Investigacion Fiscal y Control Jurisdicc PDF

INVESTIGACIN FISCAL Y CONTROL JURISDICCIONAL
SERGIO R. ROCAMORA
INVESTIGACIN FISCAL
Y CONTROL JURISDICCIONAL
(Procedimiento penal preparatorio)
Prlogo a cargo del

Dr. Ral E. Zaffaroni
Copyrigth by
NUEVO ENFOQUE JURDICO
Duarte Quirs 628
Crdoba - 5000
Repblica Argentina
Tel/Fax: 0351-4250996
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Diseo de tapa: Natala Anala Figueroa
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Impreso en octubre de 2009
en los talleres grficos Multigraf
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Hecho el depsito que previene la Ley 11.723.
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La reproduccin de esta obra en todo o en parte sin previa autorizacin de los autores
y el editor es violatoria de derechos reservados. Toda utilizacin debe ser solicitada con
anterioridad.
ISBN 978-987-21965Impreso en Argentina - Printed in Argentina
A Dios, a mi compaera de vida Elsa y a mi hijos, gracias.
NDICE
PRLOGO ................................................................................................. 17
A MODO DE EXORDIO .......................................................................... 19
Ignoratis terminis artis, ignoratvr et ars ................................................................ 26
Para finalizar ................................................................................................. 30
...................................................................................................................... 33
I. LA INVESTIGACIN PENAL PREPARATORIA
EN LOS CPP DE MENDOZA, CRDOBA Y COSTA RICA ............ 33
II. PROCEDIMIENTO Y TITULARIDAD ............................................. 43
A. Procedencia ............................................................................................. 43
1. Delitos de accin pblica ............................................................................ 43
2. Delitos dependientes de instancia privada.................................................. 44
3. Denuncia ................................................................................................... 48
4. Menores. Representantes legales .................................................................. 49
5. Notitia criminis .................................................................................. 51
6. Denuncia annima .................................................................................... 51
7. Acciones privadas ....................................................................................... 55
8. Investigados con arreglo a las disposiciones del presente ttulo .................... 56
B. Titularidad .............................................................................................. 57
Practicada por el fiscal de Instruccin ............................................................ 57
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III. FINALIDAD.......................................................................................... 61
A. Consecuencias ulteriores al hecho ........................................................ 62
B. Pruebas tiles .......................................................................................... 68
IV. OBJETO ................................................................................................ 69
V. INVESTIGACIN DIRECTA ............................................................. 75
rganos de la investigacin penal .............................................................. 75
Proceder directa e inmediatamente ............................................................ 79
Competencia por territorio ........................................................................ 83
VII. DEFENSOR Y DOMICILIO ............................................................ 85
VIII. DECLARACIN INFORMATIVA ................................................. 91
Un caso paradigmtico. Antecedentes ....................................................... 99
El precedente Bianchi de la Corte Federal........................................... 105
El giro de la Corte Federal: Castro-Portillo ......................................... 107
Algunas conclusiones sobre la declaracin informativa.......................... 109
IX. IDENTIFICACIN Y ANTECEDENTES ...................................... 111
X. DERECHO DE ASISTENCIA Y FACULTAD
JUDICIAL ............................................................................................ 117
Montenegro (2007). Asistencia legal idnea ........................................ 120
XI. MOTIVOS CONCRETOS DE PERJUICIO PARA EL
IMPUTADO ........................................................................................ 125
XII. NOTIFICACIN. ACTOS DEFINITIVOS E
IRREPRODUCTIBLES. CASOS URGENTSIMOS .................... 133
XIII. ASISTENCIA A LOS ACTOS DE INVESTIGACIN .............. 137
XIV. DEBERES Y FACULTADES DE LOS ASISTENTES A LOS
ACTOS DE INVESTIGACIN ........................................................ 145
XV. CARCTER DE LAS ACTUACIONES ........................................ 149
La problemtica de los informes tcnicos .............................................. 159
Procesos sin imputados ............................................................................ 163
Investigacin Fiscal y Control Jurisdiccional
11
Abogados que tengan algn inters legtimo........................................... 164

Secreto del sumario ................................................................................... 166
Informacin. Medios masivos de comunicacin .................................... 169
XVI. ACTUACIONES ............................................................................. 171
DENUNCIA ............................................................................................. 175
Facultad de denuncia ................................................................................ 175
Toda persona ............................................................................................. 177
Capacidad para denunciar: criterio de imputabilidad penal ................. 178
Condenados ............................................................................................... 179
Incapaces absolutos y relativos. Representacin ..................................... 180
Incapaces relativos ..................................................................................... 181
Actuacin del Ministerio Pblico de Incapaces ...................................... 184
Forma ......................................................................................................... 186
Contenido ................................................................................................. 189
Obligacin de denuncia. Excepciones ..................................................... 191
Secreto profesional .................................................................................... 196
Consecuencias procesales de una investigacin criminal iniciada sobre la
violacin de un secreto profesional .......................................................... 196
Responsabilidad y proteccin del denunciante ..................................... 200
Denuncia ante el fiscal de instruccin .................................................... 203
Denuncia ante la Polica Judicial ............................................................. 207
ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL ................................................... 211
La reforma policial de 1999 ..................................................................... 213
Un nuevo modelo ..................................................................................... 218
Funcin ...................................................................................................... 221
Por orden de autoridad competente ....................................................... 224
Investigacin iniciada por el rgano policial .......................................... 225
Composicin ............................................................................................ 234
Subordinacin .......................................................................................... 236
Atribuciones ............................................................................................. 238
1) Recibir denuncias .................................................................................... 240
2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean
conservados, mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue
al lugar el fiscal de instruccin ................................................................ 241
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SERGIO R. ROCAMORA
3) Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la

investigacin, hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares,
mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems
operaciones que aconseje la polica cientfica ...................................... 242
4) Proceder a los allanamientos del artculo 219, a las requisas urgentes
con arreglo al 222 y a los secuestros impostergables ............................... 246
Condiciones generales ................................................................... 248
Allanamientos sin orden jurisdiccional ........................................ 251
Jurisprudencia relacionada ............................................................ 256
Requisas urgentes ........................................................................... 263
Requisitos bsicos y adicional ...................................................... 264
El particular supuesto mendocino del art. 15 de la ley 6722
como excepcin al requisito de orden de requisa personal
del art. 221 del CPP de Mendoza ........................................... 266
Casos particulares: hotel, cabaas, automotores ......................... 279
Secuestros impostergables ............................................................. 283
5) Si fuera indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga,
por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder
conforme al art. 286 ............................................................................. 284
6) Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente tiles para
descubrir la verdad .................................................................................. 285
7) Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y forma que este
Cdigo autoriza ..................................................................................... 286
8) Recibir declaracin al imputado solo si ste lo pidiera, en las formas
y con las garantas que establecen los artculos 271 y siguientes ............ 292
Declaraciones espontneas ante el rgano policial ...................... 295
Doctrina sentada en la Corte sobre manifestaciones
espontneas ............................................................................... 295
Esquema para entender las diferencias ......................................... 304
A. La mayora ....................................................................................... 304
B. La minora ........................................................................................ 304
Nuestras conclusiones ............................................................................. 305
9) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad ......................... 306
Cules son las acciones de investigacin criminal que pueden ser
practicadas directamente por la polica judical sin orden expresa
fiscal ....................................................................................................... 311
Nulidad de actas de la polica judicial ..................................................... 317
Prohibiciones ............................................................................................ 320
13
Comunicacin y procedimiento .............................................................. 321

Sanciones .................................................................................................. 323
A modo de exhordio ............................................................................... 324
INVESTIGACIN FISCAL ................................................................... 329
Forma ......................................................................................................... 337
Facultades .................................................................................................. 340
Los ayudantes fiscales ............................................................................... 345
Facultades de recibir declaracin al imputado ............................................. 346
Facultad de imputar en el marco de las facultades delegadas por
el fiscal ....................................................................................................347
Facultades de la polica judicial = Facultades del ayudante fiscal ......... 348
Actos definitivos e irreproductibles ........................................................ 350
Registros .................................................................................................... 356
Reconocimientos ...................................................................................... 358
Reconstrucciones ...................................................................................... 358
Reconstruccin virtual y reconstruccin en vivo ........................................... 359
Pericias ....................................................................................................... 360
Inspecciones .............................................................................................. 362
Inspeccin del imputado ......................................................................... 365
Defensor ..................................................................................................... 367
Situacin del imputado ............................................................................ 371
Facultades fiscales de privacin de libertad del imputado ..................... 373
Control jurisdiccional .............................................................................. 375
Control jurisdiccional (art. 345) y oposicin y ocurrencia ante el
juez de Garantas (art. 350) ................................................................ 382
Oposicin del art. 350 del CPP de Mendoza. Impugnabilidad fiscal.
Taxatividad ........................................................................................... 387
Excepcin. Gravamen irreparable ........................................................... 387
Archivo fiscal ............................................................................................ 388
La separacin de acusacin y juzgamiento: piedra angular del sistema
acusatorio y garanta esencial de la defensa ....................................... 395
La solucin del poder punitivo .................................................................... 400
Imposibilidad de ejercitar la accin penal .............................................. 402
Falta de jurisdiccin o de competencia ........................................................ 402
Cuestiones de jurisdiccin ...................................................................... 405
Supuestos de cosa juzgada y litispendencia ............................................ 405
Casos de extincin de la pretensin penal ............................................. 407
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Impedimentos de procedibilidad de la accin fiscal ............................. 407

1) La previa exhortacin procesal del legitimado en los delitos de accin
pblica dependiente de instancia privada .............................................. 408
La limitacin al requisito previo .................................................. 409
2) Los delitos de accin privada ................................................................... 410
3) Los obstculos de orden constitucional por fueros ..................................... 412
4) Obstculos fundados en violacin a derechos y garantas
constitucionales. Secreto profesional ........................................................ 418
5) Razones de filiacin y parentezco ........................................................... 420
Prejudicialidad .......................................................................................... 422
El archivo que s causa estado. La garanta del ne bis in idem .................. 424
Otros efectos del archivo .......................................................................... 427
Proposicin de diligencias ....................................................................... 428
Prisin preventiva ..................................................................................... 434
El lugar de detencin ............................................................................... 436
Las facultades de detencin fiscal ............................................................ 443
Plazo de la prisin preventiva .................................................................. 445
Duracin ................................................................................................... 445
Trminos. Principio general .................................................................... 446
Trminos perentorios y fatales ................................................................ 448
Causas con imputados no privados de libertad ..................................... 450
Causas sin imputado ................................................................................ 453
Oposicin. Trmite .................................................................................. 455
SOBRESEIMIENTO ................................................................................ 457
Facultad de sobreseer ................................................................................ 457
La verdad real o la verdad objetiva .......................................................... 459
Sospechado o imputado .......................................................................... 464
Respecto del caso de discrepancia ............................................................ 470
Valor ........................................................................................................... 473
Procedencia ................................................................................................ 473
1) Que el hecho investigado no se cometi o no lo fue por el
imputado ................................................................................................ 475
2) Que el hecho no encuadre en una figura penal ....................................... 475
3) Que media una causa de justificacin, imputabilidad, inculpabilidad
o una excusa absolutoria ........................................................................ 477
4) Que la pretensin penal se ha extinguido ................................................ 479
15
5) Que habiendo vencido todos los trminos de la investigacin penal

preparatoria y sus prrrogas, no hubiere suficiente fundamento para
elevar la causa a juicio y no fuere razonable, objetivamente, prever la
incorporacin de nuevas pruebas ........................................................... 482
Evidente .................................................................................................... 483
El plazo razonable ..................................................................................... 489
Forma y fundamento ............................................................................... 502
Apelacin .................................................................................................. 506
Efecto ......................................................................................................... 510
CLAUSURA ............................................................................................. 515
Procedencia ................................................................................................ 515
Investigacin cumplimentada ................................................................... 516
Elementos de conviccin suficiente ......................................................... 517
Solicitud de sobreseimiento del fiscal .................................................... 520
Contenido de la acusacin ....................................................................... 521
Relacin de los hechos ............................................................................. 522
Fundamentos ............................................................................................ 523
Calificacin legal bajo sancin de nulidad ............................................. 524
Juicio abreviado inicial ............................................................................. 526
CPP de Crdoba ...................................................................................... 533
CPP de Costa Rica ................................................................................... 536
En nuestro medio ...................................................................................... 537
Instancias ................................................................................................... 538
Notificacin - Requerimiento .................................................................. 539
Estamos igual? .......................................................................................... 539
Elevacin a juicio ..................................................................................... 540
Rechazo de la oposicin. Auto de elevacin ........................................... 541
Cambio de calificacin. Comunicabilidad ............................................. 541
Resolucin fiscal firme .............................................................................. 541
Apelacin - Auto de elevacin ................................................................. 542
Puede el querellante requerir la elevacin a juicio? .............................. 544
Discrepancia .............................................................................................. 559
BIBLIOGRAFA ...................................................................................... 565
PRLOGO
El presente volumen rene una investigacin exhaustiva de uno de los

temas ms relevantes en la actualidad en el derecho procesal penal: la investigacin penal preparatoria. El autor presenta el instituto desde la perspectiva de la actual redaccin del Cdigo Procesal Penal de la provincia de
Mendoza, en constante comparacin y contrastacin con los modelos un
poco ms arraigados que le sirvieron de gua, es decir, con el modelo propuesto por el Cdigo Procesal de Crdoba y el Cdigo Procesal Costarricense.
A lo largo de la obra se lleva a cabo un profundo anlisis dogmticojurdico de la ley procesal, del instituto, pero adems el autor nos propone
ir un poco ms all y excedernos del mbito propio de la legislacin positiva, para tomar en cuenta las pautas desde sus conexiones con la poltica
criminal, en la actual perspectiva latinoamericana.
No pocos son los problemas que plantea como desafo el traspaso a
un sistema de procedimiento de cuo acusatorio. Si bien la oralidad y el
debate ya han sido abordados como temas especficos en numerosas investigaciones, el tema que nos propone el autor no ha sido minuciosamente
discutido y presenta numerosas complejidades en su proyeccin y diseo,
pero sobre todo en su faz operativa.
As, el autor hace un recorrido por todas las disposiciones que sigue
en la materia el Cdigo Procesal mendocino desde las disposiciones genera-
les del procedimiento, hasta su clausura, pasando por la denuncia, los actos
de la polica judicial y la investigacin fiscal, analizando su contenido, comparndolo con otras legislaciones, dando cuenta de las distintas interpretaciones posibles e informando cmo la jurisprudencia las ha entendido.
La idea bsica de la obra intenta complementar las disposiciones legales con las prcticas de las distintas agencias que intervienen en la investigacin y persecucin de los delitos. Es decir, cmo relacionar, dimensionar y
limitar la actuacin policial, el rol del ministerio pblico, el control del
juez y de la defensa, de manera tal de verificar si se convierte en una herramienta idnea para salir de la encrucijada que plantea la denominada antinomia entre eficacia en la persecucin penal y respeto por las garantas individuales.
La estructura entonces toma la dimensin de un Cdigo comentado,
pero la informacin es mucho ms rica, pues su carcter crtico y comparado le permite justificarse como una investigacin en s misma.
Y si bien se ha destacado su enorme valor terico, desde el punto de
vista de la investigacin jurdica, no se puede menos que felicitar al autor
por su capacidad prctica y su utilidad cotidiana para los diversos operadores jurdicos, pues se ha logrado esa sntesis tan difcil de obtener entre la
calidad terica y la utilidad prctica.
Cabe observar que -como bien seal Beling- el derecho penal no llega
a tocar un cabello del delincuente (o del ciudadano), pero el derecho procesal suele tocarle toda la cabellera, por lo cual, a los efectos de operar sobre
la realidad prctica operativa de instituciones como las que presenta la obra
de Rocamora, tienen una enorme utilidad para tratar de reducir racionalmente el poder punitivo y los niveles de violencia que genera.
Cabe entonces felicitar al autor por esta iniciativa, pero tambin -y
fundamentalmente- por la alta calidad del trabajo realizado.
E. Ral Zaffaroni
Departamento de Derecho Penal y Criminologa
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires
Agosto de 2009
A MODO DE EXORDIO
Para una mejor comprensin por parte del lector del presente libro
cabe referir que en este texto encontrar un anlisis del procedimiento penal en cuanto a la investigacin del ministerio pblico fiscal, fundamentalmente en su etapa instructora, preliminar o preparatoria, y el control que
realizan los jueces sobre la misma.
He tomado como punto de partida el procedimiento penal acusatorio formal que posee el rito penal de la Provincia de Mendoza (Argentina),
con proyeccin sobre los ritos penales de la Provincia de Crdoba (Argentina) y de la Repblica de Costa Rica. No hay dudas de la importancia que
ha significado este ltimo para Amrica Latina, ni tampoco de la impronta
que ha marcado la escuela mediterrnea en los distintos ritos penales de las
provincias argentinas.
As es que cuando la norma estudiada y comentada del rito mendocino
efecta concordancias a las normas de Crdoba, de Costa Rica o del anterior Cdigo analizado, he colocado en la mayora de los casos al pie la
transcripcin literal de esos artculos, y en otros (los menos) solo la parte
que entend pertinente.
Ello tiene el propsito de evitar que las remisiones y concordancias
deban buscarse fuera del rea de lectura, lo que afecta la comprensin del
tema.
As, al lector le resultar de mayor utilidad comparar las normas estudiadas con las concordadas o con las remisiones que efecta el texto norma-
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SERGIO R. ROCAMORA
tivo, sin necesidad de interrumpir su lectura, pues no deber saltar a otro

texto para cotejar la norma invocada o referida.
En el mismo orden de ideas he procurado efectuar remisiones
jurisprudenciales lo ms actuales posibles y, en lugar de colocar solo mi
interpretacin de los argumentos jurisprudenciales, a ello le he sumado la
transcripcin de los mismos para que el lector coteje el anlisis y efecte
tambin su propia conclusin.
En aquellos casos en que he utilizado recursos digitales obtenidos de
internet que el lector puede aprovechar, coloqu la referencia virtual para
que puedan ser fcilmente consultados.
Respecto de la jurisprudencia analizada para la obra, primeramente es
oportuno agradecer a todos los magistrados y fiscales que me han ayudado
y orientado con su tiempo, anlisis y aporte de jurisprudencia y doctrina.
Como podrn ver adems he utilizado la base on line de Actualidad
Jurdica, la cual posee toda la jurisprudencia de Crdoba informatizada,
siendo la misma de mucha importancia como un instrumento de inters
respecto de nuestra normativa ritual local, en vista de la similitud de los
textos rituales (Crdoba y Mendoza). Asimismo, la jurisprudencia de Crdoba, ms all de que pueda o no compartir los distintos criterios
jurisprudenciales, tiene varios aos ms andados en este modelo procedimental que analizo.
He recurrido reiteradamente e incorporado jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, fundamentalmente en su actual composicin, consultndola de la misma fuente: la propia Corte Federal.
En otro orden he consultado a la editorial La Ley en su modalidad on
line.
En la Revista del Foro de Cuyo he encontrado jurisprudencia reciente
de los juzgados mendocinos sintetizada, y la he incorporado, as pensando
que el miembro de la redaccin que hizo la sntesis se ha mantenido fiel y
textual a lo dicho por el tribunal en cada caso.
En realidad el Cdigo de Mendoza me ha servido de plataforma para
avanzar en anlisis ms amplios sobre los problemas y desafos que presenta
hoy en da en nuestros tribunales la investigacin fiscal criminal.
El texto local est en continuo cambio y mutacin, y cuando estoy
terminando este texto seguramente ya lo han modificado innumerable cantidad de veces y estarn preparando otras modificaciones, tal como la necesitada Ley de Ministerio Pblico.
21
Las razones de los cambios son sumamente diversas, y faltan los consensos poltico-criminales adecuados que perduren en el tiempo.
Sin embargo, lamentablemente todava no hemos aprendido que la
realidad no muta desde el texto de la ley, aunque muchos as lo crean o
quieran. Puede s, de algn modo, configurarla, sobre todo en las consecuencias que genera para los ciudadanos y la sociedad, pero no puede modificar esa realidad. Los polticos y los juristas somos muchas veces muy
pretensiosos con lo que las modificaciones legislativas pueden lograr.
Respecto de ello solo recordar lo que ya enseaba Welzel: ...del mismo modo que el derecho no puede ordenar a las mujeres que aceleren el
embarazo y que a los seis meses traigan al mundo nios viables, no puede
prohibirles tampoco que tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que
se comporten de modo que no se produzca ningn aborto y puede prohibirles que provoquen abortos. Las normas del derecho no pueden ordenar
o prohibir meros procesos causales, sino solo actos dirigidos finalmente
(por consiguiente acciones) o la omisin de tales actos1.
Pero an as, como ha demostrado Zaffaroni, los efectos configurativos
de la norma penal sobre la prevencin de las conductas humanas son sumamente limitados, pero la configuracin del sistema penal sobre las personas
que caen en sus redes es sumamente alto y perjudicial. No logramos entender un sistema penal que procure disminuir conflictos humanos en lugar
de aumentarlos.
En cualquier caso, en Mendoza, el texto de la ley ritual posee alguna
originalidad (aclaro, para el contexto local) en el primer Libro, el fortalecimiento del rol de la vctima y del querellante, el principio de oportunidad
del reclamo como competencia legislativa local2 (con conceptos de insignificancia y resolucin del conflicto), la bsqueda de la resolucin del conflicto como finalidad del proceso y un cambio de paradigma del Ministerio
Fiscal de su rol exclusivamente acusativo a uno decididamente investigativo, sin descartar lo acusativo y su renovada promesa de fe en la existencia de
1
Welzelz, Hans, Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista, traduccin
y notas por Jos CerezoMir, 2 reimpresin, Julio Csar Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires,
2004, p.32.
2
Vanse los interesantes conceptos que han podido sobrevivir al debate legislativo en la
exposicin de motivos.
22
SERGIO R. ROCAMORA
una Polica Judicial3. Pareciera surgir claro que la pluma que redact el
Libro I difiere de la copia de la mayora del resto del texto ritual copiado
del de Crdoba, como lo reconoce el propio legislador en su exposicin de
motivos.
Seguramente a mi entender falt y falta acentuar an ms la oralidad
en el procedimiento penal y avanzar sin temores a formas posibles de juicio
por jurados. ste es el gran desafo.
Este libro pretende presentarles, ms all de un anlisis acabado, un
aporte ms para la discusin sobre el tema que subyace directamente en el
centro del derecho penal y del procedimiento penal: el problema de siempre, de los derechos y garantas.
Permtaseme con este texto efectuar un anlisis crtico por parte de
quien gusta estudiar e investigar y que lo ha hecho profundamente en
Criminologa y Poltica Criminal4, iniciando con mi investigacin publicada que lleva por ttulo Delitos de trnsito (1989)5, con las investigaciones
cientficas publicadas en que he participado Infancia, adolescencia y control social en Amrica Latina. Tribunales de Menores (1990)6; en las que
he dirigido y realizado Mujer, conflicto familiar y sistema penal: aborto y
violacin (1993 - CONICET)7 y Sistema penal de Menores: resolucin
Lo que sigue siendo una ficcin jurdica desde el Cdigo de Vlez Mariconde y que a la fecha
no existe, sino en la idea y los textos y en un pequeo grupo policial cedido por el Ejecutivo. Es
claro que el Poder Ejecutivo no quiere perder ese control sobre la investigacin criminal, y por
ende sobre el ministerio pblico y el Poder Judicial. An cuando muchos ya critican y descreen
del modelo de Policia Judicial que existe y funciona en Crdoba.
4
Lo que hoy vivimos en materia de inseguridad en Argentina no es otra cosa que lo que muchos
criminlogos de toda Amrica Latina ya venan sealando y que a fines de la dcada del 80 solo
imaginbamos que ocurrira al analizar los otros pases de la perifrica y leer y escuchar
criminlogos como Rosa del Olmo, Lolita Aniyar de Castro y Ral Zaffaroni.
5
Delitos de trnsito, en Revista Lecciones y Ensayos N 51, 1989, ps. 93/129, prlogo del Dr.
Eugenio Zaffaroni, Astrea - Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
6
Depalma, Buenos Aires, 1990, ps. 11/130. Informe del Grupo de Investigacin de Argentina,
bajo la direccin de Lucila Larrandart. Naciones Unidas (ILANUD-UNICRI), coordinador
general: Dr. Emilio Garca Mndez, juntamente con Vernica Guagnino y Mary Beloff.
7
Mujer, conflicto familiar y sistema penal. Aborto y violacin, CONICET; fecha de publicacin: 1993; descriptores: mujer, violencia familiar, aborto, despenalizacion, sistema penal.
Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo y Sistema Integrado
de Documentacin, Reg.: 004123, ubicacin: 343 ROC. Mujer y sistema penal: aborto, ISSBN
978-950-43-5655-4 // 978-950-43-5656-1.
3
23
de conflictos y prcticas alternativas. Hacia una nueva legislacin (1993 CICUNC)8 y que tiene una profunda vocacin por la investigacin y la
academia.9
Este texto es fruto y obra de una persona a la que le gusta estudiar e
investigar, que no reniega de ninguna de las llamadas ciencias sociales o
humanas y que entiende el Derecho como un modo inacabado y permanente de construccin en un intento por resolver los conflictos sociales.
Este libro surge como una espera de largos aos, de decisiones personales de esperar, de tomar otros caminos y aprender otras cosas del Derecho
y de la vida. De reflexiones formadas en la vivencia de estudiar e investigar
primero en la UBA10 junto a Ral Zaffaroni11 y los profesores de su Ctedra, a quienes agradezco tanto el haberme permitido poder escucharlos en
sus dilogos y discusiones jurdicas luego de clases en la cafetera de profesores; y de amigos y compaeros de ruta universitaria como Manuel Garrido,
Alberto Bovino, Vctor Abrahamovich, Maximiliano Rusconi y otros tantos amigos, desde el Consejo de Redaccin de la Revista Lecciones y Ensayos12 como desde la fundacin y realizacin de los productivos congresos
de Derecho Penal y Criminologa para Estudiantes iniciados con Ral y
esos amigos.
De la experiencia con Horacio Cattani, como valiente juez en uno de
los primeros procesos a los militares responsables del terror de estado. Con
8
Sistema penal de Menores: resolucin de conflictos y prcticas alternativas. Hacia una nueva
legislacin, 158 ps. CICUNC - Universidad Nacional de Cuyo; fecha de publicacin: 1993.
Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo y Sistema Integrado
de Documentacin; Reg.: 004128, ubicacin: H-11d. Menor, delito, sistema penal de menores,
resolucin de conflictos; descriptores: proyecto de ley, minoridad, Mendoza. Sistema penal de
menores, ISSBN 978-950-43-5653-0 // 978-950-43-5654.
9
Investigaciones efectuadas sobre el sistema penal para el CONICET, la UBA y la Universidad
Nacional de Cuyo. En ello no puedo olvidar a mis amigos y compaeros mendocinos de ruta de
ese entonces, aparte de mi equipo de investigacin del CONCIET y CICUNC: Mara Delicia
Ruggeri, Andrs Cazabn, Nicols Lobos y Susana Muscianisi; nuestras alumnas en su momento Mariana Silvestri y Andrea Bonelli, en nuestras investigaciones sobre Mujer y Sistema Penal.
10
Delitos de trnsito, ps. 93/129.
11
Junto a Lucila Larrandart, que me dio una gran oportunidad de trabajar junto a ella y me
abri la amistad de su hogar.
12
Astrea - Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
24
SERGIO R. ROCAMORA
Julio Virgolini en Criminologa, con David Baign en Delitos Econmicos, con Carlos Nio y Zulita Fellini en materia de Niez y Adolescencia,
del recordado Juan Carlos Agulla y Ana Kunz que me ensearon a investigar cientficamente y a escribir en el Instituto de Investigaciones L.A. Gioja
como investigador estudiante de la Facultad de Derecho de la UBA.
De mi amigo Juan Carlos Ferre Oliv.
Todos ellos, que de una forma u otra marcaron mi vida y de quienes
tanto aprend y me ensearon con absoluto desinters y me entregaron
tantas horas de su tiempo y dedicacin.
De dar clases e investigar en Criminologa y Derecho Penal, en las
facultades de Derecho tanto en la Universidad de Buenos Aires como en la
Universidad Nacional de Cuyo, en la Universidad Champagnat y en la Universidad de Congreso.
De la experiencia de estudiar con el recordado y genial Alesandro
Baratta13 y su equipo, e investigar con l sobre el rol de la Polica en un
Estado democrtico, derecho de conflictos de nios y adolescentes y mujer
y sistema penal.
Del querido y recordado criminlogo cordobs Marc del Pont y sus
charlas tanto cuando iba a Crdoba cuando vino a Mendoza con su pasin
poltica del ltimo tiempo.
De los apasionados litigios de defensa del derecho colectivo.
Con la experiencia adems de haber estado en la conduccin de una
reforma policial como la de 199914, donde pude tener la experiencia (no
solo la teora) de cmo es la agencia policial por dentro, cmo opera y
Investigador invitado al Instituto de Derecho, Filosofa Social y Criminologa de la Universidad

de Saarbrucken, Alemania (Institut fur Rechtsund Sozialphilosophie Universitat des Saarlandes,
Saarbrucken, Deutschland), mayo/ julio de 1993. Programa para investigadores formados con
publicaciones, pertenecientes al Deutscher Akademischer Austauschdienst (DAAD), institucin
del Gobierno de la Repblica de Alemania.
14
La interesante experiencia poltico-social de ver y comparar las ideas y estructuras que uno
haba estudiado en el centro europeo con la realidad del margen mendocino, con Chiqui
Cazabn, Lucio Chavez y Rubn Miranda, entre otros, y que me convocaron en su momento
para ayudarlos tcnicamente en ese emprendimiento como titular de la Direccin de Seguridad
Vial.
13
25
cmo piensan sus integrantes. Ello me permiti contrastar teora con realidad y comparar con las policas europeas que estudiamos en ese continente
en 1993. Y haber pasado por un sinnmero de asesoramientos en materia
de poltica criminal.15
A l le quiero agradecer muy especialmente todo lo que me ense,
ayud, gui, escuch y dirigi.
No quiero dejar de destacar, sin por ello olvidar a todos los que me
han ayudado y alentado con sus ideas e iniciativas en este proyecto, especialmente a Manuel Garrido, quien me estimul a seguir y terminar a como
diera lugar.
A Jos Valerio y Daniel Carniello que con su tiempo, resoluciones,
pensamientos, experiencias y sus posibles dismiles divergencias doctrinarias,
quienes me ayudaron de manera invalorable.
A Ricardo Fluix, porque como colega y amigo posibilit que este
libro vea la luz y fue el inventor de la plvora. Y a mi querida colega Elsa
Zapata, por su constante apoyo, crticas constructivas y aguante.
A los seores magistrados de las distintas cmaras del Crimen de
Mendoza y a los fiscales especiales, por poner a mi disposicin sus resoluciones. A los relatores de la Corte Federal que me ayudaron con material.
Para ir finalizando, una simple recomendacin: invitarlos a releer un
libro de Ral Zaffaroni de fines de la dcada del ochenta, posiblemente
menos clsico que su Tratado o su Manual, y seguramente, como l deca
bromeando, el producto de un delirio psictico: En busca de las penas
perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal. Por lejos, a mi entender, un libro futurista. Lleva ya 19 aos16 y sin embargo surge como un
Desde el Ministerio de Gobierno de Mendoza, 1991/1994, con la modificacin y remozamiento

del Cdigo de Faltas de Mendoza, con un proyecto oficial junto al recordado amigo, ex juez de
Instruccin, Dr. Juan del Ppolo, con el que incorporamos las penas alternativas a la libertad;
duras crticas mediticas al sistema carcelario que me valieron el cargo de asesor en su momento
en 1994 y que me llevaron a apoyar y asesorar a Lucio Chavez en la conduccin de la
Penitenciaria Provincial de Mendoza en el 2006, en la que por supuesto con una posicin
garantista, uno comprende el concepto de desmesura de los sistemas penales (Eligio Resta), la
irracionalidad de la pena privativa de libertad y la corrupcin que engendra y cun lejos estamos
aunque ms no fuera del derecho penal mnimo de Ferrajoli, ni hablar de las posiciones de
Nils Christie.
16
Editado por Ediar en 1989.
15
26
SERGIO R. ROCAMORA
profundo anlisis criminolgico y poltico-criminal, que a muchos da miedo por no entenderlo, con duras reflexiones que a veces es muy difcil
querer escuchar17, y otras, para muchos, difcil estar de acuerdo. Pero sumamente realista18; tal vez por eso creo que hoy en da no hay nada ms
psictico19 que la realidad misma en que vivimos y que nos hemos construido. Antes en la dcada del ochenta y los noventa, Ral Zaffaroni era
mala palabra para la mayora, y para un sector crtico era poco crtico;
hoy parece que est de moda para la mayora.
A l quiero agradecer ante todo, por su amplia y profunda amistad y
generosidad a lo largo de los ltimos 25 aos, cualidad que lo destaca tanto
como su amplia sabidura y humildad. Jurista reconocido y admirado ms
fuera del pas que en el nuestro, muy propio de nuestra patria. Es un orgullo para todos los que nos hemos formado con l, que hoy est en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con un Alto Tribunal que nos prestigia
y marque as los nuevos rumbos jurdicos que siempre sustent y a los que
fue fiel.
Ignoratis terminis artis, ignoratvr et ars

La frase latina traducida para nuestro reducto jurdico significa algo as
como Quien ignora los trminos de su arte o tcnica, es ignorante de su
arte o tcnica.
De este concepto particular he procurado asistirme para poder explicar en este texto conceptos que suelen ser sumamente complejos y rebuscados a veces innecesariamente en la doctrina y jurisprudencia, a lo cual se
suma la interpretacin un tanto sagrada o mstica que solemos dar los
abogados a la ley. Como si interpretramos la Biblia, el Talmud o la Tor.
Es como si necesitramos de un imprimatur y un nihil obstat que algn
Por ende, pena es todo sufrimiento o privacin de algn bien o derecho que no resulte
racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solucin de conflictos de las restantes
ramas del derecho, ps. 210/211.
18
La agencia judicial puede decidir en los conflictos que por seleccin de las otras agencias le
llegan pero no puede solucionar esos conflictos (salvo por azar), p. 190.
19
Permtaseme la licencia y contradiccin conceptual del trmino hurtado () de otras disciplinas humanas.
17
27
jurista de renombre y de vieja tradicin (mientras ms vieja mejor) nos

habilitara para pensar e interpretar el derecho.
Por eso, como manda la ortodoxia jurdica, he acudido en primer
lugar a la comprensin gramatical del trmino. Pero, en segundo lugar, acud a un lenguaje que pueda resultar lo menos jurdico-cientfico, pero que
sea lo ms comprensible posible.
Por eso me he preocupado en cada caso de acudir a la interpretacin
gramatical bsica para comprender la ley.
Luego, me he preocupado por pensar a quines va dirigida la ley, a
quines se aplica. Debo reconocer que existe una gran distancia entre las
personas y sus problemas y las estructuras jurdicas que procuran resolver
los conflictos humanos. La estructura jurdica olvida que el derecho existe
slo porque es una forma de organizacin social que procura resolver los
conflictos humanos. Esa debera ser su finalidad, aunque el producto que
obtenga sea, muchas veces, otro. La realidad nos demuestra el continuo
descontento de los ciudadanos con el funcionamiento de todo el sistema
legal (con los abogados, con la justicia, con la legislatura, etc.).
Y el primer problema donde ello se verifica es en el lenguaje, cmo se
entiende la ley, cmo se interpreta y las formas.
Para entender cul es mi idea, recuerdo la agradable lectura de un editorial de Hendler20 (El lenguaje de los penalistas21), donde a raz de una
interesante discusin entre Julio Maier y Jaime Malamud Gotti, bajo la
pregunta original de este ltimo: Por qu resulta tan difcil tolerar a un
penalista?, Hendler quera proponer otra posible respuesta.
Entre parntesis, los contrapuntos entre Maier y Malamud Gotti son
imperdibles y los recomiendo con nfasis22. Como los que en su momento
Hendler, Edmundo Samuel, editorial en NDP, 2005/B, Editores del Puerto, Buenos Aires.
Buenos Aires, septiembre de 2005.
22
Malamud Goti, Jaime, Por qu resulta tan difcil tolerar a un penalista?, publicado en NDP,
2002/A; Maier, Julio B. J. Maier, Penalistas intolerantes e intolerables?, publicado en NDP,
2002/B; Malamud Goti, Jaime, en respuesta a Julio B. J. Maier, Por qu resulta difcil no
imposible tolerar a un penalista?, publicado en NDP, 2003/B; Maier, Julio B. J., Sobre la
tolerancia, publicado en NDP, 2004/A.
20
21
28
SERGIO R. ROCAMORA
tuvieron Zaffaroni y Nino en la revista No Hay Derecho23, a consecuencia

del libro del primero En busca de las penas perdidas.
Hendler expone en cortas pginas una problemtica ms que seria, yo
dira sumamente preocupante, respecto de los operadores del sistema, en
particular de los abogados y juristas en general y de los penalistas en particular: las palabras y el lenguaje.
Fundamentalmente qu queremos decir y por qu lo decimos utilizando trminos tan rebuscados y con construcciones lingsticas tan difciles y complejas.
De las numerosas veces de lecturas del texto me ha resultado difcil
poder expresar mejor que l lo que uno quiere expresar.
En esos casos, pienso que lo mejor es dejar hablar y escuchar, para lo
cual he seleccionado varios fragmentos.
Hendler dice Mi sugerencia es que, adems de intolerables (por ser
intolerantes), los penalistas somos me incluyo en el mote insoportables
por el lenguaje que empleamos. Las expresiones que nos son ms familiares
resultan incomprensibles, no solamente para el comn ciudadano de a pie,
sino tambin para los hombres de Derecho dedicados a otras ramas jurdicas.
Al menos est claro que, antes de que se generalizara la influencia del
derecho penal alemn, los textos de la materia se expresaban de otro modo
mucho ms accesible.24
En el idioma alemn, los vocablos que suenan tan trasnochados en
castellano tienen, presumiblemente, una significacin que forma parte del
La huida frente a las penas, publicado en la revista N 4 (1991) por Carlos Santiago Nino;
Vale la pena?, publicado en la revista N 5 (1991) por Eugenio Ral Zaffaroni, y Se acab el
debate! - Carlos S. Nino vs. Eugenio R. Zaffaroni, publicado en la revista N 8 (1993), por
Carlos S. Nino.
24
Las obras, por ejemplo, de Rodolfo Rivarola a fines del siglo XIX, o de Eusebio Gmez a
mediados del siglo XX, estn escritas en un aceptable castellano. La dogmtica penal, obra de
la prolija elaboracin e los penalistas alemanes, fue introducida entre nosotros con la publicacin del tratado de Sebastin Soler, autor que, sin embargo, fiel a sus ancestros hispnicos,
conserv todava un idioma bastante pulido y legible. Fue con posterioridad a l que comenzaron los desvaros lingsticos.
23
29
habla cotidiana. Aunque el ciudadano comn no comprenda todo el contenido jurdico de ciertos trminos, es de suponer que, para l, esos trminos tienen sin embargo una riqueza evocativa de la que carecen para el
hispano parlante.
Por ello recuerda el autor que La diferencia entre una palabra y un
trmino tcnico es que no podemos entender ste si no conocemos antes la
definicin que lo crea, mientras la palabra de la lengua nos entrega, desde
luego y sin ms, su sentido, un sentido que no tolera ser definido con
precisin pero que nos orienta cmodamente en la prctica.25
Lo que le sirve al autor antes referido para sostener que El divorcio,
por lo tanto, entre el habla comn de la gente y el lenguaje de los penalistas
acarrea inconvenientes que no se pueden desatender.
Los ciudadanos son quienes, en principio, sufren las consecuencias,
puesto que estn obligados a respetar la conminacin de los castigos ms
severos sin poder entender muy bien sus razones.
Pero a la larga es probable que sean los mismos penalistas, poseedores
del arcano, los que tengan que lamentar esas consecuencias. Toda su ciencia
puede terminar relegada a los anaqueles de las bibliotecas.
Lo que indudablemente puede ayudar a corregir esa situacin es la
participacin ciudadana en la administracin de la justicia penal, es decir el
juicio por jurados que hace ms de un siglo y medio reclama la Constitucin Nacional. Una consecuencia beneficiosa adicional del juicio por jurados nada despreciable por cierto habr de ser, seguramente, la de suscitar
la preocupacin de los profesionales del derecho por expresarse en forma
entendible. Para eso tendrn que prescindir de la jerigonza del mundillo judicial y,
sobre todo, sustituir por otros ms asequibles a la poblacin, los trminos tcnicos de la
dogmtica jurdico-penal. De esa manera se podr dar satisfaccin a los ciudadanos
en general, sin mengua para el progreso del derecho que habr de verse enriquecido con
la difusin y la clarificacin de sus preceptos.
Y lo que es ms importante an: el lenguaje podr librarse de esas
peroratas que, muchas veces, con el pretexto de ilustrar el discurso jurdi-
Jos Ortega y Gasset, Individuo y organizacin, en Obras Completas, Alianza, Madrid, 1983,
vol. IX, p. 677.
25
30
SERGIO R. ROCAMORA
co, no solamente aburren a quien las escucha; tambin sacrifican el buen

decir en aras de la cursilera.26
Pero, para la funcin comunicativa del lenguaje, lo que entorpece no
es tanto la imprecisin sino el desconocimiento del contexto social.27
Para finalizar
En este contexto vemos como preocupante el trasvasamiento a nuestro margen jurdico latinoamericano de teoras como las del derecho penal del enemigo, pensadas para otras realidades, otras culturas y contextos.
Las teoras y estructuras jurdicas guardan estrecha relacin con las culturas
donde son creadas. Es bueno analizarlas y estudiarlas, pero no copiarlas.
Es necesario que podamos crear nuestros propios anlisis y estructuras
jurdicas. Creo que el camino pasa por oralizar sin miedos todos los procedimientos, asegurando agilidad, sin sacrificar garantas, reduciendo
drsticamente nuestro paradigma escriturista, casi papirolgico, cuasi
tabulario, con la obsesin del registro escrito como forma de existencia y
de relevamiento de la realidad. Decididamente debemos utilizar adecuadamente las nuevas tecnologas, las herramientas audiovisuales e informticas,
reservando grabaciones o copias que faciliten el conocimiento de la causa y
de la prueba.
El lenguaje de los penalistas estadounidenses es mucho menos esotrico que el de los

argentino-germnicos, presumiblemente, cabe suponer, por la tradicional y amplia difusin que
entre ellos existe, del juicio por jurados. Los textos conteniendo modelos de las instrucciones
que los jueces deben impartir a los jurados, preparados generalmente por entidades de los
mismos jueces, como el Federal Judicial Center, constituyen verdaderos manuales de derecho
penal sumamente ilustrativos y escritos con especial empeo en expresarse de manera
comprensible para todo el mundo. El mismo empeo se trasluce tambin en obras estrictamente
jurdicas en las que suele ser frecuente la reflexin acerca de la manera en que el texto pueda
transmitirse a los no iniciados en la disciplina legal.
27
La comunicacin no queda amenazada por las ambigedades del lenguaje, sino por la
imprecisin respecto al reconocimiento del contexto social y que el significado de un concepto hay que buscarlo en las formas en que se emplea a lo vivo y no en las definiciones formales,
Julin Pitt-Rivers, El anlisis del contexto y el locus del modelo, trad. de Jos Cano Tembleque,
en Tres ensayos de antropologa cultural, Anagrama, Barcelona, 1973, ps. 29-30.
26
31
Lo fundamental debe ser dejar de lado nuestra tradicin hispnica

colonizadora y seguir los nuevos rumbos del derecho comparado (incluido
el actual derecho espaol), incorporando activamente al proceso de la administracin de justicia a la sociedad en su conjunto, profundizando la
participacin de la vctima y la resolucin de conflictos alternativos, las
figuras como la del querellante particular y fundamentalmente sin miedos la del juicio por jurados.
Solo de esa forma la sociedad podr creer que tiene una justicia en
quien confiar. Los tiempos han cambiado y mucho; la globalizacin y las tecnologas, las conciencias y las culturas. Debemos cambiar con ellos o como dice
Hendler ...Lo que se me ocurre que podra ocurrir es lo mismo que hoy
en da sucede, por ejemplo, con algunos sistemas jurdicos de gran prestigio
como el derecho romano, o el cannico o el talmdico. Muchos los admiran, pocos los conocen y nadie los aplica.
La sociedad sabr con o sin nosotros, con o sin sus dirigentes polticos, sociales e institucionales, encontrar los caminos para resolver sus problemas y conflictos. La historia demuestra que las sociedades avanzan con o
sin sus actuales dirigentes (la Revolucin Francesa o la revolucin americana son clsicos ejemplos).
Sera muy bueno que estuviramos a la vanguardia de esos cambios. El
desafo est planteado. Solo falta lograr consensos permanentes y sostenerlos en el tiempo (la gran frustracin de las ltimas dcadas argentinas) y
avanzar decididamente en el cmo.
"Nunca debe el hombre lamentarse de los tiempos en que vive, pues esto no le servir de nada.
En cambio, en su poder est siempre mejorarlos."
(Thomas Carlyle 1795-1881. Historiador, pensador y ensayista ingls.)
Sergio R. Rocamora
I. LA INVESTIGACIN PENAL PREPARATORIA
EN LOS CPP DE MENDOZA, CRDOBA Y

COSTA RICA
La actividad de investigacin que desarrolla el Ministerio Pblico Fiscal durante el procedimiento preparatorio tiene por finalidad fundamentar, sostener y mantener la acusacin, esto es, recabar material que d sustento fctico-jurdico para lograr esa finalidad que hace al instituto fiscal:
acusar, y su consecuencia: hacer viable la acusacin para sostener la elevacin a juicio. Pero pienso, como lo hace el Cdigo de Costa Rica, que la
prueba, como tal, debera producirse en los estrados de quien dice el
derecho y no de quien dispone de la accin (como s lo hacen los cdigos
de Mendoza y Crdoba).
En el Cdigo Procesal de Costa Rica, el art. 2761 niega de manera
expresa cualquier valor de prueba a las actuaciones de esa etapa del proceso
penal, salvo que se recurriera a la figura del anticipo jurisdiccional de prue-
1
Art. 276 del CPP de Costa Rica. Validez de las actuaciones. No tendrn valor probatorio para
fundar la condena del acusado las actuaciones de la investigacin preparatoria, salvo las pruebas
recibidas de conformidad con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que este
Cdigo autoriza introducir en el debate por lectura.
34
SERGIO R. ROCAMORA
ba (art. 293) o se tratara de uno de los casos previstos como excepciones a

la oralidad (art. 3342).
Comprense los arts. 123 y 134 del CPP de Costa Rica con la redaccin del art. 75 del CPP de Mendoza.
Art. 334 del CPP de Costa Rica. Excepciones a la oralidad. Slo podrn ser incorporados al
juicio por su lectura:
a) Las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba,
sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproduccin, cuando sea posible.
b) La denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las certificaciones y las actas
de reconocimiento, registro, inspeccin, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo previsto
por este Cdigo.
c) Las declaraciones prestadas por coimputados rebeldes o absueltos.
d) Las actas de las pruebas que se ordene recibir durante el juicio, fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de prueba que se incorpore por lectura al juicio, no tendr valor
alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la
incorporacin.
3
Art. 12 del CPP de Costa Rica. Inviolabilidad de la defensa. Es inviolable la defensa de cualquiera de las partes en el procedimiento.
Con las excepciones previstas en este Cdigo, el imputado tendr derecho a intervenir en los
actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas, sin perjuicio de que la autoridad correspondiente ejerza el poder
disciplinario, cuando se perjudique el curso normal de los procedimientos.
Cuando el imputado est privado de libertad, el encargado de custodiarlo transmitir al tribunal
las peticiones u observaciones que aqul formule, dentro de las doce horas siguientes a que se
le presenten y le facilitar la comunicacin con el defensor.
Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigacin deber velar porque el
imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa condicin, prevn la Constitucin, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica y esta ley.
4
Art. 13 del CPP de Costa Rica. Defensa tcnica. Desde el primer momento de la persecucin
penal y hasta el fin de la ejecucin de la sentencia, el imputado tendr derecho a la asistencia
y defensa tcnica letrada. Para tales efectos, podr elegir a un defensor de su confianza, pero, de
no hacerlo, se le asignar un defensor pblico.
El derecho de defensa es irrenunciable.
Se entender por primer acto del procedimiento cualquier actuacin, judicial o policial, que
seale a una persona como posible autor de un hecho punible o partcipe en l.
5
Art. 7 del CPP de Mendoza. Garanta para el imputado - defensa tcnica. Toda autoridad que
intervenga en los actos iniciales de la investigacin deber velar porque el imputado conozca
inmediatamente los derechos que para su defensa consagran las leyes, la constitucin de la
2
35
El legislador de Mendoza omite, a mi parecer, un concepto fundamental6: que el imputado tiene derecho a intervenir en los actos procesales que
incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones
que considere oportunas.
Importa esta primera reflexin en tanto el art. 12 del Cdigo de Costa Rica, al explicitar el principio de inviolabilidad de la defensa, alude a la
intervencin del imputado y su defensor en los actos procesales que incorporen elementos de prueba; si se trata de actos que no van a gozar de
valor probatorio es intrascendente exigir la participacin del sindicado o
quien lo patrocine7.
Para el esquema procesal del Cdigo de Costa Rica puede existir una
investigacin fiscal preparatoria8, que tiene por fin reunir elementos de conviccin para la acusacin e iniciar el procedimiento penal preparatorio.
Para el esquema del Cdigo de Mendoza que en esto sigue al de Crdoba9,
queda todava la rmora de que el Fiscal incorpora por s solo prueba vlida
al proceso, y luego puede darle derecho de defensa al que eventualmente
impute.
provincia de Mendoza y de la Nacin Argentina. Desde el primer momento de la persecucin

penal y hasta el fin de la ejecucin de la sentencia, el imputado tendr derecho a la asistencia y
defensa tcnica letrada. Para tales efectos, podr elegir a un defensor de su confianza, pero, de no
hacerlo, se le asignar el defensor de pobres y ausentes. Se entender por primer acto del procedimiento cualquier actuacin, judicial o policial, que seale a una persona como posible partcipe o
autor de un hecho punible (conc. art. 12 parcial y art. 13 del CPP de Costa Rica).
6
Por lo que habitualmente los jueces deben verse obligados a desarrollar una labor altamente
pretoriana para subsanar esos inconvenientes que presenta la redaccin del rito local.
7
Supremo Tribunal de Costa Rica, Sala Constitucional, 1998, N 7505 de las 16:03 h del 21 de
octubre.
8
Normas generales. Art. 274 del CPP Costa Rica. Finalidad. El procedimiento preparatorio
tendr por objeto determinar si hay base para el juicio, mediante la recoleccin de los elementos
que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante y la defensa del imputado.
9
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba - Ley 8123 (sancionado el 5 de diciembre de
1991, publicado en el Boletn Oficial del 16 de enero de 1992; fecha de entrada en vigencia: 16
de julio de 1992; cantidad de artculos que componen la norma: 560 artculos; se prorrog su
entrada en vigencia por el trmino mximo de veinticuatro (24) meses a contar del 16/01/1993
por art. 1 de la ley 8261 B.O. del 3/2/93).
36
SERGIO R. ROCAMORA
El Cdigo de Costa Rica es muy claro: no hay prueba vlida, en sentido estricto de prueba jurisdiccional tal como la conocemos, sin el control
de la defensa y sin la obligada intervencin y contralor jurisdiccional10.
Esto implica que el fiscal puede incorporar un sinnmero de lo que el
rito local denomina pruebas, pero que no es ms que una recoleccin de
elementos de conviccin que le permitan tomar la decisin de acusar al
sospechado ante la jurisdiccin.
Incluso en el esquema de Costa Rica ni siquiera existe un expediente
judicial, como en el caso nuestro, sino un legajo, que no tiene valor probatorio11.
En Mendoza, a la fecha no existe Ley de Ministerio Pblico, ni tan siquiera una nueva Ley
Orgnica del Poder Judicial (de Tribunales), que persiste derogada en gran parte por desuetudo.
El Ministerio Pblico se ha abierto paso en su nacimiento como ha podido con carencias
legislativas importantes, con un Cdigo ritual con muchos problemas de redaccin que debi
ser corregido por el propio Poder Judicial con algo de 235 enmiendas que fueron luego
transformadas en ley de erratas. No obstante, hoy perduran los inconvenientes en la
interpretacin por falta de precisin y por supuesto falta de originalidad del texto en la mayora
de sus aspectos. Pareciera que el Cdigo fue una labor legislativa fundamentalmente de acuerdo
poltico antes de estudio y elaboracin tcnico-jurdica construido sobre un consenso de polticas
criminales claras, que llevara luego s a un acuerdo poltico final al sancionarlo.
11
A punto total que la norma ritual de Costa Rica establece que el legajo no es pblico para
terceros, aun cuando sean abogados, salvo cuando stos invoquen y acrediten, por ejemplo,
evaluar o asumir la defensa; en ese caso la fiscala podr informar de los datos necesarios que
poseen o permitirles acceder al legajo, pero en ningn caso estn obligados a otorgar fotocopias
del mismo legajo-expediente de la fiscala. La jurisprudencia de Costa Rica tiene dicho ante un
hbeas corpus interpuesto por abogados interesados en obtener fotocopia del legajo fiscal para
evaluar la asuncin de la defensa, que ...la autoridad recurrida no est en la obligacin de
suministrar fotocopia de las actuaciones comprendidas en el legajo de investigacin que al
efecto lleva un tercero extrao a la causa que all se tramita, pues aunque se alegue un inters
legtimo en conocer sobre el hecho que se investiga o sobre el imputado de ese proceso en este
caso especfico para decidir si acepta o no la defensa de la amparada, el representante del
Ministerio Pblico slo puede limitarse a informarles sobre los aspectos indicados para que los
abogados adopten la decisin que ms les convenga, o permitirles el acceso a la documentacin,
pero no a sacar fotocopias de las actuaciones que sirven de base a la causa penal, que apenas est
en un proceso de investigacin para determinar si procede formular la acusacin o eximir de
responsabilidad al imputado (vanse arts. 62 y 63 del Cdigo Procesal Penal), por lo que resulta
contrario al sentido comn que abogados que an no estn acreditados como partes en el proceso, pretendan
10
37
Esto es entendible porque el Ministerio Pblico est claramente separado del Poder Judicial.
Para el esquema procesal costarricense la finalidad (art. 274, CPP Costa Rica) del procedimiento preparatorio solo tiene por objeto determinar
si hay base para el juicio mediante lo que denomina bsicamente una recoleccin de elementos que permitan al fiscal o querellante fundar la acusacin, y la defensa del imputado.
Por ello el art. 275 del CPP de Costa Rica utiliza, con un propsito
terminolgico claro, el concepto de legajo de investigacin. Ello con el
fin de remover el sustrato del procedimiento escrito y la incorporacin de
pruebas al expediente. Por ello, para ese procedimiento, el expediente como
tal no existe, aun cuando materialmente, en cuanto a la forma, sea similar,
o sea un expediente, esto es una recopilacin de instrumentos pblicos que
reflejan en forma escrita la informacin objetiva sobre las investigaciones
realizadas.
El legajo de investigacin es del Ministerio Pblico. Un juez no
puede conformar un legajo de investigacin por un delito comn. No es
una actividad jurisdiccional, entendida como una actuacin de la jurisdiccin (art. 277, CPP Costa Rica), porque los fiscales no pueden realizar
actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo excepciones puntuales establecidas, no pueden realizar actos de investigacin12. El Ministerio
Fiscal ejerce y dispone de la accin; la jurisdiccin dice y aplica el derecho al
caso concreto, esto es cuando el fiscal ha acusado ante la jurisdiccin.
El fiscal puede peticionar el sobreseimiento, porque esa disponibilidad de la accin criminal est nsita en que ello guarda directa relacin con
el concepto de si acusa o no. Esto es, que hace a la sustancia del rgano
fiscal el ejercicio propio de la accin y su disponibilidad.
sacar copias de las actuaciones contenidas en el legajo de investigacin para decidir si aceptan o no el caso
... pues del propio memorial de interposicin del recurso se desprende que los recurrentes
fueron puestos en conocimiento de los aspectos esenciales que el propio Cdigo Procesal Penal
indica que las personas que aleguen inters legtimo deben conocer.... Supremo Tribunal de
Costa Rica, Sala Constitucional, 1998, N 2632 de las 14:54 h del 21 de abril.
12
En el CPP de Crdoba los jueces pueden realizar nicamente actos de investigacin fundados
en ella, y encuentran obstculos basados en privilegios constitucionales (legisladores, magistrados y altos funcionarios del Poder Ejecutivo sujetos a juicio poltico o desafuero, enjuiciamiento
o juicio de destitucin) (art. 14, CPP Crdoba).
38
SERGIO R. ROCAMORA
El Ministerio Pblico forma un legajo de investigacin a efectos de

preparar su requerimiento, al que agregar los documentos que puedan ser
incorporados al debate. Pero claramente se establece (art. 276, CPP Costa
Rica) que esas actuaciones de la investigacin preparatoria no tienen valor
probatorio para fundar una condena, salvo las que fueran incorporadas
como actos definitivos e irreproductibles, y las que se incorporen por lectura en el debate oral13, las cuales nicamente son las autorizadas en forma
taxativa por el Cdigo.
Lo importante de la norma es que acenta sobremanera la oralidad y
la divisin clara de funciones pblicas en rganos completamente distintos: acusacin - juzgamiento. Tituladas bajo el claro significado de excepciones a la oralidad son:
a) Las que se hayan recibido como anticipo jurisdiccional de prueba,
sin perjuicio de que tanto las partes o la jurisdiccin exijan la reproduccin, cuando sea posible.
b) La denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las
certificaciones y las actas de reconocimiento, registro, inspeccin, secuestro, requisa, cuando son realizadas conforme el rito.
c) Las declaraciones de coimputados rebeldes o absueltos.
d) Las actas de las pruebas que la jurisdiccin ordene recibir durante el
juicio, fuera de la sala de audiencias.
Las dems pruebas incorporadas son en violacin a la oralidad y nulas,
salvo que expresamente las partes las consientan por lectura.
A contrario del precedente Barbone de la CSJN14, donde se plantea
el problema de la incorporacin de prueba producida en la instruccin sin
En tal sentido vase nuestro trabajo sobre la necesidad de evitar casos como el comentado en
La incorporacin de prueba vlida para sustentar una condena y el sistema de la oralidad
(sobre el fallo Barbone de la Corte Federal. Precedentes Bentez y Miguel), publicado en
Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 117.
14
Vase dictamen de la Procuracin General, al que remiti la disidencia de los Dres. Ricardo
Luis Lorenzetti, Carlos S. Fayt y E. Ral Zaffaroni. Barbone, Sergio Gabriel s/infraccin ley
23.737 y art. 277, 1 inc. c del Cdigo Penal -causa N 967-, B. 2198. XLII; REX - 8/4/08, LL
del 21/5/08, N 112.503; ED del 3/6/08, N 55.328; JA del 4/6/08.
13
39
oralizar, en fecha reciente, la Suprema Corte de Mendoza15 ha dicho, con

la actual reforma ritual: En el marco del nuevo rito penal, se prevn
taxativamente con carcter excepcional y restrictivo las hiptesis de incorporacin por lectura de las testimoniales recibidas por el fiscal de Instruccin, el ayudante fiscal o el actuario. En lo que aqu interesa, el inc. 1 del
art. 400 del CPP, desde que resulta claro que la normativa vigente resguarda el principio de inmediatez y contradiccin. Para que la incorporacin no
conculque derechos y garantas constitucionales, se exige que las testimoniales hayan sido prestadas con las formalidades exigidas para tales actos y
bajo las normas procesales especficas. Por lo tanto, cumplidos los presupuestos formales, las declaraciones testimoniales que resultan imposibles
de producir en el debate oral, pueden incorporarse, siempre que el Tribunal hubiese tomado todos los recaudos y no se hubiera logrado con xito la
concurrencia del testigo.
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba16 tiene dicho en fecha
reciente: La caracterstica central del debate es la oralidad en tanto ella
posibilita en forma ptima las virtudes individuales y combinadas de la
publicidad, la inmediacin, el contradictorio y la identidad fsica del juzgador, integrndolas en una unidad de funcionamiento en la realidad, que
slo puede separarse conceptualmente.
El rol de la jurisdiccin, del rgano judicial en esta etapa preparatoria
(art. 277), es realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones, otorgar autorizaciones y fundamentalmente controlar el cumplimiento de los principios y garantas establecidos en la Constitucin, el derecho
internacional y comunitario vigente en Costa Rica y en este Cdigo.
El rito de Costa Rica permite un sistema rpidamente flexible en la
acusacin fiscal y una oralizacin prcticamente inmediata ante la jurisdiccin, obteniendo as un procedimiento acusatorio puro.
Sala II, Autos N 80.097, Fiscal c/ Oga Zambrano Martn, Oga Zambrano Marcos p/ Robo
agravado s/ Casacin, 26/8/04; LS 340-083. Votos: Salvini - Bhm - Llorente.
16
TSJ Cba. - Sala Penal, Sent. N 21 del 4/4/06. Trib. de origen: Cm. Crimen de Bell Ville,
Fernndez Franco Rubn p.s.a Robo calificado, etc. - Recurso de casacin, Votos: Tarditti Cafure de Battistelli - Blanc G. de Arabel.
15
40
SERGIO R. ROCAMORA
La obligacin legal impuesta al Ministerio Fiscal y al Juez de Garantas

conforme el art. 7 del CPP17 de Mendoza, en referencia a que Desde el
primer momento de la persecucin penal y hasta el fin de la ejecucin de la
sentencia, el imputado tendr derecho a la asistencia y defensa tcnica letrada, nos remite en realidad a este punto fundamental: asegurar que la defensa del imputado tenga contralor sobre la incorporacin de la prueba al
procedimiento preparatorio (art. 314, CPP Mendoza), pero no garantiza
adecuadamente a mi modo de ver que el imputado controle previamente, con asesoramiento legal, la incorporacin de prueba, como s lo hace el
rito de Costa Rica.
Est claro que el procedimiento penal preparatorio del Cdigo de
Mendoza no es el mismo de Costa Rica, y en aspectos puntuales (aunque
me atrevera a decir tambin vitales) al de Crdoba18.
El de Costa Rica realiza una profesin de fe por un esquema acusativo
lo ms puro posible. La ideologa y concepcin de sus autores (Binder Maier) ya estaba plasmada en el futurista y mal-tratado Proyecto de Cdigo
Procesal Penal de la Nacin Argentina, que fuera lanzado a fines de la dcada del ochenta19. Una oportunidad nica, desperdiciada, para terminar
con el sistema inquisitivo que subyace en el rito federal todava vigente.
Art. 7 - Garanta para el imputado - Defensa tcnica. Toda autoridad que intervenga en los
actos iniciales de la investigacin deber velar porque el imputado conozca inmediatamente los
derechos que para su defensa consagran las leyes, la Constitucin de la provincia de Mendoza
y de la Nacin Argentina. Desde el primer momento de la persecucin penal y hasta el fin de
la ejecucin de la sentencia, el imputado tendr derecho a la asistencia y defensa tcnica
letrada. Para tales efectos podr elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le
asignar el defensor de pobres y ausentes. Se entender por primer acto del procedimiento
cualquier actuacin, judicial o policial, que seale a una persona como posible partcipe o autor
de un hecho punible (conc. art. 12 parcial y art. 13, CPP Costa Rica).
18
Sobre el tema volveremos en la obra pero cabe recordar la redaccin del art. 305 del CPP de
Crdoba que expresa claramente: En la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la
declaracin del imputado, se lo invitar a elegir defensor..., a contrario del art. art. 317 del CPP
de Mendoza: En la primera oportunidad, y si el imputado hubiese manifestado su voluntad de declarar,
se lo invitara a elegir defensor.
19
1988 - Consejo para la Consolidacin de la Democracia y Comisin del Proyecto de Reformas del Proceso Penal Nacional - Presidencia de la Nacin.
17
41
Al respecto algunos criterios jurdicos establecen una diferenciacin

entre la investigacin penal preparatoria y la investigacin fiscal, una diferenciacin de relacin de gnero a especie20.
As sostienen que la investigacin penal preparatoria est regida por el
art. 314 del CPP y la investigacin fiscal por el art. 340.
La primera corre desde la denuncia (art. 331, CPP Mendoza) o por
notitia criminis (art. 333, CPP Mendoza) y finaliza cuando se clausura al
dictarse el decreto de remisin a juicio o queda firme el auto que lo ordena
(art. 363, CPP Mendoza).
La segunda (investigacin fiscal) corre desde la imputacin del art. 271
del CPP de Mendoza y finaliza cuando el fiscal estime cumplida la investigacin, conforme el art. 357.
A mi entender, la investigacin fiscal comienza desde la denuncia (art.
331, CPP Mendoza) o notitia criminis (art. 333, CPP Mendoza)21, y finaliza
cuando el fiscal estime cumplida la investigacin conforme el art. 357 del
CPP de Mendoza, sta como parte o especie de la investigacin penal preparatoria, que finaliza cuando se clausura al dictarse el decreto de remisin a
juicio o queda firme el auto que lo ordena (art. 363, CPP Mendoza).
No puede haber procedimiento penal preparatorio sin investigacin
fiscal, porque es el fiscal quien en definitiva tiene el ejercicio de la accin
Expte. 3891 - F. c/Gramblicka, Eduardo p/ Administracin Fraudulenta s/ Apelacin Expte. 3904 - Incidente de nulidad en autos N 99859 F. c/Gramblicka, Eduardo p/
Administracin Fraudulenta s/ Apelacin , Cmara del Crimen de Mendoza, 27/2/08. Y
exposicin consecuente del Dr. Jos Valerio, juez de la Cmara 2 del Crimen, en la Asociacin
de Magistrados: Trminos procesales durante la investigacin penal preparatoria, mayo de
2008.
21
El proceso penal se inicia con la notitia criminis que genera la reaccin oficial de los rganos
estatales designados para intervenir, con la finalidad de verificarla y procurar establecer si dicha
noticia se encuentra avalada de suficiente elemento probatorio como para imputar formalmente a una persona o personas determinadas ante un tribunal competente. A partir de ese
momento, existe tcnica y formalmente un proceso penal, y su existencia es independiente
del hecho eventual de determinacin del sujeto o sujetos responsables del injusto que se
investiga como as tambin si el hecho investigado constituye o no delito. Cm. Fed. Apel.
Crdoba, Sala B, Incidente de nulidad en autos: Sumario por accidente areo , 11/9/06,
Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 78; Actualidad Jurdica on line: cdigo
11071.
20
42
SERGIO R. ROCAMORA
pblica. Por ello no es entendible que la polica administrativa contine

haciendo las veces de polica judicial, y luego de realizar el procedimiento,
ante una noticia de delito, se notifique posteriormente al fiscal, quien de
esa forma se ve obligado a convalidar lo hecho por la polica administrativa,
que depende del Poder Ejecutivo y sin su contralor, bajo pena de dejar
impune el ilcito. Pero en la actual situacin el fiscal no posee control efectivo desde el inicio de la investigacin criminal, siendo que la parte ms
importante de una investigacin es el aseguramiento probatorio y del escenario del delito22.
As, la investigacin fiscal est abierta el tiempo necesario, mientras no
haya motivos para sospechar que alguno/s de los investigados haya participado en la comisin del hecho.
Hasta all se equipara la labor del fiscal en un expediente a la del legajo
del CPP de Costa Rica; es un conjunto de elementos que van a servir como
base a su imputacin, a la acusacin de la cual el imputado podr defenderse. Pero hasta all lo incorporado no debiera tener valor probatorio en sentido jurisdiccional y solo como base a la investigacin fiscal, salvo el caso de
los actos irreproducibles producidos con control jurisdiccional y los casos
permitidos de incorporacin oral en el debate.
Los elementos de conviccin incorporados por el fiscal a su investigacin no debieran ser pruebas cuando son realizados inaudita defensa y sin
control jurisdiccional alguno.
Entiendo adems que a los efectos de fundar una resolucin jurisdiccional, no debe permitirse al ministerio fiscal recurrir sin ms a los informes tcnicos a fin de permitirle equiparar los mismos, en cuanto a su valor
conviccional, al dictamen pericial. Esto por cuanto se autoriza al acusador
a llenar el hueco de la ausencia de prueba, en el real sentido del trmino
jurdico penal, condescendindosele eludir su obligacin de acusar sobre
base probatoria en sentido estricto, esto es con control jurisdiccional y de
las partes.
Recordemos que no tenemos una polica que se haya destacado por su respeto por los
derechos y garantas, sino que ha recibido distintas condenas internacionales por su grave y
reiterada violacin en la materia. Ni siquiera la truncada posteriormente reforma policial de
1999 logr sus objetivos ante el grave desvaro de la conduccin policial anterior y el estado
interior deliberativo que lograba resolver delitos a fuerza de cercenar gravemente derechos y
garantas constitucionales.
22
II. PROCEDIMIENTO Y TITULARIDAD23

A. Procedencia
Art. 313. Los delitos de accin pblica sern investigados con arreglo a las
disposiciones del presente ttulo. La investigacin penal preparatoria ser
practicada por el fiscal de instruccin (concs. art. 301, CPP Crdoba24).
1. Delitos de accin pblica

Los delitos de accin pblica son aquellos cuya accin penal puede
promoverse de oficio, esto es excitados por los propios rganos del Estado,
sin necesidad de previa denuncia del particular afectado o de un tercero.
Libro II Procedimiento Penal Preparatorio, Ttulo I Procedimiento, Captulo 1

Disposiciones Generales del CPP de Mendoza (arts. 313 a 325) y de Crdoba (arts. 301 a 313).
24
Art. 301 del CPP Crdoba. Procedencia y titularidad. Los delitos de accin pblica sern
investigados con arreglo a las disposiciones del presente Ttulo. La investigacin penal preparatoria ser practicada por el fiscal de Instruccin (320 y ss.) y slo en el caso previsto en el art. 340
estar a cargo del juez de Instruccin (texto conforme sustitucin por el art. 2 de la ley 8452
(B.O. 6/1/95); fue suspendida su entrada en vigencia hasta el 1/3/96 por el art. 1 de la ley
8452 (B.O. 6/1/95); hasta el 1/3/97 por el art. 1 de la ley 8527 (B.O. 29/2/96) y hasta el 31/
3/98 por el art. 1 de la ley 8585 (B.O. 28/2/97)).
23
44
SERGIO R. ROCAMORA
El art. 7125 del Cdigo Penal establece el principio general de que todos los
delitos son en principio de accin pblica, a excepcin de los que dependieren
de instancia privada y las acciones privadas.
2. Delitos dependientes de instancia privada

Los delitos dependientes de instancia privada importan la existencia
de una denuncia.
En la prctica procesal la conformacin del sumario policial del hecho, que importa la existencia de este tipo de accin, no es suficiente para
tener por acreditada la exigencia de peticionar la investigacin criminal,
aun cuando exista una sola vctima y sta declare sobre la responsabilidad
del sujeto activo y acredite su dao. Ello por cuanto la generalidad entiende que en esos casos no surge con claridad el uso de la prerrogativa de
excitar la jurisdiccin para que se efecte la investigacin criminal.
No debemos olvidar que instar es bsicamente peticionar, exigir, reclamar a la autoridad que posee la facultad de investigar (rgano fiscal), produciendo como efecto jurdico el descarte del obstculo de persecucin criminal.
Pero en la mayora de los casos los ciudadanos no saben que existe este
tipo de obstculos legales y no se los informa al momento del sumario
policial.
Todo ello no obstante el art. 108 del CPP de Mendoza expresa en
parte: Los derechos reconocidos en este artculo debern ser anunciados
por el rgano policial o judicial, al momento de practicar la primera diligencia procesal con la vctima o sus causahabientes, bajo pena de nulidad
del acto, lo cual, por ejemplo, de tratarse de la denuncia, se vuelve un
contrasentido al pretender proceder a anular un acto beneficioso para la
vctima.
Entiendo que la autoridad que previene no solo debe informar sobre
el art. 108 del CPP de Mendoza sino expresamente indicarle a la vctima
cmo son sus derechos llevados al caso puntual, y concretamente hacerle
saber sobre el obstculo procesal existente. Si por imposibilidades fcticas
Art. 71. Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes:
1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las acciones privadas.
25
45
no es posible comunicarse con la vctima (por ejemplo, internacin hospitalaria) es obligacin tanto del rgano policial como del fiscal, efectivizarlo
posteriormente. Si el legislador ha entendido que la falta de cumplimiento
de la obligacin enunciada es bajo sancin de nulidad, es porque quiso
rodear de cierta gravedad al acto de no efectuarlo; por ello, entiendo que la
omisin coloca en cabeza del funcionario policial o fiscal una obligacin
funcional, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad.
Algunas fiscalas, en este tipo de casos con obstculo procesal, citan a
la vctima a efectos de poner en su conocimiento todos sus derechos e
inquirirle su decisin. Entiendo que es acertada esta medida.
En ese mismo orden, pero respecto de la denuncia es importante resaltar ritualmente la obligacin de la autoridad policial de recibir toda denuncia que se formule ante la misma, y otorga constancia de su presentacin,
sin permitirle al rgano policial calificar previamente si la misma es o no
procedente26. Ello le corresponde al Ministerio Pblico.
Es una declaracin de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la
existencia del delito que estima cometido y cuya accin depende de instancia privada inicial. La instancia en s no es promocin ni ejercicio de la
accin penal, sino una incitacin a la promocin, cuestin sta que se rige
por sus reglas procesales27.
Estos delitos se encuentran circunscriptos a los sealados en el art. 72
del Cdigo Penal:
Vase la reforma al CPP Federal de fecha reciente: Art. 175 bis. Cuando la denuncia escrita
sea presentada ante la polica, el funcionario que la reciba, luego de la comprobacin de
identidad sealada en el art. 175 del CPPN, deber colocar en el escrito un sello que acredite la
hora y el da de la recepcin, el nombre de la dependencia policial y el nmero de registro de la
denuncia, pudiendo otorgarle una constancia de la presentacin o firmando la copia, a pedido
del denunciante.
En ningn caso se podr rechazar la presentacin de la denuncia, sin perjuicio del trmite
judicial que ulteriormente corresponda.
27
TSJ Cba. - Sala Penal, Sent. N 139, 9/12/05. Trib. de origen: Cm. 8 Crimen Crdoba,
Faras Nicols y otra p.ss.aa. Promocin a la corrupcin de menores calificada, etc. - Recurso de
casacin, Actualidad Jurdica on line, cdigo: 10163.
26
46
SERGIO R. ROCAMORA
1) delitos contra la integridad sexual, como los diferentes tipos sexuales de abuso o la violacin del art. 11928;
2) el antiguamente conocido estupro, remozado y regulado modernamente en el art. 12029;
Art. 119. Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de trece aos o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la accin.
La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso, por su duracin o
circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la vctima.
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias
del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va.
En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin
o prisin si:
a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasin de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin si
concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f) (artculo sustituido por art. 2 de la
ley 25.087 B.O. 14/5/99).
29
Art. 120. Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de
las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona
menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de
edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado.
La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto prrafo del artculo 119 (artculo sustituido por
art. 3 de la ley 25.087 B.O. 14/5/99).
28
47
3) la sustraccin o retencin de personas con el fin de menoscabar su

integridad sexual (art. 13030, CP).
Todos esos supuestos tpicos son dependientes de accin privada siempre que no resultare la muerte de la vctima o sta sufriera lesiones gravsimas
(art. 9131, CP).
4) las lesiones leves, sean dolosas o culposas, salvo cuando mediaren
razones de seguridad o inters pblico;
5) impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes.
La excitacin del rgano estatal para que ste supere el obstculo legal
de avocarse de oficio surge por acusacin o denuncia del agraviado, de su
tutor, guardador o representantes legales.
As se elimina el obstculo con que tropieza el rgano estatal encargado de promover la accin, de manera que ste se encuentra en el deber
jurdico de actuar, como en todo otro caso de accin promovible de oficio32. As la accin dependiente de instancia privada se transforma en accin pblica oficiosa, y su efecto procesal no puede ser retrotrado o retrogradado. Se produce la consolidacin irremediable como delito de accin
pblica33.
Art. 130. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que sustrajere o retuviere a una
persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su
integridad sexual. La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de una persona menor de
diecisis aos, con su consentimiento. La pena ser de dos a seis aos si se sustrajere o retuviere
mediante fuerza, intimidacin o fraude a una persona menor de trece aos, con el mismo fin
(artculo sustituido por art. 11 de la ley 25.087 B.O. 14/5/99).
31
Art. 91. Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin produjere una
enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente
para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano
o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.
32
33
La tutela jurdica de la instancia privada est encaminada a proteger los intereses particulares
de las vctimas y no los personales del o de los imputados; Cm. 2 Crimen Mendoza - Primera
Circunscripcin Judicial, Autos N 16964, Fiscal c/ Mellado, Jos y otros p/ Violacin agravada, 21/3/90, LS, 046-254.
30
48
SERGIO R. ROCAMORA
3. Denuncia
La jurisprudencia tiene entendido que respecto de las exigencias de la
denuncia, en su relacin con las formas procesales ... es que en esencia, basta
el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigacin del delito
... sin ser necesario que se formule peticin alguna, siendo suficiente su
voluntad de denunciar, la que debe ser indubitada y expresa34.
Lo que importa no es la forma que debe tener la denuncia, la que no
tiene formalidades especficas, sino solo la notitia criminis para que el Fiscal
est obligado a investigar el hecho.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene resuelto
desde antiguo que efectuada la denuncia en los casos de delitos dependientes de instancia privada, la accin se torna oficiosa y la misma debe continuar, siendo la denuncia irretractable, irrevocable y no transigible, por lo
que es irrelevante la ulterior ratificacin o rectificacin que se pretenda del
denunciante35.
Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaracin de
voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en
conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya accin depende de instancia privada inicial. La instancia, en s, no es promocin ni ejercicio de la accin penal, sino una incitacin a la promocin, cuestin sta que se rige por sus reglas procesales36.
Se ha entendido que la denuncia efectuada, la cual luego omiti ser
ratificada oportunamente, por el principio de preclusin, no da lugar a la
nulidad del procedimiento: deviene en manifiestamente extemporneos,
planteos tendientes a exigir la ratificacin de la denuncia formulada por la
vctima, agravindose por tal omisin37.
35
Expte. N 30035, 9/8/71, Fiscal c/ Sombra Roberto p/ Lesiones s/ Casacin, LS, 121-381.
36
TSJ Cba. - Sala Penal, Sent. N 79, 8/9/03. Trib. de origen: Cm. Crim. y Acusacin Villa
Mara, Juri, Aldo Alberto y otros p.ss.aa. Homicidio doblemente calificado, etc. - Recurso de
casacin.
37
El proceso penal constituye un conjunto de actos concatenados y progresivos, en donde le
progreso de una etapa est normalmente supeditado a la preclusin de la anterior. Suprema
34
49
Se ha considerado que la constitucin de actor civil no puede reemplazar a la denuncia para la promocin y el ejercicio de la accin punitiva
por parte del Ministerio Pblico.38
4. Menores. Representantes legales

La accin es oficiosa cuando el delito tuviere como sujeto pasivo a un
menor que no estuviere emancipado o que no tuviere padres, tutor ni
guardador, o cuando el sujeto activo de estos tipos penales fuere un ascendiente, tutor o guardador del menor vctima del ilcito.
Los representantes legales del menor son su padres, quienes ejercen
conjuntamente la patria potestad cuando conviven y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264, CC).
Pero no obstante ello, no es necesario que ambos padres expresen al
unsono la voluntad de remover el obstculo legal, en razn de que la ley
presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, siempre y cuando no medie separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, en cuyo caso el
derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la
tenencia del hijo.39
La normativa penal aclara que cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre los representantes y el propio menor, el fiscal puede
actuar de oficio, siempre que as resultare ms conveniente para el inters
superior de aqul, en clara referencia a la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio40.
Corte de Justicia de Mendoza, Expte. N 71303, 4/10/01, Fiscal c/ Torres Gil, Rubn Alejandro y otros p/ Robo agravado - Uso de arma s/ Casacin, LS, 303-180. Magistrados: Bhm Nanclares - Salvini.
38
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expte. N 44725, 30/6/88, Fiscal c/ Araya Orlando
C. y otra - Lesiones culposas p/ Casacin, LS, 203-483. Magistrados: Mila - Salvini - Nanclares.
39
casacin.
40
Ley 23.849. La Constitucin Nacional en su art. 75, inc. 22, otorga rango supremo y
prevaleciente a la Convencin sobre los Derechos del Nio. En su art. 19.1 dispone: Los
Estados partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental,
50
SERGIO R. ROCAMORA
As se ha considerado que la denuncia de la abuela del menor result

un medio de notitia criminis, habilitando as la investigacin de oficio procedente en el caso. En consecuencia deviene vlido todo el proceso y la
consecuente condena a la que arrib el Tribunal de juicio cuando nos
encontramos ante un cuadro familiar inestable y endeble, que ha ocasionado evidentes deterioros en el menor, estando separados de hecho su madre
y padre, enfrentados en un serio conflicto de intereses contrapuestos que se
extenda a otros que integraban el ncleo familiar, situacin que habilitaba la actuacin de oficio de parte del fiscal por tratarse de lo ms conveniente para el inters superior del menor41.
El menor de veintin aos no emancipado carece de capacidad civil
para formular la denuncia, salvo los casos de procedencia de oficio (art. 72,
CP). En cambio, tales limitaciones no rigen respecto de la denuncia en los
delitos de accin pblica perseguible de oficio, en vinculacin con los cua-
descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el
nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona que lo tenga a su cargo.
41
En el caso bajo examen, cabe aclarar, en primer trmino, que los padres del menor se
encuentran separados de hecho, permaneciendo el menor bajo la tenencia de su madre. El
autor del ilcito es el concubino de la madre y a la fecha del hecho convivan todos en la misma
casa. No es menos importante destacar que an cuando ha resultado absuelta la madre
estaba sindicada como co-autora de otros delitos contra la integridad sexual en perjuicio de sus
propios hijos. El padre del menor damnificado, al momento de su declaracin manifest: ...que
no lo ve a su hijo, es para problemas..., reconociendo que fue informado de lo sucedido en
orden al hecho bajo examen, recin en Tribunales, lo que demuestra su falta de preocupacin
e indiferencia por su hijo. Estos elementos acreditan el estado de desamparo y falta de proteccin en que se encontraba el menor damnificado. A ello se suma que el pequeo, en un perodo
aproximado de tres aos, altern su convivencia con distintas personas. Luce claro la existencia
de un ambiente familiar inestable, poco propicio y escasamente contenedor. Esta ponderacin
integral de todas las probanzas de la causa permite concluir acerca de la existencia de una
evidente y grave problemtica familiar en la que est envuelto el menor, donde hay acusaciones
encontradas y reproches de todo tipo, entre los dos sectores que se disputan la tenencia de los
chicos, la madre y su familia por un lado, y el padre y su pareja por el otro, lo que ha influido,
incluso en las acusaciones y probanzas de la presente causa y en las vivencias de su vctima,
debido a la escasa edad del menor. TSJ Cba. - Sala Penal, Sent. N 139, 9/12/05. Trib. de
origen: Cm. 8 Crimen Crdoba, Faras Nicols y otra p.ss.aa. Promocin a la corrupcin de
menores calificada, etc. - Recurso de casacin.
51
les la legislacin (tanto sustancial como procesal) carece de requisitos relativos a la capacidad civil del denunciante.42
5. Notitia criminis
No cualquier denuncia puede excitar la intervencin idnea del rgano de investigacin criminal.
La investigacin slo puede iniciarse frente a la hiptesis de la comisin de un delito43, esto es que exista al menos una conducta tpica, una
accin voluntaria subsumible en un tipo penal.
6. Denuncia annima
As, la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sostenido que la informacin recibida a travs de una denuncia annima no rene los requisitos
que la ley procesal impone para las denuncias, pero que en el caso no deja
de ser un anoticiamiento apto para desencadenar el procedimiento por
iniciativa propia, pues no debe pasarse por alto que lo que las autoridades
policiales adquieren es la noticia de la comisin de un hecho con caractersticas de delito. La prevencin policial, excitada de este modo, desplaza al
requerimiento fiscal y es perfectamente vlida44 para la justicia federal en los
trminos del art. 195 del CPPN.45
TSJ Cba. - Sala Penal, Sent. N 79, 8/9/03. Trib. de origen: Cm. Crim. y Acusacin Villa
Mara, Juri, Aldo Alberto y otros p.ss.aa. Homicidio doblemente calificado, etc. - Recurso de
casacin.
43
Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada, Cdigo Procesal Penal de Crdoba comentado, T. II,
Mediterrnea, Crdoba, p. 6.
44
Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala II, Autos N 3619, 3/8/02, Tagliante, Walter
Mario s/ Recurso de casacin, Actualidad Jurdica on line, cdigo: 2893. Votos: Madueo Fgoli - David. Cfr. Batalla , Jorge Alberto s/ Recurso de casacin, Causa N 184, Reg. N 262
del 28/9/94; Fea, Jorge Fernando s/ Recurso de casacin, Causa N 1360, Reg. N 1701 del
18/11/97; Aguirre, Carlos Ambrosio s/ Recurso de casacin, Causa N 1433, Reg. N 2013
del 1/6/98; Mansilla, Oscar Rubn s/ Recurso de casacin, Causa N 1321, Reg. N 2044 del
22/6/98, y Padula, Luis Mara Csar s/ Recurso de casacin, Causa N 2268, Reg. 2858 del
27/9/99.
45
Art. 195. La instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevencin o informacin policial, segn lo dispuesto en los artculos 188 y 186, respectivamente, y se
limitar a los hechos referidos en tales actos.
42
52
SERGIO R. ROCAMORA
En la causa de referencia el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de

Mar del Plata dispuso la nulidad del acta de iniciacin del sumario, y en
consecuencia de todos los actos posteriores que conformaron la presente
causa, y orden la inmediata libertad del imputado46. Ello por entender
que el estado de sospecha razonable para justificar la requisa y posterior
detencin del nombrado no puede provenir exclusivamente de una simple
denuncia annima.
El Tribunal Oral de Mar del Plata entendi que deba decretarse la
nulidad por relacionarse con el carcter annimo de la denuncia (que ...nunca lleg a ser corroborada ni siquiera a travs de una mnima actividad
investigativa...).
Partiendo de tal premisa, el Tribunal Oral cuestion la requisa que
culmin con el secuestro del material estupefaciente prescindiendo de orden emanada de un juez y sin que se diera el supuesto previsto en el art.
El juez rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones policiales, por
auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder. La resolucin
ser apelable por el agente fiscal y la parte querellante.
46
El caso: la causa se inici en virtud de un llamado telefnico annimo recibido el 6 de febrero
de 2001 en horas de la madrugada en la guardia de la Delegacin Dolores de investigaciones
Complejas y Narcocriminalidad, dndose aviso que entre las 4 y 5 de la maana de ese da una
joven pareja, valindose de un rodado Renault 9 de color gris, transportara elementos de
origen ilcito o estupefaciente a la Ciudad de Santa Teresita, provincia de Buenos Aires. En
atencin a la noticia recibida, se comision a un grupo operativo de dicha delegacin policial
para que se constituya en las inmediaciones de la ruta provincial 11, en su cruce con las calles
32 y 41 (accesos sur y norte a la localidad de Santa Teresita), a los fines de verificar la posible
verosimilitud de los hechos vertidos y en caso afirmativo actuar en consecuencia. Se dej
constancia en acta de que alrededor de las 5.10 hs del 6/2/01 se verific el ingreso a la ciudad
de Santa Teresita, desde la ruta provincial 11 y a travs de la calle diagonal 20, de un vehculo de
caractersticas similares a las aportadas con una pareja en los asientos delanteros y dos personas
en la parte posterior. El vehculo fue interceptado, notndose que la persona de sexo femenino que viajaba delante se mostraba muy nerviosa por la presencia policial. Una vez que se
identificaron a los ocupantes del automvil y luego de ser convocados testigos de actuacin para
garantizar la legalidad del acto, se procedi a requisarlos, secuestrndose en poder de la mujer
varias tizas de cocana (segn surge de la pericia qumica practicada sobre la sustancia) que se
encontraban dentro de una bolsa que la nombrada tena debajo de su campera de jean. Adems,
al registrarse el interior del automvil, se procedi al secuestro de restos de cocana, una tarjeta
plstica y un cuchillo con vestigios de la misma sustancia.
53
184, inc. 5, del CPPN47. Sostuvo que tal conclusin se contradice abiertamente con lo expuesto, donde se deja constancia ...que el hecho de observar la entrada a Santa Teresita de un vehculo de caractersticas similares
al denunciado, no () resulta suficiente como para fundamentar la concurrencia de causa probable que permita afirmar la existencia de una motivacin suficientemente conveniente....
De este interesante debate legal surge que la Cmara Nacional de Casacin Penal cas la sentencia el Tribunal Oral de Mar del Plata en vista de
que si bien la concurrencia de factores tales como la sospecha suficiente y
la urgencia que legitimaran el accionar policial sin orden judicial previa constituyen extremos de hecho y prueba que regularmente encuentran
su mbito de discusin en la etapa de debate del proceso penal48, se impone diferir la consideracin de esas cuestiones hasta la obtencin de los
mayores elementos que pueda aportar el debate en el juicio.
Ello concilia con el inters de asegurar, en el caso al Ministerio Pblico, la posibilidad de demostrar, en esa etapa esencial del proceso, la entidad
de la sospecha y de las razones de urgencia que habran de convalidar el
procedimiento inicial, considerando que se haba afectado a la fiscala en
el derecho de igualdad de las partes, cercenando al Ministerio Pblico Fiscal la posibilidad de probar su acusacin, menoscabando sin lugar a
duda la garanta del debido proceso, de raigambre constitucional, y por
esta otra razn tambin corresponde su descalificacin como acto jurisdiccional vlido.
Creo que el punto de la discusin no es si se puede investigar cualquier tipo de informacin aun por denuncia annima, sino, como dice el
Tribunal Oral de Mar del Plata, si esa informacin annima autoriza a la
Art. 184. Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad tendrn las siguientes
atribuciones: 5) Disponer con arreglo al artculo 230, los allanamientos del artculo 227, las
requisas e inspecciones del artculo 230 bis y los secuestros del artculo 231, dando inmediato
aviso al rgano judicial competente.
48
En igual sentido Sala I, Terramagra, Juan I. s/ Rec. de casacin, Reg. N 274 del 25/8/94,
y Francisconi, Diego A. s/ Rec. de casacin, Reg. N 671 del 21/9/95, y esta Sala, Palacios,
Carlos A. y otros s/ Rec. de casacin, Causa N 1458, Reg. N 1861 del 19/2/98; Lapalma y
Lloveras s/ Recurso de casacin, Causa N 2723, Reg. N 3708 del 30/11/00, y Marrone,
Alberto C. s/ Recurso de casacin, Causa N 2829, Reg. N 3889 del 5/3/01.
47
54
SERGIO R. ROCAMORA
polica a intervenir y actuar requisando (o en su caso allanando) sin los

requisitos rituales debidamente fundados.
Entiendo que el fiscal y la polica bajo su autoridad de investigacin
pueden servirse de cualquier informacin, siempre que no tenga origen
ilegal.
El punto est en que los funcionarios de la polica y las fuerzas de
seguridad, sin orden judicial, estn autorizados a realizar acciones de
injerencias (requisas de personas y rodados e inspeccin de efectos personales que tuvieren los mismos) en el mbito de la autodeterminacin y libertad de los ciudadanos, vulnerando su intimidad y privacidad, siempre que
concurran circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas y se realicen en la va pblica o en
lugares de acceso pblico49.
Dnde ponemos el punto de injerencia del Estado en el mbito de
privacidad y autodeterminacin de los ciudadanos?
Acaso cualquier denuncia o informacin annima habilita de por s a
producir una requisa o una inspeccin? No, entiendo que se requiere un
plus, un plus que debe ser acreditado por la autoridad policial que debe
actuar bajo la conduccin del Ministerio Pblico Fiscal.
No obstante, la Cmara de Casacin Penal entiende que se vulnera el
derecho de la persecucin penal estatal si tales aspectos se debaten antes del
juicio oral, en una etapa de plenario.
Los inconvenientes de actuacin que plantea el CPPN guardan importantes resabios del sistema inquisitivo. Entiendo que esos inconvenientes
se ven reducidos y no debieran producirse en cdigos procesales con sesgo
acusatorio como los de Crdoba o Mendoza50, donde la autoridad policial
debera investigar siempre bajo las rdenes del Ministerio Pbico y no en
forma independiente. Los cdigos estn redactados para ello, aunque existen conflictos normativos con las leyes policiales.
La forma de entrar en conocimiento del posible ilcito puede ser diversa: medios periodsticos, comunicacin policial, y hasta un informante de
49
50
En tal sentido el art. 230 bis del CPPN.

Arts. 335-337 del CPP de Mendoza, y arts. 323-325 del CPP de Crdoba.
55
los investigadores policiales. El tpico da para mucha discusin: qu pasa

con la conducta de acceder o abrir los correos electrnicos ajenos, que era
hasta fines de junio de 2008 atpica?51 Si del contenido de esos documentos electrnicos surge un ilcito penal, se puede dar lugar a una investigacin criminal, como denuncia o como notitia criminis, que justifique intervencin punitiva? A mi entender antes de esa fecha s; posteriormente no,
porque sera fruto de una conducta delictiva.
7. Acciones privadas
Conforme el art. 73 del Cdigo Penal52, son las que nacen de los
siguientes tipos penales:
1. Calumnias e injurias;
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157;
3. Concurrencia desleal, prevista en el art. 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuere el cnyuge.
Conforme el art. 49 del CPP de Mendoza53, la Justicia Correccional
conoce en todos los delitos de accin privada, y la reforma introducida en
el ao 2005 le atribuy adems el juzgamiento de todos los tipos culposos.
La jurisprudencia ha entendido que hay casos que son delitos de accin privada ej. abuso deshonesto54, en los que debe atenderse priorita-
Con la sancin de la ley 26.388 (B.O. 25/6/08) se modifican diversos tipos del Cdigo Penal,
penalizando ese tipo de conductas, y como toda norma penal ms gravosa es irretoractiva.
52
Artculo sustituido por el art. 1 de la ley 24.453 (B.O. 7/3/95).
53
Art. 49. El Juez Correccional juzgar en nica instancia:
1) De los delitos de accin pblica dolosos que estuvieren reprimidos con pena privativa de
libertad no mayor de tres (3) aos o con multa y/o inhabilitacin.
2) De los delitos culposos cualquiera sea su pena.
3) De los delitos de accin privada.
Texto sustituido por ley 7280 (B.O. 3/2/05).
Nota: la concordancia del texto original del art. 37 del CPP de Crdoba fue eliminada por la
sustitucin de la totalidad del artculo que no la prev.
54
El caso: la denunciante del hecho reprochado, una ocasional transente que circulaba por la
plaza, observ los actos de tocamientos efectuados por el encartado hacia la menor. La abuela
51
56
SERGIO R. ROCAMORA
riamente el inters del menor, y corresponde proceder a la iniciacin de

oficio de la investigacin criminal.
En vista adems de que el propio art. 72, inc. 1, del Cdigo Penal dispone que se proceder de oficio cuando el abuso fuese cometido contra un
menor que no tenga padre, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutores o curadores, o existen intereses gravemente contrapuestos entre estos ltimos y el menor, por lo cual el fiscal podr actuar de
oficio, si as resultare ms conveniente para el inters superior del menor.55
8. Investigados con arreglo a las disposiciones del presente ttulo

Esta afirmacin del texto comentado importa que la investigacin deba
practicarse y ceirse a las pautas estrictas que, por imperio del principio de
legalidad constitucional, establecen estrechamente el mbito de actuacin
de los rganos de la investigacin penal preparatoria.
Sostengo que es estrecho por cuanto primando el principio de reserva
y autodeterminacin constitucional, el mbito de punibilidad y persecucin penal es restringido, esto es la excepcin y no la regla.
Este procedimiento de investigacin preparatoria tiene claramente una
forma de inicio (notitia criminis - denuncia) y una forma de terminacin
(sobreseimiento o clausura por citacin a juicio firme o juicio abreviado
inicial). stos son los lmites a los cuales debe ceirse el presente procedimiento estudiado, e importa que los delitos de accin pblica deben
investigarse conforme las normas que delimitan el procedimiento reglado
de la nia decidi no instar la accin penal por considerar que su primo no es una persona que
podra cometer un hecho de esas caractersticas, prefiriendo as impedir la investigacin ante la
posibilidad de que el imputado (primo) pudiera verse comprometido por una causa en su contra
y ser afectado en su buen nombre; a pesar de que en el futuro pudieran llegarse a repetir
situaciones como la denunciada en virtud de la relacin de afecto entre ambos adultos y la
cercana del imputado hacia la menor. Por lo expuesto se dispuso el archivo de las actuaciones.
El representante del Ministerio Pblico Fiscal solicit impulsar la accin penal de oficio, de
acuerdo a las prerrogativas conferidas en el art. 72 in fine del Cdigo Penal, por existir intereses
contrapuestos, disponiendo el Sr. Juez instructor mantener el archivo dispuesto. La Cmara
resolvi hacer lugar a lo solicitado por el Ministerio Pblico Fiscal. Actualidad Jurdica on line,
cdigo: 9674.
55
CNCrim. y Corr. Buenos Aires, Sala V, S. M. s/ Abuso deshonesto, 1/3/04, Actualidad
Jurdica on line, cdigo: 9674.
por el Ttulo I del Libro II, y que comprende los arts. 313 a 350 del CPP
de Mendoza.
B. Titularidad
Practicada por el fiscal de Instruccin
El impulso procesal para la investigacin criminal solo lo puede dar el
Ministerio Pblico, sea por el fiscal que resulte competente para entender
en lo actuado o por el jefe del Ministerio Pblico (procurador) que mande
investigar un hecho que alguno de sus fiscales entienda no deba ser investigado. El Ministerio Pblico es un rgano jerrquico y un fiscal de primera
instancia puede recibir instrucciones de un fiscal de Cmara respecto de los
elementos que necesite probar en juicio o de cmo entiende debe adecuar
la investigacin el fiscal de instruccin inicial para permitir el normal desenvolvimiento de la acusacin en segunda instancia. Pero, adems, el procurador puede intervenir, por solicitud de una parte, para dictar el criterio u
opinin funcional a seguir por los fiscales inferiores, dando instrucciones
tanto en forma general como particular respecto de un hecho o de una clase
de hechos56.
En nuestro procedimiento las interacciones entre Ministerio Pblico
y Poder Judicial estn confusas y mezcladas.
Si bien propias de un proceso que recin comienza, lo cierto es que la
falta de infraestructura propia del Ministerio Pblico, la ausencia de una
reforma constitucional local varias veces frustrada que encause su modelo con la Carta Magna nacional, la inexistencia de una ley de ministerio
pblico y de una ley orgnica judicial, permite confundir los roles de ambos.
Estas confusiones se dan cuando se pretende que un fiscal disponga
por s nulidades del procedimiento, o cuando un rgano jurisdiccional
Ley 7231, del 23/6/04 (B.O. del 28/6/04). Art. 4. El Procurador General queda facultado
para establecer o cambiar, dentro de cada circunscripcin judicial, el lugar donde cumplirn sus
funciones los fiscales y funcionarios del Ministerio Pblico. Tambin podr hacerlo fuera de
ellas, con la conformidad de sus titulares. Asimismo dar instrucciones generales y particulares
al Cuerpo de Fiscales, para la aplicacin de todas las disposiciones del Cdigo de Procedimiento
Penal desde el comienzo de su aplicacin.
56
58
SERGIO R. ROCAMORA
pretende dar directivas a los fiscales respecto de la conduccin, impulso o

encauzamiento de la accin.
Este procedimiento tiene un sistema de disponibilidad de la accin fiscal limitado, sujeto a control jurisdiccional en prcticamente todos los casos.
La funcin de la jurisdiccin es ejercer ese debido control de constitucionalidad y juzgar. La primera, sea por el control necesario y obligatorio del
proceso para garantizar derechos y garantas de las partes, sea sobre las normas
que pretenden las partes aplicar. Esto entonces se resume a: controlar y juzgar.
En el procedimiento penal preparatorio debe primar, respecto de rgano jurisdiccional, la funcin de control, dejando la de juzgar para la etapa
de juicio oral.
La funcin del rgano fiscal es ejercer y disponer de la accin criminal,
investigar y dirigir el proceso.
Nuestro procedimiento actual es acusativo formal, con un procedimiento preparatorio escrito, que significa una gran desventaja.
A mi entender, deberamos profundizar un modelo con un fuerte
Ministerio Pblico extrapoder (ms all del actual limitado modelo constitucional de Fiscala de Estado), sino de cuarto poder con presupuesto propio, bien diferenciado, totalmente separado del Poder Judicial, que tenga
una ms amplia disponibilidad de la accin criminal, pero un fuerte control poltico-constitucional.
Claro est que, a diferencia del modelo federal, ste no es el modelo
de la nueva ley 8008 de Ministerio Pblico de Mendoza, que lo considera
parte integrante del Poder Judicial
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza57 tiene dicho, al tratar la constitucionalidad del principio de oportunidad incorporado en el nuevo rito:
En la medida en que no se nieguen ni modifiquen derechos sustanciales, el
Ministerio Pblico, titular de la accin penal y en relacin a este aspecto dinmico ya
aludido, puede disponer de mrgenes de decisin propia sobre cundo, cmo y en qu
supuestos lleva adelante el ejercicio de la accin penal.
Sobre esta base, el Cdigo Procesal Penal ha implementado vlidamente mecanismos que imprimen movimiento a la accin penal y as resulta vlida y legalmente
57
SCJ Mendoza, Sala II, Autos N 83.449, 19/9/05, Fiscal c/ Sosa Moran, Juan Rafael y otros
p/ Dao agravado S/ Casacin. Votos: Salvini - Llorente - Bhm.
59
sustentable la posibilidad de que la persecucin penal se suspenda total o parcialmente, que se la limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que
participaron en el hecho (cfm. art. 26, CPP).
Sin perjuicio de ello, debe acompaarse por un fortalecimiento de la
presencia del querellante, con sesgo autnomo, en el ejercicio de las acciones criminales y el proceso penal, al igual que pretende la actual reforma del
Cdigo Penal nacional y la experiencia en otros procedimientos, como por
ejemplo Costa Rica.
Ciertamente soy partidario de un proceso acusativo ms puro, menos
formal, altamente oralizado y con jurados en sus distintas formas (por ejemplo, escabinos58).
Esta separacin debe ser clara. As como el rgano fiscal no puede
declarar nulidades, ni obviamente juzgar, y su funcin es bsicamente acusar, no puede allanar sin orden judicial ni puede ordenar prisin preventiva.
Ello requiere del fortalecimiento de los juzgados de Garantas en sus
funciones de contralor, a las cuales hay que retirarles urgente su funcin
actual de jueces de instruccin de las causas pendientes del antiguo sistema.
Es indudable que el principio jurdico de la legislacin vigente en el derecho
procesal penal de la provincia de Mendoza es el sistema acusatorio, incluso
ms, dicho sistema acusatorio tiene origen en nuestro ordenamiento jurdico-constitucional (el juicio por jurados y el juicio poltico). De ello se deriva una pauta de interpretacin con relacin a las facultades de los miembros del Ministerio Pblico.59
Esto no significa el reinado de la arbitrariedad, por parte del representante del Ministerio Pblico, ya que existen otros mecanismos de control, no
slo los jurisdiccionales o judiciales. Existe el control interno del Ministerio
Pblico o intra-orgnico, de carcter administrativo-funcional, que debe ejer-
El escabino es parte del sistema del escabinado que es un tipo de tribunal de jurado, compuesto
por jueces profesionales y por ciudadanos legos designados por sorteo. Este sistema fue propuesto
para el juzgamiento de los tipos penales ms graves con el Proyecto de Ley de CPPN de Maier y
Binder, remitido por la Presidencia de la Nacin al Congreso en 1987.
59
Cmara 2 del Crimen de Mendoza - Primera Circunscripcin Judicial, Autos N P-43.446/
05, 10/4/07, F. c/ Lpez Garca, Marcelo; Olmos Tello, Matas; y Aguilar, Gustavo p/ Privacin ilegtima de la libertad, Sala Unipersonal: Dr. Jos Virgilio Valerio.
58
60
SERGIO R. ROCAMORA
cer el Sr. Procurador como autoridad superior y responsable principal de la

persecucin penal (art. 84). Como tambin existe el control externo o interorgnico de carcter institucional-funcional, en general por parte de la Legislatura con relacin al Ministerio Pblico y en particular con relacin al
representante mediante el Jury de Enjuiciamiento.60
El proceso penal en los delitos de accin pblica no puede iniciarse
sin el ejercicio de la accin por parte del rgano fiscal (nullo iudicio sine
actione), y el futuro solo dir qu grado de autonoma puede alcanzar el rol
del querellante en el inicio de una investigacin penal preparatoria. Sobre
este aspecto volver ms adelante con mayor profundidad en el tema.
Lo cierto es que sin accin no puede haber proceso y tampoco juicio,
y la jurisdiccin est imposibilitada en este esquema procesal no solo de
iniciar o impulsar el proceso, sino tambin de dirigir y ordenar, por s, el
contenido de la investigacin criminal.
Por ello no puede haber juicio sin acusacin, pero no porque el Ministerio Pblico pueda sustituir la funcin jurisdiccional, sino porque sta
no puede actuar si no ha sido debidamente excitada por medio de una
acusacin debidamente establecida, la que adems cumple la funcin de
permitir el ejercicio de la defensa.61
Cmara 2 del Crimen de Mendoza - Primera Circunscripcin Judicial, Autos N P-43.446/

05, 10/4/07, F. c/ Lpez Garca, Marcelo; Olmos Tello, Matas; y Aguilar, Gustavo p/ Privacin
ilegtima de la libertad, Sala Unipersonal: Dr. Jos Virgilio Valerio.
61
Supremo Tribunal de Costa Rica, Sala Constitucional, 1998, N 3389, de las 16:42 h del 26
de mayo.
60
III. FINALIDAD
Art. 314. La investigacin penal preparatoria deber impedir que el
delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas tiles para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento (concs. art.
30262, CPP Crdoba; arts. 27463, 27564 y 27765, CPP Costa Rica
parcial).
Artculo 302. Finalidad. La investigacin penal preparatoria deber impedir que el delito
cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas tiles para dar base a la acusacin
(355) o determinar el sobreseimiento (350).
63
Artculo 274. Finalidad. El procedimiento preparatorio tendr por objeto determinar si hay
base para el juicio, mediante la recoleccin de los elementos que permitan fundar la acusacin
del fiscal o del querellante y la defensa del imputado.
64
Artculo 275. Legajo de investigacin. El Ministerio Pblico formar un legajo de investigacin, con el fin de preparar su requerimiento, al que agregar los documentos que puedan ser
incorporados al debate.
65
Artculo 277. Actuacin jurisdiccional Corresponder al tribunal del procedimiento preparatorio realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y dems solicitudes
propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y, en general, controlar el cumplimiento de los
principios y garantas establecidos en la Constitucin, el derecho internacional y comunitario
vigente en Costa Rica y en este Cdigo. Lo anterior no impedir que el interesado pueda
replantear la cuestin en la audiencia preliminar.
62
62
SERGIO R. ROCAMORA
La finalidad es etimolgicamente por qu se hace algo, lo cual importa

establecer que primero el fiscal busca evitar las consecuencias ulteriores,
esto es prevenir que por efecto o como resultado suceda un hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro, se ejecute despus y a causa del
primero por el cual se intervino.
Lo segundo es reunir indicios, elementos, instrumentos y todo otro
medio probatorio de provecho o inters para la investigacin, con los consiguientes argumentos o razones que den fundamento y argumento jurdico
necesario que explique la utilidad y la incorporacin de la prueba al proceso, todo lo cual debe tender a demostrar la existencia del hecho en s mismo y contrastar la verdad o falsedad de la acusacin, que acta como hiptesis de la investigacin fiscal.
Los elementos probatorios no son solo las cosas tangibles sino tambin las ideas y conceptos que se tiene de ellos, que poseen los involucrados
en el conflicto penal. En realidad las cosas existen en nuestro mundo exterior y separado de nuestra mente, pero es nuestra mente y nuestra cultura la
que fundamentalmente por medio del lenguaje le asigna nombres, conceptos y hasta efectos o consecuencias (mgicas o no) a las cosas. Por lo tanto
son tambin motivos, mviles, etc., que hacen a la investigacin criminal66.
A. Consecuencias ulteriores al hecho

Etimolgicamente impedir significa imposibilitar la ejecucin de consecuencias posteriores a la notitia criminis.
Detener es interrumpir, impedir que algo siga adelante.
ste es el supuesto fatalista de que parte el sistema penal: siempre llega
tarde. Estructuralmente es as. El sistema penal no previene nada67. Simple-
Los fiscales no podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones
expresamente previstas por este Cdigo, no podrn realizar actos de investigacin.
66
Baratta, Alessandro, La vida y el laboratorio del Derecho. A propsito de la imputacin de
responsabilidad en el proceso penal, Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2001.
Nota: edicin digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 5 (1988), ps.
275-295.
67
Zaffaroni, Eugenio Ral, Criminologa, aproximacin desde un margen, Vol. I, Temis,
Bogot, 1988, y En busca de las penas perdidas, deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal,
Ediar, Buenos Aires, 1989.
mente vale analizar la realidad de la civilizacin desde la invencin de la

crcel a nuestros das68.
Legalmente solo el sistema penal interviene o puede intervenir cuando el ilcito se ha producido o est en proceso de producirse, en caso de
actos preparatorios punibles.
Sin embargo, una vez producido el ilcito el fiscal debe asegurarse de
que no siga produciendo consecuencias, obviamente, previsibles y evitables.
Clsicamente el rgano judicial, como parte del sistema penal, siempre ha intervenido para procurar reparar o restablecer, sea la posicin
doctrinaria que se adopte, la ley, el orden vulnerado, el sistema jurdico, el orden pblico: lo cierto es que siempre el rgano jurisdiccional ha
intervenido despus de que el bien jurdico, que tutela la norma penal, ha
sido vulnerado. No antes, porque antes no hay delito, siempre tomando al
delito como una categora, un concepto jurdico, un constructo social69
del legislador y no una conducta social o psicolgica.
A dnde voy con esto? Dentro del sistema penal, el rgano policial,
esto es la fuerza de seguridad ciudadana que algunos refieren con el concepto de seguridad ciudadana o pblica, es quien debe evitar o prevenir
dentro del marco garantista programado previamente por la ley la comisin de un delito. Sin embargo, en realidad, criminolgicamente hablando, esa es una ilusin del sistema; la prevencin del delito no se encuentra
dentro del sistema penal, sino en la educacin, la cultura, el salario, las
condiciones dignas de trabajo, esto es la poltica social.
En un sentido ms amplio, cuando se habla de seguridad pblica se
abarca la actuacin del rgano jurisdiccional. De hecho en el sistema penal
todo tiene que ver con lo que ambiguamente llamamos seguridad pblica.
En el nuevo sistema acusativo de Mendoza, el Ministerio Pblico Fiscal interviene para impedir la comisin o ejecucin de efectos del ilcito
producido, pero no para evitarlo o prevenirlo.
Pavarini, Massimo, Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto
hegemnico, 2 edicin, Editores Siglo XXI, Mxico, 1988; Baratta, Alessandro, Criminologa
crtica y crtica del derecho penal, Editores Siglo XXI, Mxico.
69
Berger, Peter L. - Luckmann, Thomas, La construccin social de la realidad, H. F. Martnez
de Murgua, 1986.
68
64
SERGIO R. ROCAMORA
Esto es conteste con que la jurisdiccin, y me refiero al Poder Judicial

como rgano separado del Ministerio Pblico, no tiene por qu intervenir
en la evitacin, en la prevencin de un ilcito.
Como lo dice claramente el Cdigo de Costa Rica: Los fiscales no
podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las
excepciones expresamente previstas por este Cdigo, no podrn realizar
actos de investigacin.70
Como siempre he escuchado decir a los Fiscales eso le corresponde a
Seguridad, en referencia al rgano policial.
Pero en el nuevo cambio de paradigma represivo donde el Ministerio
Pblico busca adoptar un sistema acusativo ms eficaz y donde la polica
trabaja en ntima relacin y bajo la conduccin y subordinacin al primero, este principio entiendo no debe ser tan absoluto.
Es lo que mencion cuando analic el concepto de notitia criminis, la
noticia o denuncia de un ilcito que se producir en el futuro, entiendo
que debe excitar el rgano investigador, esto es el policial y el fiscal.
El fiscal no puede atenerse a esta limitacin de no intervenir porque
un ilcito todava no se ha cometido o a lo mejor no se cometa, si es que
existe informacin de que ello puede realmente suceder.
Comprendo que es difcil reflexionar y entender estos conceptos cuando
se estructura el Ministerio Pblico sobre funcionarios judiciales, sobre jueces de instrucciones, secretarios o prosecretarios judiciales transformados
en fiscales o ayudantes fiscales, como ha sido el caso local.
No obstante, son funciones totalmente distintas, y ste es el desafo
actual. Aunque estn en un mismo edificio, Poder Judicial y Ministerio
Pblico son rganos totalmente distintos, con finalidades totalmente distintas dentro del Sistema Penal.
En tal sentido entiendo que el Ministerio Pblico Fiscal no solo tiene
que procurar evitar las consecuencias y efectos del ilcito, como siempre lo
hizo la figura de nuestro anterior inquisitivo juez de Instruccin (en su
dualidad disociada de funciones contrapuestas, lo que podemos llamar un
rasgo funcional esquizoide del rgano jurisdiccional: investigacin puniti-
70
Art. 277, prrafo final.
65
va/represiva del imputado - proteccin garantizadora del imputado), sino

que ahora la notitia criminis obliga al Ministerio Fiscal a intervenir para
conducir y regular la actuacin policial.
La polica debe estar controlada por el Ministerio Pblico desde el
primer momento en que la misma toma conocimiento de un posible hecho ilcito. Recordemos que la polica es una fuerza civil armada, que posee
el monopolio de esa fuerza, que no consiste en otra cosa que en violencia
institucional. Este avance del rgano fiscal sobre una gran parte del rgano
policial sera un importante adelanto en un control eficiente y productivo
que ninguno de los tres poderes tradicionales ha logrado hasta la actualidad
articular. Pensar otros esquemas a los tradicionales se impone ante la crisis
que vivimos71. Pensar otros modelos como los que estudiamos en nuestra
investigacin cuando nos preguntamos sobre el rol de la polica en un Estado democrtico.72
LyE: Piensa que la contradiccin derecho penal-poder punitivo debera darse en cada una las
agencias? Zaffaroni: Creo que s, y creo que la reaccin va a partir de las agencias policiales. Los
veo mucho ms vinculados a la realidad que nosotros. Se van a cansar de esto. Los estn
decapitando todos los das en todo el mundo, sobre todo en Amrica Latina. Los estn
desprestigiando terriblemente. No niego que han hecho un considerable esfuerzo, pero la
responsabilidad por la destruccin de nuestras policas pertenece a los polticos. Pero como no
puede haber una sociedad sin polica, de ella van a salir algunos segmentos que van a parar este
discurso ms que nosotros. Tengo la impresin de que eso va a suceder as ... Y aunque parezca
inslito, los penalistas crticos o liberales vamos a tener que aliarnos con un segmento de la
polica. Podemos tener una sociedad sin ejrcito, sin aeronutica militar, sin marina, pero una
sociedad sin polica no podemos tener; es inevitable que tengamos una polica federal, una
gendarmera, una prefectura y una polica aduanera, sino no funcionamos. LyE: Definimos
el modelo en 20 aos de democracia? Zaffaroni: No. Bueno, hay que definirlo; hay que hacer
esa polica. Qu modelo de polica tenemos? Un modelo de polica definido hace 61 aos. A
qu norteamericano se le puede ocurrir que el FBI puede estar en el centro de Washington
persiguiendo carteristas? A nosotros nos parece normal que la polica federal persiga ladrones
por la calle, mientras permanecemos vulnerables a cualquier atentado que nos deje un crter sin
que nadie sepa qu pas. No es poco lo que nos est faltando no?. Entrevista publicada en
Revista Lecciones y Ensayos, Ao 2005, N 8, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Buenos Aires.
72
Tema que siempre ha sido nuestro inters; de all nuestro inters en la reforma policial de
1999 en la cual participamos y que provena ya de nuestra investigacin sobre El rol de la
polica en un Estado democrtico, formulada para el Consejo de Investigaciones Cientficas y
71
66
SERGIO R. ROCAMORA
El tpico caso a que me refiero es, por ejemplo, el comentado cuando

refer a la denuncia annima, donde la polica acta sobre un conocimiento de un posible ilcito sin control fiscal. Ello lleva a un desborde de la
fuerza policial por falta de control en la investigacin, lo que entiendo debe
estar bajo control del Ministerio Pblico, lo cual de por s debera garantizar el procedimiento de investigacin criminal, los derechos de los posibles
de los sospechados y la legalidad de los medios investigativos.
Como bien sealan Cafferata Nores y Tarditi, parece haber desaparecido la atribucin de la Policia Judicial de actuar por iniciativa propia o en
virtud de denuncia.
Creo que les asiste razn: la regla general es la investigacin policial
solo bajo la subordinacin de la autoridad fiscal73.
La polica judicial solo acta por orden de autoridad competente o en
casos de urgencia, por denuncia o iniciativa propia (art. 33374, CPP).
Como claramente lo indica el art. 335, bajo el ttulo subordinacin, los oficiales y auxiliares de la polica judicial, si bien son nombrados
o removidos conforme la autoridad administrativa y las leyes de polica,
deben cumplir siempre sus funciones bajo la superintendencia directa del
ministerio pblico y debern ejecutar las rdenes que les impartan los
jueces, fiscales y ayudantes fiscales. Lo mismo ocurre cuando se trata de la
polica administrativa o tambin llamada de seguridad, en cuanto cumpla actos de polica judicial, y automticamente se entiende que estar en
cada caso bajo la autoridad de los jueces y fiscales.
Tcnicas (Conicet) y Universidad Nacional de Cuyo (UNC) con aval institucional del gobierno
de Mendoza, Ministerio de Gobierno, 1993. Y nuestro estudio sobre las distintas policas de
Europa (1993) y el apoyo e inters en su estudio con que contamos en ese momento con
Alessandro Baratta, Instituto de Derecho, Filosofa Social y Criminologa de la Universidad de
Saarbrucken, Alemania (Institut fur Rechtsund Sozialphilosophie Universitat des Saarlandes,
Saarbrucken, Deutschland), mayo/julio de 1993.
73
Artculo 83. Funcin. El fiscal de dirigir la polica judicial...
74
Artculo 333. Funcin. La Polica Judicial por orden de autoridad competente o, en casos de
urgencia, por denuncia o iniciativa propia, deber investigar los delitos de accin pblica,
impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas tiles para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento. Si el
delito fuere de accin pblica dependiente de instancia privada, slo deber proceder cuando
reciba la denuncia prevista por el artculo 9 (concs. art. 321, CPP Cba.; arts. 283 y 285, CPP
Costa Rica parcial; art. 189, CPP Mendoza parcial).
La exposicin de motivos y el propio CPP de Mendoza reflejan la

concepcin de que el rgano fiscal deje una funcin meramente acusativa
(como hoy mantiene la Justicia Correccional y el anterior CPP de Mendoza
ley 1908, que rige en gran parte de la Provincia) y tenga fundamentalmente una actitud investigativa.
Esa actitud investigativa, como criterio de poltica criminal, debiera
profundizarse al punto de ya no solamente intervenir fatalmente cuando se
ha cometido un ilcito penal, sino que deba actuar, teniendo a la polica
bajo su control y subordinacin, para investigar la posible o probable produccin de un ilcito de accin pblica.
Con esto no postulo la eliminacin de la polica administrativa o de
seguridad, sino la existencia de una fuerza policial exclusivamente del Ministerio Fiscal (que seguimos llamando polica judicial, cuando de hecho
ya no sera judicial sino fiscal), con lo cual acentuaramos un fortalecimiento cierto y real del rgano fiscal, poniendo a su cargo prcticamente
toda la labor investigativa policial.
Un rgano fiscal, fuera del Poder Judicial, con una polica fiscal (del
Ministerio Pblico Fiscal) propia, independiente, que tuviera por objetivo
los ilcitos producidos y los posibles ilcitos ms graves, como hiptesis de
trabajo de poltica criminal, nos dara mayor seriedad investigativa y seguramente mejores resultados.
Uno de los errores que, en general, hemos cometido hasta ahora
dentro del proceso de reformas en Amrica Latina es no preocuparnos intensamente por la incorporacin de la polica a ese proceso, as como el de
no trasmitirle valores positivos a esa institucin. Todos reconocemos que
no es posible prescindir de la polica en el contexto de la sociedad moderna, pero tambin le transmitimos seales de desprecio. Esa posicin
ambivalente ha ocasionado que la polica busque sus valores positivos mirando al sector militar.75
El riesgo de esta propuesta: una creciente policizacin76 del rgano
fiscal, y respecto de ella debieran estar muy atentos los responsables del
Binder, Alberto, Funciones y disfunciones del Ministerio Pblico Penal, en Poltica criminal:
de la formulacin a la praxis, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 175 y ss.
76
En el sentido de proceso de asimilacin institucional, violatorio de derechos humanos y tan
selectivo como la criminalizacin y la victimizacin. Vase Zaffaroni, Eugenio, En busca de las
penas perdidas, deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, Buenos Aires, Ediar, 1989.
75
68
SERGIO R. ROCAMORA
Ministerio Pblico a fin de evitarla o limitarla. La ventaja: acentuar la funcin fiscal de investigacin en la calle, y por ende de contralor policial,
logrando mejores resultados legales en los hechos investigados (con mejor
tutela de garantas y menos nulidades que con la actual actuacin policial
administrativa) y con mejores condiciones jurdicas de la acusacin al llegar
a juicio.
En ello la funcin del rgano jurisdiccional continuara siendo ex post
facto sobre los ilcitos por excitacin fiscal y de control de la actividad fiscal
y policial, en resguardo de los derechos y garantas de los ciudadanos y por
control de constitucionalidad normativo.
B. Pruebas tiles
La otra finalidad de la investigacin es la probatoria. La ley ritual requiere que esas pruebas sean tiles, y establece cul es el sentido de utilidad de la prueba a colectar: el fundamento o apoyo principal para acusar o
fijar los trminos que le permitan distinguir y discernir para tomar la resolucin de sobreseer.
A mi entender el concepto de utilidad de las pruebas est dado por
el objeto de la investigacin penal preparatoria.
Es el Ministerio Pblico quien decide si desestima o sobresee una
causa, por tener el monopolio de la accin penal, de ah que se afirme que
no puede haber juicio sin acusacin, pero no porque el Ministerio Pblico
pueda sustituir la funcin jurisdiccional, sino porque sta no puede actuar
si no ha sido debidamente excitada por medio de una acusacin debidamente establecida, la que adems cumple la funcin de permitir el ejercicio
de la defensa. El actual Cdigo Procesal Penal busca acentuar an ms los
rasgos acusatorios del proceso, el juez asume un papel ms pasivo, se le
otorgan mayores facultades al Ministerio Pblico....77
77
de mayo.
IV. OBJETO
Art. 315. La investigacin penal tendr por objeto: 1) Comprobar si
existe un hecho delictuoso, mediante todas las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad. 2) Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenen o justifiquen, o influyan en la
punibilidad. 3) Individualizar a sus autores, cmplices e instigadores. 4)
Verificar la edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, medios de
subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actu, los motivos que hubieran
podido determinarlo a delinquir y las dems circunstancias que revelen su
mayor o menor peligrosidad. 5) Comprobar la extensin del dao causado
por el delito, aunque no se hubiera ejercido la accin resarcitoria (concs.
art. 30378, CPP Crdoba; art. 27779, CPP Costa Rica parcial).
Art. 303. Objeto. La investigacin penal tendr por objeto: 1) Comprobar si existe un hecho
delictuoso mediante todas las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad. 2) Establecer
las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenen o justifiquen, o influyan en la
punibilidad. 3) Individualizar a sus autores, cmplices e instigadores. 4) Verificar la edad, educacin,
costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado
y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actu, los motivos que hubieran
podido determinarlo a delinquir y las dems circunstancias que revelen su mayor o menor
peligrosidad. 5) Comprobar la extensin del dao causado por el delito, aunque no se hubiera
ejercido la accin resarcitoria.
79
Art. 277. Actuacin jurisdiccional. Corresponder al tribunal del procedimiento preparatorio realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y dems solicitudes
78
70
SERGIO R. ROCAMORA
La investigacin penal tiene por fin dirigir, y encamina su accin y

operaciones conforme su objeto.
Como dije, las pruebas tiles que hacen a la investigacin penal preparatoria guardan directa relacin con lo que el Cdigo refiere como objeto.
Esto, en palabras de Cafferata Nores y Tarditti, es establecer los extremos subjetivos y objetivos de la imputacin delictiva.80
Ser til la prueba colectada en el procedimiento penal preparatorio
cuando tenga que ver o guarde relacin con la verificacin o confirmacin
de la veracidad o exactitud acerca de la existencia de un hecho tpico, esto
es una conducta (accin voluntaria) contraria a la norma y al tipo penal que
describe la conducta punible. Para ello se debern poner en marcha todos
los medios para conseguir el fin, que es el descubrimiento de la verdad real.
Dejar firmemente demostradas las circunstancias de tiempo, modo y
lugar, las condiciones que califiquen el hecho. Esto es establecer el aspecto
objetivo del tipo penal con la correspondiente relacin de causalidad que
funde la tipicidad de la accin reprochable con el resultado tpico.
El aspecto subjetivo de la tipicidad penal de la conducta, en cuanto
aspectos positivos y negativos. Esto es el aspecto interno de la conducta en
cuanto a la finalidad del sujeto y los medios que este seleccion para lograr
su fin. Y los aspectos negativos en cuanto a la ausencia de conducta por
fuerza fsica irresistible de tercero o de la naturaleza (art. 34, inc. 2, primera
parte, CP) e involuntabilidad (capacidad psquica de voluntad) en cuanto
inconsciencia (art. 34, inc. 1, CP)81 o de la incapacidad para dirigir sus
acciones (art. 34, inc. 1, CP)82. En esos supuestos no hay voluntad. Son
propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y, en general, controlar el cumplimiento de los

principios y garantas establecidos en la Constitucin, el derecho internacional y comunitario
vigente en Costa Rica y en este Cdigo. Lo anterior no impedir que el interesado pueda
replantear la cuestin en la audiencia preliminar.
Los fiscales no podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Cdigo, no podrn realizar actos de investigacin.
80
Cafferatta Nores, Jos I. - Tarditti, Ada, Cdigo Procesal Penal de Crdoba. Comentado,
T. II, p. 9.
81
Sueo fisiolgico, hipnotismo, etctera.
82
Enfermedad.
71
supuestos distintos los de inculpabilidad, que, a mi entender, deben ser

resueltos en juicio oral por los magistrados que juzguen la conducta del
sujeto activo en funcin del sujeto pasivo y la relacin de causalidad.
As, entonces, el fiscal debe incorporar pruebas para establecer las
agravantes y atenuantes en vistas a un encuadre adecuado de la tipicidad
para el momento de su acusacin o sobreseimiento, las causales de ausencia
de conducta o accin, de atipicidad, de justificacin y de inculpabilidad
que pudieran existir o que pudieran influir en la determinacin de la culpabilidad.
La ley ritual utiliza la palabra punibilidad, pero esa caracterstica,
conforme la teora del derecho penal, en particular en la estructura del
delito de Bacigalupo, es un segmento (autnomo o no, dependiendo de la
teora del delito que tomemos en anlisis) que solo la jurisdiccin debe
evaluar al aplicar la pena, porque no corresponde que ste sea el momento
para analizarlo. Lo mismo ocurre con la culpabilidad. Entiendo que es
prematuro para un fiscal solicitar un sobreseimiento fundado en razones de
causales que excluyen la culpabilidad (ej., coaccin), debido a que requieren amplio debate y es el juez del juicio quien est en mejores condiciones
para evaluar en plenario tales aspectos.
Refiero esto porque entiendo que la investigacin penal preparatoria a
cargo del fiscal solo debe procurar establecer la existencia de una conducta
(accin voluntaria) tpica (objetiva y subjetivamente en los elementos que
requiere el tipo penal por el que se investiga al encartado) y antijurdica en
su aspecto objetivo.
Los aspectos subjetivos de la antijuricidad (causales de exculpacin)
podran ser materia de decisin del fiscal, aunque es difcil comprender y
establecer acabadamente en un proceso escrito restringido, como es la investigacin penal preparatoria (de all su nombre), causales tales como si
ha existido en el sujeto activo legtima defensa, estado de necesidad o legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
Estimo que esas causales, salvo casos muy excepcionales y muy patentes donde surjan claramente probadas las causales con las debidas pruebas
forenses y por un criterio de economa jurisdiccional, deben ser debatidas
en juicio oral plenario ante el Poder Judicial, que debe dictar el derecho
aplicable al caso y al sujeto, tanto a favor del autor como de la vctima.
En el caso de las causales de ausencia de culpabilidad, exclusin o
disminucin de la misma (como inexigibilidad de la comprensin de la
72
SERGIO R. ROCAMORA
antijuridicidad por incapacidad psquica o error de prohibicin invencible)

o situaciones reductoras del mbito de autodeterminacin (como estado
de necesidad exculpante por ejemplo, coaccin o incapacidad para dirigir las acciones conforme la comprensin de la antijuridicidad83), entiendo
que por lo rpida que debe ser la investigacin fiscal, por su carcter preparatorio y para garantizar los derechos de defensa y de la vctima, deben
siempre discutirse en juicio oral y establecidos los extremos por los magistrados.
El fiscal puede pedir, en principio, el sobreseimiento del imputado si
no se da la existencia de una conducta tpica y objetivamente antijurdica.
La investigacin fiscal debe establecer las caractersticas de cada sujeto
activo interviniente, su individualizacin84, en funcin de establecer los
pormenores iniciales con vistas de su acusacin de las distintas modalidades de los autores y partcipes, sean como ejecutores, determinadores o
auxiliares o cooperadores.
Para ello debe proceder a recabar las probanzas necesarias para individualizar acabadamente los pormenores de los autores y partcipes: verificar
la edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes, y como sostuve, el estado y desarrollo de sus facultades
mentales, las condiciones en que actu, los motivos que hubieran podido
determinarlo a delinquir y las dems circunstancias que revelen su mayor o
menor peligrosidad.
La comprobacin de la extensin del dao causado por el delito
tiene que tender a establecer un criterio en funcin de la culpabilidad y la
punibilidad, pero no exclusivamente respecto de la accin resarcitoria, porque la accin civil es accesoria de la accin penal. A mi entender, y en
discordancia con lo mencionado por algunos autores, planteada la accin
civil en sede penal, los actores tienen derecho a las pruebas que hagan a su
derecho resarcitorio de la fiscala o del propio actor civil en su faz querellan-
Zaffaroni menciona el caso de parlisis histrica.

Conforme el art. 358 del CPP debe establecer los datos personales del imputado o, si se
ignoraren, los que sirvan para identificarlo; requiere como elemento esencial la acusacin fiscal
en la clausura.
83
84
73
te. Me refiero, por ejemplo, a si el actor civil necesita acreditar la responsabilidad de un tercero civil que debe responder patrimonialmente por la
conducta tpica del imputado-demandado.
Otros hechos o circunstancias no relacionados con aspectos vinculados a los sujetos investigados no responden al objeto y finalidad de la investigacin, y las pruebas as incorporadas no pueden considerarse tiles.
V. INVESTIGACIN DIRECTA
Art. 316. Los rganos de la investigacin penal debern proceder directa
e inmediatamente a investigar los hechos delictivos que aparezcan cometidos en la ciudad de su asiento. Del mismo modo proceder con respecto
a los delitos graves que aparezcan perpetrados fuera de dicha ciudad pero
en su circunscripcin. Cuando sea necesario practicar diligencias fuera de
la circunscripcin, podr actuarse personalmente o encomendarlas al rgano que corresponda (concs. art. 304, CPP Crdoba85).
rganos de la investigacin penal

El Cdigo ha omitido definir qu entiende por rgano u rganos,
aunque utiliza la palabra una treintena de veces.
No obstante, solo una sola vez menciona el concepto de rganos de
la investigacin penal, sin establecer precisamente a quines se refiere.
Por ejemplo, conforme el art. 565, los juzgados y las fiscalas de Instruccin son rganos, utilizado el trmino para referirse a los antiguos ins-
Art. 304. Investigacin directa. Los rganos de la investigacin penal debern proceder
directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan cometidos en la ciudad de su
asiento. Del mismo modo proceder con respecto a los delitos graves que aparezcan perpetrados
fuera de dicha ciudad pero en su circunscripcin. Cuando sea necesario practicar diligencias
fuera de la circunscripcin, podr actuarse personalmente o encomendarlas al rgano que
corresponda.
85
76
SERGIO R. ROCAMORA
titutos del viejo Cdigo Procesal Penal, conforme las causas en trmite a la
entrada en vigencia del nuevo Cdigo.
Sin embargo, el art. 171 menciona, respecto de los rganos judiciales, que podrn dirigirse directamente a cualquier autoridad de la provincia, estableciendo la comunicacin directa de cooperacin y sin demora
alguna.
En esto se advierte un atisbo de confusin terminolgica, porque entiendo como ya vimos que el fiscal no es un rgano judicial en sentido
estricto, aunque as podra considerrselo en un sentido lato del concepto.
No es dable entender que las fiscalas estn excluidas como rganos respecto de la atribucin que poseen en orden al art. 171 del CPP. Esa confusin
reinar porque se requiere no solo una ley de Ministerio Pblico, una nueva ley orgnica judicial, sino una reforma constitucional local que d claridad a estos tpicos centrales del funcionamiento del sistema, el cual ha
quedado descolgado con el nuevo Cdigo Procesal Penal pensado en
dismiles contextos jurdico-institucionales como el de Crdoba y el de
Costa Rica.
El art. 196 establece que el Procurador General podr establecer los
rganos de inspeccin que estime pertinentes dentro del Ministerio Pblico.
Conforme la interpretacin86 gramatical que inicialmente se impo87
ne , rgano es una persona o conjunto de personas que acta en represen-
A los fines de interpretar la ley penal debe tenerse en cuenta principalmente el sujeto que
hace y dicta las leyes, los medios empleados para la exgesis y el resultado al que se pretende
llegar. Los jueces deben buscar el espritu, propsito y razn de la ley, esto es, su voluntad, pero
no en el momento en que la ley fue elaborada sino en el instante de su aplicacin, teniendo en
cuenta las modificaciones sobrevenidas en otros sectores del ordenamiento jurdico considerado
en su conjunto y en su unidad. De ello se sigue que cuando un sector del ordenamiento jurdico
se modifica puede resultar modificada la significacin y el alcance de otras ramas que siguen
inalterables en su texto, sea por omisin expresa o tcita a otras leyes, sea por la solidaridad de
las distintas piezas del sistema jurdico. Cuando a pesar de la bsqueda literal y teleolgica no se
llega a un resultado concluyente y persiste la duda sobre la voluntad de la ley, sta debe
interpretarse restrictivamente si es perjudicial al reo y extensivamente si le es favorable. Cmara
1 del Crimen de Mendoza - Primera Circunscripcin Judicial, Autos N 1301, 21/9/81, Fiscal
Bazn de Piva Gladys y otro s/ Frustracin maliciosa - Pago de cheque, LA, 079-321.
87
Para determinar la validez de una interpretacin debe tenerse en cuenta que la primera fuente
de exgesis de la ley es su letra, a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
86
tacin de una organizacin o persona jurdica, en un mbito de competencia determinado88.

Si el legislador de Mendoza sigui al de Costa Rica, aunque ms no
sea en espritu, debemos tener en cuenta lo dicho por el Superior Tribunal
de ese pas al respecto.
El modelo de proceso penal mixto moderno, que es el seguido por
nuestro legislador en el Cdigo de Procedimientos Penales actual, busc
remediar el excesivo poder del juez inquisitivo en el impulso y control del proceso, al
punto de que su figura se confunda con la de acusador y juzgador, en detrimento de la
frgil posicin de las partes y la defensa de sus intereses. Por eso se establece que
el monopolio de la accin penal, en delito de accin pblica, corresponde al Ministerio Pblico, que se erige como el rgano acusador por excelencia, en ejercicio de la
pretensin punitiva del Estado.89
Por ello est claro que el uso del plural rganos en el CPP local no
hace referencia al rgano policial y al rgano fiscal, sino a los rganos que
componen o hacen al Ministerio Pblico, por cuanto las distintas unidades
fiscales son independientes entre s y no subordinadas jerrquicamente, salvo con el fiscal de Cmara y con el Procurador.
En el antiguo Cdigo de Procedimientos Penales de Mendoza la figura
del fiscal de Instruccin estaba claramente distorsionada por un perfil jurisdiccional inquisitivo y por las excesivas facultades del rgano policial. En el
procedimiento correccional, es una figura con fuerte sesgo acusativo, pero
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos,
propsito que no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones
tcnicas en la redaccin del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicacin racional, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un
derecho. CSJN, A. 2186. XLI, 23/4/08, Acosta, Alejandro Esteban s/ Infraccin art. 14, 1
prrafo, ley 23.737 causa N 28/05C; REX, mayora: Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni.
Disidencia: Highton de Nolasco y Petracchi. Abstencin: Argibay.
88
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed., Espasa Calpe, Madrid,
2001; avance de la 23 edicin. rgano (Del lat. orgnum, y ste del gr. D).
89
de mayo.
78
SERGIO R. ROCAMORA
muy limitada a lo investigativo y apoyada en el funcionamiento e investigacin de la polica administrativa que funciona como su auxiliar90.
En este Cdigo el rgano policial, sea como Polica Judicial especficamente asignada al auxilio del Ministerio Pblico, sea como polica en funcin administrativa en funcin judicial (cuando realiza actividades de investigacin o actuacin ritual punitiva91) es claramente referido como polica92
o autoridad policial, y hasta una vez utiliza la palabra rgano policial,
pero en ningn momento surge del texto ritual que se refiera a la polica
como un rgano de investigacin penal.
Por ello concluyo que cuando este texto menciona a los rganos de
investigacin penal est refirindose a las distintas fiscalas, con sus fiscales
y ayudantes, o sea las distintas unidades investigativas fiscales en s mismas.
Hoy en da en toda la Provincia de Mendoza contina con este sesgo.

Art. 334. Composicin. Sern oficiales y auxiliares de la polica judicial los funcionarios y
empleados a los cuales la ley acuerde tal carcter. Sern considerados tambin oficiales y
auxiliares de la polica judicial los de la polica administrativa, cuando cumplan las funciones
que este Cdigo establece. La polica administrativa actuar como polica judicial hasta tanto
sea puesta en funcionamiento la polica judicial, o cuando existiendo la misma no pueda
hacerlo inmediatamente. Desde que la polica judicial intervenga, la polica administrativa ser
su auxiliar (concs. art. 322, CPP Crdoba; art. 284, CPP Costa Rica parcial; art. 190, CPP
Mendoza parcial).
92
Art. 289. Otros casos de aprehensin. Los oficiales y auxiliares de la polica judicial debern
aprehender, aun sin orden judicial Art. 290. Presentacin del aprehendido. El oficial o
auxiliar de la polica judicial que practicare la aprehensin de una persona Art. 291. Aprehensin privada debiendo entregar inmediatamente el aprehendido a la autoridad policial. Art.
326. Facultad de denuncia. Toda persona que tenga noticia de un delito perseguible de oficio
podr denunciarlo al fiscal de instruccin o a la polica judicial. Art. 332. Denuncia ante la
polica judicial. Cuando la denuncia fuere presentada ante la polica judicial, sta actuar con
arreglo a los artculos 336 y 338 (concs. art. 320, CPP Crdoba; art. 194, CPP Mendoza).
Captulo 3. Actos de la polica judicial. Art. 333. Funcin. La polica judicial por orden de
autoridad competente Art. 334. Composicion. Sern oficiales y auxiliares de la polica judicial Art. 335. Subordinacin. Los oficiales y auxiliares de la polica judicial Art. 336. Atribuciones. La polica judicial tendr las siguientes atribuciones Art. 337. Prohibiciones. Los
oficiales y auxiliares de la polica judicial no podrn... Art. 338. Comunicacin y procedimiento.
Los oficiales de la polica judicial comunicarn inmediatamente al fiscal de instruccin todos los
delitos... Art. 339. Sanciones. Los oficiales y auxiliares de la polica judicial que violen disposiciones legales o reglamentarias Captulo 4. Investigacin fiscal. Art. 340. Forma stos podrn
fundamentarse en los actos practicados por la polica judicial.
90
91
79
Esta interpretacin es coherente por cuanto este rito procesal, como

sus antecedentes, en particular el de Costa Rica, es sumamente claro al
otorgar mayores facultades al Ministerio Pblico: dominio de la investigacin, direccin de la polica, aplicacin del principio de oportunidad, etctera.
Por ello cuando el Cdigo refiere a rganos de investigacin penal
solo hace referencia a quien tiene el dominio y control de la investigacin:
el Ministerio Pblico Fiscal.
Proceder directa e inmediatamente

La norma impone al Ministerio Fiscal a que una vez tomado conocimiento de la denuncia o la informacin de un posible hecho tpico, acte,
sin obstculos, sin intermediarios, encaminndose al objeto materia de su
intervencin.
La norma ritual impone al fiscal poner en ejecucin las diligencias
necesarias y dar continuidad a la ejecucin de las iniciadas por la prevencin policial.
Es un mandato legal imperativo para iniciar el procedimiento criminal de investigacin.
La nueva estructura del CPP de Mendoza impone una presencia activa
de los fiscales, en un mano a mano con la polica administrativa en funcin
judicial.
Cafferata Nores y Tarditti93 relatan que esto no ocurre habitualmente
en la realidad cordobesa, y que es la polica administrativa en funcin judicial la que procede, no encontrando una actitud generalizada en los funcionarios judiciales competentes de ejercer sus atribuciones e intervenir
desde un principio.
ste es el desafo real de la reforma ritual en Mendoza. Este proceso,
que lleva pocos aos y recin se ha extendido solo al Gran Mendoza, a la
Primera Circunscripcin Judicial, encuentra conductas funcionales dispares. Las fiscalas especiales, de delitos complejos, creadas a partir de tres
magistrados (jueces de Instruccin que decidieron dejar de serlo para operar como punta de lanza del nuevo modelo que se buscaba), han dado sus
frutos.
93
Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada, op. cit., p. 11.
80
SERGIO R. ROCAMORA
Se ha dotado a esas unidades fiscales de infraestructura, y se les ha

permitido realizar una muy buena labor, pero el inconveniente que a veces
encuentran es que algunos fiscales departamentales (debido a que el sistema
de investigacin fiscal est dividido dentro de la Primera Circunscripcin
Judicial por cuatro jurisdicciones fiscales departamentales: 1) Capital; 2)
Godoy Cruz; 3) Las Heras-Lavalle, y 4) Maip-Lujn) remiten a las fiscalas
especiales delitos que en realidad no son complejos, en el sentido de confusos, enmaraados y complicados en la investigacin.
No hay una clara delimitacin de materias en las causas que entran en
las fiscalas de delitos complejos o unidades especiales fiscales, sea por denuncia o por remisin de otros fiscales.
Lo afirmado posiblemente sea un acierto omisivo, debido a que las
fiscalas departamentales elevan lo que consideran complejo o cuando no
estn en condiciones estructurales de investigar el hecho.
Adems existe una suerte de ascendiente por parte de los fiscales especiales respecto de los fiscales departamentales, seguramente por ser los primeros jueces de Instruccin, con experiencia y demostrada idoneidad en su
labor anterior.
Estimo que la presente ha sido una acertada decisin de poltica criminal, que ha grabado en el Ministerio Pblico Fiscal, frente a s mismo pero
sobre todo frente a la sociedad y los dems poderes del Estado, una imagen
de eficiencia y de labor investigativa muy importante. Entiendo que las
fiscalas especiales han mostrado experiencia e idoneidad, y no dudan al
momento de estar en lo que comnmente llamamos la calle si es necesario, distingo que no debiera perderse, sino estimularse y potenciarse en el
perfil de todos los fiscales y ayudantes fiscales, actuales y futuros.
La creacin de las oficinas fiscales dentro de las llamadas comisaras
judiciales en los distintos departamentos, ha sido una buena idea, aun
cuando falte profundizar esa forma de trabajo entre fiscales y policas.
Muchas veces los ayudantes fiscales y auxiliares son jvenes inexpertos en
materia de investigacin penal, y se encuentran frente a policas con muchos aos de experiencia (positiva y negativa), lo que en un proceso de
cambio es en parte bueno pero en gran parte no positivo.
La forma de actuacin de los fiscales, con turnos de 24 horas, con ms
en contacto con la polica en las propias comisarias y la obligacin de estos
de darles las novedades, creo que ha sido positivo, ms en estos ltimos
aos que han sido pocas de gran desconcierto sobre la poltica de seguri-
81
dad pblica y la conduccin poltica en materia de Seguridad, con un proceso truncado en la reforma polica iniciada en 1999.
Contariamente al proceso de reforma de la Provincia de Buenos Aires,
que con un bache temporal si bien hoy puedo estar o no de acuerdo con
muchas de la cosas que suceden en la Provincia de Buenos Aires la Bonaerense ha ido siendo modificada y cambiada con todas las crticas y problemas de los procesos pero dentro de un marco de reforma democrtica.
Cabe mencionar que ni Crdoba ni ninguna otra provincia argentina emprendi esa reforma policial.
Sin una reforma policial seria que logre un cambio estructural de una
polica moldeada sobre el esquema y estilo militar94, con escalafones, sanciones disciplinarias internas de arresto, grados en lugar de funciones, carreras automticas de ascenso sin previa capacitacin, concurso y especializacin, no habr una reforma procesal penal que llegue ms all de las puertas
de los tribunales y las fiscalas.
Por ello, reitero, no puede haber una verdadera reforma del Ministerio
Pblico Fiscal sin una verdadera reforma policial. En Crdoba, Cafferata
Nores se lamenta de esa conducta de los funcionarios judiciales de dejar la
accin directa en mano de la polica administrativa en funcin judicial, y
ello persistir hasta que esa reforma policial se produzca.
A ello debe sumarse que la eleccin del perfil del fiscal, sus ayudantes
y auxiliares debe ser prioritaria. Si aqullos no estn dispuestos en su turno, a cualquier hora, a salir de su cama y enterrarse en el barro para una
investigacin, fracasaremos con este procedimiento de reforma, y terminaremos agrandando el aparato penal, haciendo crecer un Ministerio Publico95 que terminar siendo un nuevo pulpo burocrtico, encerrado en oficinas, con mayor gasto de presupuesto y sin resultados diferenciales.
Los ayudantes fiscales deben estar ms capacitados en su labor, tanto
terica como prcticamente. Tericamente por magistrados y fiscales con
mayor experiencia, a quienes poco les queda dentro de la Justicia antes de
jubilarse y necesitan dejar su herencia para que sea capitalizada. Prctica por
los fiscales que mejor se han desempeado en este ltimo tiempo de reforma. Adems, deben recibir formacin en materias que a los abogados no
94
95
En el caso de Mendoza, la derogada ley 4747.

Hoy en el presupuesto del Poder Judicial representa el 20% del mismo.
82
SERGIO R. ROCAMORA
nos ensean en las facultades de derecho: balstica, medicina forense, criminalstica, etc. Ello debe estar acompaado con salarios acordes a dichas
exigencias.
Como deca la Corte en 1958, en lo que entonces era un proceso
acusativo por excelencia: En la citacin directa es el Ministerio Pblico y
no la polica quien debe practicar la informacin sumaria. No puede el
fiscal eludir el cumplimiento ntegro de su funcin especfica de investigacin del hecho de individualizar a los presuntos autores, etctera.96
Esa mentalidad de los funcionarios judiciales, de la que habla Cafferata
Nores, es la de transformarse en fiscales de escritorio, adems de un aspecto semntico que no es menor: judiciales.
Los fiscales no son funcionarios judiciales y no deben serlo. Debe existir una consagracin del Ministerio Pblico como en la Nacin. La reforma
debe acompaarse de una reforma constitucional provincial que nos ponga
a tono con la reforma de la Nacin de 1994, con el cambio de estructura
con un Ministerio Pblico independiente, como un rgano extra poder en
serio (no como se ha ido transformando en el ltimo tiempo la Direccin
General de Escuelas o la Fiscala de Estado, perdiendo su poder constitucional).
Lo importante sera comenzar por no mezclar los cursus honorum entre judicatura y ministerio pblico y la diferenciacin de los espacios pblicos.
Los espacios y las palabras etiquetan97 y ayudan a que el sistema y
cada uno de sus rganos e integrantes asuman funciones y fundamentalmente roles diferenciados. Por ello es bueno el traslado de las fiscalas fuera
de los mbitos tribunalicios. Los espacios hablan.
La cercana de los fiscales con el accionar policial ayuda a controlar a
ste y permite a los policas sentirse respaldados en la toma de las decisiones
investigativas que se realizan bajo la conduccin, el accionar y contralor
fiscal.
Los fiscales deben ir dejando de lado su antiguos roles de jueces de
Instruccin o fiscales formales del antiguo procedimiento. Tienen en sus
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expte. N 22111, 23/10/58, Fiscal c/ Bertona Pedro
p/ Usurpacin s/ Competencia, LA, 030-31.
97
Permtaseme la licencia de utilizar ese concepto como el referido al labelling aproche.
96
83
manos la vindicta pblica y el ejercicio y monopolio de la accin penal.

