Son contratos formalistas consistentes en escrituras. Desde el fin del periodo Antiguo, la prctica
de la expensilatio nos muestra que el jefe de familia romana comenzaba a utilizar la escritura para
administrar sus bienes o fortuna y para inscribir el nombre de sus deudores sobre sus registros. En
la poca clsica, las inscripciones llevadas sobre los libros de contabilidad del pater familias, se
transformaron en un verdadero contrato civil, formal y de derecho estricto.
2.2.1) Nomina Transcripticia
Tambin llamadas inscripciones traslativas que son juegos de escrituras consignando operaciones
de caja ficticias que hacen nacer nuevas obligaciones transformando otras preexistentes. Estas
constituyen el contrato escrito romano.
2.2.2) Chirographa y Syngrapha
Desarrollaron estos escritos el chirographum (quirgrafo) y el syngraphum (sinagrafe). El primero
era un reconocimiento de deuda firmado y escrito por el propio deudor; el otro era una especie de
recibo firmado en presencia de testigos, en original y duplicado, conservado respectivamente por el
acreedor y deudor. Perece que se indicaba en dicho documentos la causa del compromiso.

139

CAPITULO XIII: LOS CONTRATOS EN SUS DIVERSAS MODALIDADES (Segunda parte).

CONTRATOS REALES (RE)
1) CONCEPTO
Contratos en los que la obligacin surge por la entrega de una cosa que hace una persona
transmitente a otra, con la esperanza de que en un momento dado le ser devuelta. Implica la
transferencia de un dominio de una cosa, la cual obliga a una de las partes est obligada a
restituirla o dar su equivalente. Los contratos reales persisten en nuestro derecho actual, pero con
algunas diferencias.
2) TIPOS
2.1) Mutuo
Es un contrato real en virtud del cual una persona, mutuante, entrega a otra, mutuario, una
determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles, obligndose est a devolver otro tanto
del mismo gnero y especie transcurrido cierto tiempo. El prstamo es el contrato fundamental del
crdito.es de derecho estricto. Durante mucho tiempo se opuso este acto informal al foenus
(prestamos con intereses) que se realizaba por le nexum o una estipulacin 56. El mutuo es el
derecho de gentes, accesible a los peregrinos como a los ciudadanos.
2.1.1) Caractersticas:
Es un contrato Real ya que se perfecciona por la datio o cosa. Produce el efecto de transferir de
las cosas dadas en mutuo. Precisamente la entrega constituye en este contrato tradicin
Es de derecho estricto ya que est protegido por la actio certae creditae pecuniane (condictio) que
es una condicin de stricti iuris
Es unilateral, la nica obligacin recae en el mutuario: devolver al trmino del contrato la cantidad
recibida en prstamo
2.1.2) Elementos
Partes: la son el mutuario (persona que recibe) y el mutuante (persona que entrega). Para que pase
la propiedad dada en mutuo es necesario que el tradente tenga la capacidad como poder de
disposicin. 57Adems el mutuante tiene que ser dueo de las cosas dadas en mutuo
El objeto: el dinero o cosas fungibles dadas en mutuo, cuya propiedad pasa al mutuario con la
datio.
2.1.3) Efectos:
Forma una obligacin a cargo del mutuario o accipiens consistente en la restitucin de la pecunia o
re determinada o algo igual, en la fecha sealada. La extincin de la obligacin del mutuario est

56 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 178pp
57 La mujer tiene capacidad de dar cosas en mutuo aun si autoritas del tutor, en cambio el
pupilo sin la autoritas del tutor no poda dar mutuo.

140

fijada por la mutui datio. La perdida por caso fortuito de las cosas entregadas no libera al mutuario
solo recae en cosas genricas.
2.1.4) Acciones:
El prstamo se constituye por la entra de una cantidad de dinero o cosa fungibles y de el surge para
quien recibe la obligacin la misma suma o igual cantidad de la misma clase o calidad
Para hacer efectivo su derecho el mutuante dispone de las acciones que nacan de la stipulatio certi
osea que pudiera serlo otra cosa determinada (stipulatio certa), incluso una cierta cantidad de cosas
fungibles, asumindose que pudiera recaer sobre un incertum (stipualtio incerta).
2.2) COMODATO
Es un contrato real por el que una persona, comodante, entrega a otra, comodatario, una cosa no
consumible para que ste la utilice gratuitamente y, pasado cierto tiempo, se la devuelva. Tambin
es posible el comodato de cosas consumibles siempre que se destinen a un uso que no las consuma.
2.2.1) Caractersticas
Es un contrato real ya que se perfecciona con la entrega de la casa.
Es un contrato bilateral imperfecto, pues hace cumplir obligaciones a cargo de una de las partes, el
comodatario (la cuestines de la custodia y restitucin de la cosa) y solo eventualmente
obligaciones en el comodante (la obligacin de resarcir los gastos que el comodatario haya
realizado para la conservacin de la cosa)
Es esencialmente gratuito ya que el comodatario es el nico que reporta beneficio, sufriendo el
comodante el gravamen
2.2.2) Elementos:
Partes: comodante (persona que entrega la cosa en prstamo) y el comodario (persona que recibe
la cosa para usarla)
Objeto: pueden darse en comodato cosas muebles o inmuebles. Lo ms frecuente es que caiga
sobre cosas muebles no fungibles58.
2.2.3) Acciones
Del comodatario:
Puede servirse de la cosa segn el uso pactado y, en su defecto, de conformidad a su propia
naturaleza econmica. En caso contrario, incurrir el furtum usus, salvo que tuviera razones para
creer que el comodante, de saberlo, no lo hubiera prohibido.
Conservarla, soportando los gastos normales propios para su conservacin y mantenimiento.
Restituirla con sus accesorios y frutos en el plazo establecido.
Responder por su prdida o deterioro. En derecho clsico esta responsabilidad se limitaba al dolo y
al hurto por terceros. En el derecho justinianeo se responda por custodia.
Del comodante:
Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer el comodatario para
conservar la cosa.
58 Excepcionalmente se podan dar cosas fungibles, por ejemplo si se presta a un banquero
monedas para que los exhiba, durante cierto tiempo con cargo de restituirlas