Su funcin es acusar, no juzgar ni defender al imputado. El sistema de
investigacin criminal acusativo solo funciona cuando hay balance entre las
tres partes: acusacin - defensa - juzgamiento.
Los jueces de garantas deben dejar en manos de los fiscales la disponibilidad de la accin y no asumir el rol de jueces de Instruccin, sino de
garantas del imputado, y en su caso de la vctima y la querella. No obstante, no estn para garantizar la accin pblica sino para controlar cmo la
ejerce el Ministerio Pblico. Estn para enmarcar, controlar y garantizar los
derechos de las partes, pero fundamentalmente controlar tanto poder fiscal; controlar adecuadamente el accionar represivo legal y someterlo a las
normas constitucionales y legales.
Competencia por territorio

En la actual implementacin del nuevo CPP de Mendoza la competencia del Ministerio Fiscal en funcin del territorio est organizada en la
Primera Circunscripcin Judicial dividida por jurisdicciones municipales.
No obstante, la norma ritual establece y dispone el mandato legal
obligatorio de que el rgano fiscal que tome conocimiento de un hecho
ilcito de gravedad que en principio surja como producido o cometido
fuera de su jurisdiccin territorial municipal, pero dentro de su circunscripcin98, debe proceder a investigar rpida y directamente sobre l.
Es claro que esta norma es de aplicacin extraamente aleatoria, debido a que siempre hay fiscales y ayudantes fiscales de turno en cada jurisdiccin. En el caso de las unidades fiscales especiales, las mismas son las nicas
que poseen competencia sobre todo el territorio de la Primera Circunscripcin Judicial.
La norma prev que igualmente el fiscal, cuando estime necesario99,
podr practicar diligencias fuera de la Circunscripcin; puede actuar perso-
La norma de rito utiliza el trmino dicha ciudad de esta forma: aparezcan perpetrados
fuera de dicha ciudad pero en su circunscripcin. Creo que es un error de tcnica legislativa y
hace referencia a la competencia territorial fiscal, porque podra darse el caso, por ejemplo, de
Lujn, Maip, Las Heras o Lavalle, donde no todo el territorio est poblado como ciudad, sino
que tienen importantes territorios rurales y hasta desrticos.
99
Entendiendo por razones la rapidez y agilidad que requiera la investigacin.
98
84
SERGIO R. ROCAMORA
nalmente o solicitarlas al rgano que corresponda por competencia territorial. Esto es lo que habitualmente ocurre, esto sin perjuicio de las medidas
que requieran orden judicial del juez del lugar. Por ello los fiscales habitualmente giran oficios a los jueces de Instruccin que se ubican fuera de la
Primera Circunscripcin Judicial, y esto seguir sucediendo hasta que se
implemente la reforma ritual en todo el territorio, y el Ministerio Pblico
sea el que diligencie sus medidas entre los mismos rganos fiscales de distintas jurisdicciones.
Lo cierto es que la norma intenta establecer el criterio de agilidad,
versatilidad y flexibilidad con que deben actuar los fiscales en su investigacin, sin que otro fiscal que est dentro de la Circunscripcin pero en otra
competencia territorial entienda que se invade o se afecta su derecho de
investigacin. No hay en estos casos afectacin del principio de juez natural, porque no hay jurisdiccin, en el sentido de decir el derecho, sino
accin pblica de investigacin criminal, que est en poder del Estado y
asignada en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal; es ms, entiendo en cabeza
del Procurador General, como cabeza del Ministerio, la facultad de disponer reemplazos y ampliar o reducir en cada caso competencias o funciones.
VII. DEFENSOR Y DOMICILIO

Art. 317. En la primera oportunidad, y si el imputado hubiese manifestado su voluntad de declarar, se lo invitara a elegir defensor; si no lo hiciere
o el abogado no aceptare inmediatamente el cargo, se proceder conforme
al art. 134100. La inobservancia de este precepto producir la nulidad de
los actos que menciona el art. 320. En el mismo acto, el imputado que
est en libertad deber fijar domicilio (concs. art. 305101, CPP Crdoba;
arts. 93102 y 100103, CPP Costa Rica parcial).
Artculo 134. Defensa de oficio. Cuando el imputado no elija oportunamente defensor, el

fiscal de Instruccin o el tribunal nombrar en tal carcter al Defensor de Pobres y Ausentes,
salvo que lo autorice a defenderse personalmente (concs. art. 121, CPP Crdoba; art. 103, CPP
Mendoza; art. 104, CPP Costa Rica).
101
Art. 305. Defensor y domicilio. En la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la
declaracin del imputado, se lo invitar a elegir defensor; si no lo hiciere o el abogado no
aceptare inmediatamente el cargo, se proceder conforme al artculo 121. La inobservancia de
este precepto producir la nulidad de los actos que menciona el artculo 308. En el mismo acto,
el imputado que est en libertad deber fijar domicilio.
102
Art. 93. Nombramiento de defensor. Antes de que el imputado declare sobre los hechos, se
le requerir el nombramiento de un abogado, si no lo tiene, para que lo asista y se le informar
que puede exigir su presencia y consultar con l todo lo relacionado con su defensa. En ese caso,
si no est presente el defensor, se le dar aviso inmediato, por cualquier medio, para que
comparezca. De no ser hallado, se fijar una nueva audiencia para el da siguiente y se proceder
a su citacin formal. Si el defensor no comparece o el imputado no lo designa, se le proveer
inmediatamente de un defensor pblico.
103
Art. 100. Derecho de eleccin. El imputado tendr el derecho de elegir como defensor un
abogado de su confianza. La intervencin del defensor no menoscabar el derecho del imputa100
86
SERGIO R. ROCAMORA
El concepto de primera oportunidad hace referencia al primitivo,

original o inaugural acto procesal inmediatamente posterior a que la persona investigada surja como imputada o sospechada.
El precepto ritual cordobs es ms preciso y garantizador en su redaccin, por cuanto establece que la designacin de defensor en cualquier
caso debe producirse antes de la declaracin del imputado. La norma de
Mendoza comentada une (al integrar la partcula y en su redaccin) al
requisito de la primera oportunidad (al igual que el de Crdoba) otro
requisito, y es que el imputado hubiese manifestado su voluntad de declarar.
Si el imputado no hubiera manifestado su voluntad de declarar, el
texto ritual considera que la invitacin a designar abogado defensor de su
confianza o la designacin oficiosa del defensor oficial en su defecto puede
ser postergada hasta que lo primero ocurra.
As, la nulidad que prev el texto se ve limitada a que primeramente el
imputado haya manifestado su voluntad de declarar, lo cual introduce un
requisito gravoso para el legtimo ejercicio del derecho de defensa y debido
proceso.
La primera oportunidad debe ser entendida como el primigenio momento procesal en que el encausado se encuentra siendo investigado, sea en
su carcter de imputado o sospechado, no importando que el mismo manifieste su inters o no de declarar. En ello el Cdigo de Crdoba permite
asegurar una mayor garanta defensiva al permitir la designacin de un defensor de parte u oficioso, pero siempre antes de su declaracin (art. 305),
al igual que el de Costa Rica.
As, en el Cdigo de Mendoza, al momento de declarar se le hace
conocer de su derecho a designar defensor o se le designa uno, con lo cual
la primera declaracin deviene siempre e inevitablemente en un mero acto
formal si el encausado est prevenido de no declarar sin un asesoramiento
legal previo y sin conocer previamente las constancias, pruebas y alegaciones
que obran en su contra en la causa.
En su defecto, es un acto de desigualdad procesal que vulnera el principio supranacional de igualdad de armas, permitiendo que el encausado
declare sin asesoramiento legal previo.
do a formular solicitudes y observaciones. Cuando no perjudique la eficacia de la defensa
tcnica, podr defenderse por s mismo.
87
Como seal en este texto, la norma tiene un defecto de construccin, y es que ritualmente la condicin para elegir abogado defensor es que
haya manifestado primero su voluntad de declarar.
Ello es debido a que el legislador ha omitido la frase que poseen los
ritos de Crdoba y de Costa Rica, que antes refer, respecto de que antes de
declarar, el encausado debe estar en condiciones de ejercer su derecho a
designar su abogado defensor.
El rito mendocino tiene un aspecto positivo, y es que reiteradamente
manifiesta expresamente que no presume la declaracin del encausado, ni
la pretende provocar, ni lo obliga a formularla, como en la antigua declaracin indagatoria. Aqu el encausado siempre debe manifestar su voluntad
de hacerlo, y no el rgano fiscal inquirirlo en tal sentido. Por ello no debe
interrogarse al encausado sobre si va a declarar al momento de la imputacin. Ese acto le permite entrar en contacto con los hechos y la prueba que
le enrostra el fiscal.
En la actual redaccin de la normativa de la imputacin ha desaparecido la indagatoria como la conocamos104. Esto es como un acto de defensa,
pero ciertamente compulsivo: el imputado era citado para declarar, pero
poda abstenerse105. El imputado deba ser trado a efectos de informarle el
La indagatoria, como dije, era un acto de defensa, y se llegaba y se llega en pocas fiscalas
correccionales, y a veces dependiendo ms del secretario que del fiscal, al ridculo de que si el
imputado declaraba sobre algn aspecto o tpico de su conducta, como era un acto de defensa
(ste era o es el argumento), las dems partes obviamente que no fuera la defensa, por ejemplo,
el querellante que quisieran hacer al final de esa acta una peticin probatoria actuada que
guardara relacin y pertinencia con lo declarado, lo tenan prohibido. El argumento era que ese
acto y esa acta consecuente era un acto de defensa, solo aprovechable por la defensa. Como
si una audiencia formalizada en un acta ante el fiscal, antes de terminar la audiencia, no pudiera
contener adems de una declaracin del imputado, una solicitud probatoria de la parte querellante
respecto de los dichos del imputado. Pero si la peticin probatoria la haca la defensa s podra
efectuarla, con lo cual se vulneraba la igualdad de armas. Uno deba terminar la audiencia y
consignar por escrito en el expediente la peticin, lo que habla a las claras de la violacin del
principio acusatorio y de defensa en juicio, sustentado ms en criterios de ignorancia que
jurdico-racionales.
105
Lo cual trae consigo la suspicacia subjetiva en la psiquis del fiscal o del juzgador que, si bien
puede o no hacerlo sin presuncin de culpabilidad, lo cierto es que su declaracin muchas veces
es minusvalorada como ms o menos espontnea si es en el momento de ser convocado o
posteriormente cuando voluntariamente declara luego de haber tenido acceso a los obrados.
104
88
SERGIO R. ROCAMORA
hecho atribuido, la imputacin, las pruebas en su contra, y preguntarle si

quera o no declarar, sin que su silencio importara presuncin alguna de
responsabilidad.
En el actual procedimiento, el rito entiende siempre que el imputado
declarar cuando lo desee y en cualquier momento que sea. Por ello no
debe ser interrogado al momento de hacerle conocer su imputacin.
As, el art. 273106 no deja lugar a dudas de que de ninguna manera, ni
expresa ni tcita ni omisivamente, puede procurarse ningn tipo de intento
o ensayo, por medio alguno, para siquiera inducir a que el imputado declare. En particular el art. 274107 seala claramente: Cuando el imputado
manifieste que quiere declarar, se lo invitara a expresar cuanto tenga por
conveniente....
Al respecto vemos, a mi humilde entender, un error habitual.
Al citrselo para labrar el acta de imputacin se deja constancia de que
se le hace saber que se lo ha procedido a imputar, informndole detalladamente los aspectos del hecho que se le atribuyen (lo que implica detalles
muy puntuales de cmo sucedieron los hechos y que no hacen en s a la
figura tpica por ejemplo, si el corte con el arma blanca fue de izquierda a
derecha y de arriba abajo, o de qu marca era el cuchillo), con lo que el
fiscal solo limita su investigacin y se expone a una nulidad futura cuando
verifique que los hechos no fueron tales en los detalles.
Art. 273. Libertad de declarar. El imputado podr declarar o no. En ningn caso se le
requerir juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercer contra l coaccin o amenaza, ni
se usar medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni
se le harn cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. La inobservancia de
este precepto har nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o penal que
corresponda (concs. art. 259, CPP Crdoba; art. 296, CPP Mendoza parcial).
107
Art. 274. Declaracin sobre el hecho. Cuando el imputado manifieste que quiere declarar,
se lo invitar a expresar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaracin de los hechos,
y a indicar las pruebas que estime oportunas. Su declaracin se har constar con sus propias
palabras. Despus de esto, se dirigirn al indagado las preguntas que se estime conveniente. El
ministerio pblico y el defensor podrn ejercer las facultades que acuerda el artculo 323. El
declarante podr dictar las respuestas. Si por la duracin del acto se notaren signos de fatiga o
falta de serenidad en el imputado, la declaracin ser suspendida hasta que ellos desaparezcan
(concs. art. 262, CPP Crdoba; art. 299, CPP Mendoza parcial).
106
89
Siendo que la investigacin criminal recin comienza formalmente, su base fctica es sa: los hechos que hacen a la tipicidad enrostrada
al encausado, no los detalles o pormenores que no hacen a la esencia de
la imputacin y que autorestringen innecesariamente la investigacin
fiscal.
Por ello corresponde que el fiscal informe al encausado el hecho que
se le imputa, con referencias de tiempo, modo y lugar, las pruebas existentes en su contra, pero simple y puntualmente y con un lenguaje adecuado a
la comprensin del encartado.
Se le informar que puede declarar si fuese su voluntad y requerir la
presencia de un defensor, pero no se lo invitar a declarar. Luego, se lo
invitar a firmar juntamente con su defensor, si estuviera presente, y si no lo
hacen se consignar su negativa y motivo.
La informacin que debe darse al imputado, dispuesta por los arts.
26, 30, 359, 364 y 418 del CPP, muchas fiscalas la transcriben literalmente de cada artculo. Podra consignarse que se da lectura de la normativa,
leerla del texto ritual, pero adems estas disposiciones debieran ser explicadas al imputado.
En realidad lo que se debe procurar es que el auxiliar fiscal lea y explique al imputado los artculos rituales conforme el nivel de instruccin educativa y sociocultural del mismo.
Deber informarle tambin que puede en cualquier momento consultar reservadamente con su defensor, cuando as lo quiera y en cualquier
momento del acto. Entiendo adems que en la misma acta y no necesariamente en otra distinta se lo puede identificar conforme el art. 271 del
CPP, porque a mi entender no hace falta realizar tres (3) actas distintas al
momento de la imputacin para cumplir con el rito. Ello por economa
procesal, para el propio imputado y para la fiscala. Lo importante es que la
formalidad ritual busca que el imputado ante todo entienda lo que se le
pone en su conocimiento y cules son todos sus derechos.
Cabe aclarar que tambin, conforme la interpretacin ms favorable al
imputado del art. 273 y la ltima parte del art. 271 donde el imputado
tiene derecho a consultar con su abogado defensor en forma reservada cuantas
veces quiera, y en cualquier momento, es que entiendo que el encausado
no est obligado a contestar preguntas si deseare declarar. Y si desea declarar
debe estar su abogado defensor presente, particular u oficial, por si desea
consultarlo.
90
SERGIO R. ROCAMORA
Puede negarse a declarar puntualmente una pregunta. Su derecho es a

declarar si quiere; por ello, si el fiscal o el querellante le pregunta puede
responder algunas y negarse en otras, conforme su derecho a la no autoincriminacin, ello sin que importe presuncin alguna en su contra. Igualmente, si declarara en algn momento, en el acto de la imputacin o posteriormente, cuando estime conveniente hacerlo, y conforme lo que declare,
si bien no est obligado a responder preguntas, las mismas se podrn asentar consignando que el imputado se reserva de responder, sin presuncin
de responsabilidad alguna.
El problema se suscita porque habitualmente las preguntas formuladas en las audiencias penales tienen la intencin de inducir a una respuesta
o se formulan como una afirmacin. En ese caso, la pregunta debe
reformularse: la misma ser una peticin o demanda de informacin, una
interrogacin sobre los hechos o sobre su conocimiento. Como lo dice
claramente el art. 275, la forma de interrogatorio es que las preguntas deben ser claras y precisas, y nunca capciosas ni sugestivas. Por su parte, las
respuestas no sern instadas perentoriamente por ninguna de las partes. En
caso de que el imputado quiera responder, podr tomarse el tiempo que
estime necesario.
Es ms, considero que podra solicitar consultar con su abogado, pero
si ello ocurre como todo acto que ocurre en la audiencia se dejar asentado que as lo hace, lo cual tampoco implica ningn tipo de responsabilidad, pero le permite a las partes conocer si las respuestas son o no espontneas o cuentan con el asesoramiento de su abogado, con la sola finalidad de
orientar la investigacin en bsqueda de la verdad objetiva.
El no cumplimiento de los requisitos enumerados en la norma fulmina de nulidad el acto.
En la primera oportunidad la norma ritual exige que el encausado que
permanezca en libertad debe fijar un domicilio en el cual pueda ser llamado
por la fiscala o la jurisdiccin, y acredite as estar sometido a proceso.
VIII. DECLARACIN INFORMATIVA

Art. 318. Cuando no concurran las exigencias previstas en el artculo
271108, el fiscal de instruccin podr igualmente llamar a una persona,
sin imputarla, para interrogarla sobre los hechos investigados. Su declaracin en tal caso ser solo informativa. Mientras tal situacin se mantenga, no podrn imponrsele medidas coercitivas que no sean las previstas
en el artculo 280109, a excepcin de su inc. 1.
108
Art. 271. Imputacin. Obligaciones para con el imputado. Cuando hubiere motivo bastante
para sospechar que una persona ha participado en la comisin de un hecho punible, el fiscal de
instruccin proceder a efectuarle formalmente la imputacin del hecho que se le atribuye. Si
estuviere detenida, a ms tardar, en el trmino de 24 horas desde que fue puesta a su disposicin,
deber procederse en tal sentido. Este plazo podr prorrogarse por otro tanto cuando el fiscal de
instruccin no hubiere podido efectuar la imputacin o cuando lo pidiere el imputado para
elegir defensor. Si en el proceso hubiere varios imputados detenidos, dicho trmino se computar
con respecto a la primera imputacin, y las otras se realizarn sucesivamente y sin tardanza. A
continuacin se informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye,
cules son las pruebas existentes en su contra, que puede declarar si fuese su voluntad, y que
puede requerir la presencia de un defensor a los fines del mejor ejercicio de sus derechos. Se
labrar acta que suscribirn los presentes dejndose constancia si el imputado y/o su defensor
se rehusaren a suscribirla, consignndose el motivo. En el mismo acto y bajo pena de nulidad el
imputado deber ser informado de lo dispuesto por los artculos 26, 30, 359, 364 y 418. Deber
permitirse la consulta reservada del imputado con su defensor cuando cualquiera de ellos lo
requieran y en cualquier momento del acto (concs. art. 261, CPP Crdoba parcial; art. 294,
CPP Mendoza parcial).
109
Art. 280. Situacin de libertad. Con las limitaciones dispuestas por este Cdigo, toda
persona a quien se le atribuya la participacin en un delito permanecer en libertad durante el
SERGIO R. ROCAMORA
92
Regir el art. 282110. Deber hacrsele saber, previo a todo, y bajo pena de
nulidad, que puede abstenerse de prestar declaracin y proponer abogado
defensor. De todo ello se dejar constancia en el acta respectiva (concs. art.
306111, CPP Crdoba; arts. 91112 y 95113, CPP Costa Rica parcial; art.
206, Anteproyecto Sosa Arditti parcial; art. 6, ley 13.911).
proceso. A tal fin deber: 1) Prestar caucin, salvo los casos de suma pobreza o que se considere
innecesaria. 2) Fijar y mantener un domicilio. 3) Permanecer a disposicin del rgano judicial y
concurrir a todas las citaciones que se le formulen. 4) Abstenerse de realizar cualquier acto que
pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley. Asimismo, podr
imponrsele la obligacin de no ausentarse de la ciudad o poblacin en que reside, no concurrir
a determinados sitios, presentarse a la autoridad los das que fije, o de someterse al cuidado o
vigilancia de la persona o institucin que se designe, quien informar peridicamente a la
autoridad judicial competente (conc. art. 268, CPP Crdoba).
110
Art. 282. Mantenimiento de libertad. Toda persona que se creyere imputada en una investigacin, podr presentarse, personalmente o por intermedio de un tercero, ante la autoridad
judicial competente a fin de solicitar el mantenimiento de su libertad. En esa oportunidad
podr asimismo prestar declaracin. Se proceder con arreglo a lo dispuesto por el artculo 280,
salvo que corresponda la aplicacin del artculo 284. Regir el artculo 290 in fine. Si la peticin
fuese denegada por el fiscal de Instruccin, se podr ocurrir ante el juez (350). La resolucin de
ste ser apelable (concs. art. 270, CPP Crdoba; art. 284, CPP Mendoza).
111
Art. 306. Declaracin del imputado. Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que
una persona ha participado en la comisin de un hecho punible, el rgano judicial competente
proceder a recibirle declaracin, si estuviere detenida, a ms tardar, en el trmino de 24 horas
desde que fue puesta a su disposicin. Este plazo podr prorrogarse por otro tanto cuando el
rgano judicial competente no hubiere podido recibir la declaracin o cuando lo pidiere el
imputado para elegir defensor. Si en el proceso hubiere varios imputados detenidos, dicho
trmino se computar con respecto a la primera declaracin, y las otras se recibirn sucesivamente y sin tardanza. Cuando no concurran las exigencias previstas en el primer prrafo, el
rgano judicial competente podr igualmente llamar al imputado a prestar declaracin, pero
mientras tal situacin se mantenga, no podrn imponrsele otras medidas coercitivas que las
previstas en los artculos 174 y 268; regir el artculo 270.
112
Art. 91. Oportunidades y autoridad competente. Cuando exista motivo suficiente para
sospechar que una persona ha participado en la comisin de un hecho punible, el funcionario
del Ministerio Pblico encargado de la investigacin proceder a recibirle la declaracin. Si el
imputado ha sido aprehendido, se le deber recibir la declaracin inmediatamente o, a ms
tardar, en el plazo de 24 horas contadas desde su aprehensin. El plazo se prorrogar por otro
tanto, cuando sea necesario para que comparezca el defensor de su confianza. El imputado
tendr derecho a declarar cuando lo estime indispensable, siempre que su declaracin sea
pertinente y no constituya una medida dilatoria del procedimiento.
113
Art. 95. Declaracin sobre el hecho. Cuando el imputado manifieste que desea declarar, se
le invitar a expresar cuanto tenga por conveniente, en descargo o aclaracin de los hechos, y
93
La declaracin informativa tiene una larga historia en la doctrina y

jurisprudencia de nuestro pas, pero es la primera vez que es incorporada en
la legislacin ritual de Mendoza, que en ello sigue la reforma del CPP de
Crdoba.
El antiguo CPPN introdujo la figura del imputado no procesado.
Ello ocurra cuando el juez de Instruccin entenda que exista una leve o
dudosa sospecha sobre su autora o participacin en un ilcito criminal.
Esta caracterstica estableca su diferenciacin respecto del imputado procesado. Esta figura se encontraba en la antigua tradicin inquisitiva ritualista
espaola. En ese antecedente el llamado de la jurisdiccin a declarar importaba atribuirle al sujeto la calidad de imputado, aun cuando no hubiera
motivos suficientes o bastantes para sospechar seriamente.
Con ello claramente se ampliaba el mbito de punibilidad y de injerencia del sistema penal en la intimidad y privacidad de las personas por
mero arbitrio del juez de Instruccin. Esta metodologa ritual de la declaracin informativa ha sido utilizada a nivel nacional con el solo objetivo de
obtener informacin probatoria a travs de la declaracin del imputado,
y ha sido considerada por un gran sector doctrinario y jurisprudencial
garantista como un verdadero abuso, al definir un estado procesal ambiguo: no est imputado, pero tampoco acusado y menos desvinculado de la
causa. El principio de inocencia constitucional se torna maleable y moldeable.
Para un sector doctrinario es una forma de evitar una suerte de
estigmatizacin sobre quien recae sospecha bastante114.
Otro sector inscripto en un concepto garantista-acusativo y algunos
que siguen el sistema clsico liberal, donde se inscriban los primigenios
CPP de Crdoba y Mendoza de la mano de Vlez Mariconde y no exista la
actual declaracin informativa, considera que la citacin solo se impone
cuando se ha iniciado o est por iniciarse un proceso en su contra, con la
principal finalidad de que la citacin y posible detencin responderan ini-
a indicar las pruebas que estime oportunas. Su declaracin se har constar fielmente y, en lo
posible, con sus propias palabras. La autoridad que recibe la declaracin y las partes podrn
dirigirle preguntas, siempre que stas sean pertinentes. La declaracin sobre el hecho slo
podr recibirse en presencia del defensor.
114
Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba.
Comentado, T. II.
94
SERGIO R. ROCAMORA
cialmente a la misma finalidad especfica de debida oportunidad para que

el acusado se defienda: la citacin es la primera medida a considerar, el
primer peldao de la escala coercitiva.115
Cuando se cita a alguien a prestar declaracin informativa estoy refirindome a la primera forma de vulneracin de la libertad personal. Por
ello pienso con Vlez Mariconde que la citacin por parte del rgano investigador (antes era el juez de Instruccin en un esquema inquisitivo; ahora es
Ministerio Pblico en un paradigma acusativo) debe tener el propsito de
asegurar el mayor respeto por la libertad personal.116
El inconveniente se presenta porque en la declaracin informativa no
se presentan los requisitos del art. 271, esto es que no se puede efectuar una
imputacin del sujeto citado por no existir motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisin de un hecho punible.
Sin embargo, a mi entender, la nica diferencia es la libertad ambulatoria.
El primer peldao de vulneracin de la libertad personal de toda persona se puede presentar simplemente porque al Ministerio Fiscal le parezca simplemente una persona sospechosa y con el nico fin de obtener
informacin (lo dice el propio instituto). La norma ritual no requiere otros
fundamentos, con la gravedad de que esa declaracin es perfectamente vlida si luego se lo imputa e indaga.
Adems, conforme la aplicacin del art. 280 del CPP, excepto el inc.
117
1 , el citado a prestar declaracin informativa debe fijar y mantener un
domicilio; permanecer a disposicin del rgano judicial y concurrir a todas
las citaciones que se le formulen; abstenerse de realizar cualquier acto que
pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley118;
puede el fiscal imponrsele la obligacin de no ausentarse de la ciudad o
poblacin en que reside, no concurrir a determinados sitios, presentarse a
la autoridad los das que fije, o de someterse al cuidado o vigilancia de la
Vlez Mariconde, Alfredo, T. II, Crdoba, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1986, p. 491.
Como que implica una leve restriccin de ella, aclara Vlez Mariconde, dem.
117
Irnicamente lo nico que faltara para equipararlo a la coercin impuesta a un imputado.
118
En realidad el no obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de los rganos de
investigacin es una exigencia omisiva que le es impuesta a todos los ciudadanos, pero es
particularmente difcil darle contenido a esta restriccin ambigua respecto de esta categora
igual de ambigua, cual es ser sospechado-informante.
115
116
95
persona o institucin que se designe, quien informar peridicamente a la

autoridad judicial competente.
Si todas estas posibilidades del art. 280 se aplican a quien es citado a
prestar declaracin informativa, cul es la diferencia con el imputado? Es
ms, peor; el fiscal no necesita prcticamente ningn fundamento serio; no le
sera exigible un motivo bastante para sospechar porque para eso estara el
sujeto citado ya imputado. Para la informativa no necesita un motivo bastante o suficiente, entonces es menos que un motivo119, una motivacin.
Antiguamente se poda citar a declarar como testigo a quien tuviera
conocimientos del hecho, aun cuando se sospechara de l, pero sin entidad
suficiente como para imputarlo. Pero si luego se lo imputaba, su declaracin testimonial era nula.
Es difcil entender y aceptar que una institucin procesal que trajo
tantos dolores de cabeza en el procedimiento nacional (federal y ordinario
de la entonces Capital Federal), respecto de la cual tanto se escribi, y que
los sectores ms garantistas, en donde se apoya y toma como modelo nuestro actual Cdigo ritual penal de Mendoza120, hayan introducido esta figura simplemente por seguir la experiencia de Crdoba.
En el Cdigo federal esta figura estaba en manos del juez de Instruccin; ahora estar en manos, no de quien ejerce la jurisdiccin penal en el
sentido que tiene la capacidad procesal de decir el derecho aplicable, fundamentalmente de juzgar, sino de quien ejerce la acusacin, la parte contraria
del que es citado a declarar. Hoy posiblemente no logre visualizarse el inconveniente, pero en la medida en que el Ministerio Pblico adquiera la
autonoma funcional y constitucional que le reconoci a nivel federal la
Constitucin Nacional de 1994, y que en Mendoza se acente la divisin
de las facultades de acusacin y disponibilidad de la accin con las de
juzgamiento, los efectos pueden llegar a verse ms notoriamente.
Qu abogado defensor aconsejara a un cliente y qu persona comn
lo hara si supiera que se le pide que exponga y explique todo lo que sabe
en una declaracin informativa, a producirse ante la parte contraria y en
las oficinas de la contraria (fiscala), donde no se sabe ni siquiera qu se
investiga, a quin se investiga y por qu se lo cita sino hasta el mismo moQue mueve o tiene eficacia o virtud para mover; causa o razn que mueve para algo
(Diccionario de la lengua espaola).
120
Maier - Binder, autores del CPP Costa Rica.
119
96
SERGIO R. ROCAMORA
mento de sentarse a declarar, a excepcin de que el citado a informativa

supiera y tuviera previo acceso a toda la investigacin y la prueba colectada,
y pudiera as prestar su declaracin. Sin embargo, para eso siempre existi
la declaracin y presentacin espontnea.
Estamos ante una suerte de pseudoaleatorio121. Esto es que el uso de
este instituto nos har creer que el mismo reporta el mismo resultado en
todos los casos y que redundar en una prctica lcita y garantista, pero que
como las dcadas de procedimiento federal demuestran el mismo es constitutivamente abusivo de los derechos y garantas y fcilmente utilizable de
manera discriminatoria. En la declaracin informativa el sospechado pasa a
ser un artculo de prueba para el proceso despojndolo de los derechos que
posee todo imputado. El instrumento analizado es altamente maleable en
cuanto a la bsqueda de finalidades procesales, dando amplios espacios
para la arbitrariedad y el abuso. Entiendo que los instrumentos legales no
deben ser pensados para el mejor operador jurdico, con la mejor prctica
garantizadora y el mejor criterio jurdico, sino, por el contrario, deben ser
concebidos para los peores operadores jurdicos con la peor prctica concebible. La ley penal debe ser una gua de ruta constitucional.
ste ha sido el problema de la normativa nacional y es el gran riesgo de
los ritos locales comentados (Crdoba y Mendoza). Como el sistema penal
es altamente selectivo y selecciona necesariamente (Zaffaroni), nos quiere
hacer creer que la seleccin sera o es siempre casual, fortuita o aleatoria122.
Las conclusiones de la criminologa positivista (ej. Jos Ingenieros) son una
clara muestra de haber cado en esa creencia.
El sistema ha abierto una puerta realmente incierta a lo desconocido
dentro de un esquema que pretende ser acusativo - oralista - garantizador.
Cuando un fiscal carezca de capacidad de investigacin y no sepa qu hacer,
comenzar a utilizar este recurso innecesario en s mismo para el sistema
procesal diseado.
Se utiliza el concepto de pseudo-aleatorio cuando un nmero es generado en un proceso
que parece producir nmeros al azar, pero no lo hace realmente. Las secuencias de nmeros
pseudo-aleatorios no muestran ningn patrn o regularidad aparente desde un punto de vista
estadstico, a pesar de haber sido generadas por un algoritmo completamente determinista, en
el que las mismas condiciones iniciales producen siempre el mismo resultado.
122
Al respecto no me voy a extender porque hace a numerosos estudios de larga data en la
criminologa moderna. Solo basta leer autores como Zaffaroni (en particular De los delitos y de
las penas), Nils Christie, Hulsman o Baratta, o procesalistas como Binder para comprender la
dinmica del sistema penal.
121
97
Como diramos los abogados litigantes, saldr a pescar informacin,

en trminos gauchescos; si el pez pica la carnada, se ensarta el anzuelo.
Si el declarante informativo no advierte que en realidad es una declaracin indagatoria encubierta, que tiene para el rgano que investiga la ventaja de no tener que sustentar ningn fundamento serio de sospecha, ni imputarle en concreto un ilcito y que est declarando frente a quien ser su
acusador, ya no tendr vuelta atrs123. Su declaracin ser perfectamente
vlida y no anulable, aun cuando luego se lo cite a indagatoria. De esta
forma la indagatoria pierde sentido como medio de defensa.
No obstante, como todo lo punitivo, el problema est en el instrumento, y ms an si cae en manos inquisitivo - autoritarias. El legislador
moldea estos institutos pensados en un funcionamiento absolutamente
funcional y racional del sistema, sus rganos y sus funcionarios. Sin embargo, nuestra historia jurdica ha demostrado que las violaciones a los derechos humanos y los consecuentes delitos de lesa humanidad no se produjeron, en muchos casos, necesariamente al margen del sistema penal, o en
otros con la inoperancia y omisin del sistema penal.
Entiendo que con estas amplias facultades investigativas, el Ministerio
Pblico Fiscal puede investigar y recabar todo tipo de informacin hasta
que conforme el art. 271 reuniere elementos que dieren sustento a los
motivos bastantes que requiere la sospecha de la imputacin.
Es cierto que nuestro sistema penal ha pecado en exceso del inconveniente que presenta el concepto de imputar directa e indiscriminadamente
a un mero sospechado con la sola denuncia, con lo cual el efecto estigmatizante es real, pero ello ocurre fundamentalmente en el sistema de citacin
123
Pinsese que la mayora de los ciudadanos son legos. Personas que piensan que en muchos
casos no han cometido ningn delito, de los cuales solo los abogados especialistas nos damos
cuenta. Hechos ilcitos con errores de prohibicin culturalmente condicionados. Por ejemplo,
un funcionario pblico, de carcter poltico, ordena un acto administrativo y se olvida de
firmarlo; por la necesidad de notificar o que el acto produzca efectos, y por imponderables o por
prctica administrativa firma otro funcionario haciendo la firma de aqul, o da la orden de
hacer la firma y luego pretende reconocer ante el rgano jurisdiccional que es su firma (aunque
no la sea), porque considera en su fuero interno que est de acuerdo con el contenido, que es
su poltica y decisin aplicable en la materia, y la firma se la hicieron por prctica o por orden
superior. Aunque no exista perjuicio alguno de ese acto, pero la falsificacin es un delito formal.
Pongo este ejemplo para que los legisladores vean las repercusiones personales que pueden
producir este tipo de dispositivos rituales.
98
SERGIO R. ROCAMORA
directa del antiguo Cdigo, en el cual la investigacin fiscal en realidad era

el preventivo policial y al fiscal normalmente le puede resultar eso suficiente (cierto es como siempre que depende del criterio de cada rgano fiscal) para la indagatoria y enviar rpidamente a juicio oral al imputado.
Igualmente, debo sealar que existe una suerte de falta de prudencia a
la hora de imputar hechos que muchas veces no tienen sustento ni tan
siquiera de la lectura de la denuncia ni del sumario. Se hace por las dudas,
y se justifica muy rpidamente con la frase: mejor, si es para que se defienda, sin contemplar y analizar el efecto estigmatizante del sistema. Lgicamente es preferible muchas veces la imputacin a una anodina informativa
en la cual uno es sospechado, pero no imputado; no sabe bien si defenderse o no, si es testigo y puede declarar libremente o se autoincriminar
sin querer. Para quien conoce el derecho no hay problema, pero lo dicho se
aplica a todas las personas que no conocen el derecho, muy a pesar de la
ficcin jurdica de que el derecho se reputa conocido por todos.
En el actual sistema normativo ritual de instruccin, la investigacin
fiscal se inicia con la denuncia o la notitia criminis y hasta datos o informaciones o informantes policiales. Por ello el fiscal no est obligado a imputar
sino cuando realmente existan causas o razones que tienen eficacia o virtud suficiente
e indispensable para sostener acabadamente la sospecha, que es una duda fundada124 que debe ser regular, ordinaria o precisa. ste es el concepto del art. 271 del
CPP cuando refiere al motivo bastante para sospechar. Hasta llegar ah el
fiscal puede investigar libremente, pero cuando llega a ese punto, debe imputar fundadamente125, lo cual se materializar por decreto, citando al sospechado para su acto de defensa.
Ahora este punto es fundamental. Primero, para que el imputado pueda
integrarse al proceso, debidamente asesorado, y controlar la incorporacin
de la prueba del fiscal, y no encontrarse con que an cuando hay fundamento o causa bastante para la sospecha cierta de autora o participacin criminal, el imputado se encuentre con la causa lista, armada por el querellante, quien se puede constituir desde la denuncia, y ante la permisividad fiscal, encontrando un cmulo de prueba que no tuvo posibilidad de contro-
Bastante: Ni mucho ni poco, ni ms ni menos de lo regular, ordinario o preciso; sin sobra

ni falta (Diccionario de la lengua espaola).
125
Las resoluciones del fiscal de instruccin sern dadas por decreto, el cual ser fundado
cuando esta forma sea especialmente prescrita, bajo sancin de nulidad.
124
99
lar y aun cuando luego pueda citar nuevamente a los testigos a declarar; no
es lo mismo la primera comparecencia de un testigo a la fiscala, con la
espontaneidad que ello representa, que la segunda a ratificar lo dicho y
ampliarlo, lo cual normalmente puede resultar un mero formulismo, porque para ratificar normalmente se lee lo dicho, perdiendo toda espontaneidad su nueva declaracin. Esto ocurre muy a menudo cuando ha declarado
en la prevencin policial y se lee al testigo su declaracin.
Para ello sera en realidad ms til seguir lo dispuesto por el art. 282
del CPP con respecto a la presentacin y declaracin espontnea.
Por ello es preferible que decretado el art. 271 del CPP, al imputado se
lo cite a una audiencia oral ante un rgano jurisdiccional (juez), con la
expresa indicacin de que puede ser acompaado de un abogado defensor
y donde dos o tres horas antes de la audiencia y en la misma fiscala o
juzgado se le permita conocer las pruebas que obran en su contra, y que
frente a ello declare o no, establecindose una nueva audiencia para ofrecer
prueba y rpidamente sustanciarla en forma oral.
Para nuestro ordenamiento sera nulo que el citado a prestar declaracin informativa no fuera considerado parte del proceso penal. El llamado
a prestar declaracin informativa debe concluir con la imputacin y acusacin o con el sobreseimiento y el ne bis in idem correspondiente.
Como la declaracin informativa no tiene como requisito el carcter de
sospecha, que s tiene la declaracin del imputado, puede dar lugar a elucubraciones jurdicas peligrosas para los derechos y garantas constitucionales.
Un caso paradigmtico. Antecedentes

ste es uno de los riesgos que puede verse claramente en el caso
Sajnovick126, fallo del Superior Tribunal de Tierra del Fuego que confirEl caso: en un proceso penal iniciado en el ao 1990 en virtud de la muerte de Marta
Trabuchi, Mnica Pura Sajnovick prest declaracin como imputada no procesada, de acuerdo
a lo normado por el art. 236, segunda parte, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal
(Ley 2372 y sus modificatorias). Asimismo, y siempre en tal carcter, fue sometida a distintas
clases de pericias. Cerrado en sumario (en el cual fue procesado Bernardo Sajnovick, padre de
la ahora imputada), ni la fiscala ni la querella ejercieron el derecho de recurrir la decisin del
juez de instruccin de no citar a indagatoria a la nombrada Mnica Pura Sajnovick. La defensa
sostuvo que no apelaron la denegatoria de procesamiento, aceptando por ende que no existan
probanzas que pudieran sostener sus pretendidas sospechas de la presunta participacin de
Mnica Sajnovick en el hecho materia de investigacin. El paso a juicio plenario del caso en
126
100
SERGIO R. ROCAMORA
m el dictamen de Cmara y rechaz el recurso extraordinario articulado

por la defensa127.
El Superior Tribunal fueguino argument as: la denominada declaracin informativa posee rasgos distintivos respecto de la indagatoria (art.
236, primera parte, CPPN). Bsicamente el informante no adquiere la calidad de procesado y, como tal, de parte en el proceso. Entonces, mientras
el indagado ingresa al proceso como parte (en carcter de procesado), ello
no acontece con aquel que presta declaracin informativa, respecto de quien no existe
estado de sospecha. No siendo parte del proceso, su posterior citacin a indagatoria no
se ve alcanzada por el principio non bis in idem.
Los argumentos expuestos desoyen tal fundamentacin intentando
equiparar distintas situaciones (procesado e imputado no procesado)
que el CPPN expresamente diferencia. Ello no se vio alterado por la modificacin introducida por la ley 22.383, ya que esta norma slo equipar las
garantas formales entre ambas declaraciones sin reformar su naturaleza, lo
que hubiese llevado lisa y llanamente a la derogacin de la segunda parte
del art. 236.
Siguiendo a la Cmara de Apelaciones de Trelew, el Superior Tribunal
dijo que ...la nica similitud existente entre la declaracin informativa y la indagatoria se encuentra en su forma, pues a travs de la primera se garantizan, a modo
de recaudo ante la posibilidad de que luego sea indagado, los derechos del justiciable.
orden a Bernardo Sajnovick concluy con su absolucin, decisin que se encuentra firme. Pero
luego de aos, el proceso tom nuevo impulso, siendo Mnica Pura Sajnovick citada a prestar
declaracin indagatoria.
La defensa entendi que esta citacin representa el avasallamiento del principio de que nadie
puede ser sometido dos veces al mismo enjuiciamiento. Considera que la reforma introducida
por la ley 22.383 al CPPN equipar al imputado no procesado de la segunda parte del art. 236
con el procesado de la primera parte de aqul. Dentro del marco brindado por la garanta de la
prohibicin de la persecucin penal mltiple, existe equivalencia entre procesado, perseguido judicialmente y encausado, quedando comprendida dentro de estos conceptos aquella
persona que prest declaracin como imputado no procesado.
127
STJSR,Incidente de excepcin de cosa juzgada s/ Recurso de queja, Expte. N 515/02,
22/11/02. Fdo.: Klass - Robbio - Secretario: Tenaillon, T. 1 VIII, fs. 670/675. Puede verse texto
completo en el site: www.justierradelfuego.gov.ar.
Pero no existen similitudes desde el punto de la sujecin al proceso; el imputado no

ingresa al mismo como procesado y as lo consigna la propia norma.128
El tribunal consider que la falta de apelacin del auto que denegaba
la citacin a indagatoria no puede ser equiparada a una especie de sobreseimiento
y con ello tener el efecto de cerrar definitivamente el juicio respecto de la nombrada
(conf. art. 436 del CPPN), toda vez que se reitera nunca fue parte del proceso.
Si la situacin del imputado no procesado no debe ser resuelta por el magistrado
instructor la falta de apelacin de la decisin denegatoria del pedido de citacin a
indagatoria no puede tener fuerza de cosa juzgada.
No comparte el criterio de la defensa en cuanto expresa que su asistida
fue indicada como presunta responsable de un hecho ... Como se expuso, nunca pes
sobre ella la sospecha necesaria para ser incorporada al proceso. En este anlisis, cabe
recordar que no la comprenda ningn tipo de restriccin (v.gr.: salir de la provincia,
egresar del pas, radicarse en extraa jurisdiccin, etc.) ni, menos an, se vio privada
preventivamente de la libertad.
Fjese que si en nuestro caso se cita a una persona a prestar declaracin
informativa, no se hace pesar sobre ella ninguna restriccin formal129, nunca por ende es parte, nunca fue sospechada y por ende nunca sometida a
proceso, es algo as como estar en un estado de purgatorio del proceso
penal. Una suerte de flagelo psquico y espiritual de saber que nunca uno
sabr si est vinculado o no a la causa, si ser o no imputado, no importe el
tiempo que transcurra, si en algn momento lo hagan o no, si venga o no
otro fiscal que decida rever la causa.
El caso que comento muestra las grandes desventajas de la inocente
y al parecer menos estigmatizante declaracin informativa. Sin embargo, cuando se crea o disea en el texto de la ley un instrumento penal
punitivo de vulneracin legal del principio de reserva constitucional (porque eso es lo que es la informativa, ni ms ni menos), uno nunca sabe quin
utilizar el instrumento, si lo har correctamente y con qu finalidad. Por
ello estimo que la introduccin de la declaracin informativa del CPP de
Mendoza es por lo menos peligrosa para los derechos y garantas de los
ciudadanos. En ello los jueces de Garantas deben ser estrictos y aplicar un
Cm. Apel. Trelew, Sala 10, C. P., N., 9/6/95, Jurisprudencia Argentina, doc. 15.4649.
Por ejemplo, la establecida en la ltima parte del art. 280, pero s de los tres incisos anteriores
que habilita el CPP de Mendoza.
128
129
102
SERGIO R. ROCAMORA
criterio ms severo en esos casos, ordenando sobreseimiento por aplicacin

de la garanta constitucional del in dubio pro reo, cuando la fiscala solicite
ampliacin del plazo para investigar y no pueda sostener adecuadamente
una acusacin. La jurisdiccin debe constreir al fiscal para que acuse o no,
pero no dejar que se eternice en posturas ambiguas con informativas tomadas por las dudas, para ver qu pasa.130
nicamente puede resolverse con imputacin o sobreseimiento, no
con un mero decreto de archivo del fiscal. El ciudadano no tiene por qu
cargar con una causa penal, cual fantasma que arrastra sus cadenas procesales, si el Ministerio Pblico Fiscal no logra reunir elementos para imputar.
No est obligado tampoco a tomar declaracin informativa, pero si lo hace
debe resolver definitivamente la situacin del sujeto incorporado a la causa.
Obviamente considero que el as citado es un sujeto procesal, es parte;
como lo reconoce el rito, tiene derecho a designar abogado, fijar domicilio,
derecho de abstenerse y hasta aportar elementos de prueba y declarar cuando le venga en gana, si quiere. Por ello estimo que en este caso el plazo de
investigacin fiscal del sujeto sometido a esta suerte de purgatorio procesal indefinido131, en los trminos del art. 349 del CPP, debe ser perentorio, y el juez en ese caso podr otorgar fundadamente una ampliacin del
plazo para investigar al fiscal132. Ello porque el estado de imputado otorga
ms garantas al sujeto que es llamado en estado procesal de declarante
informativo. Si para el detenido los plazos son fatales, lo cual es correcto a
mi entender, para evitar casos como el referido el declarante informativo
Recurdese que hoy en da todava queda un sinnmero de causas que son regidas por el viejo
Cdigo Procesal Penal de Mendoza que tramitan los jueces de Garantas. Un verdadero estado
de esquizofrenia institucional, que no me extraara acabe con la psiquis de los jueces y con la
construccin de la reforma si no se resuelve rpidamente de otra forma.
131
Digo purgatorio porque sera una suerte de sancin anticipada del sistema, porque el fiscal
no logra reunir elementos para fundar una debida sospecha. La carga del poder punitivo del
Estado debe terminar siendo soportada por el sometido a declaracin informativa.
132
Sobre la discusin del art. 349, que refiere que el fiscal, podr solicitar la ampliacin y que
el juez de Garantas podr concederla, da mucho para hablar. Lo cierto es que estimo que es
una mala tcnica legislativa que debe ser resuelta, porque si el fiscal slo puede, no est
obligado a hacerlo, y el cotralor jurisdiccional de garantas desaparece. Al respecto vase el
pleno de la Cmara 2 del Crimen de Mendoza, Primera Circunscripcin Judicial, causas N
3891 y 3904, 27/2/08, Fiscal c/ Gramblicka, Eduardo, con importantes aportes tcnicos a la
discusin.
130
103
debe estar sometido a trminos perentorios de investigacin fiscal en un

plazo razonable y con una resolucin final del fiscal de qu har con la
accin criminal (imputacin o sobreseimiento), ya que el archivo, si no va
acompaado de una declaracin del fiscal que importe la inexistencia del
ilcito o de que la conducta no configura un delito, habitualmente no necesariamente causa estado por s solo y por ende es provisorio hasta que se
aporten otros elementos fcticos a la investigacin.
As, se entendi con el antiguo CPPN que es nula la declaracin informativa si el sujeto, denunciante en autos, fue imputado y luego procesado
sin que previamente fuera relevado del juramento primigenio, lo cual se
encuentra vedado expresamente por el art. 18 de la CN133. Esta tendencia
fue dejada de lado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
precedente Bianchi, que luego veremos, en el ao 2002, con el voto de la
mayora y la decisin en contrario del actual ministro Petracchi, que aval
lo sostenido por la Cmara.
Siguiendo a Donna se sostuvo que carece de validez la declaracin
indagatoria producida por el procesado que ratifica una declaracin informativa anulada por no habrselo relevado del juramento prestado con anterioridad a ese acto, como as tambin la resolucin dictada en consecuencia134.
No obstante, se ha considerado que no es nula la indagatoria, aun
cuando se apoye y remita a una pieza anterior anulable como la declaracin informativa, que al momento del acto gozaba de toda realidad,
cuando ha sido impecable desde el punto de vista formal y sustancial-
CNCrim., Sala VI, con votos de Elbert Escobar Gonzlez (disidencia parcial), Causa N
27.972, 9/10/97, Bianchi, Guillermo O.. En el mismo sentido, CNCrim., Sala IV, Causa N
42.395, 24/6/93, Zelmanovich, Isaac y otros, publicada en Bol. Int. de Jurisp., N 2/93, p.
49; CNCrim., Sala IV, Causa N 33.493, 9/2/88, Fras, Roque; CNCrim., Sala IV, Causa N
35.271, 29/11/88, Bern, Abel A., publicada en Bol. Int. de Jurisp. N 3/88, p. 12; CNCrim.,
Sala VI, Causa N 27.898, 18/7/97, Cecatti, Julio Csar, publicada en Bol. Int. de Jurisp., N
3/97, p. 90; CNCrim., Sala VI, Causa N 27.774, 23/12/96, Acua Ortiz, Omar; CNCrim.,
Sala VI, Causa N 27.717, 13/3/97, Auet, Alfredo A. y otro; CSJN, Fallos 272:188, 302;
302:299; 310:937; CSJN, Mattei, ngel, Fallos 272:188, y en LL, 133-414.
134
CNCrim., Sala I, votos de Tozzini y Donna, Innocenti, Alberto, Causa N 37.804
133
104
SERGIO R. ROCAMORA
mente respetuosa del derecho de defensa, lo que ha purgado todo vicio 135 .
Para ese sector jurisprudencial el sujeto llamado a prestar declaracin
informativa, al no ser parte en el proceso, no se halla legitimado para interponer excepciones136. stas son las consecuencias peligrosas que critico del
instituto.
Hacia el ao 1983 la jurisprudencia nacional, con la redaccin del entonces
art. 236 del CPP, el citado a prestar declaracin informativa, esto es quien ha
sido llamado a dar explicaciones, quedaba equiparado al procesado en cuanto a las garantas, las facultades y deberes previstos en ese cuerpo legal.
Sin embargo, la situacin en que uno y otro se encontraban frente a
un sobreseimiento provisional era (para otro sector jurisprudencial) sustancialmente distinta, justificndose plenamente la posibilidad de recurrir
por parte de quien ha sido sospechado autor de un delito y pretende una
declaracin de inocencia. Y conclua con el siguiente razonamiento: pero
no se advierte qu agravio puede causarle al que no ha sido vinculado a la
causa, ya que dicha resolucin no se dirigi hacia l137.
En el sentido contrario, con voto de Donna138, otra sala de la misma
Cmara, tiempo despus, sostena que quien es llamado a prestar declaracin informativa y su letrado asistente se encuentran habilitados a interponer las excepciones139, derecho que era muchas veces desconocido para quien
era citado a informativa.
As, la ley 23.984 intent poner fin a las situaciones de indefinicin
en materia procesal penal federal. Tal como ocurra en el caso del imputado
no procesado y, por ende, excluido de toda resolucin conclusiva del pro-
CNCrim., Sala III, votos de Ocampo, Loumagne y Massoni, Ros de Gmez, L., Causa
29.285.
136
CNCrim., Sala IV, votos de Valdovinos, Campos y Escobar, Autos N 29.908, Vargas,
Susana Votos: Dres. Elbert y Escobar.
137
CNCrim., Sala III, 7/6/83, G. de P., J., La Ley on line.
138
CNCrim., Sala I, 21/8/91, Magliano, Alejandro, LL, 1991-E-506, con nota de Carlos M.
de Ela, DJ, 1992-1-333.
139
Un procedente similar citado en Causa N 35.039, Werthein, Adrin s. falta de accin,
11/4/89.
135
105
ceso, tambin se puso fin al sobreseimiento provisional, donde la nica

solucin para alcanzar la definicin era la de esperar los trminos de la
prescripcin del delito140.
Cierto sector de la jurisprudencia federal comenz a pronunciarse sobre la
necesidad de poner un corte al proceso en algn punto, y entenda que quienes
han sido escuchados y cuya declaracin ha sido aceptada por el magistrado, en
relacin con un proceso que se encontraba impulsado, en los trminos del art.
279 del CPP, gozan del derecho a una decisin jurisdiccional al respecto y
tienen derecho a un pronunciamiento que defina su situacin.
Siguiendo el precedente de la Corte Federal, se estableci la necesidad
de que el proceso judicial arribe a un pronunciamiento que ponga fin a la
situacin de incertidumbre que muchas veces produca el procedimiento
penal federal141.
El precedente Bianchi de la Corte Federal

En el caso Bianchi142, la mayora de los miembros de la Corte Federal con la antigua composicin sostuvo que era arbitraria e infundada la
nulidad decretada por la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en
Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, Sala I, 3/12/96, Martnez, Andrs R., LL,
1997-E-938, con nota de F. J. D., DJ, 1997-3-898.
141
Causa N 1833/95, Larrea, Nelson Javier s/ Robo y art. 189 bis del C.P., Reg. 134, entre otros;
CSJN, 272:188, LL, 133-414.
142
CSJN, 27/6/02, Bianchi, Guillermo O., LL, 2002-F-665; JA, 2005-II-663. El caso: la
Cmara de Apelaciones decret la nulidad de la declaracin informativa prestada por el imputado en un proceso por defraudacin prendaria, absolvindolo, por no habrsele notificado
que estaba relevado del juramento de declarar verdad prestado con anterioridad en la causa,
cuando declar como testigo. El Ministerio Pblico Fiscal (Dr. Nicols Becerra) dedujo recurso
extraordinario, al considerar arbitraria la sentencia, por no haberse explicitado cul fue el
perjuicio sufrido por aqul, a quien se le haba informado de su derecho a negarse a declarar y
porque no exista norma legal alguna que impusiera al Tribunal a informarle al acusado que se
encontraba relevado de su juramento. Bianchi prest tres declaraciones en el proceso, primero
en su condicin de denunciante, luego como imputado y finalmente como procesado. En todas
surge que siempre ratific la versin de los hechos que haba brindado en la denuncia. La Corte
Suprema por mayora hizo lugar al recurso deducido.
140
106
SERGIO R. ROCAMORA
lo Criminal y Correccional143 respecto de la declaracin informativa efectuada por el imputado (antiguo art. 236, segunda parte, CPPN).
El Procurador General de la Corte sostuvo:
1) La Cmara omiti indicar cul es el gravamen concreto de no haber
puesto en conocimiento del imputado de que expresamente era relevado
del juramento de decir verdad al ratificar su denuncia; que en la segunda
declaracin el imputado debi pronunciarse sobre aspectos del delito que
implicaban una autoincriminacin....
2) En las tres (3) declaraciones procesales de Bianchi, como denunciante, imputado y luego procesado, siempre ratific los dichos de su denuncia original. Adems, se le hizo conocer su derecho de negarse a declarar
sin que ello significara presuncin alguna en su contra, as como el de ser
asistido por un letrado, extremos que claramente distinguan su situacin
de la carga que pesa sobre quienes son convocados como testigos, por lo
que esas declaraciones en calidad de imputado han cumplido con el requisito constitucional de emanar de la libre voluntad del compareciente.
3) Entendi que no cabe pasar por alto que luego de modificarse el
status procesal de Bianchi, no se le exigi prestar juramento o promesa de decir
la verdad, y que, como afirma el recurrente, ninguna norma prescribe que quien
ha declarado bajo promesa de decir la verdad, deba ser relevado expresamente
de ese compromiso en caso de resultar imputado en la misma causa.
4) Por ello resulta evidente que la circunstancia en que la Cmara
sustent su decisin, no ha importado un menoscabo de la garanta que
veda la posibilidad de que una persona pueda ser obligada a declarar contra
s misma, por lo que el Procurador entenda que el pronunciamiento apelado resultaba arbitrario porque ha[ba] sido producto de la sola voluntad
de los jueces que lo suscrib[an]144.
5) Adems, consider improcedente la aplicacin al caso del criterio
sentado por la Corte a partir del precedente Mattei por dos motivos:
a) La actividad procesal desarrollada no ha registrado vicios sustanciales ni formales que la invaliden, y no es posible encuadrar el caso en una
La Sala dispuso la nulidad de la declaracin informativa (del entonces art. 236, segunda
parte, CPPN) prestada por Guillermo O. Bianchi en esa causa y de todos los actos posteriores
dictados en consecuencia, revoc la sentencia de primera instancia y absolvi al nombrado en
orden al delito de defraudacin prendaria que se le haba imputado. La Ley on line.
144
CSJN, Fallos 294:131; La Ley, 1976-B-266; 295:417; 301:259; 304:583, entre muchos otros.
143
lnea jurisprudencial de la Corte elaborada para evitar que los defectos en

la labor de la administracin de justicia perjudiquen los derechos del imputado, supuesto que el Procurador estima extrao al analizado.
b) Frente al principio constitucional de una justicia pronta en que ha
insistido la Sala, dice el Procurador que la Cmara no efectu consideracin
alguna en orden a que el trmite de este proceso se debi suspender durante
ms de dos aos, por haberse sustrado el procesado de la accin de la justicia.
Apoy su opinin en que antes de ser odo el imputado debi haber sido
relevado, en forma expresa, del juramento prestado en oportunidad de ratificar la
denuncia.
En el mismo precedente, el actual ministro de la Corte Dr. Petracchi, en
su solitario voto contra esa mayora, sostuvo todo lo contrario, al considerar
que deba quedar firme la sentencia de la Cmara de Apelaciones que declar
la nulidad de la declaracin informativa prestada por el imputado sin habrsele
notificado, expresamente, que se hallaba relevado del juramento de decir
verdad, prestado al momento de una anterior declaracin testimonial, pues
si bien relevar del juramento no est expresamente previsto por el ordenamiento procesal, cuando el sujeto ya declar sobre los hechos que lo incriminan
bajo juramento o promesa de decir verdad al ratificar una denuncia y luego
es interrogado en calidad de imputado, es razonable hacerlo a fin de asegurar
la libertad de la declaracin, estimndose que no es suficiente con comunicarle
que se puede negar a declarar, toda vez que hacerle saber que su anterior declaracin no
es vinculante, garantiza en mejor y mayor medida que el declarante sea plenamente
consciente de las consecuencias de sus dichos.
Petracchi ya anunciaba el cambio de jurisprudencia que se producira
con la nueva composicin de la Corte Federal, de ampliacin del derecho
de defensa y debido proceso penal.
El giro de la Corte Federal: Castro-Portillo145

Con votos de Lorenzetti, Fayt, Petracchi y Maqueda y disidencia de
Argibay, la Corte hizo lugar al recurso extraordinario remitindose por mayora al dictamen del Procurador.
Recurso de hecho deducido por Roberto Emmanuel Castro en la causa Portillo, Marcos
David y otros s/ Homicidio simple y lesiones reiteradas en concurso real - Causa N 60.216/06,
SCP 221, L. XLIII, 11/3/08, Fallo P.221.XLIII, Recurso de hecho interpuesto por Roberto
145
108
SERGIO R. ROCAMORA
Sostuvo claramente que el fallo de la Corte del Chaco recurrido

trasunta un exceso de rigor formal que justifica la va intentada con arreglo a
la doctrina de la arbitrariedad ... una interpretacin relativa a la validez de
plazos para la interposicin de recursos, obviando la realidad del caso sometido a su conocimiento, en desmedro del derecho de defensa y de la posibilidad de cumplir con un examen de la condena en segunda instancia.
Y, entre otros argumentos centrales, hizo referencia a un criterio introducido en forma permanente y reiterada por la mayora de esta nueva Corte: el imputado no debe soportar la falta de diligencia o de un grave desconocimiento
del derecho de la defensa146 (como le atribuye la Corte del Chaco ante el rechazo del extraordinario), y la inmediata consecuencia es que el imputado sufri
una efectiva y real carencia defensiva que debi significar, en lugar de la exclusin de
sus posibilidades recursivas, su efectiva tutela, y adems porque tambin el
ministerio pblico fiscal, viga de la legalidad, acompa la tesitura del
tribunal oral en todas las instancias (vase a fs. 1458 vta. la notificacin del
fiscal de juicio), dictaminando el fiscal del superior tribunal que ...corresponde que las presentes actuaciones continen segn su estado147.
Emmanuel Castro, con el patrocinio letrado del Dr. Ricardo Ariel Osuna. Tribunal de origen:
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco. Tribunales que intervinieron con
anterioridad: Cmara 1 en lo Criminal de Resistencia, Chaco. Se aclara que el fallo es registrado
en la Corte por la cartula del expediente principal Portillo, Marcos David y otros s/ Homicidio
simple y lesiones reiteradas en concurso real - Causa N 60.216/06, Expte. 221/2007, Tomo 43
Letra P, Tipo RHE. No confundir con el fallo de un segundo recurso desestimado de fecha
2/6/09 en la misma causa principal pero bajo el N 905/2008 Tomo 44 Letra P, Tipo RHE.
146
Para fecha 6 de febrero de 2006 la actuaria del tribunal oral manifiesta que ese da se realiz la
lectura de los fundamentos de la sentencia, comenzando a transcurrir el trmino de ley. Cuatro
das despus, el imputado revoca el mandato del abogado que lo asisti hasta ese momento y
propone nuevos defensores, quienes aceptan el cargo y toman intervencin en la causa el 14 de
febrero. Posteriormente, el 20 de febrero a las 12.02 (dentro de los diez das hbiles exigidos por el
Cdigo Procesal chaqueo), se presentan los recursos locales que son concedidos. Es ah cuando,
al considerarlos, el Superior Tribunal, interpretando las normas locales de procedimiento, concluye que el trmino para interponer esos recursos comenz a correr a partir del 23 de diciembre de
2005, cuando fue ledo el veredicto. La Corte le reprocha que de esa forma sienta doctrina en el
hermtico mbito de sus exclusivas atribuciones, pero esta exteriorizacin de su indiscutible
potestad, ajustndonos al caso, signific poner en cabeza del justiciable aquello que seala como
graves deficiencias en las actuaciones seguidas en el tribunal inferior.
147
Vase en la causa citada los puntos 3 y 4, Dictamen de la Procuracin General - Luis Santiago
Gonzlez Warcalde.
109
En el nuevo esquema jurdico de la Corte, el juez no puede ser un

simple ritualista; las normas estn para asegurar el derecho de defensa del
imputado, y la judicatura lo debe hacer aun a pesar de la propia defensa. Esto
es que una actuacin negligente del defensor no puede ser soportada por el
imputado; la jurisdiccin debe velar de oficio porque ello no ocurra y tomar
todas las medidas necesarias para que exista un debido proceso penal en el
cual pueda recaer una sentencia conforme a derecho, rodeada de todas las
garantas procesales. La Corte impone a los jueces una obligacin de hacer
respecto del aseguramiento del derecho de defensa del imputado, y al Ministerio Pblico le recuerda el rol de control de la legalidad que le asigna la ley.
Algunas conclusiones sobre la declaracin informativa

La institucin analizada es un arma de doble fijo, que puede generar
ingentes perjuicios en la evolucin y bsqueda de un sistema de investigacin criminal eficiente pero garantista, acusativo y contencioso (fiscal-defensa), con fuerte presencia y participacin de la vctima (querellante).
As, para nuestro CPP de Mendoza la declaracin informativa debe ser
interpretada dentro del ttulo del Procedimiento penal preparatorio, sabiendo que es una figura sumamente ambigua y peligrosa para los derechos
y libertades individuales, que debe ser restringida o de ser posible declarada
inconstitucional por vulneracin al art. 18 de la Constitucin Nacional, al
no prever que esa declaracin sea invlida para el caso de que el sujeto luego
fuera imputado.
La declaracin debiera ser slo espontnea cuando as lo desee el imputado o por indagatoria, como en el clsico esquema de Vlez Mariconde,
ms an cuando los poderes de acusacin e investigacin del Ministerio
Pblico respecto de los ciudadanos han sido sumamente ampliados, y se
coloca en sus manos ese instrumento de dudosa legalidad procesal.
En todo caso, entiendo que la declaracin informativa debe terminar
o en imputacin y acusacin o en sobreseimiento, pero nunca en simple
archivo, con un proceso limitado en el tiempo.
Si el fiscal pretende utilizar esta figura (porque no le alcanza para tener
motivos bastantes para sospechar y, por ende, imputar) para salir a pescar148,
Disclpeseme el trmino litigioso. Pero es lo ms parecido a tirar el anzuelo a ver si pica, un
por las dudas a ver qu pasa.
148
110
SERGIO R. ROCAMORA
entonces los plazos de la investigacin penal preparatoria, que deben

computarse desde la fecha en que se produce la declaracin informativa,
debieran ser perentorios y prorrogables solo bajo supervisin jurisdiccional. Justifico esta solucin porque con el actual esquema, el fiscal puede
investigar todo el tiempo necesario hasta reunir pruebas para imputar a
alguien y cuando tiene motivo bastante de sospecha, entonces imputa con
todas las garantas del caso. Por ello no puede permitrseles a los fiscales y a
su equipo y a la Polica Judicial que colabore con ellos de sentirse ms
cmodos utilizando esa figura porque no los ancla a trminos procesales o
a resoluciones rpidas o definitivas.
Ello podra ayudar a la ineficiencia del sistema de acusacin fiscal en
lugar de a su mejoramiento, y seguramente colocara a ciertos sujetos, que
ni siquiera son considerados sospechosos con entidad suficiente, en la picota inquisitiva por simples corazonadas o para colocarlos en remojo coactivo institucional.
La declaracin informativa puede justificarse como una forma de no
estigmatizar a una persona sobre la cual no existen motivos bastantes para
sospechar, pero tambin es un instrumento de coercin punitiva cuando
no existen elementos para imputar, lo que tambin resulta estigmatizante.
Lograremos un verdadero sistema contradictorio acusativo, con fuerte
preeminencia oralista, cuando el fiscal libremente investigue e impute directamente solo ante la jurisdiccin, aportando los elementos de conviccin que posee antes de la declaracin del imputado, y las pruebas y la
declaracin del investigado formalmente solo se produzcan ante el magistrado.
IX. IDENTIFICACIN Y ANTECEDENTES

Art. 319. Efectuada la imputacin se remitir a la oficina respectiva los
datos personales del imputado y se ordenar que se proceda a su identificacin. La oficina remitir en triple ejemplar la planilla que se confeccione, uno se agregar al expediente y los otros se utilizarn para dar cumplimiento a lo establecido en la ley nacional 22.117149 (concs. art. 307150,
CPP Crdoba; art. 94151, CPP Costa Rica).
BO del 14/12/79 - Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria.

Art. 1. El Registro Nacional de Reincidencia creado por ley N 11.752 funcionar bajo la dependencia
del Ministerio de Justicia de la Nacin y centralizar la informacin referida a los procesos
penales sustanciados en cualquier jurisdiccin, conforme al rgimen que regula esta ley.
Reformado por art. 1 de la ley 25.266 B.O. 21/7/00, que cambi el nombre a simplemente
Registro Nacional de Reincidencia.
150
Art. 307. Identificacin y antecedentes. Recibida la declaracin se remitirn a la oficina
respectiva los datos personales del imputado y se ordenar que se proceda a su identificacin. La
oficina remitir en triple ejemplar la planilla que se confeccione, uno se agregar al expediente
y los otros se utilizarn para dar cumplimiento a lo establecido en la ley nacional 22.117.
151
Art. 94. Interrogatorio de identificacin. A continuacin se le solicitar al imputado indicar
su nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, edad, estado civil, profesin u oficio, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, domicilio, lugar de trabajo y condiciones de vida, nmeros
telefnicos de su casa, su lugar de trabajo o cualquier otro en donde pueda ser localizado;
adems, exhibir su documento de identidad e indicar nombre, estado, profesin u oficio y
domicilio de sus padres.
149
112
SERGIO R. ROCAMORA
Deber solicitarse la identificacin de conformidad con el art. 93152

del CPP de Mendoza, mediante la actualizacin de su prontuario y la constatacin del domicilio y sus medios de vida.
Si se trata de extranjeros, se deber recabar y agregar al sumario la documentacin que acredite su residencia y/o permanencia legal en el pas.
Tambin se deben agregar al sumario las fichas dactiloscpicas y la
planilla de antecedentes policiales y penitenciarios actualizados.
La identificacin de personas debe efectuarse de la forma antes prescripta
y detallada en el art. 93 del CPP, y de ser necesario efectuar una identificacin fsica conforme el art. 94153, ponderando las precauciones para lograr
las impresiones digitales.
A nivel provincial la Direccin Judicial, dependiente del Ministerio de
Seguridad, es el organismo al cual se solicitan los antecedentes judiciales de
una persona que se registran en los prontuarios provinciales. Ello independientemente de los antecedentes que se encuentran asentados en la Penitenciara Provincial, a quien tambin se solicitan los datos que tengan registrados de los encausados.
A nivel nacional se debe oficiar al Registro Nacional de Reincidencia
conforme la ley 22.217.
La norma nacional referida tiene cuatro finalidades:
1) Centralizar en el Registro Nacional de Reincidencia creado por ley
N 11.752 (Ministerio de Justicia de la Nacin), toda la informacin referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdiccin.
2) Conformar los legajos personales de antecedentes penales de cada
encausado en el sistema de justicia criminal en todo el pas, con sus respec-
Art. 93. Identificacin. La identificacin del imputado se practicar por sus datos personales,
impresiones digitales, seas particulares y fotografas. Si se negare a dar esos datos o los diere
falsamente, se proceder a la identificacin por testigos, en la forma prescrita para los
reconocimientos, o por otros medios que se estimaren tiles. La individualizacin dactiloscpica
se practicar mediante la oficina tcnica respectiva (ley 22.117).
153
Art. 94. Identidad fsica. Cuando sea cierta la identidad fsica de la persona imputada, las
dudas sobre los datos suministrados u obtenidos no alterarn el curso del proceso, sin perjuicio
de que se rectifiquen en cualquier estado del mismo o durante la ejecucin.
152
113
tivas planillas con huellas dactilares y los datos que tienen obligacin de
remitir todos los rganos jurisdiccionales con competencia penal.
3) Producir los informes de antecedentes penales de los registrados a
los sujetos que autorice la normativa.
4) Permitir las estadsticas de criminalidad en el pas y el funcionamiento
de la justicia criminal, lo cual est a cargo de la Direccin Nacional de Poltica
Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, que
confecciona anualmente la nica estadstica criminal oficial de la Nacin (art.
13, ley 22.217).
En su art. 2 establece la obligacin de todos los rganos jurisdiccionales en materia penal, de remitir al Registro Nacional de Reincidencia
Criminal, en un plazo no superior a los cinco (5) das de quedar firme,
dejando copia en los autos, testimonio de la parte dispositiva de los actos
procesales que especficamente detalla la normativa:
1) Autos: de procesamiento, de prisin preventiva, de rebelda y paralizacin de causa, de sobreseimiento provisional o definitivo o que declaren
extinguida la accin penal (art. 64, CP), de suspensin del juicio a prueba,
de revocacin de la suspensin y de extincin de la accin penal (arts. 76
bis y ter, CP), de revocacin de la condicionalidad de la condena (art. 27
bis, CP).
2) Sentencias: absolutorias, condenatorias, que otorguen libertades
condicionales o rehabilitaciones, concedan o denieguen extradiciones, establezcan medidas de seguridad, declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o dejen sin efecto, y hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro.
3) Decretos de conmutaciones o indultos de pena.
Es obligacin legal de todos los tribunales del pas en materia penal,
que antes de dictar resoluciones en las cuales deban tenerse en cuenta los
antecedentes criminales de las personas sometidas a proceso, los requieran
al Registro Nacional de Reincidencia Criminal, dejando copia del pedido
en el expediente. El plazo de contestacin es de cinco (5) das, y se reduce a
24 horas cuando la libertad de encausado est pendiente de esa resolucin
a dictar.
La norma indica que la respuesta podr solicitarse por servicio telegrfico
o de tlex. El inconveniente se presenta en la realidad porque los rganos
judiciales muchas veces remiten las comunicaciones y los pedidos de antecedentes nominales por fax, sin las correspondientes fichas dactilares, lo
114
SERGIO R. ROCAMORA
cual no est permitido154. O muchas veces sucede que los informes con las
fichas dactilares vuelven por encontrarse mal tomadas las huellas, lo cual
impide al Registro establecer, registrar y verificar la identidad. Esta situacin puede permitir el ocultamiento o la adulteracin de identidad del
encausado, y con el pobre sistema de seguridad de la documentacin en
nuestro pas es ciertamente muy comn y factible.
El Registro tambin recepta los pedidos de captura de Interpol que
recibiera la Polica Federal.
Los legajos personales que a tal efecto elabora el Registro, con las comunicaciones y fichas dactiloscpicas, bajo ningn concepto podrn ser
retirados del Registro y solo podrn ser dados de baja por fallecimiento del
causante o por haber transcurrido cien (100) aos desde la fecha de su
nacimiento (art. 7, ley 22.217).
La normativa establece que el servicio de informacin de antecedentes
del Registro ser reservado y nicamente podr suministrar informes: a) a
los jueces y tribunales de todo el pas; b) cuando las leyes nacionales o
provinciales lo determinen; c) a la Gendarmera Nacional, Prefectura Naval
154
Vase que el art. 6 expresamente ordena: Con las comunicaciones y los pedidos de informes
remitidos al Registro, se acompaar la ficha de las impresiones digitales de ambas manos del causante, y se
indicarn las siguientes circunstancias:
a) Tribunal y secretara interviniente y nmero de causa;
b) Tribunales y secretaras que hubieren intervenido con anterioridad y nmeros de causas
correspondientes;
c) Nombres y apellidos, apodos, seudnimos o sobrenombres;
d) Lugar y fecha de nacimiento;
e) Nacionalidad;
f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cnyuge;
g) Domicilio o residencia;
h) Profesin, empleo, oficio u otro medio de vida;
i) Nmeros de documentos de identidad y autoridades que los expidieron;
j) Nombres y apellidos de los padres;
k) Nmeros de prontuarios;
l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes;
m) Fecha y lugar en que se cometi el delito, nombre del damnificado y fecha de iniciacin del
proceso;
n) Calificacin del hecho.
Argentina, Polica Federal Argentina y policas provinciales, para atender

necesidades de investigacin; d) a las autoridades extranjeras en virtud del
intercambio con otros pases de informacin de antecedentes penales; e)
cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nacin a solicitud fundada de otras autoridades nacionales, provinciales o municipales; f) a los
particulares que, demostrando la existencia de un inters legtimo, soliciten se certifique que ellos no registran condenas o procesos pendientes (este
certificado se extender con los recaudos correspondientes y tendr validez
por el tiempo que fije el decreto reglamentario); g) a los seores legisladores
de la Nacin senadores y diputados exclusivamente, cuando resulten necesarios a los fines de la funcin legislativa y/o administrativa, pedidos que
debern ser fundados como requisito de procedencia.
A excepcin del inc. a, cuyos informes se evacan en cinco (5) das o
24 horas en caso de libertad pendiente del detenido, en los restantes casos
el trmino general es de hasta diez (10) das corridos.
Los informes que produce el Registro harn plena fe y solo pueden ser
impugnados judicialmente por error o falsedad (art. 9, ley 22.217).
El Ministerio Pblico en materia penal de todo el pas tiene la obligacin de vigilar el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto deber ser notificado, en todos los casos, antes de la remisin al archivo de los procesos (art. 11,
ley 22.217).
Asimismo, la norma indica que los rganos judiciales que ejerzan la
superintendencia deben disponer que no se admitan en sus archivos judiciales procesos penales en los cuales no existan las debidas constancias de
haberse efectuado las comunicaciones al Registro Nacional.
La normativa de referencia establece la sancin de multa de uno (1) a
tres (3) meses de sueldo al funcionario pblico que, en violacin del deber
de informar establecido en el art. 13, no proporcione la informacin estadstica requerida o lo haga de modo inexacto, incorrecto o tardo, siempre
que no cumpla correctamente con el deber de informar dentro de los cinco
das de haber sido interpelado de la falta por la Direccin Nacional de
Poltica Criminal a travs de cualquier forma documentada de comunicacin155.
155
Art. 13 bis, incorporado por el art. 3 de la ley 25.266 B.O. 21/7/00.
116
SERGIO R. ROCAMORA
Sin perjuicio de la normativa de referencia no hay que olvidar la no

muy feliz ley provincial 7222156, de Registro de Defensa de la Integridad
Sexual (REDIS), que es un registro especial de la justicia provincial, dependiente de la Suprema Corte de Mendoza, que por orden judicial se
integra con los datos personales, fsicos, fecha de condena, pena recibida y
dems antecedentes procesales valorativos del historial delictivo de los condenados por delitos contra la integridad sexual157, y se complementan con
las correspondientes fotografas y registros de ADN.
El texto de la norma solo remite al registro al momento de la condena, la cual se agregar a ese registro, que ser totalmente pblico, consultable
por internet. Ms all de la dudosa constitucionalidad de la norma, y no
siendo ste el lugar para analizar la temtica, cabe sealar que si el delito
que se investiga es contra la integridad sexual, se impondra se soliciten
informes respecto del encausado.
9/6/04; B.O. 21/7/04. Que denominaba en su momento: Registro contra la Integridad

Sexual (el destacado es del autor). La gran gaffe legislativa fue modificada por ley 7296
denominando al Registro creado como Registro de Defensa de la Integridad Sexual.
157
Tipificados en el Libro II, Ttulo III, captulos II, III y IV del Cdigo Penal
156
X. DERECHO DE ASISTENCIA
Y FACULTAD JUDICIAL
Art. 320. Los defensores de las partes tendrn derecho de asistir a los
registros, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo
lo dispuesto por el art. 211158, siempre que por su naturaleza y caractersticas se deban considerar definitivos e irreproductibles. Asimismo, podrn
asistir a la declaracin de los testigos que por enfermedad u otro impedimento no podrn presumiblemente deponer durante el juicio, o exista el
peligro de que puedan luego ser inducidos a falsear su declaracin. Se
podr permitir la asistencia del imputado o del ofendido, cuando sea til
para esclarecer los hechos o necesaria por la naturaleza del acto. Las
Art. 211. Inspeccin corporal y mental. Cuando fuere necesario se podr proceder a la
inspeccin corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor.
Tambin podrn disponerse extracciones de sangre, salvo que pudiere temerse dao para su
salud. Podr disponerse igual medida respecto de otra persona, con la misma limitacin, en los
casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. Si fuere preciso, la inspeccin podr
practicarse con el auxilio de peritos. Al acto solo podr asistir una persona de confianza del
examinado, quien ser advertido previamente de tal derecho.
158
SERGIO R. ROCAMORA
118
partes podrn asistir a los registros domiciliarios (concs. art. 308159, CPP
Crdoba; art. 101160, CPP Costa Rica parcial).
La presente norma es un calco del art. 308 del CPP de Crdoba. El
ttulo de esta norma ritual, Derecho de asistencia y facultad judicial, hace
referencia al derecho, a la accin y al inters del investigado de ser asistido,
de estar o hallarse presente en ciertos actos investigativos que tienen carcter definitivos e irreproductibles, y la correlativa facultad que seala como
judicial, cuando entiendo es una facultad fiscal bajo control jurisdiccional en cuanto no afecta el derecho de asistencia de la defensa.
El derecho de asistencia est referido tanto a la accin de prestar ayuda
y asesoramiento jurdico y tcnico a que tiene derecho el imputado, como
tambin a las personas que pueden estar presentes en ese acto al que cual se
asiste.
Limitadamente la norma refiere a los defensores de las partes, pero
entiendo que dependiendo del tipo de acto al cual se asiste y sobre el cual
se brinda asistencia, la misma no es solo tcnico jurdico-legal, sino adems
abarcativa de las especialidades o ciencias de que se trate. As, cuando hablo
de pericias, reconstrucciones, reconocimientos (que luego analizar), estamos refiriendo que el derecho del imputado de ser asistido comprende no
solo a su abogado de confianza y de la especialidad que pueda brindar los
conocimientos jurdicos, sino adems a consultores tcnicos (peritos de
control o de parte) que cumplan o completen el derecho de defensa y de ser
Art. 308. Derecho de asistencia y facultad judicial. Los defensores de las partes tendrn
derecho de asistir a los registros, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones,
salvo lo dispuesto por el artculo 198, siempre que por su naturaleza y caractersticas se deban
considerar definitivos e irreproductibles. Asimismo, podrn asistir a la declaracin de los testigos
que por enfermedad u otro impedimento no podrn presumiblemente deponer durante el
juicio, o exista el peligro de que puedan luego ser inducidos a falsear su declaracin. Se podr
permitir la asistencia del imputado o del ofendido, cuando sea til para esclarecer los hechos o
necesaria por la naturaleza del acto. Las partes podrn asistir a los registros domiciliarios.
160
Art. 101. Intervencin. Los defensores designados sern admitidos en el procedimiento de
inmediato y sin ningn trmite, tanto por la polica como por el Ministerio Pblico y el
tribunal, segn sea el caso.
El ejercicio como defensor ser obligatorio para el abogado que acepta intervenir en el
procedimiento, salvo excusa fundada.
159
119
asistido en materias que requieren de conocimientos y prcticas cientficas

o tcnicas determinadas (medicina, ingeniera, informtica, balstica, etc.),
que exceden los conocimientos de los abogados defensores por muy vastos
e interdisciplinarios que stos sean, y que precisamente, por su especialidad, requieren de la colaboracin de expertos.
El art. 250 del CPP de Mendoza161 hace expresa referencia al derecho
de cada parte a tener un perito de control. Ese derecho es nuevamente
reflejando en el art. 395 sobre dictamen pericial, en el cual se indica que los
mismos no estn sujetos a responder bajo juramento, como s lo estn los
peritos judiciales designados.
As lo ha entendido la Corte Federal162, y sin perjuicio de que tal
criterio viene imponindose en el derecho privado, aun cuando el cdigo
ritual civil local no prev expresamente el consultor tcnico o de parte163.
El control de la defensa tiene como objeto la fiscalizacin de la prueba
pericial a rendirse, ya que el perito podra llegar a incurrir en errores o en un
uso inadecuado de los conocimientos cientficos en perjuicio del encarta-
Art. 250 - Peritos de Control. En el trmino que se fije al ordenar las notificaciones previstas
en el artculo anterior, cada parte podr proponer a su costa otro perito legalmente habilitado
(245 - 247); pero si las partes que ejercieren esta facultad fueren varias, no podrn proponer en
total ms de dos peritos, salvo que exista conflicto de intereses. En este caso, cada grupo de
partes con intereses comunes podr proponer hasta dos peritos. Cuando ellas no se pongan de
acuerdo, se designar entre los propuestos. No regirn para los peritos de control los artculos
246 y 248 (concs. art. 237, CPP Crdoba).
162
Esta Corte tiene decidido en Fallos 307:2077 no parece difcil advertir que el consultor
tcnico constituye una figura claramente diferenciable del perito y anloga a la del abogado,
pues si bien brindar a la parte que lo elige un asesoramiento sobre cuestiones de carcter
tcnico, ajenas a la disciplina jurdica, opera en el proceso a la manera de aqul; CSJN, 23/
5/95, Magdalena de Len, Laura c. Obra Social para la Actividad Docente, ED, 166-411; La
Ley on line.
163
Si bien no se ha admitido la figura del consultor tcnico, no se advierte impedimento
alguno para ser admitido en el modo de practicarse la prueba pericial no puede perderse de
vista la clara contribucin a la economa y celeridad procesales que implica la intervencin de
consultor de parte, en miras a obtener una ms clara percepcin de las alternativas de los
dictmenes tcnicos por parte de litigantes y abogados, legos en materias tan especficas y
complejas como es el caso de la medicina. Cmara 2 Civil, Comercial y Minas de Mendoza Primera Circunscripcin Judicial, Expte. N 29.357, 5/5/04, Lpez Viudez L. c/ Quero
Arnoldo p/ D. y P., LA, 099-070.
161
120
SERGIO R. ROCAMORA
do, cumpliendo el rol de un patrocinante tcnico defensor de los intereses del fiscal. No olvidemos que como he dicho en un proceso acusativo
verdadero ya no existe el juez de Instruccin; existe un rgano fiscal que
tiene por obligacin y facultad investigar y acusar, disponer de la accin
vindicatoria pblica contra el acusado. As el fiscal es la parte contraria de la
defensa164. Nadie ignora la gran discusin existente en torno de la llamada
instruccin y de la controvertida figura del juez instructor de cuo
bonapartista. Es verdad que esa figura es realmente atormentada, en particular cuando se le reclama imparcialidad. Lo mximo que puede exigirse
cuando se reclama imparcialidad al juez instructor, es la falta de una finalidad de perjudicar o de favorecer a alguien, pero en modo alguno una imparcialidad frente a las pruebas: si el juez de instruccin es un investigador, es
claro que todo investigador es parcial en cuanto a las hiptesis sobre las que
trabaja y de las que termina convencido. Esta contradiccin lo convierte en
una figura atormentada porque se le exige lo imposible. Resulta mucho
ms coherente en este sentido la investigacin en manos del ministerio
pblico, en el marco de un proceso ms puramente acusatorio, limitndose al juez a disponer las medidas coactivas y a controlar las garantas.
El juez ahora ocupa un rol expectante, de garantas como su nombre lo dice, de asegurar en ese enfrentamiento procesal fiscal-defensor las
normas del debido proceso.
Este derecho de asistencia de parte de un perito de control no es otra
cosa que el derecho de defensa para que exista un debido proceso en este
tipo de prcticas, que normalmente importan actos irreproducibles que
estn signados por el ejercicio real y cierto del derecho de defensa.
Montenegro (2007). Asistencia legal idnea

Nuestra Corte Federal en la actual composicin sostiene al respecto:
El ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un
proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que
asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos 5:459; 237:158,
164
Zaffaroni, Eugenio, El proceso penal: sistema penal y derechos humanos en Brasil, Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam y Espaa, Mxico,
Secretara de Gobernacin - ILANUD - Comisin Europea - Porra, 2000.
121
entre otros) ... Es obligacin de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda165.
La consecuencia de la indefensin para el tribunal superior de la Nacin es un inadmisible menoscabo a la garanta de la defensa en juicio del
acusado que determina la declaracin de nulidad de lo as resuelto y devolucin de los autos con el fin de que se garantice la efectiva asistencia letrada
con carcter previo a la decisin sobre la procedencia del recurso....166
Es muy importante comprender que para la nueva composicin de la
Corte, siempre prima la garanta plena del derecho defensa en juicio que
debe hacer efectivo el rgano jurisdiccional para as garantizar el debido
proceso. Si ello no es as, lo actuado es de nulidad absoluta.
En el precedente de referencia la Corte Federal dej sin efecto un fallo
del Tribunal Superior de Crdoba que rechaz, por extempornea, la presentacin efectuada in forma pauperis por el imputado con el objeto de
que se d intervencin a la defensa para que provea la debida fundamentacin del escrito, con carcter previo a la decisin sobre su procedencia.
En ese caso expres el Fiscal General, cuyos fundamentos hace suyos
la Corte Federal, que lo primero y ante todo, aun frente a los requisitos para la
interposicin de los recursos, es satisfacer y resguardar el debido proceso sobre
la exigencia constitucional de asegurar el ejercicio pleno de la garanta de la
defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional)167. ste es el mismo
criterio que vimos antes con el precedente Castro.
Como dije, en la jurisprudencia dominante en el pas, signada por la
nueva Corte Federal, se viene imponiendo no solo el criterio referido de
que el derecho de defensa en juicio debe ser garantizado por los rganos
165
Doctrina de Fallos 311:2502 y Fallos 319:1496, citados en el dictamen del Procurador Fiscal
de la Nacin, Luis Santiago Gonzlez Warcalde, de fecha 28/3/07, en el fallo de la CSJN que
comparte sus argumentos, 17/10/07, Montenegro, Ral Alberto, La Ley, 21/11/07, p. 11; La
Ley, 14/12/07, p. 7; DJ, 19/12/07, p. 1115.
166
Fallos 5:459; 237:158, citados en el dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin, Luis
Santiago Gonzlez Warcalde, de fecha 28/3/07, en el fallo de la CSJN que comparte sus
argumentos, 17/10/07, Montenegro, Ral Alberto, La Ley, 21/11/07, p. 11; La Ley, 14/12/
07, p. 7; DJ, 19/12/07, p. 1115.
167
CSJN, que comparte sus argumentos, 17/10/07, Montenegro, Ral Alberto, La Ley, 21/
11/07, p. 11; La Ley, 14/12/07, p. 7; DJ, 19/12/07, p. 1115.
122
SERGIO R. ROCAMORA
jurisdiccionales bajo pena de nulidad, sino que el imputado no puede soportar en su perjuicio la negligencia o errores de su defensor.
En este sentido vase actualmente a la Suprema Corte de Buenos Aires en el precedente C. M. A..168
La Corte provincial interpreta que ...la no interposicin en trmino
de la reserva de recurrir en casacin por parte del abogado defensor, no
puede privar al encartado de acceder al control del fallo condenatorio por
un tribunal superior en tanto lo contrario implicara una clara afrenta a su
derecho de defensa en juicio.
Si la falta de actuacin del abogado particular en la etapa recursiva llev
al imputado a un verdadero estado de indefensin, la no interposicin en
trmino del recurso de casacin no le resulta imputable, ni puede ello ser
utilizado en su perjuicio, sin una clara afrenta a su derecho de defensa en
juicio y al debido proceso adjetivo, ms an cuando el encausado haba manifestado su voluntad de recurrir la condena (del voto del Dr. Genoud).
Esto nos lleva a concluir que el Ministerio Pblico debe ampliar las
garantas del derecho de defensa de la parte investigada, y que si la defensa
no ha sido idnea y ha colocado en estado de indefensin al imputado, los
rganos jurisdiccionales deben velar por esta circunstancia de contralor para
que as sea ante los rganos del Ministerio Pblico Fiscal169.
El Ministerio Pblico, aun como parte contraria de la defensa, debe
asegurar ese derecho, porque en nuestro sistema la actuacin y despliegue
de la defensa en la instruccin penal preparatoria se lleva a cabo en los
estrados de la fiscala, y no ante los estrados de un rgano judicial imparcial, como debiera ser en un sistema acusativo puro.
Todo lo dicho debe ser analizado con mayor rigor por los jueces de
Garantas170, cuando de la defensa del imputado y de las pruebas colectadas
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 7/2/07, C., M. A. s/ Rec. de

casacin, LLBA, 2007 (julio), p. 641; C., M. A. , 12/7/06, La Ley on line.
169
El obrar negligente del defensor en ningn caso puede perjudicar al defendido y, aun la
negligencia del imputado debe suplirse, para evitar la indefensin; Cm. Fed. Apel. de La
Plata, 11/1/07, R. J. L. y otros, La Ley on line.
170
Los cuales tienen un gran desafo, deben de pensar y actuar como tales, como jueces de
Garantas y no para lo cual han sido entrenados por aos como jueces con poderes investigativos
con rasgos inquisitivos al ser jueces de Instruccin.
168
123
en las fiscalas se trate171. An no aferrndose a ritualismos procesales cuando se afecta el derecho de defensa y por ende el debido proceso172.
Por ello en los registros, reconocimientos, reconstrucciones, pericias,
inspecciones y todo acto irreproductible, el Ministerio Pblico debe garantizar el pleno ejercicio de asistencia del imputado que se traduzca en la presencia efectiva y eficiente de la defensa (en sentido amplio, como dije, y no solo
estrictamente jurdica) que garantice el contralor y la incorporacin de la
prueba, que debe ser amplio y suficiente para que el acto procesal no se torne
nulo conforme la doctrina de la Corte Federal173. Siendo a mi entender que
la doctrina y jurisprudencia de nulidades locales ha quedado un tanto estrecha en la nueva interpretacin que impulsa la Corte Nacional en su actual
composicin. Siempre la defensa tendr garantizado el debido control jurisdiccional por la va de oposicin y apelacin ante el juez de Garantas, conforme el art. 350 del CPP de Mendoza174.
171
No basta para satisfacer la defensa en juicio y el debido proceso, que el juez a quo haya
brindado como en el caso la posibilidad de que fuera subsanada la indefensin, si el encargado
de esa tarea no hizo lo suficiente para revertir la frustracin del ejercicio de un derecho; Cm.
Fed. Apel. de La Plata, 11/1/07, R. J. L. y otros, La Ley on line.
172
El derecho constitucional de la defensa en juicio impone el deber de no ajustarse estrictamente a los parmetros procesales cuando la negligencia manifiesta de la defensa pone en riesgo
su legtimo ejercicio; Cm. Fed. Apel. de La Plata, 11/1/07, R. J. L. y otros, La Ley on line.
173
Esta doctrina de la Corte Federal importa la necesidad de los organismos jurisdiccionales de
extremar en materia criminal los recaudos para garantizar el ejercicio de un derecho de defensa
cierto y efectivo (Fallos 5:459; 192:152; 237:158; 255:91; 311:2502).
174
En este sentido, Juzgado de Control N 3 de Crdoba, A.I. N 137, 13/8/04, Trabalon,
Diego Rodolfo p.s.a. Robo calificado; Siempre que se argumente o surja un agravio irreparable emanado de un acto de la investigacin fiscal (lo que ocurre en este caso, ya que se discute
la posibilidad de intervencin por parte del defensor del imputado en un acto procesal, lo cual
se relaciona con el derecho de defensa en juicio), las partes deben tener derecho a cuestionarlo
ante el Juez de Control. No slo por estar en juego el derecho de defensa, sino tambin el de
igualdad ante la ley y en el proceso. Las partes, en la investigacin jurisdiccional, cuentan con
la va de la apelacin para atacar aquellas resoluciones que consideren que les causen gravamen
irreparable (CPP, 460), situacin de la que careceran en la investigacin fiscal, de sostenerse la
inexistencia de medio legal para atacar actos que generen un perjuicio insubsanable (en igual
sentido, ex Juzgado de Control N 6 actualmente N 1, Valdez - Homicidio culposo, junio
de 1998; Juzgado de Control N 2, Bonotto - Lesiones culposas, A.I. de septiembre de 1999,
y tambin ex Cmara de Acusacin, A.I. N 251, 2/12/99, ficha N 1986. En doctrina:
Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada L., Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba
Comentado, T. II, p. 73.
XI. MOTIVOS CONCRETOS DE PERJUICIO
PARA EL IMPUTADO
La Corte Federal175 no ha hecho lugar a recursos que articulaban aspectos vinculados con supuestas indefensiones procesales cuando no surgen acreditados los motivos concretos que demuestren una situacin relevante de indefensin, traducida en hechos perjudiciales concretos que, de
no haber ocurrido, habran variado su situacin procesal.
Como hemos analizado en los precedentes Castro-Portillo (2006) y
Montenegro (2007), entre otros tantos importantes donde se ha pronunciado y dirigindose a los supremos tribunales de provincia, la Corte nacional ha insistido no tanto en que el propio imputado por s logre establecer
el perjuicio concreto, por ejemplo, recursos interpuestos en forma pauperis
o in extremis que no cumplen con las formalidades, cuanto que el rgano
jurisdiccional sepa analizar la causa para establecer acabadamente si ha visto
efectivamente vulnerado el debido derecho de defensa del imputado.
Esto es que la Corte entiende que el rgano judicial tiene una labor
oficiosa propia de su misin jurisdiccional, cual es de asegurar la defensa en
CSJN, 3/10/06, Ros, Hctor E., Fallos 329:4245; con los votos de Petracchi - Highton de
Nolasco - Maqueda - Zaffaroni - Argibay, adhiriendo al dictamen del Fiscal General Eduardo E.
Casal, del 6/2/06. Tambin CSJN, 20/6/06, Ibez, Sara del Pilar, DJ, 30/8/06, p. 1260.
175
126
SERGIO R. ROCAMORA
juicio, independientemente de la materia de que se trate y de la parte de

que se trate.176
Entiendo que para que exista un debido proceso, ms an en un esquema acusatorio, es fundamental y necesario que el derecho de defensa
est debidamente asegurado en lo sustancial y no solo garantizado en cuanto a su mero ejercicio. Caso contrario el aparato estatal punitivo por medio
del rgano fiscal tendra todos los recursos para lograr una condena sin la
certeza necesaria que requiere la condena al establecer la responsabilidad
del imputado177.
As, en el precedente Palacios178 (2008) contina marcando situaciones concretas179 revocando un fallo de la Cmara Nacional de Casacin
Todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus
derechos, est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de la
Constitucin Nacional, sea que acte como acusador o acusado, como demandado o demandante,
ya que en todo caso media inters institucional en reparar el agravio si ste existe y tiene
fundamento en la Constitucin, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la
naturaleza del procedimiento civil o criminal de que se trate (del dictamen de la Procuracin
General, al que remiti la Corte Suprema). CSJN, Tarditi, Matas Esteban s/ Homicidio
agravado por haber sido cometido abusando de su funcin o cargo como integrante de la fuerza
policial Causa N 1822, 16/9/08, T.763.XLII; RHE, T. 331, p. 2077 (mayora: Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Petracchi; abstencin: Fayt y Argibay).
177
V.E. ha entendido que una negligencia de tal entidad compromete la defensa en juicio e
invalida lo actuado con posterioridad al momento en que se haya producido el estado de
indefensin del imputado, pues ste debe ser objeto de atencin preferente por parte de los
jueces de la causa.
178
CSJN, Palacios, Lorenzo Walter s/ Robo en poblado y en banda Causa N 2070, 11/
11/08, P.1313.XLII; RHE, T. 331, p. 2520 (mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi,
Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Argibay; abstencin: Fayt).
179
En la causa los hechos narrados por el dictamen del Procurador en la sentencia son que el
Tribunal Oral en lo Criminal N 24 de la Capital Federal conden a Lorenzo Walter Palacios
como autor del delito de tentativa de robo calificado y le impuso la pena nica de cuatro aos
y nueve meses de prisin. La defensa particular present un escrito bajo el ttulo Interpongo
recurso de apelacin, por el cual se limit a afirmar que recurra la sentencia por causar
gravamen irreparable a su asistido. El Tribunal Oral desestim esa presentacin por considerar
que la va escogida no era la establecida por la ley adjetiva para impugnar la sentencia condenatoria, y agreg que an prescindiendo del nomen iuris dado por la propia parte a su articulacin,
176
127
Penal y corrigiendo la interpretacin que la misma hace de la doctrina de la

Corte respecto de la defensa en juicio; as sostuvo: El proceder de la abogada que asista al imputado no alcanz a cubrir las exigencias mnimas del
autntico patrocinio letrado que requiere la garanta de la defensa en juicio,
si no slo omiti fundar la voluntad recursiva de su cliente sino que demostr un cabal desconocimiento de las caractersticas elementales de la va
procesal idnea para hacerlo.
Debe quedar bien entendido que no se llega a esta conclusin por
verificar un desacierto en la estrategia defensiva, una errnea ponderacin
de los hechos o el derecho o de un defecto formal en la argumentacin,
sino por corroborar un excepcionalmente grave incumplimiento de su labor tcnica, en tanto no supo atinar ni remotamente a las formas que el
rito establece para asegurar el ejercicio del derecho constitucional del condenado a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior, cuando
surge de los autos que ste se encontraba detenido e hizo todo cuanto
poda serle exigido en esa situacin para expresar su voluntad recursiva.
Sin embargo, dadas las particularidades del caso, entiendo que ese
estado de indefensin habra cesado con la intervencin del defensor oficial
que interpuso en legal forma recurso de queja ante la Cmara de Casacin;
no obstante, ese tribunal resolvi desestimarla en base a consideraciones
rituales que, por prescindir de las especiales circunstancias de los autos,
resultan de excesivo rigor formal y tornan descalificable el fallo.
tampoco sta satisfaca el recaudo de mnima fundamentacin que se exige para la procedencia
formal del recurso de casacin. Al ser notificado de este pronunciamiento, el imputado revoc
el mandato de su anterior letrado y solicit ser asistido por un defensor oficial. El defensor
oficial designado en consecuencia interpuso recurso de queja que fue rechazado por la mayora
de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal. La misma hizo referencia a la doctrina de
la Corte sobre cul debe ser el alcance del asesoramiento legal en materia criminal para tener
por satisfecha la realidad de la defensa en juicio, pero concluy que la negligencia de la defensa
particular que utiliz una va inadecuada para atacar la condena obstaba aun extremando la
morigeracin de los recaudos formales la admisibilidad del reclamo, sin que pueda entenderse
subsanado el vicio por la posterior intervencin del defensor pblico, pues la apelacin
original careca de la ms mnima motivacin que posibilitara al tribunal conocer cules seran
los puntos reprobados de la sentencia, lo cual resultara indispensable tratndose la impugnacin de una actividad procesal eventual que solo se ejerce en la medida fijada por las partes.
Contra esa resolucin, la Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin
motiv la presente queja ante la Corte Federal.
128
SERGIO R. ROCAMORA
En tal sentido, en fecha reciente en el precedente Nacheri (2009)180,

reiterando su postura, vuelve a dejar sin efecto un fallo del Superior Tribunal de Crdoba en la misma materia y lnea que lo hizo respecto del mismo
Alto Tribunal provincial en Montenegro, la Corte Federal dijo: Corresponde declarar la nulidad del recurso de casacin y de todo lo actuado en
consecuencia si la Defensora Oficial, en lugar de dar sustento jurdico al
recurso in forma pauperis, se limit a transcribir los agravios que haba alegado el imputado en dicha presentacin, pues no les dio fundamento tcnico
ni desarroll una crtica concreta y razonada a los argumentos de la sentencia condenatoria, siendo la silenciosa aceptacin de tal proceder incompatible con el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar
los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa
... importa un inadmisible menoscabo al derecho de defensa en juicio del
acusado que determina la nulidad del recurso de casacin por carecer de
una asistencia efectiva de la defensa, mxime que se trataba de una defensa
tcnica provista por el Estado (conf. Fallos 311:2502, considerando 10) y
que la debida fundamentacin de esa impugnacin resultaba fundamental
para que se cumpliera eficazmente con la revisin integral de la sentencia
condenatoria en los trminos expuestos por esta Corte en el caso Casal
(Fallos 328:3399).181
En todos estos casos la Corte Federal no se circunscribe a los extremos en que se encuentra planteado el recurso extraordinario y procede a
analizar un control jurisdiccional pleno fundado en que constituye un
Los hechos analizados por la Corte nacional sintetizan que el Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Crdoba declar formalmente inadmisible el recurso de casacin deducido
contra la sentencia de la Cmara 8 del Crimen de la Ciudad de Crdoba que haba condenado
a Alberto Guillermo Nacheri a la pena de reclusin perpetua con declaracin de reincidencia
por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio doblemente calificado
por alevosa y con el propsito de procurar la impunidad para s, y robo simple, en concurso real.
Contra ese pronunciamiento se interpusieron in forma pauperis por parte del imputado tanto el
recurso extraordinario federal como el de queja por su denegacin, los que fueron fundados por
el asesor letrado penal en la jurisdiccin local y por el Defensor Oficial ante esta Corte
Suprema, respectivamente.
181
CSJN, Nacheri, Alberto Guillermo p.s.a. Homicidio agravado y robo calificado, 12/5/09,
N.37.LIII; RHE (mayora: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Highton
de Nolasco y Argibay).
180
129
requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el control aun de

oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados
aspectos que ataen al orden pblico, toda vez que la eventual existencia de
un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garanta
constitucional no podra ser confirmado. Es por ello que, en el cumplimiento de un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circunscribir su intervencin al examen del procedimiento seguido en la sustanciacin
de la apelacin extraordinaria cuando se haya producido un menoscabo a
la defensa en juicio del imputado durante el trmite de la va recursiva ante
el Superior Tribunal provincial (conf. Fallos 319:192, considerandos 4 y
5).182
Es una directiva jurdica explcita que viene marcando la Corte nacional a todos los rganos jurisdiccionales penales a efectos de que efecten un
control oficioso del procedimiento con el fin de inspeccionar y vigilar el
respeto de las garantas constitucionales, en consonancia con el precedente
Noriega183 y el referido Casal.
Lo dicho surge con contundencia al sostener: 4) Que la silenciosa
aceptacin de tal proceder es incompatible con el principio que impone a
los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha
sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el
ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un
proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que
asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio. Es por ello que los
reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, ms all de los
reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una
manifestacin de voluntad de interponer los recursos de ley, y es obligacin
de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer
la defensa sustancial que corresponda (Fallos 308:1386; 310:492 y 1934,
entre otros).
CSJN, Nacheri, Alberto Guillermo p.s.a. Homicidio agravado y robo calificado, 12/5/09,
N.37.LIII.
183
CSJN, Noriega, Manuel p.s.a. Robo calificado Causa N 3/03, 7/8/07, Fallos 330:3526.
182
130
SERGIO R. ROCAMORA
An ms, la Corte entiende ya desde Mozzatti184 que la prolongacin indebida en el tiempo de un procedimiento penal hace a la debida
defensa en juicio.
Esto es que como ha dicho en fecha reciente en una causa penal tributaria185: La prosecucin de un pleito inusualmente prolongado mxime
si tiene naturaleza penal conculcara el derecho de defensa del recurrente
en tanto debe reputarse incluido en la garanta de defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional el derecho de todo imputado a obtener despus de un juicio tramitado en legal forma un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga
trmino del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre de
innegable restriccin que comporta el enjuiciamiento penal.186
Entiendo que un perjuicio concreto para el imputado tambin es el
principio de correlacin entre la acusacin y la sentencia con sus fundamentos, lo cual hace a la garanta de defensa en juicio, lo que importa que el
rgano jurisdiccional debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias
Fallos 300:1102
CSJN, Fiszman y Compaa S.C.A. c/ Direccin General Impositiva, 23/6/09, F.24.XLIV;
RHE (mayora: Lorenzetti, Fayt, Petracchi y Maqueda; por su voto: Argibay; abstencin: Highton
de Nolasco y Zaffaroni). Al igual que en Sudamericana de Intercambio S.A.C.I.yF. c/ Administracin General de Puertos, Fallos 312:2075, se deja sin efecto una sentencia de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
186
El caso es de tipo contencioso administrativo donde respecto de la sancin punitiva, una
multa aplicada en los trminos del art. 46 de la ley 11.683, se impuso por la Cmara luego de que
sobre el imputado ha pesado durante veintisiete aos el estado de incertidumbre que importa,
en lo que aqu interesa, seguir sometido a un enjuiciamiento penal. Remarcando la Corte en
este fallo que sigue los precedentes en la materia de los casos Amadeo de Roth (Fallos
323:982), Barra (Fallos 327:327) y Egea (Fallos 327:4815), y ms recientemente sus tributarios: las causas S.2491.XLI, Santngelo, Jos Mara y otros s/ Defraudacin por administracin fraudulenta, 8/5/07; C.2625.XL, Cabaa Blanca S.A. s/ Infraccin a la ley 23.771
Causa N 7621, 7/8/07; A.2554.XL, Acerbo, Nstor Horacio s/ Contrabando Causa N
51.221, 21/8/07, y Cuatrin, Gladys Mara y otros s/ Contrabando Causa N 146/91B
(Fallos 331:600).
184
185
131
contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el

mbito mximo de decisin del fallo penal.187
En el mismo sentido una minora muy estrecha en Barbone188 (2008),
conformada por Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, y que se apoy en el dictamen
del Procurador General, sostuvo que hace a la afectacin de la defensa en
juicio la incorporacin por simple lectura de declaraciones prestadas slo
ante la polica.189
No alcanza para la Corte una crtica que se dirija y limite a reflejar su
mera disconformidad o desacuerdo con el letrado que lo asisti tcnicamente, sin que la misma aparezca suficientemente razonada con referencia
a las circunstancias del caso. Menos an cuando esa crtica del imputado
no alcanza a conmover los atendibles y, por dems, abundantes fundamentos que contiene el fallo, en cumplimiento, precisamente, del deber que
tienen los tribunales de todas las instancias de garantizar a toda persona
sometida a proceso penal un autntico patrocinio como el exigido en el
art. 18 de la Constitucin Nacional.190
CSJN, Amodo, Fallos 330:2658; minora de Lorenzetti y Zaffaroni en Godoy, Gustavo

Ezequiel y otro s/ Causa N 1499/1514, 22/12/08, G.1363.XLIII; REX, T. 331, p. 2827
(mayora: Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay; disidencia: Lorenzetti y Zaffaroni;
abstencin: Fayt). La mayora declar inadmisible el recurso extraordinario sin expedirse sobre
la queja.
188
CSJN, Barbone, Sergio Gabriel s/ Infraccin ley 23.737 y art. 277, 1 inc. c del Crdigo
Penal - Causa N 967, B.2198.XLII, 8/4/08, dictamen del Procurador Fiscal: 3/9/07; Recurso de hecho interpuesto por Sergio Gabriel Barbone, representado por la Dra. Laura Beatriz
Pollastri, Defensora Pblica Oficial. Tribunal de origen: Cmara Nacional de Casacin Penal,
Sala IV. Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de
Buenos Aires.
189
Vase nuestro comentario publicado en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, vol. 117, La
incorporacin de prueba vlida para sustentar una condena y el sistema de la oralidad (sobre el
fallo Barbone de la Corte Federal. Precedentes Bentez y Miguel). Fallo tambin publicado
en LL, ejemplar del 21/5/08, N 112.503; ED, ejemplar del 3/6/08, N 55.328, JA, ejemplar
del 4/6/08.
190
Conf. Fallos 310:1797 y 1934; 319:1496; 321:1424.
187
XII. NOTIFICACIN. ACTOS DEFINITIVOS E
IRREPRODUCTIBLES. CASOS URGENTSIMOS

Art. 321. Antes de proceder a realizar alguno de los actos que menciona
el artculo anterior, excepto, el registro domiciliario, se dispondr bajo
pena de nulidad, que sean notificados los defensores. La diligencia se
practicar en la oportunidad establecida aunque no asistan. Sin embargo, se podr proceder sin notificacin o antes de la oportunidad fijada,
cuando el acto sea de suma urgencia o no se conozcan, antes de las declaraciones mencionadas en el artculo anterior, la enfermedad o el impedimento del testigo. En el primer caso se dejar constancia de los motivos,
bajo pena de nulidad, y en el segundo, se designar de oficio a un defensor,
quien deber concurrir al acto, bajo la misma sancin (concs. art. 309191,
CPP Crdoba; arts. 101192 y 294193, CPP Costa Rica parcial).
191
Art. 309. Notificacin. Casos urgentsimos. Antes de proceder a realizar alguno de los actos
que menciona el artculo anterior, excepto el registro domiciliario, se dispondr bajo pena de
nulidad, que sean notificados los defensores y el Ministerio Pblico, cuando corresponda. La
diligencia se practicar en la oportunidad establecida aunque no asistan. Sin embargo, se podr
proceder sin notificacin o antes de la oportunidad fijada, cuando el acto sea de suma urgencia
o no se conozcan, antes de las declaraciones mencionadas en el artculo anterior, la enfermedad
o el impedimento del testigo. En el primer caso se dejar constancia de los motivos, bajo pena
de nulidad, y en el segundo, se designar de oficio al Asesor Letrado, quien deber concurrir al
acto, bajo la misma sancin.
134
SERGIO R. ROCAMORA
Como venimos comentando, los actos definitivos o irreproductibles

deben ser notificados previamente a la defensa, bajo pena de nulidad. Cuando el rito refiere a la defensa, debe entenderse a los representantes legales de
todas las partes, no solo el imputado, sino la vctima si sta estuviere constituida como querellante particular y el actor civil y terceros civilmente
responsables.
El rito dispone que la excepcin al caso sea el registro domiciliario. Se
funda esta excepcionalidad en que el conocimiento de la parte puede frustrar el objeto de la medida194.
Siempre y en todo caso en que se pretenda un registro domiciliario195,
sin notificar a las partes, debe existir una resolucin previa fiscal, debidamente fundada, que as lo disponga y acredite los extremos del peligro
procesal, lo cual servir posteriormente de control jurisdiccional para las
partes.
Siempre que un acto definitivo e irreproductible deba realizarse sin
notificacin a las partes o antes de la fecha establecida y notificada, por
cualquier supuesto que fuese, debe entenderse que por tratarse de actos
que pueden resultar lesivos del derecho de defensa en juicio, la fundamentacin se impone conforme el principio de legalidad y debido proceso (art.
192
El ejercicio como defensor ser obligatorio para el abogado que acepta intervenir en el procedimiento, salvo excusa fundada.
193
Art. 294. Urgencia. Cuando se ignore quin podra ser el imputado o si alguno de los actos
previstos en el artculo anterior es de extrema urgencia, el Ministerio Pblico podr requerir
verbalmente la intervencin del juez y ste practicar el acto con prescindencia de las citaciones
previstas y, de ser necesario, designar un defensor pblico para que participe en el acto.
Cuando se ha procedido por urgencia, despus de practicado el acto, deber ser puesto en
conocimiento de las partes.
No se podr prescindir de la citacin previa en los casos en que deba recibirse declaracin a un
testigo ante la posibilidad de que olvide circunstancias esenciales.
194
Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada L., Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba.
Comentado, T. II, p. 19.
195
Advirtase que la norma no distingue y solo refiere el registro domiciliario, con lo cual
ampliamente da lugar, a mi entender innecesariamente, a cualquier registro domicilio, sin
distinciones.
135
18, CN; art. 8, C. Mendoza), y como propio de todo acto republicano de

gobierno (art. 1, CN).
El decreto fiscal que excluye la notificacin o que decide se realice con
anterioridad a la fecha fijada debe encontrarse debidamente explicitado en
cuanto de qu forma se frustrara el objeto de la medida si el hecho se
comunicara a las partes.
Entiendo igualmente que en cualquier supuesto de acto definitivo e
irreproductible, haya o no encausado196, la medida no debe hacerse inaudita defensa, y debe necesariamente darse participacin, en todos los casos, al
Ministerio Pblico de la Defensa a efectos de controlar el acto.
A mi entender, aunque el rito no lo indique, el rgano fiscal debiera
solicitar la presencia del juez de Garantas para que controle el acto
irreproductible. ste es el criterio que sigue explcitamente el Cdigo de
Costa Rica (art. 294), el cual refiere la notificacin verbal al rgano jurisdiccional.
Estando notificadas las partes, igualmente la diligencia puede llevarse
a cabo si las mismas no concurren al acto procesal.
196
Y en el concepto incluyo al sospechado no imputado, con declaracin informativa.
XIII. ASISTENCIA A LOS ACTOS DE

INVESTIGACIN
Art. 322. Se permitir que los defensores asistan a los dems actos de
investigacin, salvo lo previsto por el art. 272197, siempre que ello no
ponga en peligro la consecucin de los fines del proceso o impida una
pronta y regular actuacin. La resolucin no ser recurrible. Admitida la
asistencia se avisar verbalmente a los defensores, sin retardar el trmite
en lo posible. En todo caso se dejar constancia (concs. art. 310198, CPP
Crdoba; art. 101199, CPP Costa Rica).
Art. 272. Interrogatorio de identificacin. Despus de proceder conforme al artculo 317, se
invitar al imputado a dar su nombre, apellido, sobrenombre o apodo si lo tuviere, edad,
estado, profesin, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilio, principales lugares de residencia
anterior, y condiciones de vida; si tiene antecedentes penales y en su caso, por qu causa, por
qu tribunal, qu sentencia recay y si ella fue cumplida; nombre, estado y profesin de los
padres (concs. art. 260, CPP Crdoba; art. 297, CPP Mendoza parcial).
198
Art. 310. Posibilidad de asistencia. Se permitir que los defensores asistan a los dems actos
de investigacin, salvo lo previsto por el artculo 250, siempre que ello no ponga en peligro la
consecucin de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuacin. La resolucin no
ser recurrible. Admitida la asistencia se avisar verbalmente a los defensores, sin retardar el
trmite en lo posible. En todo caso se dejar constancia.
199
197
138
SERGIO R. ROCAMORA
Bajo el ttulo de posibilidad de asistencia se levanta un grave escollo

y se abre una importante brecha en un rgimen procesal acusativo serio que
pretende el legislador al citar las normas rituales de Costa Rica y al procurar
cumplir con la manda constitucional internacional del plazo normativo
supranacional de los derechos humanos.
La asistencia de la defensa es una posibilidad, esto es, sin mayores
eufemismos, una contingencia, una peripecia, una eventualidad. En palabras de la Real Academia Espaola, Algo que puede ser o suceder.
La norma est redactada en trminos muy laxos con el verbo se permitir que los defensores asistan a los dems actos de investigacin. Se
asemeja mucho a una ddiva institucional, antes que a una prerrogativa
constitucional, y se completa con el precepto de que siempre que ello no
ponga en peligro la consecucin de los fines del proceso o impida una
pronta y regular actuacin.
Cules son los fines del proceso penal? La reconstruccin de la verdad
real-objetiva, la cual pareciera el legislador puede lograr mejor con los rganos fiscales y policiales inaudita defensa e inaudito control. Se huele cierto
temor a las garantas procesales.
El texto tambin establece que la asistencia de los defensores estar
condicionada a que sta no impida una pronta y regular actuacin. Es
posible que si se anoticiara a la defensa de todos los actos procesales que
tiendan a colectar elementos investigativos se podra lentificar la causa. Ahora,
si estamos hablando de la defensa, estamos hablando de un hecho ilcito
que est siendo investigado y del cual alguien ha sido sospechado. Con los
adelantos tecnolgicos (telfono, celular, mail) es sumamente gil dar intervencin a los defensores particulares, ms si son defensores oficiales (a los
cuales debera notificrselos de la misma forma y no con la remisin del
expediente que s lentifica el proceso). Si las rdenes de allanamiento del
juez de Garantas pueden rechazarse o acordarse por mail con firma digital,
qu es lo que impedira la participacin de la defensa en una pronta actuacin?, y ms cuando hablo de una pronta y regular actuacin. Sin control
defensivo, se puede lograr una regular, esto es disciplinada y normalizada
actuacin procesal conforme a derecho?
139
Puesta esta norma a funcionar en manos equivocadas, ciertamente el

proceso se puede transformar en una trampa procesal, en una parodia de
proceso y no en un verdadero y real proceso.
Soy conciente de que la instruccin penal preparatoria procura una
rpida actuacin investigativa tendiente a establecer los extremos de sospecha bastante que permiten la acusacin inicial y la posibilidad de sostener
el requerimiento de elevacin a juicio.
Pero al no terminar de ser el presente un proceso acusativo en serio,
queda a mitad de camino. No deja de ser en definitiva un procedimiento
clsico liberal como el que tenamos, que procura modernizarse en vista de
lograr una mayor celeridad procesal, pero no logra ser un verdadero y puro
proceso acusativo, garantizador, con alto contenido de oralidad.
Pareciera que para la poltica criminal del legislador, que subyace en la
redaccin de la norma ritual, la finalidad que pretende asegurar un proceso
de pronta y regular actuacin seguramente se encontrar con un obstculo
peligroso: la asistencia legal del imputado y por ende el control procesal
que efecta la defensa.
As, el procedimiento penal preparatorio le asegura a la defensa que
sern notificados para que puedan asistir (esto es simplemente comparecer,
estar, observar) a los registros, reconocimientos, reconstrucciones, pericias
e inspecciones. Y siempre que por su naturaleza y caractersticas se deban
considerar definitivos e irreproductibles, lo cual queda a criterio fiscal200.
Respecto de las declaraciones testimoniales, la fiscala tiene obligacin
de avisar solo cuando por enfermedad o algn otro impedimento puedan
presumiblemente no estar durante el juicio oral.
Tambin podrn asistir a la declaracin de los testigos que por enfermedad u otro impedimento no podrn presumiblemente deponer durante
el juicio, o exista el peligro de que puedan luego ser inducidos a falsear su
declaracin, siempre que no sean actos urgentsimos o no se haya sabido
del impedimento o enfermedad del testigo, y an cuando el final del art.
320 le acuerda a las partes el derecho de asistir a los registros domiciliarios,
la notificacin no es bajo pena de nulidad conforme el art. 321, o sea que si
la fiscala no le notifica a la defensa para que est presente, no existe sancin
procesal para ese acto definitivo e irreproductible.
200
Semejante poder al menos tiene contralor jurisdiccional.
140
SERGIO R. ROCAMORA
Surge como facultativo para la fiscala permitir la asistencia del imputado o del ofendido siempre que sea til para esclarecer los hechos o
necesaria por la naturaleza del acto, lo cual lgicamente califica
unilateralmente la fiscala.
Adems, como veremos, si la defensa asiste a cualquier acto de investigacin no puede ni hablar ni efectuar ningn signo de aprobacin o desaprobacin y solo puede hablar con la autorizacin del fiscal, debiendo
dirigirle a ste sus palabras.
La defensa solo puede proponer medidas, formular preguntas y hacer
observaciones o pedir que se haga constar cualquier irregularidad. Lo que
resuelva el fiscal sera irrecurrible.
De lo analizado del rito local vemos patentizado lo que en su momento coment respecto del trato diferenciado sustancial que existe, en orden a
la participacin del imputado en todos los actos probatorios, entre el esquema de indagacin de la verdad objetiva del rito costarricense comparado y el de Crdoba o Mendoza.
En la norma local se advierte un sustrato donde se toma al imputado
y a la defensa como un enemigo a contener, a doblegar. Es aqu donde
puedo hablar del derecho penal de enemigo201, no para aplicarlo al terrorista como suele hacerlo cierto contexto doctrinario etnocntrico
emergencista del terrorismo, sino para referirme a un sistema penal que vive
El concepto de derecho penal del enemigo fue introducido en el debate por Gnther
Jakobs a partir de una primera fase en un congreso celebrado en Frankfurt en el ao 1985, en
el contexto de una reflexin sobre la tendencia en Alemania hacia la criminalizacin en el
estadio previo a una lesin del bien jurdico. En esta ponencia, Jakobs manifiesta la necesidad
de separar en caso excepcional al derecho penal del enemigo del derecho penal de los ciudadanos
con el fin de conservar el Estado liberal; tesis que en aquel momento no tuvo mayor
trascendencia. Y es a partir del Congreso de Berln de 1999 que surge una segunda fase
orientada hacia delitos graves contra bienes jurdicos individuales. Diferente fue la reaccin
crtica entre los juristas alemanes despus de la intervencin de Jakobs en este Congreso,
principalmente por la diferenciacin que el autor propone entre el derecho penal del ciudadano
dirigido a personas y el derecho penal del enemigo destinado a no personas y que es, segn
Jakobs, necesario para combatir por ejemplo el terrorismo. Vquez, Karolina, Derecho penal
del enemigo Una quimera dogmtica o un modelo orientado al futuro?, Poltica Criminal N
3, 2007, A2, ps. 1-18, Centro de Estudios de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad de Talca, Chile.
201
141
buscando enemigos como herencia que nos ha dejado en nuestro margen el

Estado autoritario.202
Es por ello que existe como una suerte de recelo en el rito respecto del
acceso defensivo a la prueba y a las medidas de cmo se producen las mismas.
No solo est en la omisin de los principios generales que antes vimos, sentada en el art. 12 del CPP de Costa Rica, sino que ese concepto se
transmite en las particularidades del articulado.
Parece que olvidamos el derecho del imputado y su defensa al control
probatorio irrestricto, porque el concepto acusatorio es que la fiscala debe
probar la culpabilidad del imputado, y no que el imputado debe demostrar su inocencia. Esta verdad de perogrullo es fundamental. Si tengo pruebas o pretendo producir pruebas incriminatorias que afecten la inocencia
de un sujeto tengo que darle a ste todos los elementos necesarios para
poder rebatir esas pruebas. Caso contrario, lo que obtendr no ser la verdad objetiva; ser una parodia de proceso.
Hay cierto criterio subyacente, no consciente totalmente, de que el
delincuente es el enemigo y debe ser vencido y exterminado. En ese
caso respetamos el principio de legalidad e inocencia, pero hay una idea
sistema de que no puede el enemigo-delincuente usar esos instrumentos
jurdicos (pensados para la gente realmente inocente que por equivocacin selecciona el sistema) y utilizarlos en su favor.
No es el lugar aqu para analizar ni criminolgica ni poltico-criminalmente quin define qu es delito y quin es un delincuente (la famosa clasificacin que tan bien explica Ral Zaffaroni sobre categoras nticoontolgicas y sobre el delito como un constructo y como un dado), ni
tampoco cmo selecciona necesariamente el sistema penal. Para ello remito
al anlisis de los textos de ese autor.
Lo cierto es que al final la discusin termina siendo garantas para
todos o garantas solo para quienes se las merecen. Los arrebatos sistmicos
emergencistas como el de Jakobs y las distintas posiciones que de ste
202
En tal sentido vase Zaffaroni, Ral E., La creciente legislacin penal y los discursos de
emergencia, en AA.VV., Teoras actuales en el derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, ps.
613-620, y del mismo autor El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006.
142
SERGIO R. ROCAMORA
derivan terminan siendo argumentos legitimadores para que cada uno cumpla el rol social para el que est destinado y se preserve el sistema por
encima de (y si es necesario a costa de) los ciudadanos. Las individualidades
terminan siendo descartables o prescindibles en las emergencias sociales; en
realidad algunas individualidades son ms descartables que otras conforme
su cercana al poder. El argumento utilitarista lo mejor para el mayor nmero posible es el mismo que permite consagrar, entre otros hechos, que
en el mundo mueran 5.000.000 de nios por ao debido al hambre, que
haya 862.000.000 personas con hambre en el mundo203, y que este problema simplemente se resolvera con 30.000 millones, frente a los 1,2 billones
de gasto armamentista.204
En tal sentido corresponde graficar lo expuesto con cierta jurisprudencia de la Suprema Corte de Costa Rica que he seleccionado, destacando la misma por las numerosas concordancias con nuestro rito local, que
junto a su exposicin de motivos nos ubica en ese contexto a fin de poder
orientar nuestra interpretacin sobre el modelo legal pretendido por el
legislador local.
La Sala Constitucional de ese Alto Tribunal tiene dicho: El derecho
de defensa que se desprende del art. 39 de la Constitucin Poltica y de los
prrafos 2, 3 y 5 del art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos implica, entre otros, el derecho del reo a ser asistido por un
El nmero de vctimas del hambre en el mundo aument en 2007 en unos 50 millones de

personas como resultado de los elevados precios de los alimentos, afirm hoy el Director
General de la FAO, Jacques Diouf, en una intervencin ante el Parlamento Europeo en
Bruselas, Informe de Naciones Unidas FAO, http://www.fao.org.
204
...el Director General de la FAO, Jacques Diouf, solicit a los lderes mundiales 30.000
millones de dlares EE.UU. anuales para relanzar la agricultura y evitar amenazas futuras de
conflictos generados por la caresta de los alimentos. En un discurso apasionado en la apertura
de la Cumbre de Roma, convocada para hacer frente a la actual crisis alimentaria mundial,
Diouf indic que en 2006 el mundo gast 1,2 billones de dlares EE.UU. en armamento,
mientras se desperdici comida por valor de 100.000 millones de dlares y el exceso de consumo
por parte de los obesos ascendi a otros 20.000 millones a nivel mundial.
Frente a este teln de fondo, cmo explicamos a personas con sentido comn y buena fe que
no es posible encontrar 30.000 millones de dlares al ao que permitan a 862 millones de
personas hambrientas disfrutar del ms elemental de los derechos humanos: el derecho a la
alimentacin, y por tanto el derecho a la vida?. Fuente: Naciones Unidas, FAO, http://
www.fao.org.
203
143
defensor letrado, provedo gratuitamente por el Estado en caso necesario,

el derecho a comunicarse privadamente con su defensor, el acceso irrestricto
a las pruebas y la posibilidad de combatirlas, el derecho a un proceso pblico y el derecho a hacer uso de todos los recursos legales de defensa sin
coaccin de ningn tipo. La valoracin que haga el sentenciado sobre la
ineficiencia o falta de diligencia de su defensor no puede considerarse como
una infraccin al debido proceso, salvo que se trate de un caso en que esa
actuacin fuera del todo negligente o se evidencie que se dio en forma
contraria a los intereses del defendido.205
La ltima hiptesis es similar a lo sostenido por la mayora en el caso
Castro-Portillo (2006) y Montenegro (2007), Palacios (2008) y recientemente Nacheri (2009) de nuestra Corte Federal, que comento en
este texto.
Y contina en la misma sentencia refirmando: Indudablemente que
el acceso irrestricto a las pruebas y la posibilidad de combatirlas, presupone
que el imputado est en capacidad de entender, tanto las consecuencias del
hecho por el que se le juzga, como el proceso en s. Segn reclama el recurrente, por razones de idioma y de su estado mental y anmico, no tuvo la
capacidad de entender lo que suceda y de proponer prueba pericial a su
favor, aspecto que, de ser cierto, implicara tanto una violacin al derecho
de defensa en s, como al de ser representado por un defensor letrado en
forma efectiva, ya que ste debi advertir los vicios alegados en forma oportuna, situacin que habr de determinar en este caso la Sala consultante,
conforme se seal en el considerando I de esta sentencia.206
205
Sent. N 05966-93, de las 15 hs 12 m del 16 de noviembre de 1993; jurisprudencia citada por
la propia Sala respecto de la consulta formulada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, en el proceso de revisin de sentencia promovido por Marvin Toledo Solrzano contra
la resolucin N 623-99 del Tribunal Penal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San Jos, en
la que se le impuso pena de prisin, al tenrsele como autor del delito de cohecho cometido en
perjuicio de los deberes de la funcin pblica. En la gestin se alega violacin al derecho de
defensa, pues por diferencia de idioma no entendi lo que suceda en el juicio, adems de que
padece de una alteracin de su estado mental que poda demostrar con pruebas mdicas lo que
no pudo hacer por estar indefenso al no comprender plenamente el alcance y contenido del
debate. Solicita se revise la sentencia y se le absuelva de toda responsabilidad.
206
Exp. N 00-004082-0007-CO, Res. N 2000-05489. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, San Jos, a las 15 hs 43 m del 4 de julio del 2000. Consulta judicial
de la Sala Tercera.
XIV. DEBERES Y FACULTADES DE LOS
ASISTENTES A LOS ACTOS DE INVESTIGACIN

Art. 323. Los defensores que asistan a los actos de investigacin no podrn hacer signos de aprobacin o desaprobacin y en ningn caso tomarn la palabra sin expresa autorizacin del rgano competente, a quien
debern dirigirse cuando el permiso les fuese concedido; podrn proponer
medidas, formular preguntas, hacer las observaciones que estimen convenientes o pedir que se haga constar cualquier irregularidad. La resolucin
no ser recurrible (concs. art. 311207, CPP Crdoba; art. 214208, CPP
Mendoza parcial).
207
Art. 311. Deberes y facultades de los asistentes. Los defensores que asistan a los actos de
investigacin no podrn hacer signos de aprobacin o desaprobacin y en ningn caso tomarn
la palabra sin expresar autorizacin del rgano judicial competente, a quin deber dirigirse
cuando el permiso les fuese concedido; podrn proponer medidas, formular preguntas, hacer
las observaciones que estime convenientes o pedir que se haga constar cualquier irregularidad.
La resolucin no ser recurrible.
208
Antiguo art. 214. Los defensores que asistan a los actos de instruccin no podrn hacer
signos de aprobacin o desaprobacin, y en ningn caso tomaran la palabra sin expresa autorizacin del juez, al que debern dirigirse cuando el permiso les sea concedido; podrn proponer
medidas, formular preguntas, hacer las observaciones que estimen convenientes o pedir que se
haga constar cualquier irregularidad formal. La resolucin ser siempre irrecurrible. Adems los
defensores debern guardar secreto sobre los actos y las actuaciones de la instruccin.
146
SERGIO R. ROCAMORA
Cafferata Nores y Tarditti entienden que la resolucin que admite o

deniega la asistencia a los actos de investigacin que no sean irreproductibles o definitivos no es impugnable, pero dado que el Cdigo reconoce
para la defensa el derecho de asistir y participar, y no establece la prohibicin expresamente, la resolucin del fiscal deber ser fundada. Una negativa arbitraria puede viciar la prueba y por ende nulificar la resolucin que se
funde en ella. Estos autores sealan la observacin de Julio Virgolini y
Mariano Silvestroni respecto a la norma similar del CPPN; en lugar de
favorecer el ejercicio de la defensa, ha sido interpretada sobre un criterio
personalista judicial fundado sobre la base de su irrecurrabilidad. Esto nos
da la razn respecto de lo que venamos comentando desde el artculo anterior209, a lo cual se suma que la propia nota y referencia del artculo al viejo
art. 214 del CPP de Mendoza nos muestra que es la misma redaccin a
excepcin del ltimo prrafo (guardar secreto sobre los actos y las actuaciones de la instruccin).
Como antes dije, la negativa a admitir preguntas o propuestas de los
defensores en estos actos es irrecurrible, entendiendo Cafferata Nores que
para no ser arbitraria la decisin fiscal debera fundarse en una razn atendible; por ejemplo, sera inadmisible la pregunta poco clara o imprecisa,
inductiva, indicativa o sugestiva, impertinente o intil, pudiendo reformularse la pregunta que contenga ms de una cuestin.
Cabe sealar que sera de suma importancia en estos casos que los
defensores, al asistir a los actos de investigacin, posean la prerrogativa legal
de la manda legal de defensa en juicio, de que sus observaciones o medidas
fueran asentadas en el acta no obstante que el fiscal no hiciera lugar a las
mismas. Ello permitira que el fiscal fundara someramente el rechazo de la
peticin del defensor y adems ste tendra un elemento procesal para posteriormente discutir o controlar debidamente la negativa fiscal irrecurrible
y la regularidad del procedimiento.
Esta prctica de correcta tcnica y prctica procesal asegura un proceso
bilateral y una defensa idnea de los intereses del investigado o imputado.
La solucin interpretativa que proponemos est regida por el art. 2
del CPP de Mendoza, el que establece que debern interpretarse restrictiva-
209
Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada L., op. cit., T. 2, pp. 20/21 y nota 30.
147
mente las disposiciones legales que limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. En funcin del art. 7, que cristaliza el derecho de defensa y debido proceso que consagra las constituciones
Nacional y Provincial, el verdadero sentido del derecho de asistencia y defensa tcnica del imputado, desde el primer momento de la persecucin
penal, importa asegurar la debida participacin defensiva como acto de
contralor de la actuacin policial y fiscal.
Recordemos que el Ministerio Pblico Fiscal y su polica fiscal detentan
una gran porcin del poder punitivo estatal y su consiguiente monopolio
de la fuerza pblica sobre el encausado.
Por ello, y en concordancia con la doctrina de la Corte Suprema de la
Nacin, en particular en su actual composicin, que analic en este texto y
que le exige a los jueces criminales el control oficioso respecto del derecho
y garantas constitucionales de las partes, en especial del encausado, nos
permite reafirmar e insistir en que como principio la defensa debe ser
notificada de absolutamente todos los actos de investigacin que importen
coleccin o produccin probatoria. El acceso irrestricto a las pruebas y la
posibilidad de contrastarlas o refutarlas por parte del imputado y las dems
partes del proceso hace al derecho de defensa en juicio y debido proceso,
dando as carcter excepcional a cualquier criterio restrictivo por parte del
fiscal, criterio que deber encontrarse previa y debidamente fundado, con
el debido control cierto y real del ministerio pblico de la defensa y del juez
de Garantas. Ello sin perjuicio del posterior control de la parte excluida.
Este principio es aplicado aun para el caso de que an solo exista un
sospechado no imputado con declaracin informativa o no exista ningn
encausado, y con mayor razn lo afirmado es aplicable tanto a casos donde
el rgano fiscal investiga sin contraria, como cuando solo existe la parte
querellante (que se puede constituir desde el momento de la denuncia); en
todos los casos debe existir participacin y presencia activa del defensor
oficial y contralor jurisdiccional en la preconstitucin probatoria de elementos para incriminar a un sujeto no sometido a proceso.
Siempre y en todo caso cuando la parte sospechada pudiera obstaculizar o entorpecer el accionar investigativo, as debiera decretarse fundadamente y darse plena intervencin al defensor pblico a fin de que efecte el
contralor de la medida.
En todos los actos de investigacin probatoria la regla es la notificacin fehaciente a las partes para que ejerzan contralor, debiendo permitirse
a stas comparecer con perito de contralor o de parte y dejar debidamente
148
SERGIO R. ROCAMORA
constancia en el acta acerca de los aspectos que reflejen el accionar fiscal,

todas las observaciones y pedidos que realicen las partes o, en su caso, las
oposiciones, cuando surgiere la discordancia respecto de las decisiones fiscales. Las observaciones, pedidos y oposiciones de las partes sern asentadas
en el acta conforme sean dictadas.
XV. CARCTER DE LAS ACTUACIONES210

Art. 324. El sumario podr ser examinado por las partes y sus defensores,
representantes, vctimas, o en caso de muerte, ausencia, desaparicin o
incapacidad de stas, por quienes acrediten un vnculo parental hasta el
cuarto grado y sus representantes, despus de la imputacin del art. 271211;
El cdigo de un pas libre debe admitir la publicidad de los procedimientos, que entre
nosotros se impone doblemente por la forma republicana de gobierno que nos rige, a pesar de
lo cual mantenemos el secreto del juicio. Tomas Jofr, Manual de procedimiento civil y
penal, T. II, Buenos Aires, 1920, p. 23.
211
instruccin proceder a efectuarle formalmente la imputacin del hecho que se le atribuye. si
estuviere detenida, a ms tardar, en el trmino de 24 horas desde que fue puesta a su disposicin, deber procederse en tal sentido. este plazo podr prorrogarse por otro tanto cuando el
fiscal de instruccin no hubiere podido efectuar la imputacin o cuando lo pidiere el imputado
para elegir defensor. si en el proceso hubiere varios imputados detenidos, dicho termino se
computara con respecto a la primera imputacin, y las otras se realizaran sucesivamente y sin
tardanza. a continuacin se informara detalladamente al imputado cual es el hecho que se le
atribuye, cuales son las pruebas existentes en su contra, que puede declarar si fuese su voluntad,
y que puede requerir la presencia de un defensor a los fines del mejor ejercicio de sus derechos.
se labrara acta que suscribirn los presentes dejndose constancia si el imputado y/o su defensor se rehusaren a suscribirla, consignndose el motivo. en el mismo acto y bajo pena de nulidad
el imputado deber ser informado de lo dispuesto por los artculos 26, 30, 359, 364 y 418.
210
SERGIO R. ROCAMORA
150
pero se podr ordenar el secreto, por resolucin fundada, siempre que la

publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad, con excepcin
de las actuaciones referentes a los actos mencionados en el art. 320212. La
reserva no podr durar ms de diez das y ser decretada solo una vez,
salvo que la gravedad del hecho o la dificultad de su investigacin exijan
que aqulla sea prolongada hasta por otro tanto. El sumario ser siempre
secreto para los extraos, con excepcin de los abogados que tengan algn
inters legtimo. Haya o no imputados, las actuaciones del sumario podrn ser examinadas por las partes, transcurridos tres meses desde la iniciacin de las mismas. En este ltimo caso, el fiscal de Instruccin, por
resolucin fundada, podr ordenar por el trmino de un mes, el mantenimiento del secreto del sumario, siempre que su publicidad sea peligrosa
para el descubrimiento de la verdad, con excepcin de lo relativo a los
actos mencionados en el art. 320. Cuando la gravedad de los hechos y la
dificultad de la investigacin exijan que el secreto sea mantenido hasta
por otro tanto, se requerir autorizacin del juez de Instruccin. Los abogados tendrn acceso a los sumarios, concluida la etapa de secreto. Por
acordada de la Suprema Corte de Justicia se reglamentar el derecho de
Deber permitirse la consulta reservada del imputado con su defensor cuando cualquiera de
ellos lo requieran y en cualquier momento del acto (concs. art. 261, CPP Crdoba parcial ; art.
294, CPP Mendoza parcial).
212
considerar definitivos e irreproductibles.
Asimismo, podrn asistir a la declaracin de los testigos que por enfermedad u otro impedimento no podrn presumiblemente deponer durante el juicio, o exista el peligro de que puedan
luego ser inducidos a falsear su declaracin.
Se podr permitir la asistencia del imputado o del ofendido, cuando sea til para esclarecer los
hechos o necesaria por la naturaleza del acto.
Las partes podrn asistir a los registros domiciliarios (concs. art. 308, CPP Crdoba; art. 101,
CPP Costa Rica parcial).
151
acceso a la informacin contenida en los sumarios en trmite (concs. art.

312213, CPP Crdoba; art. 215214, CPP Mendoza; ley 6408215).
Que el nuevo Cdigo Procesal Penal tiene una redaccin compleja216 no es algo que haya advertido solitariamente, sino que en la redaccin
de esta norma se encuentra an ms patentizado al haber prcticamente
copiado la norma anterior y la del CPP de Crdoba y sumado una serie de
supuestas aclaraciones que en absoluto lo son.
De la confusa tcnica legislativa y a efectos de su interpretacin debemos tomar un anlisis gramatical del texto y el contexto normativo del
Art. 312. Carcter de las actuaciones. El sumario podr ser examinado por las partes y sus
defensores despus de la declaracin del imputado; pero se podr ordenar el secreto, por
resolucin fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad,
con excepcin de las actuaciones referentes a los actos mencionados en el artculo 308. La
reserva no podr durar ms de diez das y ser decretada slo una vez, salvo que la gravedad del
hecho o la dificultad de su investigacin exijan que aqulla sea prolongada hasta por otro tanto.
En este caso, el Fiscal deber solicitar autorizacin al Juez de Instruccin, y ste, cuando
corresponda investigacin jurisdiccional, a la Cmara de Acusacin. El sumario ser siempre
secreto para los extraos, con excepcin de los abogados que tengan algn inters legtimo. Las
partes, sus defensores y los sujetos mencionados en el prrafo anterior, estarn obligados a
guardar secreto sobre los actos y constancias de la investigacin.
214
Antiguo art. 215. Las actuaciones del sumario podrn ser examinadas por las partes, representantes, defensores y victimas o, en caso de muerte, ausencia, desaparicin o incapacidad de
estas, por quienes acrediten un vinculo parental hasta el cuarto grado y sus representantes,
despus de la indagatoria, o transcurridos tres meses desde que el expediente haya ingresado al
rgano jurisdiccional o del ministerio pblico, haya o no imputados. A posteriori el juez, por
resolucin fundada, podr ordenar el secreto de sumario siempre que su publicidad sea peligrosa
para el descubrimiento de la verdad, con excepcin de lo relativo a los actos mencionados en el
artculo 211. En este supuesto la reserva no podr durar ms de un mes. Cuando la gravedad de
los hechos y la dificultad de la investigacin exijan que el secreto sea mantenido hasta por otro
tanto, se requerir autorizacin de la cmara en lo criminal. No proceder el mantenimiento del
secreto sumarial en caso de haberse tomado indagatoria. Los abogados tendrn accesos a los
sumarios, concluida la etapa de secreto. Por acordada de la suprema corte de justicia, se reglamentara el derecho de acceso a la informacin contenida en los sumarios en trmite (texto
segn ley 6408, art. 2).
215
Segn ley 7116, art. 8, donde dice juez de instruccin debe decir juez de garantas.
216
Cmara 1 del Crimen de Mendoza - Primera Circunscripcin Judicial, Autos N 3144,
Fiscal c/ Carrera, Javier y otros p/ Dao y hurto... s/ Apelacin, 1/3/04, LA, 101-225.
213
152
SERGIO R. ROCAMORA
actual CPP y sus referencias, para luego sintonizarlo en funcin de las mandas constitucionales y supranacionales y la interpretacin rectora de la Corte local y fundamentalmente Federal.
El secreto del sumario de investigacin fiscal existe hasta tanto el imputado no ha sido citado por el art. 317 del CPP, esto es no ha sido imputado y citado para prestar declaracin, siendo que uno de los fines de la
norma es el resguardo del xito de las actividades probatorias.
La tcnica legislativa de la norma mantiene los problemas de claridad
del texto anterior, del cual es prcticamente una copia. Bajo el ttulo carcter de las actuaciones se regulan dos situaciones que requeriran ser tratadas por separado:
1) El secreto de las actuaciones, fundamento, sus plazos y ampliaciones.
2) Los sujetos procesales legitimados para acceder al expediente.
Haya o no imputados, esto es haya sido o no citada alguna persona
conforme el art. 317 del CPP, en cualquier caso, transcurridos tres (3) meses desde la iniciacin de las actuaciones del sumario, stas podrn ser examinadas por las partes.
Igualmente, vencido ese plazo, el fiscal, por decreto motivado, podr
ordenar por s mismo y por el trmino de un (1) mes ms el mantenimiento
del secreto del sumario. La misma norma establece que la resolucin debe
ser fundada; en ese caso, el fundamento concreto, conforme al proceso y no
en general, o sea simplemente con un argumento retrico sin fundamento
respecto de esa causa217, debe estar dado primeramente y ante todo en que
la publicidad de la actuacin es peligrosa para el descubrimiento de la verdad, pero en ningn caso ese plazo ampliatorio alcanza a los actos de investigacin mencionados en el art. 320218.
217
Esto lo decimos porque es fcil encontrar y advertir formulaciones dogmticas, carentes de
todo fundamento, cuando se trata de impedir la publicidad del proceso. Ms propio de un
proceso inquisitivo que de uno acusativo.
218
considerar definitivos e irreproducibles. Asimismo, podrn asistir a la declaracin de los testigos
153
Algunos autores entienden que la norma dispone que los actos definitivos o irreproductibles nunca estn alcanzados por el secreto. Por la difcil
redaccin de la norma comentada pareciera que el rito entiende que s
debieran ser secretos dentro de los primeros tres (3) meses219, pero no en el
primer plazo ampliatorio de un mes decidido por el fiscal.
Entiendo que, por un principio de garanta constitucional de debido
proceso y contralor de los actos fiscales y policiales, la norma debiera pulirse
para dejar aclarado que los actos definitivos o irreproductibles nunca deben ser secretos para el imputado y aun para el sospechado. Y si no hay
personas imputadas o partes constituidas (querellante - actor civil) debe
darse debida intervencin al defensor oficial que debe controlar los mismos. Es ms, entiendo que durante los meses de secreto de las actuaciones
la instruccin fiscal debiera estar controlada por el ministerio pblico de la
defensa.
El problema est dado por lo que vimos al principio: el fiscal junta
prueba en sus expedientes inaudita defensa. Si el sistema se hubiera estructurado con mayor perfil acusativo esto no hubiera sido necesario. El fiscal
podra tener en secreto todos sus antecedentes, los cuales nunca seran pruebas sino solamente ante la jurisdiccin. La prueba s solo existira ante la
jurisdiccin.
As, entonces, sostengo que conforme al rito el sumario fiscal es secreto dentro de los tres primeros meses, siempre que no haya imputados o
sospechados, y en ningn caso puede haber secreto frente a los actos definitivos o irreproductibles que requieren contralor de las partes.
El segundo plazo ampliatorio posible existe cuando para el fiscal la
gravedad de los hechos y la dificultad de la investigacin exijan que el secreto sea mantenido por otro mes ms, para lo cual el fiscal requerir autorizacin del juez de Garantas.
Sintetizando: los primeros tres (3) meses son secretos; ampliables un
mes por decreto fundado por el fiscal y un mes ms por pedido fundado
del fiscal al juez de Garantas que debe acordarlo. En total cinco (5) meses
de posibles restricciones de acceso sumarial.
necesaria por la naturaleza del acto. Las partes podrn asistir a los registros domiciliarios.
219
La redaccin es la siguiente: Haya o no imputados, las actuaciones del sumario podrn ser
examinadas por las partes, transcurridos tres meses desde la iniciacin de las mismas.
154
SERGIO R. ROCAMORA
En ese estado de cosas, entiendo que la norma se impone a todas las

partes (incluido querellante o actor civil).
No obstante, igualmente considero que la vctima del ilcito investigado est legitimada para acceder a las actuaciones de investigacin fiscal, sin
necesidad de adquirir el carcter de querellante o actor civil.
En el rito mendocino como vemos las trabas a la publicidad inicial
del proceso son importantes. El prrafo textualmente dice: Haya o no
imputados, las actuaciones del sumario podrn ser examinadas por las partes, transcurridos tres meses desde la iniciacin de las mismas, lo que constituye un claro injerto que viene del pasado ritual (ley 1918).
Es una norma que no encuentra cabida en este nuevo proceso acusativo.
Ciertamente es inconstitucional por violar la publicidad de los actos de
gobierno, exigencia que dimana del art. 1 de la Constitucin Nacional.
De hecho, se suele utilizar muy discrecionalmente el plazo inicial de
secreto de tres (3) meses, situacin que en el rito cordobs no se presenta.
En Crdoba el rito prev una menor limitacin al secreto; se habla siempre
de restriccin breve y con carcter fundado luego de la imputacin.
No obstante, en ninguno de los ritos donde abrevara nuestro CPP de
Mendoza existe una norma tan genrica que restrinja el acceso por tanto
tiempo, sin necesidad de fundamento alguno por un plazo tan amplio,
haya o no imputados.
Habitualmente vemos cmo innecesariamente se recurre a dar por sentado, sin resolucin fiscal previa, sin argumento alguno, sin razn alguna, el
secreto en los primeros tres (3) meses de ingresada la causa a la fiscala, con
lo cual si el sumario policial se demor burocrticamente en arribar al rgano fiscal, el secreto termina siendo mayor.
Como dispone el rito local y el cordobs con exacta redaccin: El
sumario ser siempre secreto para los extraos, con excepcin de los abogados que tengan algn inters legtimo.
Sin embargo, el rito mendocino agrega el prrafo de referencia de los
tres (3) meses de secreto, sin fundamento, sin previa resolucin, al establecer: Haya o no imputados, las actuaciones del sumario podrn ser examinadas por las partes, transcurridos tres meses desde la iniciacin de las mismas.
Lo que debiera suceder en la prctica forense habitual es permitirle el
acceso a todos, incluidos los abogados, sin necesidad de acreditar inters
legtimo alguno, salvo que fundadamente, por escrito, el fiscal restrinja el
155
acceso. Ello permitira que se dejara constancia de ello ante el pedido y

posibilitara un control jurisdiccional de la parte interesada.
El rito de Costa Rica respecto de la reserva de las actuaciones tiene
claramente establecido en el art. 295 que el principio es el de la no publicidad para terceros, y dispone que las actuaciones slo sern examinadas por
las partes, directamente o por medio de sus representantes.
Respecto de los abogados, podrn acceder siempre que invoquen un
inters legtimo, y sern informados por el ministerio pblico. Al respecto,
existe jurisprudencia costarricense que expresa que el abogado no tiene derecho a obtener fotocopia del legajo fiscal (porque no olvidemos que de ello
hablo; aqu ni siquiera hablo de elementos probatorios como lo entiendo
sino como elementos colectados por el fiscal). En tal caso sern informados
sobre el hecho que se investiga y sobre los imputados o detenidos que existan, con el fin de que decidan si aceptan participar en el caso.
Es ms, el rito centroamericano de referencia establece claramente que
las partes, los funcionarios que participen de la investigacin y las dems
personas que, por cualquier motivo, tengan conocimiento de las actuaciones
cumplidas tienen obligacin de guardar secreto, estableciendo adems que
el incumplimiento de esta obligacin ser considerado falta grave.
Opino que el acceso al expediente debe estar franqueado para las partes sin restriccin alguna, y para los abogados que acrediten un inters. No
puede existir secreto para las partes sino en forma fundada, previa y
restrictivamente, y menos puede haber secreto para los imputados, ms an
si estn privados de libertad.
ste es el gran inconveniente que venimos sealando de que la prueba
no se produzca en los estrados judiciales y por el rgano jurisdiccional220,
sino en las oficinas fiscales.
El problema est en si hay imputado y si ese imputado est privado de
libertad. Nuestro rito no distingue: tres meses, ampliables por uno ms por
el solo fundamento fiscal, ms otro con fundamento y autorizacin del juez
de Garantas.
Simplemente obsrvese que el CPP de Costa Rica, en el art. 293, respecto de la prctica de
un acto definitivo e irreproductible, que ellos denominan anticipo jurisdiccional, dice
textualmente: El juez practicar el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes,
quienes tendrn derecho de asistir, con todas las facultades y obligaciones previstas por este
Cdigo.
220
156
SERGIO R. ROCAMORA
Ni en los procesos ms acusativos, como el de Costa Rica, existe ese

mnimo de secreto o reserva con fundamento simplemente normativo, y si
el fiscal pretende ordenar el secreto, primero jams lo har si el imputado
est privado de libertad, y en todo caso solo lo podr hacer una vez, debidamente fundado en forma previa, por diez das.
Esto porque se parte del concepto de que el acusador debe poner sus
elementos incriminatorios en conocimiento del imputado para que ste se
defienda y controvierta las pruebas. Sin embargo, este trmite en el rito
costarricense es corto, preparatorio para decidir rpidamente si el acusador
avanzar al estadio posterior rpidamente para sostener su requerimiento y
poder concretar la oralizacin en un juicio.
En nuestro derecho local seguimos pensando en la vieja instruccin
escrita, completa, acabada. Y no es as, rpidamente debemos poner lmites
a la incertidumbre procesal del imputado, que para colmo de males va a la
par si est privado de libertad de primero la detencin fiscal y luego la
prisin preventiva.
Esta reforma busca adems eso, que la prisin preventiva sea la mnima necesaria, en casos muy excepcionales, y que se pueda rpidamente llegar a juicio para que no termine siendo una pena anticipada, construida
sobre el principio de inocencia, sin las garantas de un juicio oral y sin
sentencia.
Es que la norma local de Mendoza (art. 324 Carcter de las actuaciones) est conformada como por dos partes: la primera, que incluira los
primeros tres prrafos, sigue un criterio normativo razonable, igual al de los
ritos que usa de gua y modelo y de los cuales efecta su concordancia221.
Esa parte dice: El sumario podr ser examinado por las partes y sus defensores, representantes,
vctimas, o en caso de muerte, ausencia, desaparicin o incapacidad de stas, por quienes
acrediten un vnculo parental hasta el cuarto grado y sus representantes, despus de la imputacin
del artculo 271; pero se podr ordenar el secreto, por resolucin fundada, siempre que la
publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad, con excepcin de las actuaciones
referentes a los actos mencionados en el artculo 320.
La reserva no podr durar ms de diez das y ser decretada slo una vez, salvo que la gravedad
del hecho o la dificultad de su investigacin exijan que aqulla sea prolongada hasta por otro
tanto.
El sumario ser siempre secreto para los extraos, con excepcin de los abogados que tengan
algn inters legtimo.
221
157
Sobre esa parte estamos de acuerdo conforme el rito que tenemos.

Sin embargo, en la segunda parte del texto del art. 324 es donde est
el grave problema222: donde se establece el secreto mnimo de tres (3) meses
aunque haya imputados, y no se aclara qu pasa si hay detenidos: tambin
sera secreto, escala en un nivel de arbitrariedad manifiesta importante.
En la redaccin del rito local existen cinco meses posibles de restriccin de acceso, lo cual en una investigacin criminal que tenga imputados
es violatorio del derecho de defensa y debido proceso.
Adems esta segunda parte que refiero es absueltamente contradictoria con la primera. Por ejemplo, respecto de los abogados la primera parte
dice que podrn tomar conocimiento siempre que acrediten un inters,
pero el ltimo prrafo dice que luego de la etapa de secreto podrn tener
acceso, sin restricciones y sin acreditar inters. Es como a gusto del consumidor. Depende de lo que cada fiscal interprete y le parezca.
Es evidente, en principio, sin mayor anlisis y no obstante lo mencionado de los abogados, que han pegado permtaseme la expresin dos
prrafos de dos concepciones poltico-criminales antitticas del proceso
preparatorio y de la investigacin criminal. La segunda parte es ms propia
de un sistema inquisitivo y en la primera prima un criterio acusativo.
Al respecto, como precendente digno de analizar y tomar en cuenta
vase el siguiente fallo de la Sala Constitucional de la Corte de Costa Rica,
la que tiene dicho al respecto: El artculo 296 del Cdigo Procesal Penal,
faculta al Ministerio Pblico para disponer, slo por una vez, el secreto
total o parcial de las actuaciones. Dicha medida debe ser tomada mediante
resolucin debidamente fundamentada y por un plazo que no puede exce-
Haya o no imputados, las actuaciones del sumario podrn ser examinadas por las partes,
transcurridos tres meses desde la iniciacin de las mismas. En este ltimo caso, el Fiscal de
Instruccin, por resolucin fundada, podr ordenar por el trmino de un mes, el mantenimiento
del secreto del sumario, siempre que su publicidad sea peligrosa para el descubrimiento de la
verdad, con excepcin de lo relativo a los actos mencionados en el artculo 320.
Cuando la gravedad de los hechos y la dificultad de la investigacin exijan que el secreto sea
mantenido hasta por otro tanto, se requerir autorizacin del Juez de Garantas.
Los abogados tendrn acceso a los sumarios, concluida la etapa de secreto. Por acordada de la
Suprema Corte de Justicia se reglamentar el derecho de acceso a la informacin contenida en
los sumarios en trmite.
222
158
SERGIO R. ROCAMORA
der de diez das consecutivos, debe explicar de forma razonada y objetiva

los motivos por los que el fiscal considera que en el caso de que las actuaciones puedan ser de conocimiento de las partes, ello puede entorpecer la
investigacin. Es necesario tambin, que el imputado se encuentre en libertad, pues en el caso de que el imputado se encuentre privado de su libertad,
el ministerio pblico se encuentra imposibilitado para decretar una medida en tal sentido. Sobre la privacidad de las actuaciones en el procedimiento preparatorio, vale hacer mencin al hecho de que por regla general, el
proceso no es pblico para terceros, y las actuaciones slo pueden ser examinadas por las partes, directamente o por medio de sus representantes
(artculo 295 del mismo Cdigo). Con una interpretacin lgico-sistemtica de ambos numerales, se entiende que el secreto parcial o total del sumario es una medida que se dicta con el fin de que sean las partes las que no
tengan acceso a las actuaciones del procedimiento preparatorio. Una interpretacin contraria, o sea, que el secreto es para terceras personas, resultara
fuera de toda lgica, pues el artculo 295 dispone que por regla general las
personas que no sean parte del procedimiento o sus representantes, no
tienen acceso a las actuaciones. A nivel prctico, es obvio que en el momento en que el fiscal deniega el acceso de las actuaciones a las partes, debe
haber dictado con anterioridad, una resolucin que respalde su actuacin,
y dicha resolucin debe exponer en forma clara los motivos por los que
restringe de manera temporal el acceso a las actuaciones. Posteriormente, la
medida debe ser comunicada a las partes, con el fin de que puedan ejercer
los controles que estimen oportunos ante el Tribunal del Procedimiento
Preparatorio... Tales medidas deben ser siempre motivadas, razonadas, fundamentadas con base en las circunstancias que rodean el hecho y los elementos probatorios con los que cuenta el fiscal en esa etapa del proceso....223
En el caso que nos ocupa, y sin que el anlisis que pueda hacer la Sala prejuzgue sobre la
procedencia o no de la medida adoptada, es evidente que la actuacin de la Fiscal fue total y
absolutamente irregular. Ntese que en el momento en que la Fiscal deniega al defensor tener
acceso a las actuaciones, no exista an resolucin que la legitimara a actuar en tal sentido, lo
que violenta a todas luces el derecho de defensa ... En otras palabras, en el momento en que la
Fiscal deneg al abogado defensor la posibilidad de examinar las actuaciones, an no exista
resolucin alguna en tal sentido y que pudiera respaldar en forma legtima su actuacin. Corte
Suprema de Justicia, Sala Constitucional, voto N 2200-98 de las 10:54 hs del 27 de marzo de
1998, publicado en la Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, N 16, mayo
de 1999, San Jos.
223
159
En la jurisprudencia cordobesa la norma comentada es aplicable solo

a casos donde haya imputados; en su literalidad, est diseada previendo
una restriccin breve para los procesos en los cuales haya imputados individualizados, de all que no cabe ensanchar esa limitacin a casos que no
resultan regulados por ella, ya que la interpretacin restrictiva se impone
por expresa manda legal cuando se trata de disposiciones que coartan los
derechos de las partes La restriccin breve para el acceso de las partes a las
actuaciones resulta tolerable porque supone que se trata de un proceso en
el cual haya imputado, es decir que las pruebas recogidas hayan posibilitado un mrito provisional sospecha bastante para sustentar que una o
varias personas hayan participado en un hecho punible224.
La problemtica de los informes tcnicos

Un inconveniente importante es que la polica administrativa (criminalstica) suele realizar un conjunto de pruebas (caligrficas, balsticas, etc.)
que concluyen en lo que se denomina tcnicamente un informe tcnico.
En s la jurisprudencia reconoce que no es un informe pericial, no tiene el
valor de una pericia con el control de las partes. No obstante, se le asigna
un importante valor en s mismo si no existen elementos que lo desvirten.
De esta forma, el sistema de investigacin criminal fiscal se asienta,
dira descansa con suma tranquilidad en los informes tcnicos, realizado inaudita defensa y parte y sin control jurisdiccional.
El problema se presenta cuando desde el lenguaje cotidiano forense,
en los tribunales, a eso se le denomina primero prueba, porque para
nuestro derecho as lo es, y luego errneamente pericia. La prueba tcnica
se confunde, se mimetiza con la pericia, y todos terminamos concientemente
pensando que es lo mismo; hasta que alguien advierta esta circunstancia
que tan bien se expone en los clsicos textos de Vlez Mariconde y Clari
Olmedo.
Tengo que reconocer que desde ya casi 20 aos, cuando comenc a
ejercer, nunca me agrad jurdicamente la benevolencia con que sobre todo
Clari Olmedo trata a los informes tcnicos, y los legitima argumental-
Juzgado de Control de Jess Mara (Crdoba), A. I. N 4, 2/3/06, Denuncia formulada por

Jos Alfredo Surez, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 66; Actualidad
Jurdica on line, cdigo 10478.
224
160
SERGIO R. ROCAMORA
mente para permitir su uso habitual en un juicio y como base de una condena.
No tiene mucho sentido analizar en este lugar por qu no estoy de
acuerdo con Clari Olmedo en este aspecto, y por qu siempre me parecieron las ideas de Vlez Mariconde de concepcin ms garantistas y ms propias de un pensamiento contractual clsico liberal que las de aqul. Lo que
s voy a sostener es que el sistema de enjuiciamiento, a veces consiente y
otras no, le acuerda en cuanto al resultado final incriminatorio el mismo
valor probatorio a una que a otras.
Hago expresa mencin al resultado final incriminatorio, porque independientemente de que el rgano fiscal y el jurisdiccional sean concientes
de que no es lo mismo, a las resultas se verifica que muchas veces sirven por
s solas para fundar una sentencia condenatoria.
Cul es el problema? El problema es que un organismo de la polica
administrativa realiza lo que termina siendo, de hecho, una prctica pericial
sin control de ninguna de las partes y sin control alguno ni de la fiscala ni
de la jurisdiccin. Como no hay informe tcnico o cientfico en contrario,
alguno u otros elementos probatorios que permitan desvirtuar la misma,
termina teniendo el rango de prueba que da base y fundamento a una condena, esto es una prueba jurisdiccional plena.
Seguramente se sostendr que si no hay elementos que controviertan
la conclusin del informe tcnico, cul sera entonces el agravio?
Primero, que normalmente son actos definitivos e irreproductibles
cuyas conclusiones emanan de funcionarios policiales, que por mucha pericia que puedan tener estn subordinados a la autoridad administrativa, al
poder ejecutivo, lo cual importa que se encuentran muy expuestos a la falta
de control, desvos de poder, exigencias institucionales, rdenes superiores,
etctera.
Adems, porque el hecho de que el informe provenga de un rgano
estatal no asegura que los instrumentos con los cuales trabajan se encuentren debidamente calibrados o normados (por ejemplo, alcoholmetros),
con el mantenimiento adecuado, o como suele suceder habitualmente fuera de toda lgica temporal de uso que indica el fabricante225. No hay conLo que expreso es muy comn en la prctica policial, que se desenvuelve en malas condiciones
estructurales y con un uso que supera a veces dcadas; no logra siquiera explicarse cmo el
personal hizo para mantenerlas en funcionamiento. Ni que hablar de momentos histricos de
225
161
troles, ni del ministerio pblico ni del poder judicial, sobre cmo opera o
trabaja el rgano policial y bajo qu rdenes y directivas226, que no son las
propias del rgano acusador ni del rgano jurisdiccional.
Por qu entonces se le acuerda una suerte de virtualidad jurdica, de
virtud probatoria iuris tantum? Por qu depende del Estado? Algo similar
sucede con el Indec; nadie cree en sus ndices, el propio Ministerio Pblico
Fiscal nacional lo est investigando y los jueces laborales y civiles evitan
aplicarlos. Solo la parte de un proceso a la que le resulta ventajosa lo invoca, y an a riesgo de ser mirada sospechosamente. Uso este argumentum ad
absurdum a efectos de demostrar los efectos jurdicos de la decisin de los
rganos fiscales y jurisdiccionales.
En otro orden, normalmente la mayora de los ilcitos que procesa el
sistema son menores, y normalmente las personas que quedan encausadas
acuden en ms de un 70% a las defensoras oficiales227. Eso implica que no
estn en condiciones de abonar un abogado particular y muchos menos un
perito de parte.
Lo dicho es avalado solo con pensar que el Ministerio Pblico de la
Defensa, los infatigables defensores oficiales228, tengan que solicitar en los
distintos casos una pericia para contradecir un informe policial. El actual
Cuerpo Mdico Forense del Poder Judicial terminara de colapsar an ms
rpidamente, y qu pasa cuando un acto definitivo e irreproductible fue
hecho por la autoridad policial (por ejemplo, alcoholmetro).
Esto lo planteo a fin de encontrar otro punto de reforma estructural
que garantice an ms los derechos el encausado. No hay duda de que el
Ministerio Pblico deba tener su infraestructura y sus laboratorios independientes de los del Poder Judicial, pero esos rganos deben estar al servi-
la historia reciente, donde por ejemplo los insumos fotogrficos eran tan caros que no haba
fotos para los informes accidentolgicos de los delitos de trnsito.
226
Que en realidad debiera ser parte de la polica del Ministerio Pblico Fiscal, polica
judicial o del Cuerpo Forense del Poder Judicial.
227
Vase el informe del INECIP en Crdoba a que antes aludimos. Y esto es tambin as con
cifras similares en Mendoza.
228
Que se encuentran abarrotados y parecieran menos importantes desde el discurso oficial que
el Ministerio Pblico Fiscal, cuando en realidad son tan vitales como los primeros para tener en
serio un claro equilibrio clsico acusacin-defensa.
162
SERGIO R. ROCAMORA
cio de la acusacin fiscal y de la defensa oficial, y bajo el contralor de ambos.

En cualquier caso, el rgano jurisdiccional debe recordar al momento de juzgar que su funcin es primero, controlar el proceso y el respeto
por las garantas y derechos de las partes, de garantizar las condiciones de un
juicio justo para lograr la verdad objetiva, y sobre esa base exigirle al Ministerio Fiscal que demuestre, con el grado de certeza que siempre reclama la
sentencia condenatoria, la responsabilidad del encausado.
Como dice la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Costa
Rica: El proceso penal no busca en forma exclusiva ni siquiera principal
la solucin ms favorable al imputado, sino el respeto de sus derechos fundamentales y la averiguacin de la verdad de los hechos.229
Y contina diciendo la Corte costarricense en ese mismo antecedente
jurisprudencial: En ese sentido, no puede decirse que exista un derecho
del imputado a que se le beneficie...230, y agregara, sino el derecho a un
juicio garantizado en todas sus partes a fin de obtener una sentencia conforme a derecho.
Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Exp. N 02-004037-0007-CO, Res. N 200204863, San Jos de Costa Rica, a las 14 hs 38 m del 22 de mayo del 2002. Consulta judicial
preceptiva de constitucionalidad, formulada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
en el proceso para la revisin de sentencia promovido por Adrin Arias Le Claire contra la
resolucin N 1319-2000 del Tribunal Penal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San Jos,
de las 12 hs 15 m del 11 de octubre de 2000.
230
La Sala est hablando all del beneficio del juicio abreviado. Dice as: En ese sentido, no
puede decirse que exista un derecho del imputado a que se le beneficie con un proceso abreviado. Este lo puede solicitar el Ministerio Pblico o la defensa, y se trata de un acto consensuado
entre stos, el imputado y el Juez, pero no se trata de una obligacin procesal, ni mucho menos
un derecho fundamental que pueda ser exigido. Lo que s ha sealado la Sala es que si se llega
a formular el convenio, ste tiene que respetarse, so pena de lesionar los derechos constitucionales del imputado. Sobre este tema, se aclara que las sentencias que cita el Fiscal, como
sentencias de esta Sala no corresponden a la materia analizada (Sent. N 7177-1999 de las 14 hs
39 m del 16 de setiembre de 1999). Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Exp. N 02004037-0007-CO, Res. N 2002-04863, San Jos de Costa Rica, a las 14 hs 38 m del 22 de mayo
del 2002.
229
163
Procesos sin imputados

El problema del secreto de las actuaciones se puede presentar en los
procesos sin imputados o en causas NN de autores desconocidos.
Claro est que si no hay forma alguna de establecer el autor del hecho
y existe la denuncia de la vctima con alguna actuacin policial complementaria sin establecer una mera sospecha cierta del autor el problema no se
presenta patente.
El problema, en nuestro caso, es que nuestra Corte ha debido tomar
la decisin de crear una secretara de causas NN231, bsicamente un cementerio de causas de autores desconocidos, pero con la caracterstica de que
el sistema entiende que es prcticamente imposible individualizarlos232.
Pero el inconveniente se presenta cuando existe una investigacin fiscal continuada en el tiempo, impulsada exclusivamente por el fiscal, sin
que existan elementos suficientes o sospecha bastante para imputar y citar
conforme el art. 317 del CPP, o sta solamente alcanza para citar a declaracin informativa, cuando supera el trmino estndar establecido
ordenatoriamente para su duracin (3 meses) sin que haya logrado arribar
al mrito provisional para imputar a alguien el hecho prima facie delictivo,
y se pretende mantener en secreto la causa.
Al no haber imputados y tener los defectos tcnicos normativos sealados, se da lugar a que el fiscal pueda tomar distintas medidas, como por
ejemplo, no permitir a nadie, ni an a la vctima, el acceso a las actuaciones
fiscales.
Al respecto se ha dicho que Es verdad que en tal situacin igualmente cuando est individualizado el imputado, el querellante puede proponer pruebas para acreditar el hecho y la responsabilidad del imputado
(CPP, 94), pero no menos cierto es que ejercer estas facultades a ciegas,
por no poder acceder a las constancias de la causa, les resta efectividad. Y es
precisamente en esto en lo que consiste la tutela judicial efectiva, es decir,
Depende del Poder Judicial y es donde se envan todos los expedientes en los que el autor del
delito es de identidad desconocida, salvo las causas donde se investigan delitos de homicidio,
abuso sexual con acceso carnal o gravemente ultrajante, robo agravado correspondiente a los
arts. 165 y 166 y desaparicin de personas, segn las acordadas 17.867, 17.922, 18.810 y 18.815.
232
Por ejemplo, robo de automotor, el cual luego aparece incendiado; arrebatos, hurtos callejeros, estafas en la va pblica, etctera.
231
164
SERGIO R. ROCAMORA
no slo reconocer derechos a la vctima sino tambin la posibilidad de

medios idneos para ejercerlos.233
Por lo dems, dado que el querellante particular coadyuva con el
Ministerio Pblico, su intervencin procurar fines legtimos, an desde la
ptica de una parte acusadora carente de la objetividad que aqul debe
tener, por lo cual no parece que pueda acarrear peligro alguno para la finalidad de la investigacin. Pero, incluso si existiera algn peligro real para
esos fines, el ordenamiento vigente posibilita que se ordene fundadamente
el secreto por tiempo limitado (CPP, 312).234
En el caso, se ha visto que la regla (CPP, 312), en su literalidad, est
diseada previendo una restriccin breve para los procesos en los cuales
haya imputados individualizados, de all que no cabe ensanchar esa limitacin a casos que no resultan regulados por ella, ya que la interpretacin
restrictiva se impone por expresa manda legal cuando se trata de disposiciones que coartan los derechos de las partes (CPP, 3) ... Tales consideraciones
cobran relevancia Como se podr advertir, desde la formulacin de la
denuncia y desde que fuera admitida como querellante y hasta que se le
extendieran las copias solicitadas, ya haban transcurrido un tiempo mayor
al ao y tres meses. Y, desde la fecha que recin se les comienza a receptar
declaracin a algunos de los imputados y la fecha de la admisin como
parte querellante hasta esta ltima, ha corrido ms de un ao y seis meses.235
Abogados que tengan algn inters legtimo236

Respecto de este supuesto la jurisprudencia ha considerado que una
correcta interpretacin de la norma y de los fines de la misma, me lleva a
233
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, Sent. N 36, 7/5/01, Boudoux;
Sent. N 10, 19/3/04, Balboa.
234
dem.
235
dem.
236
El caso: el apoderado de una compaa aseguradora se opuso al decreto del Sr. Fiscal de
Instruccin que no hizo lugar al pedido de copias simples de un sumario labrado por ante la
Unidad Judicial Accidentologa Vial, con su conocimiento e intervencin, en tanto sostuvo
que si bien la regla de la reserva es para quien no es parte, se excepta para los abogados que
tengan un inters legtimo, no es menos cierto que la excepcin opera luego de que declare el
165
sostener que la regla es que la investigacin preparatoria es siempre secreta

para los ajenos (publicidad externa), salvo para los abogados mencionados.
Por lo tanto, la permisin de acceso para los legtimamente interesados no
es una excepcin a la limitacin establecida a las partes (posibilidad de
examen de las actuaciones luego de la declaracin del imputado CPP, art.
312, primer prrafo), sino una excepcin a la limitacin o reserva establecida para los extraos.237
Es una especie de equiparacin entre las partes y los interesados legtimamente, que beneficia a estos ltimos, puesto que, fuera de ese mbito
imputado; de modo que, antes de su declaracin, el sumario no puede ser examinado ni por las
partes ni por quienes no revisten esa calidad. El ordenamiento procesal supedita la entrega de
copias a que el estado del proceso no lo impida y a que no se estorbe su normal sustanciacin,
se regula tal situacin estableciendo que las partes y sus defensores pueden examinar las actuaciones despus del acto de declaracin del imputado y en lo que aqu nos ocupa, determina que
El sumario ser siempre secreto para los extraos, con excepcin de los abogados que tengan
algn inters legtimo. El abogado peticionante sostuvo para oponerse que la limitacin
impuesta para examinar al sumario slo rige, de acuerdo al primer prrafo, para las partes y
ninguna restriccin refiere para el abogado interesado, por cuanto ste tiene siempre finalidad
distinta a aquellas, la que, en el caso particular, consiste en valorar la responsabilidad de la
aseguradora. Adems sostuvo que la Ley Nacional 17.418 faculta al asegurador a ...examinar las
actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigacin... (arts.
46 y 117) y que la concesin del pedido, no acarreaba peligro procesal alguno porque la prueba
relevante para el esclarecimiento del hecho ya fue producida, siendo que la negativa vulnera la
garanta de la Tutela efectiva a la vctima (Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22). El suceso
tuvo lugar el 17/4/07, fecha en la cual se notific al incoado la imputacin del delito de
lesiones culposas; prest declaracin el empleado policial; se labr acta de inspeccin ocular y
croquis del lugar donde habra acaecido el evento, informe tcnico de identificacin de matrcula, informe tcnico mecnico e informe mdico del imputado. El Juez advierte, que an no se
ha receptado declaracin al imputado y restan medidas probatorias que diligenciar tendientes
a demostrar los extremos de la imputacin jurdico-delictiva aunque, teniendo en cuenta la
fecha de acaecimiento del supuesto ilcito, la marcha de la investigacin se estaba desarrollando
en un tiempo razonable. El Juez de Control con resolucin del 13/06/07 resolvi rechazar la
oposicin planteada y en consecuencia, confirmar el decreto dictado por el Sr. Fiscal de
Instruccin.
237
Juzgado de Control N 8 de Crdoba, A. I. N 68 del 13/6/07. Fisc. de origen: Distrito I Turno 2 Crdoba, Oposicin a la resolucin del Fiscal de D. I, T. 2 de fs. 05 en el Sumario
1615/07 U. J. Acc. Vial presentada por los Dres. Ezequiel Felipe Malla y Facundo Zapiola, 13/
6/07, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 94; Actualidad Jurdica on line,
cdigo 11679.
166
SERGIO R. ROCAMORA
(inters profesional), el abogado es un extrao. Por ello, con respecto a la

posibilidad de acceder al expediente, rige tambin lo dispuesto para las
partes, esto es, luego de que el imputado declare, aunque las finalidades en
uno y otro caso sean distintas en modo alguno vulnera el derecho a la
tutela judicial que asiste a la vctima puesto que se trata de brindar un trato
igualitario a las partes en procura de lograr los fines de la investigacin (art.
302, CPP).238
Secreto del sumario

El fallo en la causa Marta Ramayo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI239, dispuso que corresponde decretar la nulidad de la resolucin por la cual se reimplant el secreto
de sumario una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 204 del Cdigo
Procesal Penal y su prrroga, porque no se vislumbra la efectiva presencia de
elementos objetivos que la justifiquen y su mantenimiento implicara un
menoscabo a la garanta de defensa en juicio en tanto impide al imputado
acceder a la compulsa de las actuaciones.240
Ibdem.
3/7/03, Mata Ramayo, Antonio y otros, LL, 2004-C-99.
240
El caso: el 11 de diciembre de 2002, el Juez de Instruccin decret el secreto sumarial en las
presentes actuaciones por considerarlo til y pertinente a los fines de la investigacin y de la
fidelidad de la informacin que se recabe. Tal medida fue prorrogada el 23 de diciembre de
dicho ao y nuevamente el 11 de febrero del corriente, basndose el a quo para ello en la
naturaleza de las diligencias dispuestas y pendientes de produccin y encontrndose el Tribunal
en plena etapa de recoleccin de elementos de conviccin.... Luego de ello, el secreto sumarial
se prorrog en sucesivas ocasiones, tal como surge de las constancias obrantes. En esta ltima
oportunidad, el judicante dispuso, entre otras diligencias, la convocatoria a prestar declaracin
de los imputados, as como tambin medidas cautelares de aseguramiento de bienes (prohibicin de no innovar e inhibicin general de bienes) y de coercin personal (prohibicin de salir
del pas), fundando la prrroga en cuestin en que la publicidad que pueda drsele a las
medidas ordenadas puede resultar contraproducente con el xito de las mismas y, consecuentemente, con el de la investigacin toda.... La defensa del imputado interpuso recurso de
apelacin contra la resolucin que reimplant el secreto de sumario una vez vencido el plazo y
la prrroga establecidos en el art. 204 del CPP. La Cmara declar la nulidad del auto apelado.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, 03/7/3, Mata
Ramayo, Antonio y otros, LL, 2004-C-99.
238
239
167
El secreto sumarial es una medida que por su naturaleza es de carcter

excepcional toda vez que limita el ejercicio del derecho de defensa, en
perjuicio de los imputados.241
No exageraba realmente Carri242 cuando sostena, con nfasis, que
la regulacin del sumario con la proscripcin de los debates y las defensas y
el establecimiento del secreto, no constituan una reglamentacin razonable de
la garanta de la defensa en juicio establecida por el art. 18 de la Constitucin
Nacional.
Como acertadamente se ha sealado243, Los jueces deben entender que el
secreto (interno) sumarial debe tener carcter excepcionalsimo; que la publicidad es
la regla; que mal puede ejercitarse la oposicin a la pretensin si se cierra el
acceso a las actas que protocolizan el procedimiento; y que la publicidad es
por principio consustancial a la forma republicana de gobierno244 ... En
suma, que instalar sin razn valedera el secreto instructorio no es otra cosa que
permanecer atado [a] la vieja cultura inquisitiva que solo busca privilegiar la instruccin por sobre el verdadero juicio penal.245
Adems, el 30 de marzo de 1989 el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso Lami, conden al Estado belga por el uso discrecional de la reserva246.
Conforme el Cdigo Federal, existe jurisprudencia nacional reiterada
que reconoce el derecho del defensor de tomar contacto con el sumario
antes de la declaracin del imputado, surgida de la disputa de la interpreta-
Ibdem.
Carri, Genaro R., Revista de Derecho Penal y Criminologa, pp. 7 y ss. (la referencia es
de p. 23), Buenos Aires, N 2, abril-junio 1968, citado en nota al fallo M. A. A.: El problema
del secreto del sumario, LL, 2004-C-99 que vivamente recomendamos leer con su fallo comentado.
243
Nota a fallo El problema del secreto del sumario, nota al fallo M. A. A., LL, 2004-C-99.
Vase adems Acceso a las actuaciones y defensa en juicio, Altieri, Domingo L., La Ley
Suplemento Actualidad del 11/5/00, p. 1.
244
Figueroa, Federico Guillermo, Breves reflexiones sobre el secreto del sumario (11- art. 180
del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal), LL, 1979-B-806.
245
12 - Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina (informe final), T. II, pp. 155
y ss., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1986.
246
Vase Delmas-Marty, Mireille, Procesos penales de Europa, Zaragoza 2000, p. 217, citado
en nota a fallo El problema del secreto del sumario, op. cit., p. 99.
241
242
168
SERGIO R. ROCAMORA
cin del art. 204 del CPPN247, con el segundo prrafo del art. 106248 del
mismo rito249. En contraposicin, la Sala VII de la Cmara Nacional en lo
Criminal de Capital250.
En el mismo sentido, A partir del requerimiento fiscal de instruccin
contra persona determinada, la asistencia tcnica del imputado y ste pueden tener acceso a las actuaciones, antes de aceptar el cargo y aun cuando
no medie llamado a prestar declaracin indagatoria, con la sola limitacin
del secreto sumarial implantado.251
En fecha sumamente reciente la Cmara Nacional en lo Criminal y
Correcional Federal ha sostenido que Cuando se impide al imputado compulsar el expediente con anterioridad a la declaracin indagatoria, sin que
haya sido decretado el secreto del sumario252, se torna en letra muerta lo
Art. 204. Carcter de las actuaciones. El sumario ser pblico para las partes y sus defensores,
que lo podrn examinar despus de la indagatoria, dejando a salvo el derecho establecido en el
segundo prrafo del artculo 106. Pero el juez podr ordenar el secreto por resolucin fundada
siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad, exceptundose los
actos definitivos e irreproducibles, que nunca sern secretos para aqullos.
La reserva no podr durar ms de diez (10) das y ser decretada slo una vez, a menos que la
gravedad del hecho o la dificultad de la investigacin exijan que aqulla sea prolongada hasta
por otro tanto. No obstante, podr decretarse nuevamente si aparecieren otros imputados.
El sumario ser siempre secreto para los extraos.
248
Art. 106. Obligatoriedad El defensor tendr derecho a examinar los autos antes de aceptar
el cargo, salvo el caso de secreto del sumario. Tendr tres (3) das para hacerlo, bajo apercibimiento de tener el nombramiento por no efectuado.
249
Vase ED, 191-463, fallo N 50.656 (disidencia del juez Hornos).
250
...privilegiando el derecho de defensa, ha sabido compatibilizar la aparente contradiccin
normativa (JA, 1993-II-468, con nota aprobatoria de Jos Mara Orgeira, El secreto del sumario en el CPPN). DAtri y Lpez Olaciregui, La facultad del letrado defensor en el proceso
penal de examinar la causa entre su designacin y la aceptacin del cargo, en JA, 1995-II-682.
En esta misma lnea de pensamiento se pronuncia por mayora la sala I, con la disidencia del
juez Navarro (vase ED, 196-383, fallo N 51.315), citado en nota a fallo El problema del
secreto del sumario, op. cit., p. 99.
251
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, 7/7/03, Garre,
Marcelo y otros, LL, 2004-C-605.
252
El caso: el juez de instruccin deneg el pedido formulado por un imputado, que an no
haba sido indagado, a fin designar a un abogado defensor y compulsar las actuaciones. El
letrado interpuso recurso de apelacin, cuya denegatoria dio lugar a una queja. La Cmara
declar mal denegada la apelacin y revoc el auto apelado. LL on line.
247
169
previsto en el art. 73 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ya que al no

poder contar con los elementos que dan sustento a la imputacin, se le
niega al encartado la posibilidad de presentarse a aclarar los hechos e indicar las pruebas que a su parecer pueden resultar tiles.253
La norma del art. 73 del CPPN consagra el derecho de la persona
imputada a la que se atribuye un ilcito que se est instruyendo, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, personalmente con
su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a
su juicio, puedan ser tiles.
Es la norma correspondiente de nuestra presentacin y declaracin
espontnea que acarrea necesariamente el levantamiento del sumario.
Informacin. Medios masivos de comunicacin

A nivel local deber tenerse presente la Resolucin N 47/2004 de la
Procuracin General que regula la relacin con los medios de comunicacin.
Conforme las normas de la Procuracin General, los fiscales de Instruccin sern los responsables de brindar la informacin, por s mismos o
a travs de los funcionarios que designen o de la Secretara de Informacin
Pblica del Poder Judicial, que sea solicitada y con relacin a los hechos
que investigan, respetando los principios constitucionales que preservan la
intimidad y la inocencia de las personas.
La informacin que se brinde podr ser limitada cuando la publicidad
de los hechos o alguno de sus aspectos puedan interferir en el curso de la
investigacin.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, 14/12/06,

L., F., DJ, 2007-1-1061, con nota de Guillermo A. Ledesma, LL on line. Vase adems
CNCrim. y Correc., Sala VI, Transporte Metropolitanos Gral. Roca S.A., 30/3/05, LL,
2006-A-43; Sala IV, Diego, Vicente, 17/2/04, LL, del 3/11/04, p. 15.
253
XVI. ACTUACIONES
Art. 325. Las diligencias del sumario se harn constar en actas que el
secretario extender y compilar conforme a lo dispuesto en el Captulo 2,
Ttulo VI, del Libro Primero (concs. art. 313254, CPP Crdoba).
Todo el procedimiento sumarial se efectuar conforme las formalidades previstas en el Captulo 2 que bajo el ttulo Actas regula las mismas
entre los arts. 147 a 150.
Cabe sealar que, como regla general, cuando un funcionario pblico
deba dar fe de los actos que realice o se cumplan en su presencia debe
recurrir a labrar el mencionado instrumento pblico (acta) en la forma que
se establece en dicho captulo.
Por asistido debe entenderse el ser concurrido y socorrido (auxiliado)
en la confeccin de dicho documento, pero fundamental y esencialmente
con el fin de dar fe de haber presenciado y/o haberse presentado ante el
titular del rgano, lo que se acredita ocurri o se cumpliment.
Art. 313. Actuaciones. Las diligencias del sumario se harn constar en actas que el Secretario
extender y compilar conforme a lo dispuesto en el Captulo II, Ttulo VI del Libro Primero.
254
172
SERGIO R. ROCAMORA
Sea juez o tribunal, el titular de un rgano jurisdiccional siempre estar asistido255 en dicha acta por el secretario. Si se tratara de un fiscal256, esto
es el titular de un rgano de investigacin, un secretario o ayudante fiscal.
Si se tratara de una autoridad fiscal delegada, como es el caso del ayudante
fiscal, lo ser por un auxiliar de la polica judicial o administrativa.
La norma ritual257 establece que en los supuestos de oficiales o auxiliares de polica judicial o administrativa, el acta ser labrada con la presencia
de un testigo que, en lo posible, sea extrao a la reparticin policial.
No es comprensible, como prev la norma, que el juez de Paz sea asistido
en el acta que labre por un testigo, en cuanto fuere posible, extrao a su reparticin. El titular jurisdiccional civil posee su secretario y ste es su asistente.
Recurdese que como tiene dicho la Corte Federal, las formalidades rituales,
procesales, no son por la formalidad misma, sino en cuanto su cumplimiento asegura
los derechos y garantas constitucionales del imputado y de las partes. Por ello cuando
las formas no tienen por finalidad cumplir con esa finalidad se incurre en un exceso
de rigor formal.
Por ello las actas deben contener siempre la fecha de su redaccin y el
objeto de la misma; los datos personales de las personas que intervinieran,
si existe alguna inasistencia de los obligados a participar258, el fundamento
de su ausencia, el detalle de los actos y medidas (diligencias) realizadas y sus
consecuencias, resultados, efectos y derivacin: las declaraciones que se
hubieren recibido, si las mismas fueren espontneas o a requerimiento y si
fueron dictadas por los deponentes.259
Asimismo, se deben dejar sentadas las consideraciones, reflexiones pertinentes, exmenes, informaciones, investigaciones, indagaciones, expectaciones y en general todos los aspectos de inters, utilidad o provecho que
Entendiendo por tal concepto el de ser concurrido, socorrido, pero fundamental y

esencialmente dar fe de haber presenciado y/o haberse presentado ante el titular del rgano lo
que se acredita ocurri, en el acta.
256
Denominado en el Cdigo Agente Fiscal.
257
Art. 147 del CPP de Mendoza.
258
Titulares del rgano jurisdiccional o fiscal, secretarios, ayudantes, funcionarios pblicos.
259
Esto es a mi entender de importancia para la ponderacin de la prueba testimonial o
declaracin del imputado en cuanto se establece si lo dicho por un testigo fue lo que el mismo
dict para que fuera consignado en el acta o es lo que el funcionario dej consignado de lo
expuesto por el testigo.
255
173
guarden fin con la actuacin que las partes requieran, todo dejando constancia de previa lectura en alta voz, y deber llevar la firma de todos los
intervinientes que deban hacerlo, destacando cuando alguno no quisiera o
no pudiera firmar.
Este aspecto es de fundamental importancia debido a que hace al debido proceso y defensa en juicio. Los funcionarios policiales, fiscales o judiciales estn obligados a dejar constancia en las actas de lo que las partes
estimen de inters, utilidad o provecho de la parte o de la concurrente al
acto; de lo que esa persona estima es as, sin necesidad de pasar por el
tamiz o criterio de funcionario alguno. El funcionario solo debe limitarse
a consignar en el acta lo que le indican; eso hace al derecho de defensa y
debido proceso.
Es muy habitual que el funcionario ponga con sus palabras lo que
quiere decir la parte o el interviniente. Se debe dejar constancia lo textualmente narrado y solicitado por la parte que peticiona se deje asentado. Ello
bajo pena de nulidad y sancin al funcionario, sin perjuicio de sus responsabilidades penales, por lo que sera en realidad la configuracin del tipo de
falsificacin ideolgica de instrumento pblico cuando el funcionario, a
sabiendas y con intencin, coloca o consigna en el acta, no lo que le requiere consigne expresamente la parte, sino lo que le parece, o conforme su
criterio qu consigna y qu no. No es una prerrogativa o facultad discrecional del funcionario; hace a un derecho y garanta constitucional propio de
la parte que concurre al acto, y a un debido control del proceso y de los
mismos funcionarios a cargo de la misma.
En el caso de un discapacitado visual o analfabeto se le deber informar previamente, dejando debida constancia de ello bajo pena de nulidad,
que el acta puede ser leda y firmada por una persona de su confianza.
No pueden ser testigos de actuacin, esto es testigos de las actuaciones
policiales, bajo pena de nulidad, los menores de 16 aos, dementes y las
personas fsicas que se encuentren en estado de ebriedad o que al momento
de la actuacin presenten signos evidentes de alteracin de sus facultades
mentales.
Como dije, el art. 150 vulnera de nulidad si falta la fecha; la firma del
funcionario actuante, la del secretario o testigo de actuacin o la informacin prevista respecto de personas ciegas o analfabetas260 y la hora si sta
260
Art. 148, ltima parte, del CPP de Mendoza.
174
SERGIO R. ROCAMORA
fuera de significativa relevancia, esto es demostradora o caracterstica de lo

que se pretende acreditar con la actuacin.
DENUNCIA261
Facultad de denuncia
Art. 326. Toda persona que tenga noticia de un delito perseguible de
oficio podr denunciarlo al fiscal de Instruccin o a la polica judicial.
Cuando la accin penal dependa de instancia privada, solo podr denunciar quien tenga facultad para instar (concs. art. 314, CPP Crdoba262;
art. 278263, CPP Costa Rica; art. 179264, CPP Mendoza parcial).
Captulo 2 de los CPP de Mendoza y Crdoba.

Art. 314. Facultad de denuncia. Toda persona que tenga noticia de un delito perseguible de
oficio podr denunciarlo al Fiscal de Instruccin o a la Polica Judicial. Cuando la accin penal
dependa de instancia privada, slo podr denunciar quien tenga facultad para instar.
263
Art. 278. Facultad de denunciar. Quienes tengan noticia de un delito de accin pblica
podrn denunciarlo al Ministerio Pblico, a un tribunal con competencia penal o a la Polica
Judicial, salvo que la accin dependa de instancia privada. En este ltimo caso, slo podr
denunciar quien tenga facultad de instar, de conformidad con este Cdigo.
El tribunal que reciba una denuncia la pondr inmediatamente en conocimiento del Ministerio Pblico (como complemento, vase supra el art. 152 bis, que trata del caso de recepcin de
denuncias por delitos sexuales o tentativa, y la obligacin de denunciado de aportar una
pensin alimenticia).
Art. 152. Nuevo delito. Si durante el procedimiento, el tribunal conoce de otro delito
perseguible, de oficio, remitir los antecedentes al Ministerio Pblico (as reformado por el art.
15 de la Ley de Reorganizacin Judicial N 7728, del 15 de diciembre de 1997).
261
262
176
SERGIO R. ROCAMORA
La norma ritual expresa claramente, mediante el verbo podr y como

adems lo indica el ttulo de la norma, que se trata de una facultad, optativa,
voluntaria, no obligatoria, que poseen los ciudadanos de denunciar un delito. Cabe referir que la aclaracin de la norma respecto de delito perseguible
de oficio hace referencia a los delitos de accin pblica. Es una aclaracin
innecesaria y redundante, por cuanto el principio general es que toda persona puede denunciar un delito.
Los delitos de accin dependiente de instancia privada solo pueden
ser denunciados (como lo indica el segundo prrafo) por quienes tengan
facultad de instar, y los delitos de accin privada solo por quien se estime
afectado por el ilcito.
Redundante es decir, pero vale aclararlo y dejarlo sentado, que el ciudadano que no denuncia un delito no comete ningn tipo de ilcito o falta.
Si ello ocurriera nos encontraramos en un estado policaco: todos los ciudadanos estaran permanentemente pensando que deben denunciar y vigilar los actos de los dems, y alertas de en qu momento toman conocimiento de hechos que merezcan ser denunciados para no incurrir en una omisin tpica, a excepcin como veremos de los casos regulados en el art.
Art. 152 bis. Cuando se reciba una denuncia por delitos sexuales o lesiones, aun en grado de
tentativa y concurran, en la vctima y el imputado, las circunstancias del inciso 1) del artculo
112 del Cdigo Penal, y se constate que el imputado no est detenido y convive con el ofendido,
la autoridad correspondiente ordenar al imputado abandonar de inmediato el domicilio.
En forma simultnea, le ordenar depositar una cantidad de dinero que fijar prudencialmente
y que el imputado deber pagar en un plazo de ocho das, a fin de sufragar los gastos de
habitacin y alimentos de los integrantes del grupo familiar econmicamente dependientes de
l. Esta obligacin se regir por las normas propias de las pensiones alimentarias; por ello, se
ordenar el apremio corporal del obligado, en caso de incumplimiento.
De oficio, la autoridad penal ordenar el testimonio de piezas y lo remitir al tribunal
correspondiente, para que tramite lo relacionado con la pensin alimentaria impuesta al agresor. (Este segundo art. 152 fue adicionado por el art. 67 de la ley 7654, del 19/12/96, Ley de
Pensiones Alimentarias).
264
Art. 179. Toda persona que se pretenda lesionada por un delito cuya represin sea perseguible
de oficio, o que sin pretenderse lesionada tenga noticia de l, podr denunciarlo al juez de
Instruccin, al agente fiscal o a la polica judicial. Cuando la accin penal dependa de instancia
privada solo podr denunciar quien tenga derecho de instar.
177
329265 del CPP (funcionarios pblicos y profesionales del arte de curar) y de

las prohibiciones de denuncia reguladas en el mismo texto legal respecto
del cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano, con las excepciones
circunstanciales del caso que luego se vern y analizarn.
El rgano apto para recibir la denuncia es el rgano fiscal o la polica
judicial. Como esta segunda de hecho no existe institucionalmente sino
como un mero convenio entre el Ministerio Pblico y el Ministerio de
Seguridad, la norma refiere a la polica administrativa en funcin judicial.
Toda persona
A quin se refiere el rito cuando expresa toda persona? El trmino
persona es un elemento normativo cuyo significado surge del orden jurdico. Por ello debemos acudir al Cdigo Civil, que indica en su art. 30 que
Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones.
Adems, en su art. 31 el Cdigo Civil nos indica que las personas son
de una existencia ideal o de una existencia visible. Esto es que pueden
denunciar tanto las personas fsicas como las personas jurdicas, sean stas
de carcter pblico o privado (art. 33, CC). Las de carcter pblico no son
solo las municipales, provinciales o nacionales, sino tambin los Estados
extranjeros (art. 34, CC). Las de carcter privado, sean asociaciones, fundaciones, sociedades civiles y comerciales, o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque
no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar (art. 33, segunda parte, CC); esto es, las simples asociaciones civiles o religiosas.
Las sociedades de hecho tambin son consideradas personas a los efectos de una denuncia, y cualquiera de sus socios puede formularla. En los
265
Art. 329 - Obligacin de denuncia. Excepcin. Tendrn obligacin de denunciar los delitos
perseguidles de oficio: 1) los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio
de sus funciones. 2) los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan el arte de
curar, que conozcan esos hechos al prestar auxilios de su profesin, salvo que el conocimiento
adquirido por ellos este por ley bajo el amparo del secreto profesional.
Nadie podr formular denuncia contra su cnyuge, ascendiente, descendiente, o hermano,
salvo que el delito sea ejecutado en su perjuicio o contra una persona cuyo parentesco con l sea
igual o ms prximo al que lo liga con el denunciado.
178
SERGIO R. ROCAMORA
casos en que las sociedades requieran autorizacin para funcionar su existencia y legitimacin para actuar como persona jurdica opera con efecto retroactivo al tiempo en que se verific la fundacin (art. 34, CC).
Si bien estimo redundante aclararlo, la denuncia es perfectamente vlida si efectuada por una persona fsica o jurdica existente, sta posteriormente fallece, o se disuelve o extingue en su existencia jurdica.
Conforme el art. 63 del Cdigo Civil, las personas por nacer pueden
formular denuncias por medio de sus representantes legales, esto es en principio su padre o su madre. En este caso la denuncia no requiere la concurrencia de ambos padres. Esa representacin es operativa aun en lo expresado por el art. 64 del Cdigo Civil, que adjudicara representacin solo para
el caso de que recibiera legado o herencia, lo cual habla a las claras de un
concepto meramente patrimonialista y propio de un texto centenario.
Conforme el art. 69 del Cdigo Civil, la representacin de las personas por nacer cesa el da del parto si el hijo nace con vida, y comenzar
entonces la de los menores; la representacin legal seguir en cabeza de su
padre y madre, salvo supuestos muy excepcionales de incapacidad de la
madre o el padre o ausencia o identidad ignorada de este ltimo.
Si la denuncia se hubiere hecho en representacin de la persona por
nacer y sta naciera muerta, el Cdigo Civil considerar como si nunca
hubiere existido. Pero a los fines del rito procesal penal lo que interesa es si
la persona exista al momento de formular la denuncia, por lo cual esa
personalidad condicionada no acarrea consecuencias al haber excitado en
debida forma la investigacin criminal, an en el supuesto negativo, sera
un anoticiamiento criminal.
Capacidad para denunciar: criterio de imputabilidad penal

La doctrina procesalista penal entiende que el criterio de la edad de
imputabilidad penal (16 aos) es lo que permite establecer la capacidad de
formular una denuncia266, pero fundado en un criterio dbil, cual es el de
En ello Clari Olmedo y Cafferata Nores. Conforme Ley 22.278 del Rgimen Penal de la
Minoridad B.O. 28/8/80: Art. 1. No es punible el menor que no haya cumplido diecisis
aos de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho aos, respecto de delitos de
accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con
multa o con inhabilitacin Art. 2. Es punible el menor de diecisis a dieciocho aos de edad
que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artculo 1.
266
179
poder ser responsable por la falsedad de sta. El Cdigo Civil claramente

reconoce en qu casos un menor puede estar por s en juicio criminal.
Igualmente entiendo que el argumento legal desde el derecho penal
debiera ser en realidad que desde la edad de que se es imputable para responder
criminalmente por un ilcito (no solo para responder por las consecuencias de
esa denuncia especfica), se es capaz de formular una denuncia criminal.
Igualmente, cuando exista una persona inimputable, ello no implica
que no pueda realizarse una denuncia criminal vlida.
Por otra parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce a
los menores de 18 aos como tales.
Se sostiene, conforme el art. 126 del Cdigo Civil, que la puesta en
conocimiento de los menores de 21 aos, sin la asistencia de su representante legal o del Ministerio Pupilar, as como de todo incapaz para actuar
por s, deben ser consideradas como notitia criminis, salvo las excepciones
que veremos ms adelante en los supuestos particulares.
Igualmente, ampliar el mbito de capacidad de los menores de 21 aos
para denunciar es de vital importancia no solo como concepto protector de
la mayor vulnerabilidad que implica la niez y adolescencia, sino como efecto
de poner en marcha vlidamente el mecanismo de investigacin penal.
Condenados
El caso de los condenados es un poco ms difcil de dilucidar.
Conforme el Cdigo Penal, las condenas a reclusin o prisin por
ms de 3 aos llevan inherente la inhabilitacin absoluta, quedando sujetos a la curatela de los incapaces del Cdigo Civil267.
La inhabilitacin absoluta pondra al condenado en una situacin de
no poder denunciar por s, y lo que en definitiva hace la norma penal es
aplicar un plus de minus valoracin jurdica a la persona del condenado. Por
ello hay jurisprudencia de inconstitucionalidad del art. 12 del Cdigo PeArt. 12. La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve
el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para
los incapaces.
267
180
SERGIO R. ROCAMORA
nal268, al ser un ejercicio irrazonable de poder punitivo estatal, que importa

entre otras cosas la suspensin de la patria potestad, dejando al condenado
como un muerto civil en vida.
En ese caso el condenado no podra efectuar una denuncia por s, sino
por medio de su curador, y si no lo tuviera solo podra ser tomada su
declaracin como notitia criminis, lo cual ciertamente nos lleva a sostener
la opinin de la inconstitucionalidad del art. 12 del Cdigo Penal. Una
condena de privacin de libertad no puede ser nunca obstculo para el
ejercicio de todos los derechos de un ciudadano que cumple su sancin, su
pena, y lo hace con la prdida de su vida medida en tiempo al haber
cometido un delito. Lo que trascienda de lo que implica la pena de prisin,
y an cuando se erija con nimo tutelar o pseudo proteccionista privando los derechos del encarcelado, excede la finalidad de pena de prisin.
Incapaces absolutos y relativos. Representacin

Conforme el art. 54 del Cdigo Civil tienen incapacidad absoluta: 1)
las personas por nacer (art. 63); 2) los menores impberes (art. 127); 3) los
dementes declarados judicialmente (art. 153), y 4) los sordomudos que no
supieran darse a entender por escrito y hayan as sido declarados.
En estos supuestos, conforme el art. 57 del Cdigo Civil, la incapacidad es salvada por la representacin legal y necesaria para formular la denuncia: 1) de las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de
stos, los curadores que se les nombre; 2) de los menores no emancipados,
sus padres o tutores; 3) de los dementes o sordomudos, los curadores designados judicialmente. Son incapaces relativos los menores adultos entre 14
y 21 aos (art. 55, CC), los cuales solo estn habilitados para ciertos actos
que la ley les reconoce.
Las normas del Cdigo Civil estn para proteger a los incapaces, pero
slo a efectos de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dndoles la
representacin que en l se determina (art. 58, CC).
Eso importa que salvando los inconvenientes de la representacin de
los incapaces y la asistencia tutelar que veremos, la denuncia de los incapaces es perfectamente vlida como acto jurdico.
Cmara de Apelacin y Garantas Penal de Mar del Plata, Sala III, 23/3/06, Roman,
Edgardo Omar y Soto, Justo Emiliano s/ Homicidio calificado, Actualidad Jurdica de Crdoba,
Derecho Penal, N 65; Actualidad Jurdica on line, cdigo 10443.
268
181
Slo tratar estos requisitos a efectos de poder establecer cundo existe una denuncia vlida, esto es para que la misma sea un acto jurdico
procesal penal vlido y tenga la capacidad jurdica de excitar vlidamente la
actuacin del rgano de investigacin criminal.
Ciertamente que ello no importa que el contenido de la denuncia sea
cierto o no, y que la misma deba ser tratada como cualquier otra.
Incapaces relativos
Los condenados son los primeros en ser considerados incapaces relativos, conforme antes refer. Sostener esto constituye un absurdo jurdico
porque importa la muerte civil del condenado; de hecho, consolida la
muerte civil del condenado, bajo un ropaje jurdico argumentativo proteccionista porque est privado de libertad269. Civilmente se ha sostenido
el criterio tuitivo de esta medida270. En el sentido del criterio que sostengo, vase Zaffaroni271. Siguiendo esa lnea, las declaraciones de inconstituEn contra de este criterio vase la mayora de la Corte Federal con la anterior composicin:
La curatela del penado, prevista en el art. 12 del Cdigo Penal reviste, en principio, carcter
tuitivo, y se trata de una incapacidad restringida de hecho, para los actos a que dicho artculo
se refiere, regida por el derecho civil, que tiene por objeto evitar perjuicios en los bienes del
condenado por el tiempo que dure su detencin, no afectando la capacidad jurdica general del
sujeto (arts. 468 y concordantes del Cdigo Civil). Mayora: Molin O Connor, Belluscio,
Petracchi, Boggiano y Vzquez. Abstencin: Nazareno, Fayt, Lpez y Bossert. Alonso, Jorge,
Comp. N 127. XXXVI; 01/06/2000, Fallos 323:1531.
270
Cmara Nacional en lo Civil, Sala G, 17/7/97, LL 1998-B, 688; DJ 1998-2, 851: La pena
privativa de la libertad por ms de tres aos implica para el condenado una incapacidad de
hecho relativa que lo sujeta a la curatela, prevista para los incapaces de hecho por el Cdigo
Civil (art. 12, Cd. Penal). La Cmara Nacional en lo Civil, Sala B (29/9/92, F., E. A., LL,
1992-E, 485; DJ 1993-1, 450; DJ 1993-1, 966) tiene dicho: La circunstancia de que la curatela
prevista en el art. 12 del Cd. Penal se encuentre contemplada dentro de dicho cuerpo normativo no significa que deba atribursele a la figura carcter punitivo o represivo, como accesoria
de la condena de prisin, sino que se trata de una incapacidad de hecho, regida por el derecho
civil, que tiene por objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado, o sea que tiende a su
proteccin o asistencia, dado que como ste se encuentra privado de su libertad por un tiempo
que el legislador estim como relativamente prolongado, no se encuentra en condiciones de
hacerlo por s mismo. Es decir, reviste carcter o naturaleza tuitiva, tratndose de un supuesto
particular de incapacidad de hecho limitada a determinados actos, sin afectar la capacidad
jurdica general del sujeto.
271
Zaffaroni, Eugenio, Tratado de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, vol. V, p. 251. ...el
penado, por el hecho de estar privado de su libertad, no est fcticamente imposibilitado para
269
182
SERGIO R. ROCAMORA
cionalidad272 del art. 12 del Cdigo Penal se han ido produciendo con
distintos argumentos, entre los que destacan el carcter de pena accesoria equiparable273 en sus efectos a la muerte civil274, el resquebrajamiento
del argumento tuitivo paternalista estatal275, la ausencia de este instituto en antecedentes normativos doctrinarios de gran importancia para
nuestro Cdigo Penal276 y la violacin del derecho internacional de rango constitucional277. Igualmente de hecho no tiene prcticamente aplicacin legal cotidiana, salvo casos realmente absurdos.
realizar los actos para los que el art. 12 le incapacita. La ley misma admite esta realidad cuando
impone esta pena nicamente a quin est penado por ms de tres aos: si la incapacidad fuese
una consecuencia mxima del encierro, y no tuviese otro fin que el tutelar, no tendra ningn
sentido ese requisito, puesto que en la misma situacin de incapacidad se hallaran todos los que
estn privados de libertad, sea cual fuere el tiempo de su privacin.
272
F. c/ Ohaco, Rosa Soledad p/ violacin ley 23.737, setiembre de 2005, A. N 1713 del
registro de Secretara, proveniente del Juzgado Federal N 1 de Mar del Plata (C. N 16.532) y
Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 10/4/06, Expte. N 25.801/06 caratulado Sotelo,
Miguel ngel p/ Robo agravado por el empleo de armas y violacin de domicilio en conc. ideal
- p. libres, fallos publicados por Pensamiento Penal.
273
...la incapacidad civil que instituye dicha norma no tiene finalidad proteccionista sino que
se trata de una pena accesoria.... Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 10/4/06, Expte.
N 25.801/06 caratulado Sotelo, Miguel ngel p/ Robo agravado por el empleo de armas y
violacin de domicilio en conc. ideal - p. libres, fallos publicados por Pensamiento Penal.
274
...esta pena accesoria resulta ser la ms semejante a la muerte civil desaparecida en Baviera
en 1849 y en Francia en 1854. . Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 10/4/06, Expte.
N 25.801/06 caratulado Sotelo, Miguel ngel p/ Robo agravado por el empleo de armas y
violacin de domicilio en conc. ideal - p. libres, fallos publicados por Pensamiento Penal.
275
...de ser cierto que esas incapacidades se fundamentan en la incapacidad de hecho que se
deriva del solo factum de la privacin de libertad, se llegara a la absurda consecuencia de que
nuestra ley penal se ocupa de tutelar a quienes han cometido injustos graves dejando desprotegidos
a quienes cometieron delitos menores y tambin a aquellos que no han cometido delito alguno. Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 10/4/06, Expte. N 25.801/06 caratulado
Sotelo, Miguel ngel p/ Robo agravado por el empleo de armas y violacin de domicilio en
conc. ideal - p. libres, fallos publicados por Pensamiento Penal.
276
Soler lo suprimi en el proyecto de 1960, donde reconoca finalmente el carcter de pena
de la misma. Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 10/4/06, Expte. N 25.801/06
caratulado Sotelo, Miguel ngel p/ Robo agravado por el empleo de armas y violacin de
domicilio en conc. ideal - p. libres, fallos publicados por Pensamiento Penal.
277
El art. 75 de la Constitucin Nacional, conforme la reforma de 1994, ha incorporado en
su inc. 22 con jerarqua constitucional, en cuanto aqu interesa, los siguientes tratados: la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
183
El principio es que son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 aos (art. 126, CC), y que la mayora de edad se adquiere
el da que cumplen los 21 aos o por emancipacin (arts. 128 y 129, CC).
Esta mayora de edad los habilita, desde el da que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de personalidad alguna
o autorizacin de los padres, tutores o jueces.
Sin embargo, los menores que hubieren cumplido 18 aos y que
celebraren contratos de trabajo o tuvieren ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin, se encuentran perfectamente habilitados, por s mismos, para efectuar la denuncia criminal278, siempre que se trate de circunstancias vinculadas con esas actividades para las que se encuentran habilitados. La propia norma civil habilita a los menores de 18 aos que se encuentren en tales situaciones vinculadas a estar por s, sin autorizacin de sus
representantes legales, en juicio penal.
Entiendo que en estos casos las circunstancias que pueden dar lugar a
la denuncia estn vinculadas con la relacin laboral (contrato de trabajo)
existente, sea escrita o verbal, conforme las normas laborales o civiles, o en
Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; la Convencin

contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este ltimo, aprobado por ley 23.313, dispone en su art.
10 que toda persona privada de su libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, edicta en su art. 5, apartado 6, que Las penas privativas de libertad tendrn
como finalidad esencial la reforma y la re-adaptacin social de los condenados. La vigencia de
los tratados internacionales sealados me obliga a examinar si la incapacidad civil accesoria del
art. 12 del CP se adecua a su texto. La respuesta no puede ser otra que la negativa. F. c/
Ohaco, Rosa Soledad p/ violacin ley 23.737, setiembre de 2005, A. N 1713 del registro de
Secretara, proveniente del Juzgado Federal N 1 de Mar del Plata (C. N 16.532).
278
Art. 128. Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren
veintin aos, y por su emancipacin antes que fuesen mayores.
Desde los dieciocho aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta
sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto las
normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio
de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin.
En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los
bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones
vinculadas a ellos.
184
SERGIO R. ROCAMORA
relacin comercial279, y respecto de la habilitacin de ttulo profesional280,

considero que pueden efectuar las denuncias por s emanadas de las actividades, sean profesionales, tcnicas, cientficas, de oficios, en un sentido
amplio.
En particular el hijo menor de 18 aos que se encuentra asociado a la
actividad comercial de su padre o madre o de ambos, est habilitado para
efectuar la denuncia criminal por hechos vinculados con ese giro comercial,
conforme lo autoriza la normativa del Cdigo de Comercio281, que lo reputa autorizado y mayor para todos los efectos legales de esas negociaciones
mercantiles.
Actuacin del Ministerio Pblico de Incapaces

Como en todo acto jurdico en el que formulen o intervengan menores o incapaces, y la denuncia es un acto jurdico, debe intervenir el Ministerio Pblico de Menores, debido a que son nulos todos los actos en que
intervengan menores o incapaces si en ellos no hubiese intervenido el ministerio de menores (arts. 494, CC, y 59, CC).
Para la denuncia y ante la carencia de representantes legales, necesaria
en juicio criminal, se ha entendido que el Ministerio Pblico Pupilar pue-
Art. 10. Toda persona mayor de 18 aos puede ejercer al comercio con tal que acredite estar
emancipado o autorizado legalmente.
Art. 11. Es legtima la emancipacin:
1. Conteniendo autorizacin expresa del padre y de la madre.
2. Siendo inscripta y hecha pblica en el Tribunal de Comercio respectivo.
Llenados estos requisitos, el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales.
280
Ttulo profesional habilitante en un sentido amplio y vinculado a la propia actividad
comercial y laboral que emerge de ese ejercicio: tcnico, profesional.
281
Art. 12. El hijo de 18 aos, que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de
ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones
mercantiles de la sociedad.
La autorizacin otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre,
de la madre, del tutor o ministerio pupilar, segn el caso y previo conocimiento de causa. Este
retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo confieren, deber ser inscripto y publicado en
el Tribunal de Comercio respectivo.
279
185
de suplir esa falencia. En ocasiones, no obstante, tienen que suplir la falta

de otra representacin cuando los incapaces carecen de ella, y mientras tanto solicitar al juez la designacin de los tutores o curadores que ejerzan la
representacin concreta.
Por ello la no asistencia por parte del representante del Ministerio
Pblico Pupilar, en el modo prescripto por la ley civil (art. 59, CC282), es
una nulidad relativa y por ende subsanable. En efecto, la nulidad resultante de la falta de intervencin del ministerio pupilar es relativa, pudiendo
subsanarse mediante la convalidacin expresa o tcita de ese ministerio en
la alzada. Estamos ante un vicio no manifiesto, respecto del cual la ley no
ha establecido de manera expresa que se trate de una nulidad absoluta, y
por lo tanto no sujeta a declaracin de oficio por parte del tribunal283.
En el caso de una accin dependiente de instancia privada (art. 72,
CP), si bien no puede procederse sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales, se tornar oficiosa y
no requerir ningn tipo de denuncia o noticia sobre el ilcito (notitia
criminis) cuando el delito fuere cometido contra un menor (de 21 aos) que
no tenga padres, tutor ni guardador, o que fuera vctima a manos de uno de
sus ascendientes, tutor o guardador.
Es ms, cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre
padres, tutor, guardador o ascendiente y el menor, el fiscal tiene la facultad
de actuar oficiosamente (art. 72, CP), sin ser instada la accin, cuando as
resultare ms conveniente para el inters superior del nio (Convencin
sobre los Derechos del Nio).
Art. 59. A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente

representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden
o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de
todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.
283
Cmara 6 Criminal de Crdoba, sentencia del 19/12/06, Risso Patrn, Mara Soledad
p.s.a. Abuso sexual agravado, etc., Actualidad Jurdica de Crdoba, Derecho Penal, N 90;
Actualidad Jurdica on line, cdigo 11558
282
SERGIO R. ROCAMORA
186
Forma
Art. 327. La denuncia podr presentarse en forma escrita o verbal, personalmente o por mandatario especial. En el ltimo caso deber acompaarse
el poder. La denuncia escrita ser firmada ante el funcionario que la
reciba. Cuando sea verbal, se extender un acta de acuerdo con el Captulo 2, Ttulo VI del Libro Primero. En ambos casos, el funcionario comprobar y har constar la identidad del denunciante (concs. art. 315284,
CPP Crdoba; art. 279285, CPP Costa Rica; art. 180286, CPP Mendoza
parcial).
La denuncia, como todo acto jurdico, debe formularse en forma escrita, porque la denuncia penal es, en principio y originalmente, cuando se
realiza ante el rgano policial, un acto administrativo. De hecho, seguramente podr discutirse si la realizada ante el Ministerio Fiscal tambin es
un acto administrativo o jurisdiccional, entendiendo por jurisdiccional lo
que hace a la jurisdiccin, esto es a la capacidad de los jueces de decir y
aplicar el derecho, cosa que no hace el Ministerio Pblico Fiscal que solo
dispone de la accin criminal, pero no ejerce la jurisdiccin en tal acepcin
jurdica.
Art. 315. Forma. La denuncia podr presentarse en forma escrita o verbal, personalmente o
por mandatario especial. En el ltimo caso deber acompaarse el poder. La denuncia escrita
ser firmada ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal, se extender un acta de
acuerdo con al Captulo 2, Ttulo VI del Libro Primero. En ambos casos, el funcionario
comprobar y har constar la identidad del denunciante.
285
Forma. La denuncia podr presentarse en forma escrita o verbal, personalmente o por
mandatario especial. En el ltimo caso deber acompaarse con un poder.
Cuando sea verbal, se extender un acta de acuerdo con las formalidades establecidas en este
Cdigo.
En ambos casos el funcionario comprobar la identidad del denunciante.
286
Art. 180. La denuncia podr hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante o por mandatario especial, agregndose en este caso el poder. La denuncia escrita
deber ser firmada por quien la haga, ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal, se
extender un acta de acuerdo con el Captulo 4, Ttulo VI, del Libro I. En ambos casos, el
funcionario comprobar y har constar la identidad del denunciante. Sin perjuicio de ello, y a
solicitud del mismo, deber disponer el resguardo de su identificacin hasta tanto diligencias
del ministerio pblico y/o la defensa del imputado impongan la necesidad de su conocimiento
(texto segn art. 1, ley 6630).
284
187
Considero que la denuncia penal efectuada ante un rgano policial en

funcin judicial o ante el rgano fiscal es una denuncia administrativa, que
debe regirse en cuanto a sus formas jurdicas, para ser un acto jurdico vlido,
por las normas del Cdigo Procesal Penal y supletoriamente por las normas
del procedimiento administrativo, en nuestra Provincia la ley 3909.
Ya no existe denuncia ante el rgano jurisdiccional, que no posee atribuciones para tomar denuncias, salvo promover las debidas compulsas por
los ilcitos en que entrare en conocimiento o que se produjeran en su presencia, o ante sus estrados, como todo funcionario pblico.
El rgano jurisdiccional solo puede juzgar si el fiscal ha recibido la
denuncia o la noticia criminal y procede a investigar el ilcito y acusar ante
la jurisdiccin, e intervendr en aquellos actos necesarios para garantizar la
legalidad de la investigacin (por ejemplo, orden de allanamiento).
El Cdigo estipula que la denuncia tambin se puede formular verbalmente. No obstante, la denuncia verbal realizada ante un funcionario
termina siendo redactada, escrita en un acta realizada por ese u otro funcionario pblico.
En cualquier caso la denuncia es escrita y el resultado de la misma, de
respetar todas las formalidades legales, la torna en un instrumento pblico,
sea porque el denunciante la redact y la present ante la autoridad policial
o fiscal, o porque le tomaron la denuncia por acta; es un instrumento
pblico.
Cabe recordar, como sostiene la jurisprudencia, que todo instrumento privado desde el momento que ingresa a un expediente administrativo o
judicial se transforma en parte del mismo, y por ende en un instrumento
pblico.
La denuncia puede formularse en forma personal a excepcin de los
casos que hemos visto de incapaces donde la denuncia personal debe ser
acompaada de una representacin legal o promiscua, o por apoderado.
El poder que habilite debe contener expresamente la facultad de efectuar
denuncias penales o criminales en nombre y representacin del mandante y
que el mismo es una persona capaz.
Al actuar como apoderado el mandatario debe actuar en los lmites de
su mandato (arts. 1905 y 1906, CC), esto es en lo que su mandante le
confiri expresamente denunciara. Si se excediere, el mandatario es responsable por lo actuado siempre que supere los dichos del mandante (arts.
1930, CC).
188
SERGIO R. ROCAMORA
En cualquier caso la ley ritual establece claramente que quien denuncia personalmente, por mandatario o representante legal debe firmar ante
el funcionario que reciba la denuncia, y ello a fin de que ste certifique la
identidad del denunciante287, lo cual har con exhibicin de documento
que certifique identidad y, en caso de mandatario o representacin legal,
del instrumento que as lo acredite.
En el caso de los padres que denuncien por sus hijos no es necesario
presentar en el momento copia de la partida de nacimiento, pero sta puede serle requerida para acreditar la representacin que invoca.
En el caso de la denuncia verbal, deber asentarse por escrito en un
acta de acuerdo con el Captulo 2, Ttulo VI, del Libro Primero.
El escrito judicial con firma falsa es inexistente, toda vez que se trata
de un instrumento pblico carente de un elemento esencial, de conformidad con el rgimen de las nulidades sustanciales.
Como acto procesal inexistente no es confirmable ni convalidable.
La accin para solicitar su declaracin no tiene lmite temporal por estar en
juego el orden pblico. La va incidental es viable para plantear la redargucin
de falsedad material de instrumentos pblicos288.
No surgiendo que concluidas las indagatorias las actas hayan sido ledas por el secretario, ni tampoco constancia de que lo hicieran los propios
imputados o su defensor, esta exigencia de la lectura posterior no puede
modificarse bajo ningn concepto, y ello porque por medio de la lectura el
imputado toma conocimiento directo de todo lo consignado y en forma
personal constata la identidad de lo dicho con lo escrito, y debe firmar, es
287
En realidad slo el Documento nico (Documento Nacional de Identidad) regulado por la
ley 17.671 (B.O. 12/3/68) acredita identidad. Art. 13. La presentacin del documento nacional
de identidad expedido por el Registro Nacional de las Personas ser obligatoria en todas las
circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas comprendidas en esta
ley, sin que pueda ser suplido por ningn otro documento de identidad cualquiera fuere su
naturaleza y origen. Las cdulas policiales provinciales carecen de valor legal alguno, debido a su
falta de sustento normativo para tal fin. La cdula de la Polica Federal posee valor legal para el
Mercosur y en vista de que ese organismo otorga el Pasaporte, conforme decreto 2015/1966
(B.O. 30/3/66).
288
Cmara 5 Civil, Comercial y Minas de Mendoza - Primera Circunscripcin Judicial, Autos
N 98345, Fernndez, A. en J: Zabala, Celso Irma Martnez de Durbini y Ots. s/ Ejecucin
cambiaria, 8/7/93, LA, 001-360.
189
decir que controla la fiel expresin de su voluntad, y tiene as oportunidad

de ratificar su contenido. Su omisin, entonces, importa una violacin de
la garanta constitucional de la defensa en juicio289.
Contenido
Art. 328. La denuncia deber contener, en cuanto fuere posible, la relacin
circunstanciada del hecho, con indicacin de sus partcipes, damnificados,
testigos y dems elementos que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal. Cuando la denuncia fuere formulada por el titular de la accin
civil, podr contener tambin la manifestacin prevista en el inc. a del art. 34290
(concs. art. 316291, CPP Crdoba; art. 280292, CPP Costa Rica parcial).
La norma requiere como requisito para la denuncia una exposicin,
accin o efecto de relatar o contar un acontecimiento que ha sucedido en la
realidad; el que narra se encamina a circunscribir con referencia de tiempo,
forma, modo y lugar lo que le ha acontecido o lo que ha acontecido a
quien representa o a quien conoce que ha sido vctima de lo que refiere. El
CPP slo establece que debe hacerse una relacin circunstanciada de los
hechos, pero estimo que no requiere que el denunciante sepa que el hecho
encuadra en algn tipo penal o incluso que lo que relata es efectivamente
un ilcito en s, puesto que es el rgano fiscal el que calificar en definitiva
el hecho y encuadrar la conducta reseada en derecho.
289
Cmara 2 del Crimen de Mendoza - Primera Circunscripcin Judicial, Autos N 2003,
Fiscal c/ Delgado s/ Apelacin, 2/3/92, LA, 046-198.
290
Art. 34. Delegacin. Defensor de Pobres y Ausentes. La accin civil deber ser ejercida por
un Defensor de Pobres y Ausentes, cuando:
a) El titular de la accin carezca de recursos y le delegue su ejercicio.
291
Art. 316. Contenido. La denuncia deber contener, en cuanto fuere posible, la relacin
circunstanciada del hecho, con indicacin de sus partcipes, damnificados, testigos y dems
elementos que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal. Cuando la denuncia
fuere formulada por el titular de la accin civil, podr contener tambin la manifestacin
prevista en el inc. 1 del art. 25.
292
Art. 280. Contenido. La denuncia deber contener, en cuanto sea posible, la relacin
circunstanciada del hecho, con indicacin de sus autores y partcipes, damnificados, testigos y
dems elementos que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal.
190
SERGIO R. ROCAMORA
Por esto, entiendo que el CPP indica que debe contener, en lo posible,
la relacin circunstanciada del hecho. Es decir en cuanto fuera posible o practicable por el denunciante y el rgano policial o fiscal est obligado a recibir la
denuncia y analizar posteriormente si la misma debe ser o no encauzada.
No obstante esa obligacin de recepcin de la denuncia, es habitual
que los ciudadanos que concurren a formular denuncia se encuentran con
una suerte de asesoramiento previo por parte de algn funcionario policial, que opera como filtro del sistema penal tamizando lo que en su opinin es o no denunciable, hecho que no ocurre cuando el relato se hace
directamente por escrito ante una fiscala.
El funcionario que tiene por tarea recepcionar denuncias as debe actuar, sin desestimar lo relatado, ya que no es a l a quien corresponde evaluar o calificar legalmente si lo relatado es o no una denuncia, como tampoco le corresponde calificar el hecho relatado al polica en funcin judicial,
quien tambin est obligado a tomar la denuncia.
De ello, no es obligacin indicar partcipes, damnificados, testigos,
elementos probatorios o el encuadre jurdico. Esos datos se aportan en la
medida de lo posible, pero no son requisitos indispensables para efectivizar
la denuncia.
Denuncia quien formula un hecho que considera daoso o perjuidicial
para quien lo expone, su representado o un tercero. Esto es que quien denuncia especficamente entiende que se encuentra vulnerado en el ejercicio y
disponibilidad de sus bienes jurdicos penalmente tutelados o los derechos
que entiende le reconoce y protege la ley penal, pero el denunciante no tiene
obligacin de saber si en definitiva lo que expone ser considerado delito. Por
ello los funcionarios que recepcionan la denuncia deben guiar con preguntas
acertadas y claras la exposicin, logrando obtener la mayor cantidad de datos
y precisiones del hecho a los efectos de buscar la verdad. Por ello se sostiene
que la denuncia es informal, puesto que no requiere de un formalismo rgido
ni de formas determinadas a respetar por el denunciante.
El segundo prrafo de la norma establece el supuesto en que la denuncia sea formulada por el titular de la accin civil. En s la norma no es
precisa porque al momento de denunciar no puede hablarse estrictamente
de accin civil en el proceso penal, el que recin comienza con la denuncia.
Por respeto a la tcnica procesal, al no existir al momento de la denuncia la
figura del actor civil, lo que la norma seala y admite es que la supuesta
vctima exprese que el defensor oficial podr, en el futuro y oportunamente, abrir la instancia de actor civil, intencin que en el trascurso de la invesInvestigacin Fiscal y Control Jurisdiccional
191
tigacin podr ser desistida, y en caso de querer ejercer la accin civil ser
citado a ratificar la constitucin de actor civil expresamente.
Las denuncias annimas, enviadas por correos, mails o escritos dejados en tribunales, deben ser igualmente investigadas, aunque no se conozca
la identidad del denunciante. Deber el fiscal proceder a comprobar la existencia del hecho delictuoso que se denuncia y si la conducta sealada encuadra en una figura tpica del CP. La seriedad y entidad de la denuncia
sern evaluadas por el fiscal, quien en definitiva determinar la prueba a
colectar. El fiscal investiga en ejercicio de su discrecionalidad y disponibilidad de la accin; podr investigar o archivar la causa. El criterio de oportunidad le otorga al fiscal la facultad para merituar el hecho y decidir si efectuar persecucin penal, conforme el art. 26 del CPP. Es un criterio de
oportunidad con limitaciones legales y de adecuado contralor jurisdiccional. En comparacin con el anterior art. 6 del CPP surge la diferencia en
que su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, por
lo que la diferencia con el nuevo Cdigo es que son supuestos en los que el
Cdigo acuerda principios de oportunidad.
Obligacin de denuncia. Excepciones

Art. 329. Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan el arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar auxilios
de su profesin, salvo que el conocimiento adquirido por ellos est por ley
bajo el amparo del secreto profesional. Nadie podr formular denuncia
contra su cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano, salvo que el delito
sea ejecutado en su perjuicio o contra una persona cuyo parentesco con l
sea igual o ms prximo al que lo liga con el denunciado (concs. art. 317293,
CPP Crdoba; arts. 183294 y 184295, CPP Mendoza; art. 281296, CPP
Costa Rica parcial).
Art. 317. Obligacin de denuncia. Excepcin. Tendr obligacin de denunciar los delitos
perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio
de sus funciones. 2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier
ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesin, salvo
que el conocimiento adquirido por ellos est por la ley bajo el amparo del secreto profesional.
293
192
SERGIO R. ROCAMORA
Como vimos anteriormente las personas no estn obligadas a denunciar los delitos sino que es una facultad. Sin embargo, el presente artculo
establece dos grandes excepciones:
La primera surge del ejercicio de una funcin, puesto u ocupacin
estatal: funcionarios o empleados pblicos.
Esta aclaracin guarda relacin con el art. 77 del Cdigo Penal297, que
explicita el amplio concepto jurdico-penal de qu se entiende por funcionario o empleado pblico, elemento normativo del tipo, por lo que conforme esa descripcin del elemento normativo, esta obligacin es extensiva
a todos los que poseen una relacin de sujecin o contratacin jurdica con
el Estado para cumplir una funcin propia del mismo, sean designados,
contratados, elegidos por votacin, temporarios, etc., sin importar las diferencias, a los efectos de sus obligaciones, en los cargos o funciones que
detenten.
Este deber de denunciar del funcionario es un deber legal y de tica
pblica298.
La obligacin del inc. 2 de la norma ritual, en funcin del inc. 1, que
expresa que aquellos que ejerzan actividades profesionales vinculadas al arte
de la salud, tales como mdicos, farmacuticos, enfermeros, parteros, que
tomen conocimiento de una conducta ilcita en el ejercicio de su profesin, la que estara amparada por el secreto profesional, no sera para muchos tal cuando cumplen funciones pblicas.299
Art. 183. Tendrn obligacin de denunciar: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que,
en el ejercicio de sus funciones, adquieran conocimiento de un delito perseguible de oficio. 2)
Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que profesen cualquier ramo del arte de
curar, en cuanto a los envenenamientos y otros graves atentados personales que conozcan al
prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del
secreto profesional.
295
Art. 184. Nadie podr formular denuncia contra su cnyuge, ascendiente, descendiente o
hermano, salvo que el delito sea ejecutado en su perjuicio o contra una personal cuyo parentesco con el sea igual o mas prximo al que lo liga con el denunciado.
296
Art. 281, CPP Costa Rica.
297
Art. 77 Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas:
Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se designa
a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea
por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
298
Cdigo de tica Pblica.
294
193
Tradicionalmente este concepto se funda en la obligacin que ningn

delito debiera quedar impune. Este principio de convertir un deber legal en
deber moral es para Nuez un criterio polticamente incorrecto300.
Considero, siguiendo a Bidart Campos301, que todo secreto profesional es un bien jurdico de raz constitucional que est amparado por el
derecho a la privacidad e intimidad, regulado por el art. 19 de la CN, y que
la naturaleza del secreto es compartida en forma inescindible por las dos
nicas personas que conforman esa relacin privada particular: profesional
- cliente/paciente, recayendo en el profesional el deber de no disponer de
ese secreto; el cliente/paciente, a quien afecta el secreto, s puede hacerlo
sin la concurrencia y el consentimiento del profesional, pero a la inversa no
es posible, a excepcin que judicialmente el profesional sea llamado a testimoniar y sea previamente eximido, judicialmente en forma debidamente
fundada, de su deber de confidencialidad y secreto, y de all que solo lo
puede hacer un juez y no un fiscal. El fiscal puede solicitar a la jurisdiccin
que as levante el velo de proteccin constitucional que pesa sobre la declaracin del profesional. El juez debe decidir con una resolucin debidamente fundada y cuidadosa, dada la prerrogativa constitucional que une a ambos, debiendo escuchar previamente antes de resolver a las dos partes:
profesional y cliente/paciente.
Sobre la obligacin de denunciar y en particular respecto del delito de
aborto mucho se ha discurrido. Dos imperativos categricos contrapuestos, en principio, de igual rango y magnitud jurdica, recaen sobre un mis299
Sobre el tema vase Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 2007 - N 9 de Lexis Nexis:
Cattani, Horacio, Deber de confidencialidad y obligacin de denuncia por los integrantes de
equipos asistenciales, p. 685; Kallis, Matas S., Una autoincriminacin involuntaria que pone
a prueba el alcance de la garanta del art. 18 de la CN; De Luca, Javier - Lancman, Valeria, El
secreto profesional y su relevamiento en el proceso penal, p. 738, nota a fallo; Gorgas,
Milagros - Hairabedin, Maximiliano - Neuman, Elas, Crcel, sida y confidencialidad mdica,
p. 219, en Elbert, Carlos - Murillo, Susana (coordinadores), La criminologa del siglo XXI en
Amrica Latina. Parte segunda, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; Kemelmajer de Carlucci,
Ada, Algunos aspectos procesales en leyes de violencia familiar, Tema: Denuncia o
comunicacin, p. 115; Derecho procesal de familia I, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe;
Gullco, Hernn, La tutela de la intimidad y el rechazo de Natividad Fras , nota a fallo, JA,
2007-IV, 295.
300
Nez, Ricardo, Cdigo Procesal Penal comentado, art. 178, nota 3.
301
Bidart Campos, Germn J., Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico
(entre medio: aborto, vida, salud, igualdad), nota a fallo, LL, 1998-F-545.
194
SERGIO R. ROCAMORA
mo sujeto: el profesional de la salud que es empleado o funcionario en el

mbito pblico. Estos imperativos que mencionamos son: 1) el deber de
denunciar que posee todo funcionario o empleado pblico respecto de un
delito del que tome conocimiento en cumplimiento de sus funciones, y 2)
el deber de guardar el secreto profesional que viene impuesto por la misma
norma penal con rango constitucional que resguardar el derecho a la intimidad del paciente y a la no autoincriminacin de ste, circunstancia que
no se le presenta al empleado o profesional de la salud que se desempea en
el mbito privado, lo cual entiendo debe resolverse en el punto de que en el
mbito pblico existe el deber de denunciar todo delito de accin pblica
del que se tuviere conocimiento, pero el empleado o funcionario en su
prctica pblica de salud est limitado por su secreto profesional y su relacin mdico-paciente amparada y resguardada por ese valladar.302
Ahora el tipo penal del art. 156 del CP exige que para que haya violacin del secreto profesional la divulgacin pueda causar dao y que la
revelacin se haga sin justa causa. Esto ltimo por la obligacin que le
impone la norma ritual local de denunciar, pero lo primero seguramente se
configurar porque el dao se lo inflinge a su paciente que ser encausado
por ello. Sea que el cliente/paciente, por falta de recursos econmicos para
ir a un nosocomio particular303 (donde no existe este conflicto de imperativos categricos), o porque confi en el mdico sin saber que era funcionario pblico304, o porque nunca pens que exista la obligacin de ste de
denunciar, se encuentra con un perjuicio a su derecho de no autoincriminarse con su propia conducta.
302
El secreto profesional en casos de aborto y otros delitos contra menores, nota a fallo,
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 2007 - N 9, p. 1746.
303
un eje divisorio bien patente entre las mujeres que acuden a un hospital pblico porque
carecen de recursos, y las que por tenerlo pueden abortar en clnicas particulares; eje que
dividira tambin a los mdicos, porque los primeros deberan denunciar el aborto dejando de
lado el secreto profesional, y los otros no; Bidart Campos, Germn J., Deber de denuncia
penal y secreto profesional del mdico (entre medio: aborto, vida, salud, igualdad), op. cit., p.
545.
304
Recordemos tambin que al mdico que es funcionario pblico la obligacin de denuncia lo
persigue en cualquier mbito inclusive en su consultorio o el nosocomio particular donde
tambin desarrolle su prctica. La obligacin de denuncia del profesional o empelado de la
salud pblica (enfermera, mdico, paciente, etc.) es personal y no solo en el mbito de funciones. Est dado por su calidad de funcionario o empelado pblico que inviste.
195
Por ello, si el profesional o empleado pblico de la salud denuncia un

ilcito del cual toma conocimiento de la relacin privada con el paciente
comete el delito de violacin de secreto (art. 159, CP) a raz del dao que
esa denuncia es susceptible de causarle a la mujer que aborta (art. 88), y de
no existir en modo alguno la justa causa para divulgar el secreto305.
Qu consecuencias acarrea la violacin de secretos de un profesional
o empleado pblico de la salud respecto de su paciente? Se ven claramente
en el caso Fiscal c/ I. M. s/ Aborto306, en el fallo de la Sala II de la
Cmara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Rosario307, que estableci criterios (siguiendo el plenario Natividad Fras de la Cmara Nacional
en lo Criminal y Correccional308) que apoya y valora Bidart Campos, con-
Bidart Campos, Germn J., Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico
(entre medio: aborto, vida, salud, igualdad), op. cit., p. 545.
306
El caso: el da 26 de febrero de 1994 en virtud de una comunicacin efectuada por la doctora
M. C., mdico residente del Hospital Centenario de la ciudad de Rosario, quien informara del
ingreso a esa institucin de M. I., con un cuadro de aborto provocado, se inician las actuaciones. La imputada declaracin indagatoria y por auto de fecha 11 de abril de 1995 el juez de 1
instancia de Distrito en lo Penal de Instruccin de la Decimocuarta Nominacin de la misma
ciudad resolvi procesarla por la probable comisin del delito de aborto provocado (art. 88, CP).
Radicado el expediente en el Juzgado de 1 instancia de Distrito en lo Penal de sentencia de la
6 Nominacin y corrido traslado a la Defensora General, sta solicit la suspensin del juicio
a prueba, de conformidad al art. 76 bis del CP, peticin que, ratificada por la encartada, fue
rechazada por el juez. Apelado que fuera el decisorio, la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo
Penal de la ciudad de Rosario, en fecha 26 de diciembre de 1995, resolvi declarar la nulidad de
lo actuado en la presente respecto de la imputada (con fundamento en los arts. 18, CN, 18, 21,
953 y concs., CC; 88 y 156, CP y 161, 164, 166 y concs., CPP) por entender que la persecucin
penal no haba sido vlidamente ejercitada, en razn de que, en definitiva, la actividad jurisdiccional se haba instado en virtud de una comunicacin hecha a la autoridad policial por parte
de la profesional del arte de curar interviniente, quien realiz un anoticiamiento antijurdico,
al violar su deber de guardar el secreto. Contra tal pronunciamiento interpuso el Fiscal de
Cmara de la ciudad de Rosario, recurso de inconstitucionalidad. La Sala por resolucin de
fecha 28 de marzo de 1996 deneg la concesin del recurso interpuesto, declarando inadmisible
el mismo, lo que motiv que el Ministerio Pblico Fiscal ocurra en queja ante la Corte. Mediante resolucin de fecha 5 de junio de 1996 (A. y S., 127-164), esta Corte concedi el recurso
deducido y anul la sentencia de la Sala.
307
La Cmara entendi que no se est autorizando una muerte inocente (la del nasciturus, ya
inexistente a causa del aborto), sino se est atendiendo a la vida (y la salud) de la madre enferma
a raz del aborto y que la opcin se entabla ente la represin del delito de aborto (ya consumado)
y la dupla salud de la madre-reserva de secreto.
305
196
SERGIO R. ROCAMORA
tra el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, que

dej sin efecto la decisin de la Cmara, con criterios totalmente opuestos,
los cuales siguen la lnea doctrinaria argumental contraria que luego dara
sustento, aos luego, para consolidarse en el fallo de la Corte (Zambrana
Daza) que luego analizar.
Secreto profesional
Consecuencias procesales de una investigacin criminal iniciada sobre la
violacin de un secreto profesional
Las consecuencias procesales que se suceden cuando se ha efectuado
una denuncia criminal sobre la base de la violacin de un secreto profesional que la prohbe, son:
1) El proceso que se iniciar resulta nulo de nulidad absoluta si se
admite sobre la base de la prohibicin de denunciar.
2) Las actuaciones penales que tienen su origen y fuente en la violacin
de un secreto profesional contra el cliente/paciente y que permitieron excitar la persecucin penal en su contra, deben declararse nulas de oficio309
(por aplicacin de la teora del fruto del rbol venenoso).
3) Esto no significa que la conducta del cliente/paciente escape a investigacin, enjuiciamiento y sancin, si la conducta configura una accin tpica.
4) El ejercicio punitivo estatal no puede servirse de un acto previamente prohibido por ley (violacin del secreto).
5) La nulidad del proceso penal puede ser declarada solo a favor del
cliente afectado por la violacin de secreto.
6) Esa nulidad no es un impedimento para la persecucin e investigacin penal de terceros, que hubieren sido autores, partcipes o colaboradores en las acciones tpicas que se imputan al cliente/paciente. En este punto
no pesa sobre el profesional obligacin alguna de reserva respecto de los
terceros que no sean su paciente/cliente.
26/8/66 (LL, 123-842).

Si se soslaya la prohibicin de denunciar, el proceso que se iniciara resulta nulo de nulidad
absoluta. O.D.A. Cmara 1 en lo Criminal de Mendoza, 15/3/96, F. c/ Cabaa Correa,
Daniela p/ Aborto, T. 22, 1996, p. 289.
308
309
197
7) La nulidad de todos los actos procesales punitivos alcanza y se declara solo respecto del paciente/cliente, pero no respecto de terceros que
fueran autores o partcipes.
La jurisprudencia de Mendoza recuerda un precedente de importancia de
la Primera Cmara en lo Criminal en el caso O. D. A., donde se sostuvo que
1. El secreto profesional engloba el hecho no divulgado, exterior o interno
bastando que haya sido conocido con motivo o en razn de las tareas propias
de la actividad sin que se requiera que haya sido expresamente confiado.
2. Tampoco es necesario que la reserva le haya sido solicitada al profesional. El paciente cuando acude a un profesional lo transforma en un confidente que sobreentiende que la causa de sus padecimientos no ser revelada...
4. La obligacin del secreto profesional cede cuando leyes especiales
o generales as lo dispongan, o cuando mediante su violacin se trata de
evitar un mal mayor de verdadero dao social.
5. El inters pblico en el descubrimiento de la verdad y la actuacin
de la ley penal deber ceder frente al derecho individual al resguardo de
confidencias que las circunstancias hicieron necesario transmitir.
6. La obligacin de denunciar que la ley ritual impone a los funcionarios pblicos (art. 183, inc. 1, CPP) no le es exigible al mdico que, no
obstante tener tal calidad por pertenecer a un hospital estatal, ha conocido
el hecho bajo secreto profesional310.
La Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional tiene dicho en
fecha reciente en el precedente G. N. (2007): La conclusin segn la cual
hay ilicitud en la conducta del mdico que formula la denuncia de aborto
estando obligado al secreto, y por tanto el sumario no puede ser instruido,
supone necesariamente ingresar en un tpico en el cual el tribunal que
decide justamente si cabe iniciar la actividad persecutoria en contra de la
mujer, en verdad no tiene habilitada instancia alguna, sencillamente porque la violacin de secretos es un delito de accin privada311.
O.D.A. Cmara 1 en lo Criminal de Mendoza, 15/3/96, F. c/ Cabaa Correa, Daniela p/
Aborto, T. 22, 1996, p. 289.
311
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII, 17/4/07, G.,
N., DJ, 2007-2-721; LL, 2007-F-182, con nota de Sebastin Martnez. El caso: una mujer que
se haba practicado maniobras abortivas concurri a un hospital pblico ante su grave estado de
salud, donde luego de atenderla, se le dio intervencin a la polica. El juez de instruccin dict
el sobreseimiento de la imputada por entender que ella se encontraba en un estado de necesidad cuando concurri al nosocomio. Apelada la resolucin, la Cmara la revoc.
310
198
SERGIO R. ROCAMORA
En el caso Zambrana Daza la Corte Federal estableci que La sentencia que sostuvo que la funcin pblica desempeada por la mdica de
un hospital pblico no la relevaba de la obligacin de conservar el secreto
profesional312, constituye un tratamiento irrazonable de la controversia de
acuerdo con las normas aplicables (art. 164 del Cdigo de Procedimientos
en Materia Penal), ya que al tratarse de delitos de accin pblica debe instruirse sumario, no hallndose prevista excepcin alguna al deber de denunciar del funcionario313.
En este caso la minora314 de la Corte estableci que lo resuelto por la
Cmara, de hacer primar el secreto profesional por encima de la obligacin
de denunciar del funcionario pblico, se afinca con lo decidido en el fallo
plenario dictado por esa misma Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, Natividad Fras, con fecha 26 de agosto de 1966
y con la doctrina dominante en materia penal, cual fue el voto mayoritario
de ese plenario. En este fallo la preeminencia del deber del secreto profesional de los mdicos respecto de aquel otro impuesto a los funcionarios pblicos, ha concitado el inters y tratamiento, desde hace dcadas, por parte
de la doctrina especializada y por la jurisprudencia del fuero penal.
La minora hoy en la Corte, mientras que la mayora no forma parte
del cuerpo entenda que el sustento argumentativo era suficiente para no
hacer lugar al recurso extraordinario, que buscaba dejar sin efecto la nuliEl caso: el Inspector Jorge Antonio Moliner se constituy en el Hospital Piero y se
entrevist con la mdica Rosario Pacheco quien le comunic que la paciente Norma Beatriz
Zambrana Daza haba expulsado cuatro bombitas de ltex vacas, habindole manifestado
sta que haba tragado cuarenta y cuatro de esas bombitas que contenan cocana. Ello motiv
la instruccin del sumario que culmin con la condena en primera instancia de la nombrada
por transporte de estupefacientes. Por su parte, la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal declar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto
que dispona la instruccin del sumario, y en consecuencia absolvi a la procesada del delito por
el que haba sido acusada, con fundamento en el art. 167 del Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal que alude al secreto profesional, e invoc a ttulo de obiter dictum la garanta
constitucional a la no autoincriminacin. Contra esta decisin el seor fiscal de cmara
interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin motiv esta presentacin directa.
313
CSJN, Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ Infraccin a la ley 23.737, 12/8/97. Mayora:
Nazareno, Molin OConnor, Lpez, Vzquez. Votos: Boggiano. Disidencia: Fayt, Belluscio,
Petracchi, Bossert Z 17 XXXI, T. 320, P. 1717.
314
Hoy en la composicin actual Fayt, Belluscio, Petracchi, habiendo desaparecido la mayora
que sent el precedente analizado.
312
199
dad de la sentencia y que reproduca el concepto de la mayora del plenario.

Tal situacin no se ve alterada por el carcter de funcionario que pueden
tener los mdicos que integran los servicios de salud estatales, pues la ley no
formula distincin alguna en este sentido, es decir, el carcter de funcionario del mdico no lo releva de la obligacin de conservar el secreto profesional. Admitir lo contrario conducira, como ya fuera sealado por Soler y
Nuez, a la consagracin de un privilegio irritante, pues slo contaran con
el secreto de sus mdicos aquellos que pudieran pagar sus servicios privados315. Fundado de esa forma el carcter ilcito de la denuncia que dio
lugar al proceso de autos, la Cmara declar invlidas sus consecuencias de
modo anlogo a lo resuelto en el ya citado fallo plenario dictado in re Natividad Fras (confr. fs. 248).
En un caso similar al del precedente Zambrana Daza, decidido por
la Corte Federal, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Sala B, en el ao 2005316, sostuvo el criterio en el mismo sentido de que
la denuncia del mdico pblico no configura violacin de secreto profesioEs lo que Bidart Campos enseaba en su nota a fallo antes citada en la causa I.M. 12. Una
directa lesin a la igualdad real de oportunidades y de trato (ahora impuesta y garantizada
constitucionalmente por el art. 75, inc. 23), en razn de que las mujeres carenciadas que van a
los hospitales pblicos por abortos mal practicados tendrn temor de ser denunciadas por el
mdico que las asista y, a lo mejor, corrern riesgo en su vida y salud si se abstienen de requerir
el servicio pblico sanitario; las que poseen recursos seguirn yendo a un servicio privado de
salud donde tambin seguirn practicndose abortos sin que los mdicos efecten denuncias
penales. Esta es la consecuencia prctica que, bien valorada, lleva a preguntarse: una poltica
criminal y una legislacin penal que quieren defender el valor vida (no slo durante su gestacin
sino tambin despus de nacidas las personas), son eficaces en su propsito cuando desigualan
a las mujeres abortadas y a los mdicos, segn que el servicio de salud se preste a las que carecen
de medios en los hospitales pblicos, y a las que tiene recursos en clnicas particulares? Ser ello
conducente, eficaz, proporcionado para la persecucin penal del delito de aborto? Porque no se
trata de postular y defender principios nada ms que por respetables razones de tica o de fe
religiosa, ya que en el mundo jurdico los principios se tienen que defender y aplicar cuando en
cada caso esa defensa y tal aplicacin son eficaces. Y ac parece que la eficacia no iba por el lado
que ha credo til el fallo de la Corte de Santa Fe.
316
15/9/05, Nuez del Prado del Carpio, Hugo, LL, 2005-F-423, con nota de Hernn
Munilla Lacasa. El caso: una persona que habra ingerido cpsulas con cocana fue atendido en
un hospital en virtud de los malestares ocasionados por dicha ingesta. El mdico interviniente
puso el hecho en conocimiento de la polica. El juez de instruccin proces al imputado como
autor del delito de contrabando de estupefacientes con fines de comercializacin. La defensa
apel el auto de procesamiento y afirm que el procedimiento se encontraba viciado de nulidad.
La Cmara confirm el auto apelado.
315
SERGIO R. ROCAMORA
200
nal317. El mismo criterio puede verse en la Cmara 2 Criminal y Correccional de Baha Blanca318, y en la Suprema Corte de Justicia de Provincia de
Buenos Aires319.
En nuestra Provincia, la Cmara 1 del Crimen ha sostenido que el
secreto profesional prima sobre la obligacin de denunciar y debe prevalecer este derecho de raigambre constitucional, configurndose la nulidad de
todo lo actuado a raz de la violacin de secreto320.
Responsabilidad y proteccin del denunciante

Art. 330. El denunciante no ser parte del proceso, no incurrir en responsabilidad alguna, excepto los casos de falsedad o calumnia. Tendr
derecho a su pedido a que se disponga el resguardo de su identificacin,
hasta tanto la defensa del imputado solicite la necesidad de su revelacin
y el magistrado interviniente lo considerase conveniente. Tendr derecho
tambin de solicitar la proteccin de su persona, familia y/o bienes (concs.
art. 318321, CPP Crdoba).
La denuncia slo tiene por funcin excitar el proceso de investigacin
punitiva. Quien formula la excitacin del rgano fiscal, el denunciante, no
es parte por ser ello parte del proceso mismo.
317
No se configura una violacin del secreto profesional previsto en el art. 156 del Cd. Penal,
ante la conducta del mdico de un establecimiento oficial que denunci a un paciente por
haber ingerido cpsulas con estupefacientes toda vez que la tarea confiada al mdico no se
limita a auxiliar profesionalmente al imputado para procurar restablecer su salud, sino que se
vincula con la droga que poda encontrarse dentro del su cuerpo y esta circunstancia, que
implica la posibilidad de secuestrar el cuerpo de un delito, convierte en justa la causa de la
revelacin del hecho.
318
Sala I, S., N. del C., 31/10/96, LLBA, 1997-139.
319
I., D. I., 7/7/92, LL, 1994-B-556, con nota de Oskar Relda; DJBA, 143-4465.
320
Aceptar el inicio de un proceso penal con las manifestaciones que la abortante efectu al
mdico o por el conocimiento sobre las maniobras que obtuvo el galeno en razn de su
profesin, es una forma de conculcar la garanta constitucional de que nadie puede ser obligado
a declarar contra s mismo. O.D.A. Cmara 1 en lo Criminal de Mendoza, 15/3/96, F. c/
Cabaa Correa, Daniela p/ Aborto, T. 22, 1996, p. 289.
321
Art. 318. Responsabilidad del denunciante. El denunciante no ser parte del proceso, no
incurrir en responsabilidad alguna, excepto los casos de falsedad o calumnia.
201
En la medida en que no coincida en el sujeto denunciante la caracterstica de ser el ofendido o la vctima del ilcito penal o su causahabiente o
representante legal, el denunciante no podr constituirse en parte como
querellante particular, o si no se es afectado patrimonialmente como consecuencia del ilcito, como actor civil.
Al formular la denuncia el denunciante no incurre en responsabilidad
alguna. El legislador intenta resguardar al sujeto que promueve la denuncia
con una norma que claramente garantice la inmunidad legal del denunciante, de que ste no ser objeto de represalia legal por el hecho de efectuar la
misma. Obviamente que esa inmunidad legal no incluye la conducta dolosa
de efectuar una afirmacin incriminatoria a un tercero que se sabe falsa.
Entiendo que la norma no est de ms. Muchas veces vemos cmo las
personas, en particular las personas fsicas, los particulares, se resisten a
denunciar. No solo por la falta de crdito que hoy posee el Estado para
garantizar la seguridad pblica, sino por temor a sufrir represalias legales.
En este segundo aspecto entiendo que el legislador ha procurado emitir una seal clara de poltica criminal a la sociedad, de que cada uno ser
tutelado en su derecho a denunciar, que es una variante del derecho constitucional a peticionar ante las autoridades, derecho ste que debe ser fortalecido y que no solo hace a ese particular sino que hace al adecuado funcionamiento del sistema y que coadyuva a la disminucin de los mrgenes de
impunidad que toda estructura social posee.
La denuncia es en un sentido figurado la materia prima con que
se alimenta el sistema penal. Recordando que la misma es una facultad del
ciudadano comn y no una obligacin.
As, el denunciante que dolosamente efecta una denuncia que es falsa, total o parcialmente, incurre en su posible responsabilidad penal conforme el tipo penal de la falsa denuncia (art. 245, CP), que es de accin
pblica, o el delito de accin privada de calumnias (art. 109, CP), o en una
denuncia penal donde se efectan falsas manifestaciones deshonrosas o
desacreditantes (injurias: art. 110, CP).
Ello no obstante la salvedad de los delitos que se cometen por la
omisin de denuncia, esto es por no haber formulado la denuncia, normalmente por parte de funcionarios pblicos o jueces (art. 144 quater, incs. 2 y
3); o la del tipo del art. 277, inc. d, del CP, en el cual, respecto del encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, tras la comisin de un hecho
ejecutado por otro, no denuncia o no individualiza al autor o partcipe de
202
SERGIO R. ROCAMORA
un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole. Estamos ante casos no necesariamente de funcionarios, sino de directivos de bancos o responsables financieros
que toman ese conocimiento y no lo denuncian. Siempre que exista una
norma legal que as impone la obligacin de denunciar (por ejemplo, normas BCRA, AFJP, ART, etc.).
Recordemos que para el ciudadano comn la denuncia es simplemente facultativa y no incurre en responsabilidad alguna si no la efecta. Salvo
los supuestos tpicos previstos que le obligan al funcionario a denunciar el
conocimiento de un ilcito o la del juez que en razn de su funcin tuviere
el conocimiento de un ilcito y no instruyere sumario o no denunciare el
hecho al juez competente dentro de las 24 horas.
La responsabilidad penal del denunciante solo puede generarse por la
conducta de denunciar falacias o mentiras, respecto de hechos o personas.
No incurre en responsabilidad penal quien incurre negligente o imprudentemente al denunciar un hecho que no resulta cierto. Se requiere dolo,
nimo e intencin de configurar el tipo de imputar falsamente, desacreditar
o deshonrar a otro.
La ausencia de dolo excluye la responsabilidad penal, pero no necesariamente la responsabilidad civil de quien acta con imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de las normas a su cargo, cometiendo un
cuasidelito civil e imputa, desacredita o deshonra a otro, sin tomar los
recaudos previos de verificar que la informacin y hechos que vuelca en su
denuncia tengan cierta verosimilitud o le conste y posea pruebas ciertas de
que lo que relata as ha ocurrido.
El denunciante tiene derecho a solicitar la reserva de su identidad.
Tendr derecho a su pedido a que se disponga el resguardo de su identificacin, hasta tanto la defensa del imputado solicite la necesidad de su
revelacin y el magistrado interviniente lo considerase conveniente.322
Tendr derecho tambin de solicitar la proteccin de su persona, familia y/o bienes.
Art. 60 del Cdigo Penal. La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal
slo perjudicar al renunciante y a sus herederos.
322
203
Denuncia ante el fiscal de instruccin

Art. 331. En la investigacin penal preparatoria, el fiscal que reciba la
denuncia actuar de inmediato. Al avocarse determinar los hechos y su
calificacin legal (concs. art. 319323, CPP Crdoba parcial).
Si bien coincide en que el fiscal, cuando recibe la denuncia, debe actuar inmediatamente, la norma local de Mendoza difiere en su redaccin de
la de Crdoba, donde existe la investigacin jurisdiccional en caso de personas con fuero.
El concepto de inmediato no solo hace referencia al concepto gramatical de inminente, pronto, rpido, calidad de que debe gozar el avocarse a
esa denuncia recibida, sino al concepto de inmediatez. No solo se le exige
ser presto o veloz al fiscal en tomar conocimiento de los hechos que le
formulan en su denuncia, sino en la nocin de cercana, de proximidad, de
entrar en contacto directo y conocer por s la escena del crimen, los testigos, el denunciante. Por eso sostengo cuando hablo de investigacin penal
preparatoria: res non verba (hechos no palabras). El rgano fiscal debe conocer directamente los hechos para poder desplegar seriamente su labor
investigativa324.
Por eso la ley ritual manda que luego de recepcionar la denuncia el
rgano fiscal debe avocarse inmediatamente a investigar, y para ello primero
debe conocer directamente los hechos denunciados, delimitarlos y establecer la calificacin legal con la cual actuar.
Art. 319. Denuncia ante el Fiscal de Instruccin. Cuando proceda la investigacin fiscal
preparatoria, el Fiscal que reciba la denuncia actuar de inmediato. Si se tratare de un hecho por
el que procede investigacin jurisdiccional, el Fiscal formular requerimiento conforme al art.
341, en el trmino de tres das, salvo que por la urgencia del caso deba actuarse de inmediato. Si
el Fiscal requiere la desestimacin y el Juez no estuviera de acuerdo, regir el art. 359. Conforme
sustitucin por art. 2 de la ley 8452 (B.O. 6/1/95); fue suspendida su entrada en vigencia hasta
el 1/3/96 por art. 1 de la ley 8452 (B.O. 6/1/95); hasta el 1/3/97 por art. 1 de la ley 8527 (B.O.
29/2/96), y la fecha de entrada en vigencia del texto original de este artculo fue prorrogada
hasta el 31/3/98 por art. 1 de la ley 8585 (B.O. 28/2/97).
324
Res non verba (hechos no palabras).
325
Tipicidad legal ms tipicidad conglobante.
323
204
SERGIO R. ROCAMORA
Esto es en parte lo que enseamos durante aos en la Ctedra de

Derecho Penal I: cuando Zaffaroni refiere de la tipicidad penal325 con la
famosa tipicidad conglobante326 y la distinta posicin del legislador y del
operador jurdico327 respecto del bien jurdico, la norma y la ley penal328.
As, el legislador establece frente a los hechos un bien jurdico penalmente protegido, estableciendo la norma prohibitiva que conlleva nsita el
tipo y sanciona la ley (tipo penal).
El camino del fiscal en este caso es inverso; si bien obviamente toma
conocimiento pleno y acabado de los hechos denunciados, lo primero que
hace, antes de empezar a investigar, es ver cul es la calificacin legal que le
da a los mismos. Por ello debe establecer qu lentes utilizar para ver
los hechos que se someten a su investigacin. El fiscal no puede actuar sin
esas lentes que limitan su mbito de actuacin punitiva329. Ello obliga al
fiscal a encuadrar su actuacin formulando como hiptesis de investigacin
cul es la conducta tpica investigada; debe establecer la existencia de la
violacin normativa (esto es antinormatividad o tipicidad conglobante para
Zaffaroni330), y an as luego, adems, establecer la afectacin del bien jurdico.
Antinormatividad.
Juez - Fiscal - Abogado defensor - Querellante.
328
Zaffaroni, Ral, Manual de derecho penal, Mxico, Cardenas Editor, 1986, p. 403.
329
Esto como principio constitucional emergente de los arts. 18 y 19 de la Constitucin
Nacional (principios de reserva, de autodeterminacin y legalidad). El principio de legalidad
(art. 18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite
semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al
derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine
que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al
poder estatal. CSJN, Acosta, Alejandro Esteban s/ Infraccin art. 14, primer prrafo, ley
23.737 - causa N 28/05C, 23/4/08, A. 2186. XLI; REX. Mayoria: Lorenzetti, Fayt, Maqueda,
Zaffaroni; disidencia: Highton de Nolasco, Petracchi. Abstencin: Argibay.
330
Lo cual requiere que la conducta investigada no solo sea tpica sino adems que no se
encuentre amparada por otra norma que autorice la misma. El tpico ejemplo del oficial de
justicia que opera con mandato judicial de allanar y secuestrar, no obra amparado por una causa
de justificacin que le permite vulnerar el bien jurdico propiedad, sino por medio de una
actuacin legal su conducta no est prohibida. Es una conducta tpica por estar descripta en el
tipo, pero no es antinormativa porque est permitida por el legtimo cumplimiento de un deber,
autoridad o cargo.
326
327
205
Nuestro CPP actual introduce una variable muy importante: el principio de oportunidad, y dentro del mismo regula el principio de insignificancia331.
Al legislar este dispositivo el legislador ha sido conciente (vase la exposicin de motivos) de que el sistema penal habitualmente, como parte
propia de su funcionamiento y dinmica, tiende necesariamente a agravar
los conflictos en los que interviene. Entre otras razones porque introduce
violencia institucional cuando tiende a acotar o limitar el conflicto, pero
en s la finalidad del sistema no es solucionarlo332. Insisto con ello, el sistema penal no resuelve conflictos, solo traza una lnea entre lo que es punible
y no punible, segn est programado legalmente para operar, y simplemente sanciona o no.
As, recibiendo el fiscal la denuncia, tomando conocimiento de los
hechos, rpida e inmediatamente, estableciendo si corresponde o no su
intervencin, dispondr posteriormente si existe o no delito y en tal caso
ordenar fundadamente su archivo sin necesidad de intervencin jurisdiccional333. Esto ocurre cuando el fiscal estima que no se puede proceder;
por ejemplo, nos encontremos frente a un hecho del cual no surja una
accin humana, que es el objeto del derecho penal, sino de un animal o de
331
Art. 26 del CPP Mendoza el representante del ministerio publico podr solicitar al
tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecucin penal, que se limite a alguna o
varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate
de un hecho insignificante, de mnima culpabilidad del autor o del participe o exigua contribucin
de este, salvo que afecte el inters publico o lo haya cometido un funcionario pblico en el
ejercicio del cargo o con ocasin de l
332
Esto le sucede a todo el sistema de justicia. Lo que sucede que en el caso del sistema de
enjuiciamiento criminal la privacin de libertad es un mecanismo poderoso. Algo similar ocurre
en el Sistema de justicia de familia, porque el conflicto no es patrimonial es en realidad un
conflicto surgidos de lo ms ntimo de la vida personal y comunitaria. Aunque se trate de una
problemtica civil la injerencia institucional en esos conflictos familiares, la sustitucin de la
voluntad y los intereses de las partes por el criterio de los operadores judiciales, que terminan
llenado arbitrariamente complejos conceptos ambiguos (pensados inicialmente como garantas) como el del inters superior del nio, el desplazamiento de la mediacin como principal
forma de resolver los intereses confrontados, no hace otra cosa que generar una gran picadora
de carne humana al decir de un gran amigo y jurista local como es el Dr. Oscar Dimas Agero.
333
206
SERGIO R. ROCAMORA
una persona jurdica334; cuando ha habido una situacin de involuntabilidad,

esto es cuando hay una fuerza fsica irresistible (interior o exterior)335 que
excluye el actor voluntario, cuando el hecho contenido no encuadre en una
figura penal, por muy aberrante o inmoral que fuere, si no est tipificada336.
Cabe sealar, como lo hacen Cafferata Nores y Tarditti337, que debe
entenderse que el concepto de que no se puede proceder hace referencia
a los obstculos o exclusiones de perseguibilidad. Como cuando sobre el
hecho denunciado existe aplicacin del ne bis in idem y ha recado as
resolucin.
Entiendo que se da tambin para el caso de que exista archivo ordenado por el fiscal sosteniendo que no existe delito, siempre que se trate de los
mismos hechos. Si bien el archivo en principio no causa estado, si el mismo se produce por quien tiene la disponibilidad de la accin declarando
que no existe delito, debe interpretarse conforme el art. 1 en funcin del
art. 2 del CPP de Mendoza. Lo contrario sera que el encausado estara
expuesto siempre a ser nuevamente investigado por otro fiscal. Sera siempre preferible ser imputado para que as se lo declare judicialmente.
Otros supuestos se suceden cuando existe el secreto profesional por
medio del cual se tiene conocimiento del hecho tpico (como vimos antes)
o la fuente es abiertamente ilegal.
Por ejemplo, as lo ha entendido cierto sector acreditado de la jurisprudencia cuando personal policial asume las funciones de agente provocador para producir la autoincriminacin del sujeto investigado338.
Independiente de la conducta de su presidente o representantes legales que utilizan la

persona jurdica para cometer un delito.
335
Hechos producidos por las personas a causa de la naturaleza (externos por ejemplo, terremoto, viento zonda, etc. o internos por ejemplo, epilepsia, estados de semi-inconsciencia).
336
Por ejemplo, la vulneracin de correo electrnico equiparable a correspondencia privada,
siempre que tenga firma digital y seguridad para asegurar su contenido. La nueva ley de delitos
informticos genera numeroso interrogantes de conductas repudiables pero no punibles.
337
Op. cit., p. 35.
338
Cmara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional, Sala I, Levy, Gustavo R., 19/7/
07, publicado en La Ley Suplemento Penal, 2007 (setiembre), p. 65, fallo 111.844; DJ, 28/11/
07, p. 888, fallo 25.559, con nota de Juan F. Gouvert, y Repertorio General La Ley, noviembre,
p. 88, N 765.
334
207
Cafferata Nores y Tarditti consideran que tampoco debe desestimarse

la denuncia cuando la misma no contenga un relato de hechos determinados, sino slo genricas e ineficaces manifestaciones.
En este supuesto, aun cuando no haya una base mnima para acusar, si
el fiscal debe preocuparse de dejar aclarado que no hay posibilidades de que
exista un hecho que d lugar a una investigacin criminal y que no se trate
de una situacin de una vctima que no puede exteriorizar claramente los
hechos, el sistema est muy acostumbrado a moverse con conceptos terico-jurdicos alejados de la realidad social, ms si se trata de grupos
culturalmente diversos a la idiosincrasia dominante a la que pertenece el
operador.
Antes de desechar la denuncia el fiscal debe arbitrar los medios para
establecer que la misma no tenga ningn sustento para ser investigada en
sede penal, y que no encierre una hiptesis de desproteccin de la vctima
frente a un victimario. Aun cuando se diera el caso de que no procediera la
denuncia penal, si existiera una situacin de conflicto que debiera ser canalizada por otra parte del sistema para ser subsanada (por ejemplo, salud), el
funcionario fiscal debe hacerlo y derivar el caso conforme sus obligaciones
de funcionario pblico.
Volver sobre este punto cuando aborde la regulacin procesal de la
investigacin fiscal.
Denuncia ante la Polica Judicial

Art. 332. Cuando la denuncia fuere presentada ante la Polica Judicial,
sta actuar con arreglo a los arts. 336339 y 338340 (concs. art. 320341,
CPP Crdoba; art. 194342, CPP Mendoza).
Art. 336. Atribuciones. La polica judicial tendr las siguientes atribuciones: 1) Recibir
denuncias. 2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean conservados,
mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue al lugar el fiscal de instruccin. 3) Si
hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer constar
el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes
tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. 4) Proceder a los allanamientos
del artculo 219, a las requisas urgentes con arreglo al 222 y a los secuestros impostergables. 5) Si
fuera indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios,
que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artculo 286. 6) interrogar
339
208
SERGIO R. ROCAMORA
Sobre la forma concreta de operar y de cmo debe hacerlo, volver en

el prximo punto cuando trate de los actos de la Polica Judicial.
Solo cabe reiterar aqu que quien investiga es el fiscal, quien debe
recibir la denuncia para excitar la investigacin criminal es el fiscal. La polica solo excepcionalmente debiera legalmente hacerlo343.
Por ello esta norma no es reflejo del pensamiento de nuestro legislador local conforme lo vimos en la exposicin de motivos.
En las antpodas de nuestro ordenamiento ritual se encuentra la Cmara Nacional de Casacin Penal, que entiende que cuando las autoridades
policiales previenen por notitia criminis formulada ante ese rgano del
sistema, se desplaza el requerimiento fiscal de instruccin344.
sumariamente a los testigos presumiblemente tiles para descubrir la verdad. 7) Citar y aprehender
al presunto culpable en los casos y forma que este cdigo autoriza. 8) Recibir declaracin al
imputado, solo si este lo pidiera, en las formas y con las garantas que establecen los artculos 271
y ss. 9) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad (concs. art. 324, CPP Crdoba;art.
286, CPP Costa Rica; art. 192, CPP Mendoza parcial).
340
Art. 338. Comunicacin y procedimiento. Los oficiales de la polica judicial comunicaran
inmediatamente al fiscal de instruccin todos los delitos que llegaren a su conocimiento y
practicaran los actos urgentes que la ley autoriza y los que aquel les ordenare, observando las
normas que este cdigo establece. sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 290, las actuaciones y las cosas secuestradas sern remitidas al fiscal de instruccin o al juez de paz, dentro del
plazo de tres das de iniciada la investigacin; pero dichos funcionarios podrn prorrogarlo por
otro tanto cuando aquella sea compleja o existan obstculos insalvables (concs. art. 326, CPP
Crdoba; art. 288, CPP Costa Rica parcial; art. 194, CPP Mendoza parcial).
341
Art. 320. Denuncia ante la Polica Judicial. Cuando la denuncia fuere presentada ante la
Polica Judicial, sta actuar con arreglo a los artculos 324 y 326.
342
Art. 194, CPP Mendoza.
343
De hecho la polica, pblicamente declarado por su Ministro de Seguridad, ha vuelto a tomar
sin ms toda denuncia en cualquier comisara. Pero eso no sera nada si dieran inmediata
intervencin a la Fiscala, sino que son numerosos los casos que conocemos y los propios
fiscales relatan de que son llamados horas despus de conocido el ilcito o tomada la denuncia,
actuando la polica administrativa como polica judicial an contra lo dicho por el legislador en
su Exposicin de motivos; bajo el ttulo La Polica Judicial. Establecemos que la investigacin
en todos los casos es atribucin exclusiva del ministerio pblico ... Queda as excluida la participacin de la
polica administrativa en los procesos penales, pudiendo hacerlo slo excepcionalmente (sic) (lo
resaltado respeta el texto original del legislador, conforme la edicin oficial de la Suprema Corte
de Justicia de Mendoza - Direccin de Fallos Judiciales).
209
CNCasacin Penal, Sala II, Matus Tula, Marcelo Antonio y otros, 10/10/07, La Ley
Suplemento Penal, 2007 (noviembre), p. 49, fallo 112.133.
344
ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL345

La polica judicial del antiguo Cdigo y en funcin judicial de las leyes
de la reforma policial de 1999 reconocen la necesidad planteada por el
Legislador de implementar una poltica criminal y la existencia de la Polica
Judicial, aunque normativamente la ley 6722 y concordantes mencionan
reiteradamente la polica en funcin judicial con anterioridad al concepto
en s del instituto de la polica judicial como estaba programado en el
Cdigo de rito por Vlez Mariconde.
La propia ley de reforma policial (ley 6722) se queda a mitad de camino y menciona siempre a la polica en funcin judicial y no a la polica
judicial, estableciendo que tendr un jefe (art. 30) que ser un funcionario designado por el Poder Ejecutivo. Pero a continuacin establece: La
designacin recaer en un oficial superior en servicio efectivo perteneciente
a las policas de la Provincia de Mendoza.
De esta forma la referencia semntica y real refiere siempre a la polica
administrativa en funcin judicial, pero no a lo que se ha entendido como
polica judicial desde el viejo Cdigo.
La voluntad poltica final no ha sido dotar de una polica judicial
independiente a la administracin de Justicia, sino mantener el control
345
Captulo 3 de los CPP Mendoza y Crdoba.
212
SERGIO R. ROCAMORA
poltico - administrativo y corporativo policial aun sobre los policas que

trabajan en estrecha relacin con los jueces y el Ministerio Pblico.
Lo cierto es que existe en todo grupo de poder poltico, cuando en su
lucha agonal logra tomar el control temporal de la gestin del poder administrador, una suerte de sensacin de prdida de poder y de control ante la
idea de una polica judicial. Esto es ante la posible existencia de un rgano, con monopolio de la fuerza pblica, que tenga por funcin y finalidad
iniciar y encausar las investigaciones criminales, que no est bajo la rbita
del control poltico. Y si al mismo tiempo, a ello le sumamos una mayor
autodeterminacin y libertad poltica que puedan adquirir los rganos de
investigacin criminal constitucionales, con un perfil ms acusativo (Ministerio Pblico) y de mayor contralor constitucional y garantizador, el cuadro
se torna ms incierto para los poderes netamente polticos partidarios. Esto
se debe a que el poder poltico teme por un mayor poder de investigacin
de otro poder del Estado que no pueda controlar o conducir y que pueda
ejercer mayor contralor sobre su funcin pblica y los operadores polticos
Con una polica propia, y adems con todas las reas de investigacin
cientfica y criminalstica (desde hace dcadas en la polica administrativa
del poder ejecutivo estatal) traspasadas a manos del Ministerio Pblico y
bajo su directa dependencia y control (sera lo ms apropiado desde la ptica de la investigacin criminal), con una carrera policial de detective organizada desde la cabeza del rgano fiscal; tendramos una organizacin de
investigacin criminal altamente operativa. Si lo articulamos bajo el control de constitucionalidad y de derechos y garantas del poder judicial y una
participacin ms directa y autnoma de la vctima como querellante, podramos tener un sistema ms equilibrado y eficiente en la bsqueda de un
sistema penal, al menos, ms racional en su funcionamiento, efectos y consecuencias buscadas346.
En los hechos, los policas que actan en mbitos judiciales (directamente relacionados con los fiscales en tareas de investigacin o bajo autoridad de la Corte, como en la comisara judicial para llevar a cabo medidas de
uso de la fuerza pblica de jueces civiles o criminales) no son otros que
Si a esto sumamos la falta de la propia definicin presupuestaria del Ministerio Pblico y del
Poder Judicial, tenemos otras dos condicionantes claves para que la estructura de investigacin
criminal no funcione adecuadamente.
346
213
policas administrativos con una dependencia bifronte que por un convenio con la Suprema Corte local operan en su carcter de tales. Su dependencia jerrquica contina siendo con el Ministerio de Seguridad, pero
funcionalmente cumplen tareas para el Poder Judicial o para el Ministerio
Pblico. Adems, su nmero lo torna insignificante. Siendo facultad casi
exclusiva del Ministerio de Seguridad (Ejecutivo Provincial) establecer quines cumplen esas funciones, aunque de hecho puede haber acuerdos respecto de qu personal podra ser o dejar de ejercer esa funcin, conforme las
opiniones de los funcionarios judiciales o fiscales.
La reforma policial de 1999

La ley de reforma policial 6722347 en su art. 3 expresa: Las cuatro (4)
policas distritales de seguridad, la polica en funcin judicial y la polica
vial compondrn el sistema de policas de la Provincia de Mendoza, cuyas
funciones y organizacin se establecen en el Ttulo II de la presente ley.
La ley de referencia no logra ser un texto moderno de verdadera reforma policial348. Posiblemente como fruto de la negociacin interpartidaria.
Crea distintos rganos policiales por divisiones de competencia territorial
y material sobre la ex Polica de Mendoza349, siguiendo a la reforma de la
Provincia de Buenos Aires.
Captulo III, Polica en funcin judicial, arts. 27/34. Sancionada el 13/10/1999 BO 15/
11/99 y decreto reglamentario 2920/99 BO 5/1/00. Normativa policial vigente con las
modificaciones y reglamentaciones de las siguientes normas: decreto 253/02 BO 18/3/02; ley
6871, art. 47; ley 6930; ley 7120; decreto 2499/00 BO 20/12/00; ley 7499; ley 7640; ley 7815.
348
Recordemos que de esos tiempos es el origen de la reforma procesal penal.
349
Fue un grave retroceso en la gestin del gobernador Julio Cobos, al ser revertida parcialmente la reforma (aunque no pudiendo alterar las modificaciones estructurales de la reforma, al
estar dispuesta sta por va legal y como acuerdo de Estado) recreando de hecho la idea de un
jefe de Polica nico, provincial, uniformado, intentado unificar jerrquica y administrativamente
todas las policas (incluida la Polica de Investigaciones, lo ms cercano a la idea de una polica
judicial) a nivel de Subsecretario de Seguridad, a quien promocionaron pblicamente como el
jefe de la Polica de Mendoza. Ciertamente que la falta de funcionarios civiles capacitados para
la conduccin de una fuerza policial y los viejos hbitos dentro de la estructura policial,
sumados a la contratacin de personal civil muchas veces innecesario y sin capacitacin,
llevaron las cosas a ese punto bajo la justificacin de la seguridad pblica, la mejora de la
lucha contra el delito, etc., y cuanto otro argumento carente de consistencia real, lo cual hoy
queda todava a la vista.
347
214
SERGIO R. ROCAMORA
La reforma policial estableci que legalmente haba dejado de existir

la Polica de Mendoza como rgano policial nico provincial, con una sola
cabeza jerrquica (jefe de Polica).
El rgano policial local haba resultado ser para 1998 una gran caja
negra respecto de la cual la dirigencia poltica del Estado no saba cmo
diagnosticar, no tena conocimiento sino fragmentario de qu ocurra en
su interior, a la cual no poda ni siquiera controlar, que insuma una gran
cantidad de recursos sobre los cuales no exista certidumbre acerca de cmo
eran destinados internamente y respecto de la cual solo poda convivir
polticamente.
Luego de los casos de desaparecidos en democracia (Guardatti - Garrido - Baigorria) en la dcada del 90, perodo donde numerosos efectivos
mendocinos cometieron gravsimos delitos, incluso asesinatos y torturas350,
casos escandalosos de inseguridad pblica policial como el homicidio del
estudiante Sebastin Bordn en octubre de 1997, sumados a la asonada351
policial de fines del ao 1998352, donde la jerarqua policial dej al desnu-
350
Editorial de Diario Clarn de fecha 6/1/99. Continuaba diciendo: Tambin como es
usual en policas de subdesarrollada cultura legal el abuso de autoridad, los actos de corrupcin
y la participacin en delitos contra la propiedad se fueron convirtiendo en una de las principales
ocupaciones de muchos agentes provinciales. Por otro lado, la fuerza mendocina dio muestras
de desobediencia a las autoridades, como ocurri en octubre cuando de hecho se registr una
rebelin policial. Adems, obviamente, la participacin policial en actividades delictivas aumenta
la inseguridad ciudadana y erosiona la credibilidad de la institucin. Las autoridades provinciales
han decidido intervenir en esta situacin con una profunda reestructuracin, similar a la que
se aplica a la Polica Bonaerense, para lo cual se alcanz un consenso poltico entre el oficialismo
y la oposicin. Es de esperar que esta iniciativa contribuya a revertir la debilidad que suelen
mostrar los poderes Ejecutivo y Judicial en lo que se refiere a gobernar y controlar a la actividad
policial. Esta distorsin les ha ido otorgando una gran autonoma a las policas del pas, que en
algunos casos, como en Mendoza y Buenos Aires, deriv en conductas al margen de las leyes y
de los controles institucionales.
351
Reunin tumultuaria y violenta para conseguir algn fin, por lo comn poltico; Real
Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin.
352
El Diario Clarn deca en su edicin del 24/10/98: Termin la rebelin policial, pero en la
tropa persiste el malestar por un acuerdo que confiere modestas concesiones al 80 por ciento de
los 6500 efectivos de la Polica de Mendoza. El alzamiento haba llegado montado en necesidades largamente reclamadas por los policas de rangos inferiores, pero basado en metodologas
autoritarias. La edad promedio de los insubordinados era de 30 aos. Paradjicamente con un
215
do que no tena control alguno sobre la fuerza, que posea una falta absoluta de autoridad moral sobre sus subordinados, los cuales se encontraban en
su mayora en un evidente y pblico estado deliberativo contra esa misma
jerarqua, y siendo as una fuerza policial absolutamente horizontalizada, se
tom la decisin poltica de estado de la reforma policial.
La reforma policial tuvo el acierto de regular, acotar y reglamentar el
amplsimo margen de discrecionalidad policial353 que surga en particular
del antiguo decreto-ley 4747, de neto corte militarizado.
La reforma, siguiendo el modelo de la Provincia de Buenos Aires, dio
paso entonces a la creacin de siete (7) policas; cada una tena por jefe un
uniformado de mxima jerarqua (Comisario General), de las cuales cinco
(5) exclusivamente eran de seguridad, conformadas y distribuidas
geogrficamente en la Provincia con competencias territoriales y dos (2) con
competencias en razn de la materia: Vial e Investigaciones, y en razn del
territorio en toda la provincia.
Las cinco policas distritales de seguridad dependan de un solo director (de Seguridad, originalmente un civil), que adems estaba flanqueado
por un Comisario General de mayor antigedad y mxima jerarqua que lo
secundaba en lo operativo354. Las dos restantes (Vial e Investigaciones) tenan, cada una de ellas, un director que era civil. La Vial dependa del
subsecretario de Seguridad y la de Investigaciones dependa del subsecretario de Justicia, todas dentro de un Ministerio de Justicia y Seguridad.
plexo normativo como era el decreto-ley 4747 que estructuraba una fuerza policial con claro
sesgo militar. Como sigue ocurriendo en casi la totalidad de las provincias argentinas y asimismo
la Polica Federal.
353
Las medidas operativas de las funciones preventivas tienen un contenido discrecional
significativo como se ha ya sostenido. La discrecionalidad se caracteriza porque es el propio
orden jurdico quien confiere al que desempea ciertas funciones pblicas que mediante una
apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido pueda tomar subjetivamente una alternativa entre otras vlidas tambin para l. TSJ Sala Penal Cba., Figueroa, Vctor Hugo p.s.a.
Portacin ilegal de arma de guerra - Recurso de casacin, Sent. 102 del 30/04/2008. Trib. de
origen: Cm. 6 del Crimen Crdoba, publicado en Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho
Penal, N 116; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12574.
354
Hago referencia a la llamada unidad de enlace que sufri su desaparicin con la sancin de
la ley 7479 (art. 3), que fue parte de la reversin parcial de la reforma y el fortalecimiento de una
idea de una polica nica con una nica cabeza en un nico comisario general (actividad o
retirado) uniformado, de confianza del Ministro y del Secretario y Director de Seguridad.
216
SERGIO R. ROCAMORA
La Subsecretara de Justicia fue trasladada, junto con todo el Sistema

Penitenciario Provincial355, al Ministerio de Gobierno con acuerdo de la
Legislatura, que reform la ley pertinente y dej la Direccin de Investigaciones con su Polica de Investigaciones en un renombrado Ministerio de
Seguridad. Ello fue un cambio importante de una parte de la filosofa de la
reforma, cual era que la Polica de Investigaciones y su direccin estuvieran
en un rea de justicia diferenciada de la seguridad. Haba una concepcin
poltica de diferenciar la investigacin criminal de las medidas de seguridad
pblica.
Bajo el ttulo Direccin de la Investigacin el art. 28 de la ley de
reforma policial expresa, en su primera parte, que toda investigacin por un
ilcito criminal o contravencional deber ser dirigida y controlada por los
rganos competentes del poder judicial de la provincia.
En su segundo prrafo establece un mandato a todos los efectivos
policiales de las fuerzas policiales: cuando tuvieren conocimiento de actividades encaminadas a la presunta consumacin o tentativa de un ilcito,
deben comunicarlas a su superior jerrquico para recibir instrucciones.
La autoridad instructora (hoy Ministerio Pblico356) dirige y controla
la investigacin, pero cuando se trata de actividades preparatorias de un
ilcito, el polica debe acudir a su superior administrativo para recibir instrucciones.
Esto implica que cuando el delito se ha producido, sus acciones de
investigacin son dirigidas funcionalmente por las autoridades fiscales o
Cumpla de hecho las funciones de jefe superior policial de las cinco (5) jefaturas policiales
distritales de seguridad para coordinarlas. En la norma derogada la unidad de enlace tena como
misin general coordinar y planificar las acciones de las policas distritales de seguridad. La
unidad de enlace estaba a cargo de un oficial superior en servicio efectivo perteneciente a las
policas de la provincia, designado por el Poder Ejecutivo.
355
A mi entender en una nociva y efectista contra reforma policial parcial.
356
Recordando siempre que conforme el nuevo CPP y bajo un criterio moderno de poltica
criminal deberamos encaminarnos a un Ministerio Pblico extrapoder, de rango constitucional y no solo legal, que tenga a su cargo la hoy llamada Direccin de Investigaciones del
Ministerio de Seguridad, junto con todas las reas de polica cientfica y criminalstica y ser
trasvasados al ministerio pblico. Si el legislador quiere en serio un rgano fiscal que investigue
como lo ha propuesto en su exposicin de motivos el nuevo Cdigo ritual, ello no puede existir
sin esa estructura hoy preexiste en la polica administrativa.
217
judiciales357. Esto es lo que se supone debera ser, porque seguramente nada

obsta a que el Ministro de Seguridad o un subsecretario de su rea tome
conocimiento de un hecho antes que el fiscal358, aunque siempre mantendrn su dependencia funcional administrativa a su superior jerrquico con
una difcil dependencia bicfala. Sin embargo, cuando se trate de una investigacin sobre posibles actividades ilcitas que se estuvieran preparando o
en camino de ejecucin, pero cuyos actos preparatorios no resultaren
punibles y el rgano policial tuviere por funcin evitar que el delito se
produzca, su funcin es netamente de seguridad pblica. Los lmites, evidentemente, son muy difusos.
El problema que siempre se ha pensado es que si la Direccin de Investigaciones y las distintas reas de investigacin criminal en rbita del poder
administrador traspasaba al poder de contralor jurisdiccional, nos encontraramos con las viejas rmoras que carga la Polica de Mendoza, dentro del
poder judicial o actualmente dentro del Ministerio Pblico. La otra alternativa que se ha barajado desde hace muchos aos sera conformar una
polica judicial creada por el propio poder judicial, con personal jubilado
o retirado de la Polica de Mendoza, lo cual tambin puede traer sus serios
problemas y el presupuesto del Poder Judicial no da para ello359.
En cualquier caso debiera crearse por ley (dentro de la estructura orgnica del Ministerio Pblico) una polica de investigacin criminal que acompae este proceso de conformacin de este rgano del sistema penal, polica a la que se le asigne un presupuesto independiente, incluido el necesario
para esa nueva polica que tenga exclusiva dependencia disciplinaria, funcional y jerrquica con el Ministerio Pblico, y conformada por recursos
derivados de la polica administrativa y nuevos recursos humanos y materiales incorporados directamente por el Ministerio Pblico por su seleccin.
Si seguimos en la vieja estructura del juez de instruccin.