141

Indemnizar de los daos y perjuicios que sta le hubiese ocasionado por sus vicios ocultos; su
reclamacin intempestiva o por pagar su precio si despus el comodante la recupera.
2.2.4) Efectos
El comodato tiene por efecto engendrar, en el momento en que se forma, una obligacin a cargo
del comodatario: la de devolver la cosa restada. Incidentalmente puede producir otra a cargo del
comodante.
2.3) DEPSITO (DEPOSITUM)
Es un contrato real por el que una persona, deponente o depositante, entrega a otra, depositario, un
bien mueble no consumible, para que lo conserve y custodie, gratuitamente, y lo devuelva cuando
para ello fuera requerido. A diferencia del contrato de comodato que se hace en inters del
accipiens, el depsito se hace en beneficio del tradens59.
2.3.1) Caractersticas:
Es un contrato real, ya que se perfecciona en el derecho romano con la entrega de una cosa por el
depositante al depositario
Es un contrato bilateral imperfecto, surgen siempre obligaciones de parte del depositario (guardar
la cosa y restituirla) y eventualmente al depositante (de resarcir los gastos necesarios del
depositario que este hubiera hecho para conservarlo)
Es un contrato gratuito: si se pactara una retribucin deja de ser depsito y pasa a ser
arrendamiento de cosa.
2.3.2) Efectos:
Produce una obligacin esencial a cargo del depositario: la de restituir la cosa depositada;
incidentalmente. Puede obligar al depositante a indemnizar al depositario.
2.3.3) Acciones
Del depositante
Poda exigir por la actio depositi la devolucin de la cosa depositada60
Del depositario
Tiene la obligacin de cuidar la cosa, sin usarla y restituirla cuando se lo pida el depositante,
adems solo responde por dolo
2.4) LA PRENDA
Es un contrato real que se perfecciona por la entrega que una persona llamada deudor
pignoraticio (pignorante) hace a otra llamada acreedor pignoraticio (pignoratario) de una cosa en
garanta del cumplimiento de una obligacin principal: quedando obligado el acreedor a
devolverla cuando le sea satisfecho su crdito. La prenda supone una relacin anterior al derecho.

59 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 180pp

60 CARVAJAL Patricio Derecho Romano- 170 pp.

142

Se trata, pues de una obligacin accesoria que no se agrega, pero que si viene a complementar una
obligacin anterior61.
2.4.1) Caractersticas:
Es un contrato real, ya que se perfecciona en el derecho romano con la entrega de una cosa
Es un contrato bilateral imperfecto, surgen siempre obligaciones de parte del acreedor pignoraticio
(tiene la obligacin de restituir la cosa una vez satisfecho el crdito) y del deudor pignoraticio (la
obligacin de rembolsar al acreedor los gastos necesarios que este hubiera gastado para conservar
la cosa)
2.4.2) Elementos:
Sujetos: las partes son el pignorante (deudor pignoraticio) y el pignoratario (acreedor
pignoraticio) que es el que recibe la cosa en garanta del cumplimiento de la obligacin
Objeto: pueden darse en prenda todo tipo de cosas, incluso los inmuebles ya que en el derecho
romano lo que distingue a la prenda de la hipoteca no son las cosas inmuebles o muebles, sino el
hecho de haber traspasado la posesin
2.4.3) Acciones
Del pignoratario
El que ha recibido la prenda est obligado a restituirla en cuanto ha sido pagado o ha recibido una
satisfaccin suficiente. Deudor de un cuerpo cierto, queda libre de su obligacin cuando la cosa
perece por caso fortuito. Pero, como est interesado en el contrato, su responsabilidad se extiende
tanto como la del comodatario: responde de toda falta que no hubiera cometido un diligente padre
de familia
Del pignorante:
Debe indemnizar al acreedor o pignoratario del perjuicio que ha podido causarle por su dolo o
culpa, a menos que haya constituido la prenda para deuda de otro, pues entonces no est interesado
en el contrato y no responde ms que de su dolo. Es particularmente responsable cuando ha
entregado en prenda al acreedor la cosa de otro o una cosa ya hipotecada
2.4.4) Efectos:
Como los dems contratos sinalagmticos imperfectos, el pignus engendra inmediatamente una
obligacin a cargo del pignoratario, e incidentalmente, el pignorante pues tambin puede
encontrarse obligado.
CONTRATOS INNOMINADOS:
1) Generalidades
Son aquellos contratos que no son objeto de ninguna reglamentacin legal bajo especial
denominacin. Se regirn por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las
partes y en los casos en que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan
ms analoga de los reconocidos por la Ley. Los contratos innominados aparecieron con el
61HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 210pp

143

reconocimiento de determinadas invenciones que no figuraban en la lista tradicional de los

contratos.62
La teora de los contratos innominados no ha sido admitida sin vacilacin y sin resistencia.
Propuesta al principio del Imperio, slo fue definitivamente consagrada hacia el fin de la poca
clsica; y aun acaso solamente en el Derecho de Justiniano. Los fragmentos de los jurisconsultos
insertos en el Digesto llevan la huella de las disidencias Gayo no habla de los contratos
innominados en sus Instituciones y que exponer, pues, el desarrollo histrico de estos contratos
antes de estudiar sus reglas63.
Las cuatro figuras genricas de los contratos innominados son:
Do ut des (doy para que des). Que consiste en la entrega de una cosa (datio) dirigida a obtener la
datio de otra cosa.
Do ut facias (doy para que hagas).cuando la obligacin resultante es un facere y la causa que lo
motiva es la entrega de una cosa.
Facio ut des (hago para que des). Si por lo contrario la obligacin es de dar y la prestacin que
adelant el acreedor fue un hacer.
Facio ut facias (hago para que hagas).si ambas prestaciones (la ya cumplida que sirve de causa) y
la debida (constituye el objeto de la obligacin) son de hacer.
2) Principales contratos:
2.1) Contrato Estimatorio
Por el contrato de consignacin o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la
obligacin de vender mercancas de otra llamada consignante, previa la fijacin de un precio que
aquel debe entregar a ste. El consignatario tendr derecho a hacer suyo el producto de la venta de
las mercancas y deber pagar al consignarte el precio de las que haya vendido o no le haya
devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto del que resultare de la costumbre.
Salvo estipulacin distinta, el consignatario es responsable de culpa leve en la custodia de las
mercancas y en el cumplimiento del contrato, pero no responde por el deterioro o prdida de ellas
provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza mayor.
El consignatario podr vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a menos que esta
facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual tendr derecho el consignatario a
la comisin estipulada o usual y en su defecto a la que determinen los peritos64.
2.2) Permuta
Es el contrato innominado que consiste en el cambio de una cosa por otra. El derecho romano lo
consider un contrato innominado irreal y puede haber transferencia de la propiedad de las cosas
dadas en cambio a diferencia de la venta que era consensual y donde no haba transferencia de la
propiedad de la cosa dada en venta. Es el contrato en que las dos partes se obligan a la datio (dar)
de una cosa. Ambas partes obtienen la propiedad de la cosa que reciben.

62 Marta Morineau, derecho romano, tercera edicin pg. 192

63 Eugene petit, tratado elemental de derecho romano, primera edicin, pg. 531
64 Las cosas dadas en consignacin no podrn ser embargadas ni secuestradas por los acreedores

del

consignatario, ni formaran parte de la masa de la quiebra.

144

Consista en un negocio jurdico del tipo de DO UT DES por el cual una de las partes transfera
la propiedad de una res o de un bien, a otra que se obligaba a su vez, transferir la propiedad de otra
cosa65.
2.3) Entrega de cosa a prueba
Contrato en los que una persona entrega a otra cierta cantidad de cosas, bien para que lo someta a
prueba y las adquiera si dichas pruebas son satisfactorias o bien para que una vez examinados
formulen su dictamen sobre su valor, estado , eficacia naturaleza u oras caracteristicas
2.4) Transaccin
Es el acuerdo por el cual las partes, haciendo recprocas concesiones ponen trmino al pleito
empezado o para empezar.
El derecho Justiniano reconoci vlidas
momento de la apelacin de la sentencia.

las transferencias hechas antes del juicio, hasta el

Los contratos innominados originaban las acciones conditioexpoenitencia a favor de la parte

que haba iniciado la convencin y la actiopraescriptisverbis que tena por finalidad el
cumplimiento de la contraprestacin por pate de quien ya haba recibido la suya. En caso de
demora o atraso voluntario en el cumplimiento de la prestacin, se dispona de la actiodoli
accin por dolo, para pedir daos y perjuicios ocacionados por el atraso.

2.5) Precario
Por este contrato una persona conceda gratuitamente el uso de una cosa o un derecho a otra que se
comprometa a devolverla o a renunciar el uso del derecho, al primer requerimiento.
Se diferencia del comodato, en que el precarista tiene a su tutela, el derecho a la devolucin de la
cosa, el interdictumprecarium, y el comodante, la actiocommodati. Adems, por el precario
se poda tambin beneficiar del uso de n derecho, mientras por el comodato se poda obtener
beneficio tan solo por una cosas.