De hecho siempre los directores de la Subsecretara de Seguridad (Seguridad, Vial e Investigaciones), seguramente por su funcin operativa, tomarn conocimiento antes que el fiscal de
la causa.
359
Lo cual presenta la seria paradoja que el nico poder del Estado que no tiene poder (en el
sentido fctico) para fijar su presupuesto o al menos para negociar en igualdad de condiciones
sea el Poder Judicial, quien es contitucionalmente por excelencia el que controla a los otros
poderes. El presupuesto del Poder Judicial depende del Poder Ejecutivo, independencia de las
facultades de contralor recproca que poseen todos los poderes del Estado.
357
358
218
SERGIO R. ROCAMORA
De no hacer esto continuaremos otros 60 70 aos de la misma forma, y

las centrales modificaciones efectuadas por el actual Cdigo en materia de
investigacin penal sern solamente hermosas ideas.
Un nuevo modelo
Necesitamos nuevamente reformar la ley 6722 de cara al nuevo esquema procedimental y una reforma constitucional consecuente, pero reitero dejando claro que toda investigacin criminal debiera estar dirigida,
controlada y encausada por el Ministerio Pblico Fiscal, quien debera contar con una verdadera polica de investigaciones criminal (polica judicial)360.
A mi entender lo del Ministerio Pblico es un avance en cuanto a su necesaria existencia normativa, pero no alcanza a cubrir las expectativas de lograr un Ministerio Pblico como un rgano realmente independiente con
posibilidad de transformarse en un rgano extrapoder constitucional. Entiendo que la ley 8008 solo alcanza a regular los aspectos ms necesarios del
Ministerio Pblico, pero no logra innovar y avanzar en un modelo investigativo acusativo de importancia que ayude a mejorar las condiciones estructurales de aquellos que operan el sistema penal y que, en definitiva, impacten
realmente en la situacin poltico-criminal procurando un beneficio en el
mediano y largo plazo del que hoy percibe y vive el ciudadano comn.
Esto es, debemos contar con un verdadero cuerpo de investigadores
policiales, tal como existe en pases con un esquema acusatorio originario.
As como en los pases de influencia germana y escandinava, vale rescatar el
modelo dinamarqus y holands361, aunque el italiano en materia policial
en sumamente interesante, sin perjuicio obviamente de la polica administrativa que cumpla su funcin operativa.
360
Debemos dejar de cambiar la dependencia jerrquica de la Direccin de Investigaciones
dentro del Poder Ejecutivo. Eso nada resuelve y solo responde al reparto de poder interno.
361
Cuando tuve oportunidad de estudiar y analizar esos modelos institucionales en Europa con
distintas entrevistas organizadas por la Embajada Argentina (1993) percib que el problema no
est necesariamente en la cantidad de dinero en infraestructura, sino en tener un modelo
funcional y la imaginacin de ser ms eficientes. Pude ver una experiencia modelo de Dinamarca lanzada recientemente (1992/3) donde para una unidad (algo equivalente a una de nuestras
comisaras) construyeron un nico edificio de dos plantas. En la plana alta, en un ala estaban
los fiscales y en la otra los investigadores policiales (no uniformados), en el centro de la planta
el despacho del jefe de ambos y en la planta baja la polica de seguridad y vial (uniformados), sin
grados policiales militares, pero con jerarquas funcionales. Esa organizacin que ya tenan
219
La organizacin italiana prev distintas policas. Algunas ms especficas

en sus funciones que otras. La Polizia di Stato, la Guardia di Finanza y los
Carabinieri. Son distintas policas con distintas dependencias funcionales. Tanto
los fiscales como los policas italianos sealan la ventaja de su sistema, el que
les haba permitido combatir con eficiencia el terrorismo de las Brigadas Rojas.
Sealaban que en materia de control de la corrupcin policial el hecho de
tener policas separadas e independientes, pero con funciones y competencias, muchas de las cuales haban sido desarrolladas pretorianamente, administrativa y/o judicialmente. Esto les permita, entre otras ventajas, que un
fiscal controlara e investigara por intermedio de una polica a otra, y hasta el
mismo hecho desde distintos rganos policiales. Ese sistema de mutuo
contralor, y hasta se dira de cierta funcional disputa estructural dentro del
sistema penal, permita un sistema de contrapesos policiales que evitaban
que una sola polica concentrara monoplicamente la fuerza pblica.
Asimismo cabe sealar que los orgenes de las distintas policas en
Italia son diversos. Los Carabinieri362 son la organizacin policial ms antigua y con formacin y sesgo militar. La Polizia di Stato es una polica de
neto corte civil, con una organizacin ms moderna en su estructura, ms
les haba hecho pensar en que la infraestructura deba acompaar su modelo hacindolo ms
eficiente. Y no se trataba de un edificio de gran infraestructura edilicia; era muy simple y
funcional. Relataban que era una experiencia muy importante que lo que siempre hicieron
(investigadores trabajando junto con fiscales) pudieran ahora compartir el mismo piso superior,
y el detective cuando tena conocimiento de un ilcito o necesitaba asesoramiento sobre la
prueba consultaba al fiscal con solo caminar unos metros, cuando la causa se llevaba a tribunales el fiscal la reciba de una oficina que estaba en el mismo edificio, y si el fiscal necesitaba
pruebas adicionales o aclaraciones sobre la investigacin solo llamaba al detective o se levantaba
y caminaba algunos metros a la oficina de los mismos. Los dinamarqueses haban evolucionado
a una organizacin policial donde un abogado (el jefe que antes mencione y que tena su
despacho en el piso superior al medio de las dos alas), con un master como mnimo en su
especializacin, era cabeza bifronte de la Fiscala y de la Polica, dependiente de lo que sera para
nosotros por el aspecto policial el Ministerio del Interior a nivel nacional o de Gobierno, y
por el otro como cabeza fiscal del Ministerio Pblico. En su cabeza se una tanto la polica de
seguridad y control de trfico como los detectives (a los cuales los policas uniformados llegaban
solo efectuando un cursus honorum de estudios, alta capacitacin y trayectoria operativa). Era un
honor para un uniformado llegar a ser un detective de investigacin criminal.
362
Arma dei carabinieri, creada en 1814; en tal sentido, Rico, Jos Mara, Justicia penal y
transicin democrtica en Amrica Latina, Siglo XXI, 1997. La traduccin que podemos hacer
de esa denominacin es Fuerza de Carabineros, y que era antiguamente llamada el Corpo dei
Carabinieri.
220
SERGIO R. ROCAMORA
reciente en el tiempo. Este rgano de la polica italiana fue creado, al igual

que la organizacin de la seguridad pblica en Italia, conforme la ley 121 de
1981. El Ministro del Interior desempea la funcin de Autoridad Nacional de Seguridad Pblica. Es el responsable de dirigir los servicios de orden
y seguridad pblica y coordinar las cinco fuerzas policiales nacionales: la
Polizia di Stato, el Arma dei Carabinieri, la Guardia di Finanza y otras
dos ms especializadas que no son de nuestro directo inters en el contexto
de este texto, pero que tambin son consideradas fuerzas policiales y parte
de la seguridad pblica italiana: la Polizia Penitenziaria y el Corpo Forestale
dello Stato. El Departamento de Seguridad Pblica, encabezado por un Jefe
de Polica, tiene la coordinacin tcnico-operativa de las fuerzas policiales,
as como la direccin y administracin de la Polizia di Stato. Normalmente
el Jefe de Polica es un profesional con ttulo de postgrado, al igual que
ocurre con la mayora de los grados superiores (equivalentes a nuestros comisarios) en todas las principales policas de Europa.363
La Polica di Stato es como las dems policas, y como reflejo del tipo
de Estado italiano, bsicamente centralizado y unitario, posee direcciones
interregionales (direzioni interregionali) que vigilan y controlan a las jefaturas provinciales y a las oficinas perifricas situadas dentro del territorio de
competencia. Organizan, administran y planifican las asignaciones de personal, medios instrumentales y logstica. Existen 103 jefaturas provinciales
(Questura) en cada una de las capitales de provincia italianas que tiene por
fin la direccin y organizacin provincial. De cada jefatura dependen los
Commissariati que se localizan en las ciudades y centros con mayor poblacin. Tienen funcionen territoriales de seguridad pblica (control, prevencin y represin) y funciones administrativas (como registro y permisos de
armas de fuego, pasaportes, autorizaciones, regularizacin de clandestinos).
Los policas de barrio operan en todas las capitales de provincia italianas.
Tambin de esta polica dependen las policas de trfico, ferroviaria, de
Particularmente en Suecia existe hace dcadas una universidad para quien pretenda ser polica,
con plazas de ingreso acotadas. Pero en todos esos pases escandinavos o filo-germanos (Holanda,
Dinamarca, Noruega, Suecia, Alemania, Suiza y Austria) el ser polica tiene un alto inters social,
como el ser maestro, y son cargos sumamente codiciados, as como dentro de la carrera policial el
llegar a ser investigadores criminales. Es un tema sumamente interesante que profundizamos en
nuestra investigacin sobre El rol de la polica en un Estado democrtico (1993/4), CONICET
- UNC - Facultad de Derecho y Consejo de Investigaciones UNC (CIUNC), no siendo ste el
lugar para explayarnos, pero es un tema pendiente de la reforma democrtica argentina y
necesariamente si se pretende un sistema de investigacin criminal acusativo y garantista.
363
221
comunicaciones, de frontera y unidades especiales que se encuentran en

todo el territorio nacional. La Guardia di Finanza es bsicamente y en principio una polica sobre delitos econmicos y tributarios, aun cuando se le
han ido agregando funciones policiales dismiles. La Guardia di Finanza, al
igual que los Carabinieri, es una estructura militar pero incluye otra dependencia funcional del Ministerio de Economa y de Finanzas italiano. Posee
funciones de polica judicial y seguridad pblica en materia financiera y econmica. Sus competencias principales son el control de frontera en vista de
prevencin y represin de delitos econmicos y financieros, en particular
contrabando, trfico internacional de droga, criminalidad financiera, lavado
de dinero, evasin impositiva, controles aduaneros, inmigracin clandestina,
falsificacin de moneda, financiamiento del terrorismo y criminalidad informtica. Forma parte de la Europol y la Agencia Europea de Lucha contra el Fraude.
Aunque los propios actores reconocan que sus competencias estaban
regidas por distintas normas dictadas a lo largo del tiempo, que hacan
difcil de comprender la organizacin policial italiana para quien no entendiera la idiosincrasia del gobierno peninsular, ellos aceptan que desde afuera pareciera un sistema policial desorganizado, pero que tiene su propia
lgica y coherencia interna, y de hecho les daba resultados. Es una polica
que en el estudio de su modelo y organizacin debiramos imitar. Ha logrado funcionar contra el terrorismo y hoy en da perdura en su labor contra la
mafia (con todas las crticas recordemos de Ferrajoli al criterio de la emergencia penal que suscitan estos fenmenos delictivos) y con un fuerte procedimiento acusativo oralizado, respetuoso de los derechos humanos.
Funcin
Art. 333. La polica judicial por orden de autoridad competente o, en
casos de urgencia, por denuncia o iniciativa propia, deber investigar los
delitos de accin publica, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas
tiles para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento. Si el
delito fuere de accin pblica dependiente de instancia privada, solo deber proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artculo 9364 (concs.
Art. 9. Accin dependiente de instancia privada. Cuando la accin penal dependa de
instancia privada, solo podr iniciarse si el ofendido por el delito o, en orden excluyente, sus
364
SERGIO R. ROCAMORA
222
art. 321365, CPP Crdoba; arts. 283366 y 285367, CPP Costa Rica
parcial; art. 189368, CPP Mendoza parcial).
Ya he establecido que la polica judicial no existe en Mendoza, solo en
los textos normativos desde 1950. Operativamente nunca ha existido.
Es la simple incongruencia institucional, tan comn entre nosotros,
de que polticamente se ordene una norma que luego los poderes del estado no cumplan ni la hagan cumplir.
representantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante autoridad competente

para recibirla. Ser considerado guardador quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el
cuidado del menor. La instancia privada se extiende de derecho a todos los partcipes del delito
(concs. art. 6, CPP Crdoba; art. 7, CPP Mendoza).
365
Art. 321. Funcin. La Polica Judicial por orden de autoridad competente o, en casos de
urgencia, por denuncia o iniciativa propia, deber investigar los delitos de accin pblica,
impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas tiles para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento. Si el
delito fuere de accin pblica dependiente de instancia privada, slo deber proceder cuando
reciba la denuncia prevista por el artculo 6.
366
Art. 283. Intervencin de la polica judicial. Diligencias preliminares. Los funcionarios y
agentes de la polica judicial que tengan noticia de un delito de accin pblica, dentro de las seis
horas siguientes a su primera intervencin, informarn al Ministerio Pblico. Bajo la direccin
y control del fiscal encargado de la investigacin, practicarn las diligencias preliminares para
reunir o asegurar, con urgencia, los elementos de conviccin y evitar la fuga u ocultamiento de
los sospechosos. La misma regla se aplicar cuando el Ministerio Pblico les encomiende una
investigacin preventiva.
367
Art. 285. Funcin. La polica judicial, por iniciativa propia, por denuncia o por orden de
autoridad competente, proceder a investigar los delitos de accin pblica; impedir que los
hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores; identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables y reunir, asegurar y ordenar cientficamente las pruebas y dems
antecedentes necesarios para basar la acusacin o determinar el sobreseimiento.
Si el delito es de accin privada, slo deber proceder cuando reciba orden del tribunal; pero, si
es de instancia privada, actuar por denuncia de la persona autorizada para instar.
368
Art. 189. La polica judicial deber investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o
por orden de autoridad competente, los delitos de accin publica y las faltas, impedir que los
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las
pruebas, a fin de dar base a la acusacin. Mas si el delito fuere de accin publica dependiente de
la instancia privada, solo deber proceder cuando reciba la denuncia prevista por el art. 7.
223
Dejando esto de lado debemos analizar los supuestos en que su actuacin est prevista y es aplicable a la polica administrativa en funcin judicial.
El Superior Tribunal de Crdoba en la causa Figueroa369 ha analizado en fecha reciente que las funciones policiales pueden ser deslindadas y
son marcadamente diferenciadas: las funciones preventivas, las funciones
de seguridad disuasivas (conjuracin temprana de contravenciones y delitos), las funciones de seguridad represivas (en materia contravencional) y las
funciones de Polica Judicial o en auxilio de ella (en materia de delitos)370.
Las funciones preventivas implican un amplsimo abanico que incluye desde la prevencin de toda perturbacin del orden pblico, incluido
todo atentado o accin terrorista, actos de sabotaje y cualquier hecho que
conlleve o pretenda subvertir el orden constitucional, la prevencin respecto del trnsito y control en las rutas, en la lucha contra el fuego, los
objetivos que se establezcan mediante servicios adicionales, la documentacin de vehculos, los registros de pasajeros en hoteles, hospedajes, etc. (art.
23, ley 9235).
Se enfatiza que es amplsimo, en la medida en que el elenco de esas
funciones no es taxativo en atencin a la funcin general de prevenir delitos
y contravenciones ... Esta amplitud implica componentes discrecionales en
la determinacin de las medidas de prevencin que operativizan la misin
que le asigna la ley; el mantenimiento del orden y la tranquilidad pblica
en todo el territorio de la Provincia de Crdoba (art. 1, ley cit.). Ello as
porque si bien la ley individualiza el inters pblico, algunas medidas para
realizarlo, stas no agotan todas las medidas operativas y en la determinacin de ellas hay porciones de discrecionalidad.
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, Sent. N 102 del 30/4/08, Figueroa,
Vctor Hugo p.s.a. Portacin ilegal de arma de guerra - Recurso de casacin. Trib. de origen:
Cm. 6 del Crimen Crdoba, publicada en Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal,
N 116; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12574.
370
...las funciones de Polica Judicial no se desenvuelven en el mbito preventivo sino luego
que se ha cometido o comenzado a ejecutar un hecho que al menos inicialmente se presenta
como un delito. Sus atribuciones, por tanto, se encuentran regladas con mayor exhaustividad
(CPP, 324, ley N 8765 Estatuto de la Polica Judicial). Y es razonable que estn mayormente
regladas en tanto importan intromisiones de mayor entidad en el mbito de las libertades de los
ciudadanos dado el rango del inters pblico en juego (la ofensa por un supuesto delito a un
bien jurdico protegido a travs de las leyes penales).
369
224
SERGIO R. ROCAMORA
Por orden de autoridad competente

Orden de autoridad competente es nicamente la que emana del rgano fiscal, esto es del fiscal, directamente o por intermedio de su ayudante
fiscal. ste es un principio que surge de reconocer al fiscal como titular de
la accin criminal (conforme los arts. 8371, 26372 y 83373, CPP Mendoza) y
director del proceso de investigacin (arts. 83 y 313374, segunda parte, CPP
Mendoza).
Un juez no puede ordenar la investigacin criminal a la polica sin
pasar previamente por el rgano fiscal. Aqul debe poner en conocimiento
del fiscal los hechos a fin de que disponga la procedencia o no de la accin
y arbitre las medidas pertinentes375.
Tampoco el poder administrador, legalmente, puede disponer que la
polica administrativa que est bajo su autoridad y jerarqua instruya una
Art. 8. Accin penal. La accin penal pblica ser ejercida por el ministerio pblico, el que
deber iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podr
suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo los supuestos previstos en este Cdigo u otra
ley (concs. parciales: art. 5, CPP Crdoba; art. 16, CPP Costa Rica; art. 6, CPP Mendoza
parcial).
372
Art. 26. Principio de oportunidad. El ministerio pblico deber ejercer la accin penal en
todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley...
373
Art. 83. Funcin. El fiscal de instruccin promover y ejercer la accin penal en la forma
establecida por la ley, dirigir la polica judicial y practicar la investigacin fiscal preparatoria
374
Art. 313. Procedencia y titularidad ... la investigacin penal preparatoria ser practicada por
el fiscal de instruccin (concs. art. 301, CPP Crdoba).
375
Que esta Corte tiene reiteradamente dicho que en materia criminal la garanta consagrada
por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia (Fallos 125:10; 127:36; 308:1557,
entre otros). Estas formas sustanciales del juicio no se cumplen si un tribunal interviene en una causa sin
hallarse facultado para conocer en ella, de modo tal que toda decisin que haya sido emitida con ausencia
de jurisdiccin se encuentra inexorablemente afectada de invalidez. No es otra la razn que subyace en
el reconocimiento de jerarqua constitucional al principio segn el cual tan desprovista de
soportes legales resultara una sentencia de primera instancia sin acusacin como una condena de
segunda instancia sin apelacin (Fallos 255:79), por lo que no es dable que los tribunales de apelacin
excedan la jurisdiccin que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos (Fallos 248:577; 254:353;
258:220; 329:4688). CSJN, Tranamil, Carlos Enrique s/ Abuso sexual agravado, 11/12/07,
330:5187, T. 418.XL; Rex (Mayora: Lorenzetti, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de
Nolasco y Argibay; abstencin: Fayt).
371
225
investigacin criminal. El Poder Ejecutivo y aun los funcionarios de seguridad o policiales deben proceder al igual que los jueces.
El principio general es que ninguna investigacin criminal puede ser
iniciada sin el consecuente ejercicio de la accin criminal por el fiscal competente que la ordene.
Investigacin iniciada por el rgano policial

Conforme la ley ritual, puede la polica investigar un delito de accin
pblica, sin orden fiscal, slo en casos de urgencia, sea por denuncia o iniciativa propia.
A mi entender debiera ser sumamente extrao el caso en que exista urgencia para que el rgano fiscal no deba entrar en conocimiento inmediatamente o
en forma expedita de la denuncia o notitia criminis formulada ante la polica.
No debe entenderse o leerse el texto ...o, en casos de urgencia, por
denuncia o iniciativa propia como supuestos distintos (la denuncia y la
iniciativa propia por conocimiento directo del rgano policial) a los casos
de urgencia. Es en esos supuestos, cuando hubiere urgencia, que est
legitimada la actuacin investigativa policial sin previa orden policial.
No obstante, qu se entiende por urgencia en ese contexto. El trmino hace referencia a la obligacin de actuar con premura, con celeridad, es
la urgencia de lo necesario, de lo forzoso, lo ineludible, lo inexcusable e imperioso.
Esto significa que el rgano policial tiene obligacin de comenzar a investigar, sin orden fiscal solo y nicamente cuando las circunstancias fcticas
que rodean el hecho denunciado o conocido directamente por la autoridad policial no admitan ningn tipo de demora o tardanza. Implica un
actuar con la exigencia y obligacin de ser rpido y expedito, siendo que
ello es esencial para no frustrar el fin principal del proceso criminal, cual es
el esclarecimiento de la verdad objetiva.
Por ello los casos de urgencia deben, adems, estar debidamente fundados o justificados, esto es que el rgano policial debe dar posteriormente
un fundamento razonable y racional de las circunstancias que obligaron al
rgano policial a iniciar una investigacin sin excitacin fiscal, acreditando,
primero, la urgencia de lo necesario que hemos visto, y luego ex post facto
abonar que rpida y gilmente el fiscal competente entr en conocimiento
del inicio de la investigacin y convalid todo lo actuado.
Si el rgano policial no acredita los extremos de referencia en torno a
la urgencia y la comunicacin posterior, en una primera hiptesis puede el
226
SERGIO R. ROCAMORA
fiscal no ratificar todo actuado y lo iniciado por la polica judicial o administrativa en funcin judicial no poseer valor legal alguno y ni siquiera
necesitar declaracin de nulidad.
Esto debido a que la legitimacin y legitimidad de todo lo actuado
por el rgano policial existe sobre la base de que se acta con la presuncin
legal de que el fiscal lo ratificar si se han cumplido con los requisitos del
rito penal.
Si el fiscal encuentra que los requisitos para la actuacin policial se
encuentran abonados, a mi entender aun cuando la ley ritual le da ese
permiso a la autoridad policial en ese solo supuesto debe expresamente
ratificar todo lo actuado por la autoridad policial, porque es el fiscal y solo
l quien detenta el ejercicio y disponibilidad de la accin penal.
El Ministerio Pblico Fiscal es un rgano monoplico en el ejercicio de la accin criminal, y solo l puede ejercerla o delegarla; ni siquiera puede hacerlo el rgano jurisdiccional376.
La ley que invada este mbito de actuacin es inconstitucional377 por
violar el sistema acusatorio378 y el sistema republicano de divisin de poderes379.
...cualquier exceso de jurisdiccin que evidencie un inters acusatorio resultar incompatible

con el principio de imparcialidad (del voto en disidencia de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti,
Juan Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni); CSJN, Antognazza, Mara Alexandra s/ p.s.a.
Abandono de persona calificado - Causa N 19.143/2003, A. 1318.XL; RHE, 11/12/07
(Mayora: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Argibay; disidencia: Lorenzetti, Maqueda,
Zaffaroni), Fallos 330:4945; LL, 27/5/08 (supl.), N 112.516, con nota.
377
La Constitucin Nacional estableci como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participacin popular; la legislacin nacional no se adecu a este objetivo, pero la perspectiva histrica
muestra una progresin hacia la meta sealada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el
originario art. 102 y actual 108 constitucional ... Desde 1853 la Constitucin reitera en su texto
la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por
jurados, como una de las ms idneas para lograr la publicidad; la circunstancia de que el deber
ser no haya llegado a ser por la va legislativa no puede ocultar que la Constitucin opt por un
proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresin de la legislacin argentina a lo
largo de un siglo y medio; CSJN (Mayora: Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Fayt y Argibay), Casal, Matas Eugenio y otro s/ Robo simple en grado de tentativa
- Causa N 1681, 20/9/05, C.1757.XL; Fallos 328:3399.
378
La Corte Federal tiene sentado este criterio desde antiguo, disponiendo que las formas
sustanciales del juicio son las relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
376
227
La regla es que la denuncia efectuada ante la autoridad policial o la

noticia de un ilcito recibida por sta debe ser transmitida inmediatamente
al rgano fiscal para que disponga las medidas de requerimiento que le
permitan actuar legalmente, a excepcin de los casos de urgencia mencionados380.
jueces naturales: Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, 242:207; 250: 572; 274:402; 255:237;
28:135; LL, suplemento diario del 22/3/1959, Fallo 878-S; Repertorio LL, T. XXI, p. 343,
sumario 47, T. XXXI, J-Z, pp. 1659, sumario 319; T- XXIV, pp. 431, sumario 9; LL, T. 144, p. 559,
Fallo 27.273-S. Y en fecha reciente con particular nfasis en los precedentes Tranamil (2007),
Escudero (2007), Olmos (2006), y las minoras (por mayora que rechazan formalmente el
recurso) en Lpez Fader (2007) y Amodio (2007). Antes de esa fecha las mayoras en Casal
(2005), Llerena (2005), Quiroga (2004), Faria Duarte (2004), Laglaive (2004),
Antognazza (2004), Mostaccio (2004), Banco Nacin Argentina (2003), Luque (2002),
Marcilese (2002), Jaspe (2000), Fontana (1997), Gua (1996), Phillips (1995), lvarez
(1994), Prez (1992), Albornoz (1992), Gentile (1992), Camejo (1989), Daz (1988),
Snchez (1986), Lanci (1985), Giusti (1984), lvarez, Hugo (1983), Pereyra (1982),
Spoltini (1981), Suchodosky (1981), Diciani (1981), Carnuccio (1979), Ca. Swift de
La Plata F. S.A. (1978), Amorosino (1978), Ferraro (1976), Garca (1973), Jackson
(1972), Colombo (1972), Silva (1969), Blancomar (1968), Lloret (1967), Fazio (1964),
Schmerkin (1964), Marantz (1964), Parera (1962), Michelson (1960), Basseler (1960),
Establecimiento S.A.F.A. (1961), Garca, Adolfo (1958), Valenzuela (1954), Martnez
(1951), Alegre (1951), Martnez (1951), Muoz (1950), Guilln (1950), Peressi (1950),
Mendaa (1950), Segovia (1949), Molina (1949), Medina (1947), Saa (1946) y Zeniquel
(1946).
379
Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investig no puede decidir el
caso, toda vez que esta acumulacin de funciones no slo se contrapone al principio republicano de divisin de poderes expresado en el principio acusatorio, sino porque puede generar en
el imputado dudas razonables acerca de la posicin de neutralidad de quien lo va a juzgar en el
caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su contra para procesarlo primero y
elevar la causa a juicio despus (Disidencia de los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan
Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni). Del precedente Llerena, al que remiti la disidencia.
Lpez Fader, Rafael Flix s/ Secuestro extorsivo - Causa N 32.861, 25/9/07 (Mayora:
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Argibay; disidencia: Petracchi, Maqueda y Zaffaroni),
L.953.XLI; RHE.
380
La Cmara de Acusacin de Crdoba entiende que Tratndose, entonces, de pruebas
relacionadas con la determinacin del grado de alcohol que posea una persona al momento de
haber sido cometido un hecho supuestamente delictivo, es evidente que su realizacin ha de
considerarse siempre urgente en un procedimiento penal, por la manera en que se producen los
ciclos de absorcin, metabolizacin y catabolizacin de esta sustancia en el organismo, segn se
dijo. En consecuencia, cabe concluir que la Polica Judicial est autorizada a proceder directa-
228
SERGIO R. ROCAMORA
Ahora, la urgencia que requiere esta norma ritual no debe ser confundida con las facultades que legalmente posee el rgano policial en su carcter ejecutivo y funcin preventiva, como cuando sea necesario hacer cesar
un ilcito que se estuviera consumando en ese momento, o que los perpetradores se estn dando a la fuga, o que los autores estn ocultando o suprimiendo las evidencias de su ilcito, o que haya vctimas que proteger o
evitarle mayores daos. Esos casos no son supuestos en los que el rgano
policial acta en ejercicio de la accin penal investigativa, sino en su funcin ejecutiva de prevencin del delito y fortalecimiento de la seguridad
pblica.
Por ello la norma debe interpretarse adems en funcin del art. 338
que analizar ms adelante, que dispone que la investigacin policial (sea
judicial o administrativa en funcin judicial) de los delitos de accin pblica siempre debe ser como principio general de previa e inmediata comunicacin al rgano fiscal, y obtener la consecuente orden y directivas para
poder proceder, siempre bajo direccin del mismo.
El ltimo prrafo del artculo, para el caso de hechos que se tipifiquen
como de accin pblica dependiente de instancia privada, es siempre dentro del contexto legal de lo urgente que antes se defini y delimit; en tal
caso solo deber proceder el rgano policial cuando reciba la denuncia y
conforme lo regula el art. 9381 del procedimiento ritual penal.
Las funciones de la polica judicial, cuando refiere a investigar los
delitos de accin pblica, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas tiles
para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento, hacen a la
mente, por iniciativa propia, a la realizacin de estas pruebas (sea va [de] extracciones de sangre,
sea a travs de testeos mediante alcoholmetros o de cualquier otro medio de prueba tendiente
a lo mismo), sin necesidad de orden expresa, escrita u oral, de la fiscala de instruccin
interviniente o del juez competente. Cmara Acusacin de Crdoba, Malla, 13/11/07,
12031.
381
Art. 9. Accin dependiente de instancia privada. Cuando la accin penal dependa de
instancia privada, solo podr iniciarse si el ofendido por el delito o, en orden excluyente, sus
representantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante autoridad competente
para recibirla. Ser considerado guardador quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el
cuidado del menor. La instancia privada se extiende de derecho a todos los partcipes del delito
229
finalidad de la investigacin penal preparatoria, normada en el comentado

art. 314382.
Sin embargo, la funcin de la polica judicial (o la administrativa en
funcin judicial) existe solo en tanto y en cuanto derivacin y prolongacin
legtima del rgano fiscal. Esto es que la actuacin policial (sea judicial o
administrativa) en funcin de investigacin criminal se legtima nica y exclusivamente cuando se encuentra ordenada o autorizada previamente (art.
333, primer prrafo, por orden de autoridad competente), o ratificada
posteriormente por el fiscal (art. 333, casos de urgencia), y siempre que los
actos practicados por la polica judicial se hayan realizado dentro de sus
facultades legales (art. 340, segundo prrafo, CPP Mendoza) y bajo las directivas fiscales.
Lo analizado en este punto es conteste con lo normado en la concordancia al Cdigo de Costa Rica, en particular su art. 283. ste procura
acotar la forma de actuacin de la polica judicial con mayor precisin
metodolgica, y el redactor aparece como ms consiente y realista de la
operatividad del sistema penal y sus agencias, en particular de los rganos
policiales. Por ello, bajo el ttulo de diligencias preliminares (esto es sin
reconocerle facultades o competencias propias), le impone a la polica judicial (tomndose el trabajo de aclarar que sean stos funcionarios o agentes
de la misma, para que no queden dudas de que refiere a todos los niveles de
responsabilidad) que de alguna forma tome conocimiento de un delito de
accin pblica informe al Ministerio Pblico dentro de un plazo horario (6
horas), a fin de asegurar la comunicacin, y aclarando regln seguido que la
polica practicar las diligencias preliminares bajo la direccin y control
del fiscal encargado de la investigacin, con la finalidad de reunir o asegurar, con urgencia, los elementos de conviccin y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos. Esta norma establece al final que la misma regla se
aplicar cuando es el rgano fiscal el que le encomienda a la polica judicial
una investigacin preventiva, aspecto que a mi entender no se encuentra
normado en nuestro Cdigo, y es lo que se encuentra regulado en el art.
28, segundo prrafo, de la ley 6722383. Por ello todava se estn por ver los
...impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas
tiles para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento.
383
Cuando personal policial tuviere conocimiento de actividades encaminadas a la presunta
consumacin de un delito de accin pblica o a su tentativa, deber comunicarlas de inmediato
al superior jerrquico competente al efecto de recibir las instrucciones que correspondieren.
382
230
SERGIO R. ROCAMORA
lmites exactos, no de la actuacin del Poder Judicial, sino del Ministerio

Pblico: hasta dnde debe llegar en su funcin investigativa respecto de
hechos que se encuentran en etapa preparatoria.
Los criterios generales que suele establecer el legislador para que un
rgano obre de determinada manera normalmente estn sometidos a la
interpretacin del rgano al que se lo aplica o de otros rganos interpretativos
(ej., fiscales, judiciales). El establecer un plazo determinado, si bien acarrea
el inconveniente de la aplicacin del mismo en ciertas circunstancias, lugares o poblaciones, tambin permite establecer acabadamente que el plazo
puede ser igual o inferior, pero no puede ser superior a ste.
Solo resta mencionar lo siguiente: dejar a la polica administrativa realizar este tipo de investigaciones sin control y sin conduccin del Ministerio
Pblico es, a mi entender, al menos dejar de efectuar una investigacin criminal perfectamente legal, con resultados probatorios realmente productivos
para la acusacin en la etapa de juicio oral y, al mismo tiempo, preventiva de
la consumacin o prolongacin de efectos de ilcitos que pudieran evitarse,
permitiendo adems acotar los mrgenes de posible arbitrariedad policial que
surjan de la simple discrecionalidad administrativa cuando se trata de investigar los actos preparatorios de un ilcito. El rgano policial debiera investigar
con la conduccin y orientacin del fiscal. Nada mejor que sea el fiscal quien
oriente y controle la investigacin an ante actos preparatorios.
Debemos comenzar a establecer claramente desde la legitimacin fiscal
y jurisdiccional y el saber jurdico penal que las policas administrativas
estn para la vigilancia y conservacin del orden pblico, no para la investigacin criminal. Sobran muestras de causas llevadas a juicio oral y pblico
donde las acusaciones fiscales son insostenibles solo por una mala, deficiente, pobre o limitada investigacin criminal inicial. La investigacin criminal
debe estar en manos de fiscales y expertos auxiliares y policas que sepan
que se deber probar ante la jurisdiccin, en el juicio oral, la responsabilidad del imputado con carcter de certeza y ms all de toda duda. La probabilidad de la responsabilidad del encausado alcanza para requerir y elevar
pero no para condenar. No obstante, ste es un tema tambin vinculado a
la investigacin suplementaria en la Alzada por parte de los fiscales de Cmara que carecen de apoyo necesario de estructuras serias y consolidadas
(infraestructura, recursos) para poder desplegar su trabajo probatorio en esa
instancia y profundizar el realizado en la etapa preparatoria.
El Poder Ejecutivo tiene la discrecionalidad derivada de una amplia
potestad otorgada por el Poder Legislativo, siempre sujeto a los procediInvestigacin Fiscal y Control Jurisdiccional
231
mientos rituales y a los lmites administrativos de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de establecer los rganos policiales necesarios para conseguir los fines de asegurar el orden pblico.
Solo casos excepcionales facultan conforme el rito penal a los miembros de la polica administrativa para poder actuar en aquellos casos en que
no pueda hacerlo inmediatamente la Polica de Investigacin Criminal del
Ministerio Pblico Fiscal o polica judicial, y al solo efecto de equiparar el
rgimen jurdico de ambos cuerpos policiales en orden a las funciones temporales que la ley les asigna a los primeros y poseen permanentemente los
segundos.
En tal sentido se ha expedido la Corte de Costa Rica, con fundamento en lo expuesto, en un hecho en que la actuacin de la polica administrativa frente a un hecho flagrante, que requera la inmediata actuacin de las
autoridades, no reviste ilegitimidad alguna.384
Es verdad que, tratndose de una polica administrativa, sus funciones principales son de carcter preventivo, o sea que estn dirigidas fundamentalmente a guardar el orden y la seguridad de la comunidad. Por ello,
podra pensarse que estas fuerzas de polica carecen de competencia para
intervenir en la investigacin de hechos delictuosos.385 No obstante, en
los casos sealados por el rito penal, los funcionarios policiales administrativos estn equiparados a los de la polica judicial: frente a un hecho flagrante, que requera la inmediata actuacin de las autoridades, no reviste
Siendo la polica administrativa denominada Polica Municipal en el caso costarricense,

por ser de resorte comunal. ...el artculo 4 de la Ley General de Polica (nmero 7410 del 26 de
mayo de 1994) dispone que Las fuerzas de polica estarn al servicio de la comunidad; se
encargarn de vigilar, conservar el orden pblico, prevenir las manifestaciones de delincuencia
y cooperar para reprimirlas en la forma en que se determina en el ordenamiento jurdico..
Asimismo, el artculo 6 ibdem establece cules son los cuerpos policiales encargados de la
seguridad pblica del pas, entre los cuales se incluyen no slo los que se detallan en forma
expresa, sino tambin ...las dems fuerzas de polica, cuya competencia est prevista en la ley.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artculo 4, inciso 9, del Cdigo Municipal:
Corresponde a las municipalidades la administracin de los servicios locales, con el fin de
promover el desarrollo integral de los cantones en armona con el desarrollo nacional. Dentro
de estos cometidos las Municipalidades debern [...] 9) Velar por la seguridad de las personas y
el orden pblico, mediante una accin coordinada con las autoridades y entidades nacionales
. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1996, Ao 9, N 11.
385
En el caso comentado la polica administrativa dispuso la detencin y decomiso de bienes.
384
232
SERGIO R. ROCAMORA
ilegitimidad alguna, motivo suficiente para que el reproche sea declarado

sin lugar.386
Llama la atencin en el discurso judicial costarricence, en comparacin con el nuestro, el carcter restrictivo de la actuacin del rgano policial administrativo no judicial para intervenir en casos que no importan la
vigilancia y custodia del orden pblico. Quedan claramente deslindadas las
competencias de la polica administrativa como sostengo para los casos
de flagrancia y extrema urgencia y necesidad. Lo establecido habla por omisin a las claras de una slida presencia de la polica judicial, y conforme
est estructurado el sistema de enjuiciamiento criminal costarricense, esto
es oralizado y acusatorio; se percibe una fuerte incidencia del Ministerio
Pblico en ello387, en particular como vimos en circunstancias en que
habitualmente nuestros fiscales no consideran de su competencia investigar
antes que un hecho ilcito se produzca.
Al respecto entiendo que es oportuno comentar mi falta de conformidad con esta ltima opinin generalizada que surge del final del prrafo
anterior.
Entiendo que el rgano jurisdiccional no puede actuar nunca antes de
que un hecho ilcito se produzca, mas considero que no es un criterio
acertado de poltica criminal aplicarlo sin ms al rgano fiscal.
Est dicho desde antao que el rgano jurisdiccional criminal no puede intervenir sino por excitacin del rgano fiscal, pero ello no implica que
el rgano fiscal debe actuar solo cuando es excitado por el rgano policial.
La misin del rgano policial siempre es subordinada al rgano fiscal
en materia que no constituya la preservacin del orden pblico.
La misin de la jurisdiccin y del fiscal han estado juntas hasta ahora
con el sistema inquisitivo en materia de instruccin criminal, y ms separado con el sistema acusativo mixto en materia contravencional. Sin embar-
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Tercera, N 24-F de las 14 hs. del 29 de enero
de 1996. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1996, Ao 9, N
11. El destacado y las negritas son nuestras.
387
Sobre el particular recomendamos la lectura de los artculos de Tijerino Pacheco, Jos Mara
(Fiscal General de la Repblica de Costa Rica), Polica y democracia, Revista N 4, Junio de
1991; Arroyo Gutirrez, Jos Manuel, Bases para una legislacin policial en Costa Rica,
Revista N 5, Junio de 1992, y Polica judicial: Una perspectiva latinoamericana, Revista N
8, Marzo de 1994, todos en la Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, San Jos.
386
233
go, en ambos rgano jurisdiccional y rgano fiscal se consideran que son

parte de un solo Poder Judicial.
La realidad del nuevo rito penal y la instauracin de un sistema acusatorio, aunque sea formal, como una garanta constitucional que reclama la
Corte Federal, sumada a la reforma constitucional nacional de 1994 que
consagra el Ministerio Pblico como un cuarto poder, y la jurisprudencia
de la Corte Federal que reclama de los rganos distintas obligaciones funcionales388, nos ubica en la necesidad de reencausar las pertenencias y los
fines estructurales de cada rgano.
Nada obsta a que el rgano fiscal conduzca una investigacin preventiva en materia criminal; ello asegura un mayor control y conduccin sobre el
rgano policial389 y sobre la forma de trabajo y recoleccin probatoria que
el fiscal deber utilizar ante la jurisdiccin.
Es ms, es la voluntad del legislador plasmada en la reforma del nuevo
rito conforme la ley 6730 (1999)390 y ratificada con modificaciones al texto
ordenado por ley 7007391, en ambos casos con igual exposicin de motivos, la que dice textualmente:
Proponemos que el Ministerio Pblico tenga fundamentalmente una actitud
investigativa.392
Al rgano jurisdiccional le reclama control oficioso de los derechos y garantas de las partes
y control constitucional de las normativas aplicables y actuacin rpida y diligente para resolver
situaciones de violacin estructural de derechos (por ejemplo, temas carcelarios), falta de debido
proceso, defensa en juicio, etc. El rgano fiscal mantiene su reclamo histrico de control de la
legalidad, pero insiste ahora con su funcin eminentemente acusativa y de disponibilidad de la
accin criminal. Sealando y distinguiendo como lo ha hecho a nivel nacional que los jueces
son parte del Poder Judicial y los fiscales y defensores no son parte del Poder Judicial, son el
ministerio pblico. Soy conciente de que hablo de una reforma constitucional mediante, pero
la misma nos impone el norte de los cambios estructurales provinciales en orden a enfocarlos
segn la Carta Magna nacional. Los constituyentes que la hicieron representaron a todo el
pueblo argentino de todas las provincias, incluida Mendoza y sus constituyentes. se es el
mandato popular que dimos.
389
Al respecto recomiendo la lectura de Rafecas, Daniel Eduardo, Procedimientos policiales
fraguados. Una seria disfuncin del procedimiento penal argentino, Revista de Derecho
Procesal Penal, Tomo 2006-2, p. 735, Rubinzal-Culzoni.
390
Sancionada el 16/11/99, Boletn Oficial del 30/11/99.
391
Sancionada el 21/05/02, Boletn Oficial del 16/07/02.
392
Las cursivas son del texto legislativo.
388
SERGIO R. ROCAMORA
234
Establecemos que la investigacin en todos los casos es atribucin exclusiva

del Ministerio Pblico, quien deber hacerlo en la forma establecida por la ley y
practicar las diligencias pertinentes y tiles para determinar la existencia del hecho
delictivo, pero todo ello con el auxilio de la polica judicial.393
Queda as excluida la participacin de la polica administrativa en los procesos penales, pudiendo hacerlo solo excepcionalmente.394
El gran problema de seguridad que tenemos en gran parte est dado
por la falta de una adecuada y diligente investigacin criminal ex ante y ex
post delito, en particular la investigacin tendiente a controlar la preparacin de los delitos complejos y los organizados.
No nos incumbe la tarea de justificar el ejercicio del poder de las
otras agencias, sino de ampliar el de las nuestras (jurdicas) y usarlo para
hacer descender los niveles de violencia de todo el ejercicio del poder punitivo. Sobre esta base nos enfrentamos a la tarea de reconstruir el discurso
jurdico-penal por analoga con el discurso del derecho humanitario.395
Composicin
Art. 334. Sern oficiales y auxiliares de la polica judicial los funcionarios y empleados a los cuales la ley acuerde tal carcter. Sern considerados
tambin oficiales y auxiliares de la polica judicial los de la polica administrativa cuando cumplan las funciones que este Cdigo establece. La
polica administrativa actuar como polica judicial hasta tanto sea
puesta en funcionamiento la polica judicial, o cuando existiendo la misma no pueda hacerlo inmediatamente. Desde que la polica judicial intervenga, la polica administrativa ser su auxiliar (concs. art. 322396,

395
Zaffaroni, Eugenio Ral, Hacia un realismo jurdico penal marginal, 1 edicin, Monte
vila Editores Latinoamericana, 1993, Caracas, p. 93.
396
Art. 322. Composicin. Sern oficiales y auxiliares de la Polica Judicial los funcionarios y
empleados a los cuales la ley acuerde tal carcter. Sern considerados tambin oficiales y
auxiliares de Polica Judicial los de la Polica Administrativa, cuando cumplan las funciones que
este Cdigo establece. La Polica Administrativa actuar siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la Judicial y, desde que sta intervenga, ser su auxiliar.
393
394
235
CPP Crdoba; art. 284397, CPP Costa Rica parcial; art. 190398, CPP
Mendoza parcial).
Al respecto cabe sealar que la actual normativa policial, reforma mediante,
no termina de plasmar un cuerpo orgnico independiente del Poder Ejecutivo.
La polica judicial debe ser un rgano distinto de la polica administrativa y tener por titular (orgnico, jerrquico y funcional) al Ministerio Fiscal y
los distintos fiscales, cada uno en sus distintas jurisdicciones, y por cabeza
legal operativa a los ayudantes fiscales previstos en el art. 341 bis del CPP. En
ella se debe reunir toda la actual Direccin y Polica de Investigaciones, con
los cuerpos de investigacin cientfica, y a ellos debiera sumarse gran parte de
lo que se conoce como Cuerpo Mdico Forense, que depende del Poder
Judicial. Esto ltimo ser necesario e inevitable cuando se avance y fortalezca,
legal y constitucionalmente, el Ministerio Pblico Fiscal como un rgano
extrapoder, diferenciado estructural y orgnicamente del Poder Judicial.399
La redaccin de la norma analizada solo muestra el continuo fracaso
poltico del Estado local, en sus tres poderes, por no poder concretar una
polica judicial, ni an con la reforma policial que desperdici una oportunidad nica en tal sentido, como ya exista en la redaccin del antiguo
Cdigo de Vlez Mariconde. No es para menos; llevamos casi 70 aos de
fracaso institucionalizado.
397
Art. 284. Actuacin de la polica administrativa. Los agentes de la polica administrativa
sern considerados oficiales o agentes de la polica judicial cuando cumplan las funciones que
la ley y este Cdigo les impone a stos y sern auxiliares los empleados de aqulla.
La polica administrativa, en cuanto cumpla actos de polica judicial, estar bajo la autoridad de
los jueces y fiscales, sin perjuicio de la autoridad general administrativa a que est sometida.
Actuar siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la polica judicial, pero desde el momento en que sta intervenga, la administrativa ser su auxiliar.
398
Art. 190. Sern oficiales auxiliares de la policia judicial los funcionarios y empleados a los
cuales la ley acuerda tal carcter. Sern considerados tambin oficiales de polica judicial, en
cuanto estarn obligados a cumplir las funciones que este Cdigo establece, los jefes, comisarios, subcomisarios y dems oficiales de la polica administrativa; y auxiliares, los sargentos,
cabos, agentes y dems empleados de ella. La polica administrativa actuar siempre que no
pueda hacerlo inmediatamente la judicial; y desde que sta intervenga ser su auxiliar, sin
perjuicio de las rdenes directas que reciba de los jueces o fiscales.
399
No escapa a m que no es el criterio general postulado por la nueva Ley de Ministerio Pblico
de Mendoza 8008.
SERGIO R. ROCAMORA
236
Por ello y conforme esta realidad se debe interpretar la norma ritual

conforme su real dinmica. Esto es que la polica administrativa cumplir
las funciones de la polica judicial. Por ello, en vista de que el legislador
local dispuso una normativa transitoria (que en realidad es permanente),
que indica que la polica administrativa actuar como polica judicial hasta tanto sea puesta en funcionamiento la polica judicial.
Las normas que regulan la actuacin de la polica judicial deben ser
interpretadas con sentido sumamente estricto y limitado, porque las mismas estn pensadas para un rgano policial independiente, jerrquico y
funcionalmente dependiente del Poder Ejecutivo.
Por ello debe partirse de la idea de que los funcionarios policiales y
polticos tomarn antes conocimiento de los ilcitos que los propios fiscales o ayudantes. Esto requiere de los rganos fiscales un frreo seguimiento
de la conducta policial administrativa, la cual no se encuentra legitimada en
su origen, ni preparada, para cumplir funciones judiciales, lo cual lleva a la
propia polica a confundir y mezclar sus roles de preventores y artfices de la
seguridad pblica con los de una funcin propia del rgano fiscal.
Subordinacin
Art. 335 - Los oficiales y auxiliares de la polica judicial sern nombrados
y removidos conforme a lo dispuesto por las leyes de polica o las que las
sustituyan. Cumplirn sus funciones bajo la superintendencia directa del
Ministerio Pblico y debern ejecutar las rdenes que les impartan los jueces,
fiscales y ayudantes fiscales. Los oficiales y agentes de la polica administrativa, en cuanto cumplan actos de polica judicial, estarn en cada caso bajo
la autoridad de los jueces y fiscales, sin perjuicio de la autoridad general
administrativa a que estn sometidos (concs. art. 323400, CPP Crdoba).401
Art. 323. Subordinacin. Los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial sern nombrados y
removidos conforme a lo dispuesto por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal. Cumplirn
sus funciones bajo la superintendencia directa del Ministerio Pblico y debern ejecutar las
rdenes que les impartan los jueces, fiscales y ayudantes fiscales. Los oficiales y agentes de la
Polica Administrativa, en cuanto cumplan actos de Polica Judicial, estarn en cada caso bajo la
autoridad de los jueces y fiscales, sin perjuicio de la autoridad general administrativa a que estn
sometidos (referencia normativa: ley 7826 de Crdoba).
401
Sustituido por el art. 3 de la ley 7282 (BO del 22/10/2004). Sustityese el tercer prrafo del
texto del artculo 335 de la ley N 6730 por el siguiente: Art. 335. ... Los oficiales y agentes de la
400
237
Esta norma se complementa con la anterior. La primera parte es todava ausente de operatividad por la inexistencia del rgano al cual refiere y
por la ausencia de una normativa en tal sentido.
La subordinacin de la polica administrativa es solo respecto de aquellos funcionarios policiales que por convenio cumplen funciones en el Poder Judicial o bajo autoridad del Ministerio Fiscal402, e igualmente siguen
sometidos disciplinaria y jerrquicamente a la normativa que regula sus
cargos policiales administrativos ley 6722 y concordantes, as como sus
ascensos, beneficios previsionales o salariales y las normas a las que deben
someter su conducta.
Es una subordinacin bifronte para los policas administrativos. Qu
hace un funcionario policial frente a directivas opuestas provenientes de
dos superiores de distintas esferas: administrativa y judicial?
Al parecer el caso ms pacfico puede presentarse cuando la directiva
se imparte estando el funcionario policial cumpliendo funciones de polica
judicial o desempeando tareas encomendadas por la autoridad judicial o
policial: debe cumplir la directiva judicial o fiscal.
Obvio es decir que si al funcionario policial se le imparte una orden
judicial debe cumplirla o hacerla cumplir como cualquier otro funcionario; debe ejecutarla salvo casos de ilegalidad e ilicitud manifiesta.
El inconveniente se presenta frente a situaciones que hacen al desempeo de las tareas de funcionarios policiales en mbitos del Poder Judicial o
el Ministerio Pblico, pero que no hacen en s al cumplimiento de funciones de la polica judicial (por ejemplo, horarios a cumplir, consignas, guardias, etc.).
Advirtase que el art. 31 de la ley 6722403 le acuerda primero facultades al Jefe de la Polica de Investigaciones para cumplir y disponer el cumpolica administrativa, en cuanto cumplan actos de polica judicial, estarn en cada caso bajo la
autoridad de los jueces y fiscales, sin perjuicio de la autoridad general administrativa a que estn
sometidos. (Nota del autor: el trcer prrafo no existe; existe la tercera oracin o el segundo
prrafo. Si fuera ste adems existe identidad en el texto modificado y en el texto a modificar.)
402
Resulta difcil referirme a una divisin que en realidad todava no existe ni fsica, ni funcional, ni operativamente, salvo en resoluciones del Procurador y de la Corte. La divisin y
separacin de Poder Judicial y Ministerio Pblico todava no es una realidad, sino un bienintencionado intento de los textos legales.
403
Art. 31. El jefe de la polica en funcin judicial, deber: 1 - Cumplir y hacer cumplir al
personal policial a su cargo lo prescrito por las leyes, reglamentaciones y rdenes que emanaren
SERGIO R. ROCAMORA
238
plimiento, por parte del personal de la Polica de Investigaciones, de las

reglamentaciones del actual Ministerio de Seguridad. As surge un problema estructural: deben aplicarse normativas que sean generadas por las autoridades polticas o administrativas del Poder Ejecutivo para el cumplimiento de las obligaciones del personal policial de investigaciones respecto de la
investigacin criminal que conduce el rgano fiscal. Adems, es el jefe administrativo quien hace cumplir las normas con las implicancias disciplinarias que ello importa. Posee la conduccin operativa y funcional, lo cual
implica que el mencionado imparte las rdenes y directivas y controla el
cumplimiento de la conducta de los subordinados en forma directa, y en
definitiva dispone de los recursos humanos y el material necesario para su
operatividad del presupuesto del Ministerio de Seguridad, siendo que se
trata de un rgano policial cuya funcin es la investigacin criminal.
Atribuciones
Art. 336 - La polica judicial tendr las siguientes atribuciones: 1) Recibir denuncias. 2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del
delito sean conservados, mediante los resguardos correspondientes, hasta
que llegue al lugar el fiscal de instruccin. 3) Si hubiere peligro de que
cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer constar
el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos,
fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. 4) Proceder a los allanamientos del artculo 219, a las
requisas urgentes con arreglo al 222 y a los secuestros impostergables. 5)
Si fuera indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga,
conforme al artculo 286. 6) Interrogar sumariamente a los testigos
presumiblemente tiles para descubrir la verdad. 7) Citar y aprehender al
presunto culpable en los casos y forma que este Cdigo autoriza. 8) Recibir declaracin al imputado, solo si ste lo pidiera, en las formas y con las
del Ministerio de Justicia y Seguridad y coordinar la actuacin policial con los dems rganos
competentes.
2 - Ejercer la conduccin operativa y funcional de la totalidad de las unidades policiales que se
encontraren en su rbita funcional y dentro de su competencia territorial.
3 - Proponer al Ministerio de Justicia y Seguridad la distribucin de los recursos humanos y
materiales atendiendo a las necesidades de cada una de sus unidades policiales.
239
garantas que establecen los artculos 271 y ss. 9) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad (concs. art. 324404, CPP Crdoba; art.
286405, CPP Costa Rica; art. 192406, CPP Mendoza parcial).
404
Art. 324. Atribuciones. La Polica Judicial tendr las siguientes atribuciones: 1) Recibir
denuncias. 2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean conservados,
mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue al lugar el Fiscal de Instruccin. 3)
Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer
constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas,
exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. 4) Proceder a los
allanamientos del artculo 206, a las requisas urgentes con arreglo al 209 y a los secuestros
impostergables. 5) Si fuera indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por
vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artculo 274.
6) Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente tiles para descubrir la verdad. 7)
Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y forma que este Cdigo autoriza. 8)
Recibir declaracin al imputado, slo si ste lo pidiera, en las formas y con las garantas que
establecen los artculos 258 y ss. 9) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad.
405
Art. 286. Atribuciones. La polica judicial tendr las siguientes atribuciones: a) Recibir
denuncias. b) Cuidar que el cuerpo y los rastros del delito sean conservados. c) Si hay peligro de
que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer constar el estado de las
personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y
dems operaciones que aconseje una adecuada investigacin. d) Proceder a los allanamientos y
las requisas, con las formalidades y limitaciones establecidas en este Cdigo. e) Ordenar, si es
indispensable, la clausura del local en que por indicios se suponga que se ha cometido un delito.
f) Entrevistar a los testigos presumiblemente tiles para descubrir la verdad. g) Citar, aprehender e incomunicar al presunto culpable en los casos y forma que este Cdigo autoriza. h)
Entrevistar e identificar al imputado respetando las garantas establecidas en la Constitucin y
las leyes. En el caso de los incisos b, c y d si no puede realizar la diligencia por impedimento legal
deber tomar las previsiones del caso para que no se alteren las circunstancias por constatar,
mientras interviene el juez o el fiscal.
406
Art. 192. Los oficiales de la polica judicial tendrn las siguientes atribuciones: 1) Recibir
denuncias. 2) Cuidar que el cuerpo y los rastros del delito sean conservados y que el estado de
las cosas no se modifique hasta que lleguen al lugar el juez o el agente fiscal, segn corresponda
instruccin formal o citacin directa. 3) Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacion, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los
lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones
que aconseje la polica cientfica. 4) Disponer los allanamientos del art. 231 y las requisas
urgentes con arreglo al art. 234. 5) Ordenar, si fuere indispensable, la clausura del local en que
se suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme
al art. 286. 6) Interrogar a los testigos bajo simple promesa de decir verdad. 7) Aprehender al
240
SERGIO R. ROCAMORA
1) Recibir denuncias
La recepcin de denuncias no es una actividad excluyente y exclusiva
del rgano fiscal, como s lo es la de instar y disponer de la accin criminal.
Y entiendo que tampoco es una facultad propia y excluyente de la polica
judicial. En realidad esa facultad le est atribuida a todo funcionario pblico que al tomar conocimiento de la denuncia que expone la posible existencia de un ilcito, debe tomarla y encausarla debidamente al rgano fiscal.
Por ello, si bien la norma hace referencia a la polica judicial, bien
puede referirse a la polica administrativa, y no existe impedimento legal
alguno para que cumpla con recepcionar la denuncia y transmitirla inmediatamente al rgano fiscal. Es ms, segn dije, en un sentido amplio, todo
presunto culpable en los casos y formas que este Cdigo autoriza; y disponer su incomunicacin
cuando concurran los requisitos del art. 216, por un trmino mximo de dos horas, que no
podr prolongarse por ningn motivo sin orden judicial. 8) Recibir indagatoria al imputado en
la forma y con las garantas que este Cdigo establece. 9) Usar de la fuerza pblica en la medida
de la necesidad. Los auxiliares de la polica judicial tendrn las mismas atribuciones para los
casos urgentes o cuando cumplieren rdenes de los jueces o fiscales. *10) Debern llevar junto
con el libro de novedades de la guardia, el registro pblico de detenidos y aprehendidos, aun
respecto de los demorados por averiguacin de antecedentes y medios de vida, el que se mantendr sin enmiendas ni raspaduras. Este registro ser foliado y firmado hoja por hoja por el rgano
que determine el Procurador General de la Suprema Corte de Justicia. En l se anotarn el da,
la hora y el lugar en el que se practic la detencin o aprehensin, circunstancias personales del
detenido o aprehendido, por orden de quien se llev a cabo y a disposicin de qu autoridad se
encuentra, horario de la iniciacin y de la cesacin de la orden de incomunicacin si as lo
hubiese resuelto el juez competente. Dicho registro ser de obligatoria exhibicin ante los
abogados y familiares directos de los detenidos, entendindose por tales a los que revistan con
ste el segundo grado de parentesco por afinidad o por consanguinidad o el cnyuge, quienes
podrn compulsarlo libremente cuantas veces lo soliciten y en cualquier horario. Las novedades
que se asienten en el registro pblico de detenidos y aprehendidos debern ser comunicadas en
el menor lapso posible, que en ningn caso podr exceder las veinticuatro (24) horas, a la
unidad regional respectiva de la polica de Mendoza o al organismo que haga sus veces, quien
llevar a su vez un registro de detenidos y aprehendidos, con las mismas formalidades previamente sealadas, el que tambin se encontrar a disposicin de las personas indicadas en el
prrafo precedente. Los seores fiscales de instruccin y correccional debern constituirse
peridicamente en las dependencias policiales en las que se cumplimenten detenciones o
aprehensiones, a efectos de controlar el estricto cumplimiento de la presente norma, debiendo
el seor Procurador General de la Suprema Corte de Justicia impartir las directivas pertinentes
con respecto a la frecuencia y formalidades con que se llevarn a cabo los controles precitados
(texto segn art. 1 de la ley 6081).
241
funcionario pblico est obligado a denunciar el conocimiento que tuviere

de un ilcito de accin pblica, bajo apercibimiento de incurrir en incumplimiento de sus deberes al actuar omisivamente frente a un mandato de la
ley en tal sentido. Por eso, reitero, cualquier funcionario puede y debe
recibir la denuncia de un delito para inmediatamente ponerlo en conocimiento del rgano fiscal y no necesita ser miembro de la polica judicial o
administrativa. Su legitimacin est dada por su obligacin legal, porque si
es responsable de omisin, su facultad y atribucin est dada por ese imperativo categrico jurdico de actuar que le impone el ordenamiento jurdico (no solo en el mbito del derecho penal, sino en el derecho administrativo y constitucional). En numerosos casos los funcionarios toman conocimiento de un ilcito y lo ponen en conocimiento a los efectos de que sea
investigado, y su obligacin es tambin adoptar todos los mecanismos necesarios para que cese la comisin del ilcito si el mismo es continuado en
perjuicio de la administracin pblica cuyos intereses debe tutelar conforme su responsabilidad.
La propia ley 6722 de reforma policial prev esta funcin en su art.
16407, como primera facultad prevista comn a todas las policas de provincia (y no slo a la de Investigaciones, sino a la de Seguridad y Vial), y por
ende comn a todos los funcionarios policiales.
2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean

conservados, mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue al
lugar el fiscal de instruccin
Esta facultad, si bien ha sido legislada como propia de la polica judicial, ms capacitada y preparada para tal fin, no es exclusiva de ella; es obligacin tanto de la polica administrativa en general como de cualquier funcionario el tomar las medidas conservativas tendientes a preservar la escena
del delito, los instrumentos, efectos, rastros, etc., mientras da a conocer el
hecho a la autoridad policial para que lo comunique al fiscal o directamente al rgano fiscal, en la medida de las posibilidades de cada funcionario y
mientras arriban los funcionarios policiales que por sus caractersticas estn
en mejores condiciones de asegurar la escena del delito y las distintas conse407
Art. 16. Sern funciones comunes de todas las policas de la provincia, adems de sus
actividades especficas establecidas en la presente ley, las siguientes: 1 - Recibir denuncias,
ponindolas en conocimiento de la autoridad competente.
242
SERGIO R. ROCAMORA
cuencias que surgen del mismo. No es lo mismo el funcionario policial que

detenta el monopolio de la fuerza pblica que el funcionario que no la
posee, y si se trata de un funcionario policial, ste posee ms experiencia en
el trato de hechos delictivos, con vctimas de los mismos y personas sospechosas, imputadas y detenidas. En definitiva, todos los funcionarios pblicos, en la medida de su autoridad y responsabilidades, sus capacidades y
posibilidades, deben asegurar y conservar la escena del delito.
Recordemos que es facultad del rgano policial administrativo practicar, cuando fuere necesario, razonable y con carcter preventivo, inspecciones oculares de personas o bienes muebles que se encontraren exclusivamente en la va pblica o ubicadas en lugares de acceso pblico408. Esta
accin policial se prev con la finalidad de establecer medios o elementos
que puedan ser utilizados para la comisin de hechos delictivos (la norma
menciona en particular armas y explosivos, y utiliza un final abierto de
frmula genrica para otros tipos de elementos que puedan ser utilizados
para tal fin)409.
3) Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la

investigacin, hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica.
Al ser todas medidas conservativas de la escena, las personas involucradas, los efectos utilizados, interpreto que la polica judicial, actuando bajo
408
En el caso concreto ... el personal policial realizaba un patrullaje en horario diurno en una
barriada de la Ciudad de Crdoba con conflicto social y delictual notoria (Barrio San Roque).
En esas circunstancias se procedi al control de un ciudadano que circulaba en bicicleta,
llevaba un bolso y no recordaba su identificacin documental. En el bolso se hall una escopeta
calibre 16 con cao recortado, con proyectiles y sin autorizacin para portarla. Esta actividad
(patrullaje y control de un ciudadano) es una medida preventiva. TSJ Crdoba, Sala Penal,
Figueroa, Vctor Hugo p.s.a. Portacin ilegal de arma de guerra - Recurso de casacin, Sent.
102 del 30/4/08. Trib. de origen: Cm. 6 del Crimen Crdoba, publicado en Actualidad
Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 116; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12574.
409
Art. 15, ley 6722. Cuando fuere necesario, y las circunstancias razonablemente lo justifiquen, el personal policial podr practicar inspecciones oculares de personas o bienes muebles
que se encontraren exclusivamente en la va pblica o ubicadas en lugares de acceso pblico,
con la finalidad de identificar la existencia de armas, explosivos de cualquier tipo o de elementos
que presumiblemente pudieren ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo.
243
subordinacin fiscal, no necesita acreditar, para poder actuar, la existencia

de una situacin de urgencia como la que seala el prrafo (peligro de demora que comprometa el xito de la investigacin).
Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algn
mal410. El punto es establecer en cada caso concreto con qu finalidad
tuitiva o protectora ha colocado el legislador el concepto de peligro, qu
mal pretende evitar modificando el principio con una excepcin a la regla
que se entiende es la que corresponde al debido proceso. De qu hablo
cuando a peligro me refiero: el peligro en la demora, el peligro a la averiguacin de la verdad y a la actuacin de la ley penal sustantiva que el proceso tiene por objeto alcanzar, etctera.
Lo cierto es que, como en el caso de urgencia, debe ser acreditado por
quien lo invoca, controlado en su legalidad por el rgano fiscal y verificados
sus extremos y finalidad por el rgano jurisdiccional.
El problema se nos presenta porque la polica cientfica de Mendoza
contina teniendo dependencia jerrquica y funcional de jefes de polica y
del Poder Ejecutivo. No posee dependencia jerrquica y funcional directa
con el Ministerio Fiscal, ante quien debiera no solo responder, sino tambin subordinarse y depender plenamente. Ello hace que la norma est
redactada para interpretar restrictivamente las facultades de la polica administrativa por parte del Ministerio Pblico Fiscal que controle la labor de la
polica cientfica administrativa.
Esto ciertamente importa una sobrecarga del Ministerio Fiscal, pero
ste deber hacer el esfuerzo de controlar in situ y de cerca la labor de la
polica cientfica mientras siga permaneciendo en el mbito administrativo,
y cuando sea trasladada o creada en su mbito, debidamente controlarla.
Recordemos siempre que el titular de la accin y de la investigacin
criminal es el rgano fiscal. El y solo l puede iniciar el proceso de investigacin criminal y habilitar la intervencin de la jurisdiccin. En palabras de
Ferrajoli refiriendo al sistema acusatorio: ...il giudice come un soggetto pasivo
rigidamente separato dalle parti, iniziata dallaccusa...411, esto es ...configura al
magistrado como un sujeto pasivo, rgidamente separado por las partes que
inicia con la acusacin....
Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin.
Ferrajoli, Luigi, Diritto e raggione. Teoria del garatismo penale, Prefazione di Norberto
Bobbio, Editori Laterza, Bari, 1990, p. 576.
410
411
244
SERGIO R. ROCAMORA
Esto por dos razones. Una, como dije, porque los funcionarios
policiales, aun los de la polica cientfica, dependen, reciben rdenes y responden jerrquicamente de sus superiores uniformados y polticos, lo cual
puede importar una injerencia importante en la labor y resultados de la
polica cientfica. Segundo, porque la polica cientfica puede tener capacitacin tcnica para desarrollar su labor, conforme la situacin de una provincia de un pas subdesarrollado que invierta poco y mal en investigacin
cientfica criminal, y porque nos hemos encontrado que la tcnica en los
peritos no alcanza y existe falta de capacitacin y conocimiento de la ley y
de la jurisprudencia para transformar luego esos actos probatorios en actos
vlidos y validables en juicio.
La justicia mediterrnea ha establecido recientemente en el mencionado caso Malla412 que ...pretender que la urgencia en la obtencin de un
elemento de prueba dependa de la eficiencia de los rganos encargados de
la investigacin y no de las propias caractersticas de la prueba es un
argumento falaz. As ejemplifica que entonces, de seguirse tal razonamiento, sera correcto pensar que una requisa (como un ejemplo ms seala el
juzgador) sera urgente si la polica judicial la efectuara con rapidez tras la
comisin del hecho, y dejara de serlo si se demorara en practicarla, y ello es
claramente absurdo.
Y en cuanto a la omisin de la directiva expresa por parte de la fiscala
de ordenar con carcter urgente la extraccin de sangre y el alcohotest, se
pregunta (buscando refutar en el caso analizado el razonamiento de la defensa) si el fiscal hubiera emitido dicha orden, all s la necesidad de la
extraccin de sangre y de la realizacin del test de alcoholemia habran
pasado a ser urgentes?.
Creo que conforme lo he desarrollado los extremos de urgencia,
peligro y demora estn dados por la prontitud con la que el rgano legitimado originariamente debe actuar. Al respecto, vase lo dicho sobre el plazo de mora en el CPP de Costa Rica.
El rgano competente es el rgano fiscal por s mismo. La urgencia,
peligro, demora, etc., solo habilita en esos supuestos extraos (o as deberan serlo) a actuar por iniciativa propia, pero no por la iniciativa propia en
Cmara de Acusacin de Crdoba, Malla, Ezequiel Felipe p.s.a. Lesiones culposas, etc., A.
N 239 del 13/11/2007, Actualidad Jurdica - Derecho Penal, vol. 103; Actualidad Jurdica on
line: cdigo 12031.
412
245
la polica judicial. La iniciativa propia es solo del rgano fiscal. Si ni siquiera es de un juez413, menos puede serlo de un rgano policial inferior sometido al rgano fiscal o jurisdiccional. Esa sujecin y subordinacin le otorga legalidad y legitimidad al accionar policial, pero no concebimos la polica judicial como un rgano separado de la fiscala, sino como parte de ella,
ms en Mendoza, donde no existe la polica judicial como un rgano
dependiente y subordinado exclusivamente al Ministerio Fiscal y/o Poder
Judicial.
Por ello es que no coincido o concuerdo con ciertos aspectos importantes del razonamiento de la Cmara de Crdoba, que se advierte ha
procurado sentar jurisprudencia en el caso Malla, antes citado.
Se debe ser precavido con los discursos jurdicos, fundamentalmente
de los rganos jurisdiccionales, que legitimen vas de hecho en el procedimiento policial, que consagren y aseguren una polica judicial inexistente; que apliquen normas rituales pensadas para un rgano denominado
polica judicial, que debera ser parte del Ministerio Pblico, como si en
verdad lo fuera, cuando en realidad siempre se habla de polica en funcin
judicial, o sea de una fuerza administrativa dedicada a la prevencin y represin del delito (y no organizada y pensada realmente para la investigacin) bajo control del Poder Ejecutivo.
Si alguna vez tenemos una polica judicial414 con esas caractersticas,
habr que recordar que debe actuar como parte del rgano fiscal, como brazo
del fiscal, bajo sus rdenes, por intermedio del ayudante fiscal y sin olvidar
que el propio rgano fiscal debe ser controlado por la jurisdiccin de oficio
en beneficio de los derechos constitucionales del imputado y de la vctima.
413
La garanta de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema
de enjuiciamiento, ya que es una manifestacin directa del principio acusatorio y de las garantas
de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculacin con las pautas de organizacin judicial
del Estado. CSJN, Llerena, Horacio Luis s/ Abuso de armas y lesiones - Arts. 104 y 89 del
Cdigo Penal - Causa N 3221, L.486.XXXVI, 17/5/05, Fallos 328:1491 (mayora: Zaffaroni,
Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda; disidencia: Belluscio y Argibay; abstencin:
Fayt y Lorenzetti); LL, 31/5/05 (supl.), N 108.970; LL, 31/8/05 (supl.), N 109.331, con nota.
414
Creo que el trmino ya no es el apropiado; el mismo fue acuado adecuadamente para la
realidad del sistema de hace 60 aos o ms. Hoy en da, con la estructura separada del Ministerio
Pblico del Poder Judicial y las funciones totalmente distintas de esos rganos, la polica debe
hacer referencia a una polica de investigaciones fiscales o polica criminal o de investigacin
criminal, pero siempre del Ministerio Pblico Fiscal.
246
SERGIO R. ROCAMORA
4) Proceder a los allanamientos del artculo 219415, a las requisas urgentes

con arreglo al 222416 y a los secuestros impostergables
Posiblemente ste sea uno de los incisos que rene a las tres facultades
otorgadas a la polica judicial de mayor discusin y arduo debate doctrinario y jurisprudencial, y que hacen a los lmites de la injerencia policial,
conforme los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional y los correspondientes derechos y garantas de los ciudadanos amparados por esa normativa constitucional.
As, estas facultades como la de aprehensin importan una invasin
a la esfera de intimidad de los ciudadanos que el Derecho pretende preservar y proteger como principio constitucional respecto de terceros y del
propio Estado.
La vulneracin de estos mbitos debe ser sumamente excepcional, en
supuestos legalmente establecidos y conforme el procedimiento reglado previamente, y siempre bajo control jurisdiccional, que de no poder ser previo, tiene mayores exigencias legales para que la autoridad pueda efectuarlo,
y con un control judicial posterior an ms severo. En cualquier caso ese
control debe tomar como presupuesto que el hecho de que la Corte Federal sostenga la ausencia de objeciones no puede ser equiparado al consentimiento.417
Art. 219. Allanamiento sin orden. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, la
polica judicial podr proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial: 1) Si por
incendio, inundacin u otra causa semejante, se hallare amenazada la vida de los habitantes o
la propiedad. 2) Cuando se denunciare que personas extraas han sido vistas mientras se
introducan en un local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito. 3) En caso de que
se introduzca en un local algn imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensin.
4) Si voces provenientes de una casa anuncian que all se est cometiendo un delito, o de ella
pidieran socorro. 5) Se tengan sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la
vctima de una privacin ilegal de la libertad. El representante del ministerio pblico fiscal
deber autorizar la diligencia y ser necesaria su presencia en el lugar (texto segn art. 3 de la ley
7781) (concs. art. 206, CPP Crdoba; art. 231, CPP Mendoza; art. 197, CPP Costa Rica).
416
Art. 222. Procedimiento de requisa. Las requisas se practicarn separadamente, respetando
en lo posible el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una mujer sern efectuadas por otra,
salvo que esto importe demora perjudicial a la investigacin. La operacin se har constar en
acta que firmar el requisado; si no la suscribiere se indicar la causa (concs. art. 209, CPP
Crdoba; art. 234, CPP Mendoza parcial; art. 189, CPP Costa Rica).
417
Fallos 308:733.
415
247
Lo que debemos comprender es que la primera premisa es, como venimos diciendo respecto de las facultades policiales asignadas por ley, en el
lmite y con las exigencias que veremos, que deben interpretarse ms exigente y estrictamente cuando sean ejercidas por funcionarios policiales administrativos que cumplan funciones judiciales (en realidad reiteramos la
idea habitualmente fiscales). Lo dicho partiendo del concepto legal de
que las facultades rituales estn pensadas para la polica judicial y con un
criterio excepcional, no habitual, para la polica administrativa en funcin
judicial. De all el carcter restringido que debe existir al reconocerse esas
facultades a la polica administrativa y a fin de establecer los extremos legales que importan las exigencias hacia la actuacin en el caso en particular.
Esto obedece, primero, a una interpretacin gramatical del texto ritual418; segundo, a la propia voluntad del legislador expuesta en la exposicin de motivos419, la misma que manifiesta y reitera su frustracin por no
poner en marcha la polica judicial y su voluntad de persistir en hacerlo,
excluyendo a la polica administrativa420; tercero, a la concordancia del texto normativo analizado con el art. 286 del Cdigo de Costa Rica421, la
jurisprudencia costarricense como va interpretativa de la norma concordada colocada como gua por el legislador, y la jurisprudencia y doctrina consolidada en la materia.
La norma comentada comienza diciendo Art. 336. Atribuciones. La Polica Judicial tendr
las siguientes atribuciones:....
419
Queda as excluida la participacin de la polica administrativa en los procesos penales, pudiendo
hacerlo slo excepcionalmente.
420
El ejemplo ms pattico lo constituye el acto legislativo de haber tenido que introducir la puesta en
funcionamiento de la polica judical en la ltima sancin del presupuesto general de Mendoza (ley 6454/
98), o sea en una norma que aunque de naturaleza o contenido diverso, no resultara a todas
luces la ms apropiada para ello. (Debe recordarse que la polica judicial parece estatuida en el
actual Cdigo Procesal Penal, pero no puesta en funcionamiento. Sus funciones son ejercidas
por la polica administrativa o de seguridad). Y contina como vimos: La polica judicial.
Establecemos que la investigacin en todos los casos es atribucin exclusiva del ministerio pblico... pero
todo ello con el auxilio de la polica judicial (lo destacado es del texto legislativo).
421
En especial su ltimo prrafo seala, respecto de otras atribuciones asignadas, ...si no puede
realizar la diligencia por impedimento legal deber tomar las previsiones del caso para que no se
alteren las circunstancias por constatar, mientras interviene el juez o el fiscal.
418
248
SERGIO R. ROCAMORA
Condiciones generales
Al respecto cabe referir la aplicacin de estas facultades del art. 336

del CPP de Mendoza, en particular las que aqu analizo, pero aplicables a
todas las previstas por el orden ritual penal para la polica, las condiciones
generales.
Lo primero y ante todo es recordar que es doctrina de la Corte Federal
que el ejercicio del poder de polica de seguridad estatal impone a sus
agentes la preparacin tcnica y psquica adecuada para preservar racionalmente la integridad fsica de los miembros de la sociedad y sus bienes (arts.
512 y 902, CC)422, por lo cual ha entendido el Mximo Tribunal de la
Nacin que ningn deber es ms primario y sustancial para el Estado que el
de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; si para llenar esas
funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, las consecuencias de la mala eleccin, sea o no excusable,
deben recaer sobre la entidad pblica que la ha realizado423, lo cual importa que tampoco debe recaer sobre el imputado.
Lo segundo es que como sostenemos a lo largo del texto las facultades estn otorgadas en cabeza de la polica judicial, esto es de un rgano
policial no administrativo, de dependencia directa y subordinada al Ministerio Pblico y bajo su control, por lo cual en caso de ser utilizadas estas
facultades por personal policial administrativo en funcin judicial la interpretacin de los extremos normativos, el anlisis de la razonabilidad y
proporcionalidad de la accin administrativa, los motivos y antecedentes
que los llevaron a tomar esa decisin funcional, deben ser interpretados
con mayor severidad y estrictez.
Aun en manos de una polica judicial con las condiciones analizadas
se debe verificar que el rito faculta a la polica en situaciones siempre
excepcionales a disponer de esas facultades, bajo razones fundadas y en
circunstancias de peligro, gravedad y urgencia, y siempre que resulte imposible consultar con el fiscal previamente y/o el juez en tiempo til. Por ello
se a dicho que Todas las protecciones que el art. 18 de la Constitucin
Nacional asegura frente a las intromisiones estatales en los derechos del
individuo tienen como comn denominador la proscripcin de la arbitra-
422
423
Fallos 315:2330; 318:1715.

Fallos 190:312; 317:728; 318:1715.
249
riedad, y esta garanta bsica y de contenido general es tambin la que recoge la Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 12, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 17, inc. 1, y con
relacin a la libertad ambulatoria, el art. 17, inc. 31, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.424
En todos estos casos la autoridad que ejecuta la decisin debe conocer
y adoptar los mecanismos legales regulatorios y aplicarlos con razonabilidad y proporcionalidad. El cumplimiento de los procedimientos reglados
no es una mera formalidad y hace a la proteccin de los derechos y garantas
de los ciudadanos. Todo lo que hace el procedimiento ex ante y ex post de la
decisin debe quedar plasmado en forma actuada con las formalidades de
ley para su debido y necesario control de legalidad por el Ministerio Pblico y jurisdiccional por la Magistratura.425
Lo manifestado importa tambin sostener la legalidad del instituto en
s mismo en cuanto no parece irrazonable la concesin a las autoridades de
la prevencin de cierto poder de polica que contenga la posibilidad de
examinar personas y cosas en ciertos casos (cf. arts. 230 bis y 185, inc. 5,
CPPN), y menos an parece irrazonable su uso en este caso (cf. control de
legalidad sobre el punto efectuado por las instancias de mrito a fs. 417/
428 y 480/487 del expediente principal) (del voto del Dr. Maier).426
Con actual vigencia, la disidencia de Petracchi ante la mayora anterior de la Corte en

Fernndez Prieto. CSJN, Fernndez Prieto, Carlos Alberto y otro s/ Infraccin ley 23.737
- Causa N 10.099, F.140.XXXIII, 12/11/1998 (mayora: Nazareno, Molin OConnor, Belluscio,
Lpez y Vzquez; disidencia: Fayt, Petracchi y Bossert; abstencin: Boggiano). Fallos 321:2947,
LL, edicin del 26/3/1999, N 98.513, con nota.
425
Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho
control no se torne una mera ficcin, en ellas deben expresarse las caractersticas particulares
del caso que llevan a la aplicacin de una determinada consecuencia jurdica, y no es suficiente
con invocar una razn que, sin cambio alguno, podra servir de comodn para ser utilizada en
cualquier otro supuesto (disidencia de Petracchi ante la mayora de la Corte en Fernndez
Prieto). CSJN, Fernndez Prieto, Carlos Alberto y otro s/ Infraccin ley 23.737 - Causa N
10.099, F.140.XXXIII, 12/11/1998 (mayora: Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez
y Vzquez; disidencia: Fayt, Petracchi y Bossert; abstencin: Boggiano). Fallos 321:2947, LL,
edicin del 26/3/1999, N 98.513, con nota.
426
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ministerio Pblico
Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas N 5 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Otegui, Emanuel Bruno Antonio s/ Art. 189 bis del CP apela424
250
SERGIO R. ROCAMORA
En dicho caso Julio Maier argument que El hecho de apostar un

polica prximo al local donde el recurrente realiza la explotacin prohibida del juego o de que ese polica, con una zona ms amplia, decida apostarse all, constituye una facultad discrecional de la polica o del agente policial, llmese como se llame (tarea de inteligencia). Con el mismo razonamiento cabra expulsar al polica apostado en la puerta de un banco o en la
puerta de este Tribunal, bajo el argumento de que slo puede estar all una
vez que se cometa un ilcito.427
En los casos de allanamientos permitidos sin orden por decisin policial son claramente tasados y predefinidos por el legislador y siempre sometidos a contralor post acto bajo responsabilidad funcional.
En los supuestos de requisas y secuestros, veremos los criterios de
anlisis en cada caso, pero siempre el rito se refiere a esos supuestos como
excepcionales y de urgencia.
Recordemos que excepcionalmente importa etimolgicamente hablando como primera norma legal interpretativa, que algo constituye
excepcin de la regla comn; Que se aparta de lo ordinario, o que ocurre
rara vez.428
Lo urgente es, en el mismo sentido, la necesidad o falta apremiante
de lo que es menester para algn negocio, en nuestro caso para proteger
los bienes jurdicos establecidos por el sistema jurdico y en el orden de
valoracin que ste dispone, conforme el procedimiento y las normas dispuestas. Es tambin la inmediata obligacin de cumplir una ley o un pre-
cin, Expte. N 4012/05, Buenos Aires, 19/10/2005. Dijo Maier en su voto que ...la
defensa del Sr. ... no conect de manera alguna una norma constitucional precisa con la
imposibilidad policial, a su criterio, de requisar a los ocupantes del vehculo en cuestin y,
conforme a lo hallado (proyectiles), de examinar ese vehculo, todas cuestiones de hecho
extradas de las sentencias de mrito sobre las cuales el Tribunal nada tiene que opinar, puesto
que el recurso intentado no abarca, en principio, ese debate (cf. fs. 77/79); adems ...Recurdese que a las armas secuestradas conduce el hallazgo de los proyectiles y que la condena dictada
por la jueza de primera instancia confirmada por la Cmara versa sobre la portacin de las
armas y no sobre la portacin de los proyectiles.
427
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ministerio Pblico
Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas N 5 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Otegui, Emanuel Bruno Antonio s/ Art. 189 bis del CP apelacin, Expte. N 4012/05, Buenos Aires, 19/10/2005.
428
Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin.
251
cepto. Por ello es que lo urgente para un polica importa la obligacin

inexorable de cumplir con el ordenamiento jurdico, de all que solo lo
excepcional lo lleva a cumplir con su deber jurdico ms all de lo urgente.
Lo impostergable429 equivale a urgente.
Allanamientos sin orden jurisdiccional430
El allanamiento que el rito permite a los funcionarios policiales fiscales (judiciales) son los que expresa y taxativamente establece para casos de
allanamiento sin orden judicial. De hecho son supuestos de causas de
antinormatividad, esto es de permisos emanados del propio ordenamiento
penal431 y a efectos de que las conductas no se configuren tpicamente. Por
ello, todos los supuestos de los incs. 1432, 2433, 3434, 4435 y 5436 importan la
1. adj. Que no se puede postergar. Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin. 1. adj.
Que no se puede postergar ni aplazar. Sinnimos: ineludible, inevitable, urgente. Diccionario
de la lengua espaola, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 2005.
430
La garanta de la inviolabilidad del domicilio est amparada por los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 14 de la Constitucin de Mendoza, en las convenciones internacionales por
los arts. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 9 de la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
431
Art. 152. Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que entrare en los
sitios expresados, para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que
lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia. Y conforme el
permiso tcito que surge del tipo penal del artculo 151 penal que remite a estos supuestos
rituales permitidos por ley. Art. 151. Se impondr la misma pena e inhabilitacin especial de seis
meses a dos aos, al funcionario pblico o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin
las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.
432
1) Si por incendio, inundacin u otra causa semejante, se hallare amenazada la vida de los
habitantes o la propiedad.
433
2) Cuando se denunciare que personas extraas han sido vistas mientras se introducan en
un local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
434
3) En caso de que se introduzca en un local algn imputado de delito grave a quien se persiga
para su aprehensin.
435
4) Si voces provenientes de una casa anuncian que all se esta cometiendo un delito, o de ella
pidieran socorro.
436
5) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la vctima de una
privacin ilegal de la libertad. El representante del Ministerio Pblico Fiscal deber autorizar la
diligencia y ser necesaria su presencia en el lugar.
429
252
SERGIO R. ROCAMORA
vulneracin de un bien jurdico437 (la inviolabilidad del domicilio y la reserva e intimidad personal) considerado menor respecto del que se pretende
resguardar o proteger, considerado bien jurdico mayor438 (la vida, la propiedad, la libertad)439.
Este carcter es taxativo y en ningn otro supuesto puede la autoridad
policial del ministerio fiscal (judicial) o en funcin judicial hacerlo sin orden de allanamiento. En todos los supuestos deben estar claramente conformados los supuestos y luego acreditados debidamente ante la autoridad
fiscal y jurisdiccional, quienes deben controlar la legalidad del procedimiento
bajo sancin de nulidad de todo lo actuado y responsabilidad funcional de
los policas actuantes.
Son casos taxativos, por cuanto el artculo anterior (art. 217, CPP
Mendoza440) establece que en los supuestos urgentes y de delitos graves el
Importando en principio la conformacin de una conducta tpica del art. 150 del Cdigo
Penal de violacin de domicilio.
438
En sntesis, la funcin del derecho penal consiste, a mi juicio, en la proteccin de bienes
jurdicos por medio del aseguramiento de los valores tico-sociales de conciencia, de la formacin del juicio tico-social de los ciudadanos y del fortalecimiento de su conciencia de permanente fidelidad (legal) al Derecho. Gracia Martn, Luis, El finalismo como mtodo sinttico
real-normativo para la construccin de la teora del delito, Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa (en lnea), 2004, N 06-07, p. 07:1-07:22.
439
Sobre el bien jurdico vase Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal. Parte
general, Ediar, Buenos Aires, 1983; Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos
Aires, 1989; Dez Ripolls, Jos Luis, La contextualizacin del bien jurdico protegido en un
derecho penal garantista, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, N 15,
Diciembre de 1998, Ao 13.
440
Art. 217. Allanamiento de la morada. Cuando el registro debe efectuarse en un lugar
habitado o en sus dependencias cerradas, la orden ser dictada por decreto fundado de juez
competente, a solicitud del fiscal interviniente o del funcionario en quien ste delegue la
misma. El juez deber expedirse dentro del plazo de una (1) hora de recibida la solicitud. Este
plazo podr prorrogarse fundadamente por hasta dos (2) horas ms, bajo apercibimiento de
poner en conocimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, a fin de imponer las
medidas disciplinarias correspondientes.
La diligencia solo podr comenzar desde que sale hasta que se pone el sol, salvo que el
interesado o su representante presten su consentimiento. Sin embargo, en los casos sumamente graves y urgentes o cuando se considere que peligre el orden pblico, el allanamiento podr
efectuarse a cualquier hora. Deber ser siempre fundada la denegatoria de allanamiento domiciliario. Igual recaudo se requiere para la autoridad solicitante.
437
253
fiscal de Instruccin es quien debe pedir la orden de allanamiento

telefnicamente al juez de Garantas, y ste la puede disponer telefnicamente
y expedir solo en su parte resolutiva por fax, mail, etctera.
Ello importa que la celeridad est garantizada en el sistema, y entiendo
que tambin de ser necesario puede estar presente el propio juez para
controlar, o con los recursos tecnolgicos, informticos y digitales actuales
como radio, celular, internet o cualquier otro medio on line, un secretario
del mismo podr estar in situ en contacto con el magistrado que se encuentre en su despacho para constatar lo que el juez estime pertinente y efectuar
ampliaciones de las rdenes de allanamiento que peticione el ayudante fiscal o el fiscal (por ejemplo, en caso de cambiar de domicilio el sujeto buscado). En todo caso el magistrado tambin debe estar dispuesto para controlar en el momento el acto si fuera necesario.
Esta circunstancia la presencia judicial efectiva del propio magistrado en los actos irreproductibles, que necesariamente debe ser ordenada
En caso de urgencia, cuando medie delegacin de la diligencia, el preventivo solicitando la
orden al juez de Garantas y la comunicacin de la orden por ste, a quien se le encomiende el
allanamiento, podr realizarse por fax o medios electrnicos. El destinatario de la orden comunicar inmediatamente su recepcin al juez emisor y corroborar que los datos de la orden, sean
correctos. Podr usarse la firma digital. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia reglamentar los recaudos que deban adoptarse para asegurar la certidumbre y autenticidad del procedimiento.
En supuestos urgentes, tratndose de delitos graves, el fiscal de Instruccin podr peticionar
la orden de allanamiento telefnicamente al juez de Garantas.
La mencionada comunicacin no podr ser delegada por el fiscal de instruccin a ningn
funcionario judicial. El juez de Garantas dictar el decreto autorizando el allanamiento, a
travs de los medios de comunicacin establecidos en el prrafo anterior. El fiscal de Instruccin deber acompaar el preventivo dentro de las 48 horas de realizada la medida.
En caso de ser necesario por la complejidad del asunto, el juez de Garantas podr librar la
orden consignando nicamente su parte dispositiva, difirindose los fundamentos de la misma.
sta se efectuar, bajo pena de nulidad, en el plazo mximo de 24 horas a contar del momento
de libramiento de la orden, debiendo notificarse por escrito los fundamentos al que habite o
posea el lugar donde deba efectuarse la medida.
Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese
necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejar constancia
explicativa de ello en el acta, bajo pena de nulidad.
Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento se encontraren objetos que evidencien la comisin de un delito distinto al que motiv la orden, se proceder a su secuestro y se le
comunicar al juez o fiscal interviniente.
254
SERGIO R. ROCAMORA
siempre previamente por el juez es muy habitual en la jurisprudencia de

Costa Rica441, lo que ayuda a rodear de garantas al acto.
Por ello, si la Corte Suprema en su actual composicin reclama de
los jueces la necesidad de fundamentar el auto que dispone un allanamiento dando razones concretas, reales, directas y objetivas para afianzar o sustentar determinada postura, con la necesidad de que se expongan detalladamente los motivos442 que conducen a la autoridad a ingresar a un domicilio443, y
Recordemos que el rito costarricense tiene an ms tiempo de vigencia que el de Crdoba,

y lleva prcticamente 30 aos de vigencia.
442
El fallo Minaglia (2007) de la Corte Federal gener un interesante debate entre una
mayora de 4 votos y una minora de 3, sobre manifestaciones espontneas ante la autoridad
policial y rdenes de allanamiento. La minora (Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) estableci que
La emisin de la orden de allanamiento sin fundamento, no slo se aparta de lo postulado por
la ley, sino que impide cumplir con otros recaudos tales como exponer los justificativos, describir las cosas que deban secuestrarse, as como la razn para llevarlo a cabo en horas excepcionales. Maqueda y Zaffaroni coincidieron en que Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que consider que aunque la orden de allanamiento no estaba fundadamente escrita,
era legtima porque se basaba en los dichos espontneos aportados a los agentes de la prevencin mientras el imputado era trasladado en patrullero a la comisara, pues resulta inaceptable
que el a quo haya omitido analizar las circunstancias que rodearon a tal declaracin, a fin de
descartar que las mismas no hubieran sido producto de coaccin. Minaglia, Mauro Omar y
otra s/ Infraccin ley 23.737 (art. 5 inc. c), 4/9/2007, Fallos 330:3801, Actualidad Jurdica Derecho Penal, vol. 101; Actualidad Jurdica on line: cdigo 424.
443
Es oportuno aclarar que la mayora ajustada (Lorenzetti, Argibay, Highton de Nolasco y
Fayt) de la Corte Federal en Minaglia consider que La falta de consignacin en el acto que
dispone el allanamiento de los motivos del mismo comporta, en principio, slo una infraccin
a la regla procesal del art. 403 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, sobre cuya
interpretacin y alcance en razn de su carcter procesal no compete expedirse a la Corte
Suprema.... El hecho de que los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva
ms all de la eventual infraccin procesal no resulta en modo alguno suficiente para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige la
Constitucin Nacional, pues lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las
pautas constitucionales es que del expediente es decir, de las actuaciones pblicas referidas a
la investigacin y sancin de una conducta presuntamente delictiva surjan los motivos que le
dieron sustento. La garanta de la inviolabilidad de domicilio exige que las rdenes de allanamiento emanen solo de los jueces y que las resoluciones que las dispongan deban ser siempre
fundadas, pero para determinar la concurrencia de tal requisito los jueces deben examinar las
constancias del proceso y valorar la concatenacin de los actos de acuerdo con la sana crtica
racional y las reglas de la lgica, las que se veran alteradas de anularse un procedimiento por la
441
255
en Astray444 se sostuvo que los jueces en sus rdenes de allanamiento

deben dar las razones y antecedentes que motivan sus rdenes de allanamiento; qu menos se puede requerir del rgano policial judicial, y mucho
ms cuando es simplemente administrativo en funcin judicial.
Por ello es obligatorio para el Ministerio Pblico, pero fundamentalmente para la jurisdiccin, el control de la actuacin policial en tal sentido445. Esto es que se den todos los supuestos rituales establecidos y que
adems ex post el rgano policial fundamente y justifique debidamente su
intervencin conforme motivos y antecedentes. Si a un juez, la Corte y la
Constitucin eso le exigen, que menos a los funcionarios policiales, conforme siempre en el contexto fctico y las circunstancias en que se tomaron
las decisiones operativas.
En cualquier caso una prctica ilegal muy comn utilizada por rganos policiales administrativos y hasta oficiales de justicia de otros fueros no
penales es alegar verbalmente rdenes de allanamiento para luego ingresar al
domicilio simplemente consignando la manifestacin del ocupante o titular del domicilio de autorizar voluntariamente el ingreso. Al respecto la
supuesta falta de fundamentacin del auto que ordena el allanamiento cuando ese respaldo est
dado o puede encontrarse, en las constancias de la causa anteriores al decreto cuestionado.
Minaglia, Mauro Omar y otra s/ Infraccin ley 23.737 (art. 5 inc. c), 4/9/2007, Fallos
330:3801, Actualidad Jurdica - Derecho Penal, vol. 101; Actualidad Jurdica on line: cdigo
424.
444
Si los jueces no estuvieren obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el
pedido de las autoridades administrativas y estuvieran facultados a expedir las rdenes de
allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervencin judicial carecera
de sentido, pues no constituira control ni garanta alguna para asegurar la inviolabilidad del
domicilio. Del dictamen de la Procuracin General al que remiti la Corte Suprema, Astray,
Carlos y otro c/ CNT s/ Accin ordinaria de inconstitucionalidad, A.1028.XLI, REX, 27/3/
2007, Fallos 330:1195 (mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y
Argibay; abstencin: Zaffaroni).
445
Toda medida de coercin en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en
derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a
establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisin no sea realizada arbitrariamente, y el control judicial es la va que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuacin
estatal injustificada (disidencia del Dr. Petracchi frente a la mayora automtica de la anterior
composicin de la Corte Federal en Fernndez Prieto, Carlos Alberto y otro s/ Infraccin ley
23.737 - Causa N 10.099, 12/11/1998, Fallos 321:2947).
256
SERGIO R. ROCAMORA
actual composicin de la Corte Federal en el fallo Ventura (2005)446 reafirm que no puede practicarse allanamiento de domicilio y que el mismo
es ilegal sin la orden de autoridad judicial competente que as lo autorice, y
que adems la simple constancia del consentimiento voluntario prestado
por quien resulta ser titular del domicilio no suple la ausencia de orden
judicial para vulnerar el mismo. Esto no solo es aplicable en sede penal,
sino en los dems fueros civiles, de familia, laboral, etc. debido a que la
proteccin del domicilio es de resorte constitucional, como lo dice expresamente la Corte, y hace a todo el orden jurdico.
Al respecto solo resta sealar que no es entendible cmo alguien pueda pretender que en otros fueros no criminales o correccionales, civiles,
familia, etc., las rdenes de allanamiento y las prcticas excepcionales para
restringir derechos constitucionales sean ms laxas en su formulacin, contenido y ejecucin. En su caso, estara ciertamente provisto de ms derecho
un imputado de un delito o una contravencin que quien simplemente es
demandado en una contienda privada. Es ms, con el absurdo jurdico de
que el actor civil, tercero civilmente responsable y hasta el querellante particular estaran ms restringidos en sus derechos y acciones privadas cuando
se tratara de derechos y garantas constitucionales de la parte contraria (imputado, demandado civil en sede penal, querellado) en sede criminal y correccional, que si las mismas acciones privadas se ejercieran en los fueros
civil, de familia, laboral, etctera.
Jurisprudencia relacionada
Expresamente la Corte Nacional, para un mejor anlisis y aplicacin

del criterio a los casos, estableci:
Que las consideraciones en mayora de la sentencia el a quo que tienden a justificar la ausencia del auto prescripto por la ley y el consentimiento
CSJN, Ventura, Vicente Salvador y otro s/ Contrabando - Causa N 9255, V.208.XXXVI,

22/2/2005, Fallos 328:149, LL, edicin del 9/3/2005, N 108.641; DJ, 16/3/2005, p. 641;
LL, 2005-B, p. 319; ED, 28/4/2005, N 53.319; JA 27/4/2005 (supl.). Mayora: Petracchi, Fayt,
Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco; disidencia: Belluscio; abstencin:
Lorenzetti y Argibay. Recurso de hecho interpuesto por la Dra. Laura Vouilloud de Fassi en su
carcter de defensora oficial de Vicente Salvador Ventura. Tribunal de origen: Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Penal Econmico - Sala A. Tribunales que intervinieron con anterioridad:
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Econmico N 6.
446
257
dado para la inspeccin domiciliaria, resultan insuficientes para otorgar

legitimidad al allanamiento, puesto que era preciso que se practicara un
examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon la situacin en
concreto (considerando 5).447
Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitucin, ha expresado que en l se consagra el derecho individual a la privacidad del domicilio
de todo habitante correlativo al principio general del art. 19, en cuyo
resguardo se determina la garanta de su inviolabilidad, oponible a cualquier extrao, sea particular o funcionario pblico. Si bien la clusula constitucional previ la reglamentacin del tema por va de una ley, son diversas
las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es
en algunas constituciones y en los cdigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio (Fallos 306:1752)
(considerando 6).448
Que a la luz de esas consideraciones y teniendo en cuenta que de las
constancias del sub lite surge que el allanamiento que en s mismo constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual llevado a cabo en el domicilio de la calle..., con el consentimiento de
la persona que atendi a los inspectores, y ejecutado pese a que no fue
dispuesto en las actuaciones que dieron origen a esta causa, se apart claramente de la ley reglamentaria del art. 18 de la Constitucin Nacional, quebrantando de ese modo la garanta constitucional protectora del domicilio
(considerando 7).449
En este sentido, aparecen razonables para no atribuirle el carcter de
lcita a la referida requisa las consideraciones expuestas en el voto en minora al sostener que ...el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el registro, concebida con la habitual terminologa que suele emplearse en esos casos, consigna que la persona que atendi a los inspectores,
enterada del motivo de la presencia de estos ltimos, manifiesta no tener
impedimento en acceder al acceso [sic] al lugar. Nada dice el acta de cules
fueron esos motivos ni de cmo le habran sido explicados al circunstancial
CSJN, Ventura, Vicente Salvador y otro s/ Contrabando - Causa N 9255.

449
447
448
258
SERGIO R. ROCAMORA
morador. Consigna luego la presencia del acusado Ventura, quien sera titular de la oficina visitada, y expresa posteriormente que, con la presencia del
primero de los moradores es decir no con la de Ventura, se procede a
revisar un escritorio en el que se encontr el documento que result sospechoso y dio lugar a la investigacin posterior.
Est claro que hasta ese momento no haba ninguna indagacin en
curso relativa a la exportacin con la que se vincul el documento... (fs.
1176 vta. de los autos principales).
La anterior mayora (a excepcin de Belluscio) de la Corte Federal,
con la abstencin de 4 de los 9 miembros entre los que se encuentran los
actuales ministros Petracchi y Fayt, en una posicin debilitada frente a los
precedentes de la mayora actual de ese cuerpo, en particular los antecedentes Ventura y Castro, sostuvieron que El fundamento y naturaleza de
la medida coactiva de la libertad ambulatoria que sufra la encartada durante el procedimiento policial que allan su domicilio es la atribucin que
tiene la polica de disponer segn el art. 184, inc. 3, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin que ninguna de las personas que se hallan en el lugar
del hecho o en sus adyacencias, se aparten de aqul mientras se lleven a cabo
las diligencias que correspondan.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que declar la nulidad del
procedimiento policial en el domicilio de la encartada, pues quien pretendi asistir al allanamiento de dicha morada invocando el carcter de defensor en manera alguna revesta dicha calidad por entonces, habida cuenta de
que su pretendida asistida no era todava alguna de las partes esenciales del
proceso.450
La Cmara Nacional en lo Penal Econmico (2006) tiene dicho: A
efectos del ingreso de la autoridad policial a un barrio privado, no es indis-
CSJN, Villareal, Miriam Mariela p.s.a. Infr. ley 23.737 - Causa N 213/99, V.123.XXXVII,
24/10/2002 (mayora: Nazareno, Belluscio, Boggiano, Lpez y Vzquez; abstencin: Molin
OConnor, Fayt y Petracchi), Fallos 325:2757, JA 2003-IV, p. 795. El caso: un tribunal oral
declar la nulidad del allanamiento de domicilio efectuado por la autoridad policial y absolvi
a la imputada por los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin.
Deducido recurso de casacin, su denegacin motiv la queja. La Cmara no hizo lugar. Contra
este fallo se interpuso recurso extraordinario federal, que fue denegado. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin declar procedente el recurso y dej sin efecto la sentencia apelada.
450
259
pensable la existencia de una orden judicial en tanto el art. 67 del decretoley 8912 de la Provincia de Buenos Aires (Adla, XXXVII-D, 4141) establece
que los organismos pblicos, en el ejercicio de su poder de polica, tienen
libre acceso a las vas de circulacin interna de los barrios privados.
Si bien el consentimiento de uno de los habitantes de un barrio
privado puede resultar relevante para determinar el ingreso de personas ajenas, aqul por s mismo no se encuentra facultado para excluir el ingreso
de quien desee de los espacios comunes y, menos an de la autoridad policial, cuando aquellas personas han sido autorizadas por otros consorcistas
o por el administrador del consorcio de propietarios.451
En fecha reciente, reafirmando su criterio, la Cmara Nacional de Casacin Penal (2008) ha dicho que Es vlido el secuestro por parte del
personal policial de un elemento que si bien no integra la nmina de objetos a secuestrar prevista en la respectiva orden de allanamiento, es evidente
que reviste el carcter de incriminatorio.452
Es vlido el allanamiento de domicilio efectuado por la polica sin
orden judicial toda vez que mediaban razones de urgencia y el ocupante del
domicilio requisado prest su formal consentimiento para la realizacin de
la medida.453
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico - Sala B, 31/5/06, Hermosa,
Leandro A. y otros, LL, edicin del 12/9/06, p. 6; LL, 2006-E, p. 397. El caso: la autoridad
policial ingres, sin orden judicial, a un country e inspeccion un automvil que estaba
estacionado sobre una calle interna. La persona encargada de la administracin del barrio
privado haba consentido el ingreso del personal policial. La defensa plante la nulidad del
allanamiento y del registro del automvil. El juez de Instruccin rechaz el planteo de nulidad
formulado. La Cmara confirm el fallo apelado. LL on line.
452
Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, Sala I, 12/2/08, Recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa N 588 seguida G. J. L., LL, 2008-B, p. 545. El
caso: durante el allanamiento de domicilio practicado en una causa por robo de automotor, el
personal policial actuante secuestr el espejo retrovisor de un automvil que presentaba manchas de sangre. El Tribunal excluy la referida prueba por considerar que dicho objeto no estaba
incluido en la nmina de objetos a secuestrar. El Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de
Buenos Aires tuvo por vlido el secuestro realizado. Adems, Tribunal de Casacin Penal de
Buenos Aires, Sala III, L. S., M. s/ Rec. de casacin, 26/10/06, LLBA, 2007 (febrero), 53;
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico - Sala A, Maycar S.A., 16/8/06, LL
on line.
453
Cmara 2 en lo Criminal de Salta, 7/3/06, Soto, Jorge Luis A. y otros, LL NOA, 2006
(noviembre), 1187.
451
260
SERGIO R. ROCAMORA
Resulta vlido el allanamiento sin orden judicial efectuado por personal policial, si se encuentra acreditada la existencia de la persecucin previa de los autores de un delito, quienes ingresaron al campo allanado, y
tambin la necesidad de que la medida fuera realizada en forma urgente,
dada la distancia existente entre el lugar donde se practic el acto y la sede
del tribunal de instruccin interviniente, pues la actuacin policial result
ajustada a lo que las circunstancias del caso requeran, enmarcndose dentro del procedimiento de excepcin previsto por el art. 213 del Cdigo
Procesal Penal de la Provincia del Chaco.454
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco tambin ha
establecido: Debe rechazarse el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto contra la sentencia condenatoria fundada en un allanamiento de
morada efectuado sin orden judicial, si se encuentra acreditada la existencia
de una persecucin previa por la autoridad policial en los trminos del art.
210 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia del Chaco, pues por las
caractersticas singulares asignadas al procedimiento, derivadas de la forma
pasiva con que se concretara en el caso, se allanaron los domicilios de los
imputados 4 horas ms tarde de la toma de conocimiento como autores
del hecho, resulta una modalidad tendiente a lograr que los propios sospechosos conduzcan a la prevencin hacia un lugar de inters de la investigacin.455
La Sala II de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza
tiene dicho: Debe rechazarse el recurso ... contra el pronunciamiento que
conden penalmente al imputado, versando los agravios del recurrente sobre el hecho de que un agente policial haya entrado sin orden de allana-
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, Sala II en lo Criminal y Correccional,

Villalba, Juan P. M. y otros, 29/3/05, LL Litoral, 2005 (agosto), 691. El caso: el Superior
Tribunal de Justicia rechaz el recurso de casacin deducido por los imputados, contra la
resolucin por la cual se los conden como autores del delito de robo con armas y privacin
ilegtima de la libertad, en concurso real.
455
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, Sala II en lo Criminal y Correccional, 27/2/03, King, Daniel O. y otros, LL Litoral, 2004 (agosto), 731. El caso: la Cmara en
lo Criminal conden como autores responsables del delito de robo con armas a varios imputados, convalidando el allanamiento del domicilio de los mismos efectuado sin orden judicial
previa. Las defensas de los encartados interpusieron recurso de inaplicabilidad de la ley y de
inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, el cual
confirm la sentencia. LL on line.
454
261
miento al domicilio donde ste se encontraba, si la polica actu al amparo

de la previsin del art. 231, inc. 3, del Cdigo Procesal Penal, que autoriza
el allanamiento sin orden de juez competente cuando en el domicilio allanado se introduce algn imputado por delito grave a quien se persigue para
su aprehensin.456
El consentimiento de ingreso al domicilio, como acto libre y voluntario, debe ser prestado con discernimiento, intencin y libertad. Este acto
suple la exigencia prevista en el art. 228 del CPP, ya que no se vulneran
garantas constitucionales (derecho individual de libertad) porque el particular consiente vlidamente el ingreso de la autoridad policial a su vivienda.
Por lo tanto, el consentimiento expresado por el titular del derecho de
exclusin suple a la orden de allanamiento.457
El consentimiento o autorizacin del ocupante de una vivienda para
que ingrese personal policial al domicilio sin orden de juez competente,
conforme lo que en forma expresa y taxativa est previsto en nuestra Constitucin y Cdigo Procesal Penal, nunca puede suplantar la orden judicial
de allanamiento (del voto del Dr. Salvini).458
El consentimiento del morador para hacer que la garanta de inviolabilidad del domicilio pierda operatividad, cuando no existe orden judicial
de allanamiento, debe ser expresado sin vicios, en plenitud decisoria y con
pleno conocimiento de sus derechos legales.459
La Corte de Costa Rica tiene dicho, citando adems su Sala Constitucional: nicamente por va de excepcin se permite que las autoridades puedan
456
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala II, 6/10/2004, C. C., M. S. y
otro, LL Gran Cuyo, 2005 (marzo), 192. El caso: la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Mendoza rechaz el recurso de casacin interpuesto por la defensa de quien haba resultado
condenado en sede penal y que cuestionaba el procedimiento llevado acabo para su detencin,
descartando los agravios vinculados con el allanamiento de un domicilio sin orden judicial. LL
on line.
457
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, A. N 59685, 31/3/1998, Fiscal c/
Carnelli, Cayetano Antonio; Salinas Carlos Marcelo p/ Robo s/ Casacin (votos: Bhm,
Nanclares y Salvini), LS, 278-381.
458
dem.
459
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, A. N 59685, 20/11/1991, Pierro,
Rubn p/ Promocin de la corrupcin de menores agravada (votos: Salvini, Nanclares y
Porras), LS, 224-441.
262
SERGIO R. ROCAMORA
allanar el domicilio de una persona. Adems debe hacerse con las formalidades de ley
y en presencia de autoridad judicial. En efecto, el prrafo segundo del artculo
209 que autoriza delegar en la Polica Judicial debe verse estrechamente
relacionado con las normas constitucionales dichas y con el numeral 216,
prrafo segundo, del mismo Cdigo. De suerte que si este ltimo prev la
facultad de delegar en casos urgentes conforme lo dispone el artculo 209,
es porque presupone que es el juez el que debe realizar el acto y solo por
excepcin, debidamente motivada, puede delegarse en la Polica Judicial. El
espirtu y contenido de las normas citadas, lo que pretenden es que el juez de instruccin se constituya en garante del acto a realizarce (sic) (las cursivas no son del
original, Sala Constitucional, N 718-93 de las 14:36 hs del 15 de febrero
de 1993).460
Transcribo a continuacin partes de un fallo de la Corte de Costa
Rica que entiendo por su interpretacin de normas rituales muy semejantes a las nuestras de aplicacin directa a los casos que se presenten: ...los
casos en que es imperativa la autorizacin judicial, pues el juez se convierte de
hecho en garante del cumplimiento de las exigencias de orden constitucional, precisamente para evitar cualquier exceso o perturbacin que afecte la esfera de la intimidad que tutela la norma constitucional para cualquier persona que se encuentre en el territorio nacional sea o no costarricense, pero que por el solo
hecho de vivir en nuestro suelo, tiene la garanta de que se le deben garantizar sus
derechos independientemente de que l respete o no los nuestros.461
En el mismo fallo la Corte de Costa Rica indic: El segundo supuesto es desarrollado por el art. 212 que debe, en este caso, verse en relacin
con el art. 164, inc. 4, del mismo cuerpo legal. En efecto, la polica judicial
est autorizada para proceder al allanamiento de morada sin previa orden cuando se
est en presencia de cualquiera de las cuatro causales que desarrolla el primero de los
artculos mencionados. Solo en estos supuestos es factible para un cuerpo policial
Las negritas se encuentran en el texto jurisprudencial que transcribimos fielmente de la

publicacin. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Tercera, N 298-F de las 9,05 hs. del
26 de mayo. Publicado en Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, jurisprudencia N 46.
461
En este caso las cursivas son nuestras. Y contina diciendo la Corte: An en este ltimo
supuesto, nuestro Cdigo de Procedimientos Penales no hace excepciones, as se desprende
cuando establece que el juez est facultado para ordenar por auto motivado el allanamiento de
una morada cuando hubiere motivos suficientes para presumir que en determinado lugar
existen cosas relacionadas con el hecho punible, o que all puede efectuarse la detencin del
imputado o de alguna persona evadida o sospechosa, de la comisin de un delito.
460
263
prescindir de la orden de allanamiento. En consecuencia, cuando cualquier cuerpo

policial incumpla o vaya ms all de sus atribuciones estaremos en presencia de un
acto ilcito. La ilegalidad del acto proviene no slo de la vulneracin de una
norma de orden procesal o de una simple omisin de una formalidad, sino
por el contrario de un comportamiento que compromete el respeto del
marco constitucional al vulnerar directamente lo que la Constitucin ni
tolera ni permite, que se proceda a la entrada y registro de una morada sin
el previo control de legalidad del acto efectuado por el juez competente.
Cuando esta situacin acontece, el acto cuestionado debe ser declarado nulo porque la
vulneracin de una garanta constitucional acarrea de pleno derecho la nulidad del
acto viciado por imperativo constitucional, as lo ha mantenido en reiteradas oportunidades esta Sala al igual que la Sala Constitucional (vase por todos los siguientes votos N 718-93 de las 14:36 hs del 15 de febrero de 1993, N 2559-94
de las 15:36 hs del 31 de mayo de 1994 y V-298-F de las 9:05 hs del 26 de
mayo de 1995, los primeros de la Sala Constitucional y el ltimo de la Sala
Tercera) (del voto 0255-95 de las 9:51 hs del 13 de enero de 1995).462
Requisas urgentes463
La requisa consiste en un medio de prueba en el registro que efecta

la autoridad competente sobre el cuerpo o pertenencias de determinada
En este caso las cursivas y las negritas son nuestras. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica,
Sala Tercera, N 614-F de las 9,55 hs. del 13 de octubre de 1995. Publicado en Revista de
Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1996, Ao 9, N 11.
463
Sobre el tema requisas vanse con distintos matices y opiniones: Requisas preventivas, por
Maximiliano Hairabedin y G. Sebastin Romero, en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, vol.
53; Actualidad Jurdica on line: cdigo 261; Lmites a las atribuciones policiales, por Germn
L. Artola, nota a fallo, LLBA, 2006, 600; Requisa personal, por Guido Aguirre, nota a fallo,
LL, 2005-F, p. 660; DJ, edicin del 26/4/06, p. 1120; Breve reflexin sobre nulidades en el
proceso penal, por Leandro Corti, LL Litoral, 2004 (diciembre), p. 1164; fallo comentado del
Juzgado de Instruccin N 2 de Villa Angela, 15/6/2004, Andrade, Nstor E. y otros;
Requisa de automotores en operativos pblicos de prevencin. Artculo 230 bis in fine del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin (seguridad colectiva vs. libertad e intimidad), por Norberto
A. Brotto, LL, edicin del 26/7/2004, p. 1; La correcta solucin de un caso de flagrancia
presunta, por Mariana Patricia Sica, LL, 2003-F, p. 231, fallo comentado de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, 28/2/03, Zier, Hctor y otro;
Hairabedin, Maximiliano, El registro y el allanamiento en el proceso penal, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2001.
462
264
SERGIO R. ROCAMORA
persona, con la finalidad de descubrir y decomisar objetos relacionados

con el delito, que bien pueden ser los medios empleados, el producto del
ilcito o algn rastro que se oculte ... Por la invasin que supone al mbito
de intimidad del sujeto pasivo, el legislador rodea su prctica con una serie
de formalidades....464 Aun como se seala bsqueda en el cuerpo o vestimenta de personas de sustancias o cosas. Aunque no de manera pacfica,
doctrina y jurisprudencia han extendido su mbito a las cosas que la persona traslada en bolsos, equipajes, carteras y automviles.465
Requisitos bsicos y adicional
Son requisitos bsicos generales de las requisas reguladas por el CPP

de Mendoza:
1) Son ordenadas fundadamente, bajo pena de nulidad.
2) Debe haber motivos suficientes para presumir que una persona
oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito (art. 221466).
3) Deben resguardar el pudor de cada persona (art. 222467-468):
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, N 17, Marzo de 2000, Ao 12.
Corte Suprema de Costa Rica, Sala Tercera, N 11 de las 14:50 hs del 7 de enero de 1999.
465
Hairabedin, Maximiliano - Romero, G. Sebastin Romero, ob. cit.
466
Art. 221. Orden de requisa personal. Se ordenar la requisa personal por decreto fundado, bajo
pena de nulidad, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en
su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida, podr invitrsela a
exhibir el objeto de que se trate, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 15 de la ley 6722 (concs.
art. 208, CPP Crdoba; art. 234, CPP Mendoza; art. 188, CPP Costa Rica parcial).
467
Art. 222. Procedimiento de requisa. Las reequisas se practicaran separadamente, respetando
en lo posible el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una mujer, sern efectuadas por otra,
salvo que esto importe demora perjudicial a la investigacin. la operacin se har constar en
acta que firmara el requisado; si no la suscribiere se indicara la causa (concs. art. 209, CPP
Crdoba; art. 234, CPP Mendoza parcial; art. 189, CPP Costa Rica).
468
Concordancia con el CPP de Costa Rica. Art. 189. Requisa. El juez, el fiscal o la polica
podrn realizar la requisa personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir que
alguien oculta pertenencias entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito.
Antes de proceder a la requisa, deber advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto
buscado, invitndola a exhibirlo.
464
265
a) Debe invitrsela a exhibir el objeto de que se trate.469

b) Debe ser practicada por persona del mismo sexo del requisado.470
4) Deben hacerlas separadamente si fueran varias las personas requisadas.
5) Deben ser practicadas conforme los requisitos de los arts. 147 y
siguientes del CPP.
En el caso que nos ocupa de ser practicada por el rgano policial, la
ley exige otro requisito adicional: urgencia. El establecido en el punto 1
importa que con posterioridad a que fuera realizada por el rgano policial,
dada la urgencia, deber consignarse en las actuaciones policiales el fundamento, bajo pena de nulidad. Las requisas que se efecten deben guardar
debida relacin con los motivos suficientes para presumir que una persona
oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito.471
A diferencia del rito anterior, que estableca a las requisas como una
posibilidad, el vigente exige que la autoridad policial advierta a la persona
acerca de la sospecha y del objeto buscado y lo invite a exhibirlo, para as
evitar con ello la requisa.
La requisa requiere por parte de la polica acreditar previamente los
motivos suficientes y la situacin de urgencia, adems de la razonabilidad
y proporcionalidad as como para un eventual control de su legitimidad
472. Entre los motivos, es el ms importante que al momento de realizarla
La advertencia e inspeccin se realizar en presencia de un testigo, que no deber tener

vinculacin con la polica. Las requisas se practicarn separadamente, respetando el pudor de
las personas.
Las requisas de mujeres las harn otras mujeres.
Se elaborar un acta, que podr ser incorporada al juicio por lectura.
469
Lo cual deber consignarse en el acta.
470
La norma refiere el caso de las mujeres. Pero es lo mismo si quien la ordena fuera mujer y el
requisado hombre. Entonces deber ser practicado por persona del mismo sexo.
471
...en ltima instancia de lo que se trata es de proscribir la arbitrariedad en la toma de
decisiones sobre la restriccin de derechos y garantas, por parte de los funcionarios pblicos
que constitucionalmente cargan con el deber mnimo de fundar sus actos. Cmara de Apelaciones y Garantas de Mar del Plata - Sala III, 5/7/2005. Miraball, Miguel ngel s/ Portacin
ilegal de arma de uso civil, Causa N 8490.
472
266
SERGIO R. ROCAMORA
se cuente con algn indicio cierto para suponer que se oculta algn objeto
vinculado con el ilcito; que tomando todas las circunstancias del caso den
motivos suficientes.
Al respecto entiendo que la limitacin de las declaraciones espontneas autoincriminantes del o de los requisados no debiera ser utilizada para
fundar una condena; al respecto se ha dicho: ...no se requiri del justiciable
declaracin alguna y en todo caso los seores jueces que resolvieron el proceso declinaron fundar el fallo en nada de lo que eventualmente hubiese
expresado el encartado en ese momento, de forma tal que los juzgadores
sealaron que ...El tribunal adems no tomar en cuenta ninguna manifestacin hecha por los declarantes en el debate en relacin con algn detalle
que eventualmente hubiera declarado el imputado en aquella oportunidad
para salvaguardar sus derechos... (conf. fs. 267, lneas de 5 a 9). 473
El particular supuesto mendocino del art. 15474 de la ley 6722 como excepcin al requisito de orden de requisa personal del art. 221 del CPP de
Mendoza475
Aqu solo resta mencionar lo establecido por la Corte mendocina en

Zapata Recabarren (2007): Si bien el art. 15 de la ley 6722 alude a las
inspecciones oculares, no puede prescindirse de la ubicacin sistemtica en
la que se inserta la mentada excepcin, esto es en el ltimo prrafo del art.
221, dentro de la rbrica de Registro y requisa (Captulo 9. Medios de
prueba. Seccin Tercera. Cdigo Procesal Penal). Es de advertir que ambas
474
Art. 15. Cuando fuere necesario, y las circunstancias razonablemente lo justifiquen, el
personal policial podr practicar inspecciones oculares de personas o bienes muebles que se
encontraren exclusivamente en la va publica o ubicadas en lugares de acceso publico, con la
finalidad de identificar la existencia de armas, explosivos de cualquier tipo o de elementos que
presumiblemente pudieren ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo.
475
Art. 221. Orden de requisa personal. Se ordenar la requisa personal por decreto fundado,
bajo pena de nulidad, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona
oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida, podr
invitrsela a exhibir el objeto de que se trate, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 15 de la ley 6722
(concs. art. 208, CPP Crdoba; art. 234, CPP Mendoza; art. 188, CPP Costa Rica parcial). La
cursiva me pertenece.
473
267
instituciones tienen una misma finalidad de bsqueda y eventual secuestro

de cosas relacionadas con el delito.476
La referencia que hace la norma procesal a la inspeccin ocular prevista en el art. 15 de la ley 6722 significa un reconocimiento que esta ltima
incluye similitudes con la requisa personal art. 221, CPP, en cuanto al
modo de ejecutar el acto sobre la persona: mal podra cumplirse el cometido legal de identificar armas a travs de una inspeccin ocular de personas
sin la consiguiente posibilidad material de examinar o buscar en las ropas
del individuo.477
Solo sealar que la norma y la interpretacin consecuente ampla el
alcance de intromisin en la intimidad de los ciudadanos, sobrepasando
los requisitos de la sistemtica general del Cdigo de Procedimientos Penal
local para la requisa personal, y ampliando innecesariamente las facultades
del rgano de polica administrativo (por la expresa excepcin y referencia a
la ley orgnica policial). Ese aditamento no encuentra justificacin ni por la
concordancia del CPP de Crdoba ni del CPP de Costa Rica.
Como bien indica la Corte local, su ubicacin y sistemtica no guardan relacin con el lugar donde fue insertado, siendo que se refiere a una
inspeccin ocular y nada tiene que ver con los alcances de una requisa.
Pero el absurdo de legitimar constitucionalmente la norma es que el
rgano de polica administrativa por esa sola remisin tiene ms facultades legales con el solo fundamento de la mera razonabilidad y proporcionalidad administrativa que en el caso de fiscales y jueces, que debern cumplir
de ser ordenada fundadamente, en forma previa y bajo pena de nulidad,
con motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo
cosas relacionadas con un delito (art. 221), lo cual significa mayor fundamento que la mera necesidad y razonabilidad ejecutiva. La obligacin de
resguardar el pudor de la persona, dndole la posibilidad de que exhiba el
objeto, el de hacerlas separadamente, si fueran varias las personas requisadas y con los requisitos procesales de los arts. 147 y siguientes del CPP de
Mendoza. Es ms, si tuviramos polica judicial, debera conducirse de
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, A. N 90245, 23/10/2007, Fiscal c/

Zapata Recabarren, Daro Anbal p/ Portacin ilegal de arma de guerra - Art. 189 bis, 4 prrafo
s/ Casacin (votos: Bhm, Salvini y Llorente), LS, 382-174.
477
dem.
476
268
SERGIO R. ROCAMORA
esa forma y no conforme la ley 6722 que se aplica solo a la polica administrativa.
En s mismo el texto referido habla de inspeccin ocular, pero se le
da el alcance de requisa por el lugar donde est legislado, ampliando as el
mbito punitivo del rgano policial administrativo. La pregunta que surge
es para qu? Los resultados de estos aos han demostrado que esa facultad
en nada ha ayudado a resolver la problemtica de seguridad.
La solucin de la seguridad est con mayor legalidad, con mayor actuacin fiscal y con mayor contralor jurisdiccional constitucional.
La prerrogativa policial analizada es una puerta abierta a la arbitrariedad y a la ampliacin de las posibilidades de selectividad propias del sistema penal, puestas en manos de quienes normalmente estn menos capacitados legalmente en relacin con los fiscales y los jueces.
Es una norma claramente inconstitucional por vulnerar el art. 18 y
fundamentalmente el art. 19 de la Constitucin Nacional, al transgredir la
esfera de intimidad y de reserva de un ciudadano, simplemente fundado en
un mero acto administrativo con el solo fundamento en la mera necesidad
y razonabilidad del funcionario policial actuante, cualquiera sea su grado y
responsabilidad funcional.
En tal sentido doctrinalmente se ha sostenido que ...No implicando
una declaracin o manifestacin respecto a la intervencin en el delito, el
imputado, y con ms razn los terceros, no tienen derecho a negarse a la
requisa y pueden ser obligados a someterse a ella mediante el uso razonable
de la fuerza pblica....478
Las decisiones jurisdiccionales al respecto son diversas.
La Corte Federal, en su anterior mayora automtica y con la disidencia de quienes hoy permanecen en la Corte (Fayt y Petracchi) decidi una
posicin en el caso Fernndez Prieto (1998)479, la cual seguramente esta
nueva composicin de la Corte revisar en breve.
478
Nez, Ricardo, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, 2 edicin actualizada,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986, p. 208; Clari Olmedo, Jorge A., Tratado de
derecho procesal penal, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 422.
479
CSJN, Fernndez Prieto, Carlos Alberto y otro s/ Infraccin ley 23.737 - Causa N
y Vzquez; disidencia: Fayt, Petracchi y Bossert; abstencin: Boggiano), Fallos 321:2947, LL,
edicin del 26/3/1999, N 98.513 con nota.
269
As, dijo la mayora de la Corte en Fernndez Prieto: Resulta legtima la requisa del automvil y detencin de los ocupantes practicada por
los funcionarios policiales si stos haban sido comisionados para recorrer
el radio de la jurisdiccin en la especfica funcin de prevencin del delito
y en ese contexto interceptaron un automvil al advertir que las personas
que se encontraban en su interior se hallaban en actitud sospechosa de la
presunta comisin de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el trfico de estupefacientes y habiendo as
procedido, comunicaron de inmediato la detencin al juez.
No se advierte irregularidad en el procedimiento de la que pueda
inferirse violacin al debido proceso legal si se tiene en cuenta que los
preventores, una vez que interceptaron el automotor, requirieron la presencia de testigos para requisarlo y que el procesado no cuestion el procedimiento sino el lugar interior del rodado en el que se hallaban las armas y
efectos secuestrados.
No se advierte una violacin a la doctrina segn la cual no es posible
aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales si el acto de detencin se efectu dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas, en circunstancias de urgencia.
Petracchi480, en la disidencia de Fernndez Prieto consider a mi
entender con el actual criterio rector en la materia: El requisito de que se
manifiesten las causas de la sospecha que justifiquen la requisa no desaparece por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia
que impidan obtener en tiempo una orden judicial, como as tampoco por
el xito de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades
procesales.
El control judicial acerca de la razonabilidad se convierte en poco
ms que una ilusin si la detencin y posterior requisa fueron fundadas en
la supuesta actitud sospechosa de los detenidos, sin expresar cules fueron
las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a
llegar a esa conclusin, ya que no slo desconoce a partir de qu circunstan-
480
270
SERGIO R. ROCAMORA
cias se infiri que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expres

cul era la actitud o qu era lo que haba que sospechar.
El recurso a una frmula estereotipada como la actitud sospechosa
remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentacin de los actos estatales y, por tanto, carece de relevancia
cul sea la autoridad de la que stos emanen.
De la misma manera, Fayt481 sostuvo: Para aceptar la existencia de un
curso de prueba independiente no es suficiente que, a travs de un juicio
meramente hipottico o conjetural se pueda imaginar la existencia de otras
actividades de la autoridad de prevencin que hubiesen llevado al mismo
resultado probatorio, sino que es necesario que en el expediente conste en
forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habra
[sic] llevado inevitablemente al mismo resultado.
Si en el proceso existe un solo cauce de investigacin y ste estuvo
viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul.
La Suprema Corte de Mendoza ha dicho que Para el registro domiciliario y requisa personal se necesitan: a) motivos suficientes; b) presumir
que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito; c) que all
pueda efectuarse la detencin del imputado, o de persona sospechosa de
criminalidad o evadida; d) la forma del provedo judicial es por decreto
fundado; e) la medida slo procede cuando existen sospechas fundadas, y f)
los motivos o indicios deben ser determinantes para el registro. En consecuencia, la norma no determina que la orden seale con precisin los objetos buscados; slo debe ser escrita, indicar si la har personalmente o la
delegar en la polica judicial, indicando lugar, da y hora en que se efectuar la medida.482
482
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Autos N 51965, 28/7/1993, Fiscal c/ Faras
lamo, Jorge Omar p/ Robo agravado s/ Casacin (votos: Nanclares; Aguilar y Salvini), LS,
237-396.
481
271
La Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del Plata - Sala III, en la

causa Miraball (2005)483, sostuvo dejando sin efecto el fallo de primera
instancia que se fundaba en el precedente referido de la Corte Nacional, y
que la Corte no haba establecido como estndar el criterio de la actitud
sospechosa.484
En contrario seal que de las actuaciones policiales no surgen particularmente mencionados los motivos de la requisa, como tampoco puede
valorarse razonablemente incluso del contexto del caso la urgencia de la
medida.
Determin que ...el acta de procedimiento, requisa y secuestro de fs.
2 y vta., pieza procesal que da inicio a las presentes actuaciones, que debe
bastarse a s misma y resultar autosuficiente como expresin del deber mnimo de fundamentacin conforme a las exigencias legales, se ha consignado solamente una ligera referencia a la actitud del ahora imputado ... y su
acompaante.
La ...actitud tenida en cuenta por los funcionarios policiales al momento de justificar su actuacin, consisti siempre conforme el contenido del acta inicial en haber observado los agentes al transitar por calle
Belgrano hacia Corrientes la presencia de un rodado marca ... color ... dominio ... estacionado en dicha interseccin con dos sujetos en su interior.
A tal observacin volcada en el acta aadieron luego, al prestar declaracin testimonal a fs. 6 y vta. y 8 y vta., que el comercio del rubro carnicera denominada Los Reseros, ubicada precisamente en la esquina de calle
Corrientes y Belgrano, donde se encontraba detenido el automvil conducido por el encausado, haba sido asaltado en reiteradas oportunidades.
En el caso no consta que hubiera habido informacin previa respecto
al presunto accionar delictivo o que fue fruto de tareas de investigacin ni
Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del Plata - Sala III, Causa N 8490, 5/7/2005,
Miraball, Miguel ngel s/ Portacin ilegal de arma de uso civil.
484
...no se trata de un caso anlogo que posibilite igualdad de consideracin y tratamiento, en
tanto responde a una situacin fctica distinta a la de autos, donde la Corte valor la totalidad
de las circunstancias en las que se desarrollo el hecho y basada en aquellas consider que la
requisa y detencin por parte de las fuerzas policiales tuvo por fundamento la premisa que los
sospechosos se hallaban relacionados con un hecho ilcito, y en consecuencia, ninguna irregularidad exista en el procedimiento para inferir violacin alguna al debido proceso legal.
483
272
SERGIO R. ROCAMORA
de inteligencia al respecto, sino que se procedi en forma directa, sin dar

noticia ni requerir autorizacin.
Se decidi que se facultaba a la polica en situaciones siempre excepcionales a disponer las requisas bajo razones fundadas y en circunstancias de
peligro, gravedad y urgencia, cuando acaso resulte imposible consultar previamente
al juez en tiempo til.
En el mismo sentido la Cmara Nacional Criminal y Correccional
(2004)485 ha sostenido que Si la detencin no se encuentra justificada no
es posible legitimar el procedimiento por el resultado obtenido esto es la
posterior requisa y el secuestro ... no puede sostenerse como causa vlida
porque los datos externos deben ser advertidos con anterioridad a que la
autoridad pblica proceda a la detencin del imputado, a fin de habilitar la
revisin de la decisin por parte de un observador externo juez o fiscal.
De lo contrario, el acto resulta arbitrario por carecer de etapa de contralor
posterior.486
La autoridad pblica debe tener un fundamento para detener a una
persona y es que existan indicios objetivos que permitan afirmar que acaba
de cometer un delito o contravencin. En tal sentido, la CSJN sostuvo
que: A... la inexistencia de fundamentos para proceder a la detencin no
puede legitimarse por el resultado obtenido, pues, obviamente, las razones
justificantes del proceder policial deben existir en el momento en el que se
lleva a cabo y no posteriormente... (CSJN, Fallos 321:2947, del voto en
disidencia de los jueces Bossert y Fayt).487
El caso: personal policial de la Polica de la Provincia de Buenos Aires avist un vehculo

Renault 12 cuando recorra la jurisdiccin a su cargo. En el automotor se desplazaban cuatro
personas del sexo masculino, ubicadas dos en el asiento anterior y dos en el asiento posterior.
Luego de dar alcance al vehculo, indic a sus ocupantes que descendieran y se colocaran contra
la pared, fundado en que era un procedimiento de rutina, que iban a ser identificados y de no
poseer impedimento legal continuaran su recorrido. Al palpar al imputado Ortiz se procedi al
secuestro de dos cartuchos de escopeta calibre 16 milmetros, y del asiento trasero del automotor
un estuche de guitarra que en su interior posea una culata de madera similar a la de las escopetas
y dos caos de hierro.
486
Cmara Nacional Criminal y Correccional - Sala I, Autos N 24.904, 24/11/2004, Ortiz,
Cristian Eduardo s/ Nulidad Interloc. Men. 1/2.
487
485
273
...del acta mencionada no se advierte pauta alguna que permita inferir cul habra sido el fundamento que llev a la autoridad policial a proceder a la detencin de los imputados, en particular cules habran sido las
conductas que pudieran dar lugar a un delito de accin. Por esta razn
dicho acto debe ser calificado de arbitrario y contrario a los principios
bsicos que asegura nuestra Constitucin Nacional en su art. 18.488
Sostuvo citando otro precedente de su factura que una detencin
que no se encuentra justificada por una situacin fctica previa, que d
lugar a una posible responsabilidad criminal, no puede ser avalada. Admitir
situaciones de tal naturaleza hace primar la aplicacin de un derecho penal
de autor por sobre el derecho penal de acto, avasallando garantas constitucionales fundamentales (causa N 24.386, Alvarado, Leandro s/ Procesamiento, resuelta el 9 de septiembre de 2004).
En fecha reciente la misma Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional (2008) dijo: No parecen reunirse en autos las particulares circunstancias que tornaran admisible el ingreso de la fuerza pblica sin contar
con una formal orden de allanamiento, a partir de la autorizacin brindada
por el morador. Si bien esta Sala aunque con integracin parcialmente
distinta ha admitido que en determinadas condiciones el consentimiento
de quien se ve afectado por la injerencia estatal puede validar el registro
domiciliario (causa N 27.758, N. N. s/ Robo - Nulidad, resuelta el 3/5/
06, con voto de los Dres. Alberto Seijas y Carlos Alberto Gonzlez),
receptando el criterio sentado por nuestro ms Alto Tribunal en los precedentes Fiorentino, Fato y Rayford (CSJN, Fallos 306:1752, 311:836 y
308:733), lo cierto es que para que ese permiso opere, debe ser prestado de
forma tal que no queden dudas de la libertad del individuo al expresar la
autorizacin.489
De tal modo, se ha sostenido que la mera ausencia de reparos no es
consentimiento. Debe aclararse, sin embargo, que no se trata de una mera
cuestin de palabras, pues lo que importa es establecer si las constancias de
la causa traducen un verdadero acto voluntario.490

489
Cmara Nacional Criminal y Correccional, 13/5/2008, Toranzo, Juan Sabino s/ Nulidad, publicado en ElDial.com, Ao XI, N 2592, edicin del 12/8/2008.
490
dem.
488
274
SERGIO R. ROCAMORA
No exhibe esas caractersticas el permiso que reflejan las actuaciones,

ya que sobre el punto predica la solitaria manifestacin del Principal Juan
Carlos Brizuela, quien al respecto seal que luego de haberse constituido
frente a la finca que se encontraba cerrada, y golpear sobre su portn metlico, fue atendido por una persona del sexo masculino que permiti el
acceso .491
En tales trminos, y an cuando no sea factible sostener una voluntad viciada en la ocasin, tampoco es menos cierto que esa breve frase de
ningn modo puede ser entendida como la libre decisin de liberar sin ms
a la accin del funcionario pblico, un mbito de intimidad. Por manera
entonces que la proteccin de una garanta constitucional impone la declaracin de nulidad del procedimiento policial.492
La Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala IV (2002) sostuvo que
Resulta improcedente decretar la nulidad de la requisa, detencin y secuestro de material estupefaciente efectuado por la polica sin orden judicial, si de las circunstancias que rodearon los hechos en el caso, mientras
los policas acompaaban al imputado a su domicilio para la realizacin de
un allanamiento, ste guard algo en sus ropas, no acat las rdenes de los
preventores de que se detuviera y sali huyendo del lugar en su moto se
concluye que la sospecha suficiente y la urgencia en efectuar la requisa para
evitar la desaparicin de las pruebas estuvieron presentes en el caso, resultando razonable el procedimiento efectuado.493
El mismo Tribunal con anterioridad (2002) ya haba sostenido: Una
requisa, segn el ordenamiento procesal de la provincia de Ro Negro, puede ser practicada por los preventores, sin orden judicial, slo excepcionalmente cuando haya motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva
sobre su persona cosas que puedan ser tiles para la investigacin en el
Cmara Nacional Criminal y Correccional, 13/5/2008, Toranzo, Juan Sabino s/ Nulidad,

publicado en ElDial.com, Ao XI, N 2592, edicin del 12/8/2008.
492
dem.
493
Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala IV, Fernndez, Carlos A. y otro s/ Rec. de
casacin, 22/3/2002, LL, 2002-D, 77. El caso: la Cmara de Apelaciones de General Roca
declar la nulidad de la requisa personal a travs de la cual se le incaut al imputado sustancia
estupefaciente, por considerar que no haba mediado la urgencia necesaria para que la polica
actuara sin solicitar la orden al magistrado correspondiente. El fiscal interpuso recurso de
casacin contra dicha resolucin y la Cmara de Casacin Penal la revoc. LL on line.
491
275
caso, mientras el imputado era acompaado por la polica para el cumplimiento de un allanamiento en su casa, el mismo pareca ocultar entre sus
ropas algo que result ser marihuana y siempre que exista una razn de
urgencia que no aconseje postergar el acto.494
Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal (2007) ha sostenido: Visto que las autoridades policiales tienen la obligacin de investigar por propia iniciativa los delitos de accin pblica, las diligencias de
observacin practicadas a efectos de individualizar a los autores del delito y
consistentes en filmar desde la va pblica la puerta de acceso de un inmueble, no requieren una autorizacin del juez interviniente (del voto de la
mayora).
Cuando la requisa es efectuada por personal policial se requieren
motivos suficientes para presumir que se ocultan en el cuerpo cosas relacionadas con un delito y la urgencia como requisito temporal ... La actuacin
policial basada en una actividad de observacin de los movimientos de los
ciudadanos no autoriza per se a su identificacin ni a la requisa personal,
ms all de un supuesto nerviosismo del aprehendido... La intromisin
estatal en el mbito de la vida privada sobre la base de una actuacin negligente o temeraria de un polica no puede proyectarse sobre el estado de
inocencia del cual goza el justiciable e iniciarse a partir de all una investigacin basada sobre un acto irregular... Conforme a lo establecido por la ley
23.950 (Adla, LI-C, 2814), la detencin para identificar solo procede cuando media sospecha evidente y la persona no posee documentos que permitan acreditar fehacientemente su identidad (del voto en disidencia parcial
del Dr. Hergott).495
dem. Vase tambin Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala I, Duzac, Fabin A. y
otros, 3/5/1999, LL, 2000-C, 270; DJ, 2000-2, 531; Cmara Nacional Criminal y Correccional
- Sala IV, Gonzlez, Laura, 16/11/1999, LL, 2000-C, 664; DJ, 2000-2, 852.
495
Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 3, 28/12/2006, Len Briceo, Mary E. y otros,
LL, edicin del 19/3/2007, 11; LL, 2007-B, 811. El caso: a partir de la detencin de una
persona que sala de un hotel familiar, la polica inici tareas de investigacin que concluyeron
en el allanamiento y secuestro de material estupefaciente encontrado en dicho inmueble. La
defensa plante la nulidad de todo lo actuado a partir de la primera detencin. El Tribunal Oral
decret la nulidad de la orden de allanamiento. LL on line.
494
276
SERGIO R. ROCAMORA
En Crdoba, respecto de la requisa, cabe tambin mencionar el precedente Figueroa (2008)496 con fallos contrapuestos en el mismo caso de
la Cmara en lo Criminal de 6 Nominacin de Crdoba497 y la Sala Penal
del Superior Tribunal de Crdoba498, que cas esa sentencia con voto
preopinante de Ada Tarditti.
La Cmara sostuvo que llevar a juicio al imputado, requerido solamente por el delito de tenencia de armas de guerra, contando para ello
nicamente con el procedimiento policial, era insuficiente.
Para acreditar el delito, el Ministerio Pblico Fiscal cuenta nica y
exclusivamente con los dichos incriminatorios del polica que realiz el
procedimiento. Tal como lo he expresado en anteriores pronunciamientos,
496
TSJ Sala Penal Cba., Figueroa, Vctor Hugo p.s.a. Portacin ilegal de arma de guerra Recurso de casacin, Sent. N 102 del 30/4/2008. Trib. de origen: Cm. 6 del Crimen Cba.,
publicado en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, vol. 116; Actualidad Jurdica on line: cdigo
12574.
497
Cmara Criminal de 6 Nominacin de Crdoba, Sala unipersonal a cargo del Dr. Julio R.
Guerrero Marn, Sent. N 13 del 3/8/2006, Figueroa, Vctor Hugo p.s.a. Portacin de arma de
guerra. El caso: el requerimiento fiscal de elevacin a juicio atribuye al prevenido slo el delito
de portacin de arma de fuego (art. 189 bis, inc. 2, 8 prrafo, en funcin del 4 prrafo del
CP), toda vez que siendo las 16:00hs, en circunstancias en que el agente policial patrullaba la
zona de Barrio San Roque a cargo del mvil policial, avist al imputado, quien conduca una
bicicleta. Ante ello, efectu el control del mismo, oportunidad en que logr el secuestro del
interior de un bolso celeste que el prevenido traa consigo, de una escopeta calibre 16 con el
cao y culata recortada y tres cartuchos del mismo calibre, la que portaba sin la debida autorizacin legal emanada de autoridad competente (Re.N.Ar.). El Tribunal, integrado en Sala
Unipersonal, resolvi absolver al imputado disponindose su inmediata libertad (arts. 411, 503
y 550, CPP). Actualidad Jurdica - Derecho Penal, vol. 75; Actualidad Jurdica on line: cdigo
1081.
498
El caso: El Sr. Fiscal de Cmara interpone recurso de casacin por el motivo formal (art. 468,
inc. 2, CPP) en contra de la sentencia de la Cmara del Crimen que resolvi absolver al
encartado del delito de portacin de arma de guerra que se le atribua, en calidad de autor,
disponindose su libertad. Se agravia por cuanto se omiti la ponderacin de elementos probatorios de valor decisivo toda vez que se consider que el nico elemento incriminatorio eran los
dichos del personal policial que entreg el procedimiento y porque el a quo sostuvo que el
control policial al que fue sometido el acusado fue ilegtimo, premisa errnea por cuanto los
controles rutinarios policiales de manera alguna pueden considerarse ilegtimos, sino que por el
contrario, siempre que se desarrollen en el mbito de la legalidad, apuntan al bien comn. El
TSJ resolvi hacer lugar al recurso de casacin interpuesto.
277
en este tipo de hechos, una condena no puede basarse solo en esos dichos
... Es por ello que exijo en la comprobacin de este tipo de delito algo ms
que un mero actuar policial, tal como qued demostrado en este juicio, y
es porque considero no posible que los jueces y los fiscales estn ms
contreidos que la polica para llevar a cabo una requisa.
El Superior Tribunal de Crdoba cas esta sentencia con un criterio
que quien suscribe no comparte, considerando que los argumentos sostenidos por la Cmara eran errados jurdicamente.
La bsqueda de objetos emprendida sobre el bolso que el encartado
trasladaba en su bicicleta, no apareca como excesiva si adems de las caractersticas del sector recin mencionadas499, se repara en que el imputado, al
haber sido interrogado por el oficial, no slo que no exhibi su D.N.I., sino
que agreg no recordar su nmero500. Las limitaciones a los derechos que en
el caso soport el imputado no fueron ms intensas que aquellas que cualquier individuo que se desarrolla en una sociedad organizada, en similares
circunstancias, debe soportar, por lo que no se aprecia tampoco exceso que
se encuentra interdictado por la prohibicin de la arbitrariedad.501
El Alto Tribunal mediterrneo sostuvo que la adjetivacin de injusto, selectivo e inmotivado

son opiniones subjetivas del Juzgador, utilizadas por la Cmara al referirse al lugar de la ciudad
donde se produjo el procedimiento (B San Roque), a los dichos de la Corte que se patrullaba
por la notoria conflictiva social y delictual, y no puede pensarse que en una institucin
verticalizada como la Polica las zonas las elija individual y caprichosamente el personal
subordinado, por lo que una alternativa vlida era que el uniformado intensificara all los
controles a las personas. Motivado por tales circunstancias, ninguna probanza informa sobre
arbitrariedad alguna en la conducta del guardin del orden.
500
Al respecto solo cabe transcribir que ....tampoco sera, a nuestro juicio, constitucional
habilitar a la polica para detener a cualquier ciudadano a los meros efectos de su identificacin,
si no concurren sospechas sobre su posible participacin en un hecho delictivo. No aportar la
documentacin no constituye delito alguno, por lo que los ciudadanos que requeridos por la
polica no muestren los documentos acreditativos de su identidad slo podrn ser detenidos si
existen sospechas fundadas sobre su participacin en los hechos realmente tipificados como
delito.... Gonzlez Cuellar Serrano, Nicols, Proporcionalidad y derechos fundamentales en
el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, p.181.
501
Le falta solo referir al concepto de sospechoso que con acierto Petracchi ya dijo en su
disidencia en Fernndez Prieto: El recurso a una frmula estereotipada como la actitud
sospechosa remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida
fundamentacin de los actos estatales y, por tanto, carece de relevancia cul sea la autoridad de
la que stos emanen.
499
278
SERGIO R. ROCAMORA
Con sentido contrario a lo que sostenemos la Corte mediterrnea ha

dicho que El Juez considera requisa personal al registro del bolso, lo que no
se comparte. La disposicin procesal establece que la requisa personal se ordenar por decreto fundado y bajo pena de nulidad siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con el delito (CPP, 208). Se ha considerado doctrinariamente, en
posicin que se comparte, que esta medida se limita exclusivamente al cuerpo de la persona v.gr., la boca, las axilas, el recto, la vagina, etc. y a lo que
lleva sobre s misma ej. vestido exterior, ropa interior.
Entonces, no es analogable o extensible el registro de un bolso, cartera, valija, automvil, con el registro del cuerpo, que por configurar una
intromisin significativa al pudor motiva las exigencias legales contempladas. De all que, al igual que el automvil no es domicilio y por tanto su
control preventivo no demanda para la polica rdenes de allanamiento,
tampoco el registro de un bolso es una requisa al cuerpo de quien lo porta
y, consiguientemente, no requiere de un decreto fundado del juez o fiscal.
Mxime cuando este registro no obedeci a la sospecha de la supuesta comisin de un delito concreto, supuesto que desborda la funcin preventiva
de la polica. Es que si as hubiera sido, la polica administrativa cumpliendo funciones de polica judicial puede excepcionalmente en casos de urgencia practicar requisas personales (CPP, 324, 4).502
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires tiene dicho que respecto de ...la invocacin del derecho a la intimidad del testigo ante la requisa sin mandamiento de autoridad competente,
el imputado no est legitimado por la garanta, pues ella asiste, en verdad, a
un tercero, por lo que no puede el recurrente obtener la anulacin del
proceso cuando dicha garanta no fue invocada por el titular. En su escrito,
la defensa cita el caso Rayford (Fallos 308:733) para sostener que puede
hacer valer la afectacin del derecho a la intimidad de un tercero pero omite completar la cita del mismo prrafo, en el que la CSJN sostuvo que esto
era posible atendiendo a que [l]a circunstancia de que Rayford no haya
apelado el fallo condenatorio por la va prevista en el art. 14 de la ley 48, no
502
TSJ Sala Penal Cba., Figueroa, Vctor Hugo p.s.a. Portacin ilegal de arma de guerra Recurso de casacin, Sent. N 102 del 30/4/2008. Trib. de origen: Cm. 6 del Crimen Cba.,
publicado en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, vol. 116; Actualidad Jurdica on line: cdigo
12574.
279
configura bice a los agravios de Baintrub. Esa omisin no debe entenderse

en el caso como si aqul admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestion.... En el sub lite no se
ha probado que el testigo haya denunciado la violacin de su derecho a la
intimidad.503
Casos particulares: hotel, cabaas, automotores
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal sostuvo: La orden de allanamiento contra todas la habitaciones
del hotel sin motivacin alguna constituye un acto viciado de nulidad absoluta, circunstancia que en autos se ve agravada por la delegacin de facultades en personal policial para la seleccin de las habitaciones en que deba
practicarse la requisa.504
Contrariamente sobre este tema de una orden de allanamiento para
un hotel la Corte de Costa Rica505 tiene dicho ...que en la orden se
consign genricamente el Hotel Terminal, cuando en realidad cada una de
las 25 habitaciones allanadas constituyen un recinto privado; el allanamiento se ejecutara en un solo inmueble, es decir en el Hotel Terminal (por
informes que sealaban que ese lugar estaba siendo utilizado para el trfico
503
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Expte. N 3171 del
16/12/2004, Ministerio Pblico Defensor Oficial Contravencional y de Faltas N 4 s/
Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Oniszczuk, Carlos Alberto s/ Infraccin
ley 255 - Apelacin (voto del Dr. Lozano).
504
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal - Sala I, M. F., J.,
3/5/1995, LL on line.
505
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica - Sala Tercera, N 745-F de las 9,25 hs del 28 de
noviembre de 1996. Publicado en Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, agosto de 1997,
Ao 10, N 13. Asimismo advirtase que, como dije, nuestro CPP local refiere solamente el sexo
femenino para el caso del requisado, pero no a la inversa. Con respecto a todo ello se consign
por la Corte en ese fallo: Finalmente, debe indicarse que la requisa la practic el Juez Segundo
de Instruccin de San Jos porque fue comisionado al efecto, en forma expresa, por la Juez
Primero de instruccin de San Jos, mediante resolucin de las quince horas con quince
minutos del diecisiete de abril del ao en curso (de folio 27), ya que tanto la titular como el
actuario de este ltimo despacho son mujeres, y la requisa deba practicrsele a dos hombres. En
consecuencia se dispuso la comisin al juez varn con el fin de ...resguardar el pudor de los
requisados... segn indic la funcionaria en su resolucin, y ello no se traduce en una violacin
de los derechos de los acusados. Con base en todo lo expuesto, se rechaza el motivo planteado.
280
SERGIO R. ROCAMORA
de drogas); no parece lgico exigir que la autoridad instructora hubiese

expedido tantas rdenes de allanamiento segn el nmero de habitaciones
del hotel, sobre todo al tener claro que la diligencia se llevara a cabo en un
solo momento y por parte de los mismos funcionarios. La resolucin que
dispuso el allanamiento del Hotel fue tambin muy especfica al indicar
que se tena informes que sealaban a los aqu imputados como sospechosos de traficar con drogas, por lo que no podra afirmarse que fue genrica
e imprecisa.
Como se puede apreciar en la jurisprudencia de Costa Rica citada
anteriormente, la diferencia posiblemente no solo est en la motivacin,
sino que una importante diferencia es la inmediacin en la ejecucin de la
medida de allanamiento y la ejecucin por parte del juez, quien habitualmente en Costa Rica suele estar a cargo directo de la medida o delegada
pero el mismo controlndola in situ. Ello puede leerse de los distintos fallos comentados.
Sobre requisa de automviles la Cmara Nacional de Casacin Penal
(1994)506 ha dicho que de ningn modo es posible extender la proteccin
que merece el domicilio del encartado a su automotor (ver Sebastin Soler,
obra citada, t. IV, p. 77, y CCCF, Sala II, Pietracupa, Dino y otros, resuelta 28/9/87) ... La equiparacin pretendida con las pesquisas domiciliarias
en base a la supuesta afectacin de la intimidad no me parece adecuada.
Casos como el presente, en el que la polica procede a la aprehensin y
revisin del automvil de un individuo en la va pblica fundada en razones
de sospecha, se diferencian claramente del registro de una morada, por lo
que resulta inconveniente la aplicacin automtica de las normas que rigen
a esta diligencia ... La Corte Suprema de Justicia, en oportunidad de expedirse
sobre el tema, consider vlido un procedimiento que culmin con el secuestro de una cdula de identificacin del automotor por el personal policial en tanto entendi no aplicables las reglas procesales referentes al registro domiciliario y a la requisa personal a la inspeccin del automvil (Fabro,
Pedro H. y otro s/ Falsificacin de documento pblico, F.147.XIII, sentencia del 26/2/93)... En un caso similar convalid la incautacin por parte
de la prevencin de un documento nacional de identidad del interior del
506
Cmara Nacional de Casacin Penal, 25/4/94, K. Carlos (voto del Dr. Casanovas, al que
se adhieren los Dres. Riggi y Tragant), publicado en Derecho Penal on line (Revista Electrnica
de Doctrina y Jurisprudencia en lnea).
281
bal de un automvil estacionado en la cochera de un hotel sin orden

judicial previa, cuya ilegtima tenencia se le atribuy a su propietario, por
comprender que no exista menoscabo alguno a la garanta consagrada en el
art. 18 de la Constitucin Nacional en lo que hace a la inviolabilidad del
domicilio (CS, Aguirre, Cristina M. y otros s/ Falsificacin de documento
pblico reiterado, resuelta el 23/6/92, A.643.L.XXIIII, LL, 1994-B, 335).
Al respecto la Corte de Costa Rica tiene dicho que El domicilio y
todo otro recinto privado de los habitantes de la repblica son inviolables.
Slo por excepcin y mediante previa orden escrita emanada del juez y
conforme lo disponga la ley, pueden allanarse el domicilio y dems recintos
privados.507
Sobre una orden de allanamiento innecesaria por tratarse de una cabaa abandonada usada como guarida temporal, la Corte de Costa Rica508 ha
dicho en un caso: III. En todo caso, y segn se describe en el fallo de
mrito, esta Sala no advierte en la actuacin policial un comportamiento
arbitrario o irrespetuoso del bien jurdico intimidad que pretende tutelar
el art. 23 de la Constitucin Poltica, pues la cabaa o galera que ocupaba
el encartado P. C. al momento de su detencin no revesta las caractersticas de un domicilio ni tampoco de un recinto privado, por lo cual no se
justifica de ningn modo su proteccin en los trminos que exige el recurrente. Ntese que segn qued claramente determinado en debate el
referido inmueble estaba abandonado por completo (nadie viva all) y fue
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica - Sala Tercera, N 298-F de las 9,05 hs del 26 de
mayo de 1996, publicado en Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1996, Ao 9,
N 11.
508
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica - Sala Tercera, N 734 de las 9,55 hs del 31 de julio
de 1998, publicado en Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, Mayo de 1999, Ao 11, N 16.
El caso: ...fue detenido cuando se encontraba en una especie de cabaa abandonada, cercada
por la polica, sin que existiera una orden de allanamiento suscrita por un juez competente, de
tal modo que los decomisos a responsabilidad de los encartados en el robo perpetrado en
perjuicio del seor R. F. se estableci, de manera esencial y determinante, a partir de la declaracin rendida en juicio por ste, de tal modo que las evidencias incautadas en el decomiso que se
cuestiona fueron utilizadas por los juzgadores a ttulo de mayor abundamiento. En cuanto a este
punto el fallo refiere lo siguiente: ...La versin del ofendido en el debate es clara, en el sentido
de que fue obligado a bajarse de su carro porque el encartado P. le coloc una pistola en el lado
izquierdo de su nuca. El otro encartado P.C. le deca que lo matara... (folio 130 frente, lneas
8 a 11).
507
282
SERGIO R. ROCAMORA
ocupado en ese preciso momento por los imputados ...como su guarida

temporal... (folio 130 vuelta, lneas 8 y 9), es decir, para ocultarse y sustraerse de la persecucin a la que se vieron sometidos con motivo de la
accin delictiva perpetrada. Las condiciones en las que los imputados ocupaban
de manera temporal e ilcita ese recinto abandonado hace necesario concluir que al
mismo no podra asignrsele la misma cobertura jurdica requerida por un domicilio
o un recinto privado en los trminos descriptos por el artculo 23 de la Constitucin Poltica, pues al no tratarse de estas hiptesis ninguno de los
asaltantes poda impedir vlida o legtimamente el ingreso a ese lugar de
terceros, de tal modo que no se les lesion ningn derecho subjetivo.509
Por ltimo, y segn los hechos que contiene el fallo (los que no han
sido objetados por la defensa), es claro que la accin policial al irrumpir
en el inmueble sin previa orden de juez competente coincide de manera
plena con la excepcin al principio de inviolabilidad. En el caso bajo examen, resulta claro que la entrada en la cabaa abandonada tuvo como nico propsito el evitar la impunidad del acusado. Asimismo, la actuacin de las autoridades se ajusta a los lineamientos del artculo 197 del Cdigo Procesal Penal,
el cual autoriza el allanamiento sin orden cuando ...c) se introduzca en un
local algn imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensin..., lo que coincide con las circunstancias que cuestiona la defensa.510
Sobre el mismo tpico la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico (2006) sostiene que Aun cuando no mediare orden judicial, resulta vlido el registro efectuado sobre un automotor que se encontraba estacionado en la calle interna de un barrio privado pues, visto que
dicha arteria configura un lugar de acceso pblico, devienen aplicables los
arts. 183, 184, 230 bis y 231 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en
cuanto prevn la posibilidad de inspeccionar, sin orden judicial, el interior
de los vehculos cuando stos se encuentren en la va pblica o en lugares de
acceso pblico.511
Las cursivas son nuestras. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica - Sala Tercera, N 734 de
las 9,55 hs del 31 de julio de 1998, publicado en Revista de Ciencias Penales de Costa Rica,
Mayo de 1999, Ao 11, N 16.
510
dem.
511
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico - Sala B, 31/5/2006, Hermosa,
Leandro A. y otros, LL, edicin del 12/9/2006, 6; LL, 2006-E, 397. El caso: la autoridad
policial ingres, sin orden judicial, a un country e inspeccion un automvil que estaba estacio509
283
Secuestros impostergables
En Fernndez Prieto la Corte Federal dijo que Existan razones de

urgencia para no demorar el procedimiento hasta recabar la orden judicial
de detencin si, al tratarse de un vehculo en circulacin, esa demora hubiera favorecido tanto la desaparicin del bien como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de los ocupantes.512
Esto implica que a fin de justificar un secuestro las razones deben ser
de urgencia como he sostenido; ello importa el carcter ritual de
impostergables a que alude el CPP de Mendoza.
Lo impostergable alude a la imposibilidad de postergar, esto es de
permitir o sufrir atraso, dejar atrasado algo, ya sea respecto del lugar que
debe ocupar, ya del tiempo en que haba de tener su efecto513, en orden a
que ese atraso o postergacin del mismo pueda importar un perjuicio cierto para proteger y preservar bienes jurdicos superiores, hacer cesar un acto
preparatorio y evitar la comisin de un hecho tpico o a los fines de asegurar una investigacin criminal.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal ha sostenido que El funcionario policial, en los casos en que en el
transcurso del procedimiento allanamiento advierta por accidente, o a
franca o simple vista mientras registre en busca de lo ordenado por el juez
evidencias que hagan presumir la comisin de otro delito, est facultado a
efectuar su incautacin, ello sin que se vean invadidas reas de privacidad
no alcanzadas por la finalidad perseguida por la medida o bien ampliado o
transformado ilegalmente el objeto de la requisa domiciliaria.514
nado sobre una calle interna. La persona encargada de la administracin del barrio privado
haba consentido el ingreso del personal policial. La defensa plante la nulidad del allanamiento y del registro del automvil. El juez de instruccin rechaz el planteo de nulidad formulado.
La Cmara confirm el fallo apelado. LL on line.
512
CSJN, Fernndez Prieto, Carlos Alberto y otro s/ Infraccin ley 23.737 - Causa N 10.099,
F.140.XXXIII, 12/11/1998 (mayora: Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez;
disidencia: Fayt, Petracchi y Bossert; abstencin: Boggiano), Fallos 321:2947, LL, edicin del
26/3/1999, N 98.513 con nota.
513
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin.
514
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal - Sala I, M. F., J.,
3/5/1995, LL on line.
284
SERGIO R. ROCAMORA
El Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires (2005) en fecha reciente ha considerado que Mediando orden vlida de allanamiento, las autoridades comisionadas al efecto no estn impedidas de secuestrar elementos
demostrativos de la comisin de un delito distinto de aquel por el cual se
libr la mencionada orden, si se los advierte a simple vista mientras se
busca lo ordenado por el juez.515
5) Si fuera indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga,

conforme al art. 286516
La privacin de libertad de un ciudadano est prevista dentro de las
facultades policiales, regulada en la ley policial517, y corresponde por orden
Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires - Sala III, 30/8/2005, L., J. J., LL BA 2006
(marzo), 219. En el mismo sentido, Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala I, 11/4/1997,
Barone S.A., LL on line; Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal - Sala I, 3/
5/1995, M. F., J., LL on line.
516
Art. 286. Arresto. Cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho en que
hubieran intervenido varias personas no fuere posible individualizar a los responsables y a los
testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigacin, se podr disponer que los
presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre s, antes de prestar declaracin, y aun
ordenar el arresto, si fuere necesario. Ambas medidas no podrn prolongarse por ms tiempo que
el indispensable para recibir las declaraciones, a lo cual se proceder sin tardanza, y en ningn caso
durarn ms de 24 horas. Vencido este trmino podr ordenarse, si fuere el caso, la detencin del
presunto culpable (concs. art. 274, Crdoba; art. 237, CPP Costa Rica parcial).
517
Art. 11. El personal policial podr limitar la libertad de las personas nicamente en los
siguientes casos:
1 - En cumplimiento de orden emanada de autoridad judicial competente.
2 - Cuando se tratare de alguno de los supuestos prescritos por el Cdigo Procesal Penal o el
Cdigo de Faltas aplicable al caso.
3 - Cuando fuere necesario conocer la identidad y antecedentes de una persona, en razn de
conductas, circunstancias, conocimientos previos o actitudes que razonablemente induzcan a
sospechar que ha cometido un delito o est a punto de hacerlo, que se trata de un prfugo de
la justicia o representa un peligro real para otros y se negare a informar sobre su identidad o a
responder a otros requerimientos sobre sus circunstancias personales. Tales privaciones de
libertad debern ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y durarn
el tiempo estrictamente necesario, el que no podr exceder el trmino de doce (12) horas.
Finalizado este plazo, en todos los casos la persona detenida deber ser puesta en libertad o,
cuando correspondiere, a disposicin de la autoridad judicial competente.
515
285
de autoridad judicial, conforme las prerrogativas que le acuerda el Cdigo

Procesal Penal518 y el Cdigo de Faltas y por averiguacin de antecedentes.
6) Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente tiles para descubrir la verdad

La interrogacin sumaria prevista no es una testimonial que se produce ante el fiscal o una prueba plena ante la jurisdiccin, sino que es la
formulacin de una serie de preguntas e indagaciones a las personas respecto de lo que pudieron ver, or o sentir vinculado al ilcito producido, o
escuchar de otras personas comentarios que puedan ayudar a encaminar la
investigacin sobre la verdad real de los hechos.
El relevamiento de esas interrogaciones sumarias es importante realizarlo en el momento, con anotaciones efectuadas por los investigadores,
debido a que los primeros momentos de un hecho son esenciales para la
investigacin. Es ms, debera ser prctica que tales anotaciones se efectuaran en libretas o cuadernos provedos oficialmente, previamente foliados y
registrados, ante todo fciles de transportar y manuables. Muchas de las
anotaciones que realicen las autoridades policiales (administrativas o en
funcin judicial) pueden ser de mucha utilidad para la fiscala. No se requiere que sean anotaciones formales, sino con la necesaria informalidad
que da la premura, la celeridad y necesidad.
El personal policial debiera dejar asentado all todas las personas
que fueron entrevistadas, datos personales completos, telfonos, celulares, correo electrnico, etc., todo lo necesario para lograr su rpida localizacin en caso de necesitar volver a interrogarlos. Acotadamente debern
dejar asentado palabras o afirmaciones que llamen la atencin del funcionario. Todo ello porque nunca se puede establecer en principio hacia
dnde derivar una investigacin criminal, y las primeras anotaciones e
impresiones policiales pueden ser de gran relevancia investigativa.
Desde ya cabe aclarar que tales instrumentos no sirven como prueba,
sino simplemente como un ayudamemoria de los sucesos inmediatos al
hecho y los actos previos al inicio de la investigacin criminal. El fiscal
518
Sobre la privacin de libertad para averiguacin de antecedentes no nos detendremos en esta
obra por entender que es un tema a analizar detenidamente y que no encuadra su anlisis en
este punto.
286
SERGIO R. ROCAMORA
luego puede interrogar a los propios policas sobre lo consignado y valerse

de esa informacin para investigarla.
Debe quedar claro que la declaracin testimonial, salvo casos de urgencia y peligro, debe ser realizada lo ms pronto posible y por primera vez ante
el rgano fiscal. Lo primero que dice un testigo, con la inmediatez suficiente
con el hecho, es fundamental para el derrotero de la investigacin.
7) Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y forma que este