CAPITULO XIV: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS EN ROMA

1) LA ORGANIZACIN JUDICIAL: MAGISTRADO Y JUECES
1.1) Los Magistrados
Era un funcionario que regulaba el proceso. El poder de los magistrados
designado bajo el nombre general de potestae o de imperium66
a) Tipos
65 CARVAJAL Patricio Derecho Romano- 198 pp.
66 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

judiciales estaba

G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 134 pp.

145

1. Al imperium merum: Es la potestad del magistrado desembarazado de toda atribucin

relativa a la justicia civil; es un poder de administracin y de polica que comprende el
derecho de infligir castigos corporales
2. al imperium mizlun: Estas expresiones se emplean lo mismo en un sentido amplio que en
otro ms limitado:
a. En el sentido amplio, es el poder del magistrado que une al imperium merum la
administracin de justicia, es decir, la jurisdictio solo pertenece en toda su plenitud
a los magistrados superiores
b. En un sentido ms limitado, es la autoridad necesaria al ejercicio de la jurisdictio
3. La jurisdictis: Segn la etimologa, jus dicere, esta palabra tiene una acepcin de las ms
amplias, en efecto, que los magistrados encargados de las funciones judiciales publicaban
edictos que contenan reglas aplicables a todos los ciudadanos67
b) Caractersticas:
Anualidad. A diferencia del rey que era vitalicio, las magistraturas del rey tenan carcter
imperial. El censor duraba un lustro aunque despus duraba 18 meses. El magster equitum
duraba 6 meses. El resto, duraban un ao.
Colegialidad. Todos eran colegiales menos las dictaduras. Se formaban por varias personas
que tenan la misma funcin y el mismo poder
Efectividad. Eran elegidos por las asambleas populares. Los magistrados podran ser
perseguidos por la jurisdiccin ordinaria.
Responsabilidad. Se haca efectiva al final de su mandato en unos tribunales especiales

2) Los jueces
Es una persona que no es magistrado de carrera, sino un particular encargado de solucionar un
litigio determinado, seleccionado en listas anuales68
a) Tipos
Los simples particulares designados para cada asunto, y cuya misin termina en cuanto han
pronunciado la sentencia

Arbiter: Era un juez con mayor discrecionalidad que el iudex, ya que no se vea constreido
en su funcin a las pautas sealadas por el magistrado, tanto en lo referente a la apreciacin
de los hechos, cuanto al derecho que los litigantes pretendan hacer valer.

Recuperadores: Eran 3 o 5 jueces, elegidos por las partes. Al principio solo tuvieron
competencia en asuntos de carcter internacional, para actuar ms adelante en los juicios
entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdiccin voluntaria

67 PETIT Eugenne- Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros- 613 pp.
68 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano - G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 136 pp
146

Los jueces que componen los Tribunales permanentes.

Centumviri: Era un tribunal colegiado compuesto por 105 miembros. Tuvieron competencia
en los derechos de familia y el de las sucesiones, teniendo particularmente competencia en
sta ltima en lo concerniente a la oficiosidad de los testamentos,

Decemviri sitilitibus iudicandis: Pertenecan a un tribunal colegiado y eran los jueces

encargados de conocer los procesos de libertad de las personas sui iuris, para pasar a
ser alieni iuris. Entendan en las cuestiones de estado y de libertad.

2) LOS COLEGIOS JUDICIALES PERMANENTE

En la poca ciceroniana coexisten el unus iudex, los recuperatores (colegio de jueces compuesto
por tres o cinco ciudadanos elegidos de la misma forma que el iudex: por acuerdo de las partes o
por sorteo. Su origen es de carcter internacional y actuaban en litigios de inters pblico como lo
son los procesos de libertad, delitos de lesiones y de violencia) y el colegio de los centunviro (el
ms antiguo, responde al nmero que lo componan: cien miembros o ciento cinco;
su competencia se refera a procesos hereditarios. No actuaba en pleno sino por secciones,
presididas por cuestiones especiales).
Empero, existieron otros colegios judiciales permanentes como los decemviri stilitibus iudicantis,
competentes en procesos de libertad y los tres viri capitales, con funciones de polica criminal.
3) LA ACCIN
3.1) Concepto
Inst. Iust. 4, 6 pr.: "La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se
le debe". De esta manera, la accin era la frmula a travs de la cual poda el pretor o magistrado
absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho autnomo que se originaba en la frmula, que
era considerado lo principal (accin), en tanto que el derecho defendido era lo accesorio.
3.2) Evolucin y clases
1. Acciones civiles y acciones honorarias.
2. Acciones tiles y acciones directas
3. Acciones perpetuas y acciones temporales
4. Acciones personales y acciones personales
5. Acciones ciertas o inciertas
6. Acciones reipersecutoria, penales y mixta
7. Acciones populares y acciones privadas
8. Acciones de derecho estricto y acciones de buena fe
9. Acciones arbitrarias y no arbitrarias.
3.3) Extincin de las acciones.
Existen tres grandes procedimientos en la historia del Derecho romano: el procedimiento de las
acciones de la ley (legis actiones), el procedimiento formulario (agere per formulam) y el
procedimiento cognitorio (cognitio extraordinem). Finalizara finalmente en definitiva lo que
147

resuelve el juez es si las partes han probado los hechos que han alegado; por tal motivo, a partir de
la opinin que el juez se forma de esta cuestin de hecho, dicta su sentencia
4) LAS LEGIS ACCIONES
4.1) Caracteres
Las legis actiones constituyen el mtodo primitivo de enjuiciar. Este fantstico conocimiento, que
empezaba a construirse, era una amalgama de solemnidades, rituales estrictos, con cantidades
exorbitantes de rigidez. Gayo sostiene el carcter legal o judicial de estas acciones69
4.2) Tipos
Eran de dos gneros: declaratorias y ejecutorias. Una accin es declaratoria cuando conduce al
nombramiento de un juez; y, una accin es ejecutoria, si su fin es materializar un derecho
reconocido.
Acciones Declaratorias:

Legis Actio Per Sacramentum -accin de la ley por apuesta sacramental-: esta accin se
fundamenta en una apuesta -sacramentum- que celebraban las partes, luego de haber hecho
sus alegatos in iure70.

Legis Actio Per Iudicis Postulationem -por peticin del juez-: sta accin se empleaba para
tutelar un crdito dinerario, y para tutelar el derecho del coheredero de pedir la divisin del
patrimonio hereditario. Era caracterstico de este procedimiento indicar la causa por la que
se litiga, nombrar a un rbitro, y no incurrir en el sacramentum.

Legis Actio Per Condictionem -por emplazamiento-: se presentaba cuando, despus de

que han declarado las partes, el demandante sealaba un plazo de treinta das para que la
contraparte nombrara un juez.

Acciones Ejecutorias:

Manus Iniecto: esta accin se presentaba cuando el deudor no poda o quera cumplir la
sentencia en un proceso declarativo. El acreedor conduce a ste ante el pretor y declara
solemnemente que el deudor no le ha pagado la suma de dinero prevista. El pretor
pronuncia la addictio, con la que transfiere cierto poder frente al deudor. El acreedor queda
autorizado para aprender al deudor fsicamente y llevarlo a su crcel privada.

Pignoris Capio: consiste en que el acreedor tiene la facultad de ingresar a la habitacin del
deudor pronunciando ciertas frmulas sacramentales para extraer el pignus -un bien
determinado-. Esta accin solo se celebraba entre el Estado y los particulares.

4.5) Procedimientos
69 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 136 pp.

70 Tal apuesta se depositaba in sacro deponebant, adjudicndose la suya al litigante

victorioso, mientras la del vencido pasaba a engrosar los bienes del Estado.

148

1. La primera se llamaba in iure y se haca ante el magistrado. En pocas monrquicas se

haca ante el Rey, y en la Repblica ante los Cnsules. Esta funcin se le asign a los
Pretores cuando se cre esta institucin, en el ao 367 a. C. En esta etapa se preparaba el
litigio, y terminaba con la designacin del Juez de una lista de jueces privados, que las
partes elegan de acuerdo a quien considerasen ms versado en el tema planteado; y de no
haber acuerdo, el mismo magistrado era el que designaba al Juez. Para culminar tena lugar
la litis contestatio, que haca nacer un nuevo derecho, del juicio en s, y que se
desvinculaba de la causa original.
2. La segunda parte se llamaba apud iudicium y tena lugar ante el Juez, en la plaza pblica,
donde eran odas las partes y se dictaba sentencia antes de la cada del sol, de acuerdo a las
pruebas brindadas en la primera etapa. No podan solicitarse pruebas nuevas. Poda deferir
su sentencia o negarse a dictarla, si el asunto no le pareca claro. Haba acciones
declarativas, que tenan por objeto declarar el derecho cuyo reconocimiento se peticionaba,
y culminaban con la decisin sobre si el reclamo era o no viable, y las ejecutivas, que
implicaban que una vez reconocido el derecho del accionante, ste dispona de los medios
legales para lograr su cumplimiento.
6) EL DERECHO DE DEFENSA EN ROMA
6.1) Conceptos
En el derecho primitivo cada persona se haca justicia por s misma sin la intervencin de
una autoridad pblica, posteriormente se le pidi a un tercero que dirimiera el problema como un
rbitro o como juez, acatando su decisin como obligatoria, prctica que fue adaptndose por
efecto de la costumbre. Una persona llamada demandante pide a otra llamada demandado que
respete su derecho y la diferencia de opiniones constituye el debate o conflicto jurdico71.
7) PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO
7.1) Concepto
El procedimiento civil romano se divide en dos fases ante funcionarios diferentes. El "Jus" se
desarrolla ante un magistrado y el "judicium" se desarrolla ante un juez. El proceso se inicia
delante del magistrado quien regula la marcha general de la instancia y precisa el objeto de los
debates; luego el juez examina los hechos y pronuncia la sentencia, pero el magistrado puede
juzgar en casos excepcionales.
7.2) Las excepciones
La excepcin en el derecho procesal es una figura jurdica que la doctrina ha visto desde dos
ngulos diferentes:
a) El primero de ellos es en sentido abstracto, en el que la excepcin es el poder que tiene el
demandado de oponer, frente a la pretensin del actor, cuestiones que obstaculizan un
pronunciamiento de fondo que el juzgador debe de hacer respecto de la pretensin, o bien,
que el pronunciamiento traiga como resultado la absolucin del demandado, que fue la
persona que hizo valer en su favor la excepcin.
71 CARVAJAL Patricio Derecho Romano- 80 pp.
149