Cdigo autoriza
En caso de que la autoridad restrinja o prive de libertad a una persona,
en los supuestos del art. 11 de la ley 6722, debe practicar esta aprehensin
conforme lo establecen sus arts. 12, 13 y 14, y los principios bsicos reglados en los arts. 8 y 9 de la misma norma.
La norma menciona el concepto de mnima lesividad en la privacin
de libertad. La restriccin o privacin de libertad es en s misma una lesin, un dao. Lo que el personal policial debe instrumentar es que se lleve
a cabo con la menor afectacin y dao posible de esos bienes jurdicos que
tutela el derecho penal: vida, salud, honor y patrimonio del ciudadano que
es objeto de la misma519, siendo que ya se vulnera legalmente uno de los
bienes jurdicos ms preciados del hombre, el ejercicio de la libertad520.
La restriccin o privacin de libertad por la autoridad policial est
signada por ciertos criterios: 1) adecuarse estrictamente y en todo momento al principio de razonabilidad, 2) no ser abusiva, arbitraria o discriminatoria,
y 3) privilegiar el proceder preventivo y disuasivo antes que el uso de la
fuerza y la privacin de libertad en s misma521.
Art. 12. Cualquier privacin de la libertad de las personas deber practicarse de forma que
evite perjudicar al detenido en su integridad psicofsica, honor, dignidad y patrimonio.
520
Como dira un periodista y escritor mejicano Carlos Fuentes (1929-?): No existe la libertad,
sino la bsqueda de la libertad, y esa bsqueda es la que nos hace libres. Y en el decir de
Zaffaroni, el bien jurdico no existe en s mismo sino en el ejercicio de ese bien, as que lo que
debe tutelar la ley es el ejercicio del bien jurdico libertad, vida, honor, etc. Por ello, no alcanza
hoy en nuestro anlisis garantista un planteo limitadamente contractualista como el de
Montesquieu (1689-1755), quien deca: La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes
permiten.
521
La privacin de libertad es la ms importante sancin que posee el sistema penal. Si se utiliza
con alguno de esos supuestos: abusiva o arbitrariamente, con finalidad discriminatoria, sin
519
287
Al momento de ser privado de libertad, la persona debe ser informada, de manera inmediata y comprensible, conforme la cultura, educacin e
instruccin del sujeto, sobre la razn concreta de la privacin de su libertad, as como de los derechos que posee:
1 - A guardar silencio y a no contestar las preguntas que se le formularen.
2 - A no manifestarse contra s mismo, y a no confesarse culpable.
3 - A efectuar una llamada telefnica, a fin de informar del hecho de su
detencin y el lugar de custodia en que se hallare.
4 - A designar a un abogado y a solicitar su presencia inmediata para su
asistencia en las diligencias policiales o judiciales que correspondieren.
5 - A que se realice un reconocimiento mdico que verifique su estado
psicofsico al momento de la privacin de su libertad y, en su caso, a recibir
en forma inmediata asistencia mdica si fuere necesario.
En caso de que la persona privada de libertad sea un menor522 o
incapacitado se deben notificar inmediatamente las circunstancias de detencin y el lugar donde se encuentra privado de su libertad a sus responsables legales o a la autoridad judicial competente cuando lo primero no
fuere posible523.
razonabilidad suficiente y sin un previo actuar preventivo o disuasivo, se deslegitima en s
misma, aunque la autoridad de aplicacin sea legal y legtima, porque la privacin de libertad es
esencialmente uso del monopolio de la fuerza pblica.
522
Al respecto solo referiremos aqu la preocupacin que nos causa la legislacin de nuestro
CPP respecto de las normas tutelares y de seguridad y respecto de la actuacin en la resolucin
de conflictos familiares de ciertos jueces de Familia y asesores de Menores que naturalmente parecen encuadrarse en lo que advierte Mary Beloff cuando expresa: En general, una parte
significativa de los diversos operadores de los sistemas de la justicia de menores y de los sistemas
administrativos de bienestar de la infancia, cuyas prcticas constituyen la negacin de su
propia retrica hueca del lenguaje de los derechos, constituyen ejemplos de manual de una
perspectiva tampoco cnico-corporativa, que dificulta cuando no hace totalmente imposible
cualquier tipo de debate racional. Mary Beloff, Revista de UNICEF, Justicia y Derechos del
Nio, de la Oficina de rea para Argentina, Chile y Uruguay (www.unicef.cl), Volumen 6, Ao
2004, Luces y sombras de la Opinin Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: Condicin jurdica y derechos humanos del nio , pp. 16/17. Disponible su
consulta en internet en la siguiente direccin: http://www.unicef.cl/archivos_documento/
116/JusticiayDerechos6.pdf.
523
...a quienes ejercieren la patria potestad, la tutela o guarda de hecho del mismo y, si ello no
fuere posible, lo informar inmediatamente a la autoridad judicial competente. Vanse las
288
SERGIO R. ROCAMORA
Sin perjuicio de ello cabe mencionar que la ley 6354524, llamada en su

art. 1 Proteccin integral del nio y el adolescente525, regula pautas ms
estrictas y rgidas para la actuacin policial y la privacin de libertad de un
nio y adolescente526.
La polica judicial o en funcin judicial tiene asignada la facultad legal
de efectuar una mera aprehensin, aun sin orden judicial, a un menor de
edad cuando realizare actos de preparacin tendientes a la comisin de una
conducta tpica y cuando escapara o huyera estando legalmente detenido527.
Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, del 14/12/1990, y Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, del 28/11/1985. Pueden consultarse
estas normativas en internet en la pgina web del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (http://www.ohchr.org), en especial la pgina de Instrumentos Internacionales (http://www2.ohchr.org/spanish/law/).
524
Decreto reglamentario 1644/98 BO 21/10/98; decreto reglamentario 1496/97 BO 27/
11/97. Adems, ley 7076 sobre ampliacin de competencias y ley 6454, art. 33; ley 6551 de
Creacin del Programa de Prevencin y Atencin Integral del Maltrato a la Niez y Adolescencia, y ley 6554 art. 12 de Creacin del Sistema Judicial de Familia y Penal.
525
BO 28/12/95. Por las resistencias de la poca, aunque conocida luego por el nombre
referido del art. 1, fue la primera legislacin que comenz a desmantelar la doctrina de la
situacin irregular y la tutela penal en el pas. Digo increblemente porque participamos con el
primer anteproyecto de ley en 1992, y rechazbamos el uso del trmino minoridad, menores, menor, anteproyecto surgido del Equipo de Investigacin que bajo mi direccin realizamos para la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, junto a Mara Delicia
Ruggeri, Andres Cazabn y Nicols Lobos. Vase adems la publicacin Infancia, adolescencia y control social en Amrica Latina, Primer Informe, San Jos, Costa Rica, 21 a 25 de agosto
de 1989, Argentina - Colombia - Costa Rica - Uruguay - Venezuela. Proyecto de Investigacin
Desarrollo de los Tribunales de Menores en Latinoamrica. Tendencias y perspectivas. Coordinacin y diseo de la investigacin: Emilio Garca Mndez y Elas Carranza (UNICRI) (ILANUD) Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. I. Informe del Grupo de Investigacin
Argentina (Lucila Larrandart. Equipo de Investigacin: Vernica Guagnino y Sergio Rocamora.
Auxiliar: Mary Ana Belloff).
526
Captulo IV, De la aprehensin y detencin de nios y adolescentes, arts. 125 a 130.
527
El nico caso por el cual puede encontrarse detenido legalmente es por orden judicial, a
excepcin del supuesto de flagrancia. Conforme lo manda el art. 126 de la ley 6354 que expresa
textualmente: La detencin de un menor no proceder sin orden escrita de autoridad competente, salvo el caso de delito flagrante reprimido con pena privativa de la libertad.
289
Siempre y en todos los casos debe comunicarse al rgano fiscal en el

plazo de dos (2) horas de producida la aprehensin y asentarlo en el registro de detenidos, detallando los motivos que determinaron su accionar,
aportando las pruebas que obraren en su poder o indicando el lugar donde
se encontraren las mismas.
En todos los casos la autoridad responsable de su privacin de libertad, cualquiera sea la modalidad, debe adoptar todas las medidas necesarias
a efectos de permitirle al nio o adolescente comunicarse con sus padres,
tutor, guardador; o familiar o persona de su amistad en ausencia de los
dems. A mi entender all falta la palabra inmediatamente, que claramente consagre el derecho del nio a comunicarse con aquellos que legalmente lo representan y protegen. Igualmente resulta aplicable a la autoridad policial todo lo preceptuado en el art. 12 de la ley 6722, puntualmente
el inc. 3 (a efectuar una llamada telefnica528). La edad no puede servir
como fundamento para restarle derechos y arrojar tutela sobre el nio o
adolescente, sino para asegurar el cumplimiento de los derechos de todo
ciudadano como dice el segundo prrafo del art. 12: todos los derechos
le deben ser informados al privado de libertad ...inmediatamente y en
forma que le fuere comprensible....
Como medida tuitiva de los derechos del nio y el adolescente sobresale en particular el art. 130529 de la norma referida, que expresa que debern ser notificados al mismo bajo pena de nulidad del procedimiento,
aunque adolece nuevamente la redaccin legal del trmino inmediatamente.
Los contenidos de los textos legales a ser informados a los nios y
adolescentes privados de libertad son los siguientes:
Art. 11. El Estado garantizar al nio y adolescente en el proceso
penal, los siguientes derechos y garantas: a) A ser considerado inocente
hasta tanto se demuestre su culpabilidad; b) Al pleno y formal conocimiento del acto infractor que se le atribuye y de las garantas procesales con que
cuenta; c) A la igualdad en la relacin procesal, a cuyo efecto podr produ-
...a fin de informar del hecho de su detencin y el lugar de custodia en que se hallare. La
norma no admite diferencia de edad y si el nio no puede realizarla por s mismo por no saber
hacerlo en vista de su edad y condicin, la autoridad policial debe proveer a ello.
529
Art. 130. El menor deber ser informado de las causas de su aprehensin o detencin y del
contenido de los artculos 11 y 127 de la presente ley, bajo pena de nulidad del procedimiento.
528
290
SERGIO R. ROCAMORA
cir todas las pruebas que estimare convenientes para su defensa; d) A la

asistencia de un asesor letrado a su eleccin o proporcionado gratuitamente por el Estado; e) A ser odo personalmente por la autoridad competente;
f) A solicitar en forma inmediata la presencia de sus padres o del responsable, a partir de su aprehensin y en cualquier fase del procedimiento; g) A
que sus padres, tutor o guardador sean informados, en el momento de su
imputacin y en caso de aprehensin, del lugar donde se encuentra, hecho
que se le imputa, juzgado y organismo policial interviniente; h) A no declarar contra s mismo, e i) A que toda actuacin referida a su aprehensin y/
o detencin y los hechos que se le imputaren sean estrictamente confidenciales, adems del antes mencionando art. 127 respecto de la comunicacin.
Cabe referir que la norma comentada del art. 130 adolece de la fatal
exigencia de la forma en que debe producirse esa transferencia de informacin, esto es la capacidad de comprensin del receptor de esa comunicacin obligatoria. Cmo se han de transmitir los contenidos legales para
que permitan esa comprensin y la inmediatez de la misma? En ese aspecto
es de mejor tcnica y factura legislativa la ley policial 6722 que la comentada ley 6354.
El art. 13 de la ley 6722 legisla un acta de privacin de libertad que
debe labrarse sobre toda persona privada de libertad y en forma inmediata,
en todos los casos sin excepcin, sean mayores o menores de edad530, no
importando que el ltimo prrafo del artculo anterior mencione la privacin de libertad de menores531 o incapacitados532 como custodia533.
Art. 13. La privacin de la libertad de toda persona deber ser registrada en un acta de
detencin en forma inmediata por el personal policial que la practique.
531
Desde la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio la terminologa lingstica
apropiada, conforme anlisis criminolgicos y poltico-criminales que no puedo aqu ampliar, es
nios y adolescentes. Al respecto vase nuestra investigacin efectuada en el ao 1992 para
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo y el Consejo de Investigaciones de
la UNC (CIUNC). Investigacin: Sistema penal de menores: la necesidad de la idea del
conflicto (Hacia una nueva legislacin para Mendoza), realizada entre agosto de 1992 y diciembre 1993 con Mara Delicia Ruggeri y Andrs Cazabn. Informe final en Biblioteca, Facultad de
Derecho (UNC), no publicado; anteproyecto de Ley de Nios y Adolescentes para Mendoza
presentado a la Presidenta de la Comisin Legislativa especial creada a tal efecto. Asimismo es
recomendable el artculo de Julio Maier, Los nios como titulares del derecho al debido
proceso, publicado en la revista de UNICEF, Justicia y Derechos del Nio, Volumen 2, Ao
2000, por la Oficina de rea para Argentina, Chile y Uruguay (www.unicef.cl) . El mismo se
530
291
El contenido del acta de detencin est normado en el mencionado

artculo y debe ser controlado por la autoridad fiscal y judicial para asegurar
los principios del debido proceso y los derechos constitucionales534.
Lo sobresaliente es que una copia del acta debe ser remitida en forma
inmediata a la autoridad judicial competente (juez de Garantas), y aunque no est establecido en la ley 6722, pero s en nuestro CPP, debe notificarse
de igual forma al fiscal competente, sea para el inicio de la investigacin
criminal o en todo caso para el control de legalidad.
En caso de recuperacin de libertad ocurre lo mismo: debe labrarse
un acta de libertad535.
encuentra disponible en la pgina de UNICEF en la web en la siguiente direccin: http://

www.unicef.cl/archivos_documento/69/Justicia%20y%20derechos%202.pdf.
532
A mi entender hablo de incapacitados temporarios o permanentes.
533
Respecto del uso del trmino menor o menores, como mencionamos, Beloff (op. cit.) al
respecto con gran claridad expresa: ...mi convencimiento pleno en relacin a que la persistencia de la ideologa y prcticas menoristas incluso y sobre todo por quienes han participado
activamente en el desmonte de la vieja doctrina de la situacin irregular remite a la vigencia de
algunos nudos culturales crticos imposibles de ser ignorados y que, curiosamente, se manifiestan con mucho ms fuerza (por prcticamente carecer de oposicin) en el plano institucional
que en el plano de las relaciones interpersonales. Mientras los nios en general resisten de
hecho con fuerza creciente el autoritarismo discrecional de los adultos, los menores poseen
mucha menos capacidad de oponerse y contestar los atropellos de las instituciones. Es la
indefensin propia de los ciudadanos frente al Estado, potenciada por la ideologa y prcticas
de la compasin-represin en el caso de los menores .
534
Art. 13. La privacin de la libertad de toda persona deber ser registrada en un acta de
detencin en forma inmediata por el personal policial que la practique. El acta de detencin
deber contener: 1 - La identidad de la persona privada de la libertad, si se conociere, y si no
fuere posible, una descripcin detallada de los rasgos fisonmicos y fsicos, sexo y vestimenta. 2
- Las circunstancias precisas de lugar, tiempo y modo en que se llev a cabo la detencin. 3 - La
identificacin del personal policial actuante. 4 - Los hechos imputados al detenido y las razones
concretas de la privacin de libertad. 5 - Lugar de detencin de la persona y derechos de los que
hiciere uso. El titular de la dependencia policial actuante deber remitir en forma inmediata
copia del acta de detencin a la autoridad judicial competente. El acta ser refrendada, previa
lectura, por la persona detenida y por el titular de la dependencia policial. Si la persona detenida
no pudiere o no quisiere firmar se har mencin de ello en el acta. Del acta referida se entregar
copia autenticada al interesado.
535
Art. 14. Cuando legalmente correspondiere la recuperacin de la libertad de una persona
detenida en una sede policial se labrar un acta, que deber contener:
292
SERGIO R. ROCAMORA
Tanto del acta de privacin de libertad como del acta de libertad debe
entregarse copia autenticada a la persona privada de libertad, aunque el
texto de la ley lo llame interesado; ste siempre debe recibir una copia,
sin perjuicio de que pudiera requerirlo su abogado defensor legalmente
designado a tal fin.
8) Recibir declaracin al imputado solo si ste lo pidiera, en las formas y

con las garantas que establecen los artculos 271 y siguientes536
La norma es conteste con el art. 273 que consagra la garanta de la
libertad de declarar del imputado y con el art. 274 del CPP de Mendoza.537
1 - El comportamiento de la persona privada de la libertad, los derechos de los que hizo uso y las
actuaciones policiales o judiciales llevadas a cabo durante la detencin.
2 - El tiempo de detencin, precisando las circunstancias y condiciones en las que recupera su
libertad.
El acta ser refrendada, previa lectura, por la persona detenida y por el titular de la dependencia policial. Si la persona detenida no pudiere o no quisiere firmar, se har mencin de ello en
el acta. De este acta se entregar copia autenticada al interesado.
536
estuviere detenida, a ms tardar, en el trmino de 24 horas desde que fue puesta a su disposicin, deber procederse en tal sentido. Este plazo podr prorrogarse por otro tanto cuando el
para elegir defensor. Si en el proceso hubiere varios imputados detenidos, dicho trmino se
computar con respecto a la primera imputacin, y las otras se realizarn sucesivamente y sin
tardanza. A continuacin se informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le
atribuye, cules son las pruebas existentes en su contra, que puede declarar si fuese su voluntad,
Se labrar acta que suscribirn los presentes dejndose constancia si el imputado y/o su defensor se rehusaren a suscribirla, consignndose el motivo en el mismo acto y bajo pena de nulidad
el imputado deber ser informado de lo dispuesto por los artculos 26, 30, 359, 364 y 418.
Deber permitirse la consulta reservada del imputado con su defensor cuando cualquiera de
ellos lo requieran y en cualquier momento del acto (concs. art. 261, CPP Crdoba parcial; art.
Art. 272. Interrogatorio de identificacin. Despus de proceder conforme al artculo 317, se
invitar al imputado a dar su nombre, apellido, sobrenombre o apodo si lo tuviere, edad,
estado, profesin, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilio, principales lugares de residencia anterior y condiciones de vida; si tiene antecedentes penales y en su caso, por qu causa, por
293
En este caso, ante la prevencin policial, ros de tinta han pasado

sobre la inconveniencia de que el imputado declare ante la prevencin policial, y ya con el antiguo Cdigo la jurisprudencia era pacfica al sostener
que la declaracin del imputado en sede policial no tena valor alguno si no
era ratificada en sede judicial.
Ms all de estos aspectos, sobre lo que habra mucho para escribir y
opinar luego de aos de vivencia de la operatividad policial en las comisaras cuando se produca una detencin, en particular antes de la reforma
policial, cabe sealar que la norma no es muy feliz a mi entender.
Operando como estn hoy las unidades fiscales en las comisaras de
los distintos puntos del Gran Mendoza no es impensable que si el imputado manifiesta que quiere declarar, elija evidentemente ser llevado ante la
presencia del fiscal o del ayudante fiscal538, debiendo tener este ltimo las
facultades delegadas a tal fin539, conforme lo exige la jurisprudencia local.
En este caso vemos la contradiccin de que si es una facultad de la Polica
qu tribunal, qu sentencia recay y si ella fue cumplida; nombre, estado y profesin de los
padres (concs. art. 260, CPP Crdoba; art. 297, CPP Mendoza parcial).
Art. 273. Libertad de declarar. El imputado podr declarar o no. En ningn caso se le
requerir juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercer contra l coaccin o amenaza, ni
se usar medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni
se le harn cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. La inobservancia de
este precepto har nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o penal que
537
Art. 274. Declaracin sobre el hecho. Cuando el imputado manifieste que quiere declarar,
se lo invitar a expresar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaracin de los hechos, y
a indicar las pruebas que estime oportunas.
538
En el contexto de la nueva ley de Ministerio Pblico de Mendoza (ley 8008), los ayudantes
fiscales son rganos auxiliares del Ministerio Pblico Fiscal (art. 39).
539
El art. 40 de la ley 8008 en su parte pertinente formula: Art. 40 - Ayudantes fiscales. Deberes
y atribuciones. Sustitucin. Los Ayudantes Fiscales cumplirn los deberes y tendrn las atribuciones previstas en el Cdigo Procesal Penal y en las leyes especiales, y aquellas que les asigne el
Procurador General para una mejor prestacin del servicio. En particular, debern: 1) Informar al Fiscal de Instruccin de todos los hechos delictivos cometidos en el mbito de su
actuacin. 2) Controlar la observancia de las normas constitucionales y legales relativas a los
derechos y garantas de los imputados y de toda persona involucrada en la investigacin,
debiendo informar inmediatamente al Fiscal de Instruccin cualquier vulneracin al respecto.
3) Practicar los actos de investigacin que le ordene ste, de conformidad a las normas del
Cdigo Procesal Penal. 4) Adoptar, en caso de urgencia, las medidas cautelares imprescindibles
previstas en dicho Cdigo. 5) Brindar atencin e informacin a los letrados, de acuerdo a lo que
294
SERGIO R. ROCAMORA
Judicial, por qu no sera una facultad del ayudante fiscal. Por ello sostengo
el criterio de que si se le otorgan esas facultades a la polica, debe interpretarse
que el ayudante fiscal puede realizarlas, al estar ms que legitimado por el
rgano-fuente de la accin penal.
Igualmente, lo normado da un margen para posibles arbitrariedades e
ilegalidades en la prevencin en vista de la praxis policial pasada.
Recordemos que el rgano policial, por ser el nico que detenta el
monopolio de la fuerza armada dentro de la sociedad civil, carga y sobrelleva
un poder de vulneracin de la vida y la integridad fsica y psquica de las
personas de suma importancia. De por s, para el personal policial eso es una
gran carga psquica540, recordando que ya el Cdigo de Vlez y el actual art.
378 disponen: ...el imputado asistir a la audiencia libre en su persona...541.
Ello plasma y certifica la necesidad de que el imputado cuando declare se
encuentre libre, con garantas legales suficientes para hacerlo, lo cual implica
seguridad psquica de declarar, de decir lo necesario en su defensa. Obviamente nadie aprehendido o detenido en una comisara, donde le toma declaracin personal armado y est rodeado por ms personal armado sin asesoramiento legal, tendr suficiente libertad psquica para expresarse; adems, porque habitualmente cuando alguien es privado o restringido en su libertad y
acusado de un ilcito busca explicar y justificar su accin en la declaracin.
Son altas las probabilidades de que se consigne en el acta policial que
el imputado quiere declarar espontneamente y que se le han hecho codetermina la ley procesal. 6) Concurrir a la escena del hecho, debiendo procurar la preservacin
de todo elemento que pueda servir de prueba e informar sobre el estado de las cosas, personas
o lugares, como as tambin adoptar los recaudos necesarios y conducentes a fin de asegurar la
cadena de custodia de las evidencias colectadas.
540
Es lo que podemos llamar el fenmeno superman; esto es, si alguien normalmente carga un
arma de fuego que son pocos los que la pueden usar legalmente, aun contra otras personas no
por deporte, sabe cmo utilizarla; le es asignada una por el Estado bajo su cuidado y custodia; el
funcionario toma conciencia emprica del poder que ejerce sobre los dems, fsica y psquicamente; si a eso le suma que puede agradarle esa situacin squica de superioridad, que los ciudadanos en
general tienden a respetar la autoridad policial; sellada por las facultades y mandatos que le otorga
la ley y los emblemas con los cuales el funcionario es revestido para o en el ejercicio de sus
funciones pblicas (ej. uniforme, insignias, patrullero, etc.) concluimos que es una gran carga
psquica y social y en definitiva no es muy difcil sentirse (y en muchos casos terminar siendo)
justiciero e invulnerable, con todos los efectos personales, familiares y sociales que ello implica.
541
...sin perjuicio de la vigilancia y cautelas necesarias que se dispongan para impedir su fuga o
violencia....
295
nocer sus derechos conforme el rito. Esta circunstancia es de larga data

conocida por todos con la vigencia del anterior Cdigo. Distinto es si el
imputado declara frente a funcionarios de la fiscala, en presencia de su
abogado, quienes garantizan la libre declaracin del imputado y que el mismo se encuentra previamente informado de todos sus derechos.
Declaraciones espontneas ante el rgano policial
La facultad de recibir declaracin del imputado abre una puerta a otra

cuestin sumamente espinosa emparentada con las llamadas manifestaciones espontneas ante el rgano policial.
As se ha sostenido: ...no se puede soslayar que del acta en cuestin
tampoco se desprende que se le hayan hecho saber a los encausados los
derechos bsicos que les acuerda la ley, en especial el derecho a guardar
silencio y a designar un abogado de su confianza. De tal modo, las expresiones vertidas por uno de los imputados ante el subcomisario de la seccional
provincial carecen de valor probatorio, e imponen la obligacin funcional
de ordenar la extraccin de testimonios, ante la eventual comisin de delitos de accin pblica por las irregularidades advertidas en los primeros
tramos de la investigacin....542
Doctrina sentada en la Corte sobre manifestaciones espontneas
La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre este

tema gira alrededor del fallo Minaglia543, de reciente elaboracin.
Existe claramente una mayora ajustada (4 votos544) y una minora
importante (3 votos545) sobre temas no poco menores como son la validez
de las declaraciones espontneas producidas ante funcionarios policiales y
las rdenes de allanamiento y la obligatoriedad de que sean fundadas.
Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala I, Autos N 24.904, 24/11/04, Ortiz,

Cristian Eduardo s/ Nulidad Interloc. Men. 1/2, publicada en Nuevo Pensamiento Penal.
543
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, M.3710.XXXVIII, 4/9/07, Minaglia, Mauro
Omar y otra s/ Infraccin Ley N 23.737 (artculo 5 inc. c), Expte. N 3710/2002, Tomo 38,
Letra M, Rex ingresado el 29/11/02. Secretaria Judicial N 3 de la Corte Suprema de Justicia.
Imputada adicional: Pereyra Lugones, Mnica Irma.
544
Lorenzetti, Argibay, Highton de Nolasco y Fayt.
545
Maqueda, Zaffaroni y Petracchi.
542
296
SERGIO R. ROCAMORA
El fallo de la Corte expone un debate sumamente interesante sobre

esos dos tpicos sealados.
La mayora de la Corte, junto con el Procurador, sigue con la posicin
tradicional trazada y consolidada en su anterior composicin.546
La minora pretende revisar esa posicin, efecta una relectura del fallo Cabral (acompaado por uno de sus autores: Petracchi) y rescata
fallos de los primeros aos de la composicin de la Corte al reingreso democrtico luego del ao 1983.
La posicin de la mayora (Lorenzetti, Argibay, Highton de Nolasco y Fayt)
La Corte tiene desde hace un tiempo una posicin jurisprudencial

mayoritaria en cuanto a la validez de los dichos espontneos de una persona detenida. As surge de los precedentes de la Corte Cabral547, Jofr548
y Schettini549.
Fundamentalmente con los precedentes Cabral (1993): Levene (h.), Belluscio, Petracchi,
Nazareno y Molin OConnor, o Schettini (1995): Fayt, Levene (h.), Belluscio, Nazareno y
Boggiano, y Jofre (1994): Nazareno, Fayt, Belluscio, Levene (h.) y Molin OConnor.
547
Fallos 315:2505.
548
Fallos 317:241. En el caso el juez de primera instancia declar que el proceso estaba viciado
de nulidad por haberse originado en una confesin extrajudicial que careca de valor probatorio
y no poda ser usada en la causa, y resolvi absolver a la procesada sobre la base de la doctrina de
la CSJN (Fallos 272:188, Mattei, ngel, 29/11/68, LL, 133-414, Coleccin de Anlisis
Jurisprudencial - Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, Andrs Jos DAlessio, p. 394).
La Cmara, al confirmar el fallo apelado, sostuvo que como bien refiere el sentenciante, toda
la instruccin sumarial se bas nicamente en los dichos extrajudiciales de Jofr, cuyo valor
probatorio es nulo, careciendo por ende de aptitud como inicio de una investigacin judicial.
La Corte dijo que la absolucin dictada deviene violatoria de la garanta constitucional del
debido proceso, ya que al no haberse transgredido las disposiciones del art. 316 del Cdigo de
Procedimiento en Materia Penal se descalific prueba conducente para la adecuada solucin
de la causa. Por ello se revoca la sentencia apelada y vuelvan los autos al tribunal de origen
para que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho (votos:
Nazareno, Fayt, Belluscio, Levene (h.) y Molin OConnor).
549
Schettini, Alfredo; Llambay, Jorge Rubn s/ Infr. a la ley 23.737, S.79.XXVI, 13/9/94,
Fallos 317:956: 6. Circunstancias en que se recogieron las manifestaciones de Schettini en
sede policial y que permitieron individualizar el domicilio del apelante, se desprende que aqullas han sido el producto de su libre voluntad. se encontraba legalmente detenido ante la
comprobacin de un delito y el procedimiento que origin esa situacin fue ratificado por el
personal policial y los testigos presenciales; el examen mdico no revel alteraciones psquicas
546
297
Seala la mayora que siempre estas manifestaciones que efecta el

detenido ante la autoridad policial deben ser espontneos, esto es obtenidas sin coaccin.
La mayora entiende que esas manifestaciones espontneas escuchadas
por funcionarios policiales y volcadas al proceso son perfectamente vlidas
aun cuando se est detenido y esta detencin sea legal, esto es, que exista
una coercin legal, y que con la misma se autoincrimine o incrimine a un
tercero, siempre que no haya habido coaccin sobre el detenido.
Esto implica que para la mayora de la Corte la restriccin procesal de
la libertad del imputado no impide a los funcionarios investigar las pistas
que pudieran surgir de una comunicacin espontnea del detenido, siempre que no sea producto de la coaccin al mismo.550
Entiende que para la mayora la coercin legal personal del imputado
(detencin) no importa en s mismo ningn tipo de restriccin para considerar las manifestaciones espontneas como prestadas con consentimiento,
intencin y libertad.
Sin embargo, la defensa551 sostiene que es propio de la autoridad de
los rganos encargados de la persecucin penal (no utiliza la palabra obli-
o fsicas; el oficial de polica que intervino en la investigacin, al ser interrogado en sede judicial
acerca del modo en que se haba obtenido la informacin del domicilio de Llambay, explic que
cuando detuvo a Schettini ste refiri que habitualmente compraba cocana a un tal Jorge, de
quien suministr su direccin; si bien en sede judicial Schettini neg la pertenencia del envoltorio secuestrado y dijo no conocer a Llambay, no aport elemento alguno que condujese a
pensar en una comunicacin formulada bajo coaccin. 7. en tales condiciones, no se advierte
en el caso una violacin a la doctrina del tribunal segn la cual no es posible aprovechar las
pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos 46:36; 303:1938;
306:1752; 311:2045).
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso (votos: Fayt,
Levene (h.), Belluscio, Nazareno y Boggiano; Procurador General: Fappiano).
550
Entiendo que la minora est de acuerdo con ello en la medida en que se pueda establecer
jurisdiccionalmente en forma clara que el consentimiento que ha prestado el detenido para la
manifestacin espontnea es realmente libre, que no contradice la manifestacin policial al
momento de ser interrogado en sede judicial, no bastando una mera ausencia de denuncia de
coaccin.
551
Expresa Moreno Ocampo citado por el Procurador: ...es potestad de los rganos de persecucin estatales demostrar que esa manifestacin espontnea no fue obtenida bajo presiones.
298
SERGIO R. ROCAMORA
gacin552, sino potestad553) el probar que no estaba coaccionado atento

a que el mismo se encontraba privado de libertad; criterio contrario sera
invertir la carga de la prueba en contra del imputado.
En esto lo apoya la minora cuando expresa que es inaceptable que
la Cmara haya omitido analizar las circunstancias que rodearon a la declaracin del testigo espontneo, a fin de descartar que las mismas no hubieran
sido producto de coaccin.554
Por ello entiendo que la minora va ms all an del planteo que formula la defensa555, y est ms cerca del concepto de obligacin, porque le
exige y reprocha a la Cmara una determinada conducta que a su entender no fue efectuada por la misma, y al tachar de inaceptable la conducta de aqulla al no haber efectuado un debido control circunstanciado de la
declaracin.
El Procurador General556, para rebatir los agravios de la defensa refiere
apoyndose en los fallos de la anterior composicin de la Corte Federal557 que: Cabe recordar que, en esas sentencias el Tribunal le otorg plena
validez a los datos aportados por las personas detenidas siempre que no hubiese ninguna circunstancia que permitiera dudar de la libertad y espontaneidad con que fueron
brindados. Ese criterio fue luego reiterado en Fallos 317:956558. Ello, por su
parte, resulta de la lgica interpretacin que V.E. le ha asignado al art. 18
de la Constitucin Nacional, en cuanto lo que busca es impedir que se obligue a
Ello, bajo ningn concepto, puede ponerse a cargo de esta defensa ... lo que equivaldra a
invertir la carga de la prueba....
552
1. f. Aquello que alguien est obligado a hacer. 2. f. Imposicin o exigencia moral que debe
regir la voluntad libre. 3. f. Vnculo que sujeta a hacer o abstenerse de hacer algo, establecido
por precepto de ley, por voluntario otorgamiento o por derivacin recta de ciertos actos.
Diccionario de la Real Academia Espaola.
553
Del latn potestas, -tis. 1. f. Dominio, poder, jurisdiccin o facultad que se tiene sobre algo.
Diccionario de la Real Academia Espaola.
554
Considerando 23, segundo prrafo (votos: Maqueda y Zaffaroni).
555
Que al concepto de facultad potestativa que utiliza la defensa tcnica de Moreno Ocampo.
556
Punto IV, cuarto prrafo, del dictamen del Procurador.
557
Fallos de los aos 1992/1995 con la anterior composicin, previa a los numerosos juicios
polticos sobre los ministros de la Corte posteriores a 2002.
558
T. 317, p. 956, en la antigua composicin de la Corte con los votos de Levene (h), Fayt,
Belluscio, Nazareno y Boggiano; Procurador General: Fappiano).
299
una persona a declarar respecto de hechos que pudieran incriminarlo (Fallos 1:350;
281:177; 312:2146, considerandos 6 y 8).559
El cumplimiento de esa exigencia resultaba, de acuerdo al precedente
de Fallos 310:1766, de mayor trascendencia con el sub judice, pues la Cmara apoy su decisin en precedentes de V.E. aplicables al caso, tales como
los que se registran en Fallos 315:2505560 y 317:241561, y que fueron citados en dos oportunidades (vid particularmente fs. 1149 y 1153 vta.).
Ese concepto medular que brinda el Procurador es el que la mayora
hace suyos: ...datos aportados por las personas detenidas siempre que no
hubiese ninguna circunstancia que permitiera dudar de la libertad y espontaneidad con que fueron brindados nos permiten diferenciar el argumento de
la minora562 cuando expresa: El consentimiento debe ser expresado de [...]
manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo563
citando al precedente Vega (Fallos 316:2464, considerando 5).564
Parecen conceptos semejantes, pero son distintos.
La minora entiende que debe probarse que no hay dudas de la plena
libertad del individuo para manifestarse, libre de coaccin, y que la sola
coercin legal en sede policial inhibe ese elemento, salvo que el detenido
ratificara sus dichos en sede judicial (como ha entender la minora ocurri
en el precedente Cabral).
El destacado es del autor que comenta este fallo.

Ibdem.
561
Jofr, Hilda Nlida y Alaniz, Soledad Justina s/ Hurto reiterado, Causa N 1455, J.17.XXIV,
24/3/94, T. 317, p. 241.
562
Zaffaroni y Maqueda.
563
Considerando 18, ltimo prrafo, del voto conjunto de Maqueda y Zaffaroni.
564
Fallo de 1994 (votos: Boggiano, Barra, Fayt, Belluscio, Cavagna Martnez, Nazareno, Levene
(h.) y Molin OConnor; disidencia: Petracchi). La disidencia solitaria de Petracchi en ese fallo
expres en el punto 5: Que, en cuanto al fondo del asunto, cabe sealar que esta Corte ha
dicho que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretendi llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al
consentimiento de aqul en la medida de que tal actitud debe hallarse expresada de manera que
no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin
(Fiorentino, Fallos 306:1752; Cichero, Fallos 307:440, y Rayford, Fallos 308:733).
559
560
300
SERGIO R. ROCAMORA
Por ello la mayora junto con el Procurador General, siguiendo la

lnea de los precedentes Cabral565, Jofr566 y Schettini567 entiende
que esas manifestaciones espontneas ante la prevencin son vlidas conforme la sola declaracin de los funcionaros policiales.568
No obstante, esas manifestaciones espontneas para ser vlidas deben ser producidas dadas ciertas circunstancias concurrentes:
a) Obviamente que el declarante espontneo se encuentre legalmente
detenido.
b) Que exista ausencia de coaccin sobre el mismo, conforme se acredite con un informe mdico (pericial) de que el imputado no hubiese padecido apremios y no revelara alteraciones psquicas o fsicas, y que a momento de ser indagado no haya efectuado denuncia alguna en ese sentido.
c) Que el funcionario policial que intervino en la investigacin ratifique en sede judicial haber escuchado los dichos espontneos del detenido
y el modo en que se haba obtenido la informacin.
Siempre con un alcance acotado seala la mayora de la Corte,
sin aclarar qu significa.
El procedimiento que origin esa situacin fue ratificado por el personal policial y los testigos presenciales.
La mayora sostiene, como en el caso Schettini569, que si bien el detenido neg todo en sede judicial, no aport elemento alguno que condujese a pensar en una comunicacin formulada bajo coaccin.570
Fallos 315:2505.
Fallos 317:241.
567
Belluscio, Nazareno y Boggiano; Procurador General: Fappiano).
568
En ste como en los otros casos de referencia, el oficial de polica que intervino en la
investigacin ratific los dichos espontneos del detenido, al ser interrogado en sede judicial
acerca del modo en que se haba obtenido la informacin.
569
Belluscio, Nazareno y Boggiano; Procurador General: Fappiano), LL, 1995-B, 33; DJ, 1995-1,
797; JA, 1995-I, 579.
570
Ante esto la minora expresa que existe un esfuerzo argumentativo tendiente a legitimar el
procedimiento con artilugios interpretativos que slo logran deformar el alcance de otras
565
566
301
La posicin de la minora (Maqueda, Zaffaroni y Petracchi)
La minora entiende que los agravios suscitan cuestin federal bastante para habilitar la va del art. 14 de la ley N 48, pues, si bien ataen a
aspectos de hecho y de derecho procesal comn, ellas conducen, en definitiva, a determinar el alcance de la garanta de la inviolabilidad del domicilio
(Fallos 306:1752, Fiorentino).
En el caso de referencia571 la Corte consider que ...el permiso que
podra haber otorgado Fiorentino careca de efectos porque haba sido aprehendido e interrogado sorpresivamente.572
Ello implica que el consentimiento no es vlido si est la persona
aprehendida y es interrogada sorpresivamente.
No existe en ese caso consentimiento tcito por ausencia de oposicin,
debido a que la Constitucin prohbe la autoincriminacin compulsiva.
A tal fin recuerda en el precedente Fiorentino573 que aparece carente de lgica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tcito por
garantas constitucionales involucradas como aquella que prohbe la autoincriminacin compulsiva (considerando 19 del voto de Maqueda y Zaffaroni).
571
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Florentino, Diego Enrique, 1/1/84, Fallos
306:1752. El caso trataba de un joven que fue sorprendido por una comisin policial al ingresar
a su domicilio.
572
En este fallo Petracchi ya afirmaba en su voto: 12. Que, como corolario de las reflexiones
precedentes, se concluye que el solo consentimiento expreso debidamente comprobado, con
conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden a la
vivienda, puede justificar, si as lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de
autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar situaciones definibles
como estado de necesidad de acuerdo con la ley ... Asimismo, ha quedado establecido por las
razones anteriores que los medios probatorios incautados mediante un allanamiento ilegal de
morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se base
sustancialmente en ellos.
Tal es la situacin que se presenta en el sub judice, pues el corpus delicti slo cabra darse por
probado mediante los elementos secuestrados con quebrantamiento de la inviolabilidad del
domicilio, lo cual no slo sustenta la revocacin del pronunciamiento de la alzada sino que
determina la exclusin de la condena.
573
Vase adems en LL, 1985-A, 160, nota de Miguel ngel Ekmekdjin; DJ, 1985-1, 511.
Coleccin de Anlisis Jurisprudencial - Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, Andrs
Jos DAlessio, p. 319, con nota de Ignacio F. Iriarte. Tambin publicado en JA, 1985-II, 109, y
ED, 112, 352.
302
SERGIO R. ROCAMORA
ausencia de oposicin expresa al registro, cuando ya se haba consumado el

ingreso de los extraos en la vivienda (considerando 6, Fallos 306:1752).574
La minora entiende que debe considerarse expresado y prestado el
consentimiento cuando no haya dudas de la plena libertad del individuo,
lo cual no est acreditado por s cuando existe una coercin legal.
El consentimiento debe ser expresado de ... manera que no queden dudas en
cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin (Fallos
316:2464, considerando 5).
Seala en el mismo sentido en los precedentes Cichero575 y Vega576.
El discurso jurdico penal de la minora se torna ms duro cuando
explcitamente expresa que denuncia el discurso judicial tendiente a legitimar el procedimiento con artilugios interpretativos que slo logran deformar el alcance de otras garantas constitucionales involucradas como aquella que prohbe la autoincriminacin compulsiva.
As, la minora entiende que legitimar manifestaciones espontneas
deforma el alcance de la garanta constitucional que prohbe la autoincriminacin compulsiva, y observa que la Cmara slo se ha limitado a
hacer una aplicacin automtica del precedente de Fallos 315:2505577, sin
examinar las diferencias del sub lite con el caso citado.
La minora578 seala que en el precedente aplicado automticamente
por la Cmara (Cabral) no solo se tuvieron en cuenta a fin de descartar
la presuncin de coaccin los informes sobre el estado psquico y fsico
del imputado, sino, especialmente, que en su declaracin indagatoria corrobor
sus dichos anteriores (considerando 20).
Para la minora no alcanza una pericia mdica sobre el declarante para
descartar la coaccin si luego en sede judicial no ratific sus dichos espontneos
y dio otra versin de los hechos divergente al del polica que investig el caso.
Como sostiene la minora, adems de descartada la presencia de indicios fsicos de coaccin, la circunstancia de que el imputado no haya aduciFiorentino, Diego Enrique, 1/1/84, T. 306, p. 1752, con los votos de Caballero, Fayt,
Belluscio y Petracchi por su voto.
575
Cichero, Ariel I. y otros, 9/4/85, LL, 1985-C, 391; ED, 113, 330.
576
Vega, Fabin A. y otros, 26/10/1993. Seguramente se hace referencia al voto en solitario
del Dr. Petracchi, publicado en LL, 1994-D, 479, Fallos 316:2464.
577
Cabral, Agustn s/ Contrabando, Causa N 8517, C.9.XXIV, 14/10/92, T. 315, p. 2505.
578
Zaffaroni, Maqueda y Petracchi.
574
303
do que el dato le fue arrancado por la polica slo puede ser un elemento relevante en la medida en que, ya ante el juez, reconozca el hecho en cuestin.
Requiere ausencia de coaccin y ratificacin judicial de la declaracin
espontnea por parte del detenido y no solo de la autoridad policial.
En este caso (Minaglia) la versin de lo acontecido es totalmente
diferente de la que dan los policas, a contrario de lo que ocurri en el precedente Cabral.
La minora seala que pretender que el detenido afirme efectivamente
que la declaracin le fue arrancada bajo presin carece de todo sentido, pues
ello no coincide con lo que el imputado dice qu sucedi al ejercer su defensa.
As, la minora entiende que inferir que declar espontneamente porque no denunci judicialmente coaccin no importa considerar que el
imputado reconoce que existi la declaracin espontnea, si en su declaracin libre (judicial) da otra versin de los hechos distinta de la de la autoridad policial que plasma la declaracin espontnea del detenido.
La presuncin judicial de que es posible inferir la existencia de coaccin
a partir de la propia situacin de detencin y de la no convalidacin de las
manifestaciones espontneas en el momento en que s puede juzgarse que el
imputado declara libremente, esto es que, en principio, sucede ante el tribunal, constitua un argumento de peso que no fue considerado por la alzada.
En concordancia, la minora de la Corte entiende que el rgano judicial debe asegurarse que verdaderamente el detenido declara libremente, no siendo
suficiente como indica la mayora con un informe mdico pericial que
no ha sido objeto de coaccin y se encuentra en condiciones fsicas y psquicas, o de que no haya efectuado denuncia contra los preventores, sino
que fundamentalmente el detenido que declara en forma espontnea ante
la prevencin ratifique en sede judicial lo dicho a la autoridad policial.
Sin embargo, si cuando el detenido se presenta en sede judicial da otra
versin de los hechos distinta a la del funcionario policial previniente, entonces no puede tomarse como vlida la declaracin espontnea, an cuando no
haya habido denuncia por parte del detenido contra la autoridad policial.
Entiendo que el mismo supuesto se aplicara para el caso de que el
declarante, en sede judicial, simplemente se abstuviera de prestar declaracin.
Si existe una manifestacin divergente entre lo que dice el detenido y
lo que dice el polica en sede judicial, respecto de lo escuchado por este
ltimo de aqul al momento de su detencin, entonces se rompe el vnculo
de legalidad en la declaracin espontnea.
304
SERGIO R. ROCAMORA
Entiendo que lo que seala la minora ajustada de la Corte es que la

prohibicin legal de declarar del detenido ante la prevencin policial puede
ser fcilmente evadida manteniendo abierta la puerta de las manifestaciones espontneas.
Por eso seala que es inaceptable que la Cmara haya omitido analizar las circunstancias que rodearon a la declaracin del testigo espontneo,
a fin de descartar que las mismas no hubieran sido producto de coaccin.
Un anlisis circunstanciado de la declaracin en el sub lite resultaba
ineludible atendiendo a que los supuestos dichos fueron vertidos cuando Rodrguez
ya se encontraba detenido, este neg la comisin del hecho imputado, y la
polica careca de facultad legal para interrogarlo. En tales condiciones, asiste
razn al juez de primera instancia que sostuvo que ...la pretendida espontaneidad de los dichos de Rodrguez aparece cuanto menos dudosa... (fs.
1007) (considerando 23).
Esquema para entender las diferencias
A. La mayora
Requisitos para que puedan existir declaraciones espontneas legalmente vlidas:

a) El declarante espontneo debe encontrarse legalmente detenido;
b) Ausencia de coaccin acreditada sobre el mismo: - informe mdico
(pericial) de que el imputado no hubiese padecido apremios y no revelara
alteraciones psquicas o fsicas, y - no haya efectuado denuncia alguna de
haber sido objeto de apremios al momento de ser indagado;
c) El funcionario policial que intervino en la investigacin y escuch los
dichos espontneos del detenido debe ratificar en sede judicial haber escuchado los mismos y el modo en que se habra obtenido esa informacin, y
d) Siempre con un alcance acotado, lo que la mayora no aclara qu
significa.
Como dije, siguen as la mayora y la Procuracin los procedentes
sentados en la anterior composicin de la Corte.
B. La minora
Requisitos para que puedan existir declaraciones espontneas legalmente vlidas:
305
A los puntos anteriores la minora agrega:

e) El detenido en su declaracin indagatoria (judicial) debe corroborar
(ratificar) sus dichos anteriores formulados ante el personal policial, y
f) El rgano jurisdiccional debe efectuar lo que la Corte en minora
llama un anlisis circunstanciado de la declaracin, examinando las circunstancias que rodearon a la declaracin del testigo espontneo a fin de
descartar que no hubieran sido producto de coaccin.
Nuestras conclusiones
1. El dilema que plantea esta discusin en la Corte Federal es antiguo,

pero puede formularse bsicamente en funcin de la premisa de que el
derecho de la sociedad a defenderse contra el delito debe conjugarse con el
del individuo procesado, de modo que no se sacrifique ninguno de ellos en
aras del otro (Mattei).
2. Si se ha prohibido por ley que los detenidos declaren ante la prevencin policial y stos no puedan tomar declaraciones testimoniales579, a
fin de evitar abusos y apremios, entonces el criterio laxo de admitir declaraciones espontneas de los detenidos formuladas por intermedio del polica
preventor abre la puerta que permite evadir esa restriccin legal.
3. La posicin mayoritaria de la Corte pareciera empujar a ciertas prcticas irregulares, tanto del personal policial como de los detenidos y sus
defensores. Incentiva la mendacidad de los uniformados y de los detenidos.
4. Seguramente habr un aumento de denuncias por apremios (reales
o irreales, con un incremento de la cifra negra en ese tipo de hechos) al ser
utilizados como estrategia procesal. Los abogados defensores y los propios
detenidos efectuarn denuncias penales contra el preventor que obtuvo la
supuesta declaracin espontnea, al menos al momento de la indagatoria.
5. Ello porque para la mayora de la Corte no alcanza con dar otra
versin distinta de los hechos respecto del funcionario policial que reproArt. 184 del CPPN. Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad tendrn las
siguientes atribuciones: 10) No podrn recibir declaracin al imputado. Slo podrn dirigirle
preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dar en alta voz de los
derechos y garantas contenidos en los artculos 104, prrafos 1 y ltimo, 197, 295, 296 y 298
de este Cdigo, de aplicacin analgica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de as no
hacerse, sin perjuicio de la comunicacin que har el juez a la autoridad superior del funcionario
a los efectos de la debida sancin administrativa por el incumplimiento.
579
SERGIO R. ROCAMORA
306
duce lo que dice escuch de su detenido. As, la declaracin del funcionario policial produce plena fe y la del detenido no es tenida en cuenta sino
denuncia apremios.
6. La posicin de la minora permitira aprovechar las declaraciones
espontneas en vista de nuestros nuevos sistemas de enjuiciamiento criminal580, acordar la Fiscala conforme su principio de oportunidad581 con
la defensa ratificar judicialmente la posicin de lo narrado como declaracin espontnea para utilizar el testimonio del mismo y la prueba obtenida
a partir de esa informacin, y dar mayor contundencia al caso contra un
tercero (por ejemplo, distribuidor o comercializador de estupefacientes
como en el caso Minaglia).
7. Lo ms preocupante e interesante est en el tema de las rdenes de
allanamiento que se producen a partir de esas manifestaciones espontneas
y cul es el fundamento necesario para ellas.
9) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad

Lo presente surge de la propia ley 6722582.
Netamente acusativos con un Ministerio Pblico independiente aplicando principio de

oportunidad.
581
Claro que en la Nacin todava no est consagrado ese principio en el CPPN. Pero s en
cdigos provinciales: Art. 26 del CPP Mendoza. Principio de oportunidad. No obstante, el
representante del Ministerio Pblico podr solicitar al tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecucin penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las
personas que participaron en el hecho cuando: ... 5) En los supuestos de los pargrafos siguientes: a toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo, si durante la
sustanciacin del proceso, o con anterioridad a su iniciacin: a) revelare la identidad de coautores,
partcipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos
suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la
investigacin; b) aportare informacin que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos
del delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes del
mismo.
582
Art. 8. Los miembros de las policas ... Su accionar deber adecuarse estrictamente y en todo
momento al principio de racionabilidad, evitando todo tipo de actuacin abusiva, arbitraria o
discriminatoria que implicare violencia fsica o moral contra las personas, as como tambin al
principio de gradualidad, privilegiando las tareas y el proceder preventivo y disuasivo antes que
el uso de la fuerza y procurando siempre preservar la vida y la libertad de las personas.
580
307
El uso de la fuerza pblica por la autoridad policial est regulado en la

mencionada norma.
La medida de la necesidad se encuentra dada por los principios bsicos a los cuales de la actuacin policial que se encuentra reglado en el art.
9583 de la ley 6722 y que est encuadrada en:
Todo uso de la fuerza, sea sta armada o por uso de las facultades
legales del monopolio de la fuerza pblica, al restringir o privar de libertad
a un ciudadano, se rige por los principios de: 1) autorestriccin en su uso;
2) razonabilidad584; 3) proporcionalidad en su ejercicio; 4) garantista, lo
cual que importa la adecuacin de la prctica policial a la constitucin y la
ley, por lo que excluye lo ilegal, abusivo, arbitrario o discriminatorio, y 5)
preventivo y disuasivo.
En un Estado de Derecho no puede sostenerse que porque tienen
componentes discrecionales las funciones preventivas y las medidas que las
operativizan carecen de lmites. Tales lmites son las fronteras que el orden
jurdico delimita para el ejercicio de las funciones discrecionales. En tal
sentido, la propia ley de seguridad estatuye que la polica deber observar
los derechos humanos ... la contienen los lmites impuestos por los principios constitucionales de proporcionalidad y de interdiccin de la arbitrariedad, en especial vedando el abuso o desvo de poder entre otros585.
Debe recordarse que todo rgano policial en una sociedad democrtica, y ms en el nuevo esquema de la reforma, ha dejado de ser una fuerza
armada con estructura militarizada, para pasar a ser una fuerza civil armada.
El polica es un civil. En el contexto de la antigua ley 4747 y de su operatividad
el polica denomina al ciudadano como lo hace un militar: civil, cuando
en realidad todos los policas son civiles armados. Por eso el uso de la fuerza
civil es distinto al militar. El polica implica la existencia de paz, de un
orden jurdico vigente y la convivencia con derechos y garantas; el militar
583
Art. 9. El personal de las policas de la Provincia de Mendoza en el desempeo de sus
funciones deber adecuar su conducta a los siguientes principios bsicos de actuacin policial.
584
Racionalidad de los actos de gobierno que exige el principio republicano conforme el art. 1
de la Constitucin Nacional.
585
TSJ Sala Penal Cba., Figueroa, Vctor Hugo p.s.a. Portacin ilegal de arma de guerra Recurso de casacin, Sent. N 102 del 30/4/08. Trib. de origen: Cm. 6 del Crimen Crdoba,
publicado en Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 116; Actualidad Jurdica on
line: cdigo 12574.
308
SERGIO R. ROCAMORA
importa la existencia de guerra, la negacin de la paz, la inexistencia de

derechos y garantas y un orden jurdico quebrado, roto, suspendido. El
militar usa su poder para la destruccin. El polica debe usar su poder para
la construccin comunitaria y para evitar daos o mayores daos a los ciudadanos, procurando contener y acotar lo ms posible los conflictos comunitarios o sociales, no extendindolos o agravndolos con su actuacin586.
Por ello la ley 6722 en su art. 14 regula un conjunto de pautas de actuacin policial
obligatorias que deben ser controladas por el Ministerio Pblico y el rgano jurisdiccional:
1 - Desplegar todo su esfuerzo con el fin principal de prevenir el delito y proteger a la comunidad
contra todo tipo de actos ilegales, actuando acorde con el grado de responsabilidad y a la tica
profesional que su funcin exige para preservar las condiciones de seguridad pblica y las
garantas constitucionales de los que motivaran su intervencin.
2 - Observar en su desempeo responsabilidad, respeto hacia los habitantes, imparcialidad e
igualdad en el cumplimiento de la ley, protegiendo con su actuacin los derechos fundamentales de las personas, en particular los derechos y garantas establecidos en la Constitucin
Nacional, Constitucin Provincial y en las declaraciones, convenciones, tratados y pactos
internacionales vigentes.
3 - No infligir, instigar o tolerar ningn acto de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes, ni invocar la orden de un superior o cualquier tipo de circunstancia especial o
situacin de emergencia pblica para justificar la comisin de delitos contra la vida, la libertad
o la integridad personal. Toda intervencin en los derechos aquellos que motivaran su accionar
deber ser moderada, gradual y necesaria para evitar un mal mayor a bienes o derechos propios
o de terceros, o para restablecer las condiciones de seguridad pblica.
4 - Asegurar la plena proteccin de la salud e integridad psicofsica de las personas bajo su
custodia. Facilitar y tomar todas las medidas necesarias para la revisin mdica de los mismos
nicamente con fines de anlisis o curativos.
5 - No cometer, instigar o tolerar actos que consistieren un abuso de autoridad o exceso en el
ejercicio de las facultades otorgadas por la ley para la defensa de la vida, la libertad y la seguridad
de las personas.
6 - Ejercer la fuerza fsica o coaccin directa solamente para hacer cesar una situacin en la que,
pese a la advertencia u otros medios de persuasin empleados por el funcionario policial, se
persistiere en el incumplimiento de la ley o en la infraccin. Utilizar la fuerza en la medida
estrictamente necesaria y adecuada, procurando no infligir un dao superior al que se quisiere
impedir.
7 - Recurrir al uso de armas de fuego solamente en caso de legtima defensa propia o de terceros
y/o situaciones de estado de necesidad en las que existiere peligro grave, inminente y actual para
la vida de las personas, o para evitar la comisin de un delito que entraare ese peligro, debiendo
obrar de modo de reducir al mnimo los daos a terceras personas ajenas a la situacin. Cuando
existiere riesgo de afectar la vida humana el polica deber anteponer la preservacin de ese bien
jurdico al xito de la actuacin o al bien jurdico propiedad.
586
309
El sistema penal implica violencia institucional, el uso del sistema

para un caso de violencia comunitaria, social, familiar, solo es aplicar ms
violencia, pero legal. Por ello los criterios de aplicacin reglados y extremos. La aplicacin del sistema penal como ltima razn, cuando no hay ya
otra posibilidad. Y el polica, desde sus orgenes est preparado para usar la
violencia institucional. Debemos tomar ello en cuenta a fin de encausar esa
violencia legal para obtener un resultado mejor que la propia violencia social o familiar. Por extrao que parezca usamos violencia institucional para
contener la violencia personal, familiar o comunitaria, pero solo debemos
usarla como ltimo argumento y como contraccin para evitar daos y
aislar al agresor. Por eso el sistema puede, y normalmente ocurre, engendrar
ms violencia. De all los mecanismos de mediacin que surgen como frmulas nuevas para resolver conflictos.
Como bien lo sealan Cafferata Nores y Tarditti, parece haber desaparecido la atribucin de la polica judicial de actuar por iniciativa propia
o en virtud de denuncia.
La regla general es la investigacin policial solo bajo la subordinacin
de la autoridad fiscal587. Como vimos, el propio legislador de Mendoza as
lo expresa en su exposicin de motivos, y es mucho ms contundente en
sus ideas cuando narra los fundamentos de la reforma que en su texto ritual.
8 - Cuando el empleo de la fuerza o de armas de fuego fuere inevitable, debern identificarse

como funcionarios policiales y dar una clara advertencia de su intencin de emplear dichos
medios, con tiempo suficiente como para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia pusiere en peligro al funcionario policial, se creare un riesgo inminente para la vida de otras
personas o resultare evidentemente inadecuada o intil dadas las circunstancias del caso.
9 - Mantener en reserva las cuestiones de carcter confidencial, particularmente las referidas al
honor, la vida y los intereses privados de las personas, que llegaren a conocimiento del personal
policial, especialmente las referidas a menores, a menos que el cumplimiento del deber o las
necesidades de la justicia exigieren estrictamente lo contrario.
10 - Queda expresamente prohibido a todo el personal policial reunir, analizar o manipular
informacin referida a personas motivada exclusivamente en su condicin tnica, religiosa,
cultural, social, poltica, ideolgica, profesional, de nacionalidad, de gnero, as como por su
opcin sexual, por razones de salud o enfermedad, por adhesin o pertenencia a organizaciones
polticas, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, laborales o con fines
discriminatorios.
587
Art. 83. Funcin. El fiscal de dirigir la polica judicial.
310
SERGIO R. ROCAMORA
Vase que conforme el art. 219 se autoriza excepcional y taxativamente

el allanamiento sin orden judicial en casos puntuales, pero siempre el fiscal
(o el ayudante fiscal en su caso) deber autorizar la diligencia y ser necesaria
su presencia en el lugar. Entiendo que son claros requisitos de validez de la
medida, ya que la falta de autorizacin previa del fiscal generar la nulidad
de la actuacin policial o su ausencia.
La limitacin de la privacin de libertad por parte de la polica est
dada solo al ser una simple aprehensin y con la nica finalidad de poner al
sujeto a disposicin de la autoridad fiscal o jurisdiccional, cuando el sujeto
haya sido sorprendido en la comisin de un ilcito (flagrancia conforme el
art. 287 del CPP de Mendoza588), o en los casos reglados en que se autoriza
la aprehensin sin orden judicial; excepcionalmente dice la norma podr tambin aprehenderse a la persona cuando hubiere motivo bastante para
sospechar que ha participado de la comisin de un hecho punible589, y
siempre que exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigacin y al solo efecto de conducirlo de inmediato ante el rgano judicial
competente para que decida sobre su detencin. Esta norma es una suerte
de facultad ampliada pero restrictiva en sus alcances y posibilidades, que en
definitiva la ley asigna a cualquier particular con la aprehensin privada del
art. 291 del CPP; de all la nota de referencia en la norma.
La polica judicial solo acta por orden de autoridad competente o,
en casos de urgencia, por denuncia o iniciativa propia (art. 303, CPP).
Como claramente indica el art. 335 bajo el ttulo de Subordinacin, los oficiales y auxiliares de la polica judicial, si bien son nombrados
o removidos conforme la autoridad administrativa y las leyes de polica,
deben cumplir siempre sus funciones bajo la superintendencia directa del ministerio pblico y debern ejecutar las rdenes que les impartan los jueces, fiscales y
ayudantes fiscales. Lo mismo ocurre cuando se trata de la polica administrativa o tambin llamada de seguridad, en cuanto cumplan actos de polica
588
Art. 287. Aprehensin en flagrancia. Los oficiales y auxiliares de la polica judicial tendr el
deber de aprehender a quien sea sorprendido in fraganti en la comisin de un delito de accin
que merezca pena privativa de libertad. Tratndose de un delito cuya accin dependa de instancia
privada, ser informado inmediatamente quien pueda instar, y si ste no presentare la denuncia
en el mismo acto, el aprehendido ser puesto en libertad (concs. art. 275, CPP Crdoba; art.
289, CPP Mendoza parcial; art. 235, CPP Costa Rica parcial).
589
Art. 284, primer prrafo, del CPP.
311
judicial, que automticamente se entiende estarn en cada caso bajo la

autoridad de los jueces y fiscales.
Cules son las acciones de investigacin criminal que pueden ser

practicadas directamente por la polica judical sin orden expresa
fiscal
La Cmara de Acusacin de Crdoba sostiene que conforme la normativa, la polica judicial, en todo aquello que implique recoleccin de
material probatorio de cualquier naturaleza, en tanto exista urgencia o
peligro por la demora, est facultada para actuar por iniciativa propia,
esto es sin necesidad de orden expresa del fiscal de instruccin interviniente,
y siempre que, desde luego, su actividad no importe una violacin a normas legales o constitucionales. Asimismo dicho tribunal, conteste con la
jurisprudencia mendocina590 y mediterrnea de larga data, entiende que las
pruebas realizadas por la polica administrativa configuran informes tcnicos y no pericias, por la falta de control a su respecto. El problema que se
presenta a mi entender es cuando sobre ellas se hace recaer todo el peso de
una sentencia condenatoria, ms cuando son actos definitivos e irreproductibles.
Me explico. Se advierten tres problemas:
1) Que la polica judicial591 practique medidas probatorias sin control
fiscal, fundada en razones de urgencia o peligro.
2) Que las medidas as practicadas se consideren pruebas de valor jurisdiccional por s solas o con el solo aditamento de la ratificacin de los
funcionarios actuantes, sin haber sido validadas, objeto de pericia, ante la
fiscala con control de las partes o jurisdiccionalmente con control defensivo.
Si bien desde el punto de vista conceptual o formal existen diferencias entre la pericia
propiamente dicha y el informe tcnico de la polica judicial, evidenciando este ltimo su
naturaleza esencialmente descriptiva, no carecen de eficacia probatoria a raz de ello, s
cuando exceden aquel mbito, porque tal caso sera el producto de un ejercicio abusivo de las
facultades otorgadas por la ley. En este ltimo caso, la realizacin de una pericia en sentido
propio, indudablemente sera insustituible y desplazara al informe tcnico as practicado. SCJ
Mendoza, 8/5/92, autos N 49.443, Fiscal c/ Sosa Boriero Oscar Eduardo p/ Violacin s/
Casacin, LS, 227-308; magistrados: Nanclares, Porras y Salvini.
591
Reitero un incorporado eufemismo para referirme a la polica administrativa en tal funcin.
590
312
SERGIO R. ROCAMORA
3) Que se pretenda invocar la urgencia o peligro para legitimar el actuar policial frente a medidas que importen actos definitivos e irreproducibles.
4) Que llegado el momento de la sentencia las medidas probatorias
realizadas por la polica judicial se tomen como fundamento y base de
una condena.
Lo que s puedo decir es que, en cualquier caso, 1) toda la prueba
decisiva para la condena debe pasar por un proceso de oralizacin pleno en
el debate con las tres etapas esenciales; acusacin - defensa - prueba592; 2) esa
oralizacin y el proceso anterior debe realizarse con un adecuado derecho
defensivo del imputado593, que implica que no haya habido negligencia en
el ejercicio del derecho de defensa o de la actuacin de la fiscala o del juez
inferior que haya permitido o provocado esa situacin594, circunstancias
Al respecto ver CSJN, Barbone Sergio Gabriel s/ Infraccin ley 23.737 y art. 277, 1 inc. c
del Crdigo Penal - Causa N 967 - Expte. B.2198.XLII, 8/4/08, dictamen del Procurador
Fiscal: 3/9/07; Recurso de hecho interpuesto por Sergio Gabriel Barbone, representado por
la Dra. Laura Beatriz Pollastri, Defensora Pblica Oficial. Tribunal de origen: Cmara Nacional
de Casacin Penal, Sala IV. Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo
Criminal Federal N 2 de Buenos Aires. Publicado en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, N
117, con comentario del que suscribe La incorporacin de prueba vlida para sustentar una
condena y el sistema de la oralidad (sobre el fallo Barbone de la Corte Federal. Precedentes
Bentez y Miguel).
593
En Castro la Corte Suprema de la Nacin privilegia el derecho de defensa del imputado
an a pesar de la posible negligencia de la propia defensa, porque signific poner en cabeza del
justiciable aquello que seala como graves deficiencias en las actuaciones seguidas en el tribunal
inferior. Castro, Roberto Emmanuel en autos Portillo, Marcos David y otros s/ Homicidio
simple y lesiones reiteradas en concurso real - Causa N 60.216/06 S.C.P. 221, L.XLIII
dictamen Procuracin General de la Nacin a la que adhiere toda la Corte Federal a excepcin
de la Dra. Argibay. Fallo llegado a la CSJN recurrido contra el dictado por la Corte de Justicia
de la Provincia del Chaco.
594
En la causa Castro la CSJN seal los siguientes supuestos que narr el Procurador
General en su dictamen, que se produjeron en el proceso y la sentencia de la Corte del Chaco
en revisin: resulta lesiva al derecho de defensa. 1. Porque el distinto o errneo criterio del
inferior fij determinadas pautas procesales (si se quiere errneas, pero pautas al fin). 2. Porque
de estas pautas, nacieron reglas que fueron fielmente observadas por la defensa (si se quiere
equivocadamente, pero siendo guiado hacia su equvoco por operadores judiciales decisivos). 3.
Porque si la defensa pec de falta de diligencia o de un grave desconocimiento del derecho
como le atribuye la Corte, la inmediata consecuencia es que el imputado sufri una efectiva y
real carencia defensiva que debi significar, en lugar de la exclusin de sus posibilidades recursivas,
592
313
que deben ser obligatoriamente controladas por los jueces criminales, de

oficio, previo a la sentencia o en la misma595.
As lo dicho en fecha reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Noriega596, que acenta su nueva doctrina de la defensa
en juicio, sentada a partir de lo resuelto en la causa Casal597, a saber:
constituye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el control,
aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados
aspectos que ataen al orden pblico, toda vez que la eventual existencia de
un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garanta constitucional no podra ser confirmada. Es por ello que, en el cumplimiento de un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circunscribir su intervencin al
examen del procedimiento seguido en la sustanciacin de la apelacin extraordinaria cuando se haya producido un menoscabo a la defensa en juicio
del imputado durante el trmite de la va recursiva ante el superior tribunal
provincial (conf. Fallos 319:192, considerandos 4 y 5)598.
su efectiva tutela. 4. Por ltimo, porque tambin el ministerio pblico fiscal, viga de la legalidad,
acompa la tesitura del tribunal oral en todas las instancias, incluida la notificacin del fiscal
de juicio, dictaminando el fiscal del superior tribunal que ... corresponde que las presentes
actuaciones continen segn su estado .
595
el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen
plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del
Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo
tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que
asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio.
596
CSJN, Noriega, 7/8/07, Recursos de hecho deducidos por Manuel Noriega en las causas
Noriega, Manuel s/ p.s.a. Robo calificado Causa N 3/03 y L.416.XL Lucatti, Marcelo Omar
s/ p.s.a. Robo - Expte. 3/03, fallo N.67.XL. RHE. Recurso de hecho interpuesto por Manuel
Noriega, representado por su defensora Dra. Stella Maris Martnez. Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cmara 2 en lo Criminal de la ciudad de Crdoba. Fallos 330:3526.
597
Causa C.1757.LXL, 20/9/05, Casal, Matas Eugenio y otro s/ Robo simple en grado de
tentativa - Causa N 1681, y las consideraciones vertidas al dictaminar el Procurador en los autos
A.2086.L.XL, 27/10/05, Acua, Andrs Francisco s/ Homicidio simple - Causa N 91/03.
598
CSJN, Noriega, 7/8/07, Recursos de hecho deducidos por Manuel Noriega en las causas
Noriega, Manuel s/ p.s.a. Robo calificado Causa N 3/03 y L.416.XL, Lucatti, Marcelo
Omar s/ p.s.a. Robo - Expte. 3/03. Fallo N.67.XL. RHE. Recurso de hecho interpuesto por
Manuel Noriega, representado por su defensora Dra. Stella Maris Martnez. Tribunal de origen:
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba. Tribunales que intervinieron con
anterioridad: Cmara 2 en lo Criminal de la ciudad de Crdoba. Fallos 330:3526.
314
SERGIO R. ROCAMORA
Por s solos estos aspectos caben para realizar un extenso anlisis y

evaluacin. Por ahora con lo comentado alcanza y estimo ms til dejarlos
como importantes temas para nuestro debate.
Entiendo acertado el criterio judicial de que las pruebas producidas
por la polica sean tomadas como informes tcnicos y no como pruebas.
Sin embargo, tambin a mi entender, los informes tcnicos no pueden constituir por s solos base suficiente para la certeza jurisdiccional que les permita fundar una sentencia condenatoria.
Asimismo la jurisdiccin debe controlar si la urgencia o peligro invocado por la polica judicial se encuentra debidamente acreditado, ello a
fin de controlar el debido proceso y el exceso en las facultades del rgano
policial, an si la fiscala ratifica la actuacin probatoria de la polica.
As es que creo que los informes tcnicos o la incorporacin probatoria policial en caso de urgencia o peligro (que no constituyan actos definitivos e irreproductibles599) pueden ser ratificados por el fiscal, incorporados
a la investigacin penal preparatoria, e incluso ser base para la misma formando parte de su requerimiento (que luego veremos), pero el juez de Garantas, o en su defecto la parte interesada por apelacin ante la Cmara de
Control600, deber controlar la incorporacin de esa prueba conforme el
debido proceso (acreditacin de urgencia y peligro por la polica judicial)
en post del control del derecho de defensa del imputado. Pero llegado el
caso, la sala unipersonal o la cmara de juicio efectuar nuevamente ese
control, y si bien puede elevar a juicio un imputado al considerar que los
informes de la polica son una labor probatoria que da sustento a la probabilidad de la responsabilidad del encausado, por s solos no pueden nunca
dar certeza a la condena. No se le puede permitir a la Fiscala que acte, por
beneficio procesal para solventar la acusacin, la incorporacin de prueba
ilegal (ausencia de urgencia o peligro).
Como antecedentes de esta normativa la justicia mediterrnea entiende que ...la urgencia o el riesgo de fracaso de la investigacin por causa de
demoras o retrasos constituye una circunstancia que, en buena parte del
derecho comparado, habilita la actuacin directa (sin orden) de los auxilia-
Para este caso considero que no puede adquirir esa actividad probatoria valor de prueba
jurisdiccional.
600
Hoy nica Cmara de Apelaciones.
599
315
res del ministerio pblico, entre ellos la polica judicial601. En cualquier

caso los extremos que menciona el fallo citado (urgencia, riesgo, demora,
retraso) no deben ser tomados por supuestos o solo ante el planteo defensivo, sino que deben ser siempre acreditados por el rgano policial ante el
rgano fiscal, revisados siempre por ste y por el rgano jurisdiccional, an
de oficio.
Se sostiene que la orden policial puede haberse recibido aun verbalmente, y se ha llegado a rechazar la defensa que sostena que no era requisito la orden escrita de la fiscala de instruccin interviniente602.
Lo cierto es que conforme lo mandan los arts. 147 y siguientes del
CPP de Mendoza y 134 y siguientes del CPP de Crdoba, tambin estimo
que las rdenes pueden ser verbales pero actuadas. Esto quiere decir que la
fiscala debe consignar en acta el mismo da y hora que efecta la orden
verbal, dando fecha cierta a la misma y legalidad a la actuacin de la polica
judicial603.
Entiendo que todos estamos de acuerdo con que frente a determinados supuestos, en los que est en juego, por ejemplo, la determinacin de
la presencia de alcohol en el organismo de una persona, y vinculada esa
causa con la comisin de un ilcito investigado por la polica judicial, es
la urgencia usualmente lo que prima, por las propias caractersticas de esa
determinacin. Y en consecuencia no puede ser blanco de objecin la actividad que lleven adelante los auxiliares del ministerio pblico, aun sin orden de la autoridad a la que responden, para asegurar los mejores resultados posibles de este tipo de pesquisas, siempre que, por cierto, cumplan
con los debidos recaudos tcnicos en orden a garantizar una ejecucin conforme a la lex artis, que no ponga en riesgo la salud del afectado, y que se
respete el principio de proporcionalidad604.
Cmara Acusacin de Crdoba, Mallia, 13/11/07, Actualidad Jurdica de Crdoba Derecho Penal, N 103; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12031.
602
Cmara de Acusacin de Crdoba, Malla.
603
Una alternativa mucho ms gil, segura y perfectamente vlida, que da la seguridad de lo
escrito, la fecha cierta, la ubicuidad de internet en cuanto puede ser expedida de cualquier lugar
donde se encuentre el titular de la orden, lo expreso de la directiva y sus alcances, es por un mail
con firma digital, como el dispuesto por la Suprema Corte de Mendoza respecto de los jueces de
Garanta para expedir rdenes de allanamiento.
604
Fallo Malla antes citado.
601
316
SERGIO R. ROCAMORA
Si bien lo dicho puede parecer contradictorio, el uso de un alcoholmetro importa un acto definitivo e irreproductible. Lo que sucede es que
en esos casos se necesita una pericia posterior que acredite: 1) que los
instrumentos utilizados en el test de alcoholemia eran los idneos para
efectuar un aseguramiento probatorio, esto es que hay distintos tipos de
alcoholmetros, algunos de los cuales es imposible establecer a quin le
corresponde qu medicin, porque vienen sin elementos que permitan luego verificar la prueba efectuada y solo traen una boquilla descartable, pero
no queda registro alguno de la medicin; 2) que los alcoholmetros estaban
previamente certificados y calibrados conforme las normas administrativas
dispuestas por la autoridad nacional competente, esto es bsicamente que
el alcoholmetro estaba previamente aprobado y era sometido a los controles y calibraciones peridicas que requiere605, y 3) que la polica judicial,
en el momento del hecho, proceda a reservar en forma inviolable y con acta
de por medio, el dispositivo descartable que individualiza el grado alcohlico y que se utiliza en el alcoholmetro, el cual debe permitir que indique
fehacientemente el grado alcohlico del sujeto compelido a esa prueba.
Relacionado con lo establecido en la ltima parte de nuestro art. 211
del CPP Mendoza606 (art. 198, CPP Crdoba), donde claramente se lee:
Al acto solo podr asistir una persona de confianza del examinado, quien
ser advertido previamente de tal derecho, la jurisdiccin mediterrnea
sostiene que no conlleva sancin de nulidad607 el incumplimiento de la
605
Es habitual en la Polica que los alcoholmetros se adquieran sin contar con el soporte
tcnico necesario para mantenerlos calibrados peridicamente, lo cual torna invlidos sus
resultados no solo en un proceso criminal de gravedad, sino en uno contravencional.
606
Art. 211. Inspeccin corporal y mental. Cuando fuere necesario, se podr proceder a la
inspeccin corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor.
Tambin podrn disponerse extracciones de sangre, salvo que pudiere temerse dao para su
salud. Podr disponerse igual medida respecto de otra persona, con la misma limitacin, en los
casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. Si fuere preciso, la inspeccin podr
practicarse con el auxilio de peritos. Al acto solo podr asistir una persona de confianza del
examinado, quien ser advertido previamente de tal derecho (concs. art. 198, CPP Crdoba;
art. 222, CPP Mendoza; art. 188, CPP Costa Rica parcial).
607
Al considerar que la clusula ritual no atae ni a la intervencin, ni a la asistencia ni a la
representacin del imputado en el procedimiento penal, y en consecuencia no ingresa al
rgimen de nulidades genricas previsto en el art. 185 del mismo ordenamiento.
317
norma que tiene por objeto evitar que asistan al acto personas que no sean
de confianza del afectado (por eso la norma dice que solo podr asistir una
persona de confianza del examinado), dada la normal afectacin a la
privacidad de las personas que este tipo de exmenes provoca, sobre todo
cuando se trata de inspecciones corporales en partes pudendas....608
Nulidad de actas de la polica judicial

El argumento defensivo en Malla es que se pretende en la causa se
declare la nulidad de las pruebas cuestionadas, porque de su realizacin no
se dej constancia en un acta.
La Cmara cordobesa consider que el argumento tampoco era vlido
y sostuvo: ...ms all de que el formulario en el que constan esta clase de
informes tcnicos no presente la forma narrada estandarizada de las actas, lo
cierto es que contiene todos sus requisitos esenciales y, en consecuencia, es
un acta: all constan la fecha y el lugar del acto, el nombre y apellido de la
608
Sigue refiriendo la Cmara de Acusacin mediterrnea (Malla): Es decir, se trata de una
norma meramente tuitiva que tiene por fin generar en el examinado una simple confianza y
tranquilidad anmica frente a un acto que, de alguna manera, es posible que afecte su pudor o
su privacidad, confianza o tranquilidad que puede ser difcil de lograr si, en el acto, adems del
personal mdico y policial necesarios para realizarlo, se encuentra presente una persona que no
es de confianza del afectado: no es relevante, en tal sentido, si simplemente no est presente
ninguna persona fuera de los indicados funcionarios pblicos, tal como de hecho aqu ocurriera
... La mera funcin tuitiva que le cabe a este eventual asistente al acto, en tanto persona de
confianza del examinado, hace que a l no le competa papel alguno en el control y cuidado de
las muestras corpreas extradas, tarea sta que, en esta etapa inicial de la investigacin preliminar,
la ley ha confiado a los rganos pblicos intervinientes. De all que no puede argirse ninguna
irregularidad respecto a la autenticidad de las muestras probatorias obtenidas por el hecho de
que una persona de confianza del imputado, cuya presencia es adems puramente eventual o
facultativa, no haya asistido al acto: tambin este argumento esgrimido por la defensa debe,
pues, ser rechazado.
No se advierte en qu medida la falta de anoticiamiento previo del derecho previsto en el art.
198 in fine del CPP puede afectar a la defensa en juicio o a otra garanta constitucional que
proteja al imputado, razn por la cual, en el mejor de los casos (esto es: de admitirse que hubiera
una nulidad, lo cual slo se hace aqu a ttulo de hiptesis), se tratara de una nulidad meramente relativa (arg. art. 186, 2 prrafo) y, por lo tanto, no slo subsanable y no declarable de oficio
sino, en este caso concreto, incluso subsanada, pues los actos en cuestin, en definitiva, han
alcanzado su fin para todos los interesados (CPP, art. 189, inc. 3).
318
SERGIO R. ROCAMORA
persona que lo realiza y de la persona a quien el acto se refiere, la indicacin

de la diligencia realizada y su resultado, y la firma del funcionario actuante.
Record que las actas slo son nulas si falta la fecha, la firma del funcionario y la del secretario o testigo de actuacin, requisitos mencionados en el
CPP de Crdoba en su art. 137609. En este caso es cierto que falta la firma
del testigo de actuacin, porque no lo hubo. Pero ello se ha debido justamente al cumplimiento de lo establecido en la ltima parte del art. 198 del
CPP: a esta clase de actos slo puede asistir una persona de confianza del
examinado, no cualquier testigo.
Sin embargo, la Cmara omite referir a la ltima parte del art. 137
cordobs (art. 150610, CPP Mendoza) que reenva a las exigencias de cumplir con el art. 135 de Crdoba (art. 148611, CPP Mendoza) y que no explica su ausencia, salvo la del testigo. En ese contexto, no haber informado la
presencia de un conocido del privado de libertad puede resultar relevante,
porque la Cmara entiende que es a fin de permitir sobrellevar el pudor del
sujeto sometido a tan importante medida punitiva de carcter corporal.
Y reafirm que tal nulidad es meramente relativa, por lo que se subsana, entre otros supuestos, si el acto, no obstante la supuesta irregularidad, ha
conseguido su fin con respecto a todos los interesados (CPP, art. 189, inc.
3). Y ello es precisamente lo que aqu ha ocurrido, pues, como ya se dijo, lo
cierto es que la prueba en cuestin pudo obtenerse debidamente.
Al respecto modestamente no comparto este criterio ni estoy de acuerdo con un discurso laxo en cuanto a las formas procesales que procuran
609
Art. 137. Nulidad. Salvo previsiones el acta ser nula si falta la fecha; la firma del funcionario
actuante, la del Secretario o testigo de actuacin; o la informacin prevista en la ltima parte
del artculo 135.
610
Art. 150. Nulidad. Salvo previsiones expresas el acta ser nula si falta la fecha; la firma del
funcionario actuante, la del secretario o testigo de actuacin; o la informacin prevista en la ltima
parte del artculo 148, y la hora si fuera de significativa relevancia (concs. art. 137, CPP Crdoba).
611
Art. 148. Contenido y formalidades. Las actas debern contener: la fecha y el objeto; el
nombre y apellido de las personas que actuaren; en su caso, el motivo de la inasistencia de
quienes estaban obligados a intervenir; la indicacin de las diligencias realizadas y de su resultado; las declaraciones recibidas; si stas fueron hechas espontneamente o a requerimiento, y si
las dictaron los declarantes; las observaciones que las partes requieran y, previa lectura, la firma
de todos los intervinientes que deban hacerlo, o cuando alguno no pudiere o no quisiere
firmar, la mencin de ello. Si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto, se les informar que
el acta puede ser leda y suscrita por una persona de confianza, lo que se har constar (concs. art.
135, CPP Crdoba; art. 140, CPP Mendoza; art. 136, CPP Costa Rica parcial).
319
resguardar los derechos y garantas de los encausados por dos motivos: 1) si

las formas no se cumplen o respetan es porque el personal de polica judicial no est preparado o capacitado, y 2) porque falt una debida direccin
del proceso por parte del rgano fiscal, lo cual es doblemente preocupante
por el incumplimiento de los deberes a su cargo. En cualquiera de los casos, en uno u otro sentido, el ms bien pensado y el ms mal pensado,
siempre la interpretacin ser ms favorable para el sistema y los funcionarios y menos favorable y en perjuicio del imputado.
Por ello cabe recordar lo que ya deca el magistrado supremo Petracchi
en su disidencia en la antigua Corte Federal de los aos 90: Toda medida de
coercin en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de
rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisin no sea realizada arbitrariamente, y el control judicial es la va que ha de garantizar al ciudadano frente a
toda actuacin estatal injustificada612. Reeditada por la actual composicin
de la Corte en precedentes como Minaglia613 (2008), Bentez614 (2006) o
Barbone615 (2008) y tantos otros.
612
CSJN, Fernndez Prieto, Carlos Alberto y otro s/ Infraccin ley 23.737 - Causa N 10.099,
F. 140. XXXIII, 12/11/98; Fallos 321:2947 (disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi), LL, 26/3/
99, N 98.513 con nota (mayora: Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez;
disidencia: Fayt, Petracchi y Bossert; abstencin: Boggiano).
613
En especial la disidencia ajustada de los ministros Juan Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni
y Enrique Santiago Petracchi, por su voto. All se dijo: 13. Que, en sentido coincidente, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden pblico no es ilimitado, por ello su actuacin est
condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren
bajo su jurisdiccin y a la observacin de los reglamentos conforme a derecho ... y con estricta
sujecin a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Serie C, N 100, caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003). Manifestaciones espontneas de los detenidos en la actual jurisprudencia de la
Corte Federal. A propsito del fallo Minaglia. Primera parte, Actualidad Jurdica - Derecho
Penal, N 101; Actualidad Jurdica on line: cdigo 424, y fallo completo en cdigo 11886.
614
CSJN, Bentez, Anbal Leonel s/ Lesiones graves - Causa N 1524C, 12/12/06, Expte N
B.1147.XL. Tribunal de origen: Tribunal Oral en lo Criminal N 8: Dres. Rodolfo Madariaga,
Alejandro Saudo y Hugo Rocha Degreef; Fiscal del juicio: Dr .Gustavo Misculn - Defensores:
Dres. Silvia Veiga y Roberto von der Wettwen; Fallos 329:5556 (2006); LL, 2007-D-434. Con
los votos a favor de la mayora, menos Argibay.
615
CSJN, Barbone Sergio Gabriel s/ Infraccin ley 23.737 y art. 277, 1 inc. c del Cdigo Penal
- Causa N 967, Expte. B.2198.XLII, 8/4/08, Dictamen Procurador Fiscal: 3/9/07, Recurso
SERGIO R. ROCAMORA
320
En Miguel616 la Corte federal ha dicho: ...las exigencias incumplidas no

revisten el carcter de meras formalidades sino que, desde la perspectiva del derecho de
defensa, configuran requisitos estrechamente ligados a la seguridad de la prueba de
reconocimiento....
Conteste con ello tambin ha sostenido: La garanta constitucional
de la defensa en juicio requiere que se otorgue al interesado ocasin adecuada para su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades que establecen las
leyes procesales (Fallos 319:1600; 323:2653, entre otros).
Prohibiciones
Art. 337 - Los oficiales y auxiliares de la polica judicial no podrn
abrir la correspondencia que resguarden o hubieran secuestrado por orden de autoridad judicial competente, sino que la remitirn intacta a
sta. Sin embargo, en los casos urgentes podrn ocurrir a la ms inmediata, la que autorizar la apertura si lo creyere oportuno. Tampoco
podrn difundir a los medios de prensa los nombres y fotografas de las
personas investigadas como participantes de un hecho, salvo que mediare
expresa autorizacin del rgano judicial competente (concs. art. 325617,
CPP Crdoba).
de hecho interpuesto por Sergio Gabriel Barbone, representado por la Dra. Laura Beatriz
Pollastri, Defensora Pblica Oficial. Tribunal de origen: Cmara Nacional de Casacin Penal,
Sala IV. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal
N 2 de Buenos Aires. Vase comentario a fallo en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, N 117.
616
CSJN, Miguel, Jorge Andrs Damin s/ p.s.a. Homicidio, autos M.794.XXXIX, 12/12/06
(votos de Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti). Recurso de
hecho interpuesto por la defensa de Miguel Jorge A., representada por el Dr. Jos I. Cafferata
Nores y Carlos Santiago Caramuti. Tribunal de origen: Corte Suprema de Justicia de Tucumn,
Fallos 329:5628 (2006); LL, 2007-D, 481.
617
Art. 325. Prohibiciones. Los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial no podrn abrir la
correspondencia que resguarden o hubieran secuestrado por orden de autoridad judicial competente, sino que la remitirn intacta a sta. Sin embargo, en los casos urgentes podrn ocurrir a
las ms inmediata, la que autorizar la apertura si lo creyere oportuno. Tampoco podrn difundir a los medios de prensa los nombres y fotografas de las personas investigadas como participantes de un hecho, salvo que mediare expresa autorizacin del rgano judicial competente
(Constitucin Provincial, arts. 19, incs. 2 y 12, y 50) (referencia normativa: art. 9, Constitucin de Crdoba).
321
Cabe mencionar que el rgano policial no solo est sometido a las

normas de conductas que impone la ley 6722, los analizados por el Cdigo
de Procedimiento Penal de Mendoza, sino adems al Cdigo de Conducta
para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley de Naciones Unidas618.
Comunicacin y procedimiento
Art. 338 - Los oficiales de la polica judicial comunicarn inmediatamente al fiscal de instruccin todos los delitos que llegaren a su conocimiento y practicarn los actos urgentes que la ley autoriza y los que aqul
les ordenare, observando las normas que este Cdigo establece. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 290619, las actuaciones y las cosas
secuestradas sern remitidas al fiscal de instruccin o al juez de paz, dentro del plazo de tres das de iniciada la investigacin; pero dichos funcionarios podrn prorrogarlo por otro tanto cuando aqulla sea compleja o
Adoptado por la Asamblea General en su resolucin 34/169, del 17/12/79. Puede consultarse
en la pgina web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (http://
www.ohchr.org/), en particular la siguiente direccin web: http://www2.ohchr.org/spanish/
law/codigo.htm.
619
Art. 290. Presentacin del aprehendido. El oficial o auxiliar de la polica judicial que
practicare la aprehensin de una persona, deber presentar inmediatamente a sta ante la
autoridad judicial competente. El cumplimiento de tal obligacin podr ser requerido ante el
rgano judicial que corresponda, por las personas enunciadas en el segundo prrafo del artculo
131, las que adems podrn solicitar en la misma oportunidad, la libertad del detenido, en caso
de violacin de lo dispuesto por los artculos 280 a 291 de este Cdigo por parte de la autoridad
policial. En tal caso, el comparendo del detenido no podr exceder de seis horas de haberse
requerido por cualquier medio, aun telefnicamente, a la autoridad policial su presentacin.
Presentado el detenido, se resolver de inmediato sobre su libertad (292) aun cuando no
existiera constancia de sus antecedentes, evitando en lo posible su detencin y sin perjuicio de
que su posterior agregacin determine la aplicacin del artculo 284 (concs. art. 278, CPP
Crdoba; arts. 292 y 293, CPP Mendoza; art. 235, CPP Costa Rica parcial).
618
SERGIO R. ROCAMORA
322
existan obstculos insalvables (concs. art. 326620, CPP Crdoba; art.

288621, CPP Costa Rica parcial; art. 194, CPP Mendoza parcial).
Recordemos que como se ha dispuesto legal y jurisprudencialmente
en los ordenamientos rituales, con el mismo esquema procesal que el Cdigo de Mendoza, el fiscal es el director del proceso y orienta la investigacin
con criterio objetivo a fin de ejercer la accin penal de la cual es titular.622
La introduccin del trmino inmediatamente es como en otros
aspectos del procedimiento de investigacin determinante. Respecto del
mismo remitimos al comentario del art. 331 del CPP de Mendoza sobre la
actuacin fiscal ante una denuncia. El legislador no incorpora aspectos a la
ley ritual sino con el fin y propsito de ser cumplidos por los funcionarios
a quienes va dirigido.
En este caso es una orden, una directiva, un mandato legal obligatorio, no facultativo. Cuando se utiliza el trmino inmediatamente o de
inmediato en el CPP de Mendoza, ste no va unido al potencial podr,
y ni siquiera importa aclarar que deber hacerlo. Simplemente impone
una conducta funcional, bajo sancin de incurrir en responsabilidad: comunicarn inmediatamente, o como expone el art. 331 del CPP: actuara
de inmediato.
En el proceso penal los trminos y actos procesales no son un fin en s
mismo, sino con el propsito de asegurar los derechos y garantas constitucionales de las partes sometidas a proceso. Por ello es importante entender
la definicin e interpretarla en funcin de los principios constitucionales y
Art. 326. Comunicacin y procedimiento. Los oficiales de la Polica Judicial comunicarn
inmediatamente al Fiscal de Instruccin todos los delitos que llegaren a su conocimiento y
practicarn los actos urgentes que la ley autoriza y los que aqul les ordenare, observando las
normas que este Cdigo establece. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 278, las actuaciones
y las cosas secuestradas sern remitidas al Fiscal de Instruccin o al Juez de Paz (39), dentro del
plazo de tres das de iniciada la investigacin; pero dichos funcionarios podrn prorrogarlo por
otro tanto cuando aqulla sea compleja o existan obstculos insalvables.
621
Art. 288. Informe sobre las diligencias preliminares. Los oficiales y auxiliares de la polica
rendirn un informe al Ministerio Pblico sobre las actuaciones que hayan realizado para
investigar un hecho delictivo.
622
Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, 12/9/06, Causa N 6203,
Lemos, Cristian s/ Recurso de queja interpuesto por Fiscal de Cmaras (Dr. Violini segn
su voto).
620
323
procesales. La verdad objetiva, real, que persigue la investigacin criminal

no puede lograrse sobre la violacin de las formas procesales, las cuales
existen por una razn superior, que es el debido proceso y los derechos y
garantas del imputado y de la vctima.
En tal sentido recientemente nuestra Corte Nacional ha sealado que
La interpretacin y aplicacin de las leyes requieren no aislar cada norma slo por
su fin inmediato y concreto, sino que debe procurarse que todas se entiendan teniendo
en cuenta los fines de las dems y considerrselas como dirigidas a colaborar, en su
ordenada estructuracin, para que las disposiciones imperativas no estn sujetas a
merced de cualquier artificio dirigido a soslayarlas en perjuicio de quien se tuvo en
mira proteger.623
Para finalizar slo cabe referir como aclaracin de la redaccin normativa que la mencin al juez de Paz es nicamente respecto de prever los
lugares ms alejados de la provincia.
Sanciones
Art. 339. Los oficiales y auxiliares de la polica judicial que violen disposiciones legales o reglamentarias, que omitan o retarden la ejecucin de un
acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente sern sancionados por los tribunales o el ministerio pblico, previo informe del interesado,
con apercibimiento o multa de hasta mil quinientos pesos (cfr. ley 23.928),
sin perjuicio de la suspensin hasta por treinta das, cesanta o exoneracin
que pueda disponer la Suprema Corte de Justicia y de la responsabilidad
penal que corresponda. Los oficiales y agentes de la polica administrativa,
podrn ser objeto de las mismas sanciones; pero la suspensin, cesanta o
exoneracin de ellos solo podr ser dispuesta por el Poder Ejecutivo (concs.
art. 327624, CPP Crdoba; art. 196, CPP Mendoza).
623
CSJN, Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva s/
Casacin, A.15.XL; RHE, 8/5/07, Fallos 330:2122. Del dictamen de la Procuracin General,
al que remiti la Corte Suprema (mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi,
Maqueda, Zaffaroni y Argibay). As tambin en Corporacin Financiera Internacional c/
Aragn, Luis Alberto Facundo, C.2327.XLI; RHE, 3/7/07, Fallos 330:2892, y Ategam S.A.
c/ Provincia del Chubut s/ Demanda contencioso administrativa, A.929.XXXVII; REX, 5/
9/06, Fallos 329:3546.
624
Art. 327. Sanciones. Los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial que violen disposiciones
legales o reglamentarias, que omitan o retarden la ejecucin de un acto propio de sus funciones
o lo cumplan negligentemente sern sancionados por los tribunales o el Ministerio Pblico,
previo informe del interesado, con apercibimiento o multa de hasta 50 jus (ley provincial 7269),
sin perjuicio de la suspensin hasta por treinta das,
cesanta o exoneracin
que pueda
disponer
Investigacin
Fiscal y Control
Jurisdiccional
el Tribunal Superior de Justicia y de la responsabilidad penal que corresponda. Los oficiales y
agentes de la Polica Administrativa podrn ser objeto de las mismas sanciones; pero la suspen-
324
SERGIO R. ROCAMORA
La norma regula la sancin y el procedimiento administrativo para

aplicarla al personal de la polica judicial. Como se puede advertir, cuando
se trata de polica administrativa, aun en funcin judicial, o si se efectuara
traslado de funciones de policas con dependencia funcional ejecutiva a la
rbita del Poder Judicial o Ministerio Pblico, stos solo pueden aplicar
sanciones menores y siempre lo harn conforme la ley 6722, pero no pueden aplicar ms graves (que responderan por cierto a hechos de mayor
gravedad en su actuacin como polica judicial) debido a la dependencia
funcional con su cabeza: el Poder Ejecutivo. Slo ste puede disponer las
sanciones de exclusin administrativa, permanentes o temporarias, de la
fuerza.
A modo de exhordio
Importa a este autor sealar que las normas rituales estn estructuradas
sobre conceptos y trminos que no son aleatorios o casuales.
Esto sera una verdad de Perogrullo si no fuera porque habitualmente
cierta jurisprudencia tiende a justificar y excusar discursivamente, tornando
ms laxos tanto la terminologa legal como los requisitos exigidos, que
deben cumplimentar los funcionarios que se encuentran a cargo del procedimiento de investigacin criminal.
A mi entender y con todo respeto, el caso Figueroa que coment del
Superior Tribunal de Justicia de Crdoba tiene ese inconveniente, as como
tambin ciertos aspectos analizados del caso Malla. Me detuve particularmente en ellos por ser fallos sumamente recientes, que brindan alcances en
la interpretacin de normas rituales gemelas a las de Mendoza.
Considero que el rgano jurisdiccional no est para adaptar el procedimiento a la realidad del sistema penal.
Si existen graves problemas de investigacin criminal en la prevencin
o en la forma y actuacin del rgano policial ejecutivo o la ausencia del
325
rgano polica judicial, el Poder Judicial no debe justificarlos o legitimarlos

adecuando los trminos y requisitos del proceso para que no se caigan las
causas.
Porque ello es lo que nos ha llevado, entre otras cosas, por ejemplo, a
que transcurrieran casi 70 aos y actualmente todava no exista la polica
judicial que deline Vlez Mariconde.
En general entiendo que las normas han mejorado en el tiempo. El
CPP de Mendoza, con la erratas y modificaciones aconsejadas por la
Procuracin y la Corte, es un buen procedimiento en el contexto nacional.
La ley actual de polica es de buena factura tcnica y el Poder Judicial ha
sabido tener una mayora de buenos magistrados, fiscales o defensores criminales.
Entonces, dnde est el origen del problema de la alta inseguridad
que vive Mendoza? La explicacin es multicausal y propia de un anlisis
criminolgico y social, y no es ste ni el momento ni el lugar para abordarlo
y analizarlo.
Pero s puedo decir que Mendoza ha pasado por la experiencia de que
gran parte de su inseguridad estaba (o est?) dada por la operatividad (antes
por accin, ahora posiblemente por omisin) de su estructura de seguridad
y de su rgano policial.
El problema se ha contenido al parecer en un sentido activo (la inseguridad por la propia accin policial: homicidios, desapariciones, violacin
de los derechos y garantas como forma de investigacin criminal, etc.),
pero no se logra encontrar el rumbo sobre lo que fue la correcta matriz de
la reforma policial.
La estructura de seguridad ejecutiva, y con ella la estructura policial,
no logra saber cmo actuar preventivamente y procurar contener o limitar
los conflictos en los que puede intervenir o al menos encausarlos.
De ms est decir que los estragos de las polticas sociales de la dcada
del 90 coadyuvan a no poder encontrar una salida a la problemtica poltico-criminal. Lo cierto es que no hay una salida fcil, y tampoco puede
buscarse una solucin poltico-criminal aislada del resto de las resoluciones
de los conflictos (el resto del sistema de justicia: familia, faltas, justicia
administrativa: contravenciones viales, y las agudas necesidades en empleo,
educacin, salud, vivienda, etc.).
El gran acierto del ltimo tiempo ha sido la decisin poltica de con
formar un ministerio pblico que tienda a independizarse de los rganos
326
SERGIO R. ROCAMORA
jurisdiccionales.625 De asignar un importante nmero de cargos de fiscales,

con una significativa organizacin de personal e infraestructura apta e idnea. De ubicar a las unidades fiscales departamentales en distintas comisaras del rea metropolitana y de transformar tres (3) juzgados de Instruccin
en fiscalas especiales que de hecho se han transformado en la cabeza operativa
directriz del Ministerio Pblico Fiscal.
Ese cuerpo de fiscales, conformado en la legalidad y en su funcin
acusatoria de titulares de la accin criminal, directores del proceso de investigacin, munidos, entre otros dispositivos rituales, como el del principio
de oportunidad y, por ende, de facultades regladas de disponibilidad de la
accin, nos coloca en una situacin inmejorable en la construccin de un
sistema de investigacin criminal serio, del que hemos carecido a mi entender los ltimos tiempos.
Esto por al menos tres razones fundamentales: 1) la falta de fortalecimiento del sistema acusatorio y la oralidad, acompaado del debilitamiento de la funcin fiscal, limitada a las oficinas y los expedientes, por falta de
estructura, presupuesto y diseo procesal; 2) la ausencia de un rgano policial (llmese polica judicial o como quiera que se llame) dependiente
jerrquica y orgnicamente (antes del poder judicial) ahora del Ministerio
Pblico Fiscal, con suficiente personal, estructura y presupuesto, y 3) cierto
discurso jurdico jurisprudencial que (a fin de dilatar la inevitable crisis del
sistema de investigacin criminal) busc justificar los graves errores o irregularidades procesales, producidos fundamentalmente en los inicios de la investigacin a cargo de la polica, y los serios problemas que tenan operativamente los jueces de instruccin.
Esto nos llev, aunque no parezca, a la encrucijada previa a la reforma
policial, con la asonada de gran cantidad de efectivos de esa fuerza y serias
violaciones a los derechos humanos. A ello hemos de sumar el grave y deplorable estado del sistema carcelario.
Por qu? Porque el control constitucional ms efectivo sobre el poder
poltico y los rganos administrativos, en particular de aquellos que detentan
el monopolio jurdico de la fuerza pblica (rganos policiales y penitenciarios), es el control judicial y fiscal.
327
Sin embargo, si el rgano jurisdiccional teme que el sistema entre en

crisis y brinda por omisin o accin discursiva un manto de cierta legitimidad a incumplimientos de formas procesales y un laxo control de constitucionalidad, lo nico que hace es prolongar y agravar en el tiempo la crisis
institucional y no permite a los dems poderes del Estado saber que han
llegado a su lmite.
Como tiene dicho la Corte Federal: El sistema de control constitucional concreto supone que el tribunal de la causa asuma jurisdiccin para
dar certeza a una situacin jurdica controvertida y su pronunciamiento
tiene por efecto inmediato reconocer el derecho626, y como hemos visto
ese control debe ser de oficio, en especial por parte de los jueces criminales.
A eso debemos sumar que el fiscal est dispuesto a acusar (porque sta es su
funcin) pero no a legitimar la irregularidad policial o inferior para ganar
sobre la defensa con una condena. Nadie gana si el sistema de investigacin
y de enjuiciamiento criminal hace como que funciona bien y en realidad
funciona mal, esto es funciona contra la programacin (normas) o aceptando o permitiendo que sta se distorsione.
INVESTIGACIN FISCAL
Investigacin fiscal y control jurisdiccional son dos caras de una moneda; no pueden existir uno sin el otro. Una investigacin fiscal sin control
judicial es un puro ejercicio de poder punitivo, arbitrario y antijurdico, y
el control por s solo no existe sin una accin que se pretenda controlar.
Control es inspeccin, examen y ante todo vigilancia, revisin y observacin de la accin de investigacin, tomando como parmetros los derechos
y garantas constitucionales, pero el control parte del presupuesto del necesario respeto del rgano que es controlado y de que solo ese rgano puede
ejercer la accin vigilada.
Unnime es la jurisprudencia al decir que el fiscal es el director del
proceso de investigacin criminal, lo cual le permite cumplir con su misin
de acusar fundadamente con la finalidad (propia de la investigacin fiscal
preparatoria) de recolectar todos los elementos necesarios para que esa acusacin sea fundada. Por ello esa acusacin debe fundarse en hechos, no en
palabras. La argumentacin, las palabras, deben ser en orden a los hechos,
hechos legal y debidamente acreditados y acreditables ante el rgano jurisdiccional.
Al fiscal de instruccin le compete establecer cules son los hechos debidamente probados conforme al debido proceso legal que puede presentar y
exhibir procesalmente ante la jurisdiccin como fundamento de su acusacin,
a fin de lograr acreditar la probabilidad del hecho enrostrado al imputado.
330
SERGIO R. ROCAMORA
Por ello su labor investigativa es solo revisable limitadamente por la

jurisdiccin627 en esta etapa procesal. Aunque la frmula procesal del gravamen irreparable tiende a dejar abierta una puerta muy amplia que puede
permitir una dilacin innecesaria en una etapa procesal que debe ser rpida
y expedita, y que como su nombre lo indica es solo inicial, primaria,
preparatoria628. No obstante ello, en muchos casos, a las partes se les permite recurrir primero al juez de Garantas y, en su defecto, ante una Cmara
del Crimen, no necesariamente en la forma de sala unipersonal y prcticamente a sola opcin del recurrente629.
627
Es ostensible entonces que el legislador provincial ha optado por un sistema de carcter
taxativo a la hora de regular la impugnabilidad de la actividad del Fiscal de Instruccin como
director del proceso: la oposicin u ocurrencia slo es admisible en los casos que la ley autoriza.
Pues bien, de acuerdo con lo expresamente previsto por la ley de rito, slo son susceptibles de
oposicin en la etapa de investigacin fiscal preparatoria, las siguientes resoluciones: las que
ordenan o denieguen la suspensin del ejercicio de la accin penal por prejudicialidad penal o
civil (arts. 12, 13 y 14); el rechazo a la instancia de participacin en el carcter de querellante
particular (art. 105); la denegatoria al mantenimiento de libertad (art. 282); el rechazo a practicar
diligencias probatorias propuestas por las partes (art. 347); el archivo de las actuaciones (art.
346); y el requerimiento de citacin a juicio (arts. 361). Cmara 3 del Crimen de Mendoza,
Sala Unipersonal N 2, Causa N 2214/2, 3/7/07, Fiscal en Av. Delito, Sntesis de
Jurisprudencia, Revista del Foro de Cuyo, N 79, p. 175.
628
...la regla de taxatividad tiene una excepcin, ya que debe ceder en los casos en que la
resolucin del fiscal causa un gravamen irreparable a una de las partes. Tal criterio deviene
lgico desde que la propia ley adjetiva estipula que el recurso de apelacin procede contra las
resoluciones de los jueces de control que causen ese especial perjuicio (art. 466). Cmara 3 del
Crimen de Mendoza, Sala Unipersonal N 2, Causa N 2214/2, 3/7/07, Fiscal en Av. Delito,
Sntesis de Jurisprudencia, Revista del Foro de Cuyo, N 79, p. 175.
629
Art. 45 del CPP Mendoza. Regla: Salas unipersonales ... La cmara en lo criminal se dividir
en tres (3) salas unipersonales ... Corresponder a las salas unipersonales, salvo la complejidad
del caso o que el interesado solicite la jurisdiccin en colegio, el ejercicio de la competencia
atribuida a la Cmara de Apelacin... (concs. art. 34 bis, CPP Crdoba) (texto segn art. 2, ley
7116).
Art. 46. Excepcin: jurisdiccin en colegio. No obstante lo previsto en el artculo anterior, la
jurisdiccin ser ejercida en forma colegiada en los siguientes supuestos: 1) Cuando se tratare de
causas complejas; 2) Si la defensa del imputado se opusiere al ejercicio unipersonal de la
jurisdiccin, a tenor de lo establecido en el artculo 364 (supuesto de archivo).
331
Aclaro que la duda surge en el proceso preliminar de tipo escrito, as

como est planteado respecto de la frmula que suma: 1) concepto de
gravamen irreparable + 2) amplia interpretacin + 3) los dos escalones
de control jurisdiccional630 (sin tomar en cuenta el tercero ante la Corte631). As, la duda no surge porque se entienda que sea desacertado que
hayan varios rganos de contralor de garantas sobre la actuacin fiscal, sino
porque esto no se condice con un sistema penal que ha sido dotado de un
rgano de investigacin criminal estatal independiente que busca esclarecer
la verdad de los hechos, terminando con la incertidumbre del que es acusado/imputado o de la vctima o sus familiares que no saben quin es el
victimario632. Cmo se conjugan derechos y garantas con rapidez, seguridad procesal y rpida previsibilidad para las partes y la sociedad toda? Es
esto realmente una preocupacin o un desafo?
El inconveniente es en realidad la falta de oralizacin de esta etapa
primigenia que lleva normalmente a la defensa (como procesalmente con-
630
Ante el juez de Garantas (que adems se sigue desempeando como juez de Instruccin, lo
cual entorpece y demora la resolucin) y ante la Cmara del Crimen competente.
631
Recurso que normalmente no prosperar ante la falta de definitividad en esta etapa preliminar. Esto no es bice para ir abriendo el tema debido a los criterios vigentes en la Corte Federal
en esta materia; ha hecho excepcin a ese principio, en salvaguarda de las garantas del debido
proceso y de la defensa en juicio, cuando se frustra la va utilizada por el recurrente sin
fundamentacin idnea suficiente (Fallos 321: 1385 y 3695; 322:1526). CSJN, Noriega,
Manuel s/p.s.a. Robo calificado - Causa N 3/03, Causa 67.XL; RHE, 7/8/07, Fallos 330:
3526 (mayora: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Highton de Nolasco
y Argibay).
632
En la actualidad existe consenso en que el derecho de acceder a la justicia, tambin
reconocido supranacionalmente y con jerarqua constitucional es una garanta judicial bilateral, esto es, comn para acusado y vctima ... La garanta de la duracin razonable del proceso
es bilateral, por cuanto el afectado por el delito no agota su derecho a acceder a la justicia con
la sola presentacin del conflicto ante los estrados tribunalicios; debe asegurrsele adems, que
ste ser dirimido en un lapso prudencial. Frente al caso concreto, y junto al derecho del
imputado, tambin deber conjugarse la tutela de la vctima, y mediatamente el inters de la
sociedad toda en la aplicacin de la ley. Lo contrario embargara la garanta de idntico rango
que sita al damnificado y al acusado en un pie de igualdad ante la actuacin de la justicia (arts.
16, CN). Tribunal Superior de Justicia de Crdoba - Sala Penal, Sent. N 298, 22/11/07,
Annone, Sergio Edgardo p.s.a. Instigador y partcipe necesario de falsedad ideolgica, etc. Recurso de casacin, publicado en Actualidad Jurdica de Crdoba, N 145; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12319.
332
SERGIO R. ROCAMORA
traria del rgano investigativo) a tener que controlar permanentemente el

actuar fiscal633. Ello porque en especial para la defensa se litiga ante el
oponente procesal (el rgano fiscal), en sus propias oficinas634, en su propio
expediente635, con sus propios funcionarios. Ello importa que el sistema
debe prever necesariamente un doble mecanismo de control jurisdiccional,
que por ser escrito obliga a los magistrados a demorar an ms para redactar acabada y fundadamente sus resoluciones.
Veo entonces que el problema planteado no est en la frmula: gravamen irreparable + amplia interpretacin + doble instancia de control jurisdiccional, sino en que todo ello se formula por escrito. Si el sistema fuera
oral, con audiencias grabadas, sera todo ms rpido y simple, eliminndose los innumerables requisitos de legalidad y ritualismo del sistema escrito.
En el actual esquema procesal el juez de Garantas no es obviamente
un juez de Instruccin, pero tampoco sus facultades abarcan las atribuciones necesarias para revisar la investigacin criminal en punto a ordenar, por
633
No escapa a mi anlisis que en algunos casos son estrategias de desgaste defensivo, donde las
posibilidades de la oralidad muy posiblemente jueguen en contra del imputado y buscan con
ello dilatar el procedimiento de investigacin fiscal tendiente a producir una prdida del
cmputo del plazo de investigacin y sus prrrogas, que en el caso del privado de libertad son
fatales y en los dems casos se suma a los distintos criterios procesales de las Cmaras del
Crimen de Mendoza (Primera Circunscripcin Judicial) respecto de los plazos (ordenatorios o
perentorios), siendo la Cmara 3 la que ha sostenido que an en el caso de no haber detenidos
son igualmente perentorios y fatales. No obstante, stos son algunos casos; en otros, los
rganos de investigacin criminal actan como verdaderos jueces de Instruccin, en el mejor de
los casos se arrogan facultades jurisdiccionales que no poseen o no se respetan adecuadamente
los derechos y garantas de las partes.
634
Lo cual no ocurrira si ambas partes: defensa y acusacin - querella - actor civil litigaran en
esta etapa con un proceso oralizado, ante los estrados del juez de Garantas con la va recursiva
ante una Sala Unipersonal.
635
Remito a lo dicho respecto del sistema costarricense sobre el legajo de investigacin fiscal.
All no hay expediente judicial o fiscal, las pruebas del fiscal obran aparte y son suyas; solo tiene
la obligacin de poner en conocimiento de la defensa tanto los hechos como las pruebas que va
a utilizar contra el acusado para permitir la actividad defensiva de ste. Es el fiscal el que debe
demostrar ante la jurisdiccin su acusacin, no la defensa. Por ello la prueba es tal cuando es
jurisdiccionalmente vlida, no como en Crdoba y Mendoza donde la prueba producida por el
contrario de la defensa es tal y vlida, con todas las garantas que puedan establecerse, pero de
entrada el paradigma est invertido y la cancha tambin.
333
ejemplo, medidas probatorias adicionales o transformarse en un contralor

de la labor investigativa incriminante636. El juez de Garantas controla derechos y garantas de las partes sometidas al proceso de investigacin criminal.
Como ya he dicho, nuestros actuales jueces de Garantas han sido y
son jueces de Instruccin637, y es precisamente esa situacin la que no ayuda a que los jueces de Garantas y el sistema todo entiendan cul es su
verdadera misin dentro del nuevo procedimiento criminal.
Y esto no es un reproche, sino que es una realidad dada por un esquema que coloca a los jueces en posicin de esquizofrenia638 institucional:
actuarn distinto dependiendo de la causa que les toque resolver.
As un mismo juez debe actuar, al mismo tiempo segn el expediente,
como salvaguarda de los derechos del imputado y como director de investigacin criminal contra ste (antiguo sistema), o ser el que controle los derechos y garantas del imputado y del querellante y actor civil frente al director actual de la investigacin: el fiscal (actual sistema)639.
La separacin de juez y acusador es lo ms importante de todos los elementos constitutivos

del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems.
CSJN, Llerena, Horacio Luis s/ Abuso de armas y lesiones - Arts. 104 y 89 del Cdigo Penal Causa N 3221, L.486.XXXVI, 17/5/05, Fallos 328:1491 (mayora: Zaffaroni, Highton de
Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda; disidencia: Belluscio y Argibay; abstencin: Fayt y
Lorenzetti); LL, 31/5/05 (supl.), N 108.970; LL, 31/8/05 (supl.), N 109.331, con nota.
637
Como antes dije el sistema antiguo pervive entre nosotros con la tramitacin de causas
remanentes de imposible investigacin por el cmulo de las mismas que se abarrotan con las del
actual sistema por alta de infraestructura humana y material.
638
Demencia, locura, desequilibrio.
639
Art. 565 del CPP Mendoza. Procesos pendientes. 1) Los procesos pendientes que estuvieren
radicados en los juzgados y en las fiscalas de instruccin, continuarn sustancindose ante esos
rganos de acuerdo a las normas que dicte la Suprema Corte de Justicia, conforme al artculo
563. Esta disposicin transitoria para procesos pendientes en los juzgados de instruccin
tendr vigencia durante el plazo de un ao, que la Suprema Corte de Justicia podr ampliar
fundadamente un ao ms. Si al fenecimiento del plazo subsistieran procesos pendientes, por
los cuales corresponda la actual investigacin jurisdiccional sern distribuidos por sorteo entre
las fiscalas de instruccin y proseguirn con la investigacin segn su estado. 2) Los procesos
que estuvieren radicados en las fiscalas de instruccin continuarn sustancindose segn su
estado con arreglo a las disposiciones de la presente ley, cuando sta entre en su plena vigencia.
636
334
SERGIO R. ROCAMORA
Esto solo, de por s, trae aparejado grandes problemas: 1) temor del

juez a equivocarse por el grave desorden y confusin que esta situacin
estructural genera; 2) falta de tiempo para capacitarse en el nuevo rol garantizador; 3) experiencia frustrante al no poder adaptar el juez su psiquis a la
nueva realidad y entorno institucional, al vivir con un pie en dos paradigmas
procesales de investigar un ilcito diametralmente distintos.
Cul es el rol del juez de Garantas? A mi entender, garantizar los
derechos del imputado y de la vctima; ejercer un control jurisdiccional de
los derechos y garantas constitucionales de la parte sometida compulsivamente a proceso (sospechado/imputado) y de la parte privada adherida
(querellante, actor civil). El juez de Garantas no tiene por funcin controlar y asegurar los derechos y atribuciones del Ministerio Pblico Fiscal en
orden al ejercicio de la accin criminal, sino solo respetar sus atribuciones
autnomas independientes para investigar, as como tampoco puede constituir su labor en una obstruccin a la actividad fiscal.
La funcin jurisdiccional, en este actual esquema, no es controlar la
investigacin criminal para establecer si el fiscal ha actuado correctamente a
fin de posibilitar que se incrimine al/a los sujetos encausados. Eso sera
funcionar como una suerte de rgano fiscal superior de contralor de la
actuacin del fiscal que investiga, o como con resabios de un paradigma
propio de un juez de Instruccin. Esa tarea est reservada al propio Ministerio Fiscal, que est organizado jerrquicamente640 y debe tener controles
jerrquicos y funcionales, internos y externos, que determinen si un fiscal
actu correcta o incorrectamente a fin de cumplir con su misin: acusar y
representar los intereses estatales de persecucin criminal, respetando los
derechos y garantas del imputado y dems partes.
Al juez de Garantas le toca controlar jurisdiccionalmente el procedimiento de investigacin criminal preparatorio con el fin de:
3) Los juicios por delito de accin privada que se encontraran radicados en las cmaras del
crimen continuarn tramitndose ante ellas. 4) Las causas que estuvieren tramitando en las
fiscalas correccionales continuarn sustancindose en stas hasta su conclusin (concs. art.
556, CPP Crdoba).
640
El ministerio pblico fiscal debe ceir su funcionamiento a las reglas de unidad de actuacin y dependencia jerrquica, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, Causa N
89.239, 4/6/07, Fiscal c/ Javier Esteban Aldeco p/ Homicidio simple s/ Casacin, Sntesis
de Jurisprudencia, Revista del Foro de Cuyo, N 79, p. 177.
335
1) En cualquier estadio procesal preparatorio, a pedido del encausado641, ejercer el control de la legalidad y legitimidad de la privacin de
libertad que sufre642;
2) En cualquier momento643, siendo excitada formalmente su jurisdiccin, controlar de oficio644 si el imputado sufre una efectiva y real carencia defensiva645 y si corroborado ello debe proveer a su efectiva tutela646;
3) El control, aun de oficio647, del desarrollo de la investigacin penal
inicial cuando se encuentran comprometidos aspectos que ataen al orden
Luego se ver qu tan amplio puede ser este trmino y el instituto reglado en el art. 345 del
CPP de Mendoza.
642
Art. 345 del CPP de Mendoza. Sobre este aspecto volver ms adelante.
643
En los tiempos y formas por los cuales se encuentre debidamente excitada su actuacin
conforme la norma ritual.
644
Esto es, an si no fue peticionado por ninguna de las partes recurrentes.
645
Lo tiene dicho la Corte Federal en el leading case Noriega ante un recurso in pauperis: 4)
Que la silenciosa aceptacin de tal proceder es incompatible con el principio que impone a los
jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del
derecho de defensa el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un
proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad
sustancial de la defensa en juicio ... es obligacin de los tribunales suministrar la debida
asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos 308:1386;
310:492 y 1934, entre otros). CSJN, Noriega, Manuel s/ p.s.a. Robo calificado - Causa N 3/
03, Causa 67.XL; RHE, 7/8/07, Fallos 330:3526 (mayoria: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni; disidencia: Highton de Nolasco y Argibay).
646
CSJN, Castro, Roberto Emmanuel en autos Portillo, Marcos David y otros s/ Homicidio
simple y lesiones reiteradas en concurso real - Causa N 60.216/06 , 11/3/08, S.C.P. 221,
L.XLIII, Dictamen del Procurador General de la Nacin (10/10/07) que la Corte hace suyo en
su mayora (mayora: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda; disidencia: Argibay). Tribunal de
origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco. Tribunales que intervinieron
con anterioridad: Cmara 1 en lo Criminal de Resistencia, Chaco.
647
La Corte Federal sostiene: 2) Que si bien es doctrina del Tribunal que sus sentencias deben
limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito
previo emanado de su funcin jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico, toda vez
que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una
garanta constitucional no podra ser confirmado. Es por ello que, en el cumplimiento de un
adecuado servicio de iusticia, esta Corte no debe circunscribir su intervencin al examen del
procedimiento seguido en la sustanciacin de la apelacin extraordinaria cuando se haya
641
336
SERGIO R. ROCAMORA
pblico y que importaran convalidar jurisdiccionalmente la afectacin de

una garanta constitucional648. sta es una exigencia emanada de la funcin
jurisdiccional propia de los jueces criminales como lo dispone la Corte, lo
cual importa, adems, el control del principio de congruencia649 durante la
investigacin criminal respecto de las resoluciones fiscales, principio que
exige que el hecho que se investiga sea exactamente el mismo del que ha
sido objeto de imputacin, investigacin y debate probatorio en el proceso
y, con ello, el contralor de las calificaciones tpicas que el fiscal haya formu-
producido un menoscabo a la defensa en juicio del imputado durante el trmite de la va

recursiva ante el superior tribunal provincial (conf. Fallos 319:192, considerandos 4 y 5).
CSJN, Noriega, Manuel s/ p.s.a. Robo calificado - Causa N 3/03, Causa 67.XL; RHE, 7/8/
07, Fallos 330:3526 (mayoria: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; disidencia:
Highton de Nolasco y Argibay).
648
Constituye una exigencia previa emanada de la funcin jurisdiccional ... el control, aun de
oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran comprometidos aspectos que
ataen al orden pblico; en efecto, la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una
nulidad absoluta y que afecte una garanta constitucional no podra convalidarse. Domnguez,
Alcides Armando s/ Causa N 525, 11/12/07, Causa D.639.XLI; RHE, Fallos 330:5052
(mayora: Lorenzetti, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Highton de Nolasco, Fayt y
Argibay). En otra causa similar ha dicho ...no podra convalidarse la eventual existencia de un
vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garanta constitucional...;
CSJN, Tranamil, Carlos Enrique s/ Abuso sexual agravado, T. 418.XL; REX, 11/12/07,
Fallos 330:5187 (mayora: Lorenzetti, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Voto: Highton de Nolasco,
Argibay; abstencin: Fayt).
649
Ello es as dado que el tribunal interviniente no se limit a modificar la calificacin legal
asignada al hecho sino que responsabiliz al imputado por una conducta respecto de la cual no
se haba formulado acusacin, violando de ese modo el principio de congruencia (del voto de
los Dres. Fayt, Vzquez y Maqueda). Al respecto, esta Corte tiene resuelto desde antiguo que,
si bien en orden a la justicia represiva el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las
peticiones de la acusacin y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hubiesen formulado
con carcter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad
y exclusiva subordinacin a la ley, este deber encuentra su lmite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio (Fallos 315:2969) (del voto de los Dres.
Fayt, Vzquez y Maqueda). CSJN, Silvera, Nstor Ral y otros s/ p.s.a. Omisin de evitar
tortura, seguida de homicidio y tortura cometida por negligencia, ciudad - Causa N 10/98,
11/5/04, S. 710.XXXVI; El Dial.com.
337
lado con carcter provisional en funcin de que jueguen con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley650.
Forma
Art. 340 - El fiscal de instruccin proceder con arreglo a lo dispuesto por
este Cdigo para reunir elementos que servirn de base a sus requerimientos. stos podrn fundamentarse en los actos practicados por la polica
judicial dentro de sus facultades legales, y lo dispuesto por el artculo 271651
...es decir, aquel sustrato fctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria
actividad acusatoria o defensiva. CSJN, Sircovich, Jorge Oscar y otros s/ Defraudacin por
desbaratamiento de derechos acordados, 31/10/06, S. 1798.XXXIX (mayora: Petracchi,
Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; disidencia: Argibay. Tribunal de
origen: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, Sala VI. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional en
lo Criminal de Instruccin N 44 de la Ciudad Autnoma de BuenosAires.
651
Art. 271. Imputacin - Obligaciones para con el imputado. Cuando hubiere motivo bastante
Se labrar acta que suscribirn los presentes dejndose constancia si el imputado y/o su defensor se rehusaren a suscribirla, consignndose el motivo. En el mismo acto y bajo pena de
nulidad el imputado deber ser informado de lo dispuesto por los artculos 26, 30, 359, 364 y
418. Deber permitirse la consulta reservada del imputado con su defensor cuando cualquiera
de ellos lo requieran y en cualquier momento del acto (concs. art. 261, CPP Crdoba parcial;
art. 294, CPP Mendoza parcial).
650
SERGIO R. ROCAMORA
338
en lo pertinente y 318652 (concs. art. 327653, CPP Crdoba; art. 274654,

CPP Costa Rica parcial; art. 208655, CPP Mendoza parcial).
Al ser el fiscal director del procedimiento y titular de la accin penal,
la cual debiera ser conducida no solo con objetividad, sino que debera
procederse a instruir la rpida produccin probatoria conforme sus facultades, se ha sostenido que cuando peticione al juez de Garantas las medidas
necesarias para recolectar elementos de prueba, ste cuando cuente con
652
Art. 318. Declaracin informativa. Cuando no concurran las exigencias previstas en el
artculo 271, el fiscal de instruccin podr igualmente llamar a una persona, sin imputarla, para
interrogarla sobre los hechos investigados. Su declaracin en tal caso ser solo informativa.
Mientras tal situacin se mantenga, no podrn imponrsele medidas coercitivas que no sean las
previstas en el artculo 280, a excepcin de su inc. 12). Regir el artculo 282. Deber hacrsele
saber, previo a todo, y bajo pena de nulidad, que puede abstenerse de prestar declaracin y
proponer abogado defensor. De todo ello se dejar constancia en el acta respectiva (concs. art.
306, CPP Crdoba; arts. 91 y 95, CPP Costa Rica parcial; art. 206, Anteproyecto Sosa - Arditti
parcial; art. 6, ley 13.911).
653
Art. 327. Sanciones. Los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial que violen disposiciones
legales o reglamentarias, que omitan o retarden la ejecucin de un acto propio de sus funciones
o lo cumplan negligentemente sern sancionados por los tribunales o el Ministerio Pblico,
previo informe del interesado, con apercibimiento o multa de hasta 50 jus (ley provincial 7269),
sin perjuicio de la suspensin hasta por treinta das, cesanta o exoneracin que pueda disponer
el Tribunal Superior de Justicia y de la responsabilidad penal que corresponda. Los oficiales y
agentes de la Polica Administrativa podrn ser objeto de las mismas sanciones, pero la suspensin, cesanta o exoneracin de ellos slo podr ser dispuesta por el Poder Ejecutivo (referencia
normativa: ley 7269 de Crdoba).
654
Art. 274. Finalidad. El procedimiento preparatorio tendr por objeto determinar si hay base
para el juicio, mediante la recoleccin de los elementos que permitan fundar la acusacin del
fiscal o del querellante y la defensa del imputado.
655
Art. 208. El Ministerio Pblico podr proponer diligencias, participar en todos los actos de
instruccin y examinar en cualquier momento las actuaciones. El juez practicar las diligencias
propuestas cuando las considere pertinentes y tiles; su resolucin ser irrecurrible. Si el fiscal
hubiese expresado deseo de asistir a un acto, ser avisado con suficiente tiempo y bajo constancia; pero aqul no se suspender ni retardar por su ausencia. Cuando asista tendr los deberes
y las facultades que prescribe el art. 214.
339
elementos suficientes para fundarlas debera concederlas656 so pena de obstruir la labor fiscal.
El fiscal tiene amplias facultades de investigacin y no est constreido por las hiptesis defensivas o las alegaciones del imputado o de la querella.
La jurisprudencia as ha entendido que si la fiscala posibilit el acceso
de la defensa tcnica en la participacin de los actos instructorios y tuvo
oportunidad de asistir a las distintas audiencias y verificar las preguntas del
instructor a los testigos y formular las propias a los mismos, no es materia
de reproche que la defensa se agravie de que la fiscala haya realizado toda
clase de preguntas a los testigos, pero ninguna en relacin a los hechos
declarados por el encausado657.
Es ms, esas amplias facultades de investigacin probatoria estn signadas adems por un principio procesal que rige para acusacin y defensa y
que es el de la libertad probatoria, prevista en el art. 207 del CPP de
Mendoza658.
La Cmara 3 del Crimen de Mendoza ha establecido que no siendo
admisible la oposicin al acta de imputacin formal prevista en el art. 271
del CPP, por no estar dicho trmite expresamente previsto en la ley adjetiva,
y no habindose demostrado la existencia de un gravamen irreparable que
justifique considerar una excepcin a la regla de taxatividad, el recurso de
apelacin interpuesto debe ser rechazado por formalmente inadmisible, en
la medida en que ha ingresado al proceso sin las formalidades previstas en la
ley adjetiva.
En los casos donde se requiere esa autorizacin en orden al control del respeto por las
garantas constitucionales. Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Lemos,
Cristian s/ Recurso de queja interpuesto por Fiscal de Cmaras, Causa N 6203, 12/9/06,
(Dr. Violini segn su voto), El Dial.com.
657
Juzgado de Control N 4 de Crdoba, Argota, Gastn, Caballero Esbersci, Pedro Javier, Olivero
Echeverra, Sebastin Mara y Serrano Villagra, Guillermo Alejandro p.ss.aa. Lesiones graves, A.I.
N 111, 3/5/07, publicado en Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 93.
658
Art. 205. Libertad probatoria. Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto
del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes (concs. art. 192, CPP Crdoba; art. 182, CPP Costa Rica).
656
SERGIO R. ROCAMORA
340
Facultades
Art. 341 - El fiscal de Instruccin practicar y har practicar todos los
actos que considere necesarios y tiles para la investigacin, salvo aquellos que la ley atribuya a otro rgano judicial. En este caso, los requerir a
quien corresponda (concs. art. 329659, CPP Crdoba; art. 290660, CPP
El fiscal como director de la investigacin criminal, ejecutar directamente por intermedio de la unidad fiscal a su cargo o por intermedio de
directivas y rdenes que puede impartir a los dems funcionarios pblicos,
a personas jurdicas, pblicas o privadas o personas fsicas, a fin de poder
cumplimentar la totalidad de los actos que considere necesarios y tiles
para su tarea de investigacin criminal.
El concepto de utilidad, y por ende de actos de investigacin que
tengan por fin obtener pruebas eficaces, productivas, beneficiosas para la
misma, debe surgir de una interpretacin de las normas procesales que pondere la necesidad de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de tal modo
que el esclarecimiento de los hechos investigados no se vea turbado por un
Art. 329. Facultades. El Fiscal de Instruccin practicar y har practicar todos los actos que
considere necesarios y tiles para la investigacin, salvo aqullos que la ley atribuya a otro
rgano judicial. En este caso, los requerir a quien corresponda. Art. 290. Facultades del
Ministerio Pblico El Ministerio Pblico practicar las diligencias y actuaciones de la investigacin
preparatoria que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional.
660
Art. 290. Facultades del Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico practicar las diligencias
y actuaciones de la investigacin preparatoria que no requieran autorizacin judicial ni tengan
contenido jurisdiccional.
Podr exigir informaciones de cualquier funcionario o empleado pblico, quienes estn obligados a colaborar con la investigacin, segn sus respectivas competencias y a cumplir las solicitudes o pedidos de informes que se realicen conforme a la ley.
Adems, podr disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de
prueba en los lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la desaparicin o destruccin
de rastros, evidencias y otros elementos materiales.
659
341
excesivo rigor formal, siendo una obligacin funcional el extremar al mximo la posibilidad de recabar datos tiles661.
Los actos ordenados por el rgano fiscal deben ser, en principio, necesarios y tiles para la investigacin; se es su primer valladar, pero no el
nico a mi entender.
As, el Tribunal Superior de Crdoba ha sostenido que no se requiere
que la medida probatoria sea absolutamente necesaria, sino que para que
esta clase de injerencia estatal sea conforme a las normas constitucionales
basta con que ella sea pertinente y til, como cualquier otra prueba, en
respaldo de esta postura cita los arts. 335, 192 y concordantes del CPP de
Crdoba (Oliva, Sent. N 20, 22/3/01662; Campillo, Sent. N 24, 28/
9/95, y ms recientemente Rodrguez, Sent. N 4, 19/2/07).
No concuerdo con la doctrina jurdica ensayada, independientemente
de la solucin concreta del caso. El criterio de ser absolutamente necesaria o bastando con que sea pertinente y til es sumamente laxo y difuso
para un criterio de carcter general aplicable a toda accin de investigacin
criminal. El derecho necesita de doctrinas consistentes que permitan establecer su aplicacin en otros casos.
En esa doctrina judicial persiste la idea de la pertinencia por su carcter de til y absolutamente necesario para el proceso, donde el criterio
fiscal investigativo y el correspondiente judicial de contralor tienen un fin
CSJN, Rodrguez, Lisandro Luis Mara y otros; Salvador Diego Javier y Lpez, Jess Salvador
s/ Privacin ilegal de la libertad y otro, Causa N 4206, 20/11/07, R. 1737.XL; RHE, Fallos
330:4841. Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema (mayora:
Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda; disidencia: Argibay; abstencin: Lorenzetti y
Zaffaroni). En el caso la Corte refiere a un caso de averiguacin de paradero de una persona
desaparecida.
662
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, Oliva, Hctor F., 22/3/01, LLC,
2001-852, con nota de Luis Salas. Hechos: el fiscal de Cmara dedujo recurso de casacin
contra la decisin de la Cmara de Acusacin que dispuso dejar sin efecto la extraccin de
sangre del imputado por el delito de abuso sexual. La sala penal del Tribunal Superior de Justicia
sostuvo que se afect la intervencin del Ministerio Pblico en cuanto se impide recolectar
prueba til para dar base a la acusacin o pedir el sobreseimiento del imputado, a la vez que
seal que la extraccin compulsiva de sangre no afecta las garantas constitucionales de
defensa en juicio y la que prohbe declarar contra uno mismo. LL on line.
661
342
SERGIO R. ROCAMORA
altamente utilitarista663, por un lado, y por otro de neto corte funcionalistasistmico664, que lleva rpidamente a consolidar un criterio jurdico-penal
de que es aceptable la solucin si importa el sacrificio de los derechos y
garantas de uno mientras sirva para lograr el resultado del bienestar del
conjunto.
La Cmara de Acusacin de Crdoba, originalmente en la causa Campillo y en la causa Oliva (A.I. N 211, 20/11/00) tiene diferencias con la
posicin planteada por la Corte mediterrnea. En ambos casos de referencias el Tribunal Supremo de Crdoba dej sin efecto las sentencias de la
misma.665
Los distintos criterios judiciales plasmados en Oliva666 haban sido
iniciados ya en los fundamentos de la sentencia dictada en la causa Campi-
663
La mxima utilitarista Haz aquello que convenga al mayor nmero posible de personas.
Cabe recordar que el criterio utilitarista no consiste en que uno debe hacer aquellas cosas que
concedan la mayor felicidad del propio agente, sino aquellas que aporten la mayor cantidad
total de felicidad ... Aunque slo en un estado muy imperfecto de la organizacin social uno
puede servir mejor a la felicidad de los dems mediante el sacrificio total de la suya propia, en
tanto en cuanto la sociedad contine en este imperfecto estado, admito por completo que la
disposicin a realizar tal sacrificio es la mayor virtud que puede encontrarse en un hombre.
John Stuart Mill, El utilitarismo (1863).
664
La idea principal es que cuando las instituciones ms importantes de la sociedad estn
dispuestas de tal modo que obtienen el mayor equilibrio neto de satisfaccin distribuido entre
todos los individuos pertenecientes a ella, entonces la sociedad est correctamente ordenada y
es, por tanto, justa (Rawls, John, Teora de la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1997, p. 34).
665
En Oliva la Cmara reafirma su posicin contraria a la extraccin de sangre compulsiva a
una persona contra su voluntad como medio probatorio, al sostener que importa una violacin a la garanta del nemo tenetur (Oliva, A.I. N 211, 20/11/00). Ello lo recuerda la propia
Cmara cordobesa en la causa Malla de fecha reciente 13/11/07 (Actualidad Jurdica de
Crdoba - Derecho Penal, N 103; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12031) en la cual sigue
sosteniendo su criterio sentido en Oliva, pero por razones de economa procesal, dispone
cambiar su criterio conforme el del Superior mediterrneo.
666
Estableci que la prueba de histocompatibilidad no afecta derechos fundamentales como la
vida, la salud o la integridad pues la extraccin de sangre ocasiona una perturbacin nfima en
comparacin con los intereses superiores en juego. Tambin rechaz el agravio referente a disponer
del propio cuerpo en relacin con el derecho a la intimidad si la negativa del individuo a la extraccin
de sangre se dirige a obstaculizar una investigacin criminal. Doctrina vinculada: Nadie est
obligado a declarar contra s mismo, de Roberto Sponlansky, LL, 140-705; La Ley on line
343
llo667, y son continuados hasta la actualidad por el Tribunal Superior de

Crdoba en la causa Rodrguez668, culminando en la reciente causa Malla
sentenciada por la cmara cordobesa con ese criterio superior por razones
de economa procesal.
A mi entender, los actos fiscales de la investigacin preparatoria estn
limitados, y ciertamente las exigencias deben ser distintas segn se trate o
no de un imputado. No obstante este limitado espacio de anlisis, como
principios generales para los imputados puedo decir:
1) Por su propia finalidad, cual es el descubrimiento de la verdad objetiva.
2) Por ser pertinentes y tiles.
3) Por el respeto al debido proceso y los derechos y garantas constitucionales que debe garantizar toda autoridad pblica.
4) Por el principio constitucional republicano669 que rige todos los
actos de gobierno670 y prohbe la irracionalidad de los mismos, por lo que
deben ser ordenados y ejecutados bajo condiciones de absoluta razonabilidad671 y proporcionalidad672.
Sent. N 24, 28/9/95. En esa causa la posicin de la Cmara de Acusacin de la ciudad de

Crdoba resuelve que la extraccin compulsiva de sangre a un imputado a fin de poder obtener
su A.D.N. vulnera su derecho de defensa en juicio, porque implica obligarlo a declarar contra
si mismo. Pero la Sala penal del Superior tribunal mediterrneo, con distinta integracin,
sostuvo lo contrario esto es que la extraccin compulsiva de sangre del imputado no importa la
violacin del derecho de defensa en juicio (art. 18, CN). En esa causa el Superior sostuvo: la
inspeccin o examen del cuerpo de la persona por un tercero no es un acto positivo o accin de
aqulla, sino un acto del tercero; no es una expresin de voluntad de la persona inspeccionada
o examinada y el art. 18 no veda la obligacin de someterse a actos de prueba que involucren la
persona fsica del sospechado.
668
Sent. N 4, 19/2/07.
669
Art. 1 de la Constitucin Nacional.
670
Tomados en la teora constitucional en un sentido amplio. Los actos judiciales y de investigacin criminal fiscal son actos de gobierno.
671
Estas condiciones son esenciales y necesarias para cualquier acto fiscal bajo pena de ser
fulminado de nulidad.
672
En nuestro ordenamiento positivo cabe derivar dicha exigencia por analoga in bonam
partem del mandato de proporcionalidad que los tratados internacionales de derechos huma667
344
SERGIO R. ROCAMORA
En caso de vulneracin de la inviolabilidad de la libertad y autodeterminacin constitucional, deben ser medidas absolutamente necesarias e indispensables.
Este concepto de razonabilidad de que hablo guarda relacin con el
concepto de proporcionalidad a que refiere la jurisprudencia de la Cmara de Acusacin de Crdoba673.
Esta parte de la jurisprudencia cordobesa indica un requisito adicional cuando las medidas fiscales importen procurar obtener pruebas pertinentes y tiles al costo de afectar la libertad y autodeterminacin de una
persona fsica674.
Si bien la finalidad de esta obra no permite efectuar un anlisis pormenorizado de las distintas posturas y criterios jurdicos respecto de los lmites de la produccin de pruebas en la investigacin criminal, en particular
aquellas ms discutibles que importan la intromisin y vulnerabilidad de la
libertad de autodeterminacin de las personas fsicas, creo de inters dejar
esbozada esta problemtica, mencionando que siempre el criterio de utilidad y de necesidad deben ir acompaados por el de razonabilidad, esto es
de racionalidad y de proporcionalidad de las mismas. Con mayor extremo
cuando las medidas fiscales tienden a vulnerar el mbito de autodeterminacin de una persona sometida a proceso.
Se seala que para que exista proporcionalidad la misma debe darse entre la afectacin a la integridad fsica o al mbito de libre autodetermina-
nos y la propia CN imponen a toda medida de coercin personal que se practique a un

imputado en un procedimiento penal (CN, arts. 1 y 18; CADH, arts. 7.3 y 8.2; PIDCP, arts. 9.1
y 14.2), segn interpretacin pacfica que la jurisprudencia internacional de derechos humanos
ha efectuado sobre estas normas. Cmara de Acusacin Crdoba, Malla, Ezequiel Felipe
p.s.a. Lesiones culposas, etc., A. 239, 13/11/07, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho
Penal, N 103; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12031.
673
Esta exigencia de proporcionalidad relacionada con el grado de sospecha que recae sobre la
persona afectada puede y debe generalizarse a todos los casos, esto es, cualquiera sea la medida
probatoria que importe una injerencia en el cuerpo de una persona o en su mbito de libre
autodeterminacin. Cmara de Acusacin Crdoba, Malla, Ezequiel Felipe p.s.a. Lesiones
culposas, etc., A. 239, 13/11/07, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 103;
Actualidad Jurdica on line: cdigo 12031.
674
La mencionada Cmara en la causa Oliva (A.I. N 211, 20/11/00) dej sentado su criterio
finalmente opuesto a la del Supremo Tribunal Cordobs.
345
cin del afectado y el grado de sospecha que se tenga respecto de la

persona que ha de soportar aqulla, as como, por otra parte, la gravedad
del hecho que se investiga675.
Existe proporcionalidad para esta jurisprudencia cordobesa en la realizacin de un test de alcoholemia forzoso practicado por la polica judicial
en un caso de lesiones culposas graves676. Tambin en la extraccin compulsiva de sangre practicada por profesionales mdicos con las tcnicas propias
de la medicina actual677.
Los ayudantes fiscales

Art. 341 bis - Tienen las siguientes funciones: a) Informar al fiscal de
instruccin de todos los hechos delictivos cometidos en el mbito de su
actuacin. b) Practicar los actos de investigacin que les ordene el fiscal de
instruccin de conformidad a las normas del Cdigo Procesal Penal, ejecutando y haciendo ejecutar las instrucciones que a ese fin les impartan sus
Cmara de Acusacin Crdoba. Malla, Ezequiel Felipe p.s.a. Lesiones culposas, etc., A.
239, 13/11/07, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 103; Actualidad Jurdica
on line: cdigo 12031. As, por caso, el CPP de Crdoba autoriza la extraccin de sangre al
imputado, aun sin su consentimiento, salvo que pudiere temerse dao para su salud (art. 198,
2 prrafo).
676
...obligado al imputado a soplar en un alcoholmetro para determinar el grado de su posible
responsabilidad penal en un caso de lesiones graves (culposas), importa una afectacin tan
nfima a su mbito de libre autodeterminacin en relacin con el fin perseguido por la
investigacin y con la gravedad del hecho que, sin duda alguna, constituye una medida
probatoria razonable y proporcional a dichos extremos, y es por lo tanto conforme a la CN y
a todas las normas de derechos humanos incorporadas a ella en virtud de lo establecido en su
art. 75, inc. 22. Cmara de Acusacin Crdoba. Malla, Ezequiel Felipe p.s.a. Lesiones
culposas, etc., A. 239, 13/11/07, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 103;
Actualidad Jurdica on line: cdigo 12031.
677
La extraccin de sangre, en s misma, constituye una mnima afectacin a la integridad
fsica de las personas, y en consecuencia no puede ser considerada incompatible, por
desproporcionada, ni con el fin perseguido en este proceso con esa prueba (establecer el grado
de la posible responsabilidad penal del imputado en el hecho) ni con la magnitud del factum
objeto de investigacin, que es lo suficientemente importante (se trata de lesiones graves
sufridas por las vctimas a causa de la supuesta conducta imprudente del imputado en la
conduccin de un vehculo automotor) como para justificar tal injerencia en el cuerpo del
imputado. Cmara de Acusacin Crdoba, Malla.
675
SERGIO R. ROCAMORA
346
superiores. En caso de urgencia podrn adoptar las medidas cautelares

imprescindibles, con arreglo al Cdigo Procesal Penal. c) Controlar la
observancia de las normas constitucionales y legales relativas a los derechos y garantas de los imputados y de toda otra persona involucrada en
la investigacin, debiendo informar inmediatamente al fiscal de instruccin en caso de que los mismos fuesen vulnerados. d) Brindar atencin e
informacin a los letrados, con arreglo a la ley (artculo incorporado por el
art. 1 de la ley 7282).
Los ayudantes fiscales operan mediante facultades propias establecidas
en el artculo de referencia (art. 341 bis, CPP Mendoza) o delegadas del
fiscal, y conforme las facultades que surgen de la ley 8008 (art. 40 y cctes.),
que opera como norma con carcter reglamentaria y complementaria del
rito penal. El recipiendario originario de las facultades de direccin de la
investigacin preparatoria y el titular de la accin penal es el fiscal. Como
su trmino lo indica, los ayudantes son colaboradores, alternos. Gramaticalmente el antnimo de ayudante es principal, director, superior.
Por ello es claro que no puede ejercer facultades que no le son propias,
como aquellas que guardan relacin con la imputacin, privacin de libertad, ordenar actos probatorios, etc., todos aquellos que tienen que ver con la
titularidad de la accin criminal, salvo algunas que le pueden ser delegadas.
Facultades de recibir declaracin al imputado

Un sector de la jurisprudencia mendocina ha entendido que le est
prohibido al ayudante fiscal el acto de recibirle declaracin al imputado678.
As, se ha entendido que no resulta de aplicacin este criterio al acto
de recibir una declaracin testimonial por parte del ayudante fiscal679.
Sin embargo, si la facultad estuviera expresamente delegada, opinin
que comparto, el ayudante fiscal puede ejecutarlas o hacerlas ejecutar.
678
Cmara 1 del Crimen, A. N P-40633/05, F. c/ Brizuela Maya, Daniel Eduardo - Robo
agravado, criterio del voto de la mayora.
679
Cmara 2 del Crimen, Sala Unipersonal N 2, Dr. Virgilio Valerio, A. N 3692 (P-10.543/
06), Recurso de apelacin en autos N P-3811/06 caratulados F.c/ Jerez Juarez, Gustavo A. p/
Robo simple y A. N 3731 (P-3811/06), F. c/ Jerez Juarez, Gustavo Andrs p/ Robo simple,
10/4/06.
347
En consecuencia, normativamente est previsto el caso de las testimoniales recepcionadas por el ayudante fiscal, sin ningn requisito especial
o reiteracin del acto ante la fiscal de instruccin para su validez680.
Como bien explica el fallo referido, el art. 341 bis del CPP de Mendoza
establece cules son las funciones de los ayudantes fiscales y respecto de las
cuales no necesita delegacin ni formalidad alguna para cumplirlas.
El precedente sienta el criterio de que la testimonial recepcionada por
el ayudante fiscal es legtima y, en consecuencia, vlida a los fines procesales
siempre que est delegada previamente por el fiscal681.
Facultad de imputar en el marco de las facultades delegadas por el fiscal

En tal sentido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido
que los actos llevados a cabo por el ayudante fiscal circunscriptos a las
rdenes impartidas por los superiores jerrquicos, y con el debido resguardo de las garantas constitucionales, resultan vlidos a tenor de los arts. 87,
341, 341 bis y concordantes del CPP, y en consecuencia resultan funcionarios competentes para cumplimentar las previsiones de los arts. 271 y
concordantes682.
Con acertada lgica dice la Corte local que si la polica judicial o
administrativa en funcin judicial se encuentra facultada para recibir de-
680
En el caso estudiado la Cmara sostuvo que en el decreto de Avoque consta que impuesta la
Fiscal de la causa, sta imparti las rdenes y deleg expresamente en el Ayudante Fiscal su
materializacin. Por lo tanto, es vlida la orden impartida en forma verbal y la delegacin
expresa en el Ayudante Fiscal.
681
En conclusin, no cuestionada la constitucionalidad de las normas procesales, ni siendo
evidente la inconstitucionalidad de algunas de ellas relativas a la cuestin en anlisis, los jueces
debemos cumplirlas y hacerlas cumplir, sin importar nuestra opinin sobre la conveniencia o el
acierto de las mismas, ya que somos garantes del orden de prelacin y supremaca de las normas,
como de la plena vigencia del Ordenamiento jurdico. Cmara 2 del Crimen, Sala Unipersonal
N 2, Dr. Virgilio Valerio, A. N 3692 (P-10.543/06), Recurso de apelacin en autos N P3811/06 caratulados F.c/ Jerez Juarez, Gustavo A. p/ Robo simple y A. N 3731 (P-3811/06),
F. c/ Jerez Juarez, Gustavo Andrs p/ Robo simple, 10/4/06.
682
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, 26/10/06, Causa N 87.049, Fiscal c/
Delgados Rivas, Gustavo Alejandro; Vargas Barroso, Marcelo Adrian p/ Robo tent. s/ Casacin, Revista del Foro de Cuyo, N 72, p. 171.
348
SERGIO R. ROCAMORA
claracin al imputado, resulta contradictorio negar dicha facultad al agente

fiscal, que acta junto a los fiscales y jueces como superiores de la Polica,
encontrndose en el esquema procesal implementado por ley 6730, subordinado a estos magistrados y funcionarios (cfr. art. 355, CPP).683
Facultades de la polica judicial = Facultades del ayudante fiscal

Entiendo que si el legislador ha munido de numerosas facultades a la
polica judicial y a la polica administrativa que cumple funciones de tal
(que es lo habitual), obvio es razonar (en el sentido que lo hace la Corte
local) que todas las facultades as asignadas a los primeros deben entenderse
asignadas a los ayudantes fiscales.
As, no es posible que un polica administrativo que se encuentra circunstancialmente cumpliendo funciones de polica judicial tenga ms facultades que un funcionario, abogado, designado por el procurador para
desempear el cargo de autoridad fiscal delegada.
Conforme la Ley de Ministerio Pblico 8008, el mismo forma parte
del Poder Judicial, y los ayudantes fiscales son rganos auxiliares de aqul
conforme se regula en el Captulo 4, en particular los arts. 39 a 41. Conforme el art. 21, los ayudantes fiscales no forman parte del Ministerio Pblico684, como lo indica el texto normativo.
683
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, 26/10/06, Causa N 87.049, Fiscal c/
Delgados Rivas, Gustavo Alejandro; Vargas Barroso, Marcelo Adrian p/ Robo tent. s/ Casacin,
Revista del Foro de Cuyo, N 72, p. 171.
684
Como establece la norma de referencia, el Ministerio Pblico est compuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa y Pupilar. Al primero lo integran los
fiscales adjuntos (creando as una nueva categora de fiscales), los fiscales de cmaras en lo
Criminal, de cmara de Apelacin en lo Penal, de cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y del Trabajo, los fiscales de Instruccin, los fiscales en lo Penal
de Menores, los fiscales en lo Civil, Comercial, Minas y de Paz y los fiscales de Familia, los
fiscales en lo Correccional y los abogados oficiales de querellantes particulares.
Al Ministerio Pblico de la Defensa y Pupilar lo integran el Secretario General de la Defensa,
los defensores de Pobres y Ausentes, los defensores ante la instancia de Ejecucin Penal y los
defensores de Menores en lo Penal y los asesores de Menores e Incapaces.
349
Los ayudantes, junto con los secretarios y prosecretarios de fiscalas, el

personal administrativo, los miembros de la polica judicial y los integrantes del Cuerpo Mdico Forense.
As como no comparto el criterio poltico institucional de que el
Ministerio Pblico forme parte del Poder Judicial685, tampoco comulgo
con que los ayudantes fiscales no formen parte de aqul. La realidad y dinmica del sistema penal mendocino en ese corto tiempo de funcionamiento de la implementacin parcial de nuevo rito penal nos coloca en la
situacin de advertir que la labor de los ayudantes fiscales es muy importante para colocarla en la categora de auxiliares.
El gran cmulo de labores, fundamentalmente en los fiscales de Instruccin, necesariamente lleva a que el rol de los ayudantes fiscales que se
encuentran como suerte de cabeza de playa y bisagra estructural entre el
Poder Judicial (por ser el Ministerio parte de ste), la polica, las vctimas y
los acusados sea decisivo, y debiera encontrarse ms jerarquizada esa labor.
Las caras visibles del Ministerio Pblico, en general, son hoy los ayudantes fiscales, los que se ven obligados a tomar decisiones instantneas que muchas
veces colisionan con su nula capacidad jurdica para actuar amparados con
cierta autonoma. Tienen a su cargo las oficinas fiscales, ms insertas en la
realidad cotidiana de los vecinos y en contacto permanente con la autoridad
policial y dems autoridades pblicas (por ejemplo, municipalidades).
Cierto es que la nueva ley 8008 ha venido a poner un poco ms de luz
sobre algunas atribuciones de los ayudantes fiscales enunciadas en su art. 40;
por eso la mnima exigencia de un ao de ejercicio de la profesin de abogado es sumamente mnima, pero esa decisin de poltica criminal se encuentra
ligada a la necesidad de incorporar abogados al Ministerio Pblico.
La norma de referencia indica que sus funciones son de informacin y
nexo con el fiscal de Instruccin de todos los hechos delictivos cometidos
en su mbito de su actuacin; controlar que se observe y se d cumplimiento a las normas constitucionales y legales relativas a los derechos y garantas
de los imputados y de toda persona involucrada en la investigacin; practi-
El problema se presenta entre nosotros por la confusin que existe entre distintos conceptos:
por un lado, el de la independencia judicial, y por otro, el grado de autonoma necesaria para
actuar de los fiscales (Goransky, Mirna, El ministerio pblico. Estudio comparado sobre su
estructura y organizacin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008).
685
SERGIO R. ROCAMORA
350
car los actos de investigacin que el fiscal ordene; disponer las medidas
cautelares imprescindibles conforme al rito penal, facultad vinculada con la
de concurrir a la escena del posible ilcito, procurar la preservacin probatoria e informar al fiscal sobre el estado de las cosas, personas o lugares,
debiendo adoptar los recaudos necesarios y conducentes para asegurar la
custodia de las evidencias; atender e informar a los letrados; llevar los libros
de la oficina fiscal y conservar bajo su custodia bienes, expedientes, libros y
documentos de la oficina en la que presta servicios.
Estn obligados a cumplir y hacer cumplir las instrucciones generales
del Procurador General y de los fiscales de Instruccin.
Tiene a su cargo las informaciones sumarias sobre cuestiones disciplinarias de los empleados a su cargo en su oficina y de los miembros de la
polica judicial en ejercicio o en ocasin de sus funciones.686
Conforme hice referencia en la nota anterior, parece que se ha querido quitar del texto toda posibilidad de mencionar que los ayudantes
pueden impartir directivas, y esa referencia confusa ha quedado como
pegada.
No obstante, lo cierto es que del anlisis de todas las amplias obligaciones de los ayudantes fiscales que he analizado, las directivas que ste
puede impartir no son solo innegables conforme sus obligaciones, sino
ineludibles y absolutamente necesarias. La propia dinmica actual del sistema as lo demuestra.
El art. 41 de la ley 8008 faculta al Procurador General en la designacin interina de ayudantes fiscales, limitando la misma a seis meses y siempre que se cumplimenten los requisitos necesarios en quien puede recaer la
designacin.
Actos definitivos e irreproductibles