b) El segundo ngulo desde donde se contempla a la excepcin es en sentido concreto. La

excepcin vista desde esta plataforma, se objetiviza en las cuestiones concretas que el
demandado plantea frente a la pretensin del actor
8) EL PROCESO FORMULARIO
8.1) Orgenes
Se dice que fue la ley aebutia la que la introdujo el nuevo procedimiento con las antiguas acciones
de ley. El paso de la formula verbal a la escrita determin varias dificultades en su composicin,
pero que el pretor pudo mejorar ese sistema Otros sugieren que naci en los litigios de los
peregrinos y ciudadanos romanos72
8.2) La frmula:
En la frmula, esa gua del juez serva de base para un convenio por virtud del cual los litigantes
sometan la cuestin controvertida a la decisin del juez, hay dos partes: la ordinaria y
la extraordinaria. Presenta el carcter de una proposicin condicional73
8.3) Elementos
Elementos ordinarios

Intentio: es la parte fundamental de la frmula. En ella se recoge el contenido de la

demanda, patentizndose la naturaleza de la reclamacin y abrindose puertas
al debate procesal74.

Demonstratio: es la aclaracin de la naturaleza de la reclamacin. Por ejemplo, cuando se

demanda una prestacin de valor indeterminado.

Condemnatio: orden del magistrado de pagar, bien sea el equivalente monetario o la cosa en
s, si el demandante resultaba victorioso. En caso contrario, si el demandado era inocente,
era absuelto.

Adiudicatio: accin facultativa del juez que le permita dividir una herencia o cosa en
comn. En determinados casos, el magistrado autorizaba al juez para que atribuyera
derechos u obligaciones a las partes.

Elementos extraordinarios

Exceptio: es una defensa del demandado. Si el demandado alegaba ciertas circunstancias,

que destruan o condicionaban las pretensiones de la intentio.

Praescripto: es una excepcin que se presenta al inicio de la frmula, generalmente a favor

del demandante.

72 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano 73 HERRERA PAULSEN Daro, GODENZI ALEGRE Jorge Derecho Romano -

G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 144 pp.

G r f i c a Horizonte, Lima 2002, 147 pp

74 El intentio pone de manifiesto a los actores del pleito, la controversia originaria y la solicitud del actor.
150

9) REPRESENTACIN JUDICIAL
La representacin judicial es la actuacin de ciertas personas que lo hacen por otras, ya sea como
representantes legales (padres, tutores o curadores que lo hacen por sus hijos menores o pupilos) o
como mandatarios, invocando derechos de terceros, en virtud de un mandato voluntario concedido
a su favor; o ciertos profesionales del derecho que actan por sus representados. El representante al
igual
que
las
partes,
debe
constituir domicilio
legal.
Las partes deban actuar personalmente en el litigio, sobre todo al principio, en el sistema de las
legis actiones o sistema de las acciones de la ley. Solo en casos excepcionales se admita la
representacin como en el de la manumisin por vindicta, o cando se accionaba por un inters
general (pro populo) o en la tutela.
En la segunda etapa conocida como del sistema formulario comenz a admitirse que las partes
pudieran ser representadas en el litigio, ya sea para cada asunto en particular, designndose en este
caso a un cognitor o para una serie de asuntos para lo cual se designaba un procurator
10) LA LITIS CONTESTATIO
Contrato que se lleva a cabo entre las partes. Es solemne, pues requiere ser aprobado por el
magistrado y una constancia escrita a la que debe ceirse al juez para dictar la sentencia. Se
produca al clausurarse la etapa in iure (ante el magistrado) y reciba ese nombre, pues por
tratarse de un proceso oral se necesitaba que las partes tomen testigos (testes estote) de lo
sucedido para poder acreditarlo en la segunda etapa (apud iudicium) que se haca ante el Juez. La
litis contestatio era un cuasicontrato judicial que consuma la primitiva pretensin del actor,
iniciaba el proceso, y culminaba en la sentencia que fijaba definitivamente la situacin jurdica de
las partes75.
11) PROCEDIMIENTO IN IUDICIO
11.1) Procedimiento
se desarrolla ante un juez y en gran parte se mantuvo como en la etapa de la actio legis; pero aqu
el juez se basa primero en la frmula, en las pruebas y alegatos de las partes, El uso de
la escritura permite la aportacin de documentos como medios aprobatorios. Adems, los plazos de
sentencia son ms amplios, es decir, si el proceso es entre romanos se ha designado un solo juez, el
plazo mximo de la litis contestatio y la sentencia ser de dieciocho meses, pero si el proceso se
lleva acabo ante los recuperatores, ser necesario que la sentencia se dicte mientras el pretor
permanezca
en funciones,
es
decir,
en
el
plazo
de
un
ao.
14.11.2) Funcin del juez