Art. 342 - Cuando deba practicar actos que por su naturaleza y caractersticas fuesen definitivos e irreproductibles, el fiscal proceder conforme a
686
Al finalizar el inc. 9 del art. 40 de la ley 8008 se lee y seguir sus directivas. Ello no es
comprensible en el resto del texto, pero entiendo debe leerse que deber informar las
circunstancias disciplinarias que surjan tanto respecto de empleados como de policas sobre las
directivas que imparta el propio ayudante.
351
los artculos 320687 y 321688 (concs. art. 330689, CPP Crdoba; art.
276690, CPP Costa Rica parcial).
En todos estos casos la norma ritual comentada de Mendoza refiere
que se ha de garantizar el derecho de asistencia del letrado de la defensa,
siempre que resultaran actos definitivos e irreproductibles691, lo cual en
considerar definitivos e reproductibles. asimismo, podrn asistir a la declaracin de los testigos
necesaria por la naturaleza del acto. las partes podrn asistir a los registros domiciliarios (concs.
art. 308, CPP Crdoba; art. 101, CPP Costa Rica parcial).
688
Art. 321. Notificacin. Casos urgentsimos. Antes de proceder a realizar alguno de los actos
que menciona el artculo anterior, excepto, el registro domiciliario, se dispondr bajo pena de
nulidad, que sean notificados los defensores. la diligencia se practicara en la oportunidad
establecida aunque no asistan. Sin embargo, se podr proceder sin notificacin o antes de la
oportunidad fijada, cuando el acto sea de suma urgencia o no se conozcan, antes de las
declaraciones mencionadas en el artculo anterior, la enfermedad o el impedimento del testigo.
en el primer caso se dejara constancia de los motivos, bajo pena de nulidad, yen el segundo, se
designara de oficio a un defensor, quien deber concurrir al acto, bajo la misma sancin (concs.
art. 309, CPP Crdoba; arts. 101 y 294, CPP Costa Rica parcial).
689
Art. 330. Actos definitivos e irreproductibles. Cuando deba practicar actos que por su
naturaleza y caractersticas fuesen definitivos e irreproductibles, el Fiscal proceder conforme a
los artculos 308 y 309.
690
Art. 276. Validez de las actuaciones. No tendrn valor probatorio para fundar la condena del
acusado las actuaciones de la investigacin preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que este Cdigo autoriza
introducir en el debate por lectura.
691
En cualquier caso la norma pretende excluir la comparecencia de la defensa de la inspeccin
del art. 211 del CPP de Mendoza, pero entiendo que en el concepto amplio de defensa los
peritos de parte o consultores tcnicos (mdicos, psiquiatras, psiclogos) pueden presenciar,
observar y controlar la inspeccin fsica y/o psquica del imputado. La norma no tiene mucho
sentido por cuanto el propio imputado puede pedir que comparezca su abogado defensor y sus
profesionales mdicos para que estn presentes. Lo cual est en definitiva subsanado a medias
687
352
SERGIO R. ROCAMORA
principio se entiende del propio texto de la ley que respecto de aquellos

actos que por su naturaleza y caractersticas no sean considerados definitivos e irreproductibles, la fiscala no tiene por qu comunicar a la defensa
ni asegurar su participacin. Esto importa que el derecho de la defensa
existe respecto de registros, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e
inspecciones, siempre que sean definitivos e irreproducibles, esto es decisivos y concluyentes, o que se extinguen o acaban en s mismos.
Cabe sealar que estos actos, necesariamente y bajo pena de nulidad
(art. 321, CPP Mendoza), deben ser notificados previamente a las partes,
salvo los casos de urgencia dispuestos por la ley.
La naturaleza de los actos definitivos e irreproductibles692 es que son
todos aquellos que, considerados medios de prueba (693) o medios de bsqueda de la prueba (694) deban ser ordenados en la fase preliminar al juicio
en razn de particulares circunstancias de hecho. Estos actos tienen la caracterstica de agotarse en s mismos (695), o bien, que hipotticamente, se presume que no podran ser reproducidos al momento en que se realice la
etapa oral del proceso el debate en la que deberan ser asumidos como
pruebas, de modo que obligan a una cierta formalidad cuando se ordenan
en fase investigativa (696).
al final de la norma mencionada, cuando indica que al acto solo podr asistir una persona de
confianza del examinado, quien ser advertido previamente de tal derecho. Si el imputado
puede pedir que asiste su madre, esposa o novia o un amigo, por qu la norma va a obstaculizar
la presencia el abogado defensor y los dems auxiliares defensivos (mdicos) si el imputado as lo
solicita y presta su consentimiento, siendo que la norma se preocupa por no afectar en lo
posible el pudor del imputado.
692
Alberto Porras Gonzlez, juez de instruccin de turno extraordinario, en su trabajo La
actividad investigativa del ministerio pblico en la citacin directa, publicado en la Revista de
la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, N 12, de diciembre de 1996.
693
Especficamente se refieren a la testimonianza, los careos, los reconocimientos, las pericias
y la reconstruccin del hecho. Nota: testimonianza es en nuestra terminologa legal local
testimoniales.
694
Tales se refieren a las inspecciones, las requisas, los secuestros y las interceptaciones de
conversaciones o comunicaciones.
695
S por ejemplo, la requisa corporal de quien se sospecha posea entre sus vestimentas el cuerpo
del delito o bienes relacionados con ste.
696
Ejemplo lo sera la testimonial de quien se encuentre en fin de vida.
353
En nuestro derecho ritual parece que queda en manos del fiscal la

interpretacin de la naturaleza y definicin de qu actos son definitivos o
irreproductibles, sujetos a contralor jurisdiccional ante oposicin de la defensa o nulidad que pueda articularla cuando ya se haya llevado a cabo sin
haber sido notificada.
Asimismo, los defensores deben ser notificados bajo pena de nulidad
y podrn asistir a la declaracin de testigos697 que por enfermedad u otro
impedimento se pueda presumir que no podrn comparecer y declarar ante
la jurisdiccin en el debate oral, o en el supuesto de que exista peligro de
que puedan ser inducidos a falsear su declaracin. Los trminos peligro
e inducidos es una apreciacin que no puede ser meramente subjetiva
para excluir el contralor de la defensa.
Sin perjuicio de ello el ltimo prrafo del art. 320 del rito mendocino
establece que el fiscal est munido de un mandato legal facultativo, no de
una obligacin de permitir la asistencia al acto del imputado o del ofendido, cuando sea til para esclarecer los hechos o necesaria por la naturaleza
del acto.
La norma no deja lugar a dudas de que las partes (y en ello involucra
no solo al abogado defensor sino a su pupilo) podrn concurrir si es su
deseo a los registros domiciliarios que ordene el fiscal con la autorizacin
jurisdiccional de allanamiento correspondiente o la autorizacin de ingreso
voluntario del morador o propietario de la misma.
El problema se presenta en que tenemos todava el criterio legal, ya
excluido del Cdigo de Costa Rica, del cual dice inspirarse en parte nuestro rito local698, de que la colecta de datos, si no es un acto definitivo, Mal
puede la defensa requerir en la instancia extraordinaria la nulidad del acto
sentencial fundado en supuestas irregularidades de una prueba pericial con-
697
Con un criterio restrictivo se ha entendido recientemente que Debe rechazarse el planteo
de nulidad impetrado por la defensa respecto de las declaraciones testimoniales producidas
durante la vigencia del secreto de sumario desde que dichos testimonios pueden ser reproducidos
en la instruccin y aun durante el debate; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, Sala II, 12/6/07, Baldanza, Daniel, LL, 27/8/07, p. 6; LL, 2007-E-89.
698
Lo cual permtaseme dudar, atento a que es casi una copia del Cdigo de Crdoba, pero
como es ciertamente el Cdigo de Costa Rica un rito realmente moderno y de avanzada, es de
buen marketing legislativo decir que se ha inspirado en ese texto.
354
SERGIO R. ROCAMORA
sistente en un examen psiquitrico, pues no siendo ste un acto definitivo

e irreproducible, pudo la defensa, oportunamente, solicitar la reproduccin de la pericia. Quien por su propia conducta frustr un derecho, no
puede prevalecerse luego de esta conducta en su propio beneficio.699
En el mismo sentido la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba700 en un reciente fallo sobre un caso de abuso sexual calificado
continuado en perjuicio de uno de los menores y abuso sexual doblemente
agravado continuado en perjuicio del otro nio, en concurso real701, se
realiz un reconocimiento mdico fsico de los menores sin el contralor del
que sera el imputado.
La defensa se agravi de que las profesionales intervinientes, luego del
examen fsico expresaron sus conclusiones valorativas, excediendo as la
naturaleza descriptiva del informe, y aleg que una nueva pericia que hubiera solicitado la defensa sobre los nios habra importado slo un nuevo
examen vejatorio para los mismos cuando haba transcurrido ms de un
ao del hecho y los signos por ende podan haber desaparecido, alegando la
defensa que era un acto definitivo e irreproductible sin contralor de la parte
acusada, lo que lo tornaba nulo702.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 90021, Fiscal c/ Conti Heras, Alfredo p/

Homicidio agravado por ensaamiento s/ Casacin, 13/11/07, LS 383-110 (magistrados:
Bhm, Salvini y Llorente).
700
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, Sent. N 49, 9/4/07, M., Diego
Martn p.s.a. Abuso sexual agravado continuado reiterado - Recurso de casacin, Actualidad
Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 107; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12242.
701
La Cmara declar al imputado autor en los trminos de los artculos 45, 119 cuarto prrafo,
letra b, en relacin al artculo 119, primer y segundo prrafo, y 55 del CP.
702
Como primera medida el Superior Tribunal entendi que lo que se controverta por parte de
la defensa no era la realizacin del reconocimiento mdico en s mismo, sino parte de su
contenido, en tanto estimaba que las profesionales intervinientes luego del examen fsico
expresaron sus conclusiones valorativas, excediendo as la naturaleza descriptiva del informe.
Pero entendi que si suprima aquellas conclusiones valorativas del informe mdico, el valor
indiciario de las lesiones anales y genitales de los nios respecto del padecimiento de un
sometimiento sexual quedaba suficientemente satisfecho con el posterior testimonio de la
doctora en la audiencia de debate, al deponer como testigo nuevo, a instancias del Ministerio
Pblico y sin oposicin de la defensa.
699
355
El Superior Tribunal entendi que no exista irreproductibilidad

conforme las circunstancias de la causa, en cuanto la defensa podra haber
solicitado una pericia y asegurar su intervencin y control, posibilidad que
se encontraba abierta desde el mismo momento en que tom conocimiento del contenido del informe durante la investigacin preparatoria. As, el
imputado y su defensor tenan acceso al expediente; los informes mdicos
periciales cuestionados tienen escasos das de diferencia con la fecha en que
la defensa compareciera solicitando participacin en los actos instructorios
y proponiendo peritos de control para las pericias psicolgica y psiquitrica.
Tal contemporaneidad con el informe fsico de los nios, cuestionado
por la defensa como irreproducible y carente de control de su parte, impacta
en el mismo concepto de irreproductibilidad, en tanto una nueva pericia
poda llevarse a cabo con contralor de la defensa en vista del corto tiempo
transcurrido que hubiera evitado la alteracin de las circunstancias o condiciones entre el acto primigenio y el posterior. Se indic que era claro que en
tan poco tiempo (entre el informe agregado y la toma de conocimiento del
mismo por la defensa) las posibilidades de modificacin eran inexistentes,
dado que segn la mdica los rastros que consign databan de un tiempo
mayor a treinta das, estando por lo tanto consolidados703.
Estas consideraciones, expuestas en la audiencia con la anuencia del defensor que adems
interrog a la testigo, estim suplen sin dificultad la supresin de las conclusiones del informe
que la defensa reputa nulas, y ponen en evidencia la falta de decisividad de dicho segmento de
la prueba. A ello sum el argumento de que como es frecuente en este tipo de delitos, el relato
de las vctimas nios de muy corta edad, 3 y 5 aos constituyen, en su mayora, prueba
indirecta, pero numerosamente se ha sostenido jurisprudencialmente que ello no es obstculo
para sostener una conclusin condenatoria, en la medida en que los indicios mentados sean
unvocos y no dudosos y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o
fragmentaria.
703
Adems: a) el defensor consinti la incorporacin de dichos informes al debate por su
lectura; b) admiti tambin el testimonio de la mdico forense que los suscribiera; c) tuvo
oportunidad y efectivamente interrog a esta testigo en el debate, indagando sobre los aspectos
que consider. convenientes, y d) de haber considerado necesaria la realizacin de una pericia
tena facultades para solicitarla y no lo hizo.
356
SERGIO R. ROCAMORA
Registros
El art. 216 del CCP de Mendoza posee una norma general respecto
del registro, estableciendo los extremos y el procedimiento aplicable de
actuacin en su caso.
La norma nos permite establecer que el instituto del registro existe
cuando en determinado lugar puedan existir cosas pertinentes al delito, o que en ese terreno o emplazamiento pueda efectuarse la detencin de
un imputado o persona evadida o sospechada de criminalidad.
Claro est que la fiscala, por razones de eficiencia y secreto en la medida, no tiene por qu dar intervencin a la defensa particular cuando se efecta un reconocimiento con vista a la detencin de otro imputado o del
imputado prfugo o evadido de esa defensa o sospechado. No obstante, no
sera inapropiado que as como en el reconocimiento es obligacin, bajo
penal de nulidad, que se encuentre el representante del Ministerio Pblico
Fiscal, tambin est presente un representante del Ministerio Pblico de la
Defensa que d garantas de la realizacin del procedimiento.
El registro hace referencia necesariamente y, por ende, debe efectuarse y
ordenarse respecto de un espacio, lugar o terreno, habitado704 o no, pero
previamente fijado, establecido y circunscripto en la orden escrita. El lugar a
que se hace referencia debe estar perfectamente determinado o ser claramente
determinable en la medida que lo ordena. En ella el fiscal debe disponer, en
forma previa al acto y de manera fundada, que all puedan existir bienes u
objetos vinculados, de forma pertinente al hecho que se investiga705.
El fundamento del mismo tiene que estar relacionado con el requisito
de pertinencia al hecho investigado a que alude la norma, esto es conducente o concerniente a la causa.
Si as fuere corresponde la remisin y observancia del art. 217 del CPP en cuanto al
requerimiento de orden judicial de allanamiento, cuando el registro debe efectuarse en un
lugar habitado o en sus dependencias cerradas.
705
Se violan los principios del debido proceso legal y de la defensa en juicio si se consiente el valor
probatorio de un allanamiento y posterior secuestro de elementos, que pueden incriminar al
justiciable, siempre que los mismos sean derivacin de una decisin inexistente en autos (el
destacado es nuestro). Cmara 3 del Crimen de Mendoza, Fiscal en Av. Delito, Sntesis de
Jurisprudencia, Revista del Foro de Cuyo, con nota del Dr. Oscar Dimas Agero, Los frutos
del rbol envenenado en la jurisprudencia penal de Mendoza, T. 5-1992, p. 329.
704
357
La medida debe llevarse a cabo con la presencia del funcionario del

ministerio pblico competente que haya dado la orden o en quien se haya
delegado la orden de cumplimiento, siempre que sea funcionario de la fiscala, ello bajo pena de nulidad de todo lo actuado.
As, si resultara un secuestro a partir de ese registro y el mismo no
reuniera los requisitos formales requeridos, como el secuestro de cartas, su
lectura o transcripcin escrita, ser nulo e invlido.706
Por eso se tiene dicho que Al haberse obtenido una prueba ilegtima
al inicio de la causa, todas las dems constancias y pruebas aportadas, como
as la imputacin nacida a los inculpados, se desvanece por aplicacin de la
doctrina conocida como el fruto del rbol venenoso que impide la
admisibilidad o valoracin esencial de la prueba originaria o derivada, an
mediata o directamente, de un acto precedente viciado de nulidad, al cual
trasmite original707.
Como alegan los Sres. Fiscales en el escrito de apelacin, la finalidad
del registro domiciliario es la bsqueda de cosas relacionadas con el delito
que se investiga y para su procedencia la norma slo exige la existencia de
motivos para presumir que en determinado lugar existen personas o cosas
relacionadas con el delito708.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza (Sala II, 20/11/91, P., R. s/ Corrupcin,

Revista del Foro de Cuyo, T. 5-1992, p. 310) en el antiguo procedimiento, ya reconoca que esas
medidas practicadas por la Polica sin previa orden judicial y sin que haya mediado
consentimiento libremente prestado por el titular ... importa un procedimiento ilegtimo, que
viola garantas constitucionales expresas y la normativa procesal vigente, y desconoce el derecho
a la intimidad.
707
Cmara 5 Criminal , 22/8/19, C., A. D. s/ Robo, con nota del Dr. Oscar Dimas Agero:
Los frutos del rbol envenenado en la jurisprudencia penal de Mendoza, Revista del Foro de
Cuyo, T. 5-1992, p. 338.
708
Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, Causa N 6203, 12/9/06, Lemos, Cristian s/
Recurso de queja interpuesto por Fiscal de Cmara, Dr. Violini segn su voto, publicado en El
Dial.com.: para expedir la orden de allanamiento del domicilio de los imputados Lemos y Sosa
el Sr. Juez de Garantas contaba con la diligencia de secuestro del bolso con dinero cuando los
nombrados salan del edificio donde moraba el imputado Gastn De La Torre. Por lo tanto,
resultaba razonable presumir que en el domicilio de Lemos y Sosa podan existir elementos
relacionados con el robo.
706
358
SERGIO R. ROCAMORA
Reconocimientos
Sabido es que el medio de prueba de que se trata (reconocimiento en
rueda de personas) es considerado por la mayora de la doctrina como un
acto definitivo e irreproductible, es decir, de aquellos actos que, por su
naturaleza y caractersticas, no podrn ser repetidos de la misma manera en
el juicio y que pueden dar base a la sentencia definitiva.
Es por esa razn que el legislador procesal ha previsto (en nuestra provincia, en el art. 342, en funcin de los arts. 320 y 321) que antes de
llevarse a cabo tales actos deben ser notificados, bajo sancin de nulidad,
los defensores y el Ministerio Pblico, cuando corresponda (salvo supuestos de excepcin previstos en el segundo prrafo del mencionado artculo),
aunque el acto se llevar a cabo an en el supuesto que los notificados
opten por no concurrir. Todo ello se establece para garantizar el derecho de
defensa en juicio, ya que se entiende que al practicar tales actos definitivos
e irreproductibles en las fases anteriores al juicio y en las condiciones apuntadas, se realiza un anticipo del contradictorio. Es en esta inteleccin que se
entiende que ...las restricciones a la intervencin de la defensa en la instruccin, no rigen para los actos irreproductibles y definitivos, ya que stos
no darn base slo a la acusacin, sino por su valor tambin al fallo final en
el juicio, por lo cual la intervencin de la defensa es indispensable. Se
afirma que en estos actos se opera una suerte de anticipo de prueba....
Reconstrucciones
Debe lograrse una reconstruccin fctica de lo ocurrido respetuosa
de las reglas de la sana crtica racional709. Desde el punto de vista de la
verdad material, real e histrica que pretende la investigacin criminal, la
reconstruccin es el objeto y fin del proceso penal710.
Voto de los Dres. Bisordi, Rodrguez Basavilbaso y Catucci, Registro N 8342.1. Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala I, Causa N 6416, Arena, Augusto Nino s/ Recurso de
casacin, 1/12/05. CSJN, Casal, Matas E. y otro, 20/9/05, publicado en Supl. Penal y
Procesal Penal LL, 28/10/05, pp. 16 y ss. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, Femia,
Patricio E. s/ Recurso de casacin. Reg. N 8440, Causa N 6448, 28/12/05.
710
Voto del Dr. Tragant, al que adhieren los Dres. Riggi y Ledesma. Registro N 493.04.3,
Macchioli, Beatriz Damiana s/ Recurso de casacin, Causa N 4987, 14/9/04. Cmara
709
359
Reconstruccin virtual y reconstruccin en vivo

La reconstruccin virtual es una reproduccin artificial e imitativa de
un hecho pasado y dicha representacin escnica se visualiza como una
reproduccin imitativa de un hecho en las condiciones en que se afirma o
presume que ocurri. Por lo tanto deben ponerse en juego todos los elementos materiales y personales que lo componen, en este simulacro de
delito realizado en autos.
Es claro que dicha reconstruccin tiene una funcin descriptiva de lo
que aconteci, como una forma de registrarlo, almacenarlo, de documentarlo;
es decir es un medio de apoyo grfico a una conjetura y no debe ser utilizada como un elemento valorativo incriminador. Ya que en el caso711 de tomar a la misma como un medio de prueba, es claro que debe encuadrarse
dentro de la normas procesales, haciendo conjugar estos nuevos medios
probatorios con los principios y garantas existentes en la Constitucin
Nacional, anoticiando a las partes con la suficiente anticipacin para que
puedan arbitrar los medios necesarios para controlar su produccin y extraccin de conclusiones. Tan es as que dicho medio virtual no suplanta a
la reconstruccin en vivo (valoracin in situ por la presencia del instructor y
las partes) por la intervencin de los mismos sujetos, en el mismo lugar,
Nacional de Casacin Penal, Sala III. C.N.C.P. - Sala 1, Anegaba, Andrew 1. s/rec. de casacin,
Reg. 2211. Causa N 1724, rta. el 29/05/98. Registro N 7348.2. Trabarla, Nelson Rubn s/
recurso extraordinario. 22/02/05. Causa N4926, Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala
II; C.S.J.N. Fallos: 264:301; 269:43; 279:171 y 312; 292:564; 294:331 y 425; 301:909.
711
El caso: el Fiscal de Instruccin orden la elevacin a juicio de la causa iniciada en contra del
imputado por suponerlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple (por
dolo eventual), lesiones graves y lesiones leves reiteradas dos hechos, en concurso real, en los
trminos de los arts. 79, 90, 89 y 55 del CP. La defensa formul oposicin al decreto de citacin
a juicio. El Juez de Control no hizo lugar a la oposicin planteada y dispuso la elevacin a juicio.
Ante ello, la defensa interpuso recurso de apelacin contra la decisin del Magistrado de
Garantas. La Cmara en lo Criminal resolvi revocar el auto dictado por el Juez de Control;
encomendar completar la investigacin y disponer la inmediata libertad del imputado. Cmara
6 del Crimen Crdoba, A.I. N 8, 14/6/04, Canovas Badra, Hugo Ignacio p.s.a. Homicidio,
lesiones graves, lesiones leves. Fiscala de origen: Distrito VII, Turno 2. Actualidad Jurdica on
line: cdigo 8788.
360
SERGIO R. ROCAMORA
importando dicho acto de observacin de la actitud, fundamental para la

comprensin del hecho histrico y as el jurdico712.
Pericias
Respecto de las pericias hay que entender que stas pueden ser algunas
definitivas e irreproductibles y otras definitivas pero reproductibles. Por
ello los cdigos de rito de Mendoza y Crdoba se cierran con la partcula
conjuntiva e (definitiva e irreproductible); en cambio, el rito de Costa
Rica se ampla con la partcula o (definitiva o irreproductible).
As es el caso de la pericia contable, que es una pericia que sera definitiva pero no irreproductible.
Como lo ha entendido cierta jurisprudencia, Siendo factible reproducir la prueba anulada, no hay motivo legal para disponer el sobreseimiento de los encartados en este momento Lo que la ley prohbe es utilizar
prueba que sea obtenida en forma ilegal o que derive de una lograda mediante violacin de una garanta constitucional, pero no la que pueda ser
reeditada vlidamente713.
En cambio, casos como un informe entomolgico, una autopsia o
una alcoholemia son definitivos e irreproductibles.
La norma del Cdigo de rito mendocino (art. 320, CPP Mendoza)
presenta una limitacin: Los defensores de las partes tendrn derecho de
asistir, lo que se interpreta en un sentido amplio en cuanto al derecho de
defensa del imputado, que se manifiesta preponderantemente por intermedio de su abogado defensor, pero no exclusivamente por su intervencin e
intermedio.
As, el derecho de controlar el acto pericial, sin que se haya dado la
posibilidad a la defensa de ejercer un control idneo y efectivo por medio
Cmara 6 del Crimen Crdoba, A.I. N 8, 14/6/04, Canovas Badra, Hugo Ignacio p.s.a.
Homicidio, lesiones graves, lesiones leves. Fiscala de origen: Distrito VII, Turno 2. Actualidad
Jurdica on line: cdigo 8788.
713
Cmara Criminal y Correccional de San Francisco, A.I. N 19, 23/2/00, Badariotti, Aldo
J. y otro p.ss.aa. Defraudacin por abuso de firma en blanco, etc.. Actualidad Jurdica on line:
cdigo 1998.
712
361
de la designacin de un perito de confianza, acarrea la nulidad absoluta de

la pericia.
Es ms, la jurisprudencia ha entendido que si los testigos luego se
transformaron en imputados y nunca pudieron controlar la realizacin de
la pericia contable que los impulsa a tal etiqueta institucional, es nula la
pericia contable714.
Sin embargo, no estoy de acuerdo con la posicin que pueda admitir
que la prueba sea parcialmente anulada con posibilidad de reproducirla,
con la participacin activa de los encartados. En el caso, la pericia contable
debe ser anulada totalmente, designado otro perito judicial y all drsele el
derecho de asistencia y representacin al encausado, que le permita el contralor
de la misma; entonces s podr ser vlida y valorada como elemento de juicio.
El mismo precedente entiende que Siendo factible reproducir la prueba anulada, no hay motivo legal para disponer el sobreseimiento de los
encartados en este momento, sino su desglose715 y la nueva produccin.
Cmara Criminal y Correccional de San Francisco, A.I. N 19, 23/2/00, Badariotti, Aldo
J. y otro p.ss.aa. Defraudacin por abuso de firma en blanco, etc.. Actualidad Jurdica on line:
cdigo 1998.
Si la pericia contable se realiz sin posibilidad de control por quienes pasaron de declarar como
testigos a hacerlo como verdaderos imputados con posterioridad a la produccin de la misma,
dicha irregularidad ha producido un innegable perjuicio a los acusados, pues se hizo el acto
pericial sin que ellos hayan podido ejercer su control por medio de la designacin de un perito
de su confianza. Al estar tal omisin sancionada con pena de nulidad (art. 236, CPP), que tiene
ribetes de absoluta porque se ha perjudicado la intervencin, asistencia y representacin del
imputado, en los casos y formas que la ley establece (art. 185, inc. 32, CPP), corresponde anular
dicha pericia contable. La prueba parcialmente anulada conduce a la posibilidad de reproducirla, con la participacin activa de los encartados, o eventualmente sin ella, con el debido control
de partes, prueba que una vez habida ser valorada.
715
Entiendo que el concepto prctico de desglose del expediente de las piezas e instrumentos
declarados nulos es fundamental para evitar una suerte de influencia de las conclusiones de la
misma sobre la nueva pericia o una suerte de comparacin entre ambas que puedan influir sobre
el nimo y la psiquis del acusador o juzgador. La nulidad absoluta implica inexistencia jurdica
y por ende el desglose es necesario en todos los casos para garantizar el debido derecho de
defensa en juicio.
714
362
SERGIO R. ROCAMORA
Inspecciones
Bajo el rtulo de inspecciones la ley refiere a la inspeccin ocular o
reconocimiento judicial. La inspeccin es la percepcin sensorial directa
realizada por el funcionario autorizado por la ley de lugares, cosas o personas para comprobar su estado, condicin o caracteres, y constituye una
diligencia procesal con el objeto de obtener evidencias, especulaciones y
argumentos de prueba para la formacin de la conviccin por parte del
fiscal y de la defensa de la verdad real, de cmo ocurrieron efectivamente los
hechos investigados. La supremaca de su fuerza probatoria proviene o deriva de la percepcin directa de las partes, en contraposicin al conocimiento
indirecto que proporcionan las dems pruebas716. Como lo sealan los autores de referencia, en la inspeccin (si bien ellos refieren de la inspeccin
judicial) y en este caso estoy hablando de inspecciones efectuadas en la
investigacin penal preparatoria por el Ministerio Pblico con asistencia y
contralor de la defensa no solamente existe una actividad perceptora mediante la cual se conoce directamente el lugar donde se produjeron los
hechos o las cosas vinculadas a los hechos, sino que tambin importa un
razonamiento inductivo que permite conocer qu es lo que se percibe e
identificar lo percibido con lo que trata de probar la fiscala. En todo caso,
esa prueba para nuestra materia no est vinculada a lo que se pretenda
probar (por la fiscala o la defensa), sino a acreditar cmo realmente ocurrieron los hechos, la verdad real y no slo formal.
Como advierten ciertos procesalistas civiles717, resulta prcticamente
imprescindible en ciertos juicios; estimo que en los procesos criminales es
normalmente imprescindible este tipo de prueba que permite tomar conocimiento directo de las cosas, personas y lugares vinculados a los hechos
investigados. La inmediacin de lo escrito y la distorsin que la escritura
produce718 es un serio obstculo para el relevamiento real y cierto de cmo
pudieron haber ocurrido los hechos.
Al respecto vase Sents Melendo, Santiago, El reconocimiento judicial, pp. 520/522, y

Devis Echanda, Hernando, Teora general de la prueba judicial, vol. 2, p. 421.
717
Morello, Augusto - Sosa, Gualberto - Berizonce, Roberto, Cdigo Procesal Civil y Comercial
comentado, T. V-B, p. 515; Cuadrado y J. Martnez Cdigo Procesal Comentado, p. 620/621.
718
Al pasar por el tamiz cultural, ideolgico, lgico, necesario y absolutamente normal propio
del ser de cada uno y de la comunidad a que pertenece, por parte de quien escribe, redacta,
716
363
En particular la inspeccin busca relevar, en principio por escrito, una

descripcin detallada del estado, caractersticas y observaciones de las personas, lugares y cosas vinculadas con el hecho investigado719.
El Cdigo de rito refiere a relevar los rastros y otros efectos materiales
que a causa o por relacin con el hecho investigado se hubieran dejado. Por
rastros debe entenderse: huellas, vestigios, pistas, trazas y hasta impresiones.
En cuanto fuere posible se recogern o conservarn los elementos probatorios pertinentes, adecuados y de utilidad para la causa.
Todo con vistas de permitir al investigador, y posteriormente al juzgador, averiguar cmo ocurri el hecho o procurar individualizar a los autores
o partcipes.
Se sobreentiende que es el representante del Ministerio Pblico el
encargado de realizar la diligencia; si bien la norma no prohbe la delegacin en la autoridad policial en funcin judicial o polica judicial, entiendo
que la presencia del representante del Ministerio Fiscal es un requisito que
hace a la regularidad y legalidad del procedimiento. No comprendo por
qu la norma respecto del registro720 establece bajo pena de nulidad la
presencia del representante del Ministerio Pblico, pero no lo establece
expresamente respecto de la inspeccin judicial.
Si el hecho deja rastros o si ellos desaparecieron, sea por efecto de la
naturaleza o porque fueron alterados por efectos de terceros o del accionar de
los funcionarios, voluntario o involuntario, que previnieron en la persecucin o en el arribo y aseguramiento del lugar del hecho, igualmente se debe
consignar tal circunstancia y se describir el estado de la escena del delito tal
como se encuentra, y en lo posible se debe tratar de establecer cmo estaba en
su estado anterior. Esto ltimo conforme estudios tcnicos a practicar sobre
la escena y los testimonios de testigos y de los propios funcionarios previnientes.
enumera o transcribe el dictado de un superior, necesariamente limita la informacin que se

capta a travs de los sentidos. Al respecto existen numerosos estudios en las ciencias sociales
sobre la percepcin que no es dable extenderme aqu. Pero lo cierto es que si una imagen valen
ms que mil palabras, la inmediatez con la realidad que proyecta esa imagen vale ms que mil
imgenes.
719
720
364
SERGIO R. ROCAMORA
Cualquier investigacin criminal que posea un escena del delito comienza

con un aseguramiento idneo del rea por los funcionarios preventores, cuidando de no alterar absolutamente nada y establecer elementos para continuar rpidamente la investigacin. Solo los investigadores especialmente entrenados para ello y el personal de criminalstica pueden ingresar a la escena
del hecho, que debe ser acordonada y perimetrada desde el principio.
Al llegar a la escena el personal de polica de seguridad debe ante todo
socorrer a los lesionados, aislar a la/s vctima/s, a los testigos vivenciales,
los circunstanciales y de odas del resto de las personas que se acerquen. Si
se puede, conforme el estado fsico y psquico de la vctima, se debe interrogar a la misma sobre los hechos.
Los primeros funcionarios en llegar al lugar de los hechos y que deban perseguir a los presuntos autores debern luego producir informes,
previa las anotaciones y notas que tomen inmediatamente despus de
concluir su persecucin. Debe haber inmediatez en ellos. Los otros funcionarios que arriben luego o los mismos que hayan efectuado la persecucin, si son los nicos y deben asegurar la escena, deben tomar nota tanto
de lo que observen como de las acciones que tomen para asegurar la misma. Las notas no son superfluas, la memoria es fugaz. Y esas observaciones y acciones iniciales pueden servir a los investigadores y al rgano fiscal
en su labor futura.
La inspeccin es fundamentalmente observacin; se debe evaluar si
hay elementos fsicos que colaboren en la investigacin, indicios que no
deban ser removidos.
Esa inspeccin debe ejecutarse lo ms inmediatamente posible al momento del hecho, y para ello se pueden desplegar las facultades coercitivas
del art. 210 del CPP de Mendoza, que tienen una funcin esencialmente
asegurativa de la prueba de inspeccin. Ello permite a los investigadores
evitar que las personas que se encontraban en el lugar o que fueron las
primeras en llegar permanezcan en el sitio721.
Art. 210. Facultades coercitivas, para realizar la inspeccion, se podra ordenar que durante la
diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar, oque comparezca inmediatamente
cualquier otra. los que desobedezcan incurriran en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio
de ser compelidos por la fuerza publica (concs. art. 197, CPP Crdoba; art. 223, CPP Mendoza;
art. 187, CPP Costa Rica).
721
365
Inspeccin del imputado722

El rito de Costa Rica723 prev que el imputado puede ser objeto de
prueba, pero establece claramente cul es la finalidad en ese caso: constatar
circunstancias trascendentes, sustanciales, valiosas, esenciales para el descubrimiento de la verdad real.
Slo con esa finalidad el rito admite reglas de intervencin corporales, en
forma genrica y sin establecer puntualmente cules (a diferencia del rito local
donde se habla expresamente de inspeccin corporal o mental, de extracciones
de sangre), y conforme las prcticas mdicas, aun sin el consentimiento del
imputado y estableciendo como lmite que las mismas no afecten la salud e
integridad fsica del mismo, ni vulneren o vayan seriamente contra sus creencias.
Los ritos locales de Mendoza y Crdoba no tienen una finalidad claramente establecida, aun cuando la misma puede colegirse rpidamente de
los principios generales del proceso penal: la bsqueda de la verdad real.
Los ritos locales sealan el concepto de pudor del imputado, esto es que
las medidas que se realicen sobre l deben respetar, en cuanto fuere posible,
la vulneracin lo menos lesiva de su intimidad personal. Ello debe adecuarse
en funcin de las circunstancias personales del imputado, sexo, edad, condicin cultural y religiosa, etctera.
Las extracciones de sangre estn autorizadas, preservando ante todo la
integridad fsica del imputado, pero se omite sealar el respeto por sus
creencias religiosas.
Ahora, existe un prrafo preocupante por su redaccin laxa, y es el
que dispone que esa medida probatoria puede realizarse respecto de cualquier otra persona, solo salvando la limitacin del pudor y la salud y en
casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.
Est ms que claro que el auto que autoriza esta intervencin corporal
en todos los casos es jurisdiccional y no meramente fiscal, debidamente fun722
Art. 211 del CPP de Mendoza (idntico al art. 198 del CPP de Crdoba). Inspeccin corporal y
mental. Cuando fuere necesario, se podr proceder a la inspeccin corporal y mental del imputado,
cuidando que en lo posible se respete su pudor. Tambin podr disponerse extracciones de sangre,
salvo que pudiere temerse dao para su salud. Podr disponerse igual medida respecto de otra
persona, con la misma limitacin, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.
Si fuere preciso, la inspeccin podr practicarse con el auxilio de peritos. Al acto solo podr asistir
una persona de confianza del examinado, quien ser advertido previamente de tal derecho.
723
Art. 88.
366
SERGIO R. ROCAMORA
dado bajo pena de nulidad absoluta, sobre cmo y de qu forma se configura

en el caso el estado de grave sospecha o absoluta necesidad, en orden al descubrimiento de la verdad real. Esto implica que la vulneracin de la intimidad,
en principio del imputado, debe hacerse cuando no hay otros elementos de
prueba que puedan evitar esa intervencin corporal o mental.
Ms exigente y rigurosa cuando solo se trata de terceros. Creo que la
norma es sumamente laxa porque no refiere siquiera de que los terceros
podrn someterse a estos estudios solo en casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.
Ahora, si el caso es de grave y fundada sospecha y existen elementos
para ello, el tercero debera ser imputado antes de someterlo a estas medidas para otorgarle todas las garantas. De lo contrario se producira el desatino de tener terceros vinculados al proceso que sin ser imputados sean
intervenidos corporal y mentalmente por grave y fundada sospecha que no
da siquiera para imputarlos. Es un amplio margen de discrecionalidad en la
intromisin del mbito de autodeterminacin y reserva de la persona sumamente peligroso. Debe ser acotado y limitado.
Ms an si se habla del trmino o de absoluta necesidad. Con esos
criterios tan amplios ese concepto puede ser traducido en casos de imperiosa o importante escasez probatoria, lo cual nos dejara en el del autoritarismo. El problema, como siempre, es cmo en la dinmica del sistema se le
da contenido a conceptos tan vagos e imprecisos.
Si bien la norma no lo dice es propio del derecho de defensa del
imputado se le asegure la asistencia de una persona de su confianza, sino
tambin de su abogado defensor y un perito o consultor o profesional de
parte que permite el contralor de la prueba.
Tomas de muestra de sangre y piel, corte de uas o cabellos, tomas de
fotografas y huellas dactilares, grabacin de voz, constatacin de tatuajes y
deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones corporales y, en general, las que no provoquen ningn perjuicio para la salud o integridad fsica,
segn la experiencia comn, ni degraden a la persona, podrn ser ordenadas
directamente por el Ministerio Pblico, durante el procedimiento preparatorio, siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas. En caso
contrario, se requerir la autorizacin del tribunal, que resolver previa consulta a un perito si es necesario, sin perjuicio del pedido de la defensa de
control jurisdiccional, para lo cual soy consciente de que no existe previsto
un mecanismo gil y oral de realizar ese control jurisdiccional en una sola
audiencia. La previsin del art. 345 es dable ser aplicada, pero el inconveInvestigacin Fiscal y Control Jurisdiccional
367
niente que presenta es que solo opera respecto de los privados de libertad.
Igual respecto del mismo podemos hacer una interpretacin extensiva en
favor del imputado respecto del art. 281, y restrictiva (art. 2, CPP Mendoza)
de la medida probatoria impulsada por el fiscal, por entender que pueda
ser irracional o desproporcionalmente restrictiva de su derecho constitucional de libertad, restringido al estar sometido a proceso legal. El remedio
del art. 350 con su habitual secuela apelativa tiende en general a estirar y
dilatar la investigacin fiscal innecesariamente, mucho ms an si lo pensamos en estos casos.
Defensor
Art. 343 - El fiscal de Instruccin proveer a la defensa del imputado con
arreglo a los artculos 134724 y 317725 (concs. art. 331, CPP Crdoba;
arts. 100726, 101727 y conc., CPP Costa Rica parcial; art. 209, CPP
Mendoza parcial).
Es un fin o propsito que constituye un objetivo y una responsabilidad permanente de la fiscala: proveer a la defensa del imputado. Agregara
724
Art. 134 - Defensa de oficio. Cuando el imputado no elija oportunamente defensor, el fiscal
de Instruccin o el tribunal nombrar en tal carcter al Defensor de Pobres y Ausentes, salvo
que lo autorice a defenderse personalmente (concs. art. 121, CPP Crdoba; art. 103, CPP
Mendoza; art. 104, CPP Costa Rica).
725
Art. 317 - Defensor y domicilio. En la primera oportunidad, y si el imputado hubiese manifestado su voluntad de declarar, se lo invitar a elegir defensor; si no lo hiciere o el abogado no
aceptare inmediatamente el cargo, se proceder conforme al artculo 134.
La inobservancia de este precepto producir la nulidad de los actos que menciona el artculo 320.
En el mismo acto, el imputado que est en libertad deber fijar domicilio (concs. art. 305, CPP
Crdoba; arts. 93 y 100, CPP Costa Rica parcial).
726
Art. 100 - Derecho de eleccin. El imputado tendr el derecho de elegir como defensor un
abogado de su confianza. La intervencin del defensor no menoscabar el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones. Cuando no perjudique la eficacia de la defensa
tcnica, podr defenderse por s mismo.
727
Art. 101 - Intervencin. Los defensores designados sern admitidos en el procedimiento de
368
SERGIO R. ROCAMORA
de todo encausado o aprehendido, esto es no solo de un imputado, sino de

un sospechado o de cualquier ciudadano que est restringido, de cualquier
forma, en su libertad, o limitado en sus derechos por el encausamiento penal.
Y es que la proteccin de las garantas individuales del imputado
constituye, precisamente, el lmite formal que distingue a la actividad preventiva de la investigacin jurisdiccional.728
Qu es proveer729? El trmino connota no a la alusin formal, procesal del acto jurdico de la providencia o decreto de proveer una peticin,
sino que fundamentalmente hace al concepto de la obligacin del rgano
fiscal de suministrar, proporcionar, facilitar y surtir al encausado de su propia defensa. Ello por cuanto en nuestro principio republicano no puede
existir vlidamente acusacin sin defensa. Por ello el trmino proveer es
lo conducente a lograrla en su efectiva realizacin y no meramente a que se
le designe en el expediente un abogado defensor.
Es una prerrogativa o una obligacin para el fiscal? El texto dice proveer con clara intencin impositiva; no alude a un trmino facultativo. La
ley le manda al fiscal hacerlo.
Sin embargo, entiendo que puede irse un poco ms all. Hoy la Corte
Federal, en su actual composicin, sostiene que no puede proveerse cualquier defensa tcnica; la misma debe ser idnea, eficaz, eficiente, esto por
cuanto no puede existir acusacin ni condena vlida sin asegurarle al encausado el ejercicio idneo de su defensa. No es solo un derecho del ciudadano encausado; es una obligacin impuesta, en principio, en cabeza de los
rganos jurisdiccionales para obtener un procedimiento penal vlido. Y, a
mi entender, tambin de los rganos fiscales.
CSJN, Barbone Sergio Gabriel s/ Infraccin ley 23.737 y art. 277, 1 inc. c del Cdigo
Penal - Causa N 967, Expte. B.2198.XLII, 8/4/08; dictamen del Procurador Fiscal: 3/9/07.
729
El trmino denota el objetivo y finalidad constitucional del Prembulo de la Constitucin
Nacional de 1853/60, de proveer a la defensa comn que Bidart Campos seala en referencia
a que no es slo ni prioritariamente aludir a la defensa blica. La comprende, pero la excede en
mucho. El adjetivo comn indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo
que es comn a la comunidad; en primer lugar, defender la propia Constitucin, y con ella los
derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las provincias, la poblacin, el mismo
Estado democrtico, el federalismo. Bidart Campos, German J., Manual de la Constitucin
reformada, Tomo 1, Captulo II: El Prembulo, p. 296, N 13.
728
369
La pregunta surge claramente: por qu si es el fiscal la contraria, la

parte acusadora? Ciertamente y ello podra ser an ms discutible en el
orden federal, donde el rgano acusador es extrapoder respecto del Poder
Judicial730. No obstante, con el texto de Mendoza que coment y la reforma de la ley 8008 de Ministerio Pblico, que considera al mismo como
parte del Poder Judicial, esta norma ritual debiera leerse claramente como
una obligacin impuesta no solo al rgano jurisdiccional de control y decisin sino al rgano acusador. Ms cuando el Ministerio Pblico es uno solo
y contiene al Ministerio Pblico de la Defensa y el Procurador es cabeza
tanto de los rganos fiscales como de los rganos de defensa pblicos.
Al no ser el Ministerio Pblico en Mendoza un rgano constitucional
extrapoder, a diferencia de la Nacin, sino parte del Poder Judicial, seguramente sus obligaciones investigativas y acusativas siempre estn enmarcadas
por la obligacin de ser el que provea a la defensa y asegurar de que esa
defensa sea, en principio, eficiente e idnea. As, en este esquema legal, el
Ministerio Pblico Fiscal debe proveer a la defensa tcnica, la cual debe ser
garantizada por el rgano jurisdiccional en cuanto a su idoneidad y eficiencia.
Ello hace, adems, al principio de igualdad de armas que consagra la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y que debe ser particularmente respetado y observado por todos los rganos del Poder Judicial731.
Y en el proceso penal deben ser respetadas las formas sustanciales de
todo juicio acusacin, defensa, prueba y sentencia, adecuadas a las caractersticas propias del sistema oral (CSJN, Fallos 127:36; 308:1557 y
325:2019), lo cual no se contrapone, sino que se complementa a la regla
general establecida por la Corte en el caso Mattei (Fallos 272:188) y reite-
Entiendo no es el momento y lugar de discutir este aspecto en el orden federal, pero tambin
entiendo aplicable al Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin las obligaciones garantizadoras de
la Corte Federal puestas en cabeza de los rganos jurisdiccionales.
731
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de
los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
CSJN, del precedente Simon, al que remiti la Corte Suprema (mayora: Lorenzetti, Highton
de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; abstencin: Fayt, Petracchi y Argibay), 29/4/08, S.387.XLIII;
REX, Sr. Fiscal General solicita desarchivo de causas que tramitaron por art. 10 ley 23.049.
730
370
SERGIO R. ROCAMORA
rada en numerosos precedentes (Fallos 297:486; 305:913; 306:1705, entre muchos otros), que sostiene que no cabe retrotraer un proceso penal a
etapas ya superadas cuando dichas formas han sido cumplidas.732 Ello por
cuanto la doctrina de Mattei debe ser aplicada cuando las formas sustanciales de todo juicio han sido debidamente respetadas sino adems garantizadas efectivamente en el proceso con idoneidad, eficacia y eficiencia.
Por ello el no respeto de esas formas sustanciales de todo juicio acusacin, defensa, prueba y sentencia, adecuadas a las caractersticas propias del
sistema oral (Fallos 127:36; 308:1557 y 325:2019), se entiende que el rgano
jurisdiccional, actuando de oficio pueda declarar nula toda la etapa del
debate (Fallos 317:2043; 319:1496; 320:854, entre muchos otros).733
Esta interpretacin es conteste con la doctrina de la Corte Federal, en
su actual composicin, que postula que El principio de legalidad (art. 18,
Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento
jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.734
En el caso, al ser intimado al prestar declaracin el imputado en
relacin a un hecho que guarda una correlacin esencial con el contenido
en la acusacin, el mismo comprendi acabadamente las circunstancias
fcticas que se le enrostraban, negando el mismo y efectuando otras consi-
732
CSJN, Recurso de hecho deducido por la defensa de Federico Gabriel P. en la causa P.,
Federico Gabriel s/ Violacin de los deberes de funcionario pblico s/ Casacin - Causa N 174
- 4/95 , 15/10/98; votos: Fayt, Petracchi (por su voto), Boggiano (por su voto), Lpez, Bossert
y Vzquez (por su voto).
733
Vase el dictamen del Procurador (Luis Santiago Gonzalez Warcalde) y la minora conformada por tres (3) votos: Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, en el fallo de la CSJN, Barbone Sergio
Gabriel s/ Infraccin ley 23.737 y art. 277, 1 inc. c del Cdigo Penal - Causa N 967, Expte.
B.2198.XLII, 8/4/08; dictamen del Procurador Fiscal: 3/9/07.
734
CSJN, A.2186.XLI; REX, Acosta, Alejandro Esteban s/Infraccin art. 14, 1 prrafo, ley
23.737 -causa N 28/05C-, 23/4/08 (mayora: Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Highton de Nolasco y Petracchi; abstencin: Argibay).
735
Juzgado de Control N 4 (Crdoba), Argota, Gastn, Caballero Esbersci, Pedro Javier,
Olivero Echeverra, Sebastin Mara y Serrano Villagra, Guillermo Alejandro p.ss.aa. Lesiones
graves, A.I. N 111, 3/5/07, publicado en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, N 93.
371
deraciones que estim pertinentes, razn por la cual no se advierte menoscabo alguno al derecho de defensa en juicio del prevenido.735
Por ello cabe recordar que las garantas del debido proceso y defensa
en juicio exigen que la acusacin, considerada como una etapa sustancial
en la integracin de todo proceso penal por medio del cual se delimita el
objeto procesal, describa con precisin la conducta imputada, a los efectos
de que el procesado pueda ejercer con plenitud su derecho a ser odo y
producir la prueba en su descargo, as como tambin el de hacer valer todos
los medios conducentes a su defensa, que prevn las leyes de procedimientos.736
Situacin del imputado

Art. 344 - En el ejercicio de su funcin, el fiscal de Instruccin podr
citar, privar y acordar la libertad del imputado, y recibirle la declaracin si
lo requiriese el mismo, conforme a lo previsto en los artculos 283, 284,
292, 293, 295, 296 y 271 (concs. art. 332, CPP Crdoba).
Las facultades a que refiere la norma son la de citacin, privacin de
libertad y otorgamiento de libertad.
La comparencia del imputado la dispondr el fiscal por simple citacin, esto es que no se requiere una formalidad especial para la misma,
salvo la orden expresa de quien sea el fiscal competente y la clara individualizacin del imputado (art. 283 - Citacin), estableciendo que si no comparece en el trmino que el rgano fiscal fije y no justifique su impedimento
en forma legtima, se deber ordenar su detencin.
A diferencia de ello la detencin (art. 284) requiere ser escrita, conteniendo los datos personales del imputado u otras referencias que sirvan
para identificarlo y la indicacin del hecho que se le atribuya. La misma
debe serle notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente despus.
En este caso, siempre la orden fiscal de detencin requiere solo motivo bastante para sospechar que una persona hubiera tenido participacin en un hecho tpico.
736
CSJN, Fallos 325:1530 y sus citas.
372
SERGIO R. ROCAMORA
Entiendo que el trmino hecho punible no es el ms acertado; la

etapa de la punibilidad en la teora del delito importa un anlisis prcticamente terminado en los hechos que se investigan. Al fiscal solo le basta con
que el hecho surja como una accin humana enrostrable como tpica.
El mbito de las facultades fiscales de detencin son sumamente amplias; esto importa que el mbito de injerencia punitiva estatal que el fiscal
encarna debe ser esgrimido con suma prudencia y razonabilidad.
Tomando siempre en cuenta que la injerencia fiscal importa necesariamente la invasin del mbito de privacidad del sujeto encausado, su desasosiego psquico, fsico y espiritual y la descompensacin obvia de su vida y su
entorno familiar, social y laboral.
Por ello la ley ritual refiere a motivo bastante para sospechar como
base de la injerencia fiscal; da un amplio poder punitivo en cabeza de ste,
que debe ser sabiamente utilizado, con recta intencin, debidamente fundado y con suficiente proporcionalidad entre decisin, hechos y motivo.
La referencia del concepto motivo hace a la causa o razn, la cual
debe ser bastante, o sea suficiente737. Esto es que los indicios o hechos,
elementos probatorios se le presenten al fiscal como debidamente fundados en su aptitud o idoneidad para basar una sospecha, la cual importa un
razonamiento lgico de duda sobre el principio bsico de inocencia del
ciudadano que se investiga. Y que importa el concebir conjeturas fundadas
en apariencias o visos de verdad que funde la duda o el recelo fiscal prudente y razonable.
Ello est construido inicialmente sobre la investigacin criminal primaria que previamente efecta o impulsa de oficio el rgano fiscal o realizan los rganos policiales o de seguridad, bajo control y gua del fiscal.
Es dable siempre recordar que el motivo suficiente para la detencin
es el peldao que sirve para la funcin de la posterior acusacin, la cual es
construir la imputacin que constituye el objeto del juicio, en torno del
cual girar la defensa (CSJN, Fallos 325:1530 y sus citas).
En el caso, al ser intimado al prestar declaracin el imputado en
relacin a un hecho que guarda una correlacin esencial con el contenido
en la acusacin, el mismo comprendi acabadamente las circunstancias
737
Al decir de la Real Academia: Ni mucho ni poco, ni ms ni menos de lo regular, ordinario
o preciso; sin sobra ni falta.
373
fcticas que se le enrostraban, negando el mismo y efectuando otras consideraciones que estim pertinentes, razn por la cual no se advierte menoscabo alguno al derecho de defensa en juicio del prevenido.738
Facultades fiscales de privacin de libertad del imputado

La jurisprudencia de Mendoza ha tenido oportunidad de expedirse
respecto de la constitucionalidad de las facultades fiscales de privacin de
libertad que regula el art. 344 del CPP de Mendoza.
En tal sentido la Quinta Cmara del Crimen ha dicho que la Carta
Magna local (art. 17) y la Nacional (art. 18) deben ser interpretadas en
forma amplia, comprensiva tanto de la privacin de la libertad por pena
como por prisin preventiva. Que en el segundo caso esto es como medida cautelar slo debe ser ordenada exclusivamente por el juez competente, que en el caso de la investigacin penal preparatoria no es otro que el
juez de Garantas. No obstante ello se ha entendido que el fiscal puede
detener pero de ninguna manera se encuentra facultado para ordenar el
alojamiento del imputado en la Penitenciara. Slo el juez de Garantas
durante la investigacin preparatoria, los jueces de Cmara o el juez Correccional (segn el delito), y durante la etapa extraordinaria la Excma. Corte
Suprema de Justicia, son competentes para constituir a un detenido en
prisin.739
Los fiscales cuentan con los calabozos de las distintas seccionales y con
el lugar de detencin denominado contraventores (dependiente de la Polica de Mendoza) para mantener detenida a una persona hasta tanto se
dicte la prisin preventiva del mismo o se ordene su libertad.
738
Juzgado de Control N 4 Crdoba, A.I. N 111, 3/5/07, Argota, Gastn, Caballero
Esbersci, Pedro Javier, Olivero Echeverra, Sebastin Mara y Serrano Villagra, Guillermo
Alejandro p.ss.aa. Lesiones graves. Actualidad Jurdica - Derecho Penal, N 93.
739
Cmara 5 Crimen, 4/6/07, Causa N P-122.071/06, Fiscal c/ Cceres Olgun, Jos Luis
p/ Robo en grado de tentativa, Revista del Foro de Cuyo, N 77, p. 165.
374
SERGIO R. ROCAMORA
Comparto ese criterio que de ese modo se evita alojar en la Penitenciara, lugar especialmente reservado a los condenados, a un simple detenido,
evitando con ello los perjuicios de la criminalizacin que se dan en el penal.
No puedo soslayar ni dejar de referir que posiblemente con un criterio
no homogneamente compartido dentro del Ministerio Pblico, en la causa Fiscal c/ Esquivel s/ Competencia740 el Procurador General se pronunci favorablemente en el sentido de reconocer la competencia legal del Fiscal de Instruccin para dictar la detencin y la internacin del detenido en
el lugar asignado para ese fin preventivo. An cuado ste fuera la Penitenciara. Ello fue respaldado por los votos de los Dres. Llorente y Salvini de la
Sala II de la Suprema Corte de Mendoza.
En disidencia que comparto, el Dr. Bhm sostuvo: Los Sres. fiscales de Instruccin deben solicitar a los jueces de Garantas, autoridad judicial, la respectiva orden de internacin, en los supuestos en que los detenidos deban ser alojados en la Penitenciara Provincial; a fin de que la constitucin en prisin sea una medida acorde con las previsiones constitucionales vigentes en la Provincia de Mendoza. En caso contrario y de no cumplirse con los recaudos que al respecto exige el art. 284 del CPP, en cuanto a
formalidades y requisitos que debe contener la orden de detencin, puede
hacer incurrir en responsabilidad penal al funcionario pblico que disponga o ejecute la medida de coercin, segn lo previsto por el art. 144 bis, inc.
1, del CP.
En el mismo sentido se mantuvo la discusin en la causa Fiscal c/
Oviedo Zrate, Jess Adrin p/ Robo.741
En esa oportunidad la disidencia sostuvo: Una interpretacin armnica de las normas procesales penales vigentes, con las normas constitucionales art. 17, Constitucin Provincial permite sostener que ni el art.
284, ni el art. 344 del CPP autorizan a los miembros del Ministerio Pblico Fiscal a internar a los detenidos en el penal provincial, por tanto no es
posible inferir que de ellos surge tal atribucin, porque esta lectura importara efectuar una interpretacin extensiva de la norma, en perjuicio del
imputado, que contrara a las disposiciones del art. 2 del CPP. En conse-
SCJ de Mendoza, A. N 90481, 21/8/07, Fiscal c/ Esquivel s/ Competencia, LA, 224-189.

SCJ de Mendoza, A. N 90479, 22/8/07, Fiscal c/ Oviedo Zrate, Jess Adrin p/ Robo
agravado por el uso de arma blanca s/ Competencia, LA, 224-234.
740
741
375
cuencia, de ninguna manera un fiscal puede ordenar el alojamiento de detenidos en la Penitenciara; el nico legalmente autorizado a ello es la autoridad judicial; juez de Garantas, durante el plenario los Sres. jueces de Cmara, o el juez Correccional, pero no puede efectuarlo ningn miembro
del Ministerio Pblico Fiscal. Caso contrario y de no cumplirse los recaudos
que exige el art. 284 del CPP, en cuanto a las formalidades y requisitos
que debe contener la orden de detencin, har incurrir en responsabilidad penal al funcionario pblico que disponga o ejecute la medida de coercin art. 144 bis, CP.742
Control jurisdiccional
Voto en disidencia del Dr. Bhm.

Art. 281. Restriccin de la libertad. La restriccin a la libertad solo se impondr en los lmites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la
ley. El imputado tendr siempre derecho a requerir que el juez examine su situacin al amparo
de esta regla, aun en los casos previstos por los incisos 1 y 2 del artculo 293. Las medidas de
coercin personal se ejecutarn del modo que perjudiquen lo menos posible a la persona o
reputacin de los afectados (concs. art. 269, CPP Crdoba; art. 285, CPP Mendoza parcial).
744
Art. 292. Recuperacin de la libertad. En los casos de aprehensin en flagrancia o detencin, se dispondr la libertad del imputado, cuando: 1) Con arreglo al hecho que apareciere
ejecutado, hubiere correspondido proceder por simple citacin (283 - primera parte). 2) La
privacin de la libertad hubiera sido dispuesta fuera de los supuestos autorizados en este cdigo.
3) No se encontrare merito para dictar la prisin preventiva. 4) Prima facie hubiere actuado
justificadamente. (concs. art. 280, CPP Crdoba).
745
Art. 295. Cesacin. Se dispondr fundadamente la cesacin de la prisin preventiva, de
oficio o a pedido del imputado, ordenndose la inmediata libertad de este la cual ser efectuada
sin mas tramite, en forma instantnea y desde el lugar que se lo notifique cuando: 1) Nuevos
elementos de juicio demostraren que no concurren los motivos exigidos por el artculo 293. 2)
La privacin de la libertad no fuere absolutamente indispensable para salvaguardar los fines del
proceso (281), segn apreciacin coincidente del fiscal, del juez de instruccin y de la Cmara
de apelacin, a quienes en su caso se elevaran de oficio las actuaciones. el imputado ser
siempre, en este caso, sometido al cuidado o vigilancia previsto en el artculo 280. 3) Estimare
prima facie que al imputado no se lo privara de su libertad, en caso de condena por un tiempo
mayor al de la prisin sufrida, aun por aplicacin del artculo 13 del Cdigo Penal. 4) Su
duracin excediere de dos aos sin que se haya dictado sentencia. Este plazo podr prorrogarse
un ao mas cuando se trate de causas de evidente complejidad y de difcil investigacin, la
prorroga deber solicitarse ante la sala penal de la suprema corte de justicia, con los fundamen742
743
SERGIO R. ROCAMORA
376
Art. 345 - En cualquier momento, el imputado podr solicitar directamente al juez de Instruccin la aplicacin de los artculos 281743, 292744
y 295745, quien requerir de inmediato las actuaciones y resolver en el
trmino de 24 horas. La resolucin ser apelable por el fiscal de Instruccin o el imputado, sin efecto suspensivo (concs. art. 333746, CPP Crdoba).
Este control jurisdiccional regulado en el art. 345 del CPP de Mendoza
guarda directa relacin con las medidas de coercin personal sobre el imputado, el cual dispone as de un recurso simple y directo sin necesidad de
pasar por el rgano fiscal para acudir ante la jurisdiccin a fin de que
controle su situacin de privacin de libertad.
A mi entender este recurso ritual puede ser solicitado sin asistencia
letrada, no solo por quien haya sido imputado por el rgano fiscal y dispuesta cautelarmente su detencin por el mismo, sino aun cuando no haya
sido imputado, sino simplemente detenido o aprehendido, esto es en cual-
tos que la justifiquen. Si el superior entendiere que la misma esta justificada, autorizara el
pedido y devolver los autos al remitente. si el superior entendiere que el pedido de extensin
excepcional del plazo no obedeciere a razones vinculadas con la complejidad de la causa, se
ordenara por quien corresponda el cese de la prisin, al cumplirse los dos aos, sin perjuicio de
las responsabilidades de la demora que pudiere corresponderle a los funcionarios pblicos
intervinientes que ser controlada por el procurador general por si mismo o por quienes
designe, pero siempre bajo su responsabilidad personal. Tambin podr ordenar el cese de la
intervencin del juez, tribunal o representante del ministerio pblico, y dispondr el modo en
que se producir el reemplazo de aquellos. Para los sustitutos designados el tiempo de la prorroga
ser fatal a partir de su avocamiento. En todos los casos la Suprema Corte de Justicia deber
resolver en un plazo de cinco das, contados desde la recepcin de la causa y notificar a todas las
partes involucradas en la causa. no podrn invocarse las circunstancias previstas en el artculo
293 para impedir la libertad en cumplimiento de los plazos previstos en este inciso. Cuando sea
dictado por el juez, el auto que conceda o deniegue la libertad, ser apelable por el ministerio
pblico o el imputado, sin efecto suspensivo (conc. art. 283, CPP Crdoba; art. 257, CPP Costa
Rica parcial) (segn ley 7116, art. 8, donde dice juez de instruccin debe decir juez de garantas).
746
Art. 333. Control jurisdiccional. En cualquier momento, el imputado podr solicitar directamente al Juez de Instruccin la aplicacin de los artculos 269, 280 y 283, quien requerir
deinmediato las actuaciones y resolver en el trmino de 24 horas. La resolucin ser apelable
por el Fiscal de Instruccin o el imputado, sin efecto suspensivo.
377
quier caso de privacin de libertad, y aun en caso de que se hubiere dispuesto su prisin preventiva por el rgano jurisdiccional.
Es un medio simple y directo a fin de que exista un control jurisdiccional adecuado, rpido (24 horas para resolver), sin intermediarios, sin
necesidad de abogados ni la exigencia de que el fiscal sea previamente escuchado, a fin de que se analice la situacin de libertad de quien est sospechado y acusado de un ilcito.
Es un verdadero dispositivo procesal de hbeas hbeas, ordinariamente reglado, que a mi entender pone en manos del privado de libertad747, sin
ningn tipo de formalidad procesal748, sin otro requisito previo o adicional, la exigencia a la jurisdiccin del control de las condiciones de privacin
de libertad del requirente.
Sostengo que el trmino imputado en el contexto del art. 245 del
CPP analizado no es el apropiado atento al carcter restrictivo del trmino.
El mismo debe ser interpretado extensivamente a otros supuestos de privacin de libertad. Sustento mi posicin en el criterio de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en la causa Noriega749 al sostener que ...consti-
Por lo que creo que el trmino imputado en el art. 245 del CPP no es el apropiado atento
al carcter restrictivo del trmino y siendo que el dispositivo ritual garantista est redactado con
suma amplitud aun para aquellos casos donde todava no existe una imputacin formal (por
ejemplo, aprehensin policial).
748
Entindase abogado defensor o forma alguna de patrocinio letrado y sin fundamento alguno
y solo por el hecho de peticionarlo por cualquier medio de comunicacin ante el juez de
Garantas competente.
749
Fallo N.67.XL, Recursos de hecho deducidos por Manuel Noriega en las causas Noriega,
Manuel s/ p.s.a. Robo calificado -Causa N 3/03- y L.416.XL, Lucatti, Marcelo Omar s/ p.s.a.
Robo - Expte. 3/03 . Recurso de hecho interpuesto por Manuel Noriega, representado por su
defensora Dra. Stella Maris Martnez. Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Crdoba. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cmara Segunda en lo
Criminal de la ciudad de Crdoba.
750
Donde dio por tierra con un fallo recurrido del Superior Tribunal de Crdoba, sosteniendo:
Es por ello que, en el cumplimiento de un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circunscribir
su intervencin al examen del procedimiento seguido en la sustanciacin de la apelacin extraordinaria cuando se haya producido un menoscabo a la defensa en juicio del imputado durante el
trmite de la va recursiva ante el superior tribunal provincial (conf. Fallos 319:192, considerandos
4 y 5) (las cursivas me pertenecen).
747
378
SERGIO R. ROCAMORA
tuye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el control, aun de

oficio, del desarrollo del procedimiento....
Soy conciente que en Noriega750 lo refiere respecto de una nulidad
que hace al orden pblico, no obstante acenta que no lo hace por la
competencia que surge del recurso extraordinario sino del carcter propio
de su funcin jurisdiccional.
Como lo hace tambin en Tranamil751 y en otros numerosos y reiterados antecedentes. En el mencionado precedente Tranamil dijo en forma unnime con el voto de sus miembros: Ello es as pues constituye una
exigencia previa emanada de la funcin jurisdiccional de esta Corte el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran
comprometidos aspectos que ataen al orden pblico.
En efecto, la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una
nulidad absoluta y que afecte una garanta constitucional no podra
convalidarse (Fallos 320:854 y sus citas, y 329:4248).
Los conceptos de la Corte Federal que vimos de control oficioso del
procedimiento y de la exigencia judicial de dar un adecuado servicio de
justicia, sumado a la exigencia de la tutela judicial efectiva y garantizadora
del debido proceso (Fallos 328:4832, considerando 7), me lleva a basar
mi interpretacin extensiva del control de libertad pasando del concepto
imputado al de privado de libertad por los mecanismos legales.
Ello es as, pues le corresponde al Poder Judicial buscar los caminos
que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que stos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisin indebida del Poder Judicial
cuando lo nico que hace es tender a tutelar derechos o suplir omisiones
en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos
328:1146).
Es ms, en abono de mi posicin, en fecha reciente, con el voto del
pleno de la Corte Nacional752, en el antecedente R., M. J.753, sostuvo
SCJ Mendoza, T.418.XL, 11/12/07, Tranamil, Carlos Enrique s/ Abuso sexual agravado.
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
753
CSJN, C.1195.XLII, 19/2/08, R., M. J. s/ Insania; COM, T. 331, p. 211.
751
752
379
15) Que los derechos a la libertad y a la seguridad personales deben resultar compatibles con los principios de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad. En ese sentido, tanto el art. 7, inc. 11, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, como el art. 9, inc. 1, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, parten de establecer, como
principio general, el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad.
La privacin de libertad constituye, de tal suerte, solo una excepcin contemplada en dichas normas bajo el estricto cumplimiento de ciertos requisitos; stos son legalidad y no arbitrariedad. Conforme el primero de ellos,
la privacin de libertad debe encuadrar en las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley aspecto material y, por otro lado,
debe practicarse con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente
definidos por aqulla aspecto formal (art. 7, inc. 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 9, inc. 1, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos). Conforme con el segundo, la privacin de
libertad no solo debe producirse por causas y mtodos calificados de legales
sino que, adems, ellos no deben ser arbitrarios (art. 7, inc. 3, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; art. 9, inc. 1, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos).
Para luego hacer referencia al control judicial adecuado acerca de la
necesidad de la medida de internacin (considerando 17).
Si bien en el fallo de referencia la Corte se expide para los privados de
libertad por insania como para los internados (Frappa754), el considerando se encuentra redactado como un concepto jurdico claro a ser aplicado
a toda privacin de libertad legal.
Por lo dicho, entiendo la ampliacin de un criterio extensivo del control jurisdiccional de la privacin de libertad dispuesta, en especial y respecto de texto comentado, por medios legales de actuacin.
Se podra decir que complementa el recurso de habeas corpus establecido en los arts. 440, 441 y siguientes del CPP de Mendoza. Es ms, dira
que es mucho mejor para el caso de quien se encuentra privado de libertad
legalmente.
CSJN, C.203.XLIII, 9/10/07, Frappa, Alejandra Florencia s/ Internacin; COM, haciendo

suyo el dictamen de la Procuracin (Marta A. Beir de Gonalvez), del 21/6/07.
754
380
SERGIO R. ROCAMORA
A mi modo de ver, este mecanismo garantizador viene a complementar el dispositivo genrico de mandato de actuacin oficiosa del control de
privacin o restriccin de libertad previsto en el art. 446 del CPP de
Mendoza.
Como dije, entiendo que la norma tambin puede aplicarse a supuestos de medidas de seguridad que importen restriccin de libertad. Esto
Citando el antecedente de Fallos 328:4832, el Procurador, a cuyo pronunciamiento adhiri

la CSJN, dijo: ...los planteos de competencia suscitados por magistrados que entienden en procesos
de internacin psiquitrica involuntaria o coactiva no resultan admisibles sin realizar, previamente,
el debido control de las condiciones en que aqulla se desarrolla y la adopcin de las medidas necesarias para
dotarla de legalidad.... Resulta imperioso contar con un control judicial adecuado acerca de la
necesidad de la medida de internacin; obligacin que debe practicarse en intervalos peridicos razonables
para garantizar la legalidad de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta. A ello se suma que
tanto la legislacin nacional penal como civil condicionan la internacin a un juicio de
peligrosidad que la justifique por su gravedad y que, de faltar, tornar a la medida de seguridad
impuesta en ilegal. R., M. J. s/ Insania, 19/2/08, C.1195.XLII; COM (mayora plena:
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay), publicado en
JA, edicin del 25/6/08 (supl.), con nota.
756
El juez del lugar donde se encuentra internado el presunto incapaz es el ms apto para
conocer en el trmite vinculado toda vez que, por un lado, su intervencin coadyuva al control
directo y personal del rgano judicial del afectado por la medida, y, de otro, favorece la concentracin
en ese marco de todas las diligencias mdicas destinadas a determinar su estado de salud, la
eliminacin de trmites procesales superfluos y onerosos como la prolongacin excesiva de los plazos en la
adopcin de decisiones vinculadas a la libertad ambulatoria del individuo, aspectos vinculados a los
principios de inmediatez y economa procesal, sin perjuicio de que a posteriori resuelva declarar su
incompetencia o, en su caso, requiera la competencia del juez del domicilio del causante a los fines
previstos en el art. 5, inc. 8, segundo prrafo, del Cdigo de rito si as lo estimare pertinente.
Frappa, Alejandra Florencia s/ Internacin, 9/10/07, C.203.XLIII; COM, del dictamen de
la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema (mayora: Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; abstencin: Argibay).
757
Quinta Cmara del Crimen de Mendoza, Causa N P 122.071/06, 4/6/07, Fiscal c/
Cceres Olgun, Jos Luis p/ Robo en grado de tentativa, Sntesis de Jurisprudencia. Revista
del Foro de Cuyo, N 77, p. 165. El art. 17 de la Constitucin Provincial y el art. 18 de la
Constitucin Nacional deben ser interpretados en forma amplia, comprensiva tanto de la
privacin de la libertad por pena como por prisin preventiva.
755
381
siguiendo el criterio antes mencionado sentado por la Corte Nacional en

los casos R., M. J.755 y Frappa756.
Conforme lo analizado el art. 345 podra aplicarse en todos los supuestos de privacin legal en un sentido amplio757, sea en los casos de
aprehensin, cualquiera sea su tipo, en flagrancia758, dispuesta por la polica judicial o polica administrativa en funcin judicial759, privada760, arresto761 o detencin ordenada por el fiscal, hubiera sido ordenada o dispuesta
Art. 288 del CPP Mendoza - Flagrancia. Se considera que hay flagrancia cuando el autor del
hecho es sorprendido al intentar su comisin, en el momento de cometerlo o inmediatamente
despus; mientras es perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o el clamor pblico; o
mientras tiene objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de
participar en un delito (concs. art. 276, CPP Crdoba; art. 290, CPP Mendoza; art. 235, CPP
759
Art. 287 del CPP Mendoza. Aprehension en flagrancia. Los oficiales y auxiliares de la polica
judicial tendrn el deber de aprehender a quien sea sorprendido in fraganti en la comisin de un
delito de accin que merezca pena privativa de libertad. Tratndose de un delito cuya accin
dependa de instancia privada, ser informado inmediatamente quien pueda instar, y si ste no
presentare la denuncia en el mismo acto, el aprehendido ser puesto en libertad (concs. art.
275, CPP Crdoba; art. 289, CPP Mendoza parcial; art. 235, CPP Costa Rica parcial).
760
Art. 291 del CPP Mendoza. Aprehensin privada. En los casos que prevn los artculos 287
y 289, primera parte, los particulares estn autorizados a practicar la aprehensin, debiendo
entregar inmediatamente el aprehendido a la autoridad policial (concs. art. 279, CPPP Crdoba; art. 293, CPP Mendoza parcial).
761
Art. 286 del CPP Mendoza. Arresto. Cuando en el primer momento de la investigacin de
un hecho en que hubieran intervenido varias personas no fuere posible individualizar a los
responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigacin, se
podr disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre s, antes de
prestar declaracin, y aun ordenar el arresto, si fuere necesario. Ambas medidas no podrn
prolongarse por ms tiempo que el indispensable para recibir las declaraciones, a lo cual se
proceder sin tardanza, y en ningn caso durarn ms de 24 horas. Vencido este trmino podr
ordenarse, si fuere el caso, la detencin del presunto culpable (concs. art. 274, CPP Crdoba;
art. 237, CPP Costa Rica parcial).
762
Parece ms que obvio, pero en estos das es muy necesario recordar que la libertad del
ciudadano es el principio y la regla, siendo la privacin y restriccin de la misma la excepcin y
dadas muy fundadas circunstancias rituales (arts. 18 y 19, Constitucin Nacional).
763
En aquellos casos donde no requieren sea profundizada la investigacin para a priori establecer la muy probable o posible existencia de una causal de exclusin de la voluntad o una causa
de justificacin o de inculpabilidad en el sujeto activo privado de libertad.
758
382
SERGIO R. ROCAMORA
sin sustento fuera de las condicionadas y limitadas circunstancias y situaciones que autoriza la ley ritual762 o en principio el acusado hubiere actuado
bajo alguna de las formas de involuntabilidad, justificadamente o inculpablemente.763
Siempre sin perjuicio de la continuacin de la investigacin, hablo
solo del control jurisdiccional de la libertad.
Control jurisdiccional (art. 345) y oposicin y ocurrencia ante el

juez de Garantas (art. 350)
Ahora, cabe preguntarse si el control jurisdiccional previsto en el art.
345 del CPP puede ser equiparado al previsto en la oposicin incidental
del art. 350 del CPP de Mendoza.
Cafferata Nores y Tarditti764 entienden que tanto uno como otro instituto son bsicamente lo mismo: el control jurisdiccional. Consideran
que la intervencin judicial obtenida, sea por va de oposicin (art. 350,
CPP Mendoza; art. 338, CPP Crdoba) o de ocurrencia765, son sustancialmente lo mismo766.
En contrario, estimo que son institutos diversos, no por un problema
semntico, sino que poseen finalidades distintas. Ciertamente obvio es que
lo comn es la bsqueda garantizadora del control jurisdiccional.
Vase Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada, op. cit., pp. 61/62, comentario al art. 333.
Trmino que refieren citando a Fabin Balcarce (De oposiciones y ocurrencias ... Cuaderno
del Departamento de Derecho Procesal y Prctica Profesional, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, UNC, N 5, 2000) al asignarle dicho trmino por cuanto procede en diferentes
supuestos, sin intervencin fiscal.
766
...para nosotros ocurrir y oponerse son actividades de idntica naturaleza. Cafferata
Nores, Jos I. - Tarditti, Ada, op. cit., p. 61, nota, penltima oracin.
767
En contra, la Cmara 3 del Crimen de Mendoza entiende que este instituto tiene el fin del
contralor de la libertad, pero de un imputado sometido a proceso. Cmara 3 del Crimen, Sala
Unipersonal N 2, 3/7/07, Causa N 2214/2, Fiscal en Av. Delito, Revista del Foro de Cuyo,
N 79, p. 175. ...el control jurisdiccional all regulado, slo est previsto para aquellos supuestos en los que est puesta en tela de juicio la libertad del imputado durante el proceso, lo que no
ocurre en este caso.
764
765
383
No obstante, como expliqu antes, entiendo que en el control jurisdiccional del art. 345 del CPP de Mendoza apunta a preservar y tutelar
especialmente el derecho a la libertad ambulatoria de todo ciudadano privado de libertad legalmente767.
Como seal:
1) Procede su presentacin nicamente ante cualquier forma de privacin de libertad legal768;
2) No requiere solamente que el privado de libertad tenga calidad de
imputado para articularlo;
3) Se comunica exclusivamente al juez competente por cualquier medio que fuere769;
4) No se articula frente al fiscal;
5) Tampoco requiere previa vista u opinin del mismo;
6) No requiere formalidad alguna especial y tampoco asistencia letrada;
7) Debe ser resuelto por el juez en 24 horas.
En tanto, en el caso de oposicin y ocurrencia ante el juez de Garantas, no est limitado a cuestiones de privacin de libertad y no posee un
plazo tan breve:
768
Adiferencia del habeas corpus en el sentido estricto que puede interponerse ante el temor de
ser privado de libertad o an ante una privacin de libertad ilegal y an en estado de sitio,
beneficio constitucional que no se suspende, mientras que el estudiado s lo sera en ese caso
excepcionalsimo.
769
A mi modesto entender conforme el criterio de la Corte Federal sentado en Noriega que
le impone a los jueces criminales el resguardo amplio de la garanta defensiva y de los medios en
que el privado de libertad solicita la intervencin garantizadora: Es por ello que los reclamos de
quienes se encuentran privados de su libertad, ms all de los reparos formales que pudieran
merecer, deben ser considerados como una manifestacin de voluntad de interponer los recursos de ley, yes obligacin de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita
ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos: 308:1386; 310:492 y 1934, entre otros).
CSJN, Noriega, Manuel s/p.s.a. Robo calificado - Causa N 3/03, Causa 67.XL; RHE, 7/8/
07, Fallos 330: 3526 (mayora: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; disidencia:
Highton de Nolasco y Argibay).
770
La norma ritual, independiente de la interpretacin que se haga de las limitaciones a este
instituto, si causa gravamen irreparable no est limitada la posibilidad de articularlo al actor
civil, por ejemplo, ante una negativa de medida cautelar solicitada por la actora civil.
384
SERGIO R. ROCAMORA
1) Tiene por finalidad requerir el control jurisdiccional respecto de

una resolucin o requerimiento del fiscal;
2) El que efecta la presentacin debe ser un imputado o un querellante particular770;
3) Se interpone ante el fiscal que dict la resolucin impugnada en el
mismo proceso en que ste la dict;
4) Debe interponerse como incidente, en el plazo de tres (3) das de ser
notificado, por escrito y con asistencia letrada771;
5) El fiscal puede rever su decisin y dejar su resolucin sin efecto772;
6) De mantener su resolucin, la fundar por escrito;
7) Se eleva al juez de Garantas para que resuelva en el plazo de tres (3)
das.
Las diferencias de la oposicin en el Cdigo de Mendoza y en el de
Crdoba son importantes. Las analizar ms adelante en cuanto a los aspectos de uno y otro ordenamiento ritual.
As, el Cdigo de Mendoza ha quedado con la primigenia y originaria
redaccin mediterrnea. Luego de la ley 8930 en Crdoba se agregaron los
siguientes requisitos al artculo comentado: sta se deducir, bajo pena
de inadmisibilidad, por escrito, con especfica indicacin de los puntos de
la decisin que fueren impugnados y fundadamente....
Estos requisitos no son exigidos por la norma mendocina, lo cual nos
deja abierta la posibilidad de que pueda ser actuado o presentado en forma
oral y sin fundamentos.
Por lo pronto entiendo en consecuencia que el recurso del art. 345
mendocino no requiere como requisito sustancial la presentacin por escrito ante el juez, lo que importa que si la persona privada de libertad le
771
A diferencia del Cdigo de Crdoba no surge del texto mendocino que la oposicin deba ser
debidamente fundada y con expresa indiccin de los puntos que se recurren, bajo pena de
inadmisibilidad.
772
Esto surge de la propia redaccin del articulado mendocino que expresa si el fiscal mantuviera su decisin.... Este resorte instrumental de la oposicin es un hbrido procesal entre una
reposicin con una suerte de apelacin limitada.
385
comunica verbalmente a cualquier funcionario pblico (polica administrativo, polica judicial, empleado o funcionario judicial, ayudante fiscal, fiscal) su inters en que su situacin de detencin sea controlada por un juez,
stos deben proceder conforme surge del propio art. 7 del CPP de
Mendoza consignando dicha manifestacin y ponindola en forma urgente773 en conocimiento del juez competente. Caso contrario el funcionario
incumple su obligacin y por ende incurre en incumplimiento de los deberes de funcionario pblico774.
El incumplimiento importa omitir una conducta funcional debida
dispuesta por el ordenamiento jurdico en razn de sus funciones775.
De manera concordante, el mencionado art. 7 ritual expresa que toda
autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigacin deber deber velar porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que para su defensa consagran las leyes, la Constitucin de la provincia de Mendoza y de la Nacin
Argentina. Desde el primer momento de la persecucin penal....
773
Es urgente no aleatoriamente, sino porque si el dispositivo prev la resolucin en 24 hs de
que es anoticiado o informado el juez competente, con mayor razn la rapidez en canalizar la
peticin del sujeto privado de libertad.
774
En tal sentido la omisin de tomar y transmitir una peticin de un sujeto privado de libertad
por un funcionario pblico actuante conforme las normas a que est obligado a responder es
conteste con el criterio de exigencia que importa la custodia y preservacin no solo de la
integridad sino de la libertad del ciudadano y su mnimo principio de agresin de su libertad
ambulatorio. As, la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires ha entendido que
Corresponde condenar como autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico al agente policial que se neg a recibir una denuncia por parte de quien concurri
al destacamento policial a tales fines, pues el desconocimiento por parte del encartado de la
gravedad de las lesiones que habra padecido la vctima, no resulta suficiente para excusar su
inactividad (La Ley on line). Si el hecho de no tomar una denuncia importa la comisin de
delito, entiendo que mucho ms de lo que sera el cercenamiento voluntario de transmitir una
peticin de control de la restriccin de su libertad por quien est bajo su custodia o actuacin.
N., M. A., 12/4/07.
775
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala II, 19/9/05, Fiscal c/ Piracs,
Arturo A., LL Gran Cuyo, 2006 (mayo)-532. El delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario pblico necesita de la omisin del funcionario, ya que si su accionar fue torpe o
negligente, es evidente que hubo una actividad positiva, es decir, obr pero mal, que es distinto
al omitir doloso que impone la ley en el art. 249 del Cdigo Penal para sancionar la conducta
all tipificada.
386
SERGIO R. ROCAMORA
Claro est que ste es uno de los remedios procesales ms importantes

que debe conocer un imputado, y an ms si el ciudadano privado de
libertad manifiesta antes de ser informado de sus derechos su voluntad
de que su situacin sea controlada por un juez, es obligacin del empleado
o funcionario pblico que intervenga inicialmente hacerlo saber al juez
competente. Ms si se tiene en cuenta que las normas que regulan los principios generales que imponen a todos los funcionarios pblicos que intervengan, la regla constitucional general de la libertad de todo individuo
(con las limitaciones dispuestas por este Cdigo, toda persona a quien
se le atribuya la participacin en un delito permanecer en libertad durante
el proceso...776), y excepcionalmente la restriccin de la misma (La restriccin a la libertad solo se impondr en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la
ley777), as como tambin resultara aplicable lo dispuesto por el rito
mendocino778.
La norma del art. 7 ritual mendocino aclara que debe entenderse por
primer acto del procedimiento cualquier actuacin, judicial o policial,
que seale a una persona como posible partcipe o autor de un hecho punible. Esta garanta procede desde el mismo momento en que se produce la
privacin o restriccin de libertad, sin que importe la figura jurdica aplicable (aprehesin, detencin), si as lo solicita antes de informarle sus derechos. Ella debe ser interpretada en funcin de la norma del art. 2 del CPP
de Mendoza, que expresa que como regla de interpretacin el mbito de la
punibilidad del sistema penal, y con ello de su producto central: la privacin de libertad, debe ser restrictiva y siempre en beneficio del sujeto incurso 779.
Art. 280 del CPP Mendoza.

Art. 281 del CPP Mendoza.
778
Art. 312 del CPP Mendoza. Procedencia. Si al disponerse el sobreseimiento o la absolucion
del imputado, este entendiere que fue privado arbitrariamente de su libertad, podra reclamar en
el fuero civil la indemnizacion que estime corresponder conforme a la legislacion sustantiva
(concs. art. 300, CPP Crdoba; art. 271, CPP Costa Rica parcial).
779
Debern interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad
personal o limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso.
776
777
387
La forma que debe utilizar el funcionario para tal fin es la actuada

conforme los arts. 147 y concordantes del CPP de Mendoza.
Oposicin del art. 350 del CPP de Mendoza. Impugnabilidad

fiscal. Taxatividad
Es ostensible entonces que el legislador provincial ha optado por un
sistema de carcter taxativo a la hora de regular la impugnabilidad de la
actividad del fiscal de Instruccin como director del proceso: la oposicin
u ocurrencia slo es admisible en los casos que la ley autoriza. Pues bien, de
acuerdo con lo expresamente previsto por la ley de rito, slo son susceptibles de oposicin en la etapa de investigacin fiscal preparatoria, las siguientes resoluciones: las que ordenan o denieguen la suspensin del ejercicio de
la accin penal por prejudicialidad penal o civil (arts. 12, 13 y 14); el rechazo a la instancia de participacin en el carcter de querellante particular
(art. 105); la denegatoria al mantenimiento de libertad (art. 282); el rechazo
a practicar diligencias probatorias propuestas por las partes (art. 347); el
archivo de las actuaciones (art. 346) y el requerimiento de citacin a juicio
(art. 361)780.
Excepcin. Gravamen irreparable

Ahora bien, la regla de la taxatividad tiene una gran excepcin, ya que
debe ceder en los casos en que la resolucin del fiscal cause un gravamen
irreparable a una de las partes. Tal criterio deviene lgico desde que la propia ley adjetiva estipula que el recurso de apelacin procede contra las resoluciones de los jueces de control que causen ese especial perjuicio (art.
466).
Para que el gravamen pueda considerarse irreparable de modo que permita sortear la regla de taxatividad antes referida, debe ocurrir, en el caso
concreto, que la resolucin del fiscal provoque a la parte un perjuicio grave,
que tenga visos de prolongarse indefinidamente en el tiempo.
Cmara 3 del Crimen, Sala Unipersonal N 2, 3/7/07, Causa N 2214/2, Fiscal c/ Av.
Delito, Revista del Foro de Cuyo, N 79, p. 175.
780
SERGIO R. ROCAMORA
388
Por gravamen irreparable debe entenderse o bien la restriccin de la

libertad del imputado durante el proceso, lo que facultara el recurso al
control jurisdiccional previsto en el art. 345 del CPP, o bien la restriccin
grave de otros derechos que no admiten posibilidad alguna de posterior
subsanacin. En efecto, si bien es cierto que el proceso penal supone, de
algn modo, una afectacin al honor de las personas en la medida en que
est grabado con la pena natural de la estigmatizacin, cierto que ello no
puede ser admitido, debido a su generalidad, como gravamen irreparable
en el sentido de la ley, pues ello hara desaparecer virtualmente la regla de la
taxatividad, debido a que un proceso penal puede afectar la honorabilidad
de cualquier persona.
Archivo fiscal
Art. 346 - Archivo. El fiscal de Instruccin dispondr, por decreto fundado, el archivo de las actuaciones cuando no se pueda proceder o cuando el
hecho en ella contenido no encuadre en una figura penal. En este ltimo
Art. 351. Facultad de sobreseer - El sobreseimiento total o parcial podr ser dictado durante
la investigacin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 373.
En el supuesto previsto en el artculo 353, inciso 4, el sobreseimiento proceder, aun a peticin
de parte, en cualquier estado del proceso.
En la investigacin fiscal ser requerido en forma fundada por el fiscal de Instruccin. En caso
de desacuerdo del juez, regir el artculo 362 (concs. art. 348, CPP Crdoba; art. 341, CPP
Mendoza).
782
Art. 353. Procedencia. El sobreseimiento proceder cuando sea evidente:
1) Que el hecho investigado no se cometi o no lo fue por el imputado.
2) Que el hecho no encuadre en una figura penal.
3) Que media una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria.
4) Que la pretensin penal se ha extinguido.
5) Que habiendo vencido todos los trminos de la investigacin penal preparatoria y sus
prrrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuere razonable,
objetivamente, prever la incorporacin de nuevas pruebas (concs. art. 350, CPP Crdoba; art.
343, CPP Mendoza; art. 311, CPP Costa Rica parcial).
781
389
caso, si se hubiere recibido declaracin como imputado a alguna persona,

se proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 351781, tercera parte, y
353782, inciso 2).
En todos los casos, las partes podrn oponerse a la decisin del Fiscal.
Cuando mediare discrepancia del juez de Garantas regir el artculo
362783.
El archivo dispuesto por el juez ser apelable por el querellante que se
hubiere opuesto, salvo el caso del artculo 362. Regir el artculo 470784,
y si la decisin del juez fuese revocada, otro fiscal de Instruccin proseguir
con la investigacin (concs. art. 334, CPP Crdoba; art. 206, CPP
Mendoza parcial-785).
Texto anterior del art. 362. Discrepancia - Si el fiscal de Instruccin solicitase el sobreseimiento
y el juez no estuviere de acuerdo, se elevarn las actuaciones al fiscal de Cmara de Apelacin o
al fiscal de la Cmara del Crimen que correspondiere, segn sea la jurisdiccin donde se
tramite. Si ste coincidiera con lo solicitado por el inferior, el juez resolver en tal sentido. En
caso contrario, el fiscal de Cmara formular el requerimiento de citacin a juicio, que tramitar
con arreglo a este Ttulo (concs. art. 359, CPP Crdoba; arts. 366 y 370, CPP Mendoza).
Texto actual (sustituido por ley 8008). Si el fiscal de Instruccin solicitase el sobreseimiento y el
juez no estuviere de acuerdo, se elevarn las actuaciones al fiscal de Cmara de Apelacin o al
fiscal de la Cmara del Crimen que correspondiere, segn sea la jurisdiccin donde se tramite.
Si ste coincidiera con lo solicitado por el inferior, el juez resolver en tal sentido. En caso
contrario, el expediente pasar en vista a otro fiscal, quien formular requerimiento de citacin
a juicio en base a los fundamentos del superior.
784
Art. 470. Dictamen fiscal. Cuando el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio
Pblico, se correr vista al fiscal de Cmara en cuanto se reciban las actuaciones para que, en el
trmino perentorio de cinco das, exprese si lo mantiene o no. Su silencio implicar desistimiento. Cuando el fiscal desista y no haya otro apelante o adherente, las actuaciones sern devueltas
enseguida por decreto (concs. art. 464, CPP Crdoba; art. 500, CPP Mendoza).
785
Art. 206 - La instruccin formal ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una
prevencin o informacin policial, y se limitar a los hechos referidos en tales actos, sin
perjuicio de lo dispuesto por el art. 130. El juez rechazar dicho requerimiento u ordenar el
archivo de las actuaciones policiales, por auto, cuando el hecho imputado no construya delito
o no se pueda proceder. La resolucin ser apelable por el fiscal.
783
390
SERGIO R. ROCAMORA
El archivo de las actuaciones es una resolucin de mrito que realiza el

titular de la accin criminal: el fiscal.
Etimolgicamente la palabra archivo en este punto est utilizada
como la accin y efecto de archivar, pero en el sentido de dar por terminado un asunto786. ste es el sentido etimolgico que se le otorga a este
instituto. Tiene efectos jurdicos muy importantes a mi entender que pueden estar emparentados, en algunos casos, con el ne bis in idem787.
La Corte Federal con Mattei788 reconoci:
14) Que en suma, debe reputarse incluido en la garanta de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional el derecho de todo imputado a obtener ... un pronunciamiento que, definiendo
su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms rpido
posible, a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que
comporta el enjuiciamiento penal....
La Corte reconoci con Polak que dicha garanta no slo vedaba la
aplicacin de una segunda pena por un mismo hecho ya penado, ...sino
tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho....789
No obstante, a mi entender contra la opinin tradicional en el antiguo texto, el archivo fiscal como decisin del rgano que ejerce exclusiva
y excluyentemente la accin criminal, en ciertos casos, s puede causar
estado y ser equiparable al ne bis in idem, como garanta constitucional en
los trminos que marcamos de la jurisprudencia de la Corte Nacional. Me
786
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola. Artculo enmendado. Avance
de la 23 edicin. La Real Academia da como ejemplo de esta acepcin: El juez orden el
archivo del caso. En nuestro caso el Fiscal y este es el sentido con que aqu lo tomamos.
787
La Corte Federal tiene dicho que es la garanta de no ser sometido nuevamente a proceso
penal por el mismo hecho (Fallos 248:232; 250:724; 292:202; 299:221; 300:1273; 301:1069).
Comenz con el citado precedente Mattei (1968). Continu con Ganra de Naumow, Ana
Mara (1977), Fallos 299:221, y luego con Pollak (1998) y con Mazzeo adquiri un nuevo
estndar con el derecho supranacional.
788
Mattei, ngel, Vlez Carreras, Ignacio y otros (1968), Fallos 272:188.
789
Confr. tambin, entre otros, Fallos 315:2680, considerando 4. CSJN, Expte. P.259.XXXIII;
15/10/98, Polak, Federico Gabriel s/ Violacin de los deberes de funcionario pblico s/
Casacin - Causa N 174.
391
refiero fundamentalmente a los casos en que el fiscal dispone el archivo de

la investigacin criminal por involuntabilidad o atipicidad (ausencia de una
accin tpica).
El archivo como es utilizado en esta norma tiene un efecto jurdico
de cese de la persecucin penal y de la investigacin criminal, como efecto
de la limitacin del ejercicio de la accin criminal por parte del fiscal, y no
en el sentido que posee la palabra archivo, que si bien es la accin y efecto
de archivar, hace referencia a guardar documentos o informacin en un
archivo .790
En este sentido la palabra archivo es utilizada en el art. 554 del CPP
de Mendoza791, as como en buena parte de nuestro ordenamiento jurdico792. ste no es el sentido que en la norma comentada se le da.
790
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola. Artculo enmendado. Avance
de la 23 edicin. La Real Academia da en esta segunda acepcin utilizada legalmente: Entreg
la documentacin para proceder a su archivo.
791
Art. 554. Documento archivado. Si el instrumento hubiera sido extrado de un archivo, ser
restituido a el, con nota marginal en cada pagina, y se agregara copia de la sentencia que hubiese
establecido la falsedad total o parcial (concs. art. 457, CPP Crdoba).
792
Por ejemplo, art. 77 del CP. Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente
las siguientes reglas: ... El trmino documento comprende toda representacin de actos o
hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento, archivo o
transmisin (prrafo incorporado por art. 1 de la ley 26.388 BO 25/6/08). Art. 117 bis, inc.
2; 157 bis, incs. 2 y 3; 186, inc 3; 204: sin la presentacin y archivo de la receta. Ley 552
Orgnica de Tribunales de Mendoza, art. 99: ... 3. Llevar un registro de las causas ... para su
archivo. Art. 142. Los secretarios tiene adems los siguientes deberes: ... 7. Remitir, en el mes de
diciembre de cada ao, los expedientes terminados, al archivo...
793
Art. 25. Excepciones dilatorias. Cuando se hiciere lugar a una excepcin dilatoria, se
ordenara el archivo del proceso y la libertad del imputado, sin perjuicio de que se declaren las
nulidades que correspondan. El proceso continuara tan luego se salve el obstculo formal al
ejercicio de la accin (conc. art. 23, CPP Crdoba). Soy consiente que el antiguo texto deca en
el art. 358 prcticamente lo mismo Cuando se haga lugar a una excepcin dilatoria, se ordenara el archivo de los autos y la libertad del imputado, sin perjuicio de que se declaren las nulidades
que correspondan, y se continuara el proceso tan luego se salve el obstculo formal al ejercicio
de la seccin. Pero ese proceso era mixto, el Juez de Instruccin investigaba y garantizaba los
derechos de las partes. Hoy en da el proceso es acusatorio, el Fiscal investiga, el Juez controla
392
SERGIO R. ROCAMORA
Hago esta distincin por cuanto puedo encontrar el doble uso de este
vocablo, que no tiene un concepto unvoco jurdico.
Tambin creo que no solo aparecen en el CPP las dos acepciones, sino
un tercer hbrido que podemos ver en el art. 25 del CPP de Mendoza793, el
cual asigna a la excepcin dilatoria el efecto de ordenar el archivo del proceso en cuanto dispone una limitacin de procedibilidad temporal, pero al
mismo tiempo refiere a un archivo administrativo, de tipo fsico, de la
causa como el que vemos es utilizado en el art. 554 del CPP.
Y esto no siempre es as. La excepcin dilatoria tendr un efecto paralizante sobre la accin puntual e individual respecto de quien, por ejemplo,
posee un fuero constitucional y mientras est amparado por l. Pero la
causa, la investigacin criminal, puede continuar respecto de los dems
implicados y aun respecto del beneficiado con el fuero a efectos de continuar reuniendo pruebas. Tan es as que el fiscal puede pedir el desafuero en
distintas oportunidades; lo nico que requiere la norma es que tenga una
prueba nueva para sustentar el pedido, y si tiene que tener una nueva prueba, mal puede ordenar el archivo. Interpreto que en estos casos el archivo se
encuentra mal ordenado porque en definitiva impone un lmite al ejercicio
y disponibilidad de la accin criminal y la consiguiente investigacin preliminar por parte del fiscal, absolutamente inconstitucional por vulnerar el
y asegura los derechos de las partes. La accin de investigacin fiscal no puede ser limitada
arbitrariamente en el contexto de la reforma constitucional de 1994 so pena de vulnerar el
principio republicano de gobierno el sistema acusativo que la Corte Federal entiende se encuentra consagrado en el precepto. Esto es la separacin de ejercicio de la accin e investigacin
criminal, por un lado, y control jurisdiccional, por otro.
794
Art. 168. Si el desafuero no se produjera contra un miembro de la Legislatura o contra uno
de los funcionarios acusables ante sta o ante el Jury de Enjuiciamiento, la accin de los
tribunales se paralizar temporariamente contra sus personas, suspendindose los trminos
para continuar el juicio una vez terminado el mandato del funcionario.
El pedido del desafuero podr repetirse por la autoridad competente, cada vez que se produzcan
nuevas pruebas contra el acusado.
795
La Provincia no puede negar que la matriz constitucional consagrada por la Nacin, de la
cual los constituyentes de Mendoza fueron parte y aprobaron, establece una clara divisin de
poderes y funciones estatales: el Ministerio Pblico como rgano extra poder que ejerce y
dispone la accin criminal y el Poder Judicial que controla y garantiza los derechos y garantas
constitucionales. En tal contexto y la nueva reforma procesal, en sus concordancias y su
exposicin de motivos, debe interpretarse las atribuciones y la redaccin de los ritos penal.
393
art. 168, ltima parte, de la Constitucin de Mendoza794, y el art. 1 de la

Constitucin Nacional, en el contexto de la reforma de 1994795. Se dir
que la norma constitucional refiere a la excepcin dilatoria en el supuesto
que reza que la accin de los tribunales se paralizar temporariamente contra sus personas, suspendindose los trminos para continuar el juicio,
pero en ningn lugar le asigna el efecto de que se debe ordenar el archivo, esto
es en el sentido jurdico penal ms benvolo de paralizar la investigacin
criminal. Si ello fuera as, cmo hace el fiscal para pedir nuevamente el
desafuero (sin establecer un lmite a las veces en que puede hacerlo) slo
fundado en prueba nueva.
La condicin que le impone la ley al rgano fiscal es la fundamentacin. Esto importa que debe bastarse a s misma, que debe sustentarse en
una lgica legal interna que explique por s misma la resolucin de archivo
que dispone el fiscal.
En principio son dos los supuestos que la ley reconoce al fiscal a efectos de que ordene el archivo: 1) imposibilidad de ejercitar la accin criminal, y 2) ausencia de conducta tpica.
Los presupuestos previstos en esta norma ritual tienen que ver con la
procedibilidad y los lmites al ejercicio de la accin criminal por parte del
rgano fiscal y los presupuestos dogmticos de la conformacin de una
accin tpica.
Como se puede advertir se ha eliminado el ttulo Funcin del art.
83 y las concordancias originales. La eliminacin de las concordancias
posiblemente por olvido en la tcnica legislativa se ha producido en las
distintas modificaciones legislativas posteriores a la sancin de la nueva redaccin original del CPP de Mendoza.
Es oportuno advertir que la reforma est introducida dentro del Ttulo
IV que luego de la ley 8008 lleva por ttulo Ministerio Pblico Fiscal796.
La modificacin posiblemente pretendi simplificar y clarificar el texto ordenndolo, siendo que la norma ritual de referencia (art. 83) se complementa, en nuestro estudio de la investigacin fiscal instructoria, con el
art. 87 que refiere al fiscal de Instruccin.
796
Ministerio Pblico (texto anterior). Acertada reforma por cuanto como claramente lo
expone la ley 8008 el Ministerio Pblico est divido en dos grandes partes: Fiscal y de la
Defensa.
394
SERGIO R. ROCAMORA
En su anterior redaccin estableca: Art. 87 - Fiscal de Instruccin. El

Fiscal de Instruccin dirigir la investigacin fiscal, practicando y haciendo practicar los actos inherentes a ella y actuar ante el Juez de Instruccin cuando
Con la nueva ley 8008 el texto ha quedado modificado de esta forma:
Art. 87 - El Fiscal de Instruccin promover y ejercer la accin penal en la
forma establecida por la ley, dirigir la Polica Judicial y la investigacin
fiscal preparatoria, practicando y haciendo practicar los actos inherentes a
ella y actuar ante el Juez de Garantas cuando corresponda (texto segn
ley 8008).
Nuevamente se produce el olvido del ttulo Fiscal de Instruccin,
aunque la redaccin es clara y podra haberse considerado redundante mantener el encabezado mencionado. El nuevo articulado fusiona la redaccin
del anterior art. 83 al trasvasar el texto a que hace referencia, a promover y
ejercer la accin penal, dirigir la Polica Judicial, modificando el concepto
practicar la investigacin fiscal preparatoria por dirigir... y la investigacin fiscal preparatoria, lo cual no es solo un cambio semntico, por cuanto la jurisprudencia ha ido estableciendo el criterio de que la investigacin
fiscal preparatoria es una parte del procedimiento penal preparatorio y el
procedimiento penal preparatorio no est a cargo del fiscal como nico
actor judicial, sino adems por la actuacin del juez de Garantas. Indica
expresamente que respecto de esa investigacin fiscal practicar y har practicar todos los actos inherentes a la misma. El rito enfatiza que en cabeza
del fiscal de Instruccin se encuentra la ejecucin, realizacin y ejercicio de
la accin criminal en orden a la investigacin, pero esta nueva redaccin
seala un lmite que pueden olvidar algunos fiscales de Instruccin, propio
del cambio de la reforma procesal penal: no pueden ejercer facultades jurisdiccionales en el procedimiento penal preparatorio; eso le corresponde al
juez de Garantas.
Los derechos son un papel si no se incluyen garantas adecuadas (Ferrajoli).

Ferrajoli, Luigi, Diritto e raggione. Teoria del garatismo penale, Prefazione di Norberto
Bobbio, Editori Laterza, Bari, 1990, p. 576.
797
798
395
La separacin de acusacin y juzgamiento: piedra angular del sistema acusatorio y garanta esencial de la defensa797
Ferrajoli798 indica que Precisamente, si pu chiamare accusatorio ogni
sistema processuale che configura il giudice come un soggetto pasivo
rigidamente separato dalle parti, e il giudizio come una contesa paritetica,
iniziata dallaccusa cui compete lonere della prova, ingaggiata con la difesa
mediante un contraddittorio pubblico ed orale e risolta dal giudice sulla
base del suo libero convincimento (la cursiva de accusatorio se encuentra
as distinguida en el texto original italiano).
Traducido aproximadamente el texto sera como: Especficamente,
se puede llamar sistema acusatorio a todo sistema de caso (procesal) que
configura al magistrado como un sujeto pasivo, rgidamente separado por
las partes, y la sentencia como un argumento de disputa entre pares, que
inicia con la acusacin responsable de la carga de la prueba, comprometida
con la defensa a travs de un contradictorio oral y pblico y resuelta por el
tribunal sobre la base de su libre conviccin.
El mismo autor sostiene que no es menos lcida la argumentacin de
Luigi Lucchini al sostener la defensa pblica. L'ufficio del difensore escribe en el pargrafo 195 de sus Elementi di procedura penale, de 1895: es
de carcter pblico tanto como lo es el oficio del acusador ... La defensa,
por otra parte, es tambin una urgente exigencia de la lgica judicial, que
no puede lograr el descubrimiento de la verdad si no es merced a la lucha
incesante de las dos fuerzas paralelas: la de la acusacin y la de la defensa.
La separacin del juez y acusacin es el ms importante de todos los
elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto
estructural y lgico de todos los dems... La garanta de la separacin as
entendida representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terziet) del juez respecto de las partes de la causa, que ... es la primera de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un
presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la
acusacin.799
La Corte en su actual composicin ha consagrado con mayor contundencia el principio acusatorio como garanta del proceso penal. En
799
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, ps. 564
y ss.
396
SERGIO R. ROCAMORA
Tranamil (2007) dijo: La prohibicin de la reformatio in pejus cuando no

media recurso acusatorio tiene jerarqua constitucional, por lo cual toda
sentencia que ignore este principio resulta invlida en tanto importa que ha
sido dictada sin jurisdiccin, afectando de manera ilegtima la situacin
obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por el
Ministerio Pblico Fiscal y lesiona, de ese modo, la garanta de defensa en
juicio.800
Igual criterio ha seguido en Escudero (2007) y Olmos801.
En Lpez Fader (2007) en igual sentido se rechaz formalmente el
recurso por mayora; la minora ajustada (Petracchi, Maqueda y Zaffaroni)
dijo: Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investig
no puede decidir el caso, toda vez que esta acumulacin de funciones no
slo se contrapone al principio republicano de divisin de poderes expresado en el principio acusatorio, sino porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posicin de neutralidad de quien lo va a
juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su
contra para procesarlo primero y elevar la causa a juicio despus.802
En el mismo sentido en Amodio (2007) la mayora rechaz formalmente el recurso; la minora ahora de Zaffaroni y Lorenzetti dijo que Si
bien el sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por nuestra legislacin procesal penal nacional (leyes 23.984 y modificatorias) pertenece a los
denominados sistemas mixtos, la etapa del debate materializa claramente
principios de puro cuo acusatorio dada la exigencia de oralidad, continui-
Tranamil, Carlos Enrique s/ Abuso sexual agravado, REX, 11/12/07, T.418.XL, Fallos
330:5187 (Mayora: Lorenzetti, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Argibay;
abstencin: Fayt).
801
Escudero, Maximiliano Daniel s/ robo calificado causa N 39-88, 10/4/07, Fallos
330:1478 (mayora: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Highton de
Nolasco y Argibay), y Olmos, Jos Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/ Estafa, 9/5/
06, O.136.XXXVII, Fallos 329:1447 (mayora: Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Petracchi;
disidencia: Highton de Nolasco, Argibay, Pereyra Gonzlez y Najurieta).
802
Disidencia de los Dres. Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Del precedente Llerena, al que
remiti la disidencia (mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Argibay). Lpez Fader,
Rafael Flix s/ Secuestro extorsivo causa N 32.861, L.953.XLI, RHE, 25/9/07.
803
Disidencia de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni (mayora: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi,
Maqueda y Argibay). Amodio, Hctor Luis s/ Causa N 5530, A.2098.XLI, RHE, 12/6/07,
Fallos 330:2658.
800
397
dad, publicidad y contradictorio, los cuales no slo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden
constitucional.803
En Antognazza (2004) la mayora rechaz el recurso, pero la minora
conformada por Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni sostuvo que corresponde revocar la decisin recurrida para que se dicte una nueva con ajuste
a los agravios expresados en el recurso de casacin, pues cualquier exceso de
jurisdiccin que evidencie un inters acusatorio resultar incompatible con
el principio de imparcialidad.804
El derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa (art. 18, Constitucin Nacional) debe ser entendido como
sujeto a la garanta de imparcialidad, reconocida como garanta implcita
de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio, sin
restriccin alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.805
Este criterio ya haba sido sentado con anterioridad en Baroni (1977)
y Lupo (1981), estableciendo que ...frente a la falta de acusacin por
Antognazza, Mara Alexandra s/ p.s.a. Abandono de persona calificado Causa N 19.143/

2003, A.1318.XL, RHE, 11/12/07, Fallos 330:4945.
805
CSJN, Quiroga, Edgardo Oscar s/ Causa N 4302, Q.162.XXXVIII, 23/12/04, Fallos
327:5863 (mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni;
disidencia: Belluscio; abstencin: Lorenzetti).
806
Baroni, Juan E., 1977, Fallos 299:249, y en LL, 1978-D-813, fallo 34.813-S; Lupo, Estrella, 3/3/81, LL, 1982-B-102, con nota de Fernando De la Ra; ED, 993-716; JA, 1982-I-370;
Fallos 303:335, con dictamen concordante de fecha 6/9/79, de Mario Justo Lpez; por la
Procuracin General en Fallos 299:249, al sostener que se ponen en manos de un rgano
especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin mediante el
ejercicio de la accin. Como antecedentes, CSJN, Cseres (1997), en el que sostuvo que el
tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, solicit la absolucin del imputado
(Cseres, Martn H. s/ Tenencia de armas de guerra, C.397.XXVIII, 25/9/97 (mayora:
Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert y Fayt; disidencia: Nazareno, Molin OConnor y
Vzquez); Fallos 320:1891; Tarifeo (1989), 28/12/89, T.209.XXII, Fallos 317:2043; Ferreyra,
Julio s/ Recurso de casacin, 20/10/95, F.174.XXVIII, Fallos 318:1234, 1400).
807
Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, 242:207; 250: 572; 274:402; 255:237; 28:135; LL,
ejemplar del 22/3/59, fallo 878-S; Repertorio LL, XXI-343, sumario 47; XXXI, J-Z, p. 1659,
sumario 319; XXIV, p. 431, sumario 9; LL, 144-559, fallo 27.273-S.
804
398
SERGIO R. ROCAMORA
parte del Ministerio Pblico, el sobreseimiento sea imperativo para el

juez.806
En numerosos precedentes la Corte sent que en materia criminal la
garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales.807
Asimismo la Corte Federal en la causa Azcona y Abiatti (1977) sent
el criterio que (en referencia a la accesoria por tiempo indeterminado prevista por el art. 52, inc. 2, del Cdigo Penal) dispuso que no procede su
imposicin de oficio, so pena de afectar de manera ilegtima el derecho de
defensa en juicio al versar la condena sobre cuestiones que no fueron objeto de oportuno debate808. En Ludovico809 (1969) dijo que en orden a
la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las
peticiones de la acusacin y la defensa o las calificaciones que ellos mismos
hayan formulado con carcter provisional, consiste en precisar las figuras
delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley,
sin ms limitacin que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que
constituyeron la materia del juicio. En Bello (1970) sostuvo que es
materia de agravio por arbitrariedad que el hecho motivo de la condena no
haya sido objeto del proceso, siendo as que la calificacin legal de aqul no
constituye agravio a la defensa cuando no resulta que la sentencia se haya
pronunciado sobre otros que no fueron objeto del proceso, ni se expresan
las pruebas que pudieron producirse y su mrito para la decisin de la
causa.810 En Gmez Rueda estableci que no es lcito al tribunal incluir
en su fallo hechos que no fueron llevados a su conocimiento.811
Fiscal c/ Azcona M. y Abbiati F. s/ Falsificacin de vinos, 7/7/77, LL, 1978-B-683,

Seccin Jurisprudencia Agrupada, caso 2950.
809
Ludovico, Francisco Jos y otros, Fallos 274:402.
810
Bello, Hctor Hugo (1970), Fallos 276:364; LL, XXXI, J-Z, p. 1037, sumario 68.
811
Gmez Rueda, Oscar H. s/ Defraudacin militar reiterada, G.222.LXVII, 28/4/77, LL,
1977-C-573 (dictamen del Procurador, punto 6, prrafos sptimo y octavo, y punto 8, prrafo
cuarto).
812
Ghiringhelli de Azevedo, Rodrigo, dossier Criminalidade e justia penal na Amrica Latina, Sociologias, Porto Alegre, ano 7, N 13, jan/jun 2005, ps. 212-241 (traduccin del autor).
808
399
Ghiringhelli de Azevedo812 sostiene que ...en un momento en que

convivimos diariamente con el discurso de emergencia, que propone la abolicin de las garantas y la utilizacin simblica de la justicia penal para la
presunta reduccin de la violencia, es necesario mantener la referencia de
que, en el contexto penal, la necesidad de reformas debe ser apoyada decididamente a favor de la creacin, consolidacin y la ampliacin de los aspectos procesales que contribuyan a la expansin de la democracia, a saber, la
oralidad y la publicidad de los actos procesales, el respeto a las garantas
individuales, la independencia judicial, la restriccin en el uso de la prisin
preventiva y las pruebas obtenidas por medios atentatorios a los derechos
individuales, la creacin de mecanismos de control, la actividad del poder
judicial y garantizar la doble instancia de la jurisdiccin.
En tales condiciones, la decisin adoptada por la Corte local se aparta del principio primario de sujecin de los jueces a la ley, con arreglo al
cual no deben sustituir al legislador para crear excepciones no admitidas
por la norma ni efectuar una interpretacin que equivalga a su prescindencia, en tanto no medie una concreta declaracin de inconstitucionalidad
(Fallos 279:128; 313:1007).813
Garrafa, Carlos Francisco y otro s/ Lesiones culposas Causa N 1622/92, 31/10/06,

Fallos 329:4688.
814
Vase Zaffaroni, Eugenio, La funcin reductora del derecho penal ante un Estado de
Derecho amenazado (o la lgica del carnicero responsable), conferencia dictada en el XIII
Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y I del Mercosur de Derecho Penal y
Criminologa. Guaruj, Brasil, 16 de septiembre de 2001; publicado en Revista de Ciencias
Jurdicas Ms Derecho?, N 3, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2003.
815
Volvimos al tiempo de las cavernas, el tiempo en el que el hombre primitivo dibujaba en las
paredes la imagen del animal que quera cazar, y de esa manera pensaba que si tena la imagen
se acababa la amenaza, tena al animal. Pero no tena nada, slo tena la imagen. Un pensamiento mgico.
Ahora no dibujamos las paredes de las cavernas, ahora dibujamos los boletines oficiales. Ahora
dibujamos tipos penales donde ponemos todo aquello que es negativo, todo aquello que es
peligroso. Como eso est en el tipo penal, y el tipo penal est en el Boletn Oficial, entonces
con eso nos basta. Creo que eso modifica la realidad. La neutralizacin de todos los males.
Zaffaroni, Eugenio, La funcin reductora del derecho penal ante un Estado de Derecho
amenazado (o la lgica del carnicero responsable).
813
400
SERGIO R. ROCAMORA
La solucin del poder punitivo

En realidad el gran dilema del poder poltico es no saber qu hacer
con la falta de seguridad, no saber cmo se soluciona el problema de la
inseguridad814. Y la clase poltica acude a la inflacin penal, a la respuesta penal como forma de resolver todos los conflictos sobre los cuales no
hay respuestas para resolverlos. De esta forma se basan en un pensamiento
mgico815, idealista.
Sin embargo, esto no es nuevo; el aborto es un claro ejemplo que he
analizado particularmente.816
Desde 1993 he sostenido: Lo que queremos decir es que consideramos que el sistema punitivo no sirve para estos conflictos. La solucin de
la problemtica del aborto debe encontrarse en otros estratos del sistema
Como dije en nuestra investigacin transdisciplinaria que dirig sobre Mujer y Sistema Penal
(1993), para el CONICET - Universidad Nacional de Cuyo: El mecanismo jurdico penal, o sea
la existencia de la prohibicin punitiva, no impide la produccin y realizacin de abortos, ni
tampoco soluciona el conflicto humano bsico que ste necesariamente genera. Los casos raros
y escasos que llegan a conocimiento del sistema arriban obviamente consumados. El sistema
penal no puede proteger a la persona por nacer. Su llegada es tarda, el hecho ha sido realizado,
la situacin es irreversible y el conflicto existe.
Se argumenta que la existencia de sancin penal, fundamentalmente como pena privativa de
libertad, previene la comisin de estos hechos. La ficcin de la solucin punitiva es tal que el
nmero sumamente alto de abortos que se produce actualmente lo demuestra.
Tambin se fundamenta en el sentido de qu es una accin inmoral e ilegal que debe ser
castigada, sin importar cualquier otro tipo de resultado (prevencin general o especial) o circunstancia. Inmoralidad que proviene de considerar al feto como persona y que, por lo tanto,
no tiene posibilidad de defenderse para vivir. Sin introducirnos a analizar los conceptos jurdicos de persona o los sistemas legales de reconocimiento de la personalidad del feto (viabilidad),
lo que nos importa resaltar es que an si se sostiene esta ltima postura, el medio punitivo lo
nico que produce es desigualdad social (nicamente se procesan aproximadamente a 50 mujeres siempre de bajos recursos econmicos por ao contra los 7000/8000 abortos anuales en
Mendoza), y aumento del conflicto tanto para las mujeres que caen dentro del sistema, como
las que quedan fuera. La cantidad de abortos no disminuye, no hay prevencin (general o
especial), no hay resolucin del conflicto (hay agravamiento), genera todo un mercado negro
del aborto, etc.. Investigacin: Mujer, conflicto familiar y sistema penal: aborto y violacin,
Aos 1990/1993. Director: Sergio Rocamora. Proyecto de Investigacin Anual (PIA). CONICET
(Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas) y Universidad Nacional de Cuyo,
Facultad de Derecho y Consejo de Investigaciones UNC (CIUNC).
816
401
legal (pero no en el penal) y en otras esferas de la poltica social (no en la

poltica criminal): en la poltica sanitaria, educativa.
An cuando se considere que una conducta sea reprochable moralmente, no quiere decir que la solucin del conflicto sea penalizarlo. En la
investigacin de referencia demostramos que no solo el sistema operaba en
esos casos en el sentido inverso a su programacin, sino que lograba el
efecto totalmente contrario an del ms frreo defensor antiabortista. Y se
lograba en un sistema penal sumamente conservador como es el mendocino.
Partir de la idea de que una conducta porque se encuentra penada no
se llevar a cabo, o se producir en forma menos frecuente, es desconocer o
negar que existen un sinnmero de conductas sancionadas penalmente (por
ejemplo, libramiento de cheques sin fondos, falsedad ideolgica de instrumentos pblicos, adulterio, usurpacin de cargos, etc.) que son realizadas
normal y cotidianamente por la mayora de las personas y por los propio
agentes del sistema penal.817
O como sigue diciendo Ral Zaffaroni actualmente: Cmo voy a
salvar la Amazonia? Con el Cdigo Penal? No! Eso es absurdo. Con el
Cdigo Penal no puedo resolver nada. Qu resolvi el hombre en la historia con el Cdigo Penal? Emergencias. Las brujas, los herejes, la tuberculosis, la sfilis, la droga. Resolvi alguna cosa? No resolvi nada, absolutamente nada. Algunas se resolvieron por s mismas, el tiempo las disolvi.
Otras fueron resueltas por otros medios, la tuberculosis por la citomicina,
la sfilis por la penicilina, los herejes ya no son problema, la droga no la
resolvi nadie. Pero el Cdigo Penal, la ley penal, la Inquisicin no resolvi
nada. S ejerci poder, pero para otros fines.
Claro ejemplo es el adulterio, que al momento de la investigacin estaba tipificado y de

hecho por la misma funcin operativa del sistema penal ya se encontrada decriminalizado, lo
cual luego se concret legislativamente con una reforma del Cdigo Penal. Investigacin:
Mujer, conflicto familiar y sistema penal: aborto y violacin Aos 1990/1993. Director:
Sergio Rocamora. Proyecto de Investigacin Anual (PIA). CONICET (Consejo Nacional de
Investigaciones Cientficas y Tcnicas) y Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho
y Consejo de Investigaciones UNC (CIUNC).
818
Zaffaroni, Eugenio, La funcin reductora del derecho penal ante un Estado de Derecho
amenazado (o la lgica del carnicero responsable).
817
402
SERGIO R. ROCAMORA
Y esto contina as. Creemos ahora que vamos a resolver el terrorismo internacional con la ley penal? Se va a usar el pretexto del terrorismo
internacional para controlar ms a las personas. No tienen problemas en
hacer eso. Eso es lo que los asesores de imagen aconsejan. Lo que sea mejor
para atraer votos, no lo que sea mejor para la seguridad o para evitar el
terrorismo.
Cmo voy a resolver con la pena este caos horrible, estos crmenes
horribles, estas cosas horribles? Con la pena voy a resolver lo que est
sucediendo en este mundo globalizado?.818
Lo que quiero decir es que considero que el sistema punitivo no sirve
para estos conflictos. La solucin de la problemtica de ciertos conflictos
debe encontrarse en otros estratos del sistema legal (pero no en el penal) y
en otras esferas de la poltica social (no en la poltica criminal): en la poltica sanitaria, educativa.
Imposibilidad de ejercitar la accin penal

Cabe sealar que el Ttulo IV, que lleva por denominacin Ministerio Pblico, en su Captulo 1819 establece que la funcin del fiscal es promover y ejercer la accin penal en la forma establecida por la ley.
Falta de jurisdiccin o de competencia

Art. 83 - El Ministerio Pblico Fiscal tendr las funciones que determine este Cdigo y las
leyes respectivas (texto segn ley 8008: 17) Modifcase el artculo 83 del Cdigo Procesal Penal
(ley 6730 y sus modificatorias), el que quedar redactado del siguiente modo: ...). El texto
anterior a la ley 8008 deca: Art. 83. Funcin - El fiscal de Instruccin promover y ejercer la
accin penal en la forma establecida por la ley, dirigir la Polica Judicial y practicar la investigacin
fiscal preparatoria (concs. art. 71, CPP Crdoba; art. 62, CPP Mendoza).
820
Art. 88. mbito de actuacin. En la investigacion fiscal, el ambito material y territorial de
actuacion del fiscal de instruccin y lo relativo a conexion de causas, se regira por lo dispuesto en
los artculos 51 al 60, en cuanto sean aplicables, en el caso del artculo 59, inciso 3, el procurador
general designara al fiscal que deba intervenir, no sera de aplicacion lo dispuesto en este artculo
cuando la investigacion la deban realizar fiscales de instruccion con asiento en distintas sedes,
salvo que pudiera afectar los fines de aqulla (314 y 315) (concs. art. 76, CPP Crdoba).
821
Art. 89. Conflictos de actuacin. Los conflictos de actuacin que se planteen sern resueltos: 1) por el fiscal de cmara de apelacin si dos o mas fiscales de instruccin niegan o afirman
819
403
La falta de competencia o jurisdiccin es una forma de impedir el ejercicio de la accin criminal, pero no causa el archivo de la accin y la investigacin criminal, sino que desplaza su ejercicio, conforme lo establece la ley, de
un fiscal a otro, o de una jurisdiccin a otra. No es posible hablar en este
caso de archivo, aunque haya un presupuesto legislado bajo el archivo dado
por la circunstancia de que no se pueda proceder.
Las normas de los arts. 88820 y 89821 del CPP de Mendoza establecen
claramente los mbitos de actuacin por materia y territorio de los fiscales
de Instruccin, que son los que nos interesan en vista de la investigacin
simultnea y contradictoriamente sus atribuciones para investigar un hecho. 2) Por el juez de
instruccin si el planteo fuere formulado por las partes. en este caso, se resolver con arreglo a
los artculos 62 a 68 en cuanto fueran aplicables (concs. art. 77, CPP Crdoba) (segun ley 7116,
art. 8, donde dice juez de instruccin debe decir juez de garantas).
822
En caso contrario procede la excepcin previa de incompetencia. Las excepciones o defensas
frente al progreso de la accin penal se encuentran establecidas en el art. 19 del CPP de
Mendoza Las mismas puedes ser dilatorias o perentorias. Las de competencia pueden serlo
respecto del rgano fiscal y/o del rgano jurisdiccional, conforme las propias normas de competencia de cada rgano (ej. cambia el rgano fiscal departamental que entiende, pero no el Juez
de Garantas o la Cmara interviniente o en los casos de aplicacin del sistema de enjuiciamiento criminal de nios y adolescentes (denominada en nuestra Ley 6354 de Mendoza Ttulo II De
la justicia en lo penal de menores, respeto de jurisdiccin y comeptencia en esa materia los
artculos 112 a 116). Las excepciones de jurisdiccin afectan a ambos rganos por igual (Ej.
Jurisdiccin federal, militar). Art. 19. Enumeracin. El Ministerio Publico y las partes podrn
interponer las siguientes excepciones que debern resolverse como de previo y especial pronunciamiento: 1) Falta de jurisdiccin o de competencia. 2) Falta de accin, porque esta no se pudo
promover, no fue iniciada legalmente, o no pudiere proseguir. 3) Extincin de la pretensin
penal. Si concurrieran dos o mas excepciones, debern interponerse conjuntamente (concs.
art. 17, CPP Crdoba; art. 42, CPP Costa Rica). Respecto solo cabe sealar que la Corte Federal
en fecha muy reciente en el precedente Fermn (2008) ha dicho respecto de la limitacin de
la jurisdiccin local para resolver casos que encuentran agravio en la corte Federal que Si por
disposicin de las legislaturas de las provincias o por la jurisprudencia de sus tribunales resultase
que los superiores rganos locales se vieran impedidos de garantizar el orden previsto en el Art.
31 de la Constitucin Nacional, en condiciones en que s podra llevarlo a cabo la Corte, ello
producira una reduccin de la zona de reserva jurisdiccional de las provincias, puesto que esos
rganos se veran impotentes para velar por el mantenimiento del principio de supremaca en
casos correspondientes a la jurisdiccin de sus propios estrados, y resueltos por sus propios
rganos jerrquicamente inferiores. No concierta con el rgimen imperante el hecho de que
un tema en el que se encuentre planteada una cuestin federal no merezca, por limitaciones
de fuente local, el conocimiento del rgano mximo de una provincia, y s que sea propio de la
Corte Suprema de la Nacin (doctrina Di Mascio de Fallos 311: 2478, cons. 91). Las provincias
404
SERGIO R. ROCAMORA
penal preparatoria, se rige por lo dispuesto respecto de la actuacin de la

jurisdiccin (artculos 51 al 60 CPP Mendoza). Estableciendo que el Procurador General, en su calidad de cabeza del Ministerio Pblico, dispondr
qu fiscal debe intervenir cuando a la investigacin la deban realizar fiscales
de distintas sedes por hechos simultneos.
As, en estos supuestos, el fiscal que tenga la causa no puede proceder
conforme lo estable el artculo ritual mencionado, pero por razones de
competencia822, lo cual importa que la causa no se archive conforme lo
dispone el artculo, sino que se reenva al fiscal competente que corresponson libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden vedar a
ninguna de ellas y menos a las ms altas, la aplicacin preferente de la Constitucin Nacional
(ibdem, cons. 141 y su cita del caso Strada). Del dictamen de la Procuracin General, al que
remiti la Corte Suprema, Fermn, Mauricio s/ Causa N 2061, F.654.XLII; RHE, 22/7/08
(mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda; disidencia: Argibay; abstencin:
Petracchi y Zaffaroni). El caso: mediante recurso extraordinario federal la defensa se agravia de
la excesiva duracin del proceso, que comenz en el ao 2000 y todava no se ha elevado a
juicio. La resolucin que se impugna revoca el segundo sobreseimiento dispuesto por el juez de
instruccin, luego de que esto fuera requerido en cuatro oportunidades por el Ministerio
Pblico Fiscal. El agravio surge de la violacin de las garantas constitucionales contenidas en
el artculo 8.1 de la Convencin.
823
Interamericana sobre Derechos Humanos y el artculo 9, inciso 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, al tiempo que, aleg, un gravamen de imposible reparacin ulterior
a su defendido. La Cmara de Apelaciones del Noroeste de la provincia del Chubut, revoc la
resolucin del juez de grado por la que se decida el sobreseimiento de Mauricio Fermn y declar
la inconstitucionalidad del artculo 306, segunda parte, del Cdigo Procesal Penal de la provincia del Chubut, en cuanto, por va de consulta, sujetara la decisin del juez de instruccin al
concurso de voluntades sobreseyentes del procurador fiscal y del fiscal de cmara. El Procurador
dijo (a lo que adhiri la Mayora) respecto del requisito necesario de la sentencia definitiva que
surge en todos los ordenamientos locales para recurrir ante la Corte local: ...con fundamento
aparente, que reconoce como eje un aspecto formal de la ley local ritual -sentencia definitiva-,
se ha impedido el debate ante una instancia superior de cuestiones federales que versan sobre:
las formas sustanciales del enjuiciamiento criminal -artculo 18 de la Constitucin Nacional-, el
derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas -artculo 8.1 de la CADH y el derecho de las
comunidades indgenas sobre las tierras que tradicionalmente han ocupado art. 75, inc. 17 de
la CN y Convenion 1169 de la OIT.
824
Se habla en la ley 6354, Captulo II: De la jurisdiccin, competencia y normas aplicables.
Art. 112. La jurisdiccin territorial de los tribunales y jueces en lo penal de menores comprender el territorio de la circunscripcin a que pertenezcan.
825
No basta la sola circunstancia de que un hecho se produzca dentro del permetro reservado
exclusivamente al Estado Nacional para reputarlo sujeto a la competencia de excepcin, ya que
405
da, quien podr hacerlo por razones de competencia material, por competencia territorial o competencia por conexin, sin perjuicio de los conflictos de competencia que se susciten.
Cuestiones de jurisdiccin823
Hacen al ejercicio de la accin criminal en razn de la edad del sujeto pasivo824, el fuero federal825 o tratados interprovinciales o internacionales826. En idntico sentido al supuesto anterior, el fiscal no archiva la
causa. Aunque no pueda proceder, por norma est obligado a remitirla.
Tambin en este caso, sin perjuicio de los conflictos de jurisdiccin que
se susciten, es de aplicacin la excepcin del art. 19, inc. 1, del CPP de
Mendoza.
Supuestos de cosa juzgada y litispendencia

La existencia de cosa juzgada hace al principio del ne bis in idem. Por
ello, el fiscal no podr proceder si ha existido una resolucin firme y existe
identidad de hechos investigados y sujetos, activo y pasivo. A mi entender,
no interesa la calificacin jurdica, esto es el encuadre tpico que se le haya
dado a los hechos y a la acusacin fiscal.
Respecto de la litispendencia, la misma procede tambin por la existencia de una accin criminal en trmite, esto es una investigacin criminal
para que ello ocurra es preciso que se hayan afectado intereses federales o la prestacin del
servicio del establecimiento nacional. Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti
la Corte Suprema. CSJN, Guillermo, Sebastin s/ Denuncia hurto simple, C.55.XLIV;
COM. 22/7/08 (mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Argibay; abstencin:
Fayt, Petracchi y Zaffaroni).
826
Art 68. Cuestiones de jurisdiccin. Las cuestiones de jurisdiccin con jueces nacionales,
militares o de otras provincias se resolvern conforme a lo dispuesto anteriormente para las de
competencia, con arreglo a la ley nacional o tratados interprovinciales que existieren (concs.
art. 66, CPP Crdoba; art. 46, CPP Costa Rica; art. 54, CPP Mendoza parcial).
406
SERGIO R. ROCAMORA
(sin importar la etapa en que se encuentre), siempre que se cumpla con

configurarse la identidad de hechos y sujetos antes mencionada.
En caso de litispendencia, cuando se evidencie la posibilidad de fallos
contradictorios, la solucin se logra, razones de conexidad mediante, por la
acumulacin de acciones y procesos.
La litispendencia, como lmite a la accin criminal, tiene como fundamento y objeto impedir la persecucin penal mltiple.
827
Art. 61. La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y todos sus efectos,
con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
Con las limitaciones establecidas por los tratados internacionales de derechos humanos respeto de los delitos de lesa humanidad, conforme lo ha establecido la CSJN en diversas causa
donde se ha reafirmado que son casos imprescriptibles Simn, Julio Hctor y otros s/ Privacin ilegtima de la libertad, etc. (Poblete) - Causa N 17.768, S.1767.XXXVIII; 14/6/05 (mayora: Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay; disidencia: Fayt), Fallos 328:2056; LL, 21/6/05, N 109.047, con nota; LL, 30/6/05, con nota;
LL, 25/7/05 (supl.), N 109.191, con nota; LL, 4/8/05, con nota; LL, 14/9/05 (supl.), N
109.394, con nota; ED, 17/10/05, N 270, con nota; LL, 25/10/05 (supl.), N 109.554, con
nota; y no se afecta el principio del ne bis in idem; Menndez, Luciano Benjamn y otro s/
Recurso de casacin y de inconstitucionalidad, M.359.XLIII; REX, 12/6/08 (mayora:
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; abstencin: Fayt, Petracchi y Argibay),
LL, 26/6/08, N 112.610. Mazzeo, Julio y otros s/ Rec. de casacin e inconstitucionalidad Riveros, M. 2333. XLII; REX, 13/7/07, Fallos 330:3248 (mayora: Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Fayt y Argibay; abstencin: Petracchi).
828
Art. 59. La accin penal se extinguir: 1) Por la muerte del imputado. 2) Por la amnista. 3)
Por la prescripcin. 4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.
829
Art. 68. El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
830
Art. 64. La accin penal por delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de
la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la
multa correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo de la multa correspondiente, adems de
repararse los daos causados por el delito.
En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo podr ser admitido por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a
partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la
causa anterior (artculo sustituido por el art. 6 de la ley 24.316 BO 19/5/94).
407
Casos de extincin de la pretensin penal

El Cdigo Penal regula los supuestos de extincin de la accin penal.
As establece que la muerte del imputado, la anmista827, la prescripcin y
la renuncia del agraviado en los delitos de accin privada, extingue la accin828. El indulto solo extingue la pena829, pero no la accin. En estos
casos prosperar la excepcin de falta accin.
La accin penal se extingue tambin por el pago voluntario de la multa y la reparacin de los daos causados830.
El perdn del ofendido extingue la accin criminal en los delitos de
accin privada del art. 73 del Cdigo Penal831, en los cuales el rgano fiscal
se encuentra imposibilitado de ejercer la accin.
Impedimentos de procedibilidad de la accin fiscal
831
Art. 69. El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artculo 73. Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos
aprovechar a los dems.
832
Vase al principio de la obra cuando analic ms en profundidad los aspectos legales que
conforman y reglan el inicio de la investigacin penal preparatoria.
833
Art. 83 del CPP Mendoza. Funcin. El fiscal de instruccin promover y ejercer la accin
penal en la forma establecida por la ley...
834
A diferencia del CPP de Crdoba donde existe la investigacin jurisdiccional, a cargo del
Juez de garantas, para casos donde existen impedimentos institucionales fundados en fueros.
Al respecto dejo aclarado que la solucin del CPP de Mendoza es a mi criterio ms acorde con
el principio republicano y el rgimen democrtico que consagra nuestra Constitucional nacional y local. No se entiende cul es el fundamento de desplazar el ejercicio de la accin criminal
del rgano fiscal al rgano jurisidiccional. Por qu los representantes elegidos por va popular o
indirecta por los mecanismos constitucionales no pueden estar sometidos a los mismos mecanismos legales del ejercicio de la accin criminal, si igualmente como ocurre en nuestro
ordenamiento local se debe igualmente respetar el desafuero previo para proceder, pero luego
de iniciada la investigacin penal preparatoria y pudiendo realizar todas las acciones instructivas necesarias. Es un mecanismo procesal a mi entender ms respetuoso de las convenciones
internacionales en materia del control de los funcionarios y de la corrupcin pblica. No
obstante que como he advertido como representante legal de acciones colectivas de ciudadanos
mendocinos, en distintos mbitos pblicos, judiciales, legislativos y administrativos, es sumamente
preocupante y alarmante la falta de normas de tica pblica y de legislacin interna local que
408
SERGIO R. ROCAMORA
Los presupuestos de procedibilidad son de diverso orden, pero todos

estn dados por las limitaciones impeditivas, impuestas por normas constitucionales y legales, al ejercicio de la accin criminal832.
El fiscal no puede ejercer la accin criminal y promover la investigacin criminal sino en la forma que la ley establece833.
En nuestro ordenamiento local834 surgen como impedimentos legales
que obstan, adems, en algunos casos previstos, a que una denuncia formal
pueda producir los efectos propios de la misma; en todos los casos resulta
un valladar inexpugnable al ejercicio de la accin fiscal.
1) La previa exhortacin procesal del legitimado en los delitos de accin

pblica dependiente de instancia privada
adhieran y reglamenten adecuadamente las normas y tratados internacionales contra la corrupcin

y la conducta tica de los funcionarios. En ello la Nacin se encuentra ms avanzada. No obstante
como rescato la creacin de las fiscalas especiales en el Gran Mendoza ha sido un importante acierto
poltico criminal por parte de la Corte y el Procurador, las mismas se han erigido en pilares fundamentales del control independiente del poder pblico y de los funcionarios.
835
Art. 326 del CPP Mendoza. Facultad de denuncia. Toda persona que tenga noticia de un
delito perseguible de oficio podr denunciarlo...
836
Art. 329. Obligacin de denuncia. Excepcin. Tendrn obligacin de denunciar los delitos
perseguibles de oficio: 1) los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio
de sus funciones...
837
Art. 72. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes
delitos:
1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte
de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91.
2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o inters pblico. 32) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres
no convivientes.
En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio
cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador,
oque lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el
Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de
aqul (artculo sustituido por art. 14 de la ley 25.087 BO 14/5/99).
409
El fiscal deber (mandato imperativo legal) proceder de oficio si se

tratare de una accin de persecucin pblica, oficiosa, sea por denuncia
voluntario-facultativa para el particular835, obligatoria para el funcionario
que tomare conocimiento funcional836, y sea por cualquier medio lcito,
legal, por el cual el rgano fiscal y sus integrantes tomaren conocimiento.
Por su parte, las acciones dependientes de instancia privada se encuentran reguladas taxativamente (recordemos que la regla es la perseguibilidad
oficiosa) en el art. 72 del CP837 y en estos casos la norma sustantiva dispone
claramente (prrafos penltimo y ltimo) que son obstculos de procedencia de la accin criminal la falta de acusacin o denuncia del agraviado, de
su tutor, guardador o representantes legales.
Sin embargo, la accin ser oficiosa en caso de que se tratara de hechos
tpicos que tuvieren como sujeto activo a los representantes legales o ascendientes del nio o adolescente (menor de edad), o cuando stos no tuvieren
representantes legales838. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el
delito fuere cometido contra un menor o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutores o guardadores.
La limitacin al requisito previo
Un supuesto de mrito que debe realizar el fiscal es el que prev el

ltimo prrafo de la norma sustantiva comentada. Es cuando existieren
intereses gravemente contrapuestos entre los representantes legales y ascendientes y el nio y adolescente, menor de edad, y siempre que as resultare
ms conveniente para el inters superior de aqul. En ese caso podr el
fiscal actuar oficiosamente.
Al respecto cabe detenernos en dos situaciones del ltimo prrafo de
la norma en anlisis que dice: entre algunos de stos y el menor.
Lo dicho hace referencia al prrafo anterior (penltimo), donde surge
incorporado, adems de los representantes legales (padres, tutor o guardador), el concepto de ascendientes, que es utilizado solo en la segunda
parte del penltimo prrafo.
La norma refiere a no tenga padres, tutor ni guardador.

Art. 73. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157;
838
839
410
SERGIO R. ROCAMORA
As, la accin ser oficiosa y por ende no existir obstculo de

procedibilidad fiscal alguno cuando de los hechos que dan base al ejercicio de la accin pblica criminal existieren intereses gravemente contrapuestos entre los padres, tutor, guardador o ascendientes y el nio y adolescente, menor de edad, y siempre que as resultare ms conveniente para
el inters superior de aqul.
2) Los delitos de accin privada

Al igual que en el punto anterior, el impedimento de la persecucin
criminal surge de la ley sustantiva criminal (Cdigo Penal) que dispone
taxativamente qu acciones tpicas (art. 72, CP839) son de instancia privada
y establece el proceder en tales casos (art. 74, CP840), excluyendo as por
omisin la persecucin oficiosa en todos los casos del art. 73 del CP.
As, el fiscal no podr proceder por acciones tpicas de instancia privada. A tal fin nicamente los legitimados podrn hacerlo por querella conforme los arts. 11841, 421842 y siguientes del CPP de Mendoza, y con los
presupuestos legales sustanciales de los arts. 75 y 76 del CP.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159;

4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge
(artculo sustituido por art. 1 de la ley N 24.453 BO 7/3/95).
840
Art. 76. En los dems casos del artculo 73, se proceder nicamente por querella o denuncia
del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
841
Art. 11. Accin privada. La accin privada se ejercer por medio de querella, en la forma
especial que este cdigo establece (conc. art. 8, CPP Crdoba).
842
Art. 421. Derecho de querella. Toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida
por un delito de accin privada, tendr derecho a presentar querella ante el tribunal de juicio
competente, y a ejercer conjuntamente la accin civil resarcitoria. Igual derecho tendr el
representante legal del incapaz, por los delitos cometidos en perjuicio de ste (concs. art. 424,
CPP Crdoba; art. 450, CPP Mendoza parcial; art. 380, CPP Costa Rica parcial).
843
En vista de que no nos detendremos a analizar los presupuestos de la accin privada y la
forma de canalizarla, por cuanto nos encontramos estudiando la accin oficiosa fiscal.
844
Vanse artculos 11, 421 y siguientes del CPP de Mendoza y 75 y 76 del Cdigo Penal. Digo
omisivo, por cuanto ni la norma ritual ni la sustancial expresan formalmente que el fiscal no
podr ejercer en estos casos la accin. Sino que dicen quienes pueden ejercerlo y cmo lo harn.
As el art. 11 establece directamente La accin privada se eiercer por medio de querella, ... El
Art. 82- La accin penal publica ser ejercida por el ministerio publico, el que deber iniciarla
de oficio siempre que no dependa de instancia privada..
411
Solo cabe puntualizar843 que el CPP de Mendoza establece que la forma de ejercer la accin criminal en un delito privado es por medio de
querella, lo cual excluira por s la actuacin fiscal.
Al ser un resorte de tipo ritual queda claro que sa es la formalidad
procesal establecida.
Respecto de los delitos previstos en los incs. 2, 3 y 4 del art. 75,
conforme la directiva del art. 73, el Cdigo Penal claramente indica que
proceder nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
La norma ritual local consagra por omisin844 la exclusin fiscal estableciendo como expresin positiva quines pueden ejercer la accin criminal en esos casos taxativamente establecidos por la ley penal, la cual solo
podr ser ejercida por el legitimado.
Los delitos de accin privada son:
a) Calumnias e injurias; conforme el art. 75 del CP la accin solo
puede ser ejercida mediante querella (intervencin fiscal) y por el ofendido,
y fallecido ste por su cnyuge, hijos, nietos o padres.
Art. 154. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el empleado de correos o
telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama
o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a
otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
846
Art. 157. Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por uno
a cuatro aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la
ley deben quedar secretos.
847
Art. 159. Ser reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, el que,
por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal,
tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial
(multa actualizada por art. 1 de la ley 24.286 BO 29/12/93).
848
Es oficiosa el ejercicio de la accin en todos los dems casos de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar. Por ejemplo, en los casos en que el sujeto pasivo fuere algn
ascendiente o descendiente respecto del cual se hubiere impuesto la obligacin legal de prestar
alimentos.
845
412
SERGIO R. ROCAMORA
b) Violacin de secretos, a excepcin de la efectuada por empleados

de correos y telgrafos y la efectuada por funcionarios pblicos en cumplimiento de ley (arts. 154845 y 157846, CP).
c) Concurrencia desleal (art. 159, CP847).
d) Cuando la vctima fuere el cnyuge848, en los casos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
3) Los obstculos de orden constitucional por fueros

Los obstculos constitucionales estn dados respecto de ciertas personas que ejercen altos cargos pblicos establecidos por la Constitucin, que
849
Art. 167. Producida acusacin por delitos comunes, contra un miembro de la Legislatura o
contra cualquiera de los funcionarios sujetos a juicio poltico ante la Legislatura o ante el Jury
de Enjuiciamiento y existiendo mrito bastante en las constancias del proceso para decretar la
prisin preventiva, comunicados los antecedentes a peticin de parte, a instancia fiscal o de
oficio por el juez, a la Cmara legislativa a que pertenezca el acusado, a la Cmara de Diputados
o al Jury, en los respectivos casos, deber procederse al desafuero o a la suspensin del acusado,
a los efectos de la substanciacin formal de la causa, proveyndose la acefala con arreglo a esta
Constitucin y a la ley.
No podr allanarse la inmunidad ni resolverse el desafuero sino por el voto de la mitad ms uno
de los miembros que componen la Cmara respectiva, o la Cmara de Diputados, o el Jury.
850
Art. 288. Flagrancia. Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido al intentar su comisin, en el momento de cometerlo o inmediatamente despus; mientras
es perseguida por la fuerza publica, el ofendido o el clamor publico; o mientras tiene objetos o
presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito
(concs. art. 276, CPP Crdoba; art. 290, CPP Mendoza; art. 235, CPP Costa Rica parcial). En
concordancia para los legisladores con el art. 16, ltima parte, que expresa en el caso de que si
el hecho permite la libertad el fiscal debe ponerlo en conocimiento de la cmara, obviamente
que si el delito no permite libertad el mismo continuar detenido y se deber solicitar su
desafuero fundado en debe proceder la prisin preventiva.
851
Art. 16. Procedimiento contra un legislador. Cuando se formule requerimiento fiscal o
querella contra un legislador, el fiscal de instruccin interviniente, practicara todos los actos de
carcter probatorio, conservativo, y podr tomarle declaracin, a su pedido, sin requerir el
desafuero. Si existiera merito para proseguir la causa, solicitara el desafuero a la cmara legislativa que corresponda, acompaando una copia de las actuaciones y expresando las razones que lo
justifiquen. Si aquel hubiera sido detenido por sorprenderlo in fraganti en la ejecucin de
delito que permita situacin de libertad (art. 280), el fiscal de instruccin pondr inmediatamente el hecho en conocimiento de la cmara legislativa correspondiente (concs. art. 14, CPP
Crdoba; arts. 199 y 200, CPP Mendoza parcial).
413
imponen un obstculo ya no al inicio de la accin, sino al progreso de la

misma.
As, el art. 148849 de la Constitucin de Mendoza a mi entender no
es impedimento para que el fiscal inicie la investigacin criminal, pero establece que cuando ste tuviere acreditado la responsabilidad que le permitiere
disponer la prisin preventiva del acusado, deber solicitar previamente su
desafuero ante el rgano competente que tenga facultades constitucionales
para ello: jury o cmara legislativa. Esto importa que el fiscal pueda iniciar
la investigacin penal preparatoria, pueda imputar, y por ello citar a declarar a una persona fsica con fuero. Lo nico que le est vedado es privarla de
libertad, salvo preventivamente en caso de flagrancia850.
Igualmente la Corte Federal tiene dicho que El objetivo del instituto del juicio poltico no
es el de sancionar al magistrado, sino slo el de determinar si ste ha perdido los requisitos que
la ley y la Constitucin exigen para el desempeo de una funcin de tan alta responsabilidad.
De ah, pues, que el sentido de un proceso de esta naturaleza es muy diverso al de las causas
judiciales, por lo que sus exigencias revisten de una mayor laxitud y slo procede el control
judicial de lo resuelto ante flagrantes violaciones formales (voto de la mayora, al que no
adhiri la Dra. Carmen M. Argibay).
CSJN, Murature, Roberto Enrique s/ Pedido de enjuiciamiento - Causa N 8/2003,
M.2278.XXXIX; RHE, 6/3/07, Fallos 330:452 (mayora: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi,
Maqueda y Argibay; abstencin: Lorenzetti y Zaffaroni).
853
Art. 17. Procedimiento contra otros funcionarios. Cuando se formule requerimiento fiscal
o querella contra un funcionario sujeto a juicio poltico o enjuiciamiento previo, el fiscal de
instruccin competente podr practicar todos los actos de carcter probatorio, conservativo, y
podr tomarle declaracin, a su pedido, sin requerir el desafuero. El fiscal de instruccin
remitir copia de las actuaciones al tribunal de enjuiciamiento. el funcionario sujeto a investigacin podr ser enjuiciado cuando fuere suspendido o destituido por la cmara de senadores o
por el tribunal de enjuiciamiento (concs. art. 15, CPP Crdoba; art. 201, CPP Mendoza
parcial).
854
Art. 168. Si el desafuero no se produjera contra un miembro de la Legislatura o contra uno
de los funcionarios acusables ante sta o ante el Jury de Enjuiciamiento, la accin de los
tribunales se paralizar temporariamente contra sus personas, suspendindose los trminos
para continuar el juicio una vez terminado el mandato del funcionario.
El pedido del desafuero podr repetirse por la autoridad competente, cada vez que se produzcan
nuevas pruebas contra el acusado.
855
Ningn legislador por s puede renunciar a sus fueros, sino solo hacerlo frente a sus pares y
solicitarle a la cmara a la que pertenece haga lugar al desafuero a fin de poder concurrir a
852
414
SERGIO R. ROCAMORA
En tal sentido, el actual procedimiento criminal respecto de un legislador est establecido en el art. 16 del CPP851, y hasta prev su citacin a
declarar sin desafuero. Sin embargo, la norma indica a su pedido. Igualmente ocurre con los dems funcionarios que no son legisladores852 y poseen privilegio constitucional853.
El art. 149854 de la Constitucin local establece que en el supuesto
que no se hiciere lugar al desafuero, el fiscal se encontrar temporalmente
limitado para proseguir la accin contra ese imputado, pero entiendo temporalmente, porque el obstculo existe mientras dure el mandato por el
cual goza del fuero.
El fuero es un beneficio constitucional que hace al cargo, y para los
legisladores, el desafuero es una prerrogativa de la Cmara y no exclusivamente del legislador855. No as en los dems casos.
No obstante, el texto legal no limita que el fiscal pueda continuar la
investigacin, aun contra otros imputados. Esta solucin surge clara de la
mayor plasticidad procesal en el ejercicio de la accin que tiene el CPP de
Mendoza, y que no le obsta al fiscal elevar a todos los sujetos pasivos juntos856, pudiendo solicitar el desafuero cada vez que tuviere nuevas pruebas
que abonen su requerimiento. Por ello es que como dije al tratar de las
acepciones del trmino archivo es inconstitucional el efecto jurdico de
la excepcin dilatoria del art. 25 del CPP antes tratado, al ordenar la ley
procesal el archivo temporal en estos casos, cuando es la propia Constitucin Provincial la que habilita a solicitar desafuero con pruebas nuevas, y
adems consagrara el privilegio irritante de que el fiscal no pudiera continuar investigando al titular del fuero por efecto de la excepcin dilatoria.
proceso y defenderse. Dems est decir que desafuero no importa que el mismo sea necesariamente suspendido en sus funciones o se lo tenga por renunciado a su banca.
856
As claramente lo consagra el art. 18 del CPP de Mendoza que expresa Varios imputados.
Cuando se proceda contra varios imputados y solo alguno de ellos goce de privilegio constitucional, el proceso podr formarse y seguir con respecto a los otros (concs. art. 15, CPP Crdoba;
art. 202, CPP Mendoza parcial). Antiguamente en el anterior procedimiento penal la causa era
la que deba tramitar para todos los imputados en forma conjunta y resolverse en forma
conjunta, lo cual generaba importantes problemas de economa procesal con los consiguientes
peligros de prescripcin.
415
Conforme nuestra Carta Magna local, si habiendo solicitado el desafuero el mismo no fuere otorgado por la cmara o el jury, el fiscal no est
obligado a archivar el proceso.
Es ms, puede ser que deba esperar a que se realice un juicio poltico
fundado en los elementos de prueba reunidos criminalmente en la investigacin y, as desaforado, o aceptada su renuncia al cargo, el rgano fiscal no
tendr obstculo en el ejercicio de la accin.
Es oportuno recordar que si no existe ninguna persona imputada, la
causa no tiene plazo para resolverse y por ende tampoco archivarse. Y aun
cuando fueran varios los imputados, la causa continuar contra los que
pueda proceder, y quedar abierta, sin archivo, contra el imputado aforado
hasta que el fiscal pueda ejercer la accin criminal.
Entiendo que en este caso no es aplicable un lmite mximo temporal
del procedimiento, aun cuando hubiere imputacin, si el fiscal no pudiere
Art. 67. La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro
juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
858
Art. 12. Prejudicialidad civil y penal. El tribunal o el fiscal de instruccion deberan resolver,
con arreglo a las disposiciones legales que las rijan, todas las cuestiones que se susciten en el
proceso, salvo las referentes a la validez o nulidad del matrimonio, cuando de su resolucion
dependa la existencia del delito, en estos casos, el ejercicio de la accion penal se suspendera, aun
de oficio, hasta que en la jurisdiccion civil recaiga sentencia firme, la que producira el efecto de
cosa juzgada. Si el ejercicio de la accion penal dependiera de juicio politico, desafuero o enjuiciamiento previo, se observaran los limites y condiciones establecidos por la ley (concs. arts. 1,
9 y 10, CPP Crdoba; art. 21, CPP Costa Rica; arts. 11 y 13, CPP Mendoza).
859
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la
funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeando un cargo pblico.
860
Art. 77, CP. Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes
reglas: ... Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se
designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
861
Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que declar procedente la excepcin de
falta de accin que haba opuesto el querellado sobre la base de que no se haba dispuesto su
desafuero, omitiendo ponderar que ste ya haba cesado en su mandato de diputado nacional
(voto del Dr. Carlos S. Fayt). CSJN, Marn, Rubn Hugo s/ Querella por calumnias e injurias
c/ Fernndez, Pablo Damin, M.3671.XXXVIII, 5/10/04, Fallos 327:4080 (mayora: Petracchi,
Belluscio, Boggiano, Fayt, Maqueda y Zaffaroni; disidencia: Highton de Nolasco).
857
416
SERGIO R. ROCAMORA
proceder temporalmente por mandato de la ley. El procedimiento quedara suspendido y el hecho tampoco podra prescribir. Ello no sucede porque el desafuero debe ser entendido como una cuestin prejudicial prevista
en la primera parte del art. 67 del Cdigo Penal857; conteste con ello, el art.
12 del CPP de Mendoza858. Adems, la segunda parte de la norma del art.
67 referido as lo dispone para ilcitos cometidos en la funcin pblica,
mientras el sujeto activo se encuentre en funciones859, conforme el concepto normativo de funcionario pblico que sustenta la ley sustancial criminal860.
As, en los casos de funcionarios pblicos con mandatos constitucionales que poseen obstculos fundados en privilegios funcionales y respecto de los cuales no se ha obtenido el previo desafuero, se suspende el
curso de la instruccin procesal preparatoria y de la prescripcin de esa
accin criminal articulada hasta tanto cese el impedimento constitucional
de procedibilidad861.
Caso contrario el hecho de sustentar este tipo de cargo, sea por un
mandato, temporal por eleccin popular (gobernador, ministro, legisladores) o mientras dure su buena conducta (jueces, fiscal de Estado, asesor de
gobierno, etc.), podra asegurar la impunidad de un sujeto solo por detentar ese cargo y porque no se le otorgue el desafuero ni se le inicie juicio
poltico para removerlo o ste haya sido rechazado formalmente o haya
sido resuelto favorable al imputado. Ninguna de esas circunstancias puede
ser impedimento para ejercer la accin criminal; caso contrario estaramos
consagrando casos de impunidad institucional, cuando el desafuero existe
al solo efecto de asegurar el normal desenvolvimiento de la labor del funcionario en el cargo para el cual ha sido designado, pero no para asegurar su
impunidad o sustraerse a los mecanismos de enjuiciamiento criminal a los
que estn sometidos todos los ciudadanos, quienes en definitiva, directa o
indirectamente, los designaron.
En tal sentido el art. 166862 de la Constitucin de Mendoza, que dispone que la absolucin de un funcionario por fallo de la Legislatura o del
Art. 166. La absolucin de un funcionario, por fallo de la Legislatura o del Jury de
enjuiciamiento, no impedir las acusaciones o acciones que por delitos puedan instaurarse ante
los tribunales ordinarios, ni ser en modo alguno, requisito previo para ejercitarlas antes o
despus de cesar en sus funciones.
863
CSJN, Oyarbide, Norberto Mario s/ Calumnias - Causa N 23.215, O.270.XLI, RHE, 23/
5/06, Fallos 329: 1779, del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte
862
417
jury de enjuiciamiento, no impedir las acusaciones o acciones que por

delitos puedan instaurarse ante los tribunales ordinarios, as como tampoco es necesario ningn requisito previo, ni siquiera la denuncia criminal,
para ejercer las acciones polticas constitucionales de responsabilidad.
Existe independencia entre la responsabilidad poltica-funcional que
tramita en un juicio poltico o en un jury de enjuiciamiento, y la responsabilidad criminal que tramita en un procedimiento penal, aunque se sustente en los mismos hechos enrostrables.
En otro sentido la Corte Federal en la causa Oyarbide ha entendido
que es facultad del sujeto con privilegios constitucionales, aun cuando no
ha tenido desafuero, el presentarse espontneamente ante la jurisdiccin
criminal ordinaria, ofrecer pruebas en su descargo y ejercer su derecho de
defensa como mejor estime conveniente, si con ello persigue la finalidad de
Suprema-. Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaifaroni, Lorenzetti. Disidencia: Argibay.
864
Por ejemplo, una persona citada a declarar por la judicial. En la notificacin policial no se
consigna en calidad de qu se lo cita. Solo se encuentran transcriptas impresas las normativas
procesales respecto del testigo y del imputado. La persona citada concurre y en el momento le
toman declaracin, no le leen sus derechos, no le formulen las prevenciones de ley y tampoco
le advierten que le tomar una indagatoria. Le muestran un formulario 08 de un rodado de su
propiedad vendido hace muchos aos donde aparece la firma de su esposa fallecida falsificada.
Declara ampliamente, el funcionario judicial lo interroga, le pregunta si l hizo la firma de su
esposa, el citado niega y al finalizar le pregunta si tiene inconvenientes de someterse a una
pericia caligrfica (es una caso de falsificacin de instrumento pblico) respecto de al firma de
su esposa fallecida y expresa que no se opone. Luego que firma su declaracin le pregunta al
funcionario si necesitar algn abogado por el caso. Le dicen que hable con el defensor oficial,
sin darle mayores explicaciones sobre la implicancia de su deposicin y sobre la causa. Pero antes
lo envan igualmente a criminalstica de la polica y all es sometido sin demasiadas explicaciones
a una exhaustiva pericia caligrfica. Como le quedan dudas consulta a un abogado particular
porque no sabe a qu atenerse. El abogado escucha el caso y coteja la citacin, pero no puede
establecer si fue citado en calidad de testigo, de sospechado o de imputado. Hasta que el cliente
recuerda que le haban dado un papelito amarillo para la derivacin a criminalstica con la
direccin. En el reverso del papelito se poda leer el nmero del expediente y la cartula F. c/
En ese momento el abogado supo que su cliente estaba imputado. Situacin que conmovi a su
cliente cuando lo escucho de la boca del abogado. El abogado coteja el expediente, verifica que
se le haba tomado declaracin indagatoria, se haba consignado que haba conversado previamente con el defensor oficial (situacin que segn el cliente no haba ocurrido), que manifestaba su intencin de someterse a la pericia, etc. El citado no poda creerlo, pens que era testigo,
nunca supo que estaba imputado y bajo indagatoria. Nunca se le informaron sus derechos, que
418
SERGIO R. ROCAMORA
evitar su desafuero, al que se puede ver sometido por una querella o denuncia a efectos de demostrar su inocencia863.
4) Obstculos fundados en violacin a derechos y garantas constitucionales. Secreto profesional

Una persona no puede ser perseguida criminalmente si en la base del
ejercicio de esa accin fiscal se encuentra un elemento probatorio o un
indicio, en ambos casos incriminantes contra la misma, obtenida sobre la
violacin de alguno de sus derechos o garantas constitucionales. Mucho
ms si esa violacin constitucional es producto de una conducta delictiva.
El fiscal no podr ejercer la accin criminal cuando no solo sea producto de un delito, sino de una violacin de una garanta constitucional.
Por ejemplo, si la misma encuentra origen en una notitia criminis obtenida
por confesin de una persona que fue sometida a vejmenes, apremios ilegales o torturas; pero tampoco si se obtiene una declaracin fundada en el
engao al imputado de que en realidad es un testigo del hecho864 o que no
se trata de un delito, sino de una mera irregularidad, etc., porque adems
en todos estos supuestos hay una accin delictiva por parte del funcionario
pblico.
Es importante desterrar de una vez que la nica forma de resolver un
delito es mediante un ilegalismo, una suerte de atajo procesal necesario.
Si por cualquier circunstancia igualmente se dispusiere el inicio de la
investigacin criminal, sta deber ser archivada por el fiscal o conforme el
control jurisdiccional por nulidad u oposicin a la decisin fiscal.
poda o no declarar sin presuncin de culpabilidad, que poda designar y estar un abogado
defensor presente, que poda hacerse asesorar previamente- Ciertamente no solo el cliente nada
tena que ver con la falsificacin. Pero, si no hubiera sido as? La nica forma de investigacin
que posee el estado para esclarecer rpidamente los hechos es omitir la informacin debida al
imputado, es omisivamente mentirle? y que lo hagan funcionarios pblicos judiciales? O supongamos que el cliente pensaba que nada malo haba cometido, que simplemente le haba hecho
la firma a su esposa fallecida en un formulario 08 porque as se lo haba aconsejado un
abogado o un gestor, razonando erradamente que l era el nico heredero al no tener hijos. Que
de la otra forma iba a tardar mucho. A quin perjudicaba? Cul era el dao?
865
Art. 326 del CPP de Mendoza: ...Cuando la accin penal dependa de instancia privada,
solo podr denunciar quien tenga facultad para instar.
419
Ningn elemento probatorio o indicio que se obtenga como finalidad

de una accin delictiva puede constituirse vlidamente o dar base legtima a
una denuncia o notitia criminis, presupuesto para el ejercicio de la accin
criminal, a excepcin del propio hecho delictivo en s mismo (en el ejemplo de marras los vejmenes, la tortura, los apremios).
Esto surge del presupuesto de que una violacin constitucional no
puede hacer surgir ninguna accin o derecho, menos la prerrogativa estatal
para investigar a un particular o para denunciarlo legalmente.
Ningn ilcito penal, por muy altruista que aparezca psicolgica o socialmente, y lo que pueda obtenerse del mismo, puede servir de causa fuente de una prueba o un indicio legal vlido que pueda dar lugar al ejercicio
legtimo y constitucional de la accin criminal.
En el caso de las acciones dependientes de instancia privada el fiscal
deber ordenar su archivo si sta no estuviere instada por el sujeto procesal
legitimado para hacerlo865. Ello importa que no puede disponer el inicio
de la investigacin criminal, y si lo ha hecho debe proceder a archivarla. Es
tambin un mandato imperativo legal que impone al fiscal actuar en un
determinado sentido. As como debe investigar cuando toma conocimiento de un posible hecho ilcito perseguible de oficio, tambin ocurre lo
mismo cuando la ley (ritual o sustancial) le impide investigar si no se da
cierto requisito esencial para legitimar su actuacin.
Lo mismo ha de ocurrir respecto a si el denunciante estaba impedido
de efectuar la misma por preceptos imperativos que obstan la misma, por
ejemplo existe falta de validez de la denuncia formulada en violacin a un
secreto profesional, por derivar de la violacin de una garanta constitucional o legal.
Es el caso del art. 329, inc. 2, segunda parte, del CPP Mendoza, que
impone la excepcin a la obligacin de denunciar a los mdicos, parteras,
farmacuticos y dems personas que ejerzan el arte de curar, que conozcan
2) Se haya producido la solucin del conflicto, lo que se acreditara sumariamente. En caso

de delitos originados en conflictos familiares, intervendrn los mediadores, tanto para la
solucin del mismo, como para el control de ella.
867
El principio legalmente consagrado hace referencia a la posibilidad de que los rganos
pblicos que tienen por facultad la persecucin penal, prescindan de ella, ante una notitia
criminis sobre un hecho punible y an frente a la prueba ms o menos completa de su perpetra866
420
SERGIO R. ROCAMORA
esos hechos al prestar auxilios de su profesin, que tomen conocimiento

de ese hecho bajo el amparo del secreto profesional.
Tambin podra darse el supuesto de formalizarse una denuncia en
violacin a una garanta constitucional; por ejemplo, un abogado respecto
de su cliente, de un contador, etc., y si bien no est prevista procesalmente,
la denuncia podra ser tomada, pero posteriormente, por aplicacin del
CPP de Mendoza, tenida por nula por el fiscal, debiendo disponer el archivo definitivo de la accin criminal.
5) Razones de filiacin y parentezco

Existe de igual modo un obstculo de procedibilidad por autolimitacin punitiva del rgano fiscal y corresponde el archivo cuando no ha habido denuncia criminal del afectado o representante legal, solo denuncia de
un tercero no afectado o notitia criminis si la accin tpica encuentra como
sujeto activo al cnyuge, ascendiente, descendiente o colateral del sujeto
pasivo y se den las circunstancias de la resolucin del conflicto que prev el
art. 29, inc. 2, del CPP866, por aplicacin del principio de oportunidad867.
En ningn caso ser de aplicacin esta solucin cuando de los hechos
que dan base al ejercicio de la accin pblica criminal existieren intereses
gravemente contrapuestos entre los padres, tutor, guardador o ascendientes y el nio y adolescente, menor de edad, y siempre que as resultare ms
cin, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico-criminales, Julio B. J. Maier, Derecho
procesal penal, T. 1, 2 edicin, 3 reimpesin, Editores del Puerto, 2004, p. 836.
868
La solicitud de todo lo aqui dispuesto deber formularse por escrito o verbalmente ante el
tribunal, el que resolvera lo correspondiente, segun el tramite establecido para la conclusion del
procedimiento preparatorio de la investigacin (concs. art. 22, CPP Costa Rica; ley N 23.737).
869
Art. 105 ter, ley 552 (BO 5/12/10). Los querellantes particulares oficiales tendrn las
siguientes obligaciones: 1-Patrocinar ante los tribunales a todas las personas victimas de delitos
que merezcan pena privativa de la libertad cuyo minimo no sea inferior a tres (3) aos. asimismo,
si del delito hubiera resultado la muerte o incapacidad de la victima, debera patrocinar a sus
familiares directos. 2- Evacuar las consultas que le sean solicitadas por aquellas personas victimas
de delitos y/o familiares directos (texto incorporado por el art. 2 de la ley 7256 BO 16/9/04).
870
Art. 52. Solucin del conflicto. Los tribunales debern resolver el conflicto surgido a
consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura
de contribuir a restaurar la armona social entre sus protagonistas (conc. art. 7, CPP Costa
Rica; art. 10, CPP Mendoza parcial).
421
conveniente para el inters superior de la persona menor de edad. En tal

caso el fiscal debe realizar una labor de mrito a efectos de no ensanchar el
conflicto originario con su injerencia punitiva, pero al mismo tiempo preservar los derechos e intereses de los nios y adolescentes en su carcter de
sujeto pasivo del ilcito investigado.
Si bien la norma ritual refiere al obstculo de la denuncia criminal y
no de la accin criminal oficiosa en s misma, y que la aplicacin del principio de oportunidad debe ser solicitada expresamente y resuelta por el rgano jurisdiccional, conforme lo indica el primer y ltimo prrafo del art. 29
del CPP de Mendoza868, considero que la accin criminal oficiosa debe
871
En abono de mi posicin cito en la Constitucin de Mendoza en el Captulo II se menciona
como ttulo del mismo Del nombramiento, duracion, funcionamiento y responsabilidad de
los miembros del Poder Judicial y en el primer artculo de ese captulo, el art. 1502: Los
miembros de la Suprema Corte, procurador de ella, miembros de las cmaras de apelaciones,
jueces, fiscales y defensores, sern nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
En el siguiente art. 1512 se expresa: Los funcionarios a que se refiere el artculo anterior,
sern inamovibles mientras dure su buena conducta y gozarn de una compensacin pecuniaria
que no podr disminurseles. Teniendo todos las mismas prerrogativas y garantas
constitucionales son considerados miembros del Poder Judicial.
872
La razn profunda radica en esta teora argentina, de la cual son responsables Alfredo Vlez
y Soler y no slo en Argentina sino que en casi toda Latinoamrica, que dispone que los
fiscales sean rganos judiciales. Esto no es as en todo el mundo. En nuestro sistema se llega
a extremos en los que hasta los defensores son rganos judiciales y, por lo tanto, tienen las
mismas caractersticas que tienen los jueces: son nombrados igual que los jueces, son destituidos
igual que los jueces, etc., cuando, en realidad, el defensor es como un maestro de escuela pblica
o como un mdico de un hospital; es un individuo que pone el Estado para auxiliar a aquellas
personas que no pueden acceder a ciertos servicios que se consideran elementales para la
dignidad humana. Nada ms que esto Toda esta consideracin hacia estos funcionarios como
funcionarios judiciales ha permitido que ingresen en las constituciones y que tengan un estatus
que no les corresponde. Tambin sta es la razn por la que defensores y fiscales se sienten
totalmente independientes y sostienen que a ellos no los puede mandar nadie. Esto es algo que
siempre se sostuvo respecto del Ministerio Pblico. Sin embargo, una cosa es sostener que el
principio de legalidad rige para ellos tambin y, por lo tanto, son responsables disciplinariamente
por no observarlo, y otra cosa es dar por tierra con el principio de unidad e indivisibilidad que
debe regir la actividad del Ministerio Pblico. Pero as son las cosas y ac hay tantos ministerios
pblicos como fiscales existen; cada uno hace lo que quiere con sus casos. Es por eso, tambin,
que se habla de competencia por razn del turno de los jueces y, tambin, de los fiscales; hasta
los periodistas se enojan y dicen: le sac la causa al fiscal tal para drsela al fiscal tal (entrevista
al Prof. Julio B. J. Maier, en Goransky, Mirna, ob. cit.)
422
SERGIO R. ROCAMORA
autolimitarse conforme el principio de mnima intervencin punitiva y limitada y necesaria injerencia estatal en los conflictos familiares, escuchando a quien surgira como afectado en el conflicto, debidamente asistido
por el funcionario querellante particular oficial869.
Al respecto cabe sealar el principio general sentando en el art. 5 del
CPP de Mendoza870, que consagra la bsqueda de solucin del conflicto
que subyace y conforma la causa y base del entuerto criminal.
Importa sealar que la norma del art. 5 del CPP de Mendoza ha sido
redactada con un criterio limitado, refirindose a los tribunales, lo cual
parecera hacer referencia slo a los rganos jurisdiccionales (juzgados, cmaras, cortes) y de hecho excluira as al Ministerio Pblico. No obstante,
es acertado interpretar ese trmino en el sentido amplio de tribunales
como Poder Judicial, segn actualmente se encuentra constitucionalmente
estructurado871, donde todava no se produce una clara divisin institucional
como en la Nacin entre Poder Judicial y Ministerio Pblico, el mismo
es de aplicacin a los rganos fiscales.872
Prejudicialidad
Lo prejudicial es lo que requiere o pide decisin anterior y previa a la
sentencia873, de lo que la ley entiende es lo principal.
Cuestin prejudicial: 1. f. Der. Asunto que, con carcter previo, debe resolverse por una
jurisdiccin distinta o por la propia que est conociendo de un proceso. Real Academia
Espaola, Diccionario de la lengua espaola, artculo enmendado, avance de la 23 edicin;
acepcin terminolgica.
874
Art. 1105, Cdigo Civil: Con excepcin de los dos casos anteriores, o de otros que sean
exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir en el juicio
criminal, ni impedir ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o
sobre otro que con l tenga relacin. Art. 1106: Cualquiera que sea la sentencia posterior
sobre la accin criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada,
conservar todos sus efectos.
875
Art. 1104. Si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la
sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales sern nicamente
las siguientes:
1 Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios;
2 Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes.
873
423
Lo prejudicial es una limitacin temporal al ejercicio de la accin penal, y como vimos est previsto (al igual que el obstculo poltico constitucional) en el art. 12 del CPP de Mendoza.
En lo que refiere respecto de la investigacin penal preparatoria, la
prejudicialidad como excepcin al ejercicio de la accin criminal solo
existe por ley874 y no est sujeta a la mera voluntad del rgano fiscal o del
rgano jurisdiccional.
As el caso de prejudicialidad regulado en el art. 1104 del Cdigo
Civil875, de la sentencia en sede civil (familia para nosotros) respecto del
matrimonio nulo o de la sentencia en materia de concursos respecto de la
quiebra de los comerciantes.
Sin embargo, sostengo que la investigacin no debe archivarse conforme el art. 12 del CPP de Mendoza. Ello en vista de que en el caso de la
sentencia civil previa, la ley civil establece expresamente que no habr condenacin en el juicio criminal mientras no haya sentencia definitiva civil.
En consecuencia, la investigacin penal preparatoria puede desarrollarse perfectamente, porque la ley requiere que no haya sentencia criminal;
no hace referencia a proceso o investigacin criminal. ste era el criterio
sostenido por Vlez Mariconde876.
Vase en contrario Nez, Ricardo C., Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba
anotado, pp. 24, notas 2 al final y 4.
877
Las decisiones en materia disciplinaria no dependen de la existencia de una condenacin,
en tanto ambas jurisdicciones persiguen objetivos diferentes y no se excluyen. CSJN, 18/7/
06, Pozzo, Norma S., La Ley on line.
878
Caso del derogado art. 16, ley 23.771 que en su parte pertinente expona La promocin
de causa penal no impedir la sustanciacin de los procedimientos administrativos, vinculados
con los mismos hechos, pero no podr dictarse resolucin administrativa antes de que haya
quedado firme la sentencia judicial, la que constituir cosa juzgada en cuanto a la materialidad
de los hechos. La ley 24.769 elimin el impedimento dispuesto por el art. 16 de la ley 23.771
(Ley Penal Tribuntaria).
879
Recordemos que el sistema estigmatiza, ms o menos, pero lo hace. Por eso su intervencin
debe ser limitada y estrictamente necesaria empezando por los casos de mayor gravedad, siguiendo por los que no pueden o no han sabido resolverse por las distintas alternativas de resolucin
de conflicto del sistema judicial (familia, civil, comercial, consumidor, etc.) y siempre procurando en todos los casos la resolucin de los mismos y no el ensanchamiento y agravamiento de los
conflictos.
876
424
SERGIO R. ROCAMORA
Otro ejemplo sera la supuesta prejudicialidad de una sentencia penal

respecto de la resolucin administrativa877, y asimismo en materia fiscal878.
El archivo que s causa estado. La garanta del ne bis in idem

Independiente de ello, creo que es el fiscal el que posee no solo el
ejercicio sino la disponibilidad de la accin conforme los principios rituales como el de oportunidad, y que no es necesario ahondar en un desgaste
funcional, en desmedro de la economa procesal, la preservacin de la intimidad y mnima y necesaria institucionalizacin y limitada trascendencia
pblica879, an ms en los conflictos familiares, cuando siempre existe en
los legitimados la facultad de oposicin y apelacin, lo que importa el
control jurisdiccional de las decisiones fiscales.
Entiendo que procede el archivo siempre que no haya habido imputacin formal notificada al encausado, casos en los cuales procedera que el
fiscal solicitara el sobreseimiento al rgano jurisdiccional.
Como tengo entendido, la declaracin formativa en los trminos del
art. 310 del CPP importa una sospecha y el fiscal puede archivar la causa o
solicitar el sobreseimiento del sospechado no imputado, pero si el fiscal
directamente ordena el archivo, el propio sospechado, por s o por su defensor, podr solicitar al fiscal peticione el sobreseimiento o concurrir por
oposicin ante el juez de Garantas para solicitarlo. Funda lo expuesto la
garanta constitucional fundada en el principio del ne bis in idem880.
Aunque, como veremos, a mi entender, el fiscal conforme ordene el
archivo, si bien la mayora entiende que el mismo no causa estado, dados
ciertos presupuestos y en vista de la disponibilidad de la accin criminal
por parte de la fiscala, esa resolucin puede causar estado por aplicacin
del principio de impedimento de doble persecucin por el mismo hecho.
... la garanta constitucional examinada protege a los individuos contra la doble persecucin
por un mismo hecho sin importar los diversos encuadramientos que se pueden efectuar respecto
de aqul (Fallos 311:67 y sus citas, entre otros) ... prohibicin de la doble persecucin penal,
cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta Corte (Fallos 248:232; 258:220; 272:188;
292:202).
880
425
Como toda resolucin que pone fin a la accin, la misma es recurrible

ante el rgano jurisdiccional (primera instancia: juez de Garantas, y segunda instancia: Cmara).
Es impugnable y revisable por instancia extraordinaria, en vista de que
el archivo adquiere en mi interpretacin carcter de definitividad.
Como antes vimos, en lugar de recurrir la decisin del fiscal ante el
superior (control jerrquico) es recurrible por va del control jurisdiccional
mediante el procedimiento de oposicin ante el rgano jurisdiccional (juez
de Garantas). En ese caso la redaccin ritual es clara; todas las partes pueden oponerse al archivo, permitiendo un control jurisdiccional amplio,
aun del actor civil y del tercero civilmente responsable.
Esta resolucin de archivo tiene efecto de tal y es asimilable al ne bis in
idem, que importa la cosa juzgada sobre los hechos y las conductas investigadas y respecto de los sospechados que consten en la causa, aun cuando no
hayan sido trados al rgano fiscal ni citados a prestar declaracin informativa (art. 310, CPP Mendoza).
En mi opinin, si hay sospecha formal, esto es declaracin informativa, estamos en presencia de un encausado y encartado, no imputado, pero
sometido a investigacin criminal. El archivo que produzca luego el fiscal,
fundado en la falta de elementos para imputar, tiene los efectos del ne bis in
idem.
Esta arma punitiva con la cual ha sido dotado el Ministerio Pblico
Fiscal, conocida, perseguida y aborrecida en el rito federal por dcadas, la
hemos importado como una forma de flanquear el sistema clsico liberal
de derecho y garantas originario de nuestra formacin ritual institucional
local. Como es una puerta sumamente peligrosa, los fiscales deben utilizarla con suma prudencia. Si no hay elementos de prueba, es preferible seguir
investigando sin sospecha o imputar. Si no hay elementos de prueba para
ello, el rito no obliga a los fiscales en tal sentido. La investigacin fiscal se
puede llevar a cabo sin someter al investigado a la sospecha formal o la
imputacin.
El fiscal debe cuidarse de una posible voracidad acusatoria, que an
cuando est convencido de la culpabilidad del investigado, lo coloque en
no proveer a su defensa desde el inicio de la investigacin, dejar de ponderar pruebas desincriminatorias, no producir pruebas solicitadas por la defensa, etctera.
No obstante ello, debe quedar claro: su rol es ser acusador, no el de ser
juez. La autolimitacin fiscal es cumplir su rol, que no es el de sobreseer.
426
SERGIO R. ROCAMORA
Un equilibrio correcto entre acusacin y defensa nos da un procedimiento

acusatorio slido donde el juez termina decidiendo lo mejor cuando escuchas ambas partes cumplir con su misin.
Todas las resoluciones del Ministerio Pblico, aun las que tienden a
resolver discrepancias en la estructura del mismo o en las diversas opiniones o resoluciones fiscales, deben ser debidamente fundadas, y lo resuelto
autosustentarse. Caso contrario podramos encontrarnos con una resolucin que adolece de fallas en su fundamentacin y ausencia de los principios que impone el superior en cuanto al redireccionamiento de la accin
penal y la consecuente investigacin criminal, a los cuales las partes tienen
derecho de conocer acabadamente, con el efecto procesal de ejercer un
adecuado derecho de defensa en juicio. En su defecto, podra verificarse
as, en forma directa e inmediata, una vulneracin de las garantas constitucionales que hacen al debido proceso, circunstancia que habilitara a
descalificar la resolucin del fiscal de Cmara como acto vlido ante la
Corte.
En mi opinin, es dable escuchar la posicin acusadora para asegurar
siempre la contradiccin del proceso criminal y el respeto de la defensa en
juicio que supone la observancia de las formas sustanciales relativas a la
acusacin, defensa, prueba y sentencia.881
As, el segundo anlisis, luego del de procedibilidad que debe hacer el
fiscal es establecer los presupuestos necesarios de la dogmtica penal para
que exista una conducta tpica por la cual ejercer la accin criminal.
...el respeto de la defensa en juicio supone la observancia de las formas sustanciales relativas
a la acusacin, defensa, prueba y sentencia (Fallos 272:188, cons. 71 y 81) ... con menoscabo de
la garanta de la defensa en juicio reconocida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional
(Fallos 324:3640 y sus citas de Fallos 322:1526; 321:1592, 1741; 313:215, entre otros). Del
dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema, Fermn, Mauricio s/
Causa N 2061, F.654.XLII; RHE, 22/7/08 (mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y
Maqueda; disidencia: Argibay; abstencin: Petracchi y Zaffaroni).
882
Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un
objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que le afectan. Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de derecho penal. Parte general, Buenos
Aires, Ediar, 1989, p. 289.
881
427
La falta de tipicidad de la accin intentada es un supuesto de archivo.

La tipicidad es la adecuacin de la conducta (accin humana voluntaria) que no sufre supuestos de involuntabilidad (por ello es voluntaria).
Lo dicho importa bsicamente que la conducta sometida a su investigacin sea encuadrable en un tipo penal. Como expliqu antes, no es un
mero juego de en qu casillero entra. Superado el anlisis inicial dogmtico de encontrarnos ante una conducta voluntaria, sin causales de exclusin, es luego sometida a un anlisis riguroso en cuanto al ser encuadrable
y subsumible en la descripcin tpica. Ello implica en todos los aspectos de
los sujetos activo y pasivo, verbo tpico, elementos tpicos normativos, descriptivos. Luego de ello debemos verificar si no obstante adecuarse perfectamente al tipo, vulnera la norma prohibitiva implcita que subyace en todo
tipo penal, y finalmente establecer si existe o ha existido la afectacin de la
disponibilidad del sujeto pasivo respecto de su bien jurdico882, penalmente
tutelado por la figura legal.
Otros efectos del archivo

Art. 346. Archivo. El fiscal de instruccin dispondr, por decreto fundado, el archivo de las
actuaciones cuando no se pueda proceder o cuando el hecho en ella contenido no encuadre en
una figura penal.
884
Art. 229 ter. La intervencin de las comunicaciones a las que se alude en los artculos precedentes, podrn extenderse hasta un plazo mximo de sesenta das, pudiendo ser prorrogado por igual
termino, si las circunstancias del caso lo requiere. Vencidos los plazos establecidos el juez dar vista
al ministerio publico para que determine la iniciacin de la causa o su archivo. Si se ordenara el
archivo, el juez y tribunal interviniente exclusiva y excluyentemente, ser el ejecutor de la destruccin o borrado de los soportes de las grabaciones (texto incorporado por art. 2 de la ley 7697).
885
Art. 355. Contenido de la acusacin. El requerimiento fiscal deber contener bajo pena de
nulidad los datos personales del imputado o, si se ingnoraren, los que sirvan para identificarlo;
una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho; los fundamentos de la
acusacin y la calificacin legal.
886
Art. 292. Participacin en los actos. El Ministerio Pblico permitir la presencia de las partes
en los actos que practique; asimismo, velar porque su participacin no interfiera en el normal
desarrollo de las actividades.
Cualquiera de las partes podr proponer diligencias de investigacin.
El Ministerio Pblico deber realizarlas si las considera pertinentes y tiles, y har constar las
razones de su negativa, a los efectos que despus correspondan. En este ltimo caso, las partes
pueden acudir ante el tribunal del procedimiento preparatorio que se pronunciar, sin
sustanciacin, sobre la procedencia de la prueba.
883
SERGIO R. ROCAMORA
428
Los efectos del archivo fiscal con respecto a la accin criminal883 ya han
sido analizados en cada caso en particular conforme hemos visto.
Cabe sealar otros efectos que produce el archivo, por ejemplo, en la
prueba de escuchas telefnicas reguladas en el art. 229 ter del CPP de
Mendoza884. Si se ordena el archivo el juez dispondr y controlar la destruccin del soporte papel donde se hicieron los apuntes o transcripciones
de las escuchas telefnicas y el borrado digital o mecnico de las mismas.
Proposicin de diligencias
Art. 347 - Las partes podrn proponer diligencias, las que sern practicadas salvo que el fiscal no las considere pertinentes y tiles; si las rechazara,
podrn ocurrir ante el juez de Instruccin en el trmino de tres das. El juez
resolver en igual plazo (concs. art. 335, CPP Crdoba885; art. 292,
CPP Costa Rica parcial886).
887
Art. 92. Calidad e instancias. Toda persona podr hacer valer los derechos que la ley acuerda
al imputado, desde el primer momento de la persecucin penal dirigida en su contra. Cuando
estuviere preso, el imputado podr formular sus instancias ante el funcionario encargado de la
custodia, quien las comunicar inmediatamente al tribunal o fiscal segn corresponda (conc.
art. 81, CPP Crdoba; art. 68, CPP Mendoza; arts. 81 y 82, CPP Costa Rica).
888
Art. 131. Derecho del imputado. El imputado tendr derecho a hacerse defender por
abogado de su confianza o por el defensor de pobres y ausentes, lo que se le har saber por la
autoridad policial o judicial que intervenga en la primera oportunidad. Podr tambin defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal
sustanciacin del proceso. Si el imputado estuviere privado de su libertad, cualquier persona que
tenga con l relacin de parentesco o amistad podr presentarse ante la autoridad policial o
judicial que corresponda, proponindole un defensor. En tal caso, se har comparecer al
imputado de inmediato ante el rgano judicial competente, a los fines de la ratificacin de la
propuesta. Si el imputado no estuviera individualizado o fuere imposible lograr su comparendo,
se designar al defensor de pobres y ausentes como su defensor al solo efecto de los artculos 320
y 321. El imputado que se encuentre detenido tendr derecho a entrevistarse privadamente con
su defensor, salvo los supuestos de incomunicacin legal. Es obligacin de la autoridad judicial
o policial interviniente proporcionar las condiciones materiales para ello, se dejar constancia
de tal circunstancia. El desconocimiento de tal derecho acarrear la nulidad del acto (concs. art.
118, CPP Crdoba; art. 99, CPP Mendoza; art. 100, CPP Costa Rica).
429
La norma refiere a las partes constituidas como tal es en la investigacin penal preparatoria, esto es la defensa, el querellante, el actor civil y el
tercero civilmente responsable.
Ahora el punto es preguntarnos si es procedente que los que no son
partes propongan diligencias al fiscal.
Mi respuesta es afirmativa en el caso de la vctima, la persona privada
de libertad, el sospechado no imputado o el imputado no notificado en los
trminos del art. 371 del CP; stos pueden proponerle diligencias al fiscal,
por s mismos, sea por escrito o verbalmente. As, el privado de libertad
por aplicacin del art. 94 del CPP887, el art. 131 del CCP Mendoza888 que
consagra el derecho del imputado a defenderse por s mismo, si puede hacer ello puede proponer sus propias diligencias y ofrecer pruebas por s.
Ello sin necesidad de estar patrocinados o representados legalmente o sin
ser ser partes legalmente constituidas en el proceso.
No lo considero as en el caso del civilmente responsable o tercero
civilmente responsable, que debe ser parte y ocurrir a proponer diligencias
con patrocinio letrado.
Mi fundamento es que el objetivo principal de todo proceso penal es
la bsqueda de la verdad objetiva; que el proceso penal es un conflicto de
partes que tiene por principio legal que sus actores institucionales deben
tender a su resolucin y conforme ello a la bsqueda de la armona social
(art. 5, CPP). As tambin, la regla general de interpretacin restrictiva de
un derecho acordado o asignado a los sujetos del proceso (art. 2, CPP889),
que establece adems que se encuentra prohibida la interpretacin extensiva y la analoga siempre que la misma no favorezca el ejercicio de la facultad
conferida a quienes intervienen en el procedimiento, no debe ser bice
para que quien es directo interesado en el conflicto penal no pueda no solo
ofrecer medidas o diligencias, sino aportar instrumentos o documentacin
Art. 22. Regla de interpretacin restrictiva y principio de la duda. Debern interpretarse

restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio
de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. En esta materia, se prohben la
interpretacin extensiva y la analoga mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el
ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento. Siempre que se
resuelva sobre la libertad del imputado, o se dicte sentencia, los magistrados debern estar, en
caso de duda, a lo ms favorable para aqul (concs. art. 3, CPP Crdoba; art. 2, CPP Costa Rica;
art. 3, CPP Mendoza; art. 4, CPP Mendoza).
889
430
SERGIO R. ROCAMORA
al mismo, sin necesidad de ser parte ni asistencia letrada. No existe ningn

perjuicio mientras la proposicin de diligencia o la prueba ofrecida no constituya un ilcito (por ejemplo, violacin de secreto) para el sistema de justicia, menos para la actuacin fiscal que se ve asistida en el descubrimiento de
la verdad objetiva. En este caso, si la vctima ofrece prueba el imputado o
privado del libertad no podr oponerse a la incorporacin de esa prueba o
a la prctica de la diligencia si el fiscal la considere pertinente y til, sin
perjuicio de que tiene la facultad de oponerse ante el juez de Garantas que
controlar.
En el caso del privado de libertad, est ms que claro que es as desde
el mismo momento de la privacin de libertad, conforme la regla
interpretativa del art. 2 del CPP de Mendoza y los arts. 131 y concordantes
del CPP de Mendoza, es ms ni siquiera requiere estar imputado.
Lo cierto es que las diligencias propuestas deben ser pertinentes y
tiles para no ser rechazadas por el rgano fiscal.
Lo pertinente es lo oportuno, lo acertado, adecuado de medio al fin
que se propone la investigacin penal preparatoria, que es establecer y conocer la verdad objetiva y que guarde relacin con la finalidad de la parte.
As, para el actor civil la finalidad de su actuacin procesal est dada por
acreditar el hecho delictuoso, la existencia y extensin del dao pretendido, y la responsabilidad civil conforme lo dispone el art. 119 del CPP de
Mendoza890.
La del demandado civil est dada por procurar acreditar y probar todo
lo contrario al actor civil, conforme el principio constitucional de
bilateralidad, contradiccin y derecho de defensa, fundamentalmente que
los hechos ocurrieron de otra manera, que no ha habido dao o ste ha
sido menor, que no existe relacin de causalidad y que no debe responder.
En el caso del imputado y su defensa, su derecho de ofrecer pruebas es
de mayor envergadura, porque habitualmente est en juego la libertad del
primero. Es el contradictor natural del rgano fiscal que lo acusa, y por ello
Art. 119. Facultades y deberes. El actor civil podr actuar en el proceso para acreditar el
hecho delictuoso, la existencia y extensin del dao pretendido y la responsabilidad civil del
demandado. Ser de aplicacin el artculo 106, segundo prrafo (concs. art. 107, CPP Crdoba;
art. 78, CPP Mendoza; art. 116, CPP Costa Rica).
890
431
el fiscal debe extremar los recaudos en cuanto rechace una prueba y la descalifique por no ser pertinente.
En el supuesto del querellante particular ocurre algo similar, pero desde el derecho de la vctima a participar del proceso, acreditar el hecho ilcito, y coadyuvar con el fiscal en establecer los extremos tpicos de la conducta investigada.
Los sujetos que actan en el proceso de investigacin criminal vinculados por la responsabilidad civil (actor civil, demando civil, asegurador, tercero civilmente responsable) estn subordinados en cuanto a su actividad
probatoria a su derecho constitucional de defensa pero dentro de los fines
del proceso criminal. Esas partes poseen siempre la va civil como la principal para reclamar o defender sus derechos. En cambio, para la discusin
procesal sobre el hecho criminoso, el sujeto activo y pasivo, slo existe la
investigacin criminal, y los bienes en juego van mucho ms all de la propiedad y lo pecuniario.
Lo til hace referencia a lo ventajoso para el fin del proceso, esto es
que no sea una prueba redundante de algn dato o circunstancia ya acreditado en autos.
No existe requerimiento alguno de la Fiscal de Instruccin para que ordene la detencin que
dispone, ya que su funcin es exclusivamente de control y s es inconstitucional el art. 344 del
CPP y no existe requerimiento fiscal para que ordene la detencin de los imputados; la
consecuencia lgico-jurdica de su razonamiento era ordenar la libertad de los tres detenidos,
asumiendo la responsabilidad funcional y social de su decisin. Adems, desde la idea indiscutida
del sistema acusatorio, de tener separadas las funciones, significara una violacin al sistema.
Como tambin es una grave contravencin a la ideologa del garantismo la actuacin oficiosa
materializada por la Sra. Jueza de Garantas al ordenar la detencin. Sala unipersonal del Dr.
Jos Virgilio Valerio, Moya-Rodrguez, A. N 4017, 23/5/08, Control jurisdiccional en autos
P-26334/08 Moya, Rodrguez y ots. .
892
En este sentido, lo que diferencia en este aspecto las atribuciones del juez de Garantas, dado
que en nuestro caso no se le otorga el ejercicio del control de la funcin del representante del
Ministerio Pblico Fiscal, lo que resulta consustanciado con el modelo acusatorio que se pretendi imponer con la reforma procesal, por cuanto se establece la adversariedad entre el fiscal que
investiga y acusa y la oposicin de quien defiende. Cmara 20 de Apelaciones en lo Criminal
de Mendoza, Expte. 3870, 31/7/07, F. c/ Bernal Elizondo, Francisco Ramn p/ Homicidio en
grado de tent. s/ Apelacin (votos: Valerio, Uliarte y Yanzo).
891
432
SERGIO R. ROCAMORA
Lo cierto es que en uno y otro supuesto el fiscal debe ser sumamente

cuidadoso con todas las partes para no afectar sus derechos constitucionales de defensa.
La negativa a las diligencias deben ser fundadas y explicitadas en cuanto a por qu una prueba no es pertinente y/o til conforme al sujeto procesal que la peticiona.
En ello el control jurisdiccional habilita al sujeto procesal afectado
con el rechazo fiscal a presentarse directamente ante los estrados del juez de
Garantas, el cual efectuar un control respecto de la pertinencia y utilidad
de la diligencia probatoria peticionada desde los derechos y garantas constitucionales de la parte que reclama891.
No le corresponde al juez de Garantas actuar como un juez de Instruccin892 y analizar si la prueba es pertinente o til para el descubrimiento de la verdad objetiva de los hechos, que es lo que se propone el fiscal.
Actuar as sera desnaturalizar su rol fundamentalmente garantizador de las
partes del proceso frente al director de la investigacin penal preparatoria.
Es un contralor del mismo, pero en orden a salvaguardar el derecho de
En este sentido: El art. 48 del CPP dispone que el juez de Garantas intervendr tan solo
en los supuestos que este Cdigo le atribuye jurisdiccin. No hay una sola norma del Cdigo de
rito que la habilite a ordenar de oficio la detencin. Jos Virgilio Valerio, Moya-Rodrguez,
A. N 4017, 23/5/08, Control jurisdiccional en autos P-26334/08 Moya, Rodrguez y ots. .
894
Cabe sealar al respecto, que la nueva preceptiva legal (art. 293, CPP) exige para el dictado
de la prisin preventiva no slo que existan elementos de conviccin suficientes para sostener
como probable la participacin punible del imputado en el hecho investigado, sino que adems
exige que: (inc 1) se trate de un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de la
libertad, y que no sea procedente prima facie la condena de ejecucin condicional, y que en el
caso de ser procedente, existieran indicios vehementes de que el imputado tratar de eludir la
accin de la justicia o entorpecer la investigacin (inc. 2) ... no siendo suficiente con la
concurrencia de uno de ellos, y de una gravedad tal que hace presumir la intencin de eludir la
accin de la justicia, no existiendo otro medio coercitivo menos gravoso a los fines de asegurar
su sujecin al proceso. Expte. P- 29.348/07, 31/5/07, F. c/ Romero Godoy, Javier Edgardo y
otros en perjuicio de Laura Abonassar, y Expte. P-21.703/06, 6/6/06, F. c/ Gonzlez, Marcos
y Pereyra, Gonzalo Daniel, Unidad Fiscal N 6 de Delitos Especiales, 18 Fiscala de Instruccin, Dr. Luis Rafael Correa Llano.
893
433
defensa y debido proceso, as como el principio de bilateralidad y contradiccin necesario.

Si al fiscal, que es quien conduce la investigacin penal preparatoria
con el fin de establecer los hechos como sucedieron, la responsabilidad del
sospechado o imputado, no le parece necesaria la diligencia propuesta, esa
es una decisin autnoma y un riesgo procesal que corre el Ministerio Pblico que ejerce la accin criminal, como cualquier otra parte del proceso.
No necesita un juez que le diga que debe hacerlo como si fuera un fiscal
superior que controla la accin del fiscal inferior. Son mbitos distintos de
actuacin y, repito, la funcin del juez de Garantas es de control de su
mismo ttulo: garantas de las partes sometidas a proceso por la acusacin
fiscal y cuando la ley as lo ordena893. El fiscal no necesita en este caso que
se tutelen sus derechos investigativos; l es quien decide cules son las acciones y rechaza y hace lugar a las diligencias peticionadas por las partes.
895
Art. 294. Forma y contenido. La prisin preventiva deber contener, bajo pena de nulidad,
los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una
sucinta enunciacin de los hechos; los fundamentos de la decisin; la calificacin legal del
delito, con cita de las disposiciones aplicables, y la parte resolutiva (concs. art. 282, CPP
896
Art. 293. Prisin preventiva. Siempre que existieren elementos de conviccin suficientes
para sostener como probable la participacin punible del imputado en el hecho investigado,
despus de efectuada su imputacin, bajo pena de nulidad, el juez de Garantas dispondr su
prisin preventiva, siempre que se d alguno de los siguientes supuestos: 1) Si se tratare de
delitos de accin pblica reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente,
prima facie, la condena de ejecucin condicional (art. 26, CP). 2) Cuando procediendo la
condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratar de eludir la
accin de la justicia o entorpecer su investigacin. La eventual existencia de estos peligros podr
inferirse de su falta de residencia, declaracin de rebelda o del sometimiento a otro proceso, o
del cese de prisin preventiva anterior, o de su reincidencia, o de otras circunstancias que lleven
al juez a presumir fundadamente que el imputado incurrir en las conductas previstas en el inc.
2 del presente artculo (concs. art. 281, CPP Crdoba; art. 312, CPP Mendoza parcial; art. 239,
CPP Costa Rica parcial) (texto art. 1 de la ley 7782) (his.: segn art. 8 de la ley 7116, donde dice
juez de Instruccin debe decir juez de Garantas).
897
Art. 336. Prisin preventiva. En el trmino de diez das a contar desde la declaracin del
imputado, el fiscal por decreto fundado y con arreglo a los requisitos del artculo 282, dispondr
la prisin preventiva, cuando concurran las causales del artculo 281. El imputado y su defensor
podrn oponerse ante el juez (338). La resolucin de ste ser apelable por el fiscal y el imputado.
SERGIO R. ROCAMORA
434
Prisin preventiva
Art. 348 - En el trmino de diez das a contar desde la imputacin, el juez
de Instruccin por decreto fundado894 y con arreglo a los requisitos del artculo 294895, y a peticin de parte, dispondr la prisin preventiva cuando
concurran las causales del artculo 293896. La resolucin de ste ser apelable
por el fiscal y el imputado (concs. art. 336, CPP Crdoba897).
No me detendr demasiado en este punto por considerar que por s el
instituto de la prisin preventiva es un tema que requiere un tratamiento
sumamente especial, puntilloso y particular que excede el marco de esta
obra, cual es explicar y analizar los aspectos de la investigacin fiscal y su
control jurisdiccional en la etapa de la investigacipon preparatoria.
No sera serio de mi parte aventurarme en el anlisis de todo el instituto de la prisin preventiva desde este corto comentario.
Hecha la salvedad de referencia, lo que s entiendo de importancia
plasmar en este punto es la discusin fiscal-jurisdiccional (sumamente fructfera, propia de un sistema de enjuiciamiento criminal naciente) sobre: 1)
las facultades de ordenar la detencin de una persona por parte del rgano
fiscal, y 2) las facultades de ordenar y disponer la prisin de una persona.
898
Declarar la nulidad de lo resuelto por la titular del Tercer Juzgado de Garantas de la Primera
Circunscripcin Judicial de Mendoza que desconoca las facultades de detencin fiscal; la Sala
dijo: es absurdo, porque mientras le reconoce una facultad habilitada constitucionalmente y
reglamentada mediante una ley provincial que le permite a funcionarios policiales (oficiales,
suboficiales o agentes) a arrestar por un trmino mximo de 12 horas (aunque simplemente se
requieren determinadas circunstancias de actitud sospechosa, que la Sra. Jueza no menciona),
simultneamente, por otra parte, le niega toda facultad al representante del Ministerio Pblico
Fiscal para ordenar detener que est atribuida por el art. 344 del CPP, quien debe hacerlo con
todos los requisitos del art. 284 de la mismo cuerpo legal, cuando hubiere motivos bastantes de
sospechar que una persona ha participado de la comisin de un hecho punible, que concurran
las hiptesis de la prisin preventiva, debe hacerlo por escrito, conteniendo los datos del
imputado e indicando el hecho que se le atribuye. La comparacin de los casos y la postura de
la Sra. Jueza de Garantas no resiste el anlisis desde la lgica-jurdica, ni de las reglas del recto
razonamiento y me eximen de cualquier otro comentario. Jos Virgilio Valerio, Moya-Rodrguez,
A. N 4017, 23/5/08, Control jurisdiccional en autos P-26334/08 Moya, Rodrguez y ots. .
899
Cmara 5 Criminal de Mendoza, A. N P-123868/06, F. c/ Lizarzaburu, Luz y ot..
435
Al respecto cabe sealar primero que la norma analizada del art. 348
del CPP de Mendoza sobre prisin preventiva en la instruccin penal preparatoria es clara al disponer que es facultad del juez de Garantas, en forma
fundada y con arreglo al cumplimiento de los requisitos rituales.
Ello sin perjuicio de las facultades fiscales de detencin898.
La Cmara 5 de Apelaciones en lo Criminal899 tiene dicho que Ahora bien cmo se llega a ello en el nuevo ordenamiento procesal, se llega
dentro del marco de la investigacin penal preparatoria cuando el fiscal ha
reunido los elementos probatorios necesarios para solicitar al seor juez de
Garantas el dictado del auto de prisin preventiva. Cmo y cundo debe
llegar el seor fiscal de Instruccin al grado de conocimiento necesario para
que el seor juez de Garantas dicte el auto de prisin preventiva; llega a
ello mediante la oportuna recoleccin de material probatorio dentro de los
10 das que prev el art. 348 a contar desde la imputacin, plazo ste que
en el caso de estar detenido el imputado por orden del seor Fiscal se debe
computar en das corridos a tenor de lo dispuesto por el art. 162 de la ley
1908 en funcin con el art. 2 de la ley 6730, 194 y 195 de esta ltima....
La prisin preventiva es una medida cautelar, aunque se pretenda que
no, pero como tal no es otra cosa que un adelanto, una anticipacin de la
pena de prisin que pudiera corresponderle al sujeto de ser hallado culpable.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 90481, 21/8/07, Fiscal c/ Esquivel s/

Competencia, LA, 224-189 (mayora: Llorente y Salvini; disidencia: Bhm).
901
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 89879, 25/4/07, Prrroga prisin preventiva
a favor de Fabio Marcelo Elizondo Zrate y Alejandro Daniel Lpez Calleja s/ Art. 295, inc. 4,
CPP, LA, 221-105 (votos: Salvini, Bhm y Llorente).
902
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 90479, 22/8/07, Fiscal c/ Oviedo Zrate,
Jess Adrin p/ Robo agravado por el uso de arma blanca s/ Competencia, LA, 224-234
(votos: Salvini, Bhm y Llorente).
903
Sala unipersonal del Dr. Jos Virgilio Valerio, Moya-Rodrguez, A. N 4017, 23/5/08,
Control jurisdiccional en autos P-26334/08, Moya, Rodrguez y ots. .
904
900
SERGIO R. ROCAMORA
436
La privacin de libertad es el instrumento ms calificado y distintivo

del sistema penal y dentro de ste. La privacin de libertad en el sistema de
enjuiciamiento criminal es la forma de mxima sancin, de mxima pena
que se puede imponer a una persona fsica, solo graduable por el lugar de
detencin y el tiempo.
Cabe recordar siempre que se disponga una prisin preventiva que la
privacin de libertad dispuesta cautelarmente por la autoridad jurisdiccional no tiene forma alguna de reparacin ulterior, y que la misma se aplica
estando vigente el principio de inocencia. Ms o menos degradado conforme la etapa procesal y conviccional que requiere, pero perfectamente vigente hasta que sea vulnerado legalmente (descartado) para ese solo caso (esos
hechos y personas) por una sentencia firme condenatoria dictada por el
rgano jurisdiccional competente signado por el principio del juez natural.
Visto ello es ms que dable recomendar la lectura de la sentencia de la
Suprema Corte de Justicia, Sala II, en las causas Esquivel900, Elizondo901
y Oviedo902; la resolucin de la causa Moya-Rodrguez903 de la Sala
Unipersonal N 1 de la Cmara 2 de Apelaciones en lo Criminal, y el fallo
Lizarzaburu904 de la Cmara 5 de Apelaciones en lo Criminal.
El lugar de detencin
La penitenciara provincial es un lugar apto para la detencin fiscal.
Citando en su favor los arts. 284 y 293 del CPP de Mendoza, y los arts. 272 y 281 del CPP
de Crdoba.
906
Por tanto, no existen motivos suficientes para impedir que el fiscal de Instruccin que
ordena la detencin pueda tambin disponer su alojamiento en el centro de detencin habilitado para ello. Referencia asimismo a los tratados internacionales art. 9, 7 apartado, DUDH;
art. 3, CADH; art. 9, aparado 1, PIDCP; art. XXV, DADDH; art. 7, apartado 2, CADH; art.
9, apartado 1, PIDCP; art. XXV, DADDH; art. 7, apartado 5, CADH; art. 9, apartado 3,
PICDP e individualiza en forma expresa la obligatoria intervencin de un juez en el dictado de
las medidas precautorias o en su concreta ejecucin (del considerando II de la disidencia).
En consecuencia entiende que en el caso se impone una interpretacin armnica de las
normas desarrolladas. As, el art. 344 del CPP, en concordancia con el art. 348 del CPP, ley 6730
y el art. 17 de la Constitucin Provincial, permiten concluir que es autoridad competente para
disponer la detencin como medida de coercin personal el fiscal de Instruccin, quedando a
cargo del juez de Garantas el control jurisdiccional de la misma (art. 345 del CPP).
905
437
En Esquivel la Unidad Fiscal Departamental de Capital de la Primera

Circunscripcin Judicial de Mendoza solicit al rgano jurisdiccional de
Garantas competente que dispusiera la privacin de libertad del encausado
en la Penitenciara Provincial. El titular del Juzgado N 6 de Garantas de la
misma circunscripcin rechaz esa solicitud, fundando su negativa en que es
facultad del fiscal de Instruccin la aplicacin de medidas coercitivas905. La
fiscal de Instruccin elev compulsa a la Corte local en agravio de esa resolucin, sosteniendo que exista una confusin en la negativa del juez, toda vez
que para desestimar el pedido ste recurra a las normas procesales que habilitan al fiscal de Instruccin a ordenar la detencin del encartado, pero ello
no lo habilita a ordenar la privacin de libertad en la Penitenciara Provincial.
Para el fiscal de Instruccin la internacin en la Penitenciara Provincial no est dada por sus facultades de detencin en un establecimiento
signado a tal fin; por el contrario, la decisin de introducirlo en un establecimiento carcelario excede sus facultades de detencin. Al respecto seala
el fallo Lizarzaburu de la Cmara 5 de Apelaciones en lo Criminal de la
Primera Circunscripcin Judicial.
El Procurador de la Corte906 a su turno no concord con su inferior;
entendi que la Corte deba declarar la competencia legal del fiscal de Instruccin y dictar la detencin y la internacin del detenido en el lugar
asignado para ese fin preventivo.
Sintetizando la posicin del procurador: el fiscal no estara aplicando
prisin preventiva cuando aloja al privado de libertad en la Penitenciara
Provincial, sino que dicho lugar es un lugar apto para desarrollar la detencin propia de las facultades fiscales, y siempre estando bajo control jurisdiccional. Para el procurador constituir en prisin significa el dictado de la
prisin preventiva, siendo competencia exclusiva del juez de Garantas, al
ser la autoridad imparcial para ello. No obstante el concepto de autoridad
competente para disponer la detencin como medida de coercin personal, el fiscal de Instruccin se encuentra habilitado para ello, quedando a
Bajo las condiciones actuales de operatividad del sistema penal provincial, resulta forzoso el
alojamiento del sistema penal provincial, resulta forzoso el alojamiento de los detenidos en
estos centros de encierro denominados penitenciaras o crceles. La permanencia de los detenidos en otros lugares contraventores, comisaras por la total carencia de recursos edilicios,
materiales y humanos redundara en un entero e inconstitucional perjuicio hacia los derechos
de los encausados.
438
SERGIO R. ROCAMORA
cargo del juez de Garantas el control jurisdiccional de la misma conforme

el art. 345 del CPP de Mendoza.
En tal sentido el procurador considera que dadas las actuales condiciones de operatividad del sistema penal provincial, le resulta forzoso al
Ministerio Pblico Fiscal el alojamiento de los detenidos preventivamente
en el sistema penal provincial, esto es en los centros de encierro denominados penitenciaras o crceles, considerando que la permanencia de los
detenidos en otros lugares (como contraventores o comisaras), por la total
carencia de recursos edilicios, materiales y humanos, redundara en un entero e inconstitucional perjuicio hacia los derechos de los encausados.
As, el procurador y la Corte reconocen las facultades fiscales de detencin, pero entienden que la falta de lugares para hacerlo faculta a los fiscales
para disponer se produzcan en la Penitenciara Provincial.
As, la Sala II de la Corte, por mayora, dispuso declarar improcedente la peticin formulada por la fiscal de Instruccin de la Unidad Fiscal
Departamental de Capital de la Primera Circunscripcin Judicial, con una
importante disidencia del magistrado Bhm, que acompa el criterio de
la fiscal de Instruccin y el citado precedente de la Cmara 5 de Apelaciones en lo Criminal.
La disidencia del Dr. Bhm expresa a mi entender con claridad garantizadora: Los Sres. Fiscales de Instruccin deben solicitar a los jueces de
Garantas, autoridad judicial, la respectiva orden de internacin, en los
supuestos en que los detenidos deban ser alojados en la Penitenciara Provincial; a fin de que la constitucin en prisin sea una medida acorde con
las previsiones constitucionales vigentes en la Provincia de Mendoza. En
caso contrario y de no cumplirse con los recaudos que al respecto exige el
art. 284 del CPP, en cuanto a formalidades y requisitos que debe contener
la orden de detencin, puede hacer incurrir en responsabilidad penal al
funcionario pblico que disponga o ejecute la medida de coercin, segn
lo previsto por el art. 144 bis, inc. 1, del CP.907
Disidencia de Bhn, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 90481, 21/8/07, Fiscal

c/ Esquivel s/ Competencia, LA, 224-189 (mayora: Llorente y Salvini).
908
Disidencia de Bhn, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 90481, 21/8/07, Fiscal
c/ Esquivel s/ Competencia, LA, 224-189 (mayora: Llorente y Salvini).
907
439
Una interpretacin armnica de las normas procesales penales vigentes con las normas constitucionales art. 17, Constitucin Provincial permite sostener que ni el art. 284, ni el art. 344 del CPP autorizan a los
miembros del Ministerio Pblico Fiscal a internar a los detenidos en el
penal provincial, por tanto no es posible inferir que de ellos surge tal atribucin, porque esta lectura importara efectuar una interpretacin extensiva de la norma, en perjuicio del imputado, que contrara a las disposiciones
del art. 2 del CPP. En consecuencia, de ninguna manera un fiscal puede
ordenar el alojamiento de detenidos en la Penitenciara; el nico legalmente autorizado a ello es la autoridad judicial; juez de Garantas, durante el
plenario los Sres. Jueces de Cmara, o el juez Correccional, pero no puede
efectuarlo ningn miembro del Ministerio Pblico Fiscal. Caso contrario y
de no cumplirse los recaudos que exige el 284 del CPP, en cuanto a las
formalidades y requisitos que debe contener la orden de detencin, har
incurrir en responsabilidad penal al funcionario pblico que disponga o
ejecute la medida de coercin art. 144 bis, CP.908
No puedo ms que concordar con la minora.
El hecho de que el Estado mismo no haya cumplido con construir
lugares de detencin provisionales adecuados para que los fiscales ejerzan
sus limitadas facultades de detencin, no puede ser simplemente legitimado con una decisin de fuerza mayor. A mi entender ese razonamiento nos
ayuda a encontrarnos en el estado actual de cosas, con el caos que padece el
sistema penitenciario y la ausencia de una polica judicial, entre otros tantos aspectos.
El artificio de nominar de modo diferente la privacin de libertad de cualquier persona,

desde hace muchos aos se conoce en doctrina como el embuste de las etiquetas. L., L. A. s/
Causa N 5400, L.1157.XL; RHE, 18/12/07, Fallos 330:5294 (mayora: Highton de Nolasco,
Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Petracchi; disidencia: Argibay; abstencin: Lorenzetti).
910
CSJN, Gramajo, Marcelo Eduardo s/ Robo en grado de tentativa, Causa N 1573C, 5/9/
06, G.560.XL, Recurso de hecho (Petracchi segn su voto, Highton de Nolasco, Fayt segn su
voto, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay segn su voto), Fallos 329:3680. Recurso de
hecho interpuesto por Marcelo Eduardo Gramajo, representado por el Dr. Juan Carlos Sambuceti
(h) defensor oficial. Tribunal de origen: Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III.
Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal N 9.
909
440
SERGIO R. ROCAMORA
Hasta que el Poder Judicial, la Corte Federal y la local no actuaron en

funcin de exigir cambios en el actual sistema penitenciario, la actitud de
prudencia judicial fue siempre entendida en los otros poderes como aceptacin funcional del estado de cosas.
Si se acepta que los fiscales tengan facultades para disponer la detencin dictada provisionalmente y limitada en el tiempo (an menos que una
prisin cautelar como sera la prisin preventiva ordenada jurisdiccionalmente), estamos ampliando el mbito de discrecionalidad y punibilidad
del Ministerio Fiscal innecesariamente, y porque en definitiva la privacin
de libertad (no importa el rtulo jurdico que tenga: aprehensin, detencin, prisin preventiva, condena) es en esencia, por naturaleza, lo mismo909. Lo nico que vara es en funcin del lugar en que se cumpla y el
tiempo en que se desarrolle, esto es el mbito espacial y temporal.
As, cuando la Corte Federal dice que ...Una privacin de libertad
que tiene todas las caractersticas de una pena, es una pena910, es criminolgicamente lo mismo que cuando decimos que una privacin de libertad
es bsicamente eso y no otra osa. Pero si adems esa privacin de libertad
est ordenada con carcter de absoluta provisionalidad, ni siquiera es una
medida cautelar judicial, y no se ha ordenado su prisin preventiva, el lugar
de detencin y el tiempo son esenciales y no meros accesorios que guardan
Ni nuestra tradicin legislativa, que remonta a Tejedor y su clara inspiracin en Feuerbach,

ni nuestra Constitucin, que slo en su art. 23 tolera en circunstancia excepcional y con las
debidas garantas que una persona sea contenida por meras consideraciones de peligrosidad,
admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al derecho como exclusin de la
dignidad de persona y del consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a quien
comete un delito, cualquiera sea el nombre con el que se pretenda ocultar la respetable
denominacin de pena y cualquiera sea el pretexto peligrosidad no existente o presunta u
otro con el que se quiera ocultar una declaracin de enemistad jurdica con exclusin de las
garantas y derechos que corresponden a todos los habitantes de la Nacin. CSJN, Gramajo,
Marcelo Eduardo s/ Robo en grado de tentativa, Causa N 1573C, 5/9/06, G.560.XL, Fallos
329:3680.
912
Lase detenidamente el anlisis de la Corte en Gramajo, que si bien refiere respecto de la
ilegalidad de la accesoria por tiempo indeterminado, los criterios all aplicados sobre peligrosidad para disponer la misma son sustancialmente muy parecidos, aunque el ropaje argumentativo
sea distinto, a los que se sustenta para ordenar la detencin provisional o la prisin preventiva:
un clculo de probabilidad.
913
El orden progresivo del que hablan los constituyentes es claro, para detener se requiere que
preceda una informacin sumaria, salvo el caso in fraganti, y al decir: ni podr ser constituida
911
441
ms una relacin de problemtica funcional del sistema por olvidar hacer

los centros de detencin fiscal que crea en la norma ritual. La jurisdiccin
no puede legitimar ni avalar estas situaciones, al ser el ltimo valladar del
respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos911.
en prisin, es claro que se refiere al que ya se encuentra detenido, pues todo el artculo es
predicado del sujeto detenido, es el detenido el que para serlo, salvo el caso de flagrancia, debe
ser presidida su detencin de indagacin sumaria y es ese mismo detenido el que slo puede ser
constituido en prisin por orden escrita de juez competente. Los problemas edilicios, a los que
hace referencia la recurrente, no son motivos suficientes para que el texto constitucional, caiga
en letra muerta. Cmara 5 Criminal de Mendoza, A. N P-123868/06, F. c/ Lizarzaburu, Luz
y ot..
914
Toda injerencia estatal sobre los derechos de un individuo debe respetar los lmites que
rigen en un Estado de Derecho a efectos de su justificacin y con mayor razn an deben ser
interpretados restrictivamente si lo que se encuentra en juego es la privacin de la libertad de
una persona (voto del Dr. Fayt). CSJN, Gramajo, Marcelo Eduardo s/ Robo en grado de
tentativa, Causa N 1573C, 5/9/06, G.560.XL, Recurso de hecho (Petracchi segn su voto,
Highton de Nolasco, Fayt segn su voto, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay segn su
voto), Fallos 329:3680.
915
El caso: la defensa de los imputados Moya y Jurez apela sosteniendo que la fianza fijada es
de imposible cumplimiento para sus asistidos, lo que reputa inconstitucional, por ser segn
dice una prisin por deudas y pena de confiscacin. La Fiscal de Instruccin de la Unidad
Fiscal de Capital apela a su vez la misma resolucin dirigida a cuestionar la libertad caucionada
dispuesta. Critica la declaracin de inconstitucionalidad judicial, como la falta de valoracin
para resolver sobre la libertad caucionada de los imputados y las atribuciones de la Sra. Jueza de
Garantas para impartir instrucciones y ordenar compulsas sobre un expediente que no tramita
ante la misma. En tal sentido la Juez del Tercer Juzgado de Garantas declara oficiosamente la
inconstitucionalidad del art. 344 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto faculta al Fiscal de
Instruccin a ordenar la privacin de la libertad de las personas, por encontrarlo rrito a lo que
disponen los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 17 de la Constitucin de la Provincia de
Mendoza. Como consecuencia de la inconstitucionalidad declarada, declara tambin la nulidad de decretos fiscales y de oficios de la fiscala. La jueza de oficio ordena la detencin de
Miguel Caldern Moya, Walter Adrin Jurez Barrera y Adrin Alberto Rodrguez Matolini,
conforme lo dispuesto por el art. 284 del Cdigo Procesal Penal. Otorga la libertad a los
imputados Miguel Caldern Moya y Walter Adrin Jurez Barrera, bajo caucin real de pesos
veinte mil ($20.000) cada uno. Dispone que rendida la fianza ordena la libertad de dichos
imputados mencionados. Ordena extraer copia de los oficios fiscales, certificar por Secretara y
remitir a la Unidad Fiscal Capital a los fines de que se investigue la presunta comisin de los
delitos previstos en los arts. 248 y 143, inc. 5, del Cdigo Penal.
916
442
SERGIO R. ROCAMORA
Si la Corte Nacional sostiene que Como puede verse, ms all del

nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en anlisis, o del argumento justificativo al que quiera acudirse, en cualquier caso se traducir en una
pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violacin al
principio de proporcionalidad de la reaccin punitiva con el contenido
injusto del hecho.
Ello me lleva, an ms, a fundar mi posicin respecto de que si la
Corte opina as respecto de una pena, impuesta por sentencia judicial firme, cunto ms se podr decir de una detencin fiscal en un lugar que no es
ni cercanamente el apropiado para cumplirla. Entonces se hace presente en
la argumentacin que funda esa decisin y en la decisin misma esa evidente violacin al principio de proporcionaldiad de la reaccin punitiva, ms cuando la detencin est fundada, en el mejor de los casos, sobre un criterio de
peligrosidad, que no es otra cosa que un criterio de probabilidad912.
Si admitimos la detencin fiscal en la Penitenciara Provincial por no
existir otro lugar apropiado, el Estado est haciendo cargar sus falencias
estructurales de pretensin punitiva913 (que no se corresponden con su programacin normativa) sobre la vulneracin de los derechos constitucionales de los detenidos provisionalmente914.
En Moya-Rodrguez915 la Cmara de Apelaciones916 declara la nulidad absoluta del auto de la jueza de Garantas fundado en los siguientes
aspectos:
a) Motivacin aparente y no reunir los requisitos de fundamentacin
que exige el art. 155 del CPP;
b) Cercenar arbitrariamente la capacidad genrica de actuacin del Ministerio Fiscal atribuida por la ley en el art. 344 del CPP (art. 198, inc. 2, CPP);
c) Transgredir arbitrariamente la capacidad-competencia, extralimitndose en su actuacin como juez de Garantas, ordenando de oficio la detencin de los imputados (arts. 48 y 198, inc. 1, CPP);
Concluyendo la Sala: Por violar las reglas de la lgica-jurdica y del recto razonamiento
jurdico, lo que en definitiva trae como consecuencia que nos lleva a un atolladero absurdo y
contradictorio.
918
919
920
917
443
d) Disponer la detencin sin fundamentarla y sin cumplir con ninguno de los requisitos procesales y constitucionales, violando arbitrariamente
derechos constitucionales de los imputados a conocer el hecho de su detencin (art. 21, Constitucin de Mendoza), lo que viola el debido proceso y
el derecho de defensa (art. 198, inc. 3, CPP)917.
Las facultades de detencin fiscal

A mi entender, no se pueden cuestionar las facultades de detencin
del rgano fiscal, conforme una correcta y armnica interpretacin normativa como la realizada por la Cmara 2 de Apelaciones en lo Criminal en la
causa Moya-Rodrguez918, y en Lizarzaburu919 por la Cmara 5 de Apelaciones en lo Criminal.
En Lizarzaburu920 se dijo: No se debe confundir la facultad de detener con la de internar al detenido en el penal; se puede ordenar la detencin de un testigo falaz y ponerlo a disposicin del fiscal de Instruccin sin
que de suyo corresponda su inmediata internacin en el penal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 404 del CPP, en funcin del 382 del
mismo cuerpo normativo. En este caso se detiene al falsario, se lo remite
Confunde orden de detencin con el lugar de cumplimiento de la detencin, dejando
traslucir una confusin entre ordenar la detencin y el lugar de cumplimiento de la misma, en
la penitenciara.
A este respecto, valga aclarar que el suscripto, siendo Fiscal Correccional, por interpretacin
del art. 17 de la Constitucin de Mendoza y el art. 376 del CPP - ley 1908, entenda que tena,
en el carcter de Fiscal Correccional, la atribucin para detener, pero cuando esa detencin
deba ser cumplida en la Penitenciara, deba ordenarlo el Juez de Instruccin. As proceda,
ordenaba la detencin y cuando no corresponda excarcelar solicitaba su denegacin e internacin en la penitenciara, segn el texto expreso del art. 376. Sala unipersonal del Dr. Jos
Virgilio Valerio, Moya-Rodrguez, A. N 4017, 23/5/08, Control jurisdiccional en autos P26334/08, Moya, Rodrguez y ots. .
922
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 90481, 21/8/07, Fiscal c/ Esquivel s/
Competencia, LA, 224-189 (mayora: Llorente y Salvini; disidencia: Bhm).
923
924
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, A. N 90479, 22/8/07, Fiscal c/ Oviedo Zrate,
Jess Adrin p/ Robo agravado por el uso de arma blanca s/ Competencia, LA, 224-234
(votos: Salvini, Bhm y Llorente).
921
444
SERGIO R. ROCAMORA
con las copias y los antecedentes al seor fiscal de Instruccin para que
proceda como corresponda (inicie la investigacin penal preparatoria); con
este ejemplo queda resaltado que una cosa es detener y otra internar en el
penal. Ahora bien cmo se llega a ello en el nuevo ordenamiento procesal,
se llega dentro del marco de la investigacin penal preparatoria cuando el
fiscal ha reunido los elementos probatorios necesarios para solicitar al seor juez de Garantas el dictado del auto de prisin preventiva.
En este punto la Cmara 2 de Apelaciones en lo Criminal tiene dicho921: Estimo que no es posible discutir la facultad otorgada a los representantes del Ministerio Pblico Fiscal para ordenar la detencin en el art.
344 del CPP, tanto sea en cuanto a su constitucionalidad, como a su legalidad, siempre que al materializarla se ordene en las condiciones all establecidas, sino tan slo puede y es cuestin debatible si su materializacin en la
penitenciara, por carecer de lugar apto el Estado Provincial, se compadece
con el art. 17 de la Constitucin de Mendoza.
En este aspecto la Suprema Corte de Mendoza ha sido conteste al
reconocer esas facultades en los precedentes Esquivel922, Elizondo923 y
Oviedo924. El punto de discordancia en los mismos ha sido el lugar en
donde se hace efectiva la detencin fiscal, la cual difiere de la prisin preventiva ordenada por el rgano jurisdiccional conforme se encuentra reglado
ritualmente.

926
Art. 271. Imputacin - Obligaciones para con el imputado - Cuando hubiere motivo bastante
Instruccin proceder a efectuarle formalmente la imputacin del hecho que se le atribuye. Si
fiscal de Instruccin no hubiere podido efectuar la imputacin o cuando lo pidiere el imputado
Se labrar acta que suscribirn los presentes dejndose constancia si el imputado y/o su defen925
445
Plazo de la prisin preventiva

Al respecto slo cabe mencionar la minora en el fallo Elizondo925:
El art. 295 del Cdigo Procesal Penal, cuando reglamenta los supuestos de
cesacin de la prisin preventiva, es categrico en su inc. 4. La prisin preventiva no puede exceder el plazo de dos aos, y ello es as porque de lo contrario
se afectara, entre otros, la presuncin de inocencia que posee toda persona
que se encuentra sometida a proceso (art. 18 de la Constitucin Nacional,
art. 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 14.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Por otro lado el basamento de la libertad personal determina que las medidas de coercin que la
limitan durante el proceso sean siempre provisorias y por ende revisables. El
numeral evocado indica que el legislador provincial ha arbitrado los medios a
fin de impedir la duracin indefinida de la prisin preventiva.
Duracin
Art. 349 - La investigacin fiscal deber practicarse en el trmino de tres
meses a contar desde la imputacin prevista en el artculo 271926. Si
resultare insuficiente, el fiscal podr solicitar prrroga al juez de Instruccin, quien podr acordarla por otro tanto, segn las causas de la demora
y la naturaleza de la investigacin. Sin embargo, en los casos de suma
gravedad y de muy difcil investigacin, la prrroga podr concederse hasta doce meses ms (concs. art. 337, CPP Crdoba927).
sta es posiblemente una de las normas que mayor discusin ha desatado en el nuevo proceso penal mendocino.
sor se rehusaren a suscribirla, consignndose el motivo. En el mismo acto y bajo pena de
nulidad el imputado deber ser informado de lo dispuesto por los artculos 26, 30, 359, 364 y
418. Deber permitirse la consulta reservada del imputado con su defensor cuando cualquiera
de ellos lo requieran y en cualquier momento del acto (concs. art. 261, CPP Crdoba parcial;
art. 294, CPP Mendoza parcial).
927
Art. 337. Duracin. La investigacin fiscal deber practicarse en el trmino de tres meses a
contar desde la declaracin del imputado. Si resultare insuficiente, el fiscal podr solicitar
prrroga al juez de Instruccin, quien podr acordarla por otro tanto, segn las causas de la
demora y la naturaleza de la investigacin. Sin embargo, en los casos de suma gravedad y de muy
difcil investigacin, la prrroga podr concederse hasta doce meses ms.
446
SERGIO R. ROCAMORA
Trminos. Principio general

La investigacin fiscal tiene un plazo inicial de tres (3) meses, el cual
puede ser prorrogado por el juez de Garantas a pedido fiscal, pudiendo
acordar un plazo igual conforme las causas de la demora y el tipo de investigacin. En casos de suma gravedad y muy difcil investigacin, el juez de
Garantas est facultado, no obligado, a conceder la prrroga y otorgar la
misma hasta por 12 meses ms.
La regla general respecto de los trminos de los actos procesales es la
establecida en el art. 193 del CPP de Mendoza. Los mismos se practican
conforme los plazos expresamente establecidos y reglados y conforme la normativa del Cdigo Civil, por lo cual solo se computan los das hbiles (art.
194, CPP Mendoza) a excepcin que as lo establezca expresamente la ley. El
principio es que corren para cada interesado desde su notificacin, salvo que
la ley disponga que fueran plazos comunes. En tal caso correr desde la ltima
notificacin que se efectivice. La norma prev la nocturna, esto es que el
acto procesal se reputar en tiempo si se realiza durante las dos primeras horas
de oficina del da hbil siguiente a que venciere el plazo.
928
Art. 159. Queja por retardada justicia - Vencido el trmino en que deba dictarse una
resolucin, el interesado podr pedir pronto despacho, y si dentro de tres das no la obtuviere,
podr denunciar el retardo a la Cmara de Apelacin o a la Suprema Corte de Justicia, segn la
omisin fuere de un juez o de una cmara, respectivamente; el superior pedir informes al
denunciado, y sin ms trmite declarar inmediatamente si est o no justificada la queja,
ordenando, en su caso, el dictado de la resolucin en el trmino que fije, bajo apercibimiento
de las responsabilidades institucionales y legales a que hubiere lugar (concs. art. 146, CPP
Crdoba; art. 124, CPP Mendoza).
929
Art. 157. Trmino - Los tribunales dictarn los decretos el da en que los expedientes sean
puestos a despacho; los autos, dentro de los cinco das, salvo que se disponga otra cosa; las
sentencias, en las oportunidades especialmente previstas (concs. art. 144, CPP Crdoba; art.
123, CPP Mendoza parcial; art. 145, CPP Costa Rica parcial).
930
Art. 158. Rectificacin y aclaracin - Dentro del trmino de tres das de dictadas las
resoluciones, el tribunal podr rectificar, de oficio o a instancia del fiscal o las partes, previa
noticia a stas, cualquier error u omisin material de aqullas, siempre que esto no importe una
modificacin esencial. La instancia de aclaracin suspender el trmino para interponer los
recursos que procedan (concs. art. 145, CPP Crdoba; art. 122, CPP Mendoza; art. 146, CPP
447
El CPP de Mendoza prev un mecanismo cuyo anlisis es pertinente,

por cuanto un sector jurisprudencial entiende que es el que permite resolver los casos de los trminos de investigacin, que por no encontrarse afectados sujetos privados de libertad entienden no son perentorios ni fatales.
Este mecanismo es el conocido como de pronto despacho o queja por
retardo de justicia o retardada justicia.
El art. 159 del CPP de Mendoza928 dispone que vencido el trmino, el
interesado podr pedir pronto despacho, y si en el plazo de 3 (tres) das no
se resolviera, podr denunciar retardo a la Cmara o Suprema Corte, quien
calificar sin ms trmite si est o no justificada la queja, y en su caso dispondr el trmino para el dictado de la resolucin.
A mi entender este dispositivo funciona dentro del Captulo 3 en que
ha sido normado, esto es Actos y resoluciones jurisdiccionales, y el dispositivo procesal expresamente establece: Vencido el trmino en que deba
dictarse una resolucin.... Y el mismo refiere a la denuncia a la Cmara o
Corte como superiores de quien debe dictar una resolucin jurisdiccional: un
juez. La jurisdiccin, en cuanto facultad de decir el derecho aplicable y
resolver, es nicamente propia de los jueces, no del Ministerio Pblico.
Este dispositivo debe interpretarse conforme el plazo que tienen para
resolver segn el art. 157 del CPP de Mendoza929 y los plazos de rectificacin y aclaracin930.
Art. 195. Trminos perentorios y fatales - Los trminos perentorios son improrrogables salvo
las excepciones previstas en la ley. Si el imputado estuviere privado de su libertad sern fatales
los trminos del artculo 349 (concs. art. 182, CPP Crdoba).
932
Cmara 2 Criminal de Mendoza, causa Gramblicka.
933
Esta precisin terminolgica punitivo investigativo no es antojadiza. La investigacin
criminal, sea en manos policial, fiscal o judicial, es una manifestacin del gran poder punitivo
del Estado. El hecho de ser investigado en un proceso de investigacin criminal, aun cuando no
se est imputado o sospechado formalmente, hace a la intromisin legal del poder estatal, pero
ese poder no es como el tributario; es un poder que tiene por funcin la aplicacin de la ms
severa sancin que puede aplicar el Estado: las diversas formas de pena, que a mi entender se
asientan todas en la ms severa: la amenaza de sufrir la privacin de libertad y la efectiva
imposicin de sta. Podramos extendernos sobre este aspecto criminolgico, pero creo no es el
momento ni el contexto de anlisis; adems, debo reconocer el apuro de mi editor que conoce
mi debilidad por la escritura.
931
448
SERGIO R. ROCAMORA
Trminos perentorios y fatales

El art. 195931 prev lo que se ha dado en llamar trminos perentorios
y fatales, los cuales son improrrogables, salvo las excepciones expresas hechas
por ley, y expresamente indica que si el imputado estuviere privado de su
libertad sern fatales los trminos del artculo 349 (concs. art. 182, CPP
Crdoba).
Esto importa que, como principio general, el trmino inicialmente es
ordenatorio para la IPP y se invierte siempre y solo en los casos de privacin
de libertad.
Ahora, entiendo que esto se encuentra regulado ritualmente por el
legislador. Habra que establecer legalmente otros lmites a la IPP, o si se
quiere ms precisamente como hace cierto sector de la jurisprudencia local932, a la IFP (investigacin fiscal preparatoria), esto es lmites temporales
a la actuacin del poder punitivo investigativo de los fiscales933.
Entonces, en los casos de privacin de libertad, el principio es que la
investigacin penal preparatoria tendr un plazo inicial de tres (3) meses y
entiendo perentorio e improrrogable, con la excepcin que la ley pueda
prever. En este caso, conforme el art. 349 del CPP de Mendoza comentado,
la excepcin est dada por que el rgano de contralor jurisdiccional (juez
de Garantas) acceda, a peticin del rgano fiscal, a acordar una ampliacin
por un plazo igual (debiendo tomar en consideracin para tal caso las causas de la demora y la naturaleza de la investigacin). Otra excepcin est
dada por las investigaciones sumamente dificultosas o complejas desde el
Art. 196, CPP Mendoza. El vencimiento de un trmino fatal sin que se haya cumplido el acto
para el que est determinado importar automticamente el cese de la intervencin en la causa
del juez, tribunal o representante del ministerio pblico al que dicho plazo le hubiera sido
acordado. La Suprema Corte de Justicia o el procurador general, segn sea el caso, dispondrn
el modo en que se producir el reemplazo de aqullos; las disposiciones de este artculo solo son
aplicables al juez, tribunal o representante del ministerio pblico titular y no a quienes ejercieran
competencia interinamente por subrogacin en caso de vacancia o licencia. El procurador
general y los fiscales debern controlar, bajo su responsabilidad personal, el cumplimiento de
los trminos fatales; a cuyo efecto el procurador general podr establecer los rganos de
inspeccin que estime pertinentes (concs. art. 183, CPP Crdoba).
934
449
punto de vista probatorio, de las indagaciones, averiguaciones y de la trama

del conflicto subyacente.
En el caso de que la persona encausada estuviere privada de libertad, el
trmino de la investigacin penal preparatoria es, como principio general
invertido inicialmente de 3 meses. Esos 3 meses son los que establece la ley
como trmino mnimo de investigacin contado desde la imputacin.
Cul es el efecto de un trmino perentorio a su vencimiento? Importa
automticamente el cese de la intervencin en la causa del rgano al que
dicho plazo le fuera acordado y su reemplazo, conforme el procedimiento
por subrogancia, por otro de las mismas caractersticas (fiscal, juez, cmara)934.
A mi entender la fatalidad, en funcin de que el funcionario sea sancionado o no, no es de real importancia y pertinencia. Lo importante es
asegurar un rgano fiscal que no ha tenido la posibilidad y la capacidad
(muchas veces operativa) de, en tiempo y forma, resolver una investigacin
criminal con detenido. Creo que el tema debera estar ms en orden a que
En este sentido tiene dicho la Cmara 2 de Apelaciones en lo Criminal de Mendoza

(Primera Circunscripcin Judicial) en el precedente Godoy: En definitiva, segn la opinin
de esta Sala, no es posible prorrogar el trmino de la instruccin una vez que ste se encuentra
vencido. Tanto la peticin de la prrroga por parte del representante del ministerio pblico,
como la resolucin de la misma por parte del juez de Garantas, deben realizarse antes del
vencimiento del plazo. No se trata de una interpretacin antojadiza, sino de una interpretacin
hecha a la luz del principio constitucional segn el cual el imputado tiene derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable. Dicho principio, que aparece consagrado en el art. 8.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, debe ser el criterio rector mediante el cual no
slo debe interpretarse cmo debe computarse el trmino de la instruccin, sino tambin qu
consecuencias tiene para el proceso penal el vencimiento del plazo de la instruccin. Expte.
2173/02, 28/12/06, Fiscal c/ Godoy Pedro y ots. p/ Robo agravado.
936
No en el sentido jurisdiccional del mismo, sino en su posibilidad de actuar como rganofuncionario e intervenir legalmente en el proceso. El que est imposibilitado de actual legalmente no es el rgano fiscal en s mismo en cuanto institucin del ministerio pblico, sino ese
fiscal-rgano que tena las facultades y funciones de director del proceso. Pierde esa caracterstica de director del proceso y de ejercicio de la accin criminal. Por ello entiendo que las medidas
que realice luego de ese plazo perentorio son nulas. Esta medida es ms como forma de control
en favor del encausado, que como sancin personal al funcionario.
935
450
SERGIO R. ROCAMORA
ello mida la productividad de la labor y el mrito de los ascensos de cada

funcionario fiscal, en funcin de su eficiencia para investigar y resolver en
tiempo y forma, que en un problema de incumplimiento funcional o de
los deberes de funcionario. Nada obsta que si esa conducta es reiterada
adquiera el rango de irregularidad administrativa y hasta de ilcito penal.
Que sea automtico y no prorrogable implica que, al vencer el plazo,
si el rgano fiscal no ha solicitado al rgano jurisdiccional la ampliacin del
perodo de investigacin que le es asignado inicialmente por ley y no le ha
sido acordado antes de vencido el trmino legal, cesa en el ejercicio legal y
legtimo de sus facultades935.
Se extinguen sus facultades procesales para entender respecto de la
persona encausada, pierde competencia936. Deja de ejercer automticamente
la accin criminal y ser director de ese proceso, y la mencionada accin es
atribuida tambin automticamente al subrogante legal. Cualquier medida
tomada por el rgano que automticamente ha perdido su competencia
por mandato de ley es nula.
Estimo que en este debate jurdico hasta ac todos, con posibles variantes en alguno que otro aspecto menor, estn de acuerdo.
El problema se presenta:
1) En las causas con imputados no privados de libertad.
2) En las causas sin imputado.
Causas con imputados no privados de libertad

En estos casos, la adopcin de la tesis937 de la perentoriedad universal
o general, esto es an en los casos de imputados no privados de libertad, ha
agravado como efecto no querido la situacin del sistema penal respecto
de la flexibilidad del sistema acusatorio y la rapidez de la investigacin fiscal
preparatoria, teniendo en cuenta, sobre todo, que existen serias carencias
937
Reitero, entiendo que legalmente, en la redaccin actual del CPP Mendoza, no est prevista
sino como una idea interesante a discutir. An cuando falte una parte del texto comparado con
el CPP de Crdoba que expresa claramente que todos los plazos son ordenatorios a excepcin
de los privados de libertad.
938
Aunque el fiscal enve compulsa, los jueces suelen solicitar siempre los originales.
451
estructurales y falta de oralizacin y celeridad en la instrumentacin de un

sistema acusatorio al menos decoroso.
Ms si se dan numerosas incidencias y nulidades defensivas por los distintos defensores, lo cual importa que el expediente debe concurrir con las distintas apelaciones938, suspendindose la investigacin criminal en sede fiscal y dilatando ftilmente lo que debera ser una rpida investigacin preparatoria.
En esos casos el fiscal se encuentra con que debe andar analizando cundo solicitar la prrroga para que sea acordada antes del plazo, lo cual obviamente lentifica una investigacin que es preparatoria y que requiere probabilidad para concluirla y oralizarla ante la jurisdiccin (que de esto es lo que
se trata realmente en gran medida la importancia del sistema actual).
Esto nos lleva a lo que cierto fiscal ha dado en llamar la difcil tarea
de ser juez de Garantas. Siendo que las cmaras tienen tan diverso criterio
respecto de los trminos, cul siguen? Ello impacta adems de lleno en los
fiscales, que como dira Jos Valerio, se curan en salud, por las dudas
piden la prrroga.
Esta situacin traba sobremanera el sistema de enjuiciamiento criminal y las facultades de investigacin del rgano fiscal, porque en definitiva
nadie sabe con cul criterio deber lidiar.
Digo esto no porque est totalmente de acuerdo con Jos Valerio y los
magistrados de la Cmara 2 del Crimen, pero tampoco comparto su
inaplicabilidad como seala la Cmara 4, ni con la posicin adoptada por la
Cmara 3 que defiende la perentoriedad en todas las investigaciones penales
preparatorias, con o sin privado de libertad.
Ahora est por verse cmo ha de funcionar la nueva Cmara de Apelaciones nica, creada con una finalidad unificatoria y hasta diramos avezadamente casatoria. Esa unificacin de jurisprudencia por medio del criterio
de una cmara es un sistema que est por probarse en sus resultados de una
bsqueda de homogeneizar criterios jurdicos.
Aclaro que legalmente debo reconocer que del estudio del rito penal
de Mendoza no existe la perentoriedad para todas las causas sin detenido,
solo para las causas con privados de libertad. Y en ello debo aceptar que la
hermenutica de la Cmara 2 es ms que prolija. Sin embargo, entiendo
que los jueces debieran pretorianamente establecer otros resortes desde el
Investigacin fiscal preparatoria en los trminos del art. 349 del CPP de Mendoza.
Permtaseme la referencia criminolgica a la materia prima del sistema.
941
El sentido de indulgencia, humanidad, compasin.
939
940
452
SERGIO R. ROCAMORA
control jurisdiccional constitucional oficioso que les reclama actualmente

la Corte Federal, como comentados en este texto. Tampoco la normativa
ritual debiera quedar as y que la IPP sin detenido y an la investigacin
fiscal sin imputacin (que de hecho al menos no sera una IFP939 formal, lo
cual suena absurdo). La misma debe pensarse no en manos de los mejores,
sino en manos de los peores.
Un rito penal es un instrumento, una programacin de cmo debiera
funcionar el sistema y cada rgano dentro del mismo. Ese rito, como programacin del aparato punitivo estatal, debe pensarse para las peores situaciones
de funcionamiento del sistema. Esto se da, en principio, cuando los funcionarios que la componen y la hacen funcionar no son los mejores, o mejor
dicho no son buenos recursos humanos. Por qu? Porque un sistema habitualmente no se compone todo de excelentes recursos humanos, y pensar en
un sistema ideal, tanto en su programacin como en lo real, nos lleva a frustraciones institucionales que se pagan muy caro en vidas humanas. El sistema
penal cobra su precio en pos del bienestar social sancionando con la privacin de libertad, que no es otra cosa que vida medida en funcin de tiempo.
El tiempo es vida que se va, que transcurre, que se escurre entre las manos,
que se pierde o que se invierte.
Entonces, si programo un sistema pensando en trminos ordenatorios,
sin otros resortes (ya coment mi opinin del pronto despacho, no encontrndolo adecuado como forma de control), faltan controles para los funcionarios y los investigados940 del sistema quedan en manos de la bondad941
de los funcionarios.
Si programo el sistema en funcin de todos trminos perentorios, se
controla ms a los funcionarios, se depende menos de su humanidad, pero
se traba el sistema y no se logra el resultado esperado en cuanto a la flexibilidad y rapidez de un sistema acusatorio.
Lo cierto es que si avanzramos en algn momento a un sistema acusatorio real942, material, y oralizramos y dejramos de pensar si ello fuera
posible, nos encontraramos seguramente con muchos inconvenientes, pero
Recurdese el CPP de Costa Rica, del cual al menos de algunas ideas generales nos nutrimos
y que se encuentra ms cerca de lo real que de lo formal; el principio es que respecto de la validez
de las actuaciones fiscales, especficamente las actuaciones de la investigacin preparatoria, las
mismas no tienen valor probatorio para fundar la condena del acusado, salvo las pruebas
recibidas de conformidad con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que este
Cdigo autoriza muy limitada y rgidamente a introducir en el debate por lectura (art. 276).
942
453
con muchos mayores aciertos. Apostando ms a la contradiccin ante la

jurisdiccin como control eficiente, y si a eso sumramos un mayor rol
garantizador jurisdiccional frente a los poderes ms polticos del Estado
(ejecutivo y legislativo), posiblemente no necesitaramos bomberos para apagar incendios. Hasta ahora tenemos incendios, pero no aparecen los bomberos, y los bomberos se necesitan ante la emergencia. No obstante, por
qu dejar llegar las cosas a la emergencia? El Poder Judicial debe creer que
tiene el poder institucional para evitar eso, porque de hecho lo tiene y es lo
que nos permitira evitar incendios: la polica del 98, la polica judicial
inexistente, el sistema carcelario, etctera.
Causas sin imputado

Coincido en principio con que al no haber imputacin el fiscal puede
investigar sin plazo, porque no existe una formal investigacin fiscal preparatoria al no haber imputacin para que corra el plazo mnimo legal de tres meses.
No se presenta tanto el inconveniente si el fiscal investiga e indaga para
establecer en definitiva cmo fueron los hechos, si los mismos son conductas
tpicas y, por fin, quin sera el sujeto activo de las conductas tpicas que investiga.
Pero qu sucede cuando el fiscal sabe bien a quin se sindica como
responsable desde la foja 1; tiene una denuncia clara y concreta contra una
persona a la cual se le imputa por parte del denunciante reiteradas conductas tpicas con prueba documental y testimonial. El denunciante se constituye en querellante contra quien sera el imputado y logra que la fiscala le
produzca numerosas pruebas testimoniales contra quien la denuncia y la
querella sindican como el acusado. Todas las testimoniales inaudita defensa
(sin siquiera un defensor oficial) y acumula un conjunto de prueba documental y produce un importante nmero de prueba informativa. Toda
incriminante respecto del denunciado de fojas 1. No existe prueba para
indagar cmo ocurrieron los hechos, si hay o no conducta tpica y quin
sera el sujeto activo. Ello se sabe claramente desde la primer foja.
Y luego de uno, dos o tres meses o ms si quisiera, luego que ha
acumulado suficiente prueba incriminatoria (no necesariamente prueba
conviccional) recin imputar al denunciado.
Tendr el derecho de defensa de volver a traer a los testigos e interrogarlos? Y si son todos amigos del denunciante-querellante? Y si los testigos
son todos empleados de la misma empresa denunciante y querellante? TraerInvestigacin Fiscal y Control Jurisdiccional
454
SERGIO R. ROCAMORA
los nuevamente a la fiscala para contrainterrogarlos sera de alguna utilidad

para la defensa? Slo sera ventajoso para el querellante llegar al debate oral
con todos los testigos con su versin sabida y confrontada.
El rgano fiscal no debe investigar inicialmente, inaudita defensa, sino
hasta el punto en que adquiere fuerza de sospecha de que el investigado o
denunciado sea el sujeto activo a imputar.
Recurdese que estamos en un proceso acusativo formal. La IPP se
lleva a cabo en los propios estrados del acusador, en el estrado del rgano
fiscal y no en los jurisdiccionales.
La defensa debe tener la misma igualdad de armas que el fiscal y de
hecho, desde el vamos, no la tiene.
Hay aspectos estructurales que posibilitan y as debe ser que la fiscala (con todo el poder estatal punitivo) tenga acceso a recursos e infraestructura (econmica, personal, peritos, facultades de coercin y de indagacin
de fuentes pblicas o privadas, etc.) prcticamente ilimitados.
La defensa (y ciertamente que depende del cliente) tiene recursos limitados y finitos. No tiene el poder estatal.
As que tenemos que recordar que solo debe defenderse de la acusacin y no necesita demostrar su inocencia. Parece una verdad de Perogrullo
pero a veces parece que lo olvidamos.
Para eso la defensa debe tener acceso a los elementos conviccionales
del fiscal, sus informes tcnicos (que de hecho no son pericias porque adolecen de control jurisdiccional, bilateralidad, contralor y confrontacin) y
dems elementos probatorios producidos al margen de la defensa. Por ello
la capacidad de prueba fiscal, inaudita defensa, debe limitarse a la necesaria
para alcanzar la sospecha, porque ello le permitir llamarlo a proceso como
sospechado no imputado o conforme los elementos que posea directamente imputarlo. Sin embargo, si el plazo de IPP es de tres (3) meses no puede
pasarse un fiscal investigando a un sospechado para acumular elementos de
reproche probatorio incriminante, para luego imputarlo. Es como que el
943
Problemas que surgen en conversaciones jurdicas doctrinarias con distintos fiscales del
medio, en particular Daniel Carniello, entre otros, a quien debo reconocer su aporte en este
anlisis.
455
fiscal pretendiera llegar a un punto de conviccin que no necesita ni siquiera para elevar la causa a juicio. Si para ello necesita la probabilidad, cmo es
posible que no lo cite como imputado antes de lograr ese punto. Siempre
hablando por supuesto de hechos donde surgen desde el inicio la sospecha
de la responsabilidad.
Estimo que siempre el fiscal debe cumplir con la exigencia legal de
proveer a la defensa desde el primer momento en que tuviera conocimiento
de quin sera el imputado o desde el momento en que surgiera con suficiente claridad quin sera el imputado.
Existen otros problemas que surgen como conflictos actuales sin resolver943: cuando hay distintos encausados, imputados y privados de libertad en distintos momentos, cmo se computan para la investigacin fiscal
los 3 meses? La respuesta sera cada uno por separado, pero para el fiscal
importa llevar un cmputo especial para cada imputado desde la fecha en
que fue acusado y pedir la prrroga (con la correspondiente suspensin del
procedimiento de investigacin criminal) cada vez que debe pedir una prrroga y con el suficiente tiempo de que se resuelva antes de que venza el
termino perentorio improrrogable.
Oposicin. Trmite
Art. 338. Oposicin. Trmite - En los casos en que la ley autoriza la oposicin a una
resolucin o requerimiento del fiscal de Instruccin, sta se deducir ante quien la dict en el
trmino de tres das, salvo que se establezca otro trmite. Si el fiscal mantuviera su decisin,
elevar la oposicin en igual trmino ante el juez de Instruccin, junto con las actuaciones y sin
perjuicio del cumplimiento de los actos urgentes de investigacin. El juez resolver en el
trmino de tres das.
945
Art. 201, CPP Mendoza. Oportunidad y forma ... Durante la investigacin fiscal, el incidente se tramitar en la forma establecida por el artculo 350.
946
Art. 282, CPP Mendoza. Mantenimiento de libertad. Toda persona que se creyere imputada
en una investigacin, podr presentarse, personalmente o por intermedio de un tercero, ante
la autoridad judicial competente a fin de solicitar el mantenimiento de su libertad; en esa
oportunidad podr asimismo prestar declaracin. Se proceder con arreglo a lo dispuesto por el
artculo 280, salvo que corresponda la aplicacin del artculo 284. Regir el artculo 290 in fine.
Si la peticin fuese denegada por el fiscal de Instruccin se podr ocurrir ante el juez. La
resolucin de ste ser apelable (concs. art. 270, CPP Crdoba; art. 284, CPP Mendoza).
944
SERGIO R. ROCAMORA
456
Art. 350 - En los casos que la ley autoriza la oposicin a una resolucin
o requerimiento del fiscal de Instruccin, sta se deducir ante quien la
dict en el trmino de tres das, salvo que se establezca otro trmite. Si el
fiscal mantuviera su decisin, elevar la oposicin en igual trmino ante
el juez de Instruccin, junto con las actuaciones y sin perjuicio del cumplimiento de los actos urgentes de investigacin. El juez resolver en el trmino de tres das (concs. art. 338, CPP Crdoba944).
La oposicin es un resorte ritual sumamente prctico que permite a la
parte de la IPP oponerse a una resolucin o requerimiento del fiscal. Ahora, el texto dice en los casos en que la ley autoriza. Sobre ello coment en
su momento que el criterio no es rgido, porque lo que surgira como
taxativo en cuanto a qu se puede recurrir frente al fiscal, se ve ampliado
por el concepto gravamen irreparable.
Este resorte de control jurisdiccional es el que se utiliza tambin para
el caso de nulidad945 y en la denegacin de la peticin del mantenimiento
de libertad946.
Para no extenderme sobre el comentario del presente, remito a lo antes analizado al respecto, en particular en el punto analizado sobre Derecho
de asistencia y facultad judicial.
Solo resta aqu explicar lo que claramente dice la norma. La oposicin
se formula ante el propio fiscal, en el plazo de tres (3) das de tomar conocimiento la parte de la medida fiscal, y aqul en un primer momento puede
reevaluar o rever su decisin (con lo que tiene una funcin similar a un
recurso de revocatoria o reposicin). Para ello tiene tres (3) das. Pero si
insiste en su posicin, as lo fundar y la causa ser enviada para control
jurisdiccional del juez de Garantas, quien resolver en el trmino de ley de
3 das.
SOBRESEIMIENTO947
Facultad de sobreseer
Art. 351 - El sobreseimiento total o parcial podr ser dictado durante la
investigacin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 373948. En el
supuesto previsto en el artculo 353, inciso 4949, el sobreseimiento proceder, aun a peticin de parte, en cualquier estado del proceso. En la
investigacin fiscal, ser requerido en forma fundada, por el fiscal de
Libro II, Titulo II, del CPP de Mendoza.

Art. 373. Sobreseimiento - La Cmara dictar de oficio sentencia de sobreseimiento siempre
que para establecer estas causales no fuere necesario el debate, si nuevas pruebas acreditaren que
el acusado es inimputable, se hubiere operado la prescripcin de la pretensin penal, segn la
calificacin legal del hecho admitida por el tribunal, se produjere otra causa extintiva de
aqulla, o se verificara que concurre una excusa absolutoria (concs. art. 370, CPP Crdoba; art.
949
Art. 353 - El sobreseimiento proceder cuando sea evidente: ... 4) Que la pretensin penal se
ha extinguido.
947
948
SERGIO R. ROCAMORA
458
instruccin. En caso de desacuerdo del juez, regir el artculo 362950 (concs.

art. 348951, CPP Crdoba; art. 341952, CPP Mendoza).
El sobreseimiento o el concepto de sobreseer importa cesar, desistir
de una pretensin953. La pretensin en nuestro caso es el ejercicio de una
accin criminal punitiva contra quien es sujeto de investigacin criminal.
El sobreseimiento importa poner fin a ese proceso penal o sancionador,
pero considerando que s llega al fondo del asunto, por lo menos en el
aspecto jurdico-formal, que es el que nos interesa.
Lo importante es que el sobreseimiento es una resolucin jurisdiccional con todos los efectos de la sentencia definitiva, por la cual se aniquila y
extingue la accin penal y se clausura la investigacin criminal, con efecto
950
Art. 362 - Si el fiscal de Instruccin solicitase el sobreseimiento y el juez no estuviere de
acuerdo, se elevarn las actuaciones al fiscal de Cmara de Apelacin o al fiscal de la Cmara del
Crimen que correspondiere, segn sea la jurisdiccin donde se tramite. Si ste coincidiera con
lo solicitado por el inferior, el juez resolver en tal sentido. En caso contrario, el expediente
pasar en vista a otro fiscal, quien formular requerimiento de citacin a juicio en base a los
fundamentos del superior (texto sustituido por ley 8008).
Texto anterior: Si el fiscal de Instruccin solicitase el sobreseimiento y el juez no estuviere de
acuerdo, se elevarn las actuaciones al fiscal de Cmara de Apelacin o al fiscal de la Cmara del
Crimen que correspondiere, segn sea la jurisdiccin donde se tramite. Si ste coincidiera con
lo solicitado por el inferior, el juez resolver en tal sentido. En caso contrario, el fiscal de
Cmara formular el requerimiento de citacin a juicio, que tramitar con arreglo a este Ttulo
(concs. art. 359, CPP Crdoba; arts. 366 y 370, CPP Mendoza).
Persiste la derogacin de los ttulos que encabezan artculos y concordancias del texto original.
951
Art. 348. Facultad de sobreseer. El sobreseimiento total o parcial podr ser dictado de oficio
durante la investigacin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 370. En el supuesto
previsto en el artculo 350, inciso 4, el sobreseimiento proceder, an a peticin de parte, en
cualquier estado del proceso. En la investigacin fiscal, ser requerido en forma fundada por el
fiscal de Instruccin. En caso de desacuerdo del juez, regir el artculo 359.
952
Art. 341. Durante la instruccin, el juez podr dictar de oficio el sobreseimiento total o
parcial; pero cuando se funde en la causal que establece el art. 343, inc. 4, podr hacerlo aun a
peticin de parte, en cualquier estado del proceso.
953
La Real Academia Espaola tiene como acepcin vinculada al Derecho el significado de
Poner fin, sin llegar a una resolucin sobre el fondo, a un procedimiento penal o sancionador. Diccionario de la lengua espaola, avance a la 23 edicin.
459
jurdico fatal, indefectible, terminante e irrevocable con relacin al sospechado o imputado respecto del cual se dicta.
La verdad real o la verdad objetiva

Por qu digo que el fondo del asunto es el jurdico-formal? Acaso no
nos interesa conocer lo que realmente sucedi? No es eso lo que todos
queremos saber? Es ms, la truculencia social est vida de los pormenores
de los ms escabrosos homicidios, violaciones, robos, etc. S, seguramente
la curiosidad y cierta perversin de la psiquis humana necesita imperiosamente conocer qu pas: la verdad (y con maysculas y signos de admiracin).
Sin embargo, el procedimiento penal busca la verdad objetiva, la que
se puede establecer mediante las reglas del procedimiento. Es un anhelo del
investigador criminal establecer la verdad real, pero solo puede establecer
la verdad objetiva que le permite el procedimiento criminal.
Hay cierta verdad cuya consideracin est legalmente prohibida como
prueba para establecer la verdad jurdica, por ejemplo, la verdad obtenida
por medio de torturas o vejmenes, la verdad del mdico que practic el
aborto y testimonia violando secreto profesional, etctera.
La verdad real, en el sentido innegable de verdad perfecta de cmo
ocurrieron ciertos hechos, solo est en la idea de Dios.
Los humanos estamos sumamente limitados para establecer la verdad
real, en el sentido de que tiene existencia verdadera y efectiva954.
Como dira el refrn: la verdad depende del cristal con que se mire.
La verdad humana relevada por el derecho en el procedimiento penal
es un constructo jurdico a partir de un dado (la realidad).
En palabras de Cubells Serra: ...no cabe la posibilidad de diferenciar
el mundo social del jurdico en tanto que lo jurdico es el resultado de una
serie de prcticas sociales que construyen una determinada realidad.955
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, avance a la 23 edicin.
La fisura relativista, causa de la crisis en las ciencias sociales, ha supuesto un fuerte cuestionamiento a los principios epistemlogicos, ontolgicos y metodolgicos que han sostenido
durante mucho tiempo una determinada forma de producir conocimiento cientfico.
El cuestionamiento de los conceptos de objetividad y verdad implica considerar la imposibilidad de aprehender la realidad objetiva, esto es, como algo externo a la prctica humana. Este
954
955
460
SERGIO R. ROCAMORA
La verdad jurdico-penal es la conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente humana por medio de un conjunto de
principios lgico-jurdicos que nos permiten interpretar, analizar y entender la realidad, lo real.
El Derecho no crea la realidad, la toma como dato; en el caso de un
conflicto humano penalmente regulado el sistema penal utiliza al proceso
penal (como programacin de las agencias que operan en el enjuiciamiento
criminal) para poder recrear esa realidad, teniendo como finalidad jurdica
el poder establecer el mayor nivel posible de objetividad de la realidad. La
correspondencia entre esa construccin jurdica de la verdad objetiva y la
realidad misma es lo que permite validar posteriormente la sentencia que se
obtiene luego de un procedimiento. Esto es, de confirmar o refutar, en base
al principio de racionalidad, el debido proceso y sus conclusiones jurdicas,
limitado como toda ciencia social por su propia disciplina, como seala
Cubells Serra y como ensea claramente Zaffaroni: Dado que cualquier
disciplina o saber se ocupa de un mbito de la realidad y lo hace desde
cierta perspectiva y con cierta intencionalidad, no puede dejar de ser selectiva en cuanto a los datos que recoge para la elaboracin de los conceptos.
No slo nada impide que el derecho penal proceda de modo anlogo, sino
que no podra hacerlo de otro modo aunque quisiera, porque caera en la
ilusin o en la alucinacin. No hay saber humano que no proceda pescando sus datos del mundo, como que ninguno se permite el lujo de inventarlos, lo que equivaldra a inventar el mundo mismo. Una cosa es reconocerle un amplio arbitrio de seleccin, interpretacin y combinacin de los
datos, y otra, por cierto que muy diferente, sera reconocerle la posibilidad
de creacin libre de esos mismos datos.956
planteamiento no afecta nicamente a los cientficos en su tarea de produccin de conocimiento sino que supone una nueva forma de entender la relacin de las personas con el mundo. En
este sentido, sostengo que la pretendida rigurosidad del procedimiento jurdico, el establecimiento de normas y leyes, as como la imparcialidad atribuida a los miembros del Tribunal
forman parte de la estrategia elaborada por la comunidad jurdica con la finalidad de construir
la objetividad y la imparcialidad en el descubrimiento y calificacin de los hechos delictivos
cometidos en el seno de nuestra sociedad. Cubells Serra, Eugenia, Construccin social del
delito: un estudio etnogrfico en la prctica del derecho penal, tesis doctoral, 2002, Departament
de Psicologia de la Salut i Psicologia Social, Universitat Autnoma de Barcelona.
956
Zaffaroni, Eugenio Ral - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte
general, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 387
461
Por ello La invencin de la realidad para elaborar conceptos jurdicopenales tanto como la pretensin de que la realidad los impone, no son
ms que dos posiciones extremas. La primera pretende que el saber penal
puede inventar el mundo; y la segunda, que el mundo nos proporciona un
saber penal (con atenuantes y matices en ambos casos). A la hora de reconocer que los conceptos jurdico-penales tienen funcionalidad poltica (dato
ntico) y al encarar la tarea de asumirla para dotarla de intencionalidad
(construccin teleolgica), sincerando en gran medida el discurso, no puede caerse en ninguna de ambas.957
El procedimiento efecta una construccin histrica de la realidad, de lo
que debi ocurrir o cmo pudo ocurrir, cules fueron los mviles del sujeto activo, sus elementos subjetivos, etc., y en el proceso pasa por un sinnmero de tamices, cribas, coladores, filtros. stas son todas las personas que
intervienen en el proceso de investigacin criminal, desde el polica que
toma las declaraciones, asegura el permetro, persigue armado a los perpetradores, el auxiliar que toma declaracin, el propio fiscal y hasta el propio
defensor, etctera.
Sin embargo, la verdad real, como tal, existe solo en la conciencia de
Dios y de los ngeles, y cada sujeto puede tener su verdad, la verdad que
para uno pueda constituirse o ser lo real.
No obstante ello, el sistema de justicia, y dentro del mismo el sistema
de investigacin criminal, busca lograr establecer una verdad objetiva que
sea lo ms exacta y cercana posible a la verdad real de lo que ocurri, pero
que nunca podr serlo. A dicha verdad objetiva se arriba concluyendo con
un juicio final o proposicin con fundamentos que se autoabastecen y
autocompletan.
As, conforme el rito penal, el sobreseimiento puede peticionarse y
resolverse durante toda la IPP. No existen problemas en cuanto al plazo,
por cuanto el mismo est dispuesto en beneficio de las partes958. Es ms, en
general, p. 387.
958
Si bien, no se encuentran vencidos todos los plazos establecidos ..., puede vlidamente
dictarse el sobreseimiento, dado que tales trminos no han sido establecidos en perjuicio sino
para beneficio de las partes, de modo tal que, en este caso prolongar esta situacin de incertidumbre no slo implica un desgaste jurisdiccional, sino que, atenta contra la presuncin de
957
462
SERGIO R. ROCAMORA
cierto supuesto antes del requerimiento fiscal, por ejemplo el caso de prescripcin o que conste la muerte del sospechado o imputado. No es requisito que se haya recepcionado declaracin al imputado959, o que una persona
est siendo investigada, pero no necesariamente imputada, en ciertos supuestos legales, para ser sobreseda.
A mi entender, como he visto al tratar del archivo, el ejercicio de la
accin criminal es del Ministerio Pblico, y si existen impedimentos permanentes o temporarios para ejercer la accin o la misma es atpica, el fiscal
dispone el archivo, que tiene efecto de cosa juzgada; no es necesario el
sobreseimiento. Siempre que el investigado no haya adquirido la categora
de sospechado no imputado o imputado, porque en ese caso el fiscal debiera solicitar el sobreseimiento. Pero si no lo hace y archiva la causa conforme
sus facultades para establecer si puede o no ejercer la accin criminal y si la
misma resulta ser tpica o atpica, el investigado no tiene por qu soportar
la incertidumbre de una nueva investigacin criminal fundada en un criterio fiscal de que no debe pedir el sobreseimiento. Su archivo adquiere efectos propio del ne bis in idem.
inocencia de la que goza el encartado.... Tal pensamiento se apoya en lo dictaminado por la

Fiscala de Cmara de Acusacin, que afirma enviar las actuaciones al Fiscal instructor a fin
que se opere el vencimiento de los trminos de la investigacin penal preparatoria y sus prrrogas resulta no solo una atribucin que la Ley Adjetiva no me acuerda, sino tambin un desgaste
jurisdiccional intil, toda vez que en el estado actual de la causa ya resulta evidente que no es
razonable objetivamente, prever la incorporacin de nuevas pruebas. Juzgado Control Penal
Econmico Crdoba, Sent. N 57, 21/9/07. Fiscala de origen: Fiscala Penal Econmico y
Anticorrupcin Crdoba, Bertania, Gastn Alejandro p.s.a. Cohecho, Actualidad Jurdica
de Crdoba - Derecho Penal, N 103; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12087. Nota del autor:
El fallo de referencia cita a la Fiscala y la Cmara de Acusacin de Crdoba en la causa
Chaparro, Fabin Gustavo p.s.a. Adulteracin de la numeracin de identificacin de objetos
registrables, 13/2/07, A.I. N 3, Cmara de Acusacin Crdoba, publicada en Actualidad
Jurdica de Crdoba, N 87; Actualidad Jurdica on line: cdigo 11476.
959
Al respecto Cafferata Nores, Jos I. - Tarditti, Ada, op. cit., T. II, p. 93. Los mismos entiende
que no hace falta que el imputado haya declarado, pero s que haya sido imputado. Lo cual es
obvio porque el imputado no tiene obligacin de declarar. En tal caso, cul sera la necesidad de
ese requisito en orden a ciertos supuestos de sobreseimiento, por ejemplo, si el mismo se basa
en los de los incisos 1) Que el hecho investigado no se cometi ... 2) Que el hecho no encuadre
en una figura penal o ... 4) Que la pretensin penal se ha extinguido.
463
En definitiva, los supuestos rituales de 1) Que el hecho investigado

no se cometi ... 2) Que el hecho no encuadre en una figura penal ... 4)
Que la pretensin penal se ha extinguido son en definitiva prerrogativas
fiscales que se debieran resolver con el archivo que l ordena y que antes
analic, a excepcin de que ya se hubiere incorporado al sujeto investigado
como imputado y hasta como sospechado no imputado.
No comparto la solucin de Clari Olmedo960 sobre el archivo, pensada en otro contexto ritual y en otro tiempo, para un derecho actual que
procura ser plenamente acusatorio, donde el rol del fiscal est claramente
diferenciado del jurisdiccional.
Como he explicado, entiendo que en ciertos supuestos legales el archivo fiscal tiene efectos de cosa juzgada.
Como he dicho, repito, la accin criminal, su ejercicio y disponibilidad es propio y excluyente del Ministerio Pblico, y no del Poder Judicial.
Por ello la resolucin del archivo tiene tanto peso y valor, y as debe entenderse. El magistrado del Ministerio Pblico, es al igual que el magistrado
del Poder Judicial, un rgano-persona que cumple una funcin determinante y de gran responsabilidad dentro del sistema penal.
No puede tratarse como de menor importancia una resolucin fiscal
dictada en el marco de sus competencias propias que las resoluciones jurisdiccionales.
El cambio del rol del fiscal y las atribuciones otorgadas por el rito,
sumados a las modificaciones estructurales que deben terminar de producirse en el sistema constitucional local para adaptarse a la Nacin, importan
que esas resoluciones de archivo tienen efectos de suma importancia sobre
el futuro del ejercicio y la disponibilidad de la accin criminal.
El art. 1 del CPP de Mendoza961 dispone respecto del principio de
legalidad que nadie podr ser ni considerado culpable mientras una sen-
De ms est decir que no comparto el criterio de Clari Olmedo de que el archivo produce
un efecto rebus sin stantibus, esto es que mantiene su carcter de definitivo en el tiempo solo
mientras no se modifiquen las circunstancias merituadas que dieron pie al archivo. Pero que no
posee los efectos del ne bis in idem propio del sobreseimiento.
961
Art. 1. Principio de legalidad y duracin de proceso. Nadie podar ser penado sin juicio previo
conforme a las disposiciones de este Cdigo ni juzgado por otros jueces que los designados de
960
464
SERGIO R. ROCAMORA
tencia firme no lo declare tal, ni encausado ms de una vez por un mismo hecho.
Esto sucede tambin en la declaracin informativa, cuando el sujeto es
sospechado y encausado.
Lo que entiendo, conforme el contexto social962 del trmino encausado, es que es una persona sometida a un procedimiento penal963, esto
es, una persona sometida a un procedimiento de investigacin criminal
punitivo964.
Como dice Julio Maier: Se trata de impedir que la imputacin concreta,
como atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, el
nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira el
hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento
o perodos determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin
penal, bajo una valoracin distinta de la anterior.965
Sospechado o imputado
Un punto a analizar es el caso del sospechado en la IPP y si su situacin se resuelve por medio del archivo o el sobreseimiento.
acuerdo con la Constitucin y competentes, ni considerado culpable mientras una sentencia

firme no lo declare tal, ni encausado ms de una vez por un mismo hecho (concs. art. 1, CPP
Crdoba; art. 1, CPP Costa Rica; art. 1, CPP Mendoza).
962
Julin Pitt-Rivers en un ensayo sobre contexto y modelo, explica que La comunicacin no
queda amenazada por las ambigedades del lenguaje, sino por la imprecisin respecto al reconocimiento del contexto social y que el significado de un concepto hay que buscarlo en las
formas en que se emplea a lo vivo y no en las definiciones formales (Julin Pitt-Rivers, El
anlisis del contexto y el locus del modelo, trad. de Jos Cano Tembleque, en Tres ensayos de
antropologa cultural, Anagrama, Barcelona, 1973, pp. 29-30, citdo por Hendler, Edmundo
Samuel, en Nueva Doctrina Penal, Ao 2005/B, Editores del Puerto, Buenos Aires.
963
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin.
964
Como ejemplo de ello nadie se expresa en nuestro contexto socio cultural de una persona
encausada, cuando se refiere a una persona que posee un juicio civil o laboral.
965
Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, 2 edicin, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2002, ps. 606 y 607
465
Con sospechado me refiero a la categora jurdica que se le asigna a

la persona que es llamada por el fiscal a brindar declaracin informativa
conforme el art. 318 del CPP de Mendoza966.
Es una categora jurdica lmbica o, como antes dije al referirme a la
declaracin informativa, purgatoria. No est ni en el cielo de los que
estn fuera de la investigacin, y tampoco en el infierno de los imputados. Este sujeto tiene el derecho de abstenerse a declarar y designar abogado
defensor, pero igual se lo llama a declarar. En realidad es una situacin ms
riesgosa que la del imputado, porque al imputado no se lo llama a declarar,
declara si quiere y cuando quiere. Esta informativa es ms parecida a la
anterior indagatoria pero con menos derechos.
Si se llama a declaracin informativa es porque el fiscal no tiene todos
los elementos de prueba y conviccin para signar el carcter de imputado a
una persona, pero es evidente que lo sospecha.
No obstante, no podra verse beneficiado con un sobreseimiento porque las normas de anlisis expresan que ste corresponde al imputado.
El imputado es un sujeto sobre el cual el fiscal posee motivo bastante para sospechar de su participacin en un hecho punible.
El sometido a informativa sera un sospechado sobre el cual falta motivacin suficiente para enrostrarle haber sido sujeto activo de un ilcito,
pero no hay duda de que es un sospechado, caso contrario no se lo traera
a proceso y se le pedira que declare, que puede abstenerse y designar abogado defensor.
Claro est, no comparto que esta forma sea menos lesiva para el honor
y dignidad de las personas sometidas a proceso cuando no hay suficientes
fundamentos para imputar. Se sostiene que en el rito anterior simplemente
966
Art. 318. Declaracin informativa. Cuando no concurran las exigencias previstas en el
artculo 271, el fiscal de instruccin podr igualmente llamar a una persona, sin imputarla, para
interrogarla sobre los hechos investigados. Su declaracin en tal caso ser solo informativa.
Mientras tal situacin se mantenga, no podrn imponrsele, medidas coercitivas que no sean
las previstas en el artculo 280, a excepcin de su inc. 1). Regir el artculo 282. Deber hacrsele
saber, previo a todo, y bajo pena de nulidad, que puede abstenerse de prestar declaracin y
proponer abogado defensor. de todo ello se dejara constancia en el acta respectiva (concs. art.
306, CPP Crdoba; arts. 91 y 95, CPP Costa Rica parcial; art. 206, Anteproyecto Sosa Arditti
parcial; art. 6, ley 13.911).
466
SERGIO R. ROCAMORA
se imputaba para poder investigarlo, con todo el costo que ello importa en
cuanto a la estigmatizacin pblica.
Entiendo que si la fiscala no tiene elementos para sospechar fundadamente de alguien, entonces que no lo impute. No hacen falta trminos
intermedios.
Si no alcanza para imputar, toda persona debe seguir gozando de su
integridad psquica y de su buena fe pblica sin que sea agraviado por el
funcionamiento innecesario del sistema penal. El punto intermedio es imputar a quien sea, por lo que sea.
No desconozco que eso suele ocurrir y habitualmente, pero entiendo
es una prctica a desterrar, en parte fomentada por la errnea programacin
del sistema que permite ese tipo de conductas institucionales.
Al decir de Vlez Mariconde, ...la instruccin compromete el honor,
la reputacin y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que
puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a sta en el desamparo; que, en fin,
puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra
y la ruina irreparables.967
La solucin no parte de inventar trminos intermedios cuyas experiencias han sido tomadas del Cdigo Federal, que no se destaca por haber sido
en ninguna de las versiones de las ltimas dcadas un rito que se entienda garantizador, sino ms bien inquisitivo.968
La solucin no es ir al purgatorio de la sospecha; se puede investigar
una denuncia o una notitia criminis, tomar testimonial al sospechado y si
ste resulta luego imputado, se proceder a la nulidad de la testimonial
(agregndose el desglose de la misma, para evitar subjetividades a la hora de
las decisiones fiscales y jurisdiccionales969).
Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, 2 ed., Lerner Ediciones, Buenos Aires,
1969, T. I, p. 386.
968
Al respecto slo cabe releer las opiniones de Vlez Mariconde. En particular se puede ver la
exposicin de Motivos del CPP Mendoza de aproximadamente el ao 1950, donde l mismo ya
hablaba de los enemigos del sistema acusativo y reconoca que Crdoba era la nica que tena
un procedimiento diferente. Y que los enemigos del sistema acusativo ganaran fuerza finalmente a lo que entenda ocurri en la Nacin y en la mayora de las provincias argentinas.
969
El desglose del acto procesal nulo es una practica que no suele ser habitual en el fuero penal
y s en el fuero civil, cuando un acto de la parte es de ningn valor para el proceso (por ejemplo,
967
467
Estimo que la reforma de la informativa, tanto en Crdoba como en

Mendoza, repugnara la conviccin ideolgica penal de Vlez Mariconde al
contradecir un sistema acusativo garantizador.
No es de mi inters analizar este instituto en el orden federal, que a mi
entender ha sido siempre una herramienta sumamente til como metodologa inquisitiva.
No obstante, as es el rito penal. Respecto de la conducta sospechada
de una persona, se la cita a informativa, se produce prueba sobre los hechos
y se la investiga; debieran entonces ser aplicadas a ella todas las garantas del
imputado.
Por ello si el fiscal, luego de llamar a informativa, sospechar a una
persona, y efectuar un conjunto de actividades probatorias, decide que no
hay delito, o que la conducta no es tpica y ordena su archivo (sin perjuicio
de que puedan oponerse las partes970 querellante), entonces esa decisin
fiscal, cuando adquiere firmeza, adquiere tambin carcter de cosa juzgada,
asimilable al ne bis in idem.
No puede someterse a semejante proceso a una persona para luego
incorporarla al freezer institucional, mantenerla por meses o aos en buen
estado de conservacin, y luego el mismo fiscal, otro fiscal, un superior,
etc., decida que en realidad lo van a volver a someter a proceso de investigacin criminal. Una persona fcilmente podra estar todo el tiempo sospechada en un proceso o en varios procesos consecutivos, porque como de
hecho no hay imputacin y formalmente no corre el plazo legal mnimo de
la investigacin fiscal preparatoria, no habra obstculo alguno para que
ello as no ocurra.
contestacin demanda u ofrecimiento de prueba fuera de trmino) . Ello permite evitar un
prejuicio, una valoracin subjetiva, sobre dichos o pruebas que no poseen valor legal alguno por
disposicin jurisdiccional, pero que puede incidir en el nimo del juzgador el solo hecho de
quedar incorporado y ser ledo. Y en el fuero penal el acto suele quedar incorporado al expediente, an cuando se haya declarado su nulidad y tanto el rgano jurisdiccional cuando juzgue y
controle como el Ministerio pblico (no solo fiscal de instruccin, sino por ejemplo por el fiscal
de cmara al resolver una discrepancia) cuando debe decidir si acusa o no, se pueden ver
subjetivizado por esa prueba nula. A mi entender debiera ser adoptada como prctica habitual.
Y oportunamente prevista ritualmente, an cuando nada impide hoy adoptar esa decisin.
970
Estimo que debiera permitirse que la vctima, por s, sin necesidad de constituirse en
querellante, lo cual importa necesariamente asistencia letrada, pueda oponerse y provocar as
un control jurisdiccional. Ello conforme en tal sentido el procedimiento de Costa Rica que mas
adelante comento.
468
SERGIO R. ROCAMORA
Entiendo que al encausado no le importa cul es la figura jurdica

utilizada; ha sido sometido a juicio en sentido amplio. Por eso, siguiendo
los pensamientos de Ferrajoli entiendo que ...el ejercicio del poder judicial, tanto en sus funciones de enjuiciamiento como en las de acusacin,
incide sobre las libertades del ciudadano como individuo. Y para el individuo el hecho de que tal poder sea ejercido por la mayora no representa en
s mismo ninguna garanta: cuando siento que la mano del poder pesa en
mi frente [escribe Tocqueville] me importa poco saber quin me oprime y
no estoy ms dispuesto a poner mi cabeza bajo el yugo porque un milln
de brazos me lo presenten971 ... adems porque entendemos que por juzgar se entiende un ejercicio de autoridad y no una actividad puramente
cognoscitiva....972
En tal sentido se sostiene que el principio republicano de gobierno
impone que los actos de ste sean racionales, pero no siempre el ser es todo
lo que debe ser. La clave superadora se halla en construir un sistema en que
lo racional sean las decisiones jurisdiccionales, descartando los actos legislativos en todo o en parte cuando su irracionalidad sea irreductible, es decir,
formulando una propuesta dogmtica que asegure el avance del principio
republicano y no un sistema lapidario para ste.973
Si el fiscal actu negligente o imperitamente, deber responder como
responde cualquier juez. Ambos son magistrados y responden polticamente con el jury, pero las falencias del sistema no deben ser soportadas por los
individuos. No obstante ello, no puede volverse en contra de quien, constitucionalmente, se halla protegido por la garanta de la prohibicin legal
de doble persecucin criminal974 (non bis in idem).
Este anlisis se funda en el concepto de autolimitacin punitiva que
debe desplegar el derecho penal sobre s mismo y que puede estudiarse
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, traduccin de Perfecto
Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y
Roco Cantarero Bandrs, Prefacio de Norberto Bobbio, Trotta, Madrid, 1995, ps.544/45 (las
cursivas me pertenecen).
972
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, p. 546.
973
general, p. 82, punto 11.
974
Respecto de los orgenes del nacimiento de este instituto Hendler dice en un muy recomendable ensayo sobre la evolucin del instituto: En cuanto a su redaccin est claro que fue
971
469
tanto en Ferrajoli como en Zaffaroni. En ambos el Derecho debe ser utilizado como una tcnica de contencin de lo punitivo frente al ciudadano.
En esa direccin se inclina Ferrajoli cuando entiende que ...se conciba el derecho penal no solamente como instrumento de prevencin de
delitos, sino tambin ... como tcnica de minimizacin de la violencia y del
arbitrio en la respuesta al delito. En coherencia con tales finalidades, el
objetivo justificador del proceso penal se identifica con la garanta de las
libertades de los ciudadanos, a travs de la garanta de la verdad una verdad no cada del cielo, sino obtenida mediante pruebas y refutaciones
frente al abuso y el error.975
En este camino o proceso de compuertas deben coincidir las operaciones hidrulicas del derecho penal y del procesal penal, para permitir que
slo puedan ser sorteadas por el poder punitivo que presente los menores
caracteres de irracionalidad976 ... Para un derecho penal entendido como
reductor y filtrante de la irracionalidad y violencia del poder punitivo, las
compuertas del dique penal que contenga las aguas de ese poder deben
operar con inteligencia ... la seleccin penal debe ser racional....977
En este sentido tambin vase Maier978, Binder979 y Cafferata Nores.
propuesta por Madison en los siguientes trminos: salvo casos de juicio poltico (impeachment)
nadie ser sometido a ms de un juicio o de un castigo por el mismo delito. Una regla que
confirma sus excepciones: ne bis in idem de Edmundo S. Hendler.
975
976
general, p. 83.
977
general, p. 86, punto 13 (las cursivas son del texto citado). El texto citado integral dice as: Si
el poder punitivo es una fuerza irracional y el derecho penal debe ceder paso slo a la parte del
mismo que menos comprometa la racionalidad del Estado de Derecho, la seleccin penal debe
ser racional, para compensar hasta donde pueda la violencia selectiva irracional del primero.
Dos selecciones irracionales daran por resultado al menos una suma de irracionalidades, sin
perjuicio de su eventual potenciacin.
978
Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I: Fundamentos, 2 ed., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1996, p. 601: La Comisin entiende que la proteccin consagrada en el artculo
8, inciso 4, se extiende implcitamente a casos en los cuales la reapertura de una causa produce
los efectos de rever cuestiones de hecho y de derecho pasadas en autoridad de cosa juzgada
(Comisin IDH, Informe N 1/95, caso 11.006).
979
Binder, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires,
1999.
470
SERGIO R. ROCAMORA
Cualquiera sea la falencia de esa persecucin penal, se agot todo el

contenido punitivo del hecho histrico investigado. Todo lo que se pudo
investigar como hechos, como una unidad durante el proceso y habiendo
existido la posibilidad de ser recurrido por las partes, aun cuando en el caso
puntual no haya sucedido, queda incluido en el efecto jurdico de esa garanta constitucional.
Conforme a este doble nexo entre razn y libertad, los valores de la
jurisdiccin penal se pueden identificar con la inmunidad de los ciudadanos frente al arbitrio y la intromisin inquisitiva, con la defensa de los
dbiles mediante reglas de juego iguales para todos, con la dignidad de la
persona del imputado y, en consecuencia, con el respeto tambin de su
verdad.980
Respecto del caso de discrepancia

Como vemos, nuestro rito establece la discrepancia entre el rgano
jurisdiccional con el fiscal inferior, reenviando la causa al fiscal de cmara
para establecer y verificar si existe acuerdo dentro del propio Ministerio
Pblico. El cual, de suceder, se impone al Juez de garantas quien debe
resolver en dicho sentido.
El CPP de Costa Rica dispone que (art. 282) cuando un hecho no
constituya delito o no sea posible proceder, el fiscal solicitar al rgano
jurisdiccional la desestimacin de la denuncia, la querella o las actuaciones
policiales.
La desestimacin no impide reabrir el procedimiento cuando nuevas
circunstancias as lo exijan, ni exime al Ministerio Pblico del deber de
practicar los actos de investigacin que no admitan demora.
La resolucin que admite la desestimacin se comunicar a la vctima
de domicilio conocido que haya pedido ser informada del resultado del
procedimiento y puede ser apelada por sta, el querellante, el actor civil y el
propio Ministerio Pblico.
El art. 302 del mismo rito dispone que en caso de disconformidad del
rgano jurisdiccional que considere procedente la apertura a juicio y el
rgano fiscal haya solicitado la desestimacin o el sobreseimiento, sin que
la vctima se haya constituido en querellante, el rgano jurisdiccional le
980
471
remitir nuevamente las actuaciones al fiscal, por auto fundado, para que
modifique su peticin en el plazo mximo de cinco das.
Si el fiscal ratifica su solicitud y el tribunal mantiene su posicin, se
envan las actuaciones al rgano fiscal superior para que peticione nuevamente o ratifique lo planteado por el fiscal inferior.
Cuando el rgano fiscal reitere su solicitud, el juez est obligado a
resolver conforme a lo peticionado por el fiscal, sin perjuicio de la impugnacin por parte de la vctima.
La Sala Constitucional de la Suprema Corte de Costa Rica981 tiene
dicho que La idea de dicha normativa es darle prevalencia al principio
acusatorio ..., de modo que el juez no pueda obligar a ste a solicitar la
apertura a juicio, todo lo anterior, conforme se dijo, al principio democrtico de divisin de las funciones de investigacin y de tutela de los derechos
del acusado en dos rganos distintos, que orienta el procedimiento penal.
El Ministerio Pblico mantiene inalterables los poderes inherentes a la acusacin, motivo por lo cual, el juez no puede modificar la voluntad del
rgano acusador cuando ste solicita el sobreseimiento o la desestimacin
de la causa...982.
Lo anterior no resulta inconstitucionalidad ... en tanto el fiscal no
invade potestades exclusivas del rgano judicial, y ms bien debe de indicarse
que esta competencia constituye una clara manifestacin del poder acusatorio que
ejerce el Ministerio Pblico, en virtud de establecerlo as la ley, como una clara y
saludable manifestacin de la divisin de poderes en el proceso, en el que los jueces se
limitan a juzgar y no a investigar, concentrndose en la tutela de los derechos del
ciudadano frente a la represin punitiva estatal.
Con esta separacin de las funciones de investigacin y control en la etapa
inicial del proceso penal, tambin se da cumplimiento a lo establecido en los
artculos 9 y 154 de la Constitucin Poltica, en cuanto se refieren a la
separacin de los Poderes del Estado y al sometimiento de los jueces nicamente a las
normas y principios constitucionales y a las leyes; as como a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, en cuanto obliga
Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, N 6470 de las 14:36 h del
18/8/99.
982
...y en caso de oposicin a esa solicitud debe someter al conocimiento del Fiscal Superior o
General la reconsideracin de su peticin.
981
472
SERGIO R. ROCAMORA
a los Estados Partes a dotar de garantas judiciales a los imputados en los

procesos penales, resaltando la necesidad de que sea un juez o tribunal imparcial,
independiente y previamente establecido por ley, el que conozca de las causas,
como pilar del procedimiento justo.983
De esta suerte, no basta con que el juez o tribunal que conoce de la causa
penal sea competente, es decir, que conozca el derecho, y que haya sido nombrado
conforme a la ley de organizacin de los tribunales del pas, sino que es fundamental garantizar su independencia e imparcialidad, tanto frente a los otros poderes
pblicos, como respecto de todas las partes que intervienen en el proceso.
Si el juez es el encargado de recabar la prueba contra el imputado, y ste realiza
las diligencias preparatorias del procedimiento necesarias para fundamentar una
acusacin penal, puede ver comprometidos los intereses de las partes sea el de la
vctima, el del imputado, o inclusive el del actor civil; con lo cual su imparcialidad podra verse seriamente amenazada, ya que difcilmente podra permanecer
objetivo ante la causa que conoce y juzga, incumplindose con ello esta exigencia
constitucional e internacional. La consecuencia inmediata de esta independencia e imparcialidad del juez por corresponder a otro rgano independiente la
investigacin de los hechos acusados se traduce necesariamente en que la acusacin
sea fundada, objetiva y motivada, al estar respaldada en la prueba encontrada e
investigada por el rgano acusador Ministerio Pblico, con lo cual se da cumplimiento con la otra garanta judicial exigida en el Pacto de San Jos, en su
artculo 8.2.b): 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: ... b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada.
983
Art. 8. Garantas judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
473
Valor
Art. 352 - El sobreseimiento cierra irrevocable y definitivamente el proceso con relacin al imputado a cuyo favor se dicta (concs. art. 349984,
El nico sujeto agraciado con el sobreseimiento es el imputado, pero
si nos atuviramos a una interpretacin exclusivamente literal, el sospechado no imputado no podra ser sujeto de sobreseimiento.
ste no es el criterio de todos los jueces de Garantas locales986.
No obstante, tambin es cierto que esta circunstancia deja un margen
para que, como analic, el archivo fiscal por atipicidad tenga efectos de tal.
Independientemente de todo otro anlisis, lo cierto es que si no est imputado, con todas las implicancias procesales que ello trae, la interpretacin
de las normas generales del rito y el ejercicio de la accin criminal, le permite al fiscal disponer de la accin y proceder a su archivo fundado en la falta
de tipicidad.
Procedencia
Art. 353 - El sobreseimiento proceder cuando sea evidente: 1) Que el
hecho investigado no se cometi o no lo fue por el imputado. 2) Que el hecho
no encuadre en una figura penal. 3) Que media una causa de justificacin, imputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. 4) Que la
pretensin penal se ha extinguido. 5) Que habiendo vencido todos los
trminos de la investigacin penal preparatoria y sus prrrogas, no hubiere
suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuere razonable,
objetivamente, prever la incorporacin de nuevas pruebas (concs. art.
984
Art. 349. Valor. El sobreseimiento cierra irrevocable y definitivamente el proceso con
relacin al imputado a cuyo favor se dicta.
985
Art. 342. El sobreseimiento cerrara definitiva e irrevocablemente el proceso con relacin al
imputado a cuyo favor se dicte, y tiene todos los efectos de la sentencia.
986
Por ejemplo, Juzgado N 6 de Garantas sobresee causas de sospechados no imputados
cuando el fiscal lo solicita y hay acuerdo.
SERGIO R. ROCAMORA
474
350987, CPP Crdoba; art. 343988, CPP Mendoza; art. 311989, CPP
La norma en cuestin regula distintos supuestos en que puede proceder la declaracin jurisdiccional de sobreseimiento990.
Hay ciertos supuestos que, como antes analic, son coincidentes con los
del archivo, en particular el inc. 1, primera parte, el inc. 2 y el inc. 4.
Art. 350. Procedencia. El sobreseimiento proceder cuando sea evidente: 1) Que el hecho
investigado no se cometi o no lo fue por el imputado. 2) Que el hecho no encuadre en una
figura penal. 3) Que media una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una
excusa absolutoria. 4) Que la pretensin penal se ha extinguido. 5) Que habiendo vencido todos
los trminos de la investigacin penal preparatoria y sus prrrogas (337 y 346), no hubiere
suficiente fundamento para elevar la causa a juicio (354) y no fuere razonable, objetivamente,
prever la incorporacin de nuevas pruebas.
988
Art. 343. El sobreseimiento proceder: 1 - Cuando sea evidente que el hecho investigado no
ha sido cometido, o no lo ha sido por el imputado. 2 - Cuando el hecho no constituya delito.
3 - Cuando resulta de modo indudable que el imputado obro en estado de inimputabilidad, o
que medie una causa de justificacin o de excuse. 4 - Cuando la accin penal se haya extinguido.
989
Art. 311. Sobreseimiento definitivo. El sobreseimiento definitivo proceder cuando:
a) El hecho denunciado no se realiz o no fue cometido por el imputado.
b) El hecho no est adecuado a una figura penal.
c) Medie una causa de justificacin o inculpabilidad.
d) La accin penal se ha extinguido.
e) A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos
elementos de prueba y no hay bases para requerir fundadamente la apertura a juicio.
990
Como he hecho hincapi a lo largo del texto, puedo comparar la diversa forma de redactar
prcticamente lo mismo en nuestro rito local y cordobs y el CPP Costa Rica. Vase el lenguaje
ms claro, llano y directo de la norma del rito costarricense que la hace ms comprensible para
la persona comn a la cual en definitiva va dirigido. Ello surge de la concepcin de sus autores
intelectuales Maier - Binder. Ello ya se poda establecer en el Anteproyecto de CPP Nacin a
que al principio hicimos referencia, como una prdida de una instancia histrica de cambio del
procedimiento en el pas. Este aspecto de lenguaje es un aspecto importante que no debemos
desatender y que crea confusiones al interpretar la norma, an por parte de los abogados. Como
dira Hendler El divorcio, por lo tanto, entre el habla comn de la gente y el lenguaje de los
penalistas acarrea inconvenientes que no se pueden desatender. Los ciudadanos son quienes,
en principio, sufren las consecuencias, puesto que estn obligados a respetar la conminacin de
los castigos ms severos sin poder entender muy bien sus razones. Edmundo Samuel Hendler,
Nueva Doctrina Penal, Ao 2005/B, Editores del Puerto, Buenos Aires.
987
475
Igualmente sabemos que estos supuestos estn previstos cuando el

fiscal ha iniciado su actividad de investigacin fiscal y ha procedido a imputar. Para ese caso solo es posible que el fiscal solicite el sobreseimiento.
1) Que el hecho investigado no se cometi o no lo fue por el imputado

El primer supuesto hace a un presupuesto bsico de existencia de un
hecho. Esto importa, como primera medida fiscal, verificar que existi realmente el hecho que se denuncia o del cual se toma conocimiento. Que ese
hecho exista en la realidad, y que sea991 el producto de acciones humanas
(que son las que interesan al derecho penal).
Lo primero que se analiza es si el hecho existe, si est configurado por
una o varias acciones humanas, si las mismas son voluntarias y que no concurran sobre ellas causas de involuntabilidad992.
Lo segundo es, en el plano del primer estrato dogmtico de la accin,
que el resultado le sea atribuible a la accin final desplegada por el sujeto: la
relacin de la accin voluntaria humana con la puesta en marcha de causalidad
(la relacin de causalidad).
2) Que el hecho no encuadre en una figura penal

Como dije anteriormente, que la accin que existe en la realidad
encuadre en una figura tpica, pero ello no es suficiente sino que debe
existir antinormatividad y atipicidad conglobante. As, ello importa que
la conducta se encuadre en el tipo993 (aspectos objetivo994 y subjeti-
ntico-ontolgicamente.
Por ejemplo, fuerza fsica irresistible, estado de conciencia epilptico u afeccin o enfermedad
que le impide el control de sus movimiento. Vase Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de derecho
penal. Parte general, 1 edicin mexicana, Crdenas Editor y Distribuidor, Tijuana, 1986.
993
Tipicidad dolosa (directo, eventual, ultraintensiones, disposiciones internas), culposa (con o
sin representacin) y omisiva (propia e impropia).
994
Referencias de tiempo, modo y lugar, elementos descriptivos, elementos normativos, resultado
y nexo de causalidad, sujeto activo y pasivo descripto por el tipo, En el caso del tipo culposo,
adems especficamente, la violacin del deber de cuidado y relacin de determinacin entre la
violacin y el resultado. En los tipos omisivos, propios: la exteriorizacin de una conducta distinta
a la debida, posibilidad de realizar la conducta debida y nexo de evitacin o impropio: la posicin
de garante (por ley, contrato o conducta anterior) del sujeto activo (delicta propia).
991
992
476
SERGIO R. ROCAMORA
vo995), viole la norma prohibitiva implcita en el tipo penal y vulnere el

bien jurdico que la misma busca proteger y que el legislador tuvo en vista
al sancionar la ley penal996; por ende, que se analicen las causales de
atipicidad: ausencia por tipicidad objetiva de los tipos dolosos, culposos u
omisivos, falta de relacin y nexo de causalidad, error de tipo997 en los
tipos dolosos y casos de tipos omisivos.
En estos casos de error estimo que seguramente no se podr resolver
preliminarmente por un archivo fiscal, porque ciertamente este tipo de
errores normalmente requieren de una mayor produccin probatoria en la
investigacin criminal.
As, la tipicidad legal penal exigida es la habitualmente llamada
tipicidad legal (la adecuacin de la accin a la formacin legal del tipo)
ms lo que Zaffaroni denomina antinormatividad998. El tpico ejemplo
que ensea este autor es el ejercicio legtimo de una autoridad o cargo999,
sino que esa conducta que dimana legtima y legalmente para vulnerar, por
ejemplo, un domicilio, no puede ser contraria al ordenamiento normativo,
995
Aspecto cognoscitivo y conativo del dolo y elementos subjetivos del tipo (ultraintenciones
y disposiciones internas requeridas por la ley). En los tipos culposos, la voluntad de realizar la
conducta en la forma elegida y la previsiblidad de la produccin del resultado tpico (culpa
conciente o inconsciente). En los tipos omisivos: los mismos aspectos cognoscitivo y conativo
del dolo y elementos subjetivos. VerZaffaroni, Eugenio Ral, Manual de derecho penal. Parte
general, 1 edicin mexicana, Crdenas Editor y Distribuidor, Tijuana, 1986.
996
Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de derecho penal. Parte general, 1 edicin mexicana,
Crdenas Editor y Distribuidor, Tijuana, 1986, p. 405.
997
Por ejemplo, errores sobre la causalidad (aberractio ictus, error en el objeto y dolus generalis).
998
La antinormatividad no debe ser confundida con la antijuridicidad. La contrariedad con
todo el ordenamiento prohibitivo es un anlisis dogmtico propio de la tipicidad, mientras que
el anlisis de la contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurdico, se efecta en la
antijuridicidad donde residen los aspectos objetos y sujetivos de la misma y por ende las causas
de justificacin que excluyen la antijuridicidad de la conducta. As la conducta podr ser tpica,
pero no antijurdica si se acta con una causa de justificacin. Vase Zaffaroni, Eugenio Ral,
Manual de derecho penal. Parte general, 1 edicin mexicana, Crdenas Editor y Distribuidor,
Tijuana, 1986, pp. 407/8.
999
Esto supondra que tal conducta est tolerada por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo,
el caso del oficial de justicia que cumple con una orden judicial, conforme est descripta y
autorizada en el instrumento pblico jurisdiccional, no puede ser una conducta tpica y estar
justificada (permitida).
477
no puede ser tpica. Eso se resuelve con el concepto dogmtico de tipicidad

conglobante.1000
Vase lo analizado respecto de las facultades policiales dispuestas en
los arts. 366 del CPP de Mendoza y 152 del Cdigo Penal.
3) Que media una causa de justificacin, imputabilidad, inculpabilidad o

una excusa absolutoria
Remitindonos a la dogmtica jurdico-penal, el anlisis de estas causas que excluyen la antijuridicidad y la culpabilidad importa la existencia
de una conducta tpica, y normalmente surge luego de que se ha imputado
al sujeto, y conforme las pruebas colectadas se puede establecer la existencia
de algn tipo de causal.
Son causas de justificacin la legtima defensa, propia y de terceros; el
estado de necesidad justificante y el legtimo ejercicio de un derecho.
Son ejemplos de inculpabilidad o excusa absolutoria la incapacidad
psquica o insuficiencia de facultades y alternaciones morbosas, error de
prohibicin invencible (directo o indirecto) y de comprensin1001; importan una reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto activo con
el estado de necesidad justificante1002 y la incapacidad para dirigir sus acciones y motivarlas conforme a la norma.
Procesalmente los casos de inimputabilidad de nios y adolescentes
menores de edad1003 deben estar previstos ritualmente para ser analizados
general. Al anlisis y comprensin del concepto de tipicidad conglobante en los tipos dolosos
activos, vase las ps. 483/504, y en los tipos activos culposos las ps. 556/563.
1001
Error culturalmente condicionado.
1002
Quien debe elegir dos bienes jurdicos de igual e idntico valor normativo y preservar el
propio o ms cercano. Por ejemplo, quien debe elegir ente la vida de otro y la suya o la de su hija.
No tiene autorizada esa conducta por el ordenamiento, por eso es antijurdica, sino que no se
le puede exigir conductas heroicas ni reprochar no haberlas tenido.
1003
Sobre el tema ver Zulita Fellini, Derecho penal de menores, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996. El
Rgimen Penal de Menores est regido por la ley 22.278 (BO 28/8/80), modificada por leyes
22.803, 23.264 y 23.742. Se distingue entre menores punibles y no punibles. Dentro de los no
punibles tenemos a los menores de 16 aos (Art. 1. No es punible el menor que no haya
cumplido 16 aos de edad). Los nios y adolescentes de entre 16 y 18 no son punibles respecto
1000
478
SERGIO R. ROCAMORA
por el fiscal de Instruccin como un presupuesto de procedibilidad para

remitirlo a la justicia penal de nios y adolescentes (justicia penal de menores). Conforme la ley de niez y adolescencia de Mendoza, los mismos estn
sometidos al propio sistema de justicia de menores. Como siempre entend, los nios y adolescenes deben estar en condiciones de asumir, en la
medida de su edad y posibilidades de desarrollo, las consecuencias de sus
actos. Lo dicho no puede necesariamente importar articular alternativas a
una sancin privativa de libertad, a diferencia de un adulto, o simplemente
el sobreseimiento, sin escuchar al nio o adolescente1004 (bajo el concepto
tutelante1005 de no criminalizacin1006), o terminar sometindolo a una
medida de seguridad o tutelar para protegerlo. Esto es posible solo con la
existencia de una justicia penal de nios y adolescentes, con todo lo que
de delitos de accin privada (art. 73, CP) o reprimidos con pena privativa de la libertad que no
exceda de 2 aos, con multa o con inhabilitacin (hurto, ciertas formas de usurpacin, daos,
etc.). Quedan sometidos al mismo rgimen que los menores de 16 aos. Y con respecto a los
punibles, menores entre 16 y 18 aos punibles y menores de 18 a 21 aos.
1004
Como solicitaba la defensa en el caso que coment al peticionar convocarlo a declarar en
los trminos del art. 294 del CPP, en virtud de que la Convencin sobre los Derechos del Nio
(incorporada a nuestra Constitucin Nacional mediante lo establecido en el art. 75, inc. 22,
prrafo 2), previo a resolver la situacin procesal del menor, a efectos de no vulnerar su derecho
de defensa en juicio, debe ser odo para brindar su descargo y aportar las pruebas pertinentes.
1005
El caso: La defensa interpuso recurso de apelacin contra el auto que declar no punible al
menor de doce aos y decret su sobreseimiento en los trminos del art. 336, inc. 5, del CPP.
La impetrante consider que, previo resolver sobre la inimputabilidad del nio, era necesario
convocarlo a declarar. en virtud de la CDN que postula que previo a resolver la situacin
procesal del menor, a efectos de no vulnerar su derecho de defensa en juicio, debe ser odo para
brindar su descargo y aportar las pruebas pertinentes. El Tribunal resolvi confirmar la resolucin.
1006
La intervencin penal debe utilizarse como ultima ratio para la resolucin de los conflictos. Por ello, no se advierte la necesariedad y la utilidad de someter a un menor de doce aos de
edad a la intervencin del ius puniendi, para que ejerza su derecho de defensa en juicio al solo
efecto de analizar la materialidad del hecho y despejar su responsabilidad evitando de ese modo
las posibles acciones civiles, cuando en otra sede mediante el correspondiente juicio ordinario
se puede resolver la cuestin con menor costo para el menor que se pretende someter a
juzgamiento. Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala 6, 27/
11/07, L, A., Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 48; Actualidad
Jurdica on line: cdigo12365.
479
ello implica, como la que en su momento elaboramos, fruto de una investigacin jurdica, en nuestro Primer Anteproyecto de la Ley de Niez y
Adolescencia para Mendoza (1992/1993)1007.
4) Que la pretensin penal se ha extinguido