75 CARVAJAL Patricio Derecho Romano- 92 pp.

151

Una vez concluida la produccin de las pruebas y su examen por el "iudex", ste puede adoptar una
de las dos alternativas que siguen:

Prestar el juramento de "sibi non liquere", es decir que desconoce la norma jurdica
aplicable al caso, atento no ser un funcionario especializado
Dictar sentencia, condenando o absolviendo al demandado.

12) LA SENTENCIA Y SUS EFECTOS

12.1) Ejecucin.
Debe ser dictada por el juez en forma pblica y en voz alta. Para su ejecucin abra de dirigirse al
magistrado, pues es aquel quien goza del imperium. Previo a ello hay periodos dos periodos ms en
el proceso, en los que respectivamente: se practican las pruebas y se presentan los alegatos.
Hasta finales de la Repblica, la sentencia tena fuerza de cosa juzga y no poda tenerse una nueva
decisin. Sin embargo en casos de excepcin encontramos revocatio in duplum y la in integrum
restitutio.
En la poca imperial nace una va en contra del recurso de la sentencia, la apelacin, que
corresponde al procedimiento extraordinario.
12.2) Medidas extraordinarias del magistrado.
El procedimiento extraordinario, a partir de la poca posclsica entra en escena jurdica. ste acaba
con la biparticin clsica del procedimiento formulario; ahora, el juez es un funcionario pblico.
Todo el proceso se reduce a un solo momento.
En esta dinmica procesal, se realizaba la citacin -hecha por el demandante- mediante un escrito
-libelo-; se proceda a la confesin juramentada -confessio in iure-; las partes fijaban sus
pretensiones -litis contestatio-; y, el juez se someta a una rigurosa comparacin entre las pruebas y
la norma.

152

INDICE
CAPITULO I: IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO, HISTORIA POLTICA DE ROMA Y
CONCEPTOS FUNDAMENTALES1
1) INTRODUCCION......................................................................................................................1
1.1) UTILIDAD DE CONOCER EL DERECHO ROMANO:...................................................1
1.2) MOTIVOS PARA ESTUDIAR LA LEGISLACIN ROMANA:.......................................1
1.3) INFLUENCIA E IMPORTANCIA:......................................................................................1
2) ETAPAS DE DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO.....................................................2
EPOCA MONRQUICA............................................................................................................2
POCA REPUBLICANA............................................................................................................2
POCA DEL ALTO IMPERIO....................................................................................................2
POCA DEL BAJO IMPERIO o POSTCLSICA.....................................................................2
3) DEL DERECHO EN GENERAL...............................................................................................3
4) CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ROMANO:.........................................3
1.- IUS - FAS...............................................................................................................................3
2.- IUSTITIA...............................................................................................................................4
3.-IURISPRUDENTIA................................................................................................................4
4.- AEQUITAS.............................................................................................................................4
5.- IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM.....................................................................................4
6.- IUS CIVILE IUS GENTIUM..............................................................................................4
7.- IUS NATURALE....................................................................................................................4
153

5) LEY DE LAS XII TABLAS........................................................................................................5

CAPITULO II: LA PERSONA EN EL DERECHO ROMANO..................................................9
1) HOMBRE....................................................................................................................................9
2) CAPACIDAD DE DERECHO Y DE HECHO...........................................................................9
3) COMIENZO Y EXTINCIN DE LA PERSONA....................................................................10
4) PERSONA: CONCEPTO, DIVISIN: PERSONA NATURAL, PERSONAS JURDICAS. .11
5) CAPITIS DEMINUTIO............................................................................................................11
6) LOS ESCLAVOS: CAPACIDAD JURDICA, CAUSA DE ESCLAVITUD...........................11
7)

Derecho de Gentes (JUS GENTIUM)....................................................................................12

8) Derecho Civil (JUS CIVILE)....................................................................................................12

9) LA MANUMISIN..................................................................................................................12
10) LOS LIBERTOS. CONDICIN JURDICA, LIBERTOS CIUDADANOS ROMANOS,
LIBERTOS LATINOS JUNIANOS, EL PATRONATO...............................................................13
11) CIUDADANA: ADQUISICIN Y PRDIDA.....................................................................13
12) LATINOS Y PEREGRINOS: CLASES..................................................................................14
CAPITULO III: LOS DERECHOS DE LA FAMILIA EN ROMA...........................................19
1) LA FAMILIA ROMANA..........................................................................................................19
2) PARENTESCO.........................................................................................................................20
3) EL MATRIMONIO ROMANO................................................................................................20
4) LOS ESPONSALES.................................................................................................................22
5) LA DOTE..................................................................................................................................22
6) RGIMEN DE BIENES DENTRO DEL MATRIMONIO......................................................23
7) DISOLUCIN DEL MATRIMONIO:......................................................................................24
8) EL CONCUBINATO................................................................................................................24
9) LA PATRIA POTESTAD..........................................................................................................25
10) LA TUTELA...........................................................................................................................25
11) LA CURATELA......................................................................................................................27
12) LA ADOPCIN......................................................................................................................28
CAPITULO IV: HECHOS Y ACTOS (O NEGOCIOS) JURDICOS.......................................33
1) HECHOS Y ACTOS JURDICOS:...........................................................................................33
2) LOS ACTOS JURDICOS:.......................................................................................................35
3) CLASIFICACIN:...................................................................................................................35
4) ELEMENTOS:..........................................................................................................................38
5) INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS:.........................................................................43
154

6) NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS: CAUSAS..........................43

CAPITULO V: LAS COSAS (BIENES).......................................................................................49
1) CONCEPTO..............................................................................................................................49
2) CLASIFICACIONES: CRITERIOS.........................................................................................49
3) EL PATRIMONIO.....................................................................................................................50
4) LA POSESION..........................................................................................................................50
5) POSESION CLANDESTINA...................................................................................................53
6) LA TUTELA PROVISORIA....................................................................................................54
CAPTULO VI: LA PROPIEDAD................................................................................................57
1) CONCEPTO..............................................................................................................................57
2) EVOLUCIN HISTRICA.....................................................................................................57
3) CARACTERES.........................................................................................................................57
4) CLASES....................................................................................................................................57
5) LIMITACIONES.......................................................................................................................58
6) ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD.....................................................................................59
7) LA COPROPIEDAD.................................................................................................................60
8) PROTECCIN DE LA PROPIEDAD......................................................................................60
9) OTROS MEDIOS JURDICOS DE DEFENSA.......................................................................63
10) LAS IN IURA IN RE ALIENA (LOS DERECHOS REALES).............................................63
11) LOS DERECHOS REALES DE GARANTA:......................................................................66
CAPITULO VII: DERECHO DE OBLIGACIONES.................................................................71
1) DERECHO DE OBLIGACIONES...........................................................................................71
2) DIVISIN DE LAS OBLIGACIONES....................................................................................72
3) OBJETO DE LAS OBLIGACIONES.......................................................................................74
4) PRESTACIONES:.....................................................................................................................74
5) FUENTES DE LAS OBLIGACIONES....................................................................................75
6) EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES....................................................................................76
7) RESPONSABILIDAD POR RETRASO (MORA)..................................................................79
CAPITULO VIII: GARANTAS Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES........................83
1) GARANTA DE LAS OBLIGACIONES.................................................................................83
2) PRINCIPALES FORMAS DE GARANTA............................................................................83
3) LA FIANZA..............................................................................................................................85
4) EL MANDATO DE CRDITO.................................................................................................85
5) REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES.................................................................................86
155

6) LA INTERCESSIO...................................................................................................................87
7) EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES................................................................................87
CAPITULO IX: EL DERECHO SUCESORIO...........................................................................93
1) CONCEPTOS FUNDAMENTALES:.......................................................................................93
2) LA HERENCIA:.......................................................................................................................93
3) EL TESTAMENTO...................................................................................................................94
4) SUCESIN INTESTADA.....................................................................................................101
5) SUCESIN FORZOSA O CONTRA TESTAMENTO..........................................................102
CAPITULO X: OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTOS ILCITOS..................................107
1) NOCION DE DELITO............................................................................................................107
2) EL FURTUM...........................................................................................................................107
3) LA RAPIA............................................................................................................................108
4) EL DAMNUM INIURA DATUM..........................................................................................109
5) LA INIURIA...........................................................................................................................109
6) LOS CUASIDELITOS............................................................................................................110
CAPITULO XI: EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES.........................114
1) NOCIN DE CONTRATOS...................................................................................................114
2) ELEMENTOS DEL CONTRATO..........................................................................................114
3) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO.................................................................115
4) NULIDAD Y ANULABILIDAD............................................................................................115
5) CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS...........................................................................115
6) ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO............................................................115
CAPITULO XII: LOS CONTRATOS EN SUS DIVERSAS MODALIDADES (Primera
Parte)..............................................................................................................................................121
1) CONTRATOS CONSENSUALES:........................................................................................121
2) CONTRATOS FORMALES:..................................................................................................128
2.1) Contratos verbales: La Estipulacin.................................................................................128
2.2) Contratos Escritos.............................................................................................................128
CAPITULO XIII: LOS CONTRATOS EN SUS DIVERSAS MODALIDADES (Segunda
parte)..............................................................................................................................................131
1) CONCEPTO............................................................................................................................131
2) TIPOS......................................................................................................................................131
CAPITULO XIV: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS EN ROMA.....................................138
1) LA ORGANIZACIN JUDICIAL: MAGISTRADO Y JUECES.........................................138
2) LOS COLEGIOS JUDICIALES PERMANENTE.................................................................139
156

3) LA ACCIN............................................................................................................................139
4) LAS LEGIS ACCIONES........................................................................................................139

157