Sea un supuesto de muerte del imputado, prescripcin1008, cosa juzgada, amnista e indulto. Descarto que quienes leemos este texto entendemos
qu significan los trminos jurdicos referidos, por lo cual no me detendr
a analizarlos pormenorizadamente.
Todos stos son supuestos que el fiscal debe verificar al iniciar la investigacin criminal, y por los cuales corresponde archivo con efectos de impedimento de doble persecucin criminal.
El supuesto de la amnista, como antes vimos, no procede para supuestos de delitos de lesa humanidad. A los fallos citados de la Corte Federal en la actual composicin me remito.
1007
Primer Anteproyecto de la Ley de Niez y Adolescencia para Mendoza que entregamos a la
Titular de la Comisin, que luego se present a la Comisin sin referir el derecho de autor y que
dio la base a la actual Ley de Niez y Adolescencia de Mendoza y fue elaborado como informe
final, estando como Director del Proyecto de Investigacin, juntos a los investigadores
mencionados, de la Universidad Nacional de Cuyo - Consejo de Investigaciones (CIUNC) y
Facultad de Derecho sobre la Investigacin Sistema Penal de Menores: ... (Hacia una nueva
Legislacin para Mendoza) Agosto 1992/diciembre 1993. Y cuyos lineamientos ya podan
verse en Poltica Criminal de Menores: La necesidad de la idea del conflicto, exposicin
realizada en las Primeras Jornadas Provinciales de Poltica Criminal. Mendoza, 18, 19 y 20 de
marzo de 1992 - Gobierno de Mendoza. Ministerio de Gobierno, Subsecretara de Gobierno y
Justicia. Direccin de Asuntos Penales y en nuestro artculo Sistema Penal de Menores ... hacia
una nueva legislacin para Mendoza, publicada la primera parte en Revista de la Federacin de
Entidades No Gubernamentales de Minoridad de Mendoza (FEDEM) N 1, Ao I, diciembre
1993, pp. 16, 17 y 18.
1008
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, Causa N 86.699, 07/11/06, Recurso de
inconstitucionalidad en autos N 127.003 Fiscal c/ Abrego, Armando y otros s/ Inconstitucionalidad : En trminos generales, en el poder de castigar el Estado se auto impone lmites. En
un Estado de Derecho, esto se asienta en el reconocimiento de la libertad de las personas, en
este caso, en el resguardo de los derechos del individuo frente a la estructura penal estatal
(Dictamen del Procurador General que la Suprema Corte hace suyo). Revista del Foro de Cuyo,
N 74, p. 172.
480
SERGIO R. ROCAMORA
Estas causales deben ser declaradas de oficio y en cualquier estado del

proceso. Considero que, salvo que el imputado solicite expresamente a fin
de lograr un sobreseimiento en razn de no serle imputable, reprochable y
atribuible la conducta por la cual se lo investiga, debe proceder directamente su declaracin fundada en razones de la extincin de la accin.
La reiterada jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba considera que, atento a la naturaleza sustancial de las
distintas causales de sobreseimiento, las causales extintivas de la accin deben
ser de previa consideracin, toda vez que en trminos procesales determinan un impedimento para continuar ejerciendo los poderes de accin y de
jurisdiccin en procura de un pronunciamiento sobre el fondo.1009
Adems, no pueden existir diferencias si el sobreseimiento se produce
por prescripcin o por alguna causa de atipicidad o justificacin.
Fundamento esta aseveracin en un principio constitucional, el principio de inocencia, porque el sobreseimiento por cualquier supuesto logra
el objetivo de mantener inclumne esa garanta constitucional. Hasta que
no exista sentencia firme condenatoria, el principio de inocencia rije para el
imputado, conforme el propio art. 1 del CPP de Mendoza1010 y la Constitucin Nacional y provincial. Por ello, si por una circunstancia dada por la
seguridad jurdica del sistema, porque ya ha sido juzgado por ese hecho y
surge una nueva prueba, o porque no hay elementos que acrediten la responsabilidad del sujeto, el efecto es el mismo y no debe haber diferencias
con el sobreseimiento por duda o por certeza. No debe efectuarse esa aseveracin que en definitiva solo hace prejuzgar sobre la calidad de su inocencia, que nunca pudo destruirse totalmente.
La Cmara de Acusacin de Crdoba, siguiendo en ello a la Sala Penal
de la Corte mediterrnea, entiende que se trata de un anlisis (en el orden
Cappa, A. N 76, 29/6/93; Vivian, A. N 60, 14/6/94; Rivarola, A. N 26, 19/2/99;

Massa Linch, A. N 62, 25/3/02; Prez, A. N 201, 20/6/02; Bentez, S. N 7, 16/3/04;
Pompas, S. N 28, 3/5/04; Terraf, S. N 97, 4/10/04.
1010
Art. 1. Principio de legalidad y duracin de proceso. Nadie podar ser penado sin juicio
previo conforme a las disposiciones de este Cdigo ni juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitucin y competentes, ni considerado culpable mientras una
sentencia firme no lo declare tal, ni encausado mas de una vez por un mismo hecho (concs. art.
1, CPP Crdoba; art. 1, CPP Costa Rica; art. 1, CPP Mendoza).
1009
481
establecido por la norma ritual) en la medida de lo posible conforme

expresa el rito, y que en los casos de los incs. 1 y 2, como estn en juego
causales que hacen a la extincin de la accin penal, devienen de una razn
de lgica jurdica cual es que si no existe la accin, mal puede pronunciarse
sobre las otras causales1011.
Esta circunstancia no puede afectar el derecho a ser indemnizado, por
ejemplo, en la privacin de libertad legal. Si el sujeto es sobresedo o absuelto en juicio, no importa la causa o si lo fue por aplicacin del principio
de la duda, su inocencia nunca fue vulnerada. En el derecho clsico contractual garantista que perdura desde la Revolucin Francesa y Americana, toda
persona tiene derecho a ser considerada inocente hasta que se demuestre lo
contrario. No hay trminos grises al dictar un sobreseimiento; si se dictamina su inocencia y hace cosa juzgada, no importa cul es el fundamento,
porque en la base del sistema de enjuiciamiento legal entiendo que la verdad real nunca es posible, solo la objetiva, la que el procedimiento nos
permite. La otra est reservada a Dios.
... (si) media una causal extintiva de la accin penal emergente del delito investigado, no
puede pretenderse la aplicacin de tal previsin en el sentido referido, precisamente porque
la extincin de dicha accin impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto conforme
los fundamentos ya expuestos y, en consecuencia, imposibilita el examen de las restantes
causales que determinan el sobreseimiento. Asimismo, en dichos precedentes se ha dejado
establecido que ...la sola presencia de una causal extintiva de la accin debe ser estimada
independientemente, cualquiera sea la oportunidad de su produccin y de su conocimiento por
el Tribunal... No queda librada a la voluntad del juzgador la posibilidad de optar por realizar un
anlisis objetivo o subjetivo de las causales, sino que la ley impone un camino a recorrer.... En
el mismo sentido, esta Cmara de Acusacin con su actual integracin y con la salvedad
efectuada en sus votos por el Dr. Francisco Horacio Gilardoni ha compartido los fundamentos
esgrimidos por el mximo tribunal cordobs, pronuncindose en ese sentido (cf., por todos,
Vilarrodona, A. N 204, 12/10 /07). (Del voto de los Dres. Prez Barber y Salazar), Cmara
de Acusacin Crdoba, A. N 78, 4/4/08. Tribunal de origen: Juzgado N 7 Control Crdoba,
Alarcn, Armando Pedro p.s.a. Estafa, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N
115; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12510.
1011
482
SERGIO R. ROCAMORA
5) Que habiendo vencido todos los trminos de la investigacin penal preparatoria y sus prrrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la
causa a juicio y no fuere razonable, objetivamente, prever la incorporacin
de nuevas pruebas
Los requisitos a cumplimentar para resolver el sobreseimiento por esta
causal son:
1) Vencimiento de todos los trminos de la investigacin penal preparatoria (prrrogas si las hubiere).
2) Falta de fundamento suficiente para elevar la causa a juicio.
3) Falta de fundamento objetivo razonable de prever la incorporacin
de nuevas pruebas que hagan cambiar el estado de fundamento del ejercicio
de la accin criminal.
stos son los requisitos que debe evaluar el rgano jurisdiccional para
dar por acreditados los extremos que le permitan ordenar el sobreseimiento o denegarlo.
Los extremos en s deben estar acreditados por quien solicita se extinga la accin criminal, habitualmente el propio Ministerio Pblico o el imputado.
Es ms, conforme el propio ordenamiento ritual, cuando se acrediten
estos extremos ante el rgano jurisdiccional por el imputado y as se inste
an cuando el fiscal haya requerido, la jurisdiccin podr ordenar el sobreseimiento, lo cual podr ser apelado por el ministerio pblico.
Recordemos que el juez de Garantas no debe actuar como juez de
Instruccin; su funcin no es sealar qu pruebas faltan o qu lnea de
investigacin debiera seguirse o aconsejar a las partes; solo debe establecer si
se dan o no los extremos para dictar el sobreseimiento.
A fin de interpretar la norma ritual con sus requisitos respecto del
caso concreto de que se trate, el rgano jurisdiccional deber estar a la regla
de interpretacin normativa del art. 2 del CPP de Mendoza1012, que en su
1012
Art. 2. Regla de interpretacin restrictiva y principio de la duda. Deberan interpretarse
restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio
de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. en esta materia, se prohben la
interpretacin extensiva y la analoga mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el
ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento. Siempre que se
483
parte final le impone interpretar en lo ms favorable al encausado en caso

de duda.
Evidente
El concepto de evidente utilizado en la norma ritual en la primera
oracin nos traer muchos dolores de cabeza en su interpretacin.
Si ustedes analizan la norma concordante de Crdoba advertirn que
la del CPP de Mendoza es una copia literal (Art. 350. Procedencia. El sobreseimiento proceder cuando sea evidente: 1...).
Si la comparan con el CPP de Mendoza (ley 1908) anterior de Vlez
Mariconde, en el art. 343 se lee: El sobreseimiento proceder: 1. Cuando
sea evidente que el hecho investigado no ha sido cometido, o no lo ha sido
por el imputado.
Y finalmente la comparan con el CPP de Costa Rica, que establece en
el art. 311: Sobreseimiento definitivo. El sobreseimiento definitivo proceder cuando....
Puedo establecer que la palabra evidente no aparece en nuestro anterior rito en el inicio del artculo, como en el actual del CPP de Crdoba;
de esta forma se agrega un requisito: la evidencia en todos los casos en que
se puede ordenar el sobreseimiento. En el anterior, la evidencia solo era
requerida para el inc. 1, no para los restantes.
De esta forma se ampla el mbito de punibilidad al endurecer el tratamiento del sobreseimiento, y adems se aplica a una causal (la ltima) tomada de la redaccin del Cdigo de Costa Rica, que en su primer prrafo
tampoco nada refiere de evidencia, pero en su ltimo inciso dice: e) A
pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no hay bases para requerir fundadamente la apertura a juicio.
No es lo mismo incorporar el requisito de que sea evidente a todos los
supuestos de sobreseimiento a que en el primer caso, cuando no ha sido come-
resuelva sobre la libertad del imputado, o se dicte sentencia, los magistrados debern estar, en
caso de duda, a lo mas favorable para aquel (concs. art. 3, CPP Crdoba; art. 2, CPP Costa
Rica; art. 3, CPP Mendoza; art. 4, CPP Mendoza).
484
SERGIO R. ROCAMORA
tido o no lo ha sido por el imputado (antiguo CPP de Mendoza - ley 1908), o

solo referible en el ltimo supuesto del CPP de Costa Rica, con la redaccin a
falta de certeza.
Me explico. En el CPP de Costa Rica la falta de certeza de ninguna
forma importa que algo sea evidente.
Qu implica ese requisito de evidente que introduce el CPP de
Crdoba al inicio del artculo y no en el primer inciso que sigue el nuestro? Vamos nuevamente como lo he hecho a lo largo del texto por la
interpretacin gramatical del mismo que primero se nos impone en una
interpretacin lgica.
Lo evidente es que algo es Cierto, claro, patente y sin la menor duda.
Qu sinnimos tenemos de cierto, el mismo es ciertamente y ello
significa que es positivamente, indubitable, concluyente, infalible, palpable, indudable.
No hay ninguna duda de que cuando un juez se coloque los lentes
de la norma del sobreseimiento, deber leerlos desde el requisito ineludible, primigenio de que la norma requiere que todos los supuestos y requisitos para configurar un sobreseimiento no exista la menor duda (sin la
menor duda como expresa la interpretacin gramatical). Esto se parece
mucho a la certeza que se requiere para condenar.
Acaso estamos hablando de que para sobreseer debemos tener prcticamente (sino totalmente) la certeza de los requisitos para configurar el
sobreseimiento? As pareciera, o mejor dicho eso se colige de la redaccin y
la interpretacin gramatical de la norma.
Claramente se ha ampliado el mbito de punibilidad y persecucin
penal porque endurece notablemente la propia redaccin del CPP Mendoza
anterior (ley 1908). Y se ha colocado un cuello de botella en el sistema de
enjuiciamiento criminal, que obligar al escaln siguiente (elevacin a juicio) por suma exigencia de requisitos innecesarios.
Por qu? En el ltimo supuesto, como dije, la norma costarricense
refiere a la falta de certeza. Muy seguramente alguien la tradujo como
evidencia, y en lugar de ponerla en un supuesto particular la puso para
todos los supuestos de sobreseimiento.
Sin embargo, en el CPP de Costa Rica el proceso de instruccin criminal (no correccional) tiene tres estamentos y no dos como el nuestro. El
primero es verbal y sumamente rpido. El nuestro no, es escrito y ms lento
(un poco ms rpido que antes).
485
En el CPP de Costa Rica la idea es que en caso de duda se va a la

siguiente etapa y se oraliza lo ms rpidamente posible.
Nuestro actual proceso instructorio no est preparado para eso; al no
ser oral es sumamente lento y no tiene ninguna de las garantas del CPP de
Costa Rica, como que no hay ninguna prueba como tal fuera de los estrados
y del control jurisdiccional. Esto es, el fiscal no produce prueba en ningn
aspecto, solo cuando hay control de la defensa y las otras partes y del rgano jurisdiccional.
Asimismo, en funcin del sobreseimiento que puede declarar la Cmara conforme el art. 373 del CPP de Mendoza1013, deber de oficio dictar
el sobreseimiento cuando nuevas pruebas (que puedan surgir de una investigacin complementaria del art. 369 del CPP de Mendoza, aunque nada
obsta que las partes acrediten sumariamente y arrimen nuevas pruebas a la
causa) demuestren que no es necesario el debate oral y sea posible establecer
alguna de las siguientes causales: inimputabilidad, prescripcin de la accin
penal conforme la calificacin admitida por el tribunal de juicio1014; alguna
otra causal de extincin de la accin de las que vimos antes al momento del
archivo y el sobreseimiento a cargo del juez de Garantas o el caso de una
excusa absolutoria.
Lo paradjico, con esta mencin taxativa1015, es que por ejemplo
para el caso ms evidente de que no se den algunas de las causales que
refieren los primeros cuatro incisos del art. 353 del CPP de Mendoza, que
1013
Art. 373. Sobreseimiento. La cmara dictara de oficio sentencia de sobreseimiento siempre
que para establecer estas causales no fuere necesario el debate, si nuevas pruebas acreditaren que
el acusado es inimputable; se hubiere operado la prescripcin de la pretensin penal, segn la
calificacin legal del hecho admitida por el tribunal; se produjere otra causa extintiva de
aquella, o se verificara que concurre una excusa absolutoria (concs. art. 370, CPP Crdoba; art.
1014
Lo cual nos puede hacer suponer la posibilidad que la Cmara modifique, sobre la misma
plataforma fctica requerida, la calificacin tpica de los hechos menos gravosa par el imputado
conforme el art. 2 del CPP de Mendoza.
1015
Digo taxativa conforme la interpretacin textual del art. 273 del CPP de Mendoza que dice:
La cmara dictara de oficio sentencia de sobreseimiento siempre que para establecer estas
causales... enumerndolas a continuacin y no pudindonos hacer presumir razonablemente
de que refiere a la norma anterior o anteriores que guardan relacin con la tramitacin de la
causa elevada a juicio.
486
SERGIO R. ROCAMORA
no estuvieren previstos en esta enumeracin taxativa (por ejemplo, el absurdo de que de los hechos investigados no surja una conducta tpica, o surja
acreditada una causa de justificacin o una causa de inculpabilidad). No
permitiendo as resuelva el tribunal de juicio sobre condiciones de mrito
de la causa1016, salvo cuando la cmara por va de apelacin entienda en
revisar la decisin del juez de Garantas sobre sobreseer o elevar a juicio. Lo
cual entiende la cmara cordobesa es un procedimiento intermedio (que a
mi entender no existe, ni formal ni realmente, y s existe en el procedimiento de Costa Rica). Por ello la propia Cmara se queja de esta situacin (al
no existir un mejor dispositivo procesal de control de las causas que van a
juicio)1017.
Doble problema el del concepto de lo evidente para impedir el sobreseimiento en la etapa preparatoria y obligar a la elevacin a juicio oral,
Como reconoce la cmara mediterrnea El art. 370 del CPP no permite que el tribunal de
juicio dicte sobreseimiento en caso de que estime no necesario el debate por razones relacionadas
con el mrito de la causa. De all que esta especial circunstancia, en nuestro sistema, deba ser
resuelta por esta Cmara de Acusacin en su funcin de tribunal de procedimiento intermedio,
precisamente cuando le corresponda como en este caso controlar la acusacin por va del
recurso de apelacin. Sabido es que en el derecho comparado la etapa procesal del llamado
procedimiento intermedio (esto es, el que tiene lugar despus de concluida la investigacin
preliminar y antes de que se inicie la etapa de juicio) suele ser de carcter obligatorio y tiene por
objeto, justamente, controlar la acusacin y verificar que a juicio lleguen slo casos que, por as
decirlo, lo merezcan, en el sentido de que no se trate de causas que como la presente sabido
es de antemano que no brindarn al ministerio pblico ninguna chance de sostener la acusacin
en los trminos necesarios como para poder solicitar una condena. Cmara de Acusacin de
Crdoba, Chaparro, Fabin Gustavo p.s.a. Adulteracin de la numeracin de identificacin
de objetos registrables, A.I. N 3, 13/2/07, Actualidad Jurdica de Crdoba, N 87; Actualidad
1017
Este control jurisdiccional intermedio persigue, pues, evitar un desgaste procesal intil en
el juicio, que es la etapa procesal que ms esfuerzo estatal implica desde todo punto de vista y
que, por lo tanto, debera estar reservada slo para casos que realmente ameriten dicha inversin de recursos. Ahora bien, como es sabido, nuestro sistema procesal penal instituye un
procedimiento intermedio meramente facultativo, pues el control de la acusacin por parte de
esta Cmara se llevar a cabo slo en el caso de que, quien con derecho a hacerlo, solicite
aquella revisin por va del recurso de apelacin en contra del auto de elevacin a juicio.
Cmara de Acusacin de Crdoba, Chaparro, Fabin Gustavo p.s.a. Adulteracin de la numeracin de identificacin de objetos registrables, A.I. N 3, 13/2/07, Actualidad Jurdica de
Crdoba, N 87; Actualidad Jurdica on line: cdigo 11476.
1016
487
para luego de la redaccin del art. 373 del CPP de Mendoza mencionado,
trabar ms el sobreseimiento oficioso. Y de hecho generar un mayor atolladero congestionando el sistema de juicio oral con las causas elevadas1018, lo
cual no es lgico ni con los principios interpretativos que rigen el procedimiento penal, tanto de ndole constitucional, supranacional como los reseados en el rito (art. 2, CPP Mendoza), como del propio art. 51019 del rito
penal, que indica que como parte de los principios y garantas procesales1020 que rigen el procedimiento criminal, uno de ellos es el del mandato
judicial de resolucin del conflicto a fin de contribuir a restaurar la armona social.
No obstante ello, vase que la jurisprudencia de Crdoba ha interpretado este inciso sin, al parecer, preocuparse demasiado por el trmino evidente.
En tal sentido se ha dicho que lo que debe realmente merituarse, en
definitiva y viendo lo que expresa la Cmara respecto de la falta de mayor
control de las causas que terminan elevndose, es la existencia de una suerte
1018
En esta opinin jurisdiccional de la Cmara de Acusacin de Crdoba podemos ver el
futuro operativo de nuestras normas si no las modificamos y que podramos desde ya anticiparnos
frente a la experiencia de cmo funciona nuestro mismo cdigo ritual. Para los mendocinos,
debemos ver en Crdoba una suerte de laboratorio de cmo realmente funciona el mismo
rito en un sistema penal similar: De all que no sea posible controlar la acusacin en todos los
casos y es as que muchas causas que en verdad no tienen en el juicio ninguna posibilidad de
progreso en sentido incriminatorio ingresan no obstante a esa etapa procesal, generando en las
cmaras los consecuentes e inevitables congestionamientos de expedientes que, por su cantidad,
no pueden ser tramitados en tiempos satisfactorios. As las cosas, mientras estas dificultades no
sean solucionadas por el legislador, soy de la opinin que esta Cmara de Acusacin debe
asumir plenamente el rol de, como su propio nombre lo indica, contralor jurisdiccional de la
acusacin, al menos cuando por va de la apelacin ello se le solicite, de modo tal que asegure
que las causas que han sido sometidas a su examen posean el suficiente bagaje probatorio como
para ameritar el esfuerzo que implica la realizacin del debate oral. Cmara de Acusacin de
Crdoba, Chaparro, Fabin Gustavo p.s.a. Adulteracin de la numeracin de identificacin
de objetos registrables, A.I. N 3, 13/2/07, Actualidad Jurdica de Crdoba, N 87; Actualidad
1019
Art. 5. Solucin del conflicto. Los tribunales debern resolver el conflicto surgido a
consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura
de contribuir a restaurar la armona social entre sus protagonistas (conc. art. 7, CPP Costa
Rica; art. 10, CPP Mendoza parcial).
1020
Libro I, Ttulo 1, del CPP de Mendoza.
488
SERGIO R. ROCAMORA
de duda insuperable, que es en definitiva la causal del ltimo inciso (5) del
sobreseimiento. En definitiva, el juzgador debe remontarse para el sobreseimiento a un pronstico sobre la posibilidad de que exista certeza al
momento de su juzgamiento.
El problema se plantea, al momento de sobreseer, con el requisito de
la evidencia que la jurisdiccin cordobesa ha traducido como la ausencia de
certeza negativa respecto de la participacin del imputado, caso en el que
no corresponde el sobreseimiento1021. Demasiado rebuscado. Por ello estimo, al leer la jurisprudencia mediterrnea, que la solucin ha estado en que
frente a un caso donde sin dudas no hay certeza negativa respecto a la
participacin del imputado (no corresponde sobreseimiento), pero desde un punto de vista estrictamente probatorio los elementos incriminatorios
predominan por sobre los desincriminatorios ... tampoco puede afirmarse
el tipo de probabilidad que exige la ley para que un caso pueda ser llevado
a juicio1022, concluyendo el razonamiento que si es evidente que, con los
elementos probatorios reunidos, en juicio oral no sera de ninguna manera
posible obtener la certeza que exige una sentencia de condena, el mismo
debe ser sobresedo. Este criterio de la Cmara es aplicado ahora por los
inferiores como vimos al momento de ser solicitado el sobreseimiento,
al provocado control jurisdiccional del requerimiento y elevacin a juicio 1023.
...no existiendo fundamento suficiente para elevar la presente causa a juicio, encontrandose
agotada la investigacin, y resultando evidente que ya no es razonable objetivamente prever la
incorporacin de nuevas pruebas, debe sobreseerse ..., a tenor de lo preceptuado por los arts.
348 y 350, inc. 5, del CPP. Tngase presente que este ltimo precepto legal, en el caso que nos
ocupa, no impone un estado de duda como condicin para su procedencia, sino que no hubiere
fundamento suficiente para elevar la causa a juicio, lo que se pone de manifiesto en casos como
ste en los que, no obstante existir probabilidad, sta no tiene posibilidad de evolucionar hacia
la certeza. Juzgado Control Penal Econmico Crdoba, Sent. N 57, 21/9/07. Fiscala de
origen: Fiscala Penal Econmico y Anticorrupcin Crdoba, Bertania, Gastn Alejandro
p.s.a. Cohecho, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 103; Actualidad Jurdica
on line: cdigo 12087.
1022
Cmara de Acusacin de Crdoba, Chaparro, Fabin Gustavo p.s.a. Adulteracin de la
numeracin de identificacin de objetos registrables, A.I. N 3, 13/2/07, Actualidad Jurdica
de Crdoba, N 87; Actualidad Jurdica on line: cdigo 11476.
1023
Juzgado Control Penal Econmico Crdoba, Sent. N 57, 21/9/07. Fiscala de origen:
Fiscala Penal Econmico y Anticorrupcin Crdoba, Bertania, Gastn Alejandro p.s.a. Cohecho, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 103; Actualidad Jurdica on line:
cdigo 12087.
1021
489
El plazo razonable
A diferencia de la reforma del rito cordobs, que fija en su art. 11024 el
plazo mximo de dos (2) aos para la encausamiento criminal (salvo causas complejas por un ao ms), en concordancia con el art. 283, inc. 4, del CPP de
Crdoba1025 (es lo que en Crdoba se entiende claramente por plazo razonable, trmino que ha dado tanto por discutir y analizar), el rito mendocino
se queda, no se anima al plazo fijado por el rito mediterrneo y lo ha omitido en su articulado, quedando rezagado en esta garanta cuya vigencia
reclaman la doctrina garantista y numerosos antecedentes normativos
1024
Art. 1, CPP Crdoba. Garantas constitucionales. Nadie podr ser penado sino en virtud de
un proceso previamente tramitado con arreglo a ste Cdigo, ni juzgado por otros jueces que los
instituidos por la ley antes del hecho y designados de acuerdo con la Constitucin Provincial;
ni considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido penalmente
ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen
nuevas circunstancias. Esta ltima prohibicin no comprende los casos en que no se hubiere
iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razn de un obstculo formal el
ejercicio dela accin. El proceso no podr durar ms de dos aos, pero si concurrieren las
circunstancias previstas en la ltima parte del Artculo 337, el plazo podr extenderse hasta un
ao ms, previo el trmite legal previsto en el artculo 283, inciso 4.
1025
Art. 283. Cesacin. Se dispondr fundadamente la cesacin de la prisin preventiva, de
oficio o a pedido del imputado, ordenndose la inmediata libertad de ste si, la cual ser
efectuada sin ms trmite, en forma instantnea y desde el lugar que se lo notifique:... 4) Su
duracin excediere de dos aos sin que se haya dictado sentencia(Artculo 409 1 prrafo). Este
plazo podr prorrogarse un ao ms cuando se trate de causas de evidente complejidad y de
difcil investigacin. La prrroga deber solicitarse ante la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia, con los fundamentos que la justifiquen. Si el Superior entendiere que la misma est
justificada, autorizar el pedido y devolver los autos al remitente. Si el Superior entendiere que
el pedido de extensin excepcional del plazo no obedeciere a razones vinculadas con la complejidad dela causa, se ordenar por quien corresponda el cese de la prisin, al cumplirse los dos
aos, sin perjuicio de las responsabilidad es de la demora que pudiere corresponderle a los
funcionarios pblicos intervinientes que ser controlada por el Fiscal General o sus adjuntos
bajo su responsabilidad personal. Tambin podr ordenar el cese de la intervencin del Juez,
Tribunal o Representante del Ministerio Pblico, y dispondr del modo en que se producir el
reemplazo de aquellos. Para los sustitutos designados el tiempo de la prrroga ser fatal a partir
de su avocamiento. En todos los casos el Tribunal Superior de Justicia deber resolver en un
plazo de cinco das, contados desde la recepcin de la causa y notificar a todas las partes
involucradas en la causa. No podrn invocarse las circunstancias previstas en el Artculo 281
para impedir la libertad en cumplimiento de los plazos previstos en este inciso.
490
SERGIO R. ROCAMORA
supranacionales1026. Sin embargo, ha mantenido la causal que incide respecto de la prisin preventiva y libertad conforme la redaccin del art. 283
del CPP de Crdoba en su inc. 4.
As, el art. 295, inc. 4, del CPP de Mendoza1027 se regula con la misma
redaccin que aqul.
Al respecto vase lo mencionado por Pepe Buteler cuando expone en su artculo referido:
...los criterios de determinacin que ha acuado la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y que fueron referenciados en el fallo Barra: La Corte Interamericana
de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de gua para la interpretacin de los
preceptos convencionales (Fallos 318:514; 319:1840; 323:4130), considera que el concepto de
plazo razonable al que se hace referencia en el art. 8, inc. 1, de la Convencin Americana sobre
Derechos humanos, debe medirse en relacin a una serie de factores tales como la complejidad
del caso, la conducta del imputado y la diligencia de las autoridades competentes en la conduccin
del proceso (caso 11.245, resuelto el 1 de Marzo de 1996). Actualidad Jurdica de Crdoba Familia & Minoridad, N 45; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12142.
1027
Art. 295. Cesacin. Se dispondr fundadamente la cesacin de la prision preventiva, de
oficio o a pedido del imputado, ordenandose la inmediata libertad de este la cual sera efectuada
sin mas tramite, en forma instantanea y desde el lugar que se lo notifique cuando: 1) Nuevos
elementos de juicio demostraren que no concurren los motivos exigidos por el artculo 293. 2)
La privacion de la libertad no fuere absolutamente indispensable para salvaguardar los fines del
proceso (281), segun apreciacion coincidente del fiscal, del juez de instruccion y de la camara de
apelacion, a quienes en su caso se elevaran de oficio las actuaciones. El imputado sera
siempre, en este caso, sometido al cuidado o vigilancia previsto en el artculo 280. 3) Estimare
prima facie que al imputado no se lo privara de su libertad, en caso de condena por un tiempo
mayor al de la prision sufrida, aun por aplicacion del art. 13 del Cdigo penal. 4) Su duracin
excediere de dos aos sin que se haya dictado sentencia. Este plazo podr prorrogarse un ao
mas cuando se trate de causas de evidente complejidad y de difcil investigacin. La prorroga
deber solicitarse ante la sala penal de la Suprema Corte de Justicia, con los fundamentos que
la justifiquen. Si el superior entendiere que la misma esta justificada, autorizara el pedido y
devolver los autos al remitente. Si el superior entendiere que el pedido de extensin excepcional del plazo no obedeciere a razones vinculadas con la complejidad de la causa, se ordenara por
quien corresponda el cese de la prisin, al cumplirse los dos aos, sin perjuicio de las responsabilidades de la demora que pudiere corresponderle a los funcionarios pblicos intervinientes
que ser controlada por el procurador general por si mismo o por quienes designe, pero siempre
bajo su responsabilidad personal. Tambin podr ordenar el cese de la intervencion del juez,
tribunal o representante del ministerio publico, y dispondr el modo en que se producir el
reemplazo de aqullos. Para los sustitutos designados el tiempo de la prorroga ser fatal a partir
de su avocamiento. En todos los casos la Suprema Corte de Justicia deber resolver en un plazo
de cinco das, contados desde la recepcin de la causa y notificar a todas las partes involucradas
en la causa. No podrn invocarse las circunstancias previstas en el artculo 293 para impedir la
1026
491
En Crdoba la limitacin temporal del proceso como plazo razonable

ha encontrado en la Corte mediterrnea un criterio de carcter ordenatorio,
lo cual no es compartido por un importante sector jurisprudencial (Cmara
de Acusacin de Crdoba) y doctrinario1028, que entiende que es perentorio1029, y as lo estableci claramente la jurisprudencia1030 en una causa por
incumplimiento de los deberes1031. Lo cierto es que es una de las pocas
libertad en cumplimiento de los plazos previstos en este inciso. Cuando sea dictado por el juez,
el auto que conceda o deniegue la libertad, ser apelable por el ministerio publico o el imputado,
sin efecto suspensivo (conc. art. 283, CPP Crdoba; art. 257, CPP Costa Rica parcial) (segn ley
7116, art. 8, donde dice juez de instruccin debe decir juez de garantas).
1028
Cafferata Nores, Jos - Tarditti, Ada, op. cit., T. I, pp. 50 y ss.; Vzquez Rossi, Jorge,
Derecho procesal penal, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pp. 299 y ss.; El plazo razonable
en el proceso del Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, esp. cap. IV, pp. 347 y ss.
1029
...postura con la que personalmente no coincido pero a la que adhiero en la presente por
razones de economa procesal), resultan de aplicacin aquellos criterios de razonabilidad fijados
por la CSJN desde el precedente Mattei, receptados tambin por la citada jurisprudencia del
TSJ, en el sentido de que, para determinar la razonabilidad de dicho plazo, debe prestarse
especial atencin a tres criterios: la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el
rgano judicial interviniente y la actitud asumida por el imputado. Cmara de Acusacin
Crdoba, A.I. N 66, 24/4/07, Incumplimiento de deberes de asistencia familiar, Actualidad
Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 45; Actualidad Jurdica on line, cdigo 12142.
1030
Cmara de Acusacin Crdoba, A.I. N 66, 24/4/07, Incumplimiento de deberes de
asistencia familiar, Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 45; Actualidad
Jurdica on line, cdigo 12142.
1031
El caso: el plazo mximo de duracin del proceso ha sido holgadamente superado por esta
investigacin que llevaba catorce aos y casi cuatro meses por un delito de incumplimiento a los
deberes de asistencia familiar, de ms que sencilla investigacin. La Sra. Fiscal de Menores de
Primer Turno interpone recurso de apelacin en contra de la resolucin del Juzgado de Menores de 1 Nominacin, en cuanto dispuso sobreseer al imputado por prescripcin de la accin
penal emergente del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1, ley
13.944). Sostiene que tal delito es de carcter permanente o continuo, ya que la perfeccin del
mismo supone un cierto estado consumativo, no alcanzando tal fin con la realizacin de un
acto, por ello el trmino de prescripcin de la accin comienza a correr desde la medianoche del
da en que tal conducta cesa de cometerse, sea por haberse efectivizado la prestacin, por
demostrar que el obligado se encuentra imposibilitado econmicamente o por haber cumplido
el acreedor alimentario 18 aos de edad y ninguna de estas causales interruptivas se ha configurado en el caso que nos ocupa, pese a que el a quo considera que se ha operado la prescripcin
por transcurso del tiempo. La Cmara resolvi ordenar el sobreseimiento del encartado por
insubsistencia de la accin penal (CPP, art. 17, inc. 2, tercer supuesto).
492
SERGIO R. ROCAMORA
legislaciones procesales del pas que prev este dispositivo garantizador y

eficientizador del funcionamiento del sistema de enjuiciamiento criminal.
Esta causal ha sido judicialmente signada como insubsistencia de la
accin penal por dilacin indebida del proceso1032 y separada del instituto
de la prescripcin1033. La Cmara cordobesa ha entendido en el fallo de
referencia que se deben aplicar al plazo razonable los criterios establecidos
en el fallo Mattei de la Corte Federal, aun cuando la Corte cordobesa
entienda que los plazos de duracin mxima del proceso sean razonables.
Por ello, al analizar el caso, se detiene en particular respecto de los
extremos que exige el caso Mattei. Sobre la contumacia del imputado, en
orden a la razonabilidad, la Cmara entiende que ello podra ser un aspecto
a observar para extender el plazo de encausamiento1034, pero termina concluyendo luego de un meduloso y muy interesante anlisis expresando:
La garanta a ser juzgado dentro de un plazo razonable adquiere especialmente sentido en este tipo de causas, en las que, por las caractersticas del
delito (bsicamente ser de carcter permanente), la prescripcin de la accin penal no puede operar. Precisamente esta circunstancia es la que, a mi
Sobre el fallo de referencia de la Cmara de Acusacin de Crdoba que refiere la causal,

lase la interesante nota a fallo de Jos Antonio Buteler en Actualidad Jurdica de Crdoba Familia & Minoridad, N 45.
1033
Como bien advierte con inteligencia Jos Antonio Buteler en su artculo mencionado En
efecto el Tribunal no recurri al instituto sustantivo de la prescripcin de la accin penal, y en
su parte resolutiva orden el sobreseimiento del imputado por insubsistencia de la accin penal
en los trminos del artculo 17, inciso 2, tercer supuesto. Independizando as a esta institucin
jurdica que en materia y sustancia tiene clara autonoma conceptual con relacin a la prescripcin de la accin, con el adelanto que ello supone, en lo que por hoy, sigue siendo creacin
jurisprudencial, y que en posterior evolucin es de desear que se incorpore explcitamente en los
cdigos procesales, como reglamentacin de la garanta constitucional expresamente receptada
en los textos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos.
1034
En tal sentido, soy de opinin que slo la contumacia del imputado puede erigirse en
motivo que justifique concederle razonabilidad a un plazo de duracin del proceso mayor al
establecido por ley (as como otras causales estndares de suspensin, como incapacidad
sobreviniente, etc.), y esa contumacia, conforme a lo dicho, no se ha verificado en autos.
Cmara de Acusacin Crdoba, A.I. N 66, 24/4/07, Incumplimiento de deberes de asistencia familiar, Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 45; Actualidad Jurdica
on line, cdigo 12142.
1032
493
juicio, debera tomarse en cuenta para comprender la situacin de los rganos judiciales intervinientes, imposibilitados de instar o dictar un sobreseimiento por prescripcin.1035
Por todo lo expuesto, el presente proceso debe cerrarse anticipada y
definitivamente a favor del imputado, por haber excedido su plazo mximo de duracin. Las opiniones coinciden, al menos en lo sustancial, respecto a cul debe ser el mecanismo concreto a travs del cual ha de lograrse
dicho efecto: el sobreseimiento del imputado operado a partir de la declaracin de una excepcin perentoria (CPP, arts. 17, inc. 2, y 22), esto es, el
sobreseimiento por insubsistencia de la accin penal. En efecto, al haber
operado el plazo mximo razonable de duracin del proceso, el Estado
pierde su facultad persecutoria en materia penal, por lo que la accin respectiva no puede proseguir (CPP, art. 17, inc. 2, tercer supuesto).1036
Conforme menciona la Cmara, en las causas donde se investigan
delitos de carcter permanente, la prescripcin penal no puede operar,
pero s debe operar la limitacin temporal, esto es el plazo razonable como
garanta para ser juzgado.
sta debe ser la sancin procesal (cerrarse anticipada y definitivamente a favor del imputado, por haber excedido su plazo mximo de duracin...) para que exista la garanta enunciada. Si ello no fuera as, es decir,
si la resolucin no importara tal cierre definitivo, el plazo en cuestin
dejara de operar como garanta, pues su incumplimiento por parte del
Estado no le acarreara a ste la consiguiente limitacin de su poder, que es
la funcin central de toda garanta individual.1037
En tal sentido se expresa la doctrina.
Cabe referir que la garanta de plazo razonable de proceso y de detencin se encuentra reconocida en el art. 14, inc. 3, apartado c, del Pacto
Voto del Dr. Gabriel Prez Barber al cual adhieren los restantes miembros. Cmara de
Acusacin Crdoba, A.I. N 66, 24/4/07, Incumplimiento de deberes de asistencia familiar,
Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 45; Actualidad Jurdica on line,
cdigo 12142.
1036
Voto del Dr. Gabriel Prez Barber al cual adhieren los restantes miembros. Cmara de
Acusacin Crdoba, A.I. N 66, 24/4/07, Incumplimiento de deberes de asistencia familiar,
Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 45; Actualidad Jurdica on line,
cdigo 12142.
1037
Del voto del Dr. Carlos Alberto Salazar.
1035
494
SERGIO R. ROCAMORA
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el art. 7, inc. 5, del Pacto

de San Jos de Costa Rica1038, y se integra y delimita por el plexo normativo formado por el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, el art. 7,
inc. 5, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 1
de la ley 24.3901039.
Al decir de Pia1040 la elaboracin de la doctrina de plazo razonable
del proceso penal se encuentra en los precedentes Mattei (1968)1041,
Mozzati (1978) 1042 , Sudamericana de Intercambio (1989) 1043 y
Firmenich (1987)1044.
Entiendo que la doctrina de plazo razonable encuentra su idea original en la causa Lpez Rega (1989)1045. Con los votos de Belluscio, Fayt,
Petracchi y Bacqu, la Corte introdujo primigeniamente el concepto de
plazo razonable cuando dijo que el a quo ...omiti arbitrariamente referir cules eran esas circunstancias concretas de la causa que le permitan
considerar que no obstante haberse excedido el plazo en la norma legal
(para merituarse el pedido de libertad anticipada) que la duracin del proceso era razonable, omisin que priva a lo decidido de sustento.
Art. 7.5 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Toda persona detenida o retenida tendr
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable. Art. 8.1 del Pacto de San Jos de Costa
Rica: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable. Art. 25 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos: Todo individuo que
haya sido privado de su libertad tiene derecho a ser juzgado sin dilacin injustificada. Art.
14.3.C del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Durante el proceso, toda
persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: ... a ser juzgada sin dilaciones indebidas.
1039
BO del 22/11/94.
1040
Pia, Alejandro, Conferencia sobre prescripcin de la accin penal, dictada en la Asociacin de Magistrados de Mendoza, el 29 de abril de 2008.
1041
Fallos 272:188, duracin: cuatro aos.
1042
Fallos 300:1102, duracin: veinticinco aos.
1043
Fallos 312:2075.
1044
Fallos 310:1476.
1045
CSJN, Lpez Rega, Jos s/ Incidente de excarcelacin causa N 20.580 en autos
Martnez de Pern M. E. y otros s/ Malversacin , L.213.XXII, 1/6/89, Fallos 312:772 (las
cursivas son nuestras).
1038
495
En Bramajo (1996)1046 surge nuevamente el concepto de la garanta

del plazo razonable en la mayora de la Corte, pero ahora vinculado a la
garanta del imputado con el tiempo de proceso en prisin preventiva y la
normativa supranacional de derechos humanos. Considerando que a los
efectos de determinar si la ley 24.390 armoniza con el art. 7, inc. 5, de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, resulta de significativa
importancia la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al fijar las pautas a tener en cuenta al reglamentar el plazo razonable de
detencin sin juzgamiento....
En Estvez (1997)1047 el voto de Bossert1048 expresamente refiere al
plazo razonable. La Corte, en consonancia con ese concepto, sostuvo sobre
la garanta del plazo razonable del proceso en prisin preventiva que ...el a
quo, no obstante admitir que la detencin del procesado sin haber sido
juzgado ms de cinco aos excede las pautas del art. 1 de la ley 24.390,
deneg el beneficio sobre la base de frmulas genricas y abstractas. En este
sentido, la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha
Bramajo, Hernn Javier s/ Incidente de excarcelacin causa N 44.891, B.851.XXXI,

12/9/96, Recurso de hecho; Fallos 319:1840 (votos: Nazareno, Molin OConnor, Boggiano,
Lpez y Vzquez; disidencia: Fayt, Belluscio y Bossert; abstencin: Petracchi). Completando su
razonamiento deca: Que si bien la ley 24.390 fija plazos para la procedencia de la libertad
caucionada, de ello no se deriva que vulnere lo establecido por el art. 7, inc. 5, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, puesto que la Comisin no prohbe que cada Estado
parte establezca plazos de duracin de la detencin sin juzgamiento, lo que no admite es la
aplicacin de aqullos en forma automtica sin valorar otras circunstancias. As, en el informe
del caso 10.037 de la Repblica Argentina la Comisin expres que ...el Estado Parte no est
obligado (por la convencin) a fijar un plazo vlido para todos los casos con independencia de
sus circunstancias ... quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciacin de la
gravedad de la infraccin, en cuanto a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser
razonable.
1047
Estvez, Jos Luis s/ Solicitud de excarcelacin causa N 33.769, E.381.XXXII, 3/10/
97, Recurso de hecho (votos: Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Boggiano y Lpez;
disidencia: Fayt, Petracchi y Bossert; abstencin: Vzquez); Fallos 320:2105, JA, edicin del 24/
12/97.
1048
Considerando 7. Bossert entendi en ese fallo que La ley 24.390 al fijar el plazo razonable para que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un lapso de dos aos, ha
incorporado expresamente un principio general slo sometido al transcurso del mencionado
plazo y supeditado sin remisin explcita a otras normas a las condiciones fijadas en el mbito
de la misma ley.
1046
496
SERGIO R. ROCAMORA
sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cules son
las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentar burlar la accin de la justicia, no constituye
fundamento vlido de una decisin de los jueces que solo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado1049 ...los agravios contra la decisin
impugnada guardan nexo directo e inmediato con las garantas constitucionales que se consideran vulneradas....
En Snchez Reisse1050 la mayora sostuvo que En determinados supuestos el concepto de plazo razonable de juzgamiento ha de quedar sujeto
a la gravedad de la infraccin, en cuanto a los efectos de establecer si la
detencin ha dejado de ser razonable ... La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos consider que el plazo razonable para la prisin preventiva no puede ser establecido en abstracto, y por lo tanto el perodo de
dos aos establecido por el art. 379.6 del Cdigo de Procedimientos y en
la ley 24.390 no corresponde en forma literal a la garanta del art. 7.5 de la
Convencin.
En Kipperband (1999)1051 la mayora en realidad rechaz formalmente el recurso extraordinario, pero la disidencia de Petracchi y Boggiano
Considerando 6.
CSJN, Snchez Reisse, Leandro ngel s/ Excarcelacin, S.222.XXXIII, 7/5/98 (mayora: Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez y Vzquez; disidencia:
Bossert; abstencin: Petracchi), Fallos 321:1328. Bossert repiti su voto de Estvez y por ello
pas a la disidencia. La mayora contrariamente a ello dijo: La duracin de la prisin preventiva no puede ser considerada razonable en s misma solamente porque as lo establezca la ley. La
razonabilidad est fundada en la prudente apreciacin judicial.
1051
CSJN, K.60.XXXIII, 16/3/99, Kipperband, Benjamn s/ Estafas reiteradas por falsificacin de documentos - Incidente de excepcin previa de prescripcin de la accin penal
(mayora: Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez; disidencia: Fayt, Petracchi,
Boggiano y Bossert); Fallos 322:360. Bossert reitera su voto de Estvez. Vzquez defiende una
posicin preventivista general, contraria a la de sus colegas Petracchi, Bossert y Boggiano, al
decir: 3) Que si bien a este principio cabe hacer una excepcin en los casos en los que se
verifique una prolongacin injustificada del proceso (Fallos 306:1688 y 1705), dicha circunstancia no se advierte en autos. Por lo antes expuesto, teniendo en cuenta los valores en juego en el
juicio penal, si bien es imperativo satisfacer el derecho que tiene toda persona a liberarse del
estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una
sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente la ley penal (doctrina de
Fallos 318:665), tambin lo es el de los integrantes de la sociedad de ver protegidos sus derechos
individuales consagrados de igual manera en la Constitucin Nacional. ... no es obstculo para
1049
1050
497
sostuvo que firmar que los jueces no pueden fijar con precisin matemtica cul es el plazo razonable de duracin de un proceso no equivale a eximirlos de profundizar y extender los argumentos de su decisin, a fin de
que la valoracin pueda ser examinada crticamente y de evitar que se convierta en la expresin de una pura subjetividad. El a quo record el fallo
Firmenich1052 para rechazar que el plazo fuera irrazonable.
En Amadeo de Roth (2000) se sostuvo que afirmar que los jueces
no pueden fijar con precisin matemtica cul es el plazo razonable de
duracin de un proceso, no equivale a eximirlos de profundizar y extender
los argumentos de su decisin, a fin de que la valoracin pueda ser examinada crticamente y de evitar que se convierta en la expresin de una pura
subjetividad.1053
En Alonso (2002)1054 encontramos la misma posicin, y una variante interesante en Trusso (2002)1055.
que esta Corte recomiende a los magistrados encargados de conocer en el expediente, que
adopten los recaudos necesarios para el cumplimiento de la funcin de administrar justicia que
les ha sido encomendada, en un lapso breve, de modo tal que no se frustren los derechos
consagrados en nuestra Carta Magna. Nota: recurdese que en Kipperband estamos hablando de un proceso criminal que llevaba al momento de decidir la Corte ms de doce aos de
tramitacin, en el que an faltaban realizar actos procesales antes de arribar a la sentencia y,
luego de ello, restaba tramitar toda la segunda instancia, y que todo indicara que el proceso
insumira unos tres aos ms, lo que elevara el tiempo de tramitacin a ms de quince aos.
1052
CSJN, Firmenich, Fallos 310:1476.
1053
Amadeo de Roth, Anglica La s/ Lesiones culposas causa N 1395/81, A.556.XXXIII,
4/5/00, Fallos 323:982. ste fue el voto de los Dres. Petracchi y Boggiano, reiterando su
posicin anterior de Kipperband, pero conformando la mayora (mayora: Nazareno, Molin
OConnor, Fayt, Lpez, Vzquez, Petracchi, Boggiano y Bossert; abstencin: Belluscio).
1054
Alonso, Jorge Francisco s/ Recurso de casacin causa N 1813, A.89.XXXV, 19/9/02,
Fallos 325: 2322 (mayora: Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez; disidencia: Petracchi, Boggiano y Bossert; abstencin: Fayt), LL, suplemento del 19/12/02.
1055
El voto de Petracchi fue: Corresponde dejar sin efecto la decisin que confirm la denegacin de excarcelacin si omiti valorar la situacin concreta del imputado, y la relacin existente entre la escala penal del delito que se le imputa, frente al prolongado tiempo de detencin
que ya ha sufrido efectivamente, resultando evidente que aun cuando se admita que plazo
razonable (art. 169, inc. 10, del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, aludiendo a la Convencin Americana de Derechos Humanos), es una frmula flexible, no es posible
invocar esa flexibilidad para eludir el examen del caso concreto (del voto del Dr. Petracchi). La
mayora consider: No resulta razonable prolongar el encarcelamiento del imputado ms all
498
SERGIO R. ROCAMORA
En Pereyra (2007)1056 la minora conformada por Lorenzetti y

Zaffaroni (ante la mayora que rechaz formalmente el recurso) sostuvo con
remisin al dictamen del Procurador que La aplicacin de la hiptesis
prevista en el artculo 1 de la ley 24.390, segn la redaccin de la ley 25.430,
esto es, el cese de la cautela ante la posible lesin a la garanta de plazo
razonable de la prisin preventiva, no es automtica (Fallos 310:1476 y
319:1840).
El dictamen del Procurador1057, al que remite la minora en Pereyra,
recuerda el precedente Bramajo (1996) que antes cit, considerando como
all se dijo que la validez de la normativa antes referida se halla supeditada
a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de
aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos fijados, sino
que han de ser valorados en relacin a las pautas establecidas por el rito
penal1058, a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable, y continua diciendo citando al precedente Bramajo: ...de lo contrario, aplicar la ley se convertira en una tarea mecnica incompatible con
la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con
los elementos fcticos del caso....
del plazo ordinario que prev el primer supuesto del art. 1 de la ley 24.390 si se tiene en cuenta
que en caso de ser condenado, le correspondera una pena de la cual ya cumpli los dos tercios,
que es de prever que quien ya lleva tanto tiempo de encierro por un delito en principio
excarcelable y que hasta podra merecer los beneficios de la suspensin de la pena, difcilmente
se sustraiga a un proceso cuyo pronstico es el de una pena no demasiado elevada y se consideran sus caractersticas personales y familiares. Trusso, Francisco Javier s/ Estafa causa N
35.881/98, T.1107.XXXVIII, 18/12/02, Fallos 325:3443 (mayora: Nazareno, Molin
OConnor, Boggiano, Lpez y Vzquez; disidencia: Belluscio y Petracchi; abstencin: Fayt).
1056
CSJN, Pereyra, David Esteban s/ Causa N 6485, P.784.XLII, 27/11/07, RHE, Fallos
330:4885 (mayora: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda; disidencia: Lorenzetti y
Zaffaroni; abstencin: Argibay). Recurso de hecho interpuesto por David Esteban Pereyra,
representado por el Dr. Eduardo Antonio Dorm. Tribunal de origen: Cmara Nacional de
Casacin Penal, Sala II. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo
Criminal Federal N 1 de La Plata.
1057
De fecha 19/6/07, de Luis Santiago Gonzlez Warcalde.
1058
En el caso federal, arts. 380 y 319 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
499
En Cuatrn (2008)1059 todos votos por mayora sin disidencia la

Corte reafirma el derecho a utilizar el instrumento de la prescripcin para
asegurar la garanta del plazo razonable del proceso, sosteniendo: El instituto de la prescripcin de la accin penal tiene una estrecha vinculacin
con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, excepcin que constituye el instrumento jurdico adecuado para salvaguardar la garanta constitucional de ser juzgado en un plazo razonable (art.
18 de la Constitucin Nacional) ... el proceso se ha dilatado por un tiempo
que supera lo razonable dado que no reviste ninguna complejidad....
Reafirma que las irregularidades procesales o la tardanza de la administracin de justicia no puede ser ponderada en perjuicio del procesado y su
derecho de defensa y debido proceso.
Que por lo dems, la grave irregularidad en la sustanciacin del proceso puesta de manifiesto en la tardanza para recibirle declaracin indagatoria recin en el ao 1997 no puede ser ponderada en perjuicio del imputado como se ha hecho sin desatender la efectiva vigencia de las garantas
constitucionales invocadas tambin por el recurrente, como son las del
debido proceso y defensa en juicio; cabe aclarar que la demora injustificada
no fue provocada por ningn comportamiento alusivo que pueda atribuirse al procesado.1060
Posteriormente en Fermn (2008)1061 la Corte abre formalmente el
recurso extraordinario para el anlisis del agravio constitucional, fundado en
1059
El caso: el plazo de prescripcin en el caso es de diez aos mientras que el hecho atribuido
consiste en la introduccin al pas en el mes de agosto de 1989 de un vehculo con franquicia
para discapacitados. Cuatrn, Gladys Mara y otros s/ Contrabando causa N 146/91 B,
C.1740.XLII, 8/4/08 (mayora: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Fayt, Maqueda,
Zaffaroni y Argibay), RHE, Recurso de queja interpuesto a favor de Juan Carlos Relats por el
defensor Dr. Luis Armando Carello. Tribunal de origen: Cmara Federal de Apelaciones de
Rosario (Sala A). Tribunales anteriores: Juzgado Federal N 3 de Rosario.
1060
Considerando 9.
1061
CSJN, Fermn, Mauricio s/ Causa N 2061, F.654.XLII, 22/7/08, RHE (mayora:
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda; disidencia: Argibay; abstencin: Petracchi y
Zaffaroni). La mayora adhiere al dictamen de la Procuracin General. El caso remite a un
proceso por el delito de usurpacin en la comunidad indgena mapuche-tehuelche en Chubut.
Mediante el recurso extraordinario federal el imputado se agravia de la excesiva duracin del
proceso, que comenz en el ao 2000 y todava no se ha elevado a juicio. La resolucin que se
impugna revoca el segundo sobreseimiento dispuesto por el juez de Instruccin, luego de que
esto fuera requerido en cuatro oportunidades por el Ministerio Pblico Fiscal.
500
SERGIO R. ROCAMORA
al menos tres garantas procesales, una de las cuales es el plazo razonable: el

derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas artculo 8.1 de la
CADH1062 . Independientemente de que la causa es de sumo inters, no
solo por ello, sino por los fundamentos y alcances del sistema acusatorio y el
rol que le cabe al Ministerio Pblico Fiscal, as como la exigencia a las cortes
provinciales de superar los valladares rituales locales cuando sea necesario
efectuar controles oficiosos constitucionales en proteccin de los derechos y
garantas procesales con menoscabo de la garanta de la defensa en juicio
reconocida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional (Fallos 324:3640 y
sus citas de Fallos 322:1526; 321:1592, 1741; 313:215, entre otros), disponiendo hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso extraordinario
interpuesto, dejando sin efecto la resolucin del Superior Tribunal provincial que impidi el examen de los agravios sometidos a su decisin, dejando
abierta la va para que ello se produzca y se expida sobre el agravio, fundado
en las doctrinas de los precedentes Di Mascio1063 y Strada1064.
Las otras dos invocadas por el Procurador son ...las formas sustanciales del enjuiciamiento
criminal artculo 18 de la Constitucin Nacional, ... y el derecho de las comunidades indgenas
sobre las tierras que tradicionalmente han ocupado art. 75, inc. 17, de la CN y Convenio N
169 de la OIT.
1063
Ello, por cuanto entre nosotros, rige el sistema de control judicial, que es difuso, en tanto
tal custodia est depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces: es elemental en
nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con
sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella... (Fallos 33:162;
267:215) ...si por disposicin de las legislaturas de las provincias o por la jurisprudencia de sus
tribunales resultase que los superiores rganos locales se vieran impedidos de garantizar el orden
previsto en el art. 31 de la Constitucin Nacional, en condiciones en que s podra llevarlo a
cabo esta Corte, bien pronto se advertir que ello producira una reduccin de la zona de
reserva jurisdiccional de las provincias, puesto que esos rganos se veran impotentes para velar
por el mantenimiento del principio de supremaca en casos correspondientes a la jurisdiccin
de sus propios estrados, y resueltos por sus propios rganos jerrquicamente inferiores .
No concierta con el rgimen imperante el hecho de que un tema en el que se encuentre
planteada una cuestin federal no merezca, por limitaciones de fuente local, el conocimiento
del rgano mximo de una provincia, y s que sea propio de la Corte Suprema de la Nacin
(doctrina Di Mascio, de Fallos 311:2478, considerando 91).
1064
Las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, pero
no pueden vedar a ninguna de ellas y menos a las ms altas, la aplicacin preferente de la
Constitucin Nacional (ibdem, considerando 141 y su cita del caso Strada).
1062
501
Al respecto Pia1065 seala los antecedentes Kipperban (1999)1066, Barra (2004)1067, Egea (2004)1068, y Santngelo (2007)1069 como antecedentes
donde la Corte utiliza los mecanismos de la prescripcin para salvaguardar
la garanta de plazo razonable.1070
Como frmula de inters para analizar nuestro contexto jurdico respecto de las dilaciones indebidas1071 que pueden afectar la garanta de plazo
razonable pueden agruparse los criterios objetivos que maneja el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y que el TC de Espaa ha asumido plenamente: 1) la complejidad y carcter del litigio, as como las consecuencias del retraso; 2) el comportamiento de litigantes, y 3) la conducta de
las autoridades.1072
1065
Pia, Alejandro, Conferencia sobre prescripcin de la accin penal, dictada en la Asociacin
de Magistrados de Mendoza, del 29 de abril de 2008.
1066
Fallos 322:360, duracin del proceso: 15 aos.
1067
1068
1069
CSJN, S.2491.XLI, 8/5/07, Santngelo, Jos Mara s/ Defraudacin por administracin
fraudulenta, REX, duracin del proceso: 17 aos.
1070
Al respecto vase Medrano, Marcelo, Plazo razonable en el Estado constitucional de
Derecho, Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y Procuradores
de Neuqun, en Pensamiento Penal; y Albanese, Susana, El plazo razonable en los procesos
internos a la luz de los rganos internacionales, en La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, AA.VV., Editories del Puerto, CELS,
Buenos Aires, 1998, p. 278; Pastor, Daniel R., El plazo razonable en el proceso del Estado de
Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.
1071
Este trmino, en el contexto espaol y de la Comunidad Europea, se corresponde con lo
expresado en el art. 24.2 del CE: ha sido calificada tcnicamente por el TC (Tribunal Constitucional Espaol) como un concepto jurdico indeterminado necesitado de la correspondiente
concrecin casustica, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genrico. As la Constitucin de 1978 (CE) parece posibilitarlo, al haber elevado a rango de derecho
fundamental el de recibir justicia sin dilaciones indebidas; en Los retrasos judiciales: cundo
se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones?, introduccin y seleccin de Miguel Revenga
Snchez, Tecnos, Madrid, 1992.
1072
No se conculca derecho fundamental alguno si la dilacin no es indebida. Nuestra
Constitucin reproduce literalmente la garanta contenida en el art. 14.1.c del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de Nueva York (BOE, N 103, del 30/4/77) y se aparta del
concepto de plazo razonable que, en reconocimiento de idntico derecho, utiliza el art. 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (BOE, N 243, del 10/10/79); en Los retrasos
judiciales: cundo se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones?, introduccin y seleccin
de Miguel Revenga Snchez, Tecnos, Madrid, 1992, p. 10.
SERGIO R. ROCAMORA
502
La base del fundamento es ante todo el conjunto de hechos en los que

el fiscal apoya el ejercicio de su accin criminal, su pretensin punitiva
contra el imputado. Sin hechos, sin una relacin circunstanciada, clara y
determinada de los hechos, que sea comprensible para el imputado, no
puede constituirse un requerimiento vlido. El fundamento fctico es la
base inicial desde donde se construye la acusacin. A ello debe sumarse la
calificacin jurdica, la tipicidad que enrostra al encartado el fiscal.
Finalmente, el fiscal debe dar los argumentos jurdicos vlidos que expliquen cmo los hechos enrostrados se relacionan y subsumen en el encuadre jurdico delimitado. El fundamento mnimo necesario que requiere el
rgano fiscal en esta etapa es el que le d la probabilidad de la autora que
supere la duda. Ello le permite superar la etapa de la IPP y concurrir a la de
juicio oral.
Dice Vquez Rossi que ...toda vez que el estado jurdico de inocencia
est constituido con antelacin al proceso penal, no surge de l ni necesita
ser acreditado, de all que al imputado solo le alcanza para defenderse
acreditando la duda de los hechos que le recrimina el fiscal.
As, ...por el contrario, lo que implique determinar que, en el caso,
ante hechos concretos y en relacin a normas expresas, la persona imputada
es autora del acontecimiento delictivo, debe ser debidamente evidenciado,
ciertamente demostrado y racionalmente fundado para arribar a la condena1073, lo cual se da en la etapa de juicio. En la IPP alcanza con que del
anlisis de los hechos concretos que puede probar y en relacin al encuadre
normativo expreso que invoca, la persona imputada probablemente sea su
autor.
Forma y fundamento
Art. 354 - El sobreseimiento se dispondr por sentencia, en la que se
analizarn las causales, siempre que fuere posible, en el orden dispuesto
Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho procesal penal (La realizacin penal), t. I: Conceptos
generales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 274.
1073
503
por el artculo anterior (concs. art. 3511074, CPP Crdoba; art. 3441075,
CPP Mendoza; art. 3121076, CPP Costa Rica parcial).
El sobreseimiento deber llevar la forma de una sentencia1077 (sobre
ello he expuesto antes en vista de que el sobreseimiento cierra irrevocable y
extintivamente el ejercicio de la accin criminal contra el sujeto encausado), para lo cual deber cumplimentar con los requisitos de la misma1078:
1) rgano jurisdiccional (juzgado/tribunal) interviniente;
2) Fecha;
3) Nombre y apellido del titular del rgano jurisdiccional (juez/jueces), del rgano fiscal (fiscales), dems partes del proceso (defensores, actor
civil, tercero civilmente responsable) que hubieran intervenido en el proceso;
4) Datos personales del imputado, con expresa mencin de su situacin de privacin de libertad;
5) Enunciacin del hecho objeto de la acusacin fiscal (y la calificacin legal que sustenta el rgano fiscal);
Art. 351. Forma y fundamento. El sobreseimiento se dispondr por sentencia, en la que se

analizarn las causales, siempre que fuere posible, en el orden dispuesto por el artculo anterior.
1075
Art. 344. El sobreseimiento se resolver por auto, en el cual se analizaran las causales, en lo
posible, por el orden enumerado en el artculo anterior. cuando se funde en alguno de los tres
primeros incisos del mismo, contendr la declaracin de que el proceso no afecta el honor de
que hubiere gozado el imputado.
1076
Art. 312. Contenido de la resolucin La resolucin que acuerda el sobreseimiento definitivo deber contener:
a) La identidad del imputado.
b) La enunciacin de los hechos de la acusacin.
c) La descripcin de los hechos probados.
d) La fundamentacin fctica y jurdica.
e) La parte resolutiva, con cita de los preceptos jurdicos aplicables
1077
La sentencia hace al uso del lenguaje como herramienta de comunicacin, como actividad
comunicativa de una sociedad (Ricouer). Que adems utiliza el estado para coloca y ubicar las
cosas en su lugar, para obligar al culpable a reparar y reconocer su responsabilidad, pero tambin
para reparar el principio de inocencia degrado y situar nuevamente al sobresedo.
1078
Para la misma debe tomarse como gua los requisitos establecidos para la sentencia de
Cmara que surge del art. 411 del CPP de Mendoza.
1074
504
SERGIO R. ROCAMORA
6) Determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el rgano

jurisdiccional estime acreditado;
7) Anlisis de la causal de sobreseimiento y fundamentacin de los
motivos de hecho y de derecho;
8) Resolucin, con mencin de las disposiciones legales aplicadas;
9) Firma del titular del rgano jurisdiccional.
Estimo que la sentencia deber contener no solo la exposicin del
hecho objeto del requerimiento fiscal, sino adems la calificacin con que
ste acusa. Sin perjuicio de lo normado en el art. 413 del CPP de Mendoza,
previsto para la sentencia de juicio, estimo que la calificacin del rgano
jurisdiccional (sea al momento del sobreseimiento en el Juzgado de Garantas o apelacin o posteriormente antes del debate) puede variar, sin modificar lo que establece la plataforma fctica del juicio. Lo que estimo no
puede hacer, conforme la actual jurisprudencia de la Corte Federal en la
materia, es agravar la pena ms all de la calificacin jurdica con la cual ha
requerido el fiscal. Ello importara, a mi entender, una reformatio in peius,
estimando desde ya que el art. 413 del CPP de Mendoza es inconstitucional por permitirle a la jurisdiccin excederse ms all de la acusacin fiscal,
la cual posee el monopolio y ejercicio de la accin criminal y est limitada
por los hechos y por la propia calificacin de la conducta que el rgano
acusador haga de la misma. Esa limitacin opera en el sentido de que no
puede agravarse la consecuencia punitiva por la decisin jurisdiccional, ms
all de lo que requiere el rgano fiscal.
Vale recordar, no obstante lo enunciado, que conforme el art. 155 del
CPP de Mendoza1079, la fundamentacin de la sentencia es bajo pena de
nulidad, al igual que la firma del titular del rgano jurisdiccional que diga
la misma1080.
Art. 155. Fundamentacin. El tribunal deber fundamentar, bajo pena de nulidad, las
sentencias y los autos. los decretos debern serlo, bajo la misma sancin, cuando la ley lo
disponga (concs. art. 142, CPP Crdoba; art. 120, CPP Mendoza; art. 142, CPP Costa Rica).
1079
505
Al respecto es atinado lo formulado por el CPP de Costa Rica1081 en

el sentido que la falta de firma hace al acto ineficaz, no nulo, a excepcin de
que el magistrado actuante no haya podido firmar por algn hecho impeditivo invencible, lo cual hace que la firma pueda ser suplida por el propio
magistrado luego de ocurrido el evento, siempre que se acredite que ste
estuvo presente en el acto, sin perjuicio de la sancin disciplinaria.
Respecto de la fundamentacin, nunca es poco lo que se pueda decir
al respecto.
La sentencia debe autosustentarse, ser clara y precisa; no acudir a frmulas vacas, abstractas, vagas o imprecisas.
Los razonamientos de hecho y de derecho en que se funda la decisin
deben estar claramente indicados y separados, estableciendo la valoracin
jurisdiccional otorgada a los medios probatorios.
El rito costarricense claramente indica que los autos y sentencias sin
fundamentacin son ineficaces.
Entiendo, siguiendo al rito costarricense, que el simple relato de pruebas o la mencin de los requerimientos de las partes no reemplaza la fundamentacin del rgano jurisdiccional sobre su decisin.
Se debe considerar fundamentacin insuficiente el uso de formularios, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias, la simple descripcin de los
hechos o la sola mencin de los elementos de prueba.
Art. 156. Firma. Las sentencias y los autos debern ser suscritos por el juez o todos los
miembros del tribunal que actuare. los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. Todas
las resoluciones debern ser tambin firmadas por el secretario. la falta de firma producir la
nulidad del acto, salvo lo dispuesto en el inc. 5 del art. 411 (concs. art. 143, CPP Crdoba; art.
121, CPP Mendoza; art. 144, CPP Costa Rica).
1081
Art. 144. Firma. Sin perjuicio de disposiciones especiales, las resoluciones sern firmadas
por los jueces. La falta de alguna firma provocar la ineficacia del acto, salvo que el juez no haya
podido firmar por un impedimento invencible surgido despus de haber participado en la
deliberacin y votacin.
No invalidar la resolucin el hecho de que el juez no la haya firmado oportunamente, siempre
que la falta sea suplida y no exista ninguna duda sobre su participacin en el acto que debi
suscribir, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria.
1080
SERGIO R. ROCAMORA
506
No existe fundamentacin cuando se hayan inobservado las reglas de

la sana crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor
decisivo.1082
Apelacin
Art. 355 - La sentencia de sobreseimiento ser apelable, sin efecto suspensivo,
por el ministerio pblico y, salvo el caso previsto en el artculo 3621083,
por el querellante particular. En este ltimo supuesto regir lo dispuesto
por el artculo 346, ltimo prrafo1084. Podr recurrir tambin el imputado, cuando no se haya observado el orden que establece el artculo 3531085
o cuando se le imponga una medida de seguridad (concs. art. 3521086,
El sobreseimiento es apelable, pero sin efecto suspensivo. Ello por
cuanto expliqu que si el sujeto encausado conserva el principio de inocen-
Art. 142 del CPP de Costa Rica.

Discrepancia. Vase nota citada: art. 362.
1084
Art. 346. Archivo ... El archivo dispuesto por el juez ser apelable por el querellante que se
hubiere opuesto, salvo el caso del artculo 362 regir el artculo 470, y si la decisin del juez fuese
revocada, otro fiscal de instruccin proseguir con la investigacin.
1085
Art. 353. El sobreseimiento proceder cuando sea evidente: 1) Que el hecho investigado no
se cometi o no lo fue por el imputado. 2) Que el hecho no encuadre en una figura penal. 3)
Que media una causa de justificacin, imputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria.
4) Que la pretensin penal se ha extinguido. 5) Que habiendo vencido todos los trminos de la
investigacin penal preparatoria y sus prorrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar
la causa a juicio y no fuere razonable, objetivamente, prever la incorporacin de nuevas pruebas
(concs. art. 350, CPP Crdoba; art. 343, CPP Mendoza; art. 311, CPP Costa Rica parcial).
1086
Art. 352. Apelacin. La sentencia de sobreseimiento ser apelable, sin efecto suspensivo,
por el Ministerio Pblico y, salvo el caso previsto en el artculo 359, por el querellante particular.
En este ltimo supuesto regir lo dispuesto por el artculo 334 ltimo prrafo. Podr recurrir
tambin el imputado, cuando no se haya observado el orden que establece el artculo 350 o
cuando se le imponga una medida de seguridad.
1087
Art. 345. El auto de sobreseimiento ser apelable con efecto devolutivo, en el termino de
tres das, por el agente fiscal. Podr recurrir tambin el imputado cuando, siendo posible, no se
observe el orden establecido por el art. 343 o cuando se lo imponga una medida de seguridad.
1082
1083
507
cia, ste permanece inclume hasta la sentencia condenatoria firme que

menciona el art. 1 del CPP de Mendoza, remembrando las disposiciones
constitucionales y suprananacionales. Por ello, una sentencia jurisdiccional
de no culpabilidad abre la puerta a su libertad (si estuviere restringida o
privada) y deja todos los efectos de la prisin preventiva.
Es apelable la sentencia por el ministerio pblico y, a excepcin del
caso de discrepancia del art. 3621088 del CPP de Mendoza que antes analic,
por el querellante particular.
En el caso del querellante particular rige lo dispuesto por el art. 346,
ltimo prrafo1089.
Respecto del orden de anlisis de los distintos supuestos de sobreseimiento1090, el imputado es el nico que puede recurrir cuando tal orden
establecida en el art. 3531091 no se haya respetado en la sentencia o cuando
se le imponga una medida de seguridad.
En el rito de Costa Rica la resolucin jurisdiccional de negativa al
pedido de sobreseimiento no es apelable por el imputado, por cuanto expresamente no encuadra en los arts. 437 y 315, en funcin del art. 311 del
CPP de Costa Rica.
Por la primera de las normas rituales comentadas se establece que el
recurso de apelacin solo procede contra las resoluciones jurisdiccionales
de los rganos judiciales del procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que sean declaradas apelables, causen un gravamen irreparable, pongan
fin a la accin o imposibiliten que sta contine.
Discrepancia. Vase nota citada: art. 362.

Art. 346. Archivo ... El archivo dispuesto por el juez ser apelable por el querellante que se
hubiere opuesto, salvo el caso del artculo 362 regir el artculo 470, y si la decisin del juez fuese
revocada, otro fiscal de instruccin proseguir con la investigacin.
1090
Sobre el punto ya vertimos nuestra opinin de que ese orden es absolutamente innecesario,
a excepcin que expresamente lo solicite previamente la defensa as se fundamente.
1091
Art. 353. El sobreseimiento proceder cuando sea evidente: 1) Que el hecho investigado no
se cometi o no lo fue por el imputado. 2) Que el hecho no encuadre en una figura penal. 3) Que
media una causa de justificacin, imputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. 4) Que
la pretensin penal se ha extinguido. 5) Que habiendo vencido todos los trminos de la investigacin penal preparatoria y sus prorrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a
juicio y no fuere razonable, objetivamente, prever la incorporacin de nuevas pruebas(concs. art.
350, CPP Crdoba; art. 343, CPP Mendoza; art. 311, CPP Costa Rica parcial).
1088
1089
508
SERGIO R. ROCAMORA
En vista de que se encuentra limitado y restringido el derecho de recurrir en las

etapas preliminares (como la que coment) e intermedia (no prevista en nuestro rito local) en favor de la oralidad y celeridad del proceso, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia1092 de Costa Rica (1999)1093 ha dicho
que No violenta el debido proceso la inexistencia de apelacin contra el auto que
deniega su solicitud.
...las violaciones al debido proceso s pueden ser alegadas por las partes durante todas las fases del procedimiento; de ah que se les otorgue una
amplia participacin en las actuaciones judiciales. No existe ningn derecho constitucional del imputado de impugnar la denegatoria de la solicitud de
sobreseimiento porque sta por s sola no implica nada respecto de la determinacin
de su responsabilidad en los hechos que se le imputan, el procedimiento no
termina con esa resolucin, razn por la que lo resuelto no crea una situacin inmutable, sino necesariamente revisable en las diversas etapas por los
que debe pasar luego el proceso. Lo nico que refleja es el criterio del juez sobre la
necesidad de llegar a la fase siguiente, en el caso la del juicio oral y pblico, que es la
fase esencial dentro de todo el proceso en donde las partes pueden ampliamente
exponer sus argumentos, ofrecer prueba, plantear incidentes, etc. Por lo
expuesto, procede rechazar la accin en torno al aspecto en comentario.
Cabe referir a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Crdoba y de
la Cmara de Acusacin cordobesa que sostienen que es posible declarar
improcedente el recurso de apelacin, aunque el mismo haya sido inicialmente procedente, cuando el recurso se apoy en el orden ritual de anlisis
de las causales extintivas de la accin y la jurisdiccin, que establece el
Por ley 7135 (octubre 1989) se dicta la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, en la que se
regula la labor que realiza la Sala Constitucional. El objetivo de esta Sala es garantizar la
supremaca de las normas y principios constitucionales y el Derecho Internacional o Comunitario
vigente en la Repblica; y vigilar su correcta interpretacin y aplicacin. Tambin garantiza los
derechos, libertades y deberes fundamentales consagrados en la Constitucin (salud, educacin,
libertad de expresin, trabajo, entre otros) o en los instrumentos internacionales de derechos
humanos vigentes en Costa Rica. La Sala Constitucional est integrada por siete magistrados
propietarios y doce suplentes, los cuales son nombrados cada ocho aos por la Asamblea
Legislativa. Los magistrados pueden ser reelegidos por el mismo perodo.
1093
Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional (1999), N 1550, de las 15:15
h del 3 de marzo, Revista N 17, Marzo, Ao 2000 - Ao 12, N 17. Asociacin de Ciencias
Penales de Costa Rica.
1092
509
propio rito el orden posible de anlisis, y pretendiendo la defensa sean

analizadas inicialmente la conducta del sobresedo sobre los dos primeros
incisos (11094 y 21095 en nuestro caso del art. 353 del CPP de Mendoza)
ante la omisin de haberlo efectuado por el Juzgado de Garantas. Recurdese que pienso que la resolucin debe analizar en ese orden ritual, cuando
as lo solicite el imputado o su defensa. Y ello aun cuando no sea muy
conteste con la lgica jurdica, por cuanto el imputado tiene derecho a su
imagen, a preservarse y ser preservado psquica y socialmente, a proteger su
buen nombre y honor1096, y ante todo a defender su inocencia en la esfera
familiar y social. Las sentencias judiciales imprimen en la psiquis personal y
colectiva una imagen que deja profundas huellas. Y as como una sentencia
condenatoria con una pena tiene un efecto colectivo que se persigue en
cuanto a la prevencin, tambin debe tenerlo una sentencia de sobreseimiento, de reafirmacin de la inocencia, como efecto personal y familiar
reparador1097, con el fin de concretar la armona social (art. 5, CPP Mendoza)
para reparar y recomponer el dao producido por el actuar legtimo y legal
de todo el sistema y no ser inmolado en la piedra del altar del sacrificio
social innecesariamente.
Respecto de las facultades de apelacin del querellante particular1098,
la Corte mediterrnea, citando a Malamud Goti, dice que ...no parece
1) Que el hecho investigado no se cometi o no lo fue por el imputado.

2) Que el hecho no encuadre en una figura penal.
1096
An cuando legalmente el principio de inocencia no se haya quebrantado en ningn
momento, lo cierto que todo encauzamiento importa una afectacin pblica de la imagen del
sujeto. Los seres humanos somos muy afectos a juzgar por las apariencias, los dichos y los
comentarios y si el sistema lo someti a la investigacin criminal de su conducta y luego lo
sobresee, lo menos punitivo que puede hacer para enmendar un dao legal a su imagen es
resolver conforme el orden establecidos cuando as lo peticiones.
1097
Reparar significa disponer de nuevo, que el sujeto que ha sido cuestionado por el estado,
disponga de s mismo nuevamente. Y ello ocurre mediante una sentencia de sobreseimiento.
1098
Para la Corte mediterrnea el querellante ejerce su rol procesal de persecutor penal privado
secundario y en forma limitada, cuando el Estado ejerce la accin penal de la cual es titular
indiscutido.
De tal suerte, si los rganos del Estado predispuestos para la persecucin penal, en lugar de
abstenerse de formular acusacin o de conformarse con las resoluciones que declaran la inexistencia en el caso concreto de la potestad del Estado para reprimir, agotan el poder de accin
logrando que un Tribunal competente dicte una sentencia de condena contra el imputado, el
inters de la vctima debe reputarse suficientemente satisfecho frente al lmite impuesto por el
1094
1095
SERGIO R. ROCAMORA
510
irrazonable sostener que el derecho del querellante debe reconocer como

lmite el logro de la condena del imputado, en un proceso en el que se haya
asegurado debidamente su participacin, donde el jurista califica tal participacin del ofendido como remedio institucional redignificante.
Dice la Corte mediterrnea que en los juicios por delitos de accin
pblica, la plena igualdad entre acusacin e imputado garantizada por el
orden constitucional no implica, a su vez, la igualdad entre acusadores que
pretenden los recurrentes, cuando aqullos son mltiples acusador pblico (Ministerio Pblico), acusador privado (querellante particular). Lo aseverado es as, pues si se admitiera una intervencin del querellante particular con poderes y facultades idnticas a las del rgano pblico de la acusacin, en un proceso en que este ltimo debe participar necesariamente en
virtud de su carcter de titular de la accin penal (art. 71, CP), la paridad
de armas entre acusacin y acusado resultara palmaria e intolerablemente
enervada: el penalmente perseguido debera soportar la persecucin penal
de dos acusadores.1099
Efecto
Art. 356 - Dictado el sobreseimiento, se ordenar la libertad del imputado
que estuviere detenido, se despacharn las comunicaciones al registro na-
aludido principio de paridad de armas. Lo contrario, esto es, permitir que el agraviado penal
avance ms all del punto donde se detuvo el Ministerio Pblico Fiscal, importara desactivar a partir de all- la naturaleza adhesiva de su intervencin, con infraccin a la equivalencia de
armas que la norma fundamental asegura al imputado.
Resulta razonable la reglamentacin de la intervencin del querellante que acota su actuacin
permitindole recurrir slo de aquellas resoluciones que, por desincriminar al penalmente
perseguido, privan de base de sustentacin a su legtima expectativa de obtener su condena.
TSJ Sala Penal Crdoba, Sent. N 184, 10/11/07. Trib. de origen: Cmara del Crimen San
Francisco, Almada, Moiss Alexis y otros p.ss.aa. Robo doblemente calificado, etc. - Recurso de
casacin, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 111; Actualidad Jurdica on line:
cdigo 12400.
1099
TSJ Sala Penal Crdoba, Sent. N 184, 10/11/07. Trib. de origen: Cmara del Crimen San
Francisco, Almada, Moiss Alexis y otros p.ss.aa. Robo doblemente calificado, etc. - Recurso de
casacin, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal, N 111; Actualidad Jurdica on line:
cdigo 12400.
511
cional de reincidencia y, si fuere total, se archivarn el expediente y las

piezas de conviccin que no corresponda restituir (concs. art. 3531100,
CPP Crdoba; art. 3481101, CPP Mendoza; art. 3131102, CPP Costa
Rica parcial).
El sobreseimiento, al ser una sentencia jurisdiccional que reafirma el
principio de inocencia constitucional, produce necesariamente la libertad
del imputado cuando ste estuviere detenido respecto del hecho y la causa
por la cual se lo sobresee. Ello con las correspondientes comunicaciones a
los registros de antecedentes. Si el sobreseimiento es total, se dispondr el
archivo material del expediente y las piezas de conviccin que no corresponda restituir.
El efecto del sobreseimiento no es slo jurdico, como analic, sino
tambin psquico para el encausado y social en el contexto que existe.
Leyendo textos del Equipo de Salud Mental del CELS, en particular
llam la atencin para este trabajo un breve artculo1103 que refresca aspectos ledos vinculados a la psique y la ley, y que sirven para explicitar desde
otra disciplina mi perspectiva. Ese texto est elaborado desde la posicin
de la vctima, an ms cuando es el Estado el sujeto activo perpetrador del
dao.
He tomado algunos de esos conceptos para traerlos a este contexto
referido a cul es el efecto de una sentencia de sobreseimiento. Cules son
Art. 353. Efecto. Dictado el sobreseimiento, se ordenar la libertad del imputado que
estuviere detenido, se despacharn las comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y,
si fuere total, se archivarn el expediente y las piezas de conviccin que no corresponda
restituir.
1101
Art. 348. Cuando el imputado este detenido, deber ordenarse su libertad. El proceso
continuara respecto de los coimputados a quienes la medida no comprenda.
1102
Art. 313. Efectos del sobreseimiento definitivo. Firme el sobreseimiento definitivo, cerrar
irrevocablemente el procedimiento en relacin con el imputado en cuyo favor se dicte, impedir una nueva persecucin penal por el mismo hecho y cesarn las medidas cautelares impuestas.
1103
El concepto de reparacin simblica en el contexto jurdico del sistema interamericano,
artculo solicitado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. El mismo fue realizado por Graciela Guilis en colaboracin con el Equipo de Salud Mental del Centro de Estudios
Legales y Sociales-Argentina. Presentado al IV Encuentro Latinoamericano de los Estados
Generales del Psicoanlisis, dias 4, 5 y 6 de noviembre de 2005, San Pablo, Brasil.
1100
512
SERGIO R. ROCAMORA
los efectos, no solo jurdicos o jurdico-sociales, que no nos resultan tan

evidentes a los abogados, y mucho ms los efectos psicolgicos que uno
como profesional ha alcanzado a entender y visualizar en numerosos casos,
tanto desde el lado del sospechado como desde el lado de la vctima.
Una sentencia de sobreseimiento (y creo que esta posicin ser aceptada por todos mis colegas) es un acto de la justicia, un acto de justicia del
propio Estado al sujeto al cual se dirige. Cuando es una condena, se dirige
a que el culpable reconozca su responsabilidad y repare el dao1104.
La sancin del crimen permite a la comunidad y a las vctimas salir
del estado de daina injusticia que la impunidad genera. Castigar un crimen no es anularlo, es impedir que se siga cometiendo en el tiempo doloso
de la impunidad. En un establecimiento simultneo de la verdad y la justicia, se dictamina que un criminal es un criminal, que un Estado responsable es responsable, y que la vctima es una vctima. Este trabajo de llamar a
cada cosa por su nombre tiene una indispensable fuerza simblica
reparatoria. Nunca quien repara (el Estado, en este caso) pierde aquello
que perdi quien recibe la reparacin, en nuestro caso con el sobresimiento.
No hay equivalencia posible entre lo que entrega quien est obligado a
reparar, y aquello que el encausado ha perdido, en aras del funcionamiento
de la vida social.
En el caso del no culpable1105, de quien goza del principio de inocencia, respecto del cual se dicta una sentencia de sobreseimiento, tambin
existe un acto de reparacin. El Estado aplicando la ley, dictando su sentencia ordena el acto de reparar, el acto del disponer(se) de nuevo por
parte del que ha sido encausado y sobresedo. Es reubicarlo, colocarlo nuevamente donde estaba, re-asignarle, devolverle simblicamente, por medio
del lenguanje ante la sociedad, su lugar, su espacio, su rol. Entonces, un
acto del estado sera aquel que posibilita un reposicionamiento subjetivo
que permite al sujeto encausado disponerse de nuevo frente a los otros, con
el aval del Estado en cuanto lugar (padre) que ordena la ley como justicia
y orden.
No solo el dao mensurable o determinable jurdicamente conforme la Organizacin de las

Naciones Unidas (ONU) establece que el derecho a obtener reparacin deber abarcar todos
los daos y perjuicios sufridos por la vctima y que, entre otros aspectos, deben adoptarse
medidas de restitucin cuyo objetivo debe ser lograr que la vctima recupere la situacin en la
que se encontraba antes (E/CN.4/Sub.2/1997/20:10).
1104
513
Es obvio que la sentencia en s misma no lograr reparar desde lo

material o lo efectivo el perjuicio que sufre por s mismo el ser encausado a
la investigacin punitiva del Estado. Debe entenderse que el concepto de
reparacin est utilizado aqu no como reparacin material, de daos y
perjuicios a que estamos habituados, sino que ese concepto no es solo
jurdico. El acto judicial de reparacin no es unidimensional en su significacin, no importa una correspondencia unvoca1106 de reparacin jurdica; es en realidad un concepto en el que no hay un solo sentido, sino que es
polismico1107. En tal sentido, para que la ley, la justicia, funcione como
acto reparador en s mismo, como acto que aunque nunca lleva a un
estado anterior devuelve un orden distinto que hace de la vida social un
espacio habitable, debe transitarse un recorrido subjetivo.
No obstante, para que el acto sea efectivamente reparatorio, no solo
debe emanar de la autoridad paterna1108 del Estado. Su accionar debe
estar ntimamente ligado a la idea del bien, de lo bueno, y no solamente de
lo justo. Slo en esta perspectiva, profundamente tica, y no limitadamente
procedimental, puede producir a nivel subjetivo en el afectado, la idea de
que estn comenzando a desmantelarse las condiciones productoras del
trauma.1109
No por nada el sistema norteamericano de enjuiciamiento criminal utiliza en los fallos el

guilty or not guilty (culpable o no culpable) no inocente. Seguramente porque ellos pueden
tener mucho ms claro este concepto de que antes habl de la verdad objetiva como producto
de los procedimientos y no de la verdad real, evidente o superior de la cual a veces pretendemos
asirnos jurdicamente.
1106
Aquella en que a cada elemento del primer conjunto corresponde inequvocamente un
elemento del segundo, Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin.
1107
Pluralidad de significados de una palabra o de cualquier signo lingstico, Diccionario de
la lengua espaola, 22 edicin.
1108
En esta lgica y como efecto en la subjetividad, la figura del Estado opera como representante de esta funcin paterna en trminos sociales. Esta construccin nos permitir comprender los efectos que sobre la subjetividad pueda desencadenar su accionar. El Estado es el lugar
desde donde se introduce y se sostiene la ley... Ley en tanto orden y ley en tanto justicia.
1109
Freud desarroll la idea de que para que se constituya un trauma hacen falta dos tiempos.
Un acontecimiento primero que desborda la capacidad del sujeto para dar cuenta de l, y uno
segundo en donde ese primer suceso retroactivamente cobra valor traumtico. El concepto de
reparacin simblica en el contexto jurdico del sistema interamericano . Equipo de salud
Mental del CELS.
1105
514
SERGIO R. ROCAMORA
Tenemos pues que el Estado introduce dos tipos de ley, pero qu ley
es la que todos conocemos? No se trata de ese texto jurdico reproducible
en forma por cualquier ciudadano, sino de esta otra ley que por el hecho de
atravesar el campo social surge como reconocimiento de cierta regulacin
necesaria para vivir con el otro. En este sentido la ley existe ms all del
texto sobre el que se expresa, existe ms all de su enunciado. El derecho que
un individuo carga por su sola humanidad se expresa ms all del texto que menciona ese derecho. Es la internalizacin misma de esa regulacin donde habita ese derecho. En este sentido esa ley que regula es una instancia que ordena. Puedo decir
entonces que en el plano de la subjetividad la ley es una enunciacin sin
enunciado, es decir, vale por su enunciacin ms que por su contenido. Lo
importante, en la perspectiva subjetiva, es que haya ley y que todos nos
encontremos atravesados por ella, incluso el Estado.1110
As, la sentencia de sobreseimiento tiene un efecto de reparacin jurdica de la afectacin del principio de inocencia constitucional que produce
necesariamente el encausamiento criminal; asimismo, tiene un efecto de
reparacin subjetiva, simblica, muy importante en lo personal y lo social;
es la reparacin necesaria al sobresedo desde la idea del bien, de lo bueno,
y no solamente del orden y de lo justo.
1110
El concepto de reparacin simblica en el contexto jurdico del sistema interamericano .
Equipo de salud Mental del CELS.
CLAUSURA1111
Procedencia
Art. 357 - El fiscal de Instruccin requerir la citacin a juicio cuando
estimare cumplida la investigacin y siempre que hubiere elementos de
conviccin suficientes para sostener como probable la participacin punible del imputado en el hecho intimado. Caso contrario, proceder con
arreglo al artculo 3511112 (concs. art. 3541113, CPP Crdoba).
Ttulo III del Libro II.

Art. 351 - El sobreseimiento total o parcial podr ser dictado durante la investigacin, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 373 . En el supuesto previsto en el artculo 353 inciso 4
, el sobreseimiento proceder, aun a peticin de parte, en cualquier estado del proceso. En la
investigacin fiscal, ser requerido en forma fundada, por el fiscal de instruccin. En caso de
desacuerdo del juez, regir el artculo 362 (concs. art. 348, CPP Crdoba; art. 341, CPP Mendoza).
1113
Art. 354. Procedencia. El Fiscal de Instruccin requerir la citacin a juicio cuando, habindose recibido declaracin al imputado, estimare cumplida la investigacin y siempre que hubiere
elementos de conviccin suficientes para sostener como probable la participacin punible del
imputado en el hecho intimado (261). Caso contrario, proceder con arreglo al artculo 348.
1111
1112
516
SERGIO R. ROCAMORA
Investigacin cumplimentada
Como primera medida cabe sealar que la palabra cumplimentada
no encuentra definicin etimolgica1114. No obstante ello, surge con claridad que el rito se refiere a que la investigacin est cumplida.
Lo dicho nos coloca en el significado de una investigacin ejecutada,
llevada a efecto, llevada a cabo, terminada.
Sin embargo, este trmino de cumplimentada debe ser analizado en
el contexto de la IPP, esto es que es una investigacin cumplida dentro de
un contexto de preparacin, esto es preliminar, a fin de poder establecer si
el imputado se encuentra en condiciones que superen la duda decisiva de la
probabilidad de su participacin o autora en el hecho enrostrado, y que
sirva ella como base para la etapa decisiva que es la del juicio oral.
Como tiene dicho la doctrina, La investigacin penal bajo examen,
es una instruccin penal preparatoria del juicio, cuyo fin es proporcionar el
fundamento de la acusacin o determinar el pedido de sobreseimiento,
evitando de esa manera plenarios intiles o indagando sobre los elementos
necesarios para su realizacin. Para el cumplimiento de tal finalidad, los
rganos judiciales (en particular los fiscales de Instruccin) tienen suficientes atribuciones probatorias (practicar todas las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad), en base a los principios de libertad probatoria (art. 192) y sana crtica racional (art. 193), respetando el sistema de
exclusiones probatorias (art. 194) y las limitaciones a la prueba regulada
por la ley civil...1115.
Es decir que la tarea probatoria en esta etapa es preliminar y comprende primero como vimos la investigacin histrica del hecho, para determinar su real existencia y dems circunstancias que permitan primero establecer si existen causales de exclusin de la accin y el carcter tpico de las
conductas de los investigados, y luego, sobre ello, montar la posible acusacin. Vase mi comentario a la finalidad de la IPP.
En el Diccionario de la lengua espaola tal palabra simplemente no existe. Es uno de los

tantos trminos que inventamos los que construimos el derecho.
1115
Clemente, Jos Luis, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba comentado, T. III,
Marcos Lerner Editora Crdoba, 1998, pp. 84/85.
1114
517
Elementos de conviccin suficiente

Para poder dar por terminada o concluida su investigacin, el fiscal
debe considerar que los elementos probatorios son bastantes y aptos por s
mismos para acreditar la probabilidad de la responsabilidad del encausado.
Por ello, si bien se pudiera acreditar la existencia del hecho y que el
mismo es punible, el fiscal puede dar por agotada su investigacin, pero no
podr acusar si lo reunido no alcanza para superar el estado de duda procesal que favorece al imputado y que se erige como valladar a la punicin
estatal en el enunciado del art. 2 in fine del CPP de Mendoza1116. Por ello se
entiende que las situaciones dudosas deben necesariamente resolverse a favor del acusado y no alcanzan para que el fiscal pueda sostener que tiene
elementos de conviccin suficiente que fundan su requerimiento.
Respecto de la prueba que debe contener el requerimiento y sobre la
cual debe asentarse el mismo, cabe mencionar, como lo seala Bovino1117,
que en un sistema acusatorio pleno (el nuestro es formal) como el norteamericano, el fiscal que encuentra una prueba de descargo a favor del imputado no tiene por qu exponerla en juicio ni utilizarla a favor del encausado, pero s tiene la obligacin de ponerla en conocimiento de la defensa,
bajo sancin de nulidad de la propia sentencia.
Desde el inicio mismo de la investigacin existe un estado de duda razonable acerca de la

lesin causada a la denunciante por el accionar de su concubino, para lo cual el Mdico del
Servicio de Guardia del Hospital Regional solicit la prctica de estudios complementarios
(radiolgicos) para corroborar la existencia de dao interno, ya que del examen externo no
adverta lesin alguna, sobre una circunstancia jurdicamente relevante, sin que haya constituido
un dato a elucidar por el rgano encargado de la instruccin, y permaneci inalterable hasta el
requerimiento de citacin a juicio.
Cmara Criminal, Correccional, Civil, Comercial, Familia y Trabajo de Den Funes (Crdoba),
Sent. N 105, 13/12/01, Lucero, Carlos Rito - p.s.a. Lesiones leves, Actualidad Jurdica on
line: cdigo 3635.
El caso: en circunstancias en que la Sra. T se encontraba en su domicilio, por cuestiones del
momento comenz a discutir con su concubino el encartado L, quin procedi a aplicarle un
puntapi que impact en la espalda de T. Como consecuencia de tal accionar sta no present
lesin visible al examen externo pero refiri dolor a nivel de parrilla costal izquierda. La requisitoria fiscal le atribuye al encartado el delito de lesiones leves, en los trminos de los arts. 45 y
89 del Cdigo Penal.
1117
Bovino, Alberto, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, en Derecho Penal
on line (revista electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea).
1116
518
SERGIO R. ROCAMORA
As expresa Alberto Bovino su anlisis: Cuando el fiscal estadounidense, en el curso de la investigacin preparatoria para el juicio, encuentra
prueba que permite eliminar o atenuar la responsabilidad del imputado,
no tiene la obligacin de producir esta prueba en el juicio. Pero la jurisprudencia ha establecido que el fiscal debe notificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr el riesgo de [que] la condena que
pueda obtener sea anulada(1118). La decisin jurisprudencial entiende, simplemente, que no puede existir una persecucin objetiva por parte de
quien es, precisamente, encargado de perseguir. En su lugar, se limita a
enviar una seal clara a los fiscales: si en su actividad persecutoria ocultan
prueba que puede servir a la defensa, la condena, si es obtenida, ser revocada, porque el fiscal impidi que la otra parte presentara el caso del modo
ms conveniente para el inters de su cliente. La posible revocacin de la
decisin condenatoria y, como consecuencia, la realizacin de un nuevo
juicio, operan como mecanismos preventivos para que el fiscal no oculte
prueba que pueda beneficiar al imputado. Pero lo que la decisin expresa,
tambin, es que no puede imponerse al fiscal una tarea imposible, esto es,
no puede esperarse que quien representa al inters persecutorio acte objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliar ese inters con el del
imputado que resiste la imputacin1119.
Nuestro fiscal debe utilizar las pruebas para fundar su requerimiento
acusatorio, para lo cual primero deber ponderarlas.
An en nuestro sistema acusatorio formal este criterio debe aplicarse,
por cuanto no es conteste con la finalidad del Ministerio Pblico en su
funcin de guardin de la legalidad, ni es propio del principio de bsqueda
de la verdad objetiva que el fiscal oculte en el procedimiento o fuera de l,
sin incorporarlo a la defensa, prueba desincriminatoria del imputado.
Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este deber al
fiscal, de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpatoria, son Mooney v. Holohan,
294 US 103 (1935); Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) y United States v. Agurs, 427 US 97
(1976).
1119
As, basta trasladar la informacin al representante del inters opuesto. l se ocupar de
valorar ese elemento y, de este modo, determinar si su incorporacin al procedimiento es
conveniente. Se trata, adems, de una seal de respeto por el inters del imputado, que evita el
ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el estado, sin consulta, considera favorable
para el inters de su contraparte.
1118
519
Si el fiscal recibe prueba desincriminatoria debe incorporarla al proceso para ponderarla. Si no obstante ello hace omisin de incorporarlo o no
est de acuerdo con la medida probatoria que tenga tal fin, la defensa puede
oponerse y recurrir al juez de Garantas. Va de suyo que el fiscal debe abstenerse de requerir hasta tanto la jurisdiccin resuelva, con carcter de firme,
si ha de hacer lugar o no a la incorporacin probatoria de la defensa. A fin
de que tal elemento probatorio sea evaluado en el requerimiento fiscal1120.
Dadas as las cosas como estn en nuestro derecho, la Corte local y
federal han reafirmado que el Ministerio Pblico es el garante de la legalidad y el rgano que tiene a su cargo hacer respetar la ley. Si debe hacer
respetar la ley y la legalidad a las partes y exigirle a la jurisdiccin que se
conduzca conforme a ella, debe primero y ante todo autoimponerse el propio respeto por la ley, aun a pesar de que ello pueda hacer fracasar su acusacin, porque de esta forma la misma no estara sustentada sobre la bsqueda de la verdad objetiva y sobre el criterio legal de que toda acusacin
contra un imputado debe tener por fin la conviccin de que el requerimiento acusatorio es verdadero y el sujeto es reprochable, no por intuicin, sino probatoriamente. ste es el sistema legal que restringe y encauza
la forma de conocer la verdad, la realidad de los hechos con objetividad.
En efecto, no puede admitirse vlidamente que se guarde en caja de seguridad la prueba

ofrecida por la Defensa, que podra excluir la posible autora del imputado en el hecho investigado
... An si admitiramos la perentoriedad de la investigacin fiscal (art. 349, CPP) ello no podra
significar la perentoriedad de la investigacin penal preparatoria. Mucho menos podra admitirse
que se lo interprete en contra del derecho de defensa (art. 18 de la C.N. y Art. 8 de la
Constitucin de Mendoza) y slo en beneficio del puro literalismo nominalista, del ritualismo
y del formalismo sin contenido ... (Nota del autor: La Cmara refiere a los trminos de la IPP
que conforme su criterio (distintos a la de la Quinta Cmara del Crimen) no son perentorios,
menos en este caso que no hay detenido, pero lo ms importante es que an cuando se
considerara que fueran perentorio ello no puede argumentarse cuando hay prueba
desincriminatoria a favor del importado por incorporar a la investigacin). Y continua diciendo
En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de todos los actos que de dicho auto
dependan, segn lo impone el art. 203 del CPP, en especial debe declararse la nulidad del
requerimiento de elevacin a juicio. Cmara 2 del Crimen de Mendoza, Expte. N 3891, F.
c/ Gramblicka, Eduardo p/ Administracin fraudulenta s/ Apelacin, y Expte. N 3904, 27/
2/08, Incidente de nulidad en autos N 99859 F. c/ Gramblicka, Eduardo p/ Administracin
fraudulenta s/ Apelacin.
1120
520
SERGIO R. ROCAMORA
Como vimos en el precedente Gramblicka, ocultar o apartar del

proceso para no ponderar en la acusacin elementos probatorios desincriminantes acarrea necesariamente la nulidad por afectacin del debido proceso y el derecho de defensa.
La igualdad de armas debe ser real entre acusacin y defensa. La defensa debe tener garantizado tanto el acceso como el contralor de todas las
pruebas producidas por la fiscala.
Solicitud de sobreseimiento del fiscal

La funcin del fiscal es acusar, y la del defensor resistir esa acusacin.
El principio de legalidad y reserva exige que el fiscal debe probar la
responsabilidad que enrostra al encausado con la provisoriedad en la IPP,
tendiente a construir la certeza que se necesita en el juicio oral para condenar.
El defensor debe establecer que los elementos de conviccin exculpatorios son superiores a los recriminatorios y acreditar en esa lnea la duda a
favor de su defensa.
Como vimos antes, el problema de la certeza como criterio requerido
para el sobreseimiento no es sostenible, ni desde el principio de la lgica
jurdica del procedimiento, ni desde la operatividad del sistema de enjuiciamiento criminal que terminar llevando a un atolladero a todos los tribunales de juicio, porque es sumamente difcil sobreseer con el requisito de la
certeza, hermana de la conviccin que en realidad se requiere al momento
de la condena para hacer caer el principio de inocencia.
No obstante, cabe aclarar el fiscal no est obligado a solicitar el sobreseimiento sino solo cuando est convencido de ello. Su funcin dentro del
sistema es acusatoria, no juzga ni defiende. Debe cumplir su rol procesal
conforme a la legalidad.
Por ello existe el control jurisdiccional, que posibilita el control de las
partes, fundamentalmente defensa y querella.
Sin perjuicio de lo mencionado, y al punto remito a mi anlisis en
este texto sobre sobreseimiento, en particular el art. 351, mencionado por
la norma analizada.
En la norma del rito costrarricence (art. 300) la intervencin de la
vctima es necesaria cuando el propio rgano fiscal haya decidido solicitar
el sobreseimiento o la aplicacin de un criterio de oportunidad.
521
Se posibilita la intervencin de la vctima en estos casos (represe que

el rito expresamente no habla de querellante, sino expresamente de vctima) cuando la misma est individualizada, su domicilio sea conocido y
haya solicitado en su oportunidad ser informada de los resultados del procedimiento. As, el fiscal deber notificarla en el domicilio denunciado en
autos, y se le requerir ante ello si es su pretensin constituirse en querellante, dndole un plazo de 3 das para indicar tal voluntad por escrito.
Vencido ese plazo y manifestada su voluntad, tiene diez (10) das para cumplir con los requisitos y presentarse como parte querellante ante el propio
rgano fiscal.
La querella deber presentarse ante el Ministerio Pblico dentro de
los diez das siguientes al vencimiento del plazo anterior.
Como se puede analizar, si la pretensin punitiva del Estado manifestada en el rgano fiscal decide solicitar el sobreseimiento, primero debe
poner en conocimiento de la vctima dicha circunstancia y expresamente
requerirla de su voluntad de hacerse parte.
Ello entendiendo que como el titular estatal de la accin criminal ha
decidido no proseguir instando la misma, la vctima s puede hacerlo.
No obstante lo dicho, los presupuestos son de suma importancia para
asegurar en el proceso la bilateralidad, la contradiccin y la finalidad reparadora del conflicto subayacente, y es poner en conocimiento de la vctima la
intencin de cerrar la investigacin criminal fiscal, para as dar posibilidades a
que ello contine por decisin de la vctima constituida en querellante.
Con respecto a la voluntad manifestada de la vctima de ser informada, obsrvese que primero no requiere patrocinio legal alguno, y adems es
vinculante para el fiscal a fin de tramitar el procedimiento.
Deberamos imitar esos aspectos en la futura reforma legislativa que
necesitamos para afirmar el rito penal actual.
Esto hace a asegurar los derechos de todas las partes, y que el concepto
de derechos humanos, derechos y garantas son tanto para el imputado
como para la vctima.
Contenido de la acusacin
Art. 358 - El requerimiento fiscal deber contener bajo pena de nulidad los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan
para identificarlo; una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfi-
SERGIO R. ROCAMORA
522
ca del hecho; los fundamentos de la acusacin y la calificacin legal (concs.

art. 355, CPP Crdoba; art. 367, CPP Mendoza parcial).
Cabe sealar que cierta jurisprudencia sostiene que la facultad de
imputacin que goza el fiscal no es impugnable, y que slo ello es posible a
travs de los casos taxativamente establecidos en la ley, so pena de atentar
contra la ratio del sistema vigente, salvo los casos excepcionales en los que la
parte demuestre la existencia de una afectacin grave (no nimia) de carcter
irreparable a lo largo del proceso.1121
Sin embargo, como vimos, esa facultad de acusacin no es absoluta,
signada por los derechos y garantas de las partes y el debido proceso que
busca la verdad objetiva como norte.
La acusacin por la acusacin misma no existe, sino como producto
de una investigacin penal preparatoria que lleva a obtener a la primera
como una consecuencia lgica, razonable y racional. Por ello, el contenido
de la acusacin que signa el rito es bajo pena de nulidad. Si del propio
requerimiento fiscal no surgen en forma clara y precisa esos requisitos, el
mismo es nulo. Ello deviene de que la acusacin es respecto de lo cual el
imputado debe defenderse; si la misma no est claramente definida y delineada, est estructurada con frmulas abstractas carentes de contenido, o
falta una relacin circunstanciada respecto de los hechos enrostrados, la
jurisdiccin debe declarar la nulidad, aun de oficio, por la afectacin del
principio de defensa.
Relacin de los hechos

El propio rito indica como condiciones que el relato de los hechos
debe ser claro, preciso, circunstanciado, esto es en relacin a las circunstancias de tiempo, lugar y forma en que se produjo el hecho que se enrostra al
imputado, y por ello deben ser hechos especficos y detallados. No obstante, esa especificidad y detalle refieren no a las sutilezas innecesarias de la
accin enrostrada, sino a cmo se configuraron los hechos puntualmente
para que surja del relato que la accin sea tpica, antijurdica y culpable.
Esto es, no solo como ocurrieron los hechos, sino cmo verifica el fiscal
que se dan los supuestos y requisitos tpicos en las circunstancias analizadas.
1121
Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. N 104, 22/6/07, De la Fuente.
523
Ello es lo que junto con la fundamentacin permite la defensa y el

control jurisdiccional adecuado.
La Corte Federal tiene dicho que cualquiera sea la calificacin jurdica
que en definitiva se efecte, el hecho que se juzga debe ser exactamente el
mismo que el que fue objeto de imputacin y debate en el proceso, es
decir, aquel sustrato fctico sobre el cual los actores procesales desplegaron
su necesaria actividad acusatoria o defensiva1122.
Fundamentos
La Cmara de Acusacin de Crdoba en su precedente Chaparro1123
delinea con claridad y precisin el concepto.
Esto es, que no puede ser el mismo el mrito que autoriza el dictado
de una medida casi inicial como la prisin preventiva que el que autoriza la
clausura de la investigacin preliminar con la elevacin de la causa a juicio.1124
Ello implica que no es lo mismo la probabilidad de la prisin preventiva que la probabilidad de la clausura.
Esto en funcin, primero, de la lgica escalonada del sistema que
estructura el rito penal en materia de mrito probatorio.
Esto es que si exige menos para el llamado a indagatoria que para la
prisin preventiva, es razonable pensar que este ltimo mrito ha de ser a su
vez menos exigente que el necesario para clausurar la investigacin.
A ello se suma que las caractersticas de una y otra probabilidad
deben especificarse a partir de los fines de cada uno de los institutos procesales que exige dicho mrito como presupuesto.
Lo que la norma exige, en cuanto a probabilidad probatoria, para el
dictado de una prisin preventiva legtima es una base probatoria suficien-
CSJN, Fallos 314:333; 315:2969; 319:2959; 321:469 y 324:2133, voto del juez Petracchi.
Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. N 3, 13/2/07, Chaparro, Fabin Gustavo p.s.a.
Adulteracin de la numeracin de identificacin de objetos registrables, publicado en Actualidad Jurdica - Derecho Penal, N 87; Actualidad Jurdica on line: cdigo 11476.
1124
Locucin citada, Chaparro.
1122
1123
524
SERGIO R. ROCAMORA
temente firme como para asegurar que tan grave medida de coercin personal est justificada en una razonable verosimilitud de la imputacin.
Por ello, para poder verificar la existencia de esa probabilidad en
orden a la continuidad del proceso a juicio oral, no alcanza con que los
elementos de cargo predominen cualitativamente sobre los de descargo,
sino la razonable expectativa de que ese predominio tendr al menos
una mnima posibilidad de evolucionar luego hacia la certeza positiva, pues
sta es la expectativa central que justifica el juicio oral, sin perjuicio de que
l finalmente culmine en una absolucin por no haberse logrado tal objetivo.1125
Calificacin legal bajo sancin de nulidad

Como estableci la Corte en Noriega1126: el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen
plenamente el ejercicio del derecho de defensa ... el ejercicio de la defensa
debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser
provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio.
Esta funcin garatizadora de la jurisdiccin es particularmente exigida
por la Corte Federal a los jueces criminales y obliga a su aplicacin de oficio.
En Castro1127, el alto tribunal federal privilegia el derecho de defensa del imputado aun a pesar de la posible negligencia de la propia defensa,
y seal que no poda ponerse en cabeza del justiciable aquello que se
Locucin citada, Chaparro.
Manuel s/ p.s.a. Robo calificado Causa N 3/03, y L.416.XL, Lucatti, Marcelo Omar s/
p.s.a. Robo Expte. 3/03. Recurso de hecho interpuesto por Manuel Noriega, representado por
su defensora Dra. Stella Maris Martnez. Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Crdoba. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cmara 2 Criminal de
Crdoba.
1127
Castro, Roberto Emmanuel en autos Portillo, Marcos David y otros s/ Homicidio simple
y lesiones reiteradas en concurso real Causa N 60.216/06, S.C.P.221, L.XLIII - Dictamen
Procuracin General de la Nacin a la que adhiere toda la Corte Federal a excepcin de la Dra.
Argibay. Fallo llegado a la CSJN recurrida contra el fallo de la Corte de Justicia de la Provincia
del Chaco.
1125
1126
525
seala como graves deficiencias en las actuaciones seguidas en el tribunal

inferior.
Los rganos jurisdiccionales deben extremar los recaudos de control
oficioso y de ser necesario aplicar la sancin de nulidad cuando de cualquier acto o actos procesales, incluidos aquellos producidos por negligencia defensiva, surja como inmediata consecuencia que el imputado sufre
una efectiva y real carencia defensiva1128. No puede existir proceso penal
justo, ni condena legal, sin un derecho de defensa adecuado y garantizado
por la propia jurisdiccin1129.
Asimismo, el contenido de la acusacin es sustancial a fin del respeto
de la defensa en juicio que supone la observancia de las formas sustanciales
relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia1130.
Ello surge con textual claridad de la mencionada causa Castro en la que import como
consecuencia, signada por la Corte Federal a la propia Corte del Chaco, que en lugar de excluir
las posibilidades recursivas del imputado por negligencia de la defensa, como lo haba hecho,
deba haber provedo a la efectiva tutela de la defensa del imputado.
1129
Como lo relata la Procuracin en la causa Castro se afect los derechos y garantas del
imputado se producen: ... primero, de una funcionaria judicial (al certificar errneamente el
inicio de un trmino), luego, de la defensa (por interponerlos atenindose al trmino que se le
sealaba ) y finalmente, del tribunal oral (al conceder los recursos). Por eso resulta lesiva al
derecho de defensa. 1. Porque el distinto o errneo criterio del inferior fij determinadas pautas
procesales (si se quiere errneas, pero pautas al fin) ... 2. Porque de estas pautas, nacieron reglas
que fueron fielmente observadas por la defensa (si se quiere equivocadamente, pero siendo
guiado hacia su equvoco por operadores judiciales decisivos). 3. Porque si la defensa pec de
falta de diligencia o de un grave desconocimiento del derecho -como le atribuye la corte (Nota
del autor: Hace referencia a la Corte del Chaco que le achaca responsabilidad a la defensa del
imputado para mantener inclume la resolucin condenatoria y el rechazo de los recursos), la
inmediata consecuencia es que el imputado sufri una efectiva y real carencia defensiva que
debi significar, en lugar de la exclusin de sus posibilidades recursivas, su efectiva tutela. 4. Por
ltimo, porque tambin el ministerio pblico fiscal, viga de la legalidad, acompa la tesitura
del tribunal oral en todas las instancias incluida en la notificacin del fiscal de juicio, dictaminando el fiscal del superior tribunal que ... corresponde que las presentes actuaciones continen segn su estado.
1130
CSJN, Fallos 272:188, cons. 71 y 81.
1128
SERGIO R. ROCAMORA
526
Juicio abreviado inicial

Art. 359 - Desde la oportunidad prevista en el primer prrafo del artculo
2901131, hasta la clausura de la investigacin penal preparatoria, el imputado en presencia de su defensor, podr solicitar la realizacin del juicio
abreviado sobre el hecho que motiv su aprehensin. Siempre que estuviere
de acuerdo el fiscal de Instruccin con la peticin expresada, una vez
formulada la imputacin, la que se podr basar en la aprehensin en
flagrancia, la confesin del imputado, y en los elementos de prueba
que existieren, se realizar el juicio de conformidad al trmite previsto
por los artculos 4191132 y 4201133. El juez de Instruccin, previo a
requerir la confesin circunstanciada del imputado, o la aceptacin
Art. 290 - Presentacin del aprehendido. El oficial o auxiliar de la policia judicial que
practicare la aprehension de una persona, debera presentar inmediatamente a esta ante la
autoridad judicial competente. el cumplimiento de tal obligacion podra ser requerido ante el
organo judicial que corresponda, por las personas enunciadas en el segundo parrafo del artculo
131, las que ademas podran solicitar en la misma oportunidad, la libertad del detenido, en caso
de violacion de lo dispuesto por los artculos 280 a 291 de este codigo por parte de la autoridad
policial. en tal caso, el comparendo del detenido no podra exceder de seis horas de haberse
requerido por cualquier medio, aun telefonicamente, a la autoridad policial su presentacion.
presentado el detenido, se resolvera de inmediato sobre su libertad (292) aun cuando no
existiera constancia de sus antecedentes, evitando en lo posible su detencion y sin perjuicio de
que su posterior agregacion determine la aplicacion del artculo 284 (concs. art. 278, CPP
Crdoba; arts. 292 y 293, CPP Mendoza; art. 235, CPP Costa Rica parcial).
1132
Art. 419 - Requerimiento y trmite. Actor civil, el ministerio pblico y el imputado, conjuntamente o por separado, manifestaran su deseo de aplicar el procedimiento abreviado y acreditaran el cumplimiento de los requisitos de ley. el fiscal de camara, formulara la acusacion, que
es reformable, y que contendra una descripcion de la conducta atribuida y su calificacion
juridica, y solicitara la pena por imponer. se escuchara a la victima, pero su criterio no sera
vinculante. si existiere actor civil, el mismo podra optar por la jurisdiccion de tal fuero.
1133
Art. 420 - Resolucin. El tribunal dictar sentencia, salvo que, previamente, estime pertinente oir a las partes y la victima, de domicilio conocido, en audiencia oral. en tal caso la
sentencia se fundara en las pruebas recogidas en la investigacion penal preparatoria y no se
podra imponer al imputado una sancion mas grave que la pedida por el fiscal. al resolver el
tribunal, puede rechazar el procedimiento abreviado y, en este caso, debera remitir la causa al
tribunal que sigue en el turno al originario. Si ordena el reenvio, el requerimiento anterior sobre
la pena no vincula al ministerio publico durante el juicio, ni la admision de los hechos por parte
del imputado podra ser considerada como una confesin.
1131
527
de la imputacin, que es reformable, le har conocer sus derechos y los

alcances del acuerdo logrado. El juez de Instruccin fundar la sentencia en los elementos de prueba reunidos. No se podr imponer al imputado una sancin ms grave que la solicitada por el fiscal. Si el juez de
Instruccin no presta conformidad al procedimiento o acuerdo alcanzado, o si habilitado el mismo el imputado se retracta, se remitirn nuevamente las actuaciones al fiscal de Instruccin conforme al artculo
420. De haber mediado confesin del imputado no podr ser tenida
en cuenta a ningn efecto y se desglosar (concs. art. 3561134, CPP
Mendoza parcial; arts. 4191135 y 4201136, CPP Crdoba) (segn el art.
8 de la ley 7116, donde dice juez de Instruccin debe decir juez de
Garantas).
El juicio abreviado es un recurso de poltica criminal establecido por
el legislador con el fin de, dadas ciertas circunstancias, intentar reducir los
plazos de la IPP.
Art. 356. Juicio abreviado inicial. Desde la oportunidad prevista en el primer prrafo del
artculo 278, hasta la clausura de la investigacin penal preparatoria, el imputado en presencia
de su defensor, podr basar en la aprehensin en flagrancia, la confesin del imputado, y en los
elementos de prueba que existieren, se realizar el juicio de conformidad al trmite previsto por
el artculo 415. El Juez de Instruccin, previo a requerir la confesin, circunstanciada del
imputado, en relacin a los hechos contenidos en la acusacin, le har conocer sus derechos y
los alcances del acuerdo logrado. La Sentencia se fundar en la aprehensin en flagrancia o en,
la confesin del imputado y en los elementos de prueba reunidos. Si el Juez de Instruccin, no
presta conformidad al procedimiento o acuerdo alcanzado, o si habilitado el mismo el imputado
se retracta, se remitirn nuevamente las actuaciones al Fiscal de Instruccin a los fines del
artculo 357. De haber mediado confesin del imputado no podr ser tenida en cuenta a
ningn efecto.
Captulo 2 - Juicio abreviado. Art. 415. Trmite. Si el imputado confesare circunstanciada y
llanamente su culpabilidad, podr omitirse la recepcin de la prueba tendiente a acreditarla,
siempre que estuvieren de acuerdo el tribunal, el fiscal y los defensores. En tal caso, la sentencia
se fundar en las pruebas recogidas en la investigacin penal preparatoria y no se podr imponer
al imputado una sancin ms grave que la pedida por el fiscal. No regir lo dispuesto en este
artculo en los supuestos de conexin de causas, si el imputado no confesare con respecto a
todos los delitos atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separacin de juicios (368).
1135
Art. 419 - Nota de redaccin (derogado por ley 8498) (referencias normativas: ley 4873 de
Crdoba).
1136
Art. 420 - Nota de redaccin (derogado por ley 8498)
1134
528
SERGIO R. ROCAMORA
El juicio abreviado inicial puede proceder desde que el imputado es

aprehendido y puesto a disposicin de la autoridad competente, hasta la
clausura de la investigacin penal preparatoria, como vimos, cuando quede
firme el decreto de remisin o el auto jurisdiccional de elevacin.
El imputado, en presencia de su defensor, podr solicitar la realizacin
del abreviado inicial sobre el hecho que motiv su aprehensin. Para ello se
necesita ineludiblemente el acuerdo del fiscal para ser propuesto, pero de
hecho necesita necesariamente que el juez de Instruccin tambin lo est.
La peticin es formulada por la defensa luego de que el encausado es
imputado, o sea desde que se le hace conocer la imputacin. No se advierte
por qu se indica que puede proceder desde la aprehensin del encausado,
si en realidad no se puede peticionar sino una vez que se ha formulado la
acusacin fiscal y tomado conocimiento el imputado de la imputacin.
Este procedimiento preliminar breve se puede fundar en la aprehensin en flagrancia, la confesin del imputado y en los elementos de prueba
que existieren. No explica el rito expresamente cmo debera basarse, esto
es no dice que la peticin que formule la defensa debe contener alguna
referencia a estos tpicos, y al parecer sugiere que podra proceder en estos
casos: flagrancia, confesin, y la frmula genrica de los elementos de prueba
que existieren.
El articulado deja a la vista el gran inconveniente que posee normalmente la redaccin procesal: falta de claridad expositiva para quienes en
definitiva son los operadores del sistema.
Al referenciarse que se dispondr la realizacin del juicio con el trmite de los arts. 419 y 420 del CPP de Mendoza1137, el operador fiscal o
judicial debe hacer malabares interpretativos para ordenar el procedimiento, a todas luces ininteligible si adems uno contina leyendo y se encuentra con una segunda parte, donde surge la figura del juez de Garantas al
cual se le adjudica la facultad de requerir1138 la confesin o aceptacin de
la imputacin, le debe hacer conocer al encausado: sus derechos y los
alcances del acuerdo logrado.
...se realizara el juicio de conformidad al tramite previsto por los artculos 419 y 420.
En realidad debera decir recibir porque el juez de garantas en este caso nada tendra que
ordenar o requerir al imputado, sino recepcionar.
1137
1138
529
Nada dice el rito de qu derechos tiene que hacerle conocer al imputado1139. Ya en la fiscala se le hizo conocer todo los derechos al momento de
la imputacin. El juez aqu debe echar mano a su faz pedaggica y docente
y desarrollar una exposicin sobre derechos del imputado y explicarle detalladamente el alcance del acuerdo logrado.
De qu acuerdo hablo? En ningn momento antes el rito habla de un
acuerdo entre la defensa y el fiscal. Dnde est el acuerdo? En la mente del
fiscal, del defensor, del imputado, del querellante? (valga la digresin en
esto: dnde est el querellante?, el juez? Simplemente verbalizado en la
audiencia.
El rito nada expresa. Todo est librado a la buena voluntad del juez,
del fiscal y del defensor, que pienso que deben ser los mejores, pero el
instrumento ritual debe estar redactado para los operadores legales, los que
no sean los ms idneos, los ms preocupados o que estn abarrotados de
trabajo. Qu pasa si este tipo de audiencias termina siendo un procedimiento escrito ms, donde el juez delega el acuerdo en algn auxiliar y el
fiscal tambin? Quin le explica al imputado el alcance de su acuerdo? Y si
como ha dicho la Corte nos encontramos frente a situaciones de negligencia defensiva que no pueden hacerse pesar sobre el imputado, cmo hace el
juez de Garantas para controlar eso?
El juez debe exponer todos los inconvenientes que puede suscitar un
acuerdo de este tipo? Cmo hace para cumplir el juez con el mandato de
control jurisdiccional de defensa en juicio y debido proceso?, con
requerirle la confesin o la aceptacin de la acusacin al imputado? con
informarle de un acuerdo que l ve desastroso, pero que el imputado quiere hacerlo, fundado en su autonoma?, qu debe hacer? Simplemente no
homologarlo? Me olvidaba: no hay ningn acuerdo escrito, es verbal! Nadie acordara con una empresa de seguros sin una pliza donde conste el
alcance de la cobertura en caso de siniestro. Nadie depositara dinero en un
banco sin un comprobante que lo acredite (y es gente muy respetada la de
...cules son las posibles consecuencias del acuerdo y, an mas concretamente, cuales son
los derechos y las expectativas a las que renuncia cada una de las partes cuando accede a
transitar esta va alternativa. Albarracn, Csar M., Juicio abreviado y desformalizacion de la
IPP en la Provincia de Buenos Aires, en Derecho Penal on line.
1139
530
SERGIO R. ROCAMORA
los bancos, quin lo puede dudar!). Por qu alguien negociara su libertad

y su vida sin todas las garantas previas y por escrito perfectamente detallado
y convenido anteriormente a una audiencia oral?
Las dudas son muchas, no porque estas situaciones se produzcan habitualmente, sino porque existe el riesgo legal cierto de que se produzcan. Las
normas deben pensarse no para los mejores, los ms capacitados y los ms
idneos operadores del sistema de justicia criminal, sino para los menos
aptos e idneos, para los menos capacitados.
La ley penal, a no dudarlo, es una arma; es una herramienta mortal
que inflinge dolor, que amenaza con una pena y con un proceso estigmatizante. El instructivo de uso de la herramienta debe ser no solo muy claro y
preciso, sino fundamentalmente seguro de que el operador de la misma
entender claramente cmo utilizarla y para qu utilizarla. Los huecos, los
vacos, las llamadas lagunas del derecho se pueden llenar con sabidura o
con arbitrariedad.
Las dudas son muchas.
Primero el acuerdo debe explcitamente disponer en el texto del rito
que surge de la negociacin del fiscal con el defensor. Ese acuerdo debe ser
escrito, claramente establecido un catlogo de derechos que a tal fin debe
estar perfectamente redactados y previamente ledos al imputado. Las consecuencias del acuerdo deben estar claramente establecidas por escrito en el
acuerdo.
Si la justicia civil no acepta dictar sentencia de desalojo de un inmueble por causa de alquiler, sin un contrato escrito, cmo es posible que se
acepte un acuerdo no escrito, verbal, conformado ante los estrados jurisdiccionales, no negociado ni discutido hasta en los ms mnimos detalles,
cuando el imputado est confesando o est aceptando voluntariamente su
responsabilidad por un hecho?
Este acuerdo deber surgir claramente establecido y detallado por escrito, pero la norma dispone expresamente que el fiscal acusar, pero podr
reformarla. Entonces, de qu debe hacerse cargo el encausado?
La norma ritual indica que el rgano jurisdiccional de garantas debe
fundar su sentencia en los elementos de prueba reunidos.
Y si luego de una aceptacin de la imputacin o la simple confesin,
simplemente de que ocurrieron ciertos hechos, el juez advierte que no hay
suficientes elementos reunidos? Puede aplicar el principio de la duda y
sobreseer? Por qu no.
531
Si la fiscala se confa de su caso y no produce ms pruebas, y luego

stas no son suficientes al momento de la audiencia o el imputado acepta
una narracin de los hechos determinada que no puede ser probada por la
fiscala o termina resultando atpica, el juez debiera sobreseer. Dnde est
el acuerdo previo?
La norma establece que no se puede imponer al imputado una sancin ms grave que la solicitada por el fiscal. Qu se supone que es la
convenida previamente? Y si en la audiencia el fiscal cambia de opinin, o
primero pide una sancin al iniciar y cuando el imputado confiesa, el fiscal
se da cuenta de que pidi poco y pide ms? Qu sucede?
Adems, si el juez de Instruccin no presta conformidad al procedimiento (ni siquiera se hace la audiencia) o puede no prestar acuerdo al
pedido de las partes sobre un acuerdo alcanzado (que el juez se enterar
en la udiencia de los que se dice o dicen las partes).
Si el imputado se retracta, el rgano jurisdiccional remite las actuaciones de vuelta al rgano fiscal para continuar la instruccin, estableciendo lo que resulta apropiado y acorde que de haber mediado confesin del
imputado no podr ser tenida en cuenta a ningn efecto y se desglosar.1140
Ahora, qu sucede si no confes, si no que acept la imputacin del
fiscal? Nada dice el rito. Se vuelve a quedar a mitad de camino. Debe
procederse de la misma forma: desglose.
La situacin procesal no brinda suficiente seguridad jurdica al imputado y la defensa respecto de con qu se va a encontrar posteriormente
luego de negociar extrajudicialmente con el fiscal la situacin de su defenso.
Porque de esto trata este tipo de procedimientos: formas de legalizar
ciertas prcticas existentes con anterioridad en el antiguo procedimiento o
necesidad de encontrar otros canales que permitan evitar un desgaste econmico procesal para las partes y la jurisdiccin, en casos que no revisten
mayor complejidad.
En esto todava hay un cierto pudor procesal de buscar una negociacin procesal entre fiscal y defensor.
Habl en algn momento del texto que esta prctica del desglose no es habitual y que
debiera aplicarse ms seguido cuando hay nulidades o como en estos casos. El desglose se
impone y debe efectivizarse con la entrega de los instrumentos donde conste la confesin a la
defensa.
1140
532
SERGIO R. ROCAMORA
Las crticas que se le realizaron al procedimiento de Crdoba fueron

importantes.
...prometer un tratamiento ms beneficioso (esto es, un tope de
pena) a quien confiesa. En alguna de sus formulaciones, incluso, lleva consigo el riesgo de condena a inocentes y, en cualquier caso, termina siempre
reprochando al imputado que haya elegido la alternativa que le ofrece la
ley, sea para negarle abiertamente la absolucin por falta de pruebas (rechazo del acuerdo), sea para negrsela en forma implcita, a travs de una condena que a veces slo en apariencia se funda en las constancias de la IPP.
A esto se agrega ... que la confesin o conformidad con el hecho, en definitiva, se obtiene en forma subrepticia, sin que nadie le aclare al imputado
que, en la prctica, se est allanando y, para algunos, hasta firmando tambin su propia condena.1141
El mismo autor comentado entiende para otro contexto, como es el
de la Provincia de Buenos Aires, y con un procedimiento que tiene aspectos sustanciales distintos al nuestro, que la IPP no es larga e interminable
porque los fiscales tengan que juntar demasiada prueba, sino porque se han
acendrado mecanismos procesales muchos heredados del sistema instructivo anterior que impiden mayor celeridad1142.
Es ms, la mayora de los casos no son complejos o requieren demasiada prueba. Existe una concepcin heredada en muchos fiscales, que han
cumplido otros roles en el antiguo sistema, y jueces que le imponen a los
fiscales la necesidad de agotar la produccin probatoria para requerir la
elevacin a juicio.
Albarracn, Csar M., Juicio abreviado y desformalizacion de la IPP en la Provincia de

Buenos Aires, en Derecho Penal on line el cual expresa. Muy recomendable este artculo que
hace un anlisis minucioso de este procedimiento en la Provincia de Buenos Aires y formas
comparadas. El mismo autor expresa, Bien ha hecho notar Binder que hay tendencias a la
desformalizacin del proceso que ocultan o ms bien exhiben una fuerte inspiracin
autoritaria. Binder, Alberto, Lmites y posibilidades de la simplificacin del proceso, p. 67,
citado por Bigliani, Paola, El procedimiento abreviado, p. 179.
1142
Aunque cabe destacar mecanismos articulados por las fiscalas de instruccin como la
citacin telefnica de testigos dejando constancia escrita. O de citar defensores y dems abogados por mail o celular.
1141
533
La probabilidad que requiere la IPP para ser clausurada debe ser entendida como forma de privilegiar la oralizacin que sta no posee.
En la Provincia de Buenos Aires este autor se queja fundamentalmente porque la falta de medios, de infraestructura o la ineptitud de muchos
operadores judiciales condujo a que, en los hechos, la instruccin la est
llevando nuevamente adelante la polica, con el agravante de que ahora lo
hace por delegacin siempre expresa de algn funcionario que investiga
sin moverse de la oficina.1143
CPP de Crdoba
Las formas que adquieren en general los procesos abreviados en el
derecho comparado son diversas y dismiles.
Sin embargo, no hace falta irse fuera del pas solo para encontrarnos
en nuestro pas en las distintas jurisdicciones locales con distintos tipos de
procedimientos abreviados con distintos requisitos.
Por lo pronto, el procedimiento de Crdoba, que en principio nosotros seguimos, fue modificado, y por ende las concordancias de nuestro
artculo a los arts. 419 y 420 del CPP de Crdoba se encuentra derogadas.
Por ello el actual art. 356 del CPP de Crdoba, del cual se toma una referencia parcial, remite al trmite del art. 415.
Originalmente el CPP de Crdoba prevea un juicio abreviado para
los casos de flagrancia y confesin, y posteriormente se introdujo el juicio
abreviado inicial que es posible realizar en la IPP.
Esto, en el contexto de la reforma de Crdoba1144, dispona como un
punto de importancia a lograr en su objetivo de poltica criminal una mayor rapidez o celeridad. Por ello se establece un plazo mximo de duracin
del proceso (dos aos)1145, se mantienen los plazos fatales, se abrevian los
trminos de la investigacin penal preparatoria y se elimina la obligacin de
1143
Lo cual de no preocuparnos podemos terminar nuevamente como el estado actual de las
fiscalas correccionales.
1144
La misma se sancion en 1991 conforme la Ley 8123 y fue puesta en vigencia totalmente a
partir de 1998.
1145
En nuestro CPP de Mendoza esa referencia no se encuentra explicitada concretamente,
salvo respecto de la limitacin de la prisin preventiva.
534
SERGIO R. ROCAMORA
resolver la situacin del imputado (si ste permaneciera en libertad). La

reforma, a contrario de la nuestra, introduce la integracin por jurados1146
y tiene otra particularidad diferenciada y es que el fiscal puede imponer la
prisin preventiva.
As, en el procedimiento mediterrneo el imputado puede renunciar
al juicio oral por la va del procedimiento abreviado. Esto se dispuso con
dos modalidades: 1) el juicio abreviado inicial (art. 356), y 2) el juicio
abreviado (art. 415).
El juicio abreviado (conforme un informe del ao 2001) en Crdoba
representaba una importante cantidad de los procesos que llegaban a los
tribunales de juicio oral y con ciertas particularidades (que no es oportuno
tratar ahora1147). En relacin a los delitos contra la propiedad cometidos en
Los juicios por jurados funcionan desde el ao 2005 en Crdoba y fueron declarados
constitucionales en reiteradas oportunidades por el Tribunal Superior de Crdoba contra
planteos defensivos en los precedentes Navarro (Sent. N 124, 12/10/06), Prez (Sent. N
59, 25/4/07) y en los casos Medina Allende y Paira. Y en fecha muy reciente con los votos
de Mara Esther Cafure de Battistelli, Ada Tarditti, Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel,
Domingo Sesn, Luis Rubio, Carlos Garca Allocco y Daniel Ferrer Vieyra en los autos caratulados
Segala, Brgida Mercedes p.s.a. Homicidio calificado - Recurso de inconstitucionalidad (Expte.
S, 34/08), Sent. N 192, 31/7/08. Diario Judicial. Recomendable la lectura del libro de
Hendler y el artculo Juicios por jurados. Antecedentes histricos, extranjeros y nacionales.
Anlisis y crtica de Enrique Anbal Maglione en Derecho Penal on line.
1147
Vase el informe publicado en el ao 2001 (noviembre) por INECIP Crdoba, Proyecto de
seguimiento de los procesos de reforma judicial en Amrica Latina. Informe de Crdoba.
Argentina. Autor responsable: Patricia Cppola.
En la pgina 16 se puede leer Cmaras en lo Criminal: de los 77 juicios realizados, 51 juicios no
fueron observados, dado que 37 fueron resueltos por el trmite del juicio abreviado; 5 fueron
tramitados a puertas cerradas (delitos de instancia privada), 8 fueron juicios breves y 1 se
superpona con juicios que se estaban observando, lo que hizo materialmente imposible su
observacin.
Los juicios breves no fueron observados, en razn que si bien en la agenda de los juzgados se
consignan como juicio oral comn, en la prctica se tramitan de forma similar al juicio abreviado.
El juicio breve, no regulado por el CPP, consiste en un debate oral donde se incorpora toda
la prueba recogida en la investigacin por su lectura , aunque de hecho no es leda de manera
pblica, luego se alega y el juez resuelve. Al no haber un acuerdo formal, a diferencia del Juicio
Abreviado, el Juez no se encuentra imposibilitado de imponer una pena mayor que la solicitada
1146
535
flagrancia, slo un 39% de las causas fueron tramitadas en juicio oral, ya

que el resto de los delitos contra la propiedad en flagrancia se tramitaron
mediante juicio abreviado1148.
Respecto de los defensores1149, el diagnstico realizado por el INECIP
concluye diciendo: La reforma procesal penal implement el juicio abreviado con los fines de evitar intiles desgastes de energa jurisdiccional (celeridad).
Esta regulacin ha legitimado y ampliado lo que suceda en la realidad, es decir la existencia de algunas formas de negociacin extra legem bastante frecuentes en la prctica profesional, al amparo de una ms amplia
aceptacin legislativa del principio acusatorio.
por el fiscal, pudiendo tambin absolver al imputado, aunque el fiscal haya solicitado aplicacin
de pena.
Jueces de Cmara entrevistados manifiestan que se realiza este juicio breve cuando existe
acuerdo (entre acusador y defensor) a los fines de cambiar la calificacin contenida en la
requisitoria de elevacin a juicio, siempre con el objetivo de beneficiar al imputado; cambio de
calificacin que no podra realizarse de existir confesin, la que importa el reconocimiento liso
y llano del contenido de la acusacin. A diferencia del juicio breve, en el juicio abreviado,
establecido por el art. 415 del CPP, la procedencia se encuentra limitada a tres condiciones
bsicas: 1) que la prueba recibida durante la etapa de investigacin preparatoria haga evidente
la existencia del delito y la participacin culpable del imputado; 2) que el imputado as lo
reconozca a travs de la confesin, debidamente asesorado por su defensor; 3) que exista
acuerdo entre el tribunal, el fiscal y el imputado y su defensor, sobre la adopcin del trmite
abreviado, la pena y la modalidad de su ejecucin. En tal caso, la sentencia se fundamentar en
las pruebas recibidas en la investigacin penal preparatoria y no se podr imponer al imputado
una sancin mas grave que la acordada y solicitada por el fiscal. Un aspecto importante del
consenso necesario para la realizacin del juicio abreviado es que, tras el dictado de la sentencia,
el condenado carece de derecho impugnaticio respecto de los temas en los que hubo consenso
(confesin, pena impuesta).
1148
El grfico indica flagrantes 39% y no flagrantes 61%. INECIP Crdoba, Proyecto de
seguimiento de los procesos de reforma judicial en Amrica Latina. Informe de Crdoba.
Argentina. Autor responsable: Patricia Cppola, p. 78.
1149
Pblico 67% Privado 33%. En relacin al tipo de defensor, de las entrevistas tanto con
defensores pblicos como privados, surge unnimemente el dato de la sobrecarga de trabajo en
cabeza de los defensores pblicos (200 causas promedio por ao cada uno - 17 asesores letrados),
lo que no dan cuenta los porcentajes de esta muestra. En ese sentido es probable que el recargo
de trabajo que manifiestan, se encuentre en la franja de los juicios abreviados no observados
(60%), Informe INECIP citado, p. 80.
536
SERGIO R. ROCAMORA
El juicio abreviado inicial no tiene aplicacin en la prctica debido a

que los jueces de Instruccin o Control reniegan de la consecuencia inmediata de participar en este acuerdo, es decir asumir la etapa de la ejecucin
penal.
En la etapa del juicio, el porcentaje de juicios abreviados que se realizan llega al 60% del total de los juicios orales si se tiene en cuenta los
juicios abreviados del art. 415, ms los llamados breves, que si bien no
estn previstos en la ley, se concretan en la prctica.
Este procedimiento es casi idntico al juicio abreviado, con la diferencia que en el breve no hay confesin del imputado, s se omite la recepcin de la prueba al incorporarse todos los elementos probatorios por su
lectura. Se suplanta generalmente el procedimiento del juicio abreviado
por el de breve cuando se pretende cuestionar la calificacin legal del delito por el que viene acusado el imputado.1150
CPP de Costa Rica

El procedimiento abreviado se encuentra expresamente previsto a partir del art. 373, estableciendo que la admisibilidad est dada sin punto de
inicio y solo punto de tope antes de acordarse la apertura a juicio y siempre en estos casos:
a) Que el imputado admita el hecho que se le atribuye y consienta la
aplicacin de este procedimiento.
b) Que el Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil manifiesten
su conformidad.
La Sala Constitucional de la Corte de Costa Rica interpret que el
plazo establecido impone un lmite temporal a la posibilidad de solicitar la
aplicacin del proceso abreviado fuera del cual no resulta posible hacer tal
solicitud.
De esta forma expresamente el CPP de Costa Rica (como ocurre a lo
largo de todo su proceso es sumamente explcito del rol del querellante)
claramente dispone en su art. 374 que El Ministerio Pblico, el querellan-
1150
Informe INECIP citado, pp. 119/120
537
te y el imputado, conjuntamente o por separado manifestarn su deseo de

aplicar el procedimiento abreviado y acreditarn los requisitos legales.
As, en tal caso, como requisito, El Ministerio Pblico y el querellante, dice el CPP de Costa Rica, formularn la acusacin, la cual debe
contender una descripcin de la conducta atribuida y su calificacin jurdica y solicitarn la pena por imponer, la cual podr disminuirse el mnimo
previsto hasta en un tercio.
Al igual que en nuestro rito, se escuchar a la vctima, pero su criterio
no ser vinculante. Y si el tribunal estima procedente el pedido, as lo ordenar y enviar para conocimiento del tribunal de juicio. ste dictar sentencia salvo que estime pertinente, en forma previa, or a las partes y a la vctima en una audiencia oral.
Al resolver, el tribunal de juicio puede rechazar el procedimiento abreviado y, en este caso, reenviar el asunto para su tramitacin ordinaria, o
dictar la sentencia que corresponda.
Si ordena el reenvo, el requerimiento anterior sobre la pena no vincula al Ministerio Pblico durante el juicio, ni la admisin de los hechos
por parte del imputado podr ser considerada como una confesin.
Si condena, la pena impuesta no podr superar la requerida por los
acusadores.
La sentencia ser recurrible en casacin.
Ciertamente da placer leer el rito de Costa Rica. Es un lenguaje sumamente claro y comprensivo para cualquiera, aun no letrados1151.
En nuestro medio
Es oportuno leer este comentario: A ms de siete aos de la vigencia
del nuevo cdigo procesal ... hay todava un objetivo pendiente: la etapa
instructoria, ms que una fase breve e informal, sigue siendo el centro del
proceso y, en general, no difiere, en extensin y complejidad, de los viejos
sumarios del Cdigo Jofr.
1151
Al respecto recuerdo y remito a lo mencionado sobre el Lenguaje el artculo de Hendler.
SERGIO R. ROCAMORA
538
Parece hoy una utopa pensar en una IPP en la que el fiscal se limite a
dejar constancia en el expediente de dos o tres elementos indispensables
para justificar la apertura del juicio oral y pblico. Prevalece, en cambio, la
idea de que la investigacin debe ser completa, que debe agotar todas las aristas del
caso, al punto que lo contrario suele verse incluso como un grave incumplimiento
funcional.
Esta norma fue escrita para la provincia de Buenos Aires1152, pero es
evidente que es perfectamente aplicable a nuestro medio.
Instancias
Art. 360 - Las conclusiones del requerimiento fiscal sern notificadas al
defensor del imputado quien podr, en el trmino de cinco das, oponerse
instando el sobreseimiento o el cambio de calificacin legal (texto modificado por ley 8008).
Texto anterior: Art. 360 - Las conclusiones del requerimiento fiscal sern
notificadas al defensor del imputado quien podr, en el trmino de tres
das, oponerse instando el sobreseimiento o el cambio de calificacin legal

Buenos Aires, en Derecho Penal on line. Vase adems el artculo Razones para una reforma
al juicio abreviado en la provincia de Buenos Aires de Csar Albarracn y Manuel Bouchoux.
Fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, P.90.327, 1/3/06, S., A. L. Recurso de casacin, en Derecho Penal on line.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, P.87.176, 6/9/06, G., D. M.
Recurso de casacin (Juicio abreviado. Garanta de la doble instancia. Aplicacin doctrina de
la CSJN in re Casal en Derecho Penal on line).
1153
Art. 357. Instancias. Cuando se procediera por investigacin jurisdiccional, las conclusiones del requerimiento fiscal sern notificadas al defensor del imputado quien podr, en el
trmino de tres das, oponerse instando el sobreseimiento o el cambio de calificacin legal.
1154
Art. 364 - siempre que el fiscal requiera la elevacion a juicio de una causa de instruccion
formal, las conclusiones de su dictamen seran notificadas al defensor del imputado. en el
termino de tres dias, el defensor podra deducir nuevas excepciones u oponerse a la elevacion,
instando el sobreseimiento.
1152
539
Notificacin - Requerimiento
Las conclusiones del requerimiento fiscal debern ser notificadas a todas
las partes y no solamente al defensor, como indica restrictivamente la norma.
La reforma ampla en beneficio de la defensa un plazo sumamente
exiguo de 3 a 5 das, para que sta pueda oponerse o impulsar el cambio de
calificacin.
Conforme expliqu, el proceso penal preparatorio debe asegurar la
contradiccin y la multilateralidad (fiscal-querellante-defensa)1155.
Como sostengo, el imputado y su defensa no son los nicos que pueden oponerse a las conclusiones del requerimiento.
El cambio de calificacin puede ser solicitado tambin por el querellante y hasta, como vemos en este captulo, fundar un requerimiento distinto al del fiscal. Nada obsta a esta solucin de acusacin alternativa o
subsidiaria de distintos sujetos procesales.
Estamos igual?
En este punto sobre instancias me pareci apropiado reproducir un
anlisis crtico de la IPP actual.
ste puede ser nuestro futuro prximo? Podemos estar peor?
No sera fcil intentar explicar cules son las causas ltimas de esta
tendencia, pero s resultan evidentes algunas de sus consecuencias: las fiscalas, que se ven desbordadas, terminan delegando la investigacin en forma
casi sistemtica en la polica; como sta carece en principio de potestades
autnomas, todo requiere de rdenes expresas que duplican el esfuerzo y
los tiempos; como no es el fiscal el que entrevista personalmente a los
testigos u otros rganos de prueba, todo debe escribirse, registrarse y glosarse;
como todo esto suele llevar varios meses y los tribunales de juicio se encuentran por lo general congestionados, el debate oral, con suerte, termina
reducindose a la revisin de una IPP que el fiscal hizo varios aos atrs.
Lo comentado en los dos ltimos puntos ha sido tomado de un anlisis de la reforma al CPP de la Provincia de Buenos Aires que lleva por
1155
Sin perjuicio de los actores, demandados o terceros civiles.
SERGIO R. ROCAMORA
540
ttulo Juicio abreviado y desformalizacin de la IPP en la Provincia de

Buenos Aires.1156 Esta reforma penal se introdujo mientras nosotros introducamos la reforma policial en 1999, pero ellos tardaron menos que nosotros en poner en marcha el nuevo modelo.
Lo he transcripto porque cuando lo lea tuve dos ideas: una es si estamos todava atorados institucionalmente, desorientados y nos cuesta avanzar demasiado en la reforma. Y la segunda idea es que todava podemos
estar peor.
Elevacin a juicio
Art. 361 - El juez resolver la oposicin en el trmino de cinco das. Si no
le hiciere lugar, dispondr por auto la elevacin de la causa a juicio. El
auto deber ajustarse a lo dispuesto por el artculo 2941157. De igual
modo proceder si aceptase el cambio de calificacin propuesto por la
defensa. Cuando hubiere varios imputados, la decisin deber dictarse
con respecto a todos, aunque el derecho que acuerda el artculo 3601158
haya sido ejercido solo por el defensor de uno. Cuando no se hubiere
deducido oposicin, el expediente ser remitido por simple decreto al tribunal de juicio. El auto de elevacin a juicio ser apelable por el defensor
que dedujo la oposicin (concs. art. 3581159, CPP Crdoba).
1156
Buenos Aires en Derecho Penal on line.
1157
Art. 294. Forma y contenido. La prisin preventiva deber contener, bajo pena de nulidad,
los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una
sucinta enunciacion de los hechos; los fundamentos de la decisin; la calificacin legal del
delito, con cita de las disposiciones aplicables, y la parte resolutiva (concs. art. 282, CPP
1158
Art. 360 - Las conclusiones del requerimiento fiscal sern notificadas al defensor del
imputado, quien podr, en el trmino de cinco das, oponerse instando el sobreseimiento o el
cambio de calificacin legal (texto modificado por ley 8008).
1159
Art. 358. Elevacin a juicio. El juez resolver la oposicin en el trmino de cinco das. Si no
le hiciere lugar, dispondr por auto la elevacin de la causa a juicio. El auto deber ajustarse a lo
dispuesto por el artculo 282. De igual modo proceder si aceptase el cambio de calificacin
propuesto por la defensa.
541
Rechazo de la oposicin. Auto de elevacin

El trmino para resolver la oposicin por parte del juez de Garantas
es de cinco (5) das.
Si el rgano jurisdiccional rechazara la oposicin, dispondr por
auto, debidamente fundado, la elevacin de la causa a juicio. El auto
deber contener, bajo sancin de nulidad absoluta, por afectar el derecho
de defensa, los datos personales del imputado o los que a falta de ellos
sean tiles y pertinentes para identificarlo; una relacin circunstanciada
de los hechos que se le reprochan con el encuadre tpico (calificacin)
preliminar que se le enrostra al o los encausados, con expresa mencin de
la normativa aplicable y una argumentacin razonada del mismo, y la
correspondiente parte resolutiva.
Cambio de calificacin. Comunicabilidad

De igual modo deber proceder el juez de Garantas si hiciese lugar al
cambio de calificacin propuesto por alguna de las partes.
El texto ritual es inconstitucionalmente limitativo, por omisin. No
solo la defensa puede oponerse y solicitar un cambio de calificacin, sino
que tambin lo puede hacer el querellante.
Para el caso de que sean varios los imputados, el auto de elevacin a
juicio deber ordenarse respecto de todos, aunque el derecho de oposicin haya sido ejercido por uno solo de ellos y se hubiere hecho lugar.
Esto es debido a la comunicabilidad de las circunstancias punitivas ms
benignas que deben ser aplicadas a todos los encausados, no pudiendo
admitirse que sobre un mismo hecho, circunstancias y reproche jurdicopenal exista discriminacin punitiva ms benigna para uno y grave para
otro.
Resolucin fiscal firme

Para el caso de que las partes no se hubiesen opuesto en tiempo y
forma a la resolucin fiscal debidamente notificada, la misma quedar
firme y el expediente ser remitido por simple decreto al tribunal de juicio.
542
SERGIO R. ROCAMORA
Apelacin - Auto de elevacin

Expresamente la norma refiere que la conformidad del fiscal de cmara con el criterio del fiscal inferior, ante la discrepancia del rgano jurisdiccional, importar la consiguiente forzosa elevacin a juicio de ste, la cual
ser ordenada por auto del propio juez de Garantas. A mi entender, el
rgano jurisdiccional puede dejar sentada su discrepancia y que cumple
conforme lo ordena el rito. El auto ser apelable, pero conforme surge
textualmente del rito: por el defensor que dedujo la oposicin.
En mi concepto, el rito limita innecesariamente el legtimo ejercicio
de defensa en juicio. Si se da el caso en que un imputado no ha sido correctamente asistido por su defensor o ste entendi innecesario oponerse, luego si ese mismo profesional u otro nuevo que interviniere en su favor no
podr interponer recurso de apelacin contra el auto de elevacin por cuanto
no dedujo en su oportunidad la oposicin contra el requerimiento fiscal.
La parte de referencia surge inconstitucional por violar derechos y garantas constitucionales, pudiendo ser declarado de oficio por el rgano
jurisdiccional cuando surja del expediente la afectacin del derecho de defensa.
Aunque no lo diga el texto, el auto de elevacin tambin podra ser
recurrido por la parte querellante si no comparte la plataforma fctica de
juzgamiento por considerarla errnea, lo cual podra acarrear posteriormente
nulidades que afectaran tambin su posicin acusadora, o la calificacin
legal reprochada por el fiscal, por considerar la parte querellante que la
misma es menos gravosa que la que correspondera1160. Ello sin perjuicio de
lo que ms adelante comentar respecto de la autonoma procesal del querellante.
Tema aparte es que la Corte Federal ha admitido que los recursos
casatorios no solo puedan versar sobre cuestiones de derecho, sino de hecho. Fundamentalmente cuando ello pueda importar la consagracin jurisdiccional de una violacin de un derecho o garanta constitucional.
Asimismo, el precepto constitucional de doble instancia se encuentra
ms que garantizado por el marco de mayor amplitud dado por la Corte al
Como ejemplo del caso ciertas figuras culposas si hubiera correspondido acusar conforme
tipos dolosos.
1160
543
recurso casatorio, lo cual importa que los tribunales superiores locales,

incluido el de Mendoza, deben adecuar y aggiornar su jurisprudencia1161
como lo sealado en la doctrina sentada en la causa Fermn (2008), que
ratifica la lnea de las doctrinas Strada1162 y Di Mascio1163.
As lo dicho en fecha reciente1164 la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en la causa Noriega1165, que acenta adems la defensa en juicio y
1161
Lo cual se impone por entender que El carcter supremo que la Ley Fundamental ha
concedido a la Corte, determina que la doctrina que sta elabore, con base en la Constitucin
y la ley 48, resulte el paradigma del control de constitucionalidad en cuanto a la modalidad y
alcances de su ejercicio y contina Si las provincias estn estrictamente obligadas a respetar
la Constitucin Nacional en su legislacin, en su administracin y gobierno, estn obligadas a
respetar tambin las decisiones de los tribunales nacionales, porque ellas son reglas de
jurisprudencia constitucional. CSJN Di Mascio, Juan Roque interpone recurso de revisin
en expediente N 40.779, D.309.XXI, 1/12/88, Fallos 311: 2478.
1162
CSJN, Strada, Juan Luis c/ Ocupantes del Permetro Ubicado entre las calles Den Funes,
Saavedra, Barra y Cullen...; 1986; Fallos 308:490, votos de Jos Severo Caballero (con disidencia en sus fundamentos), Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt, Enrioque Santiago Petracchi,
Jorge Antonio Bacqu. Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para
averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposicin con ella.
1163
CSJN, Di Mascio, Juan Roque interpone recurso de revisin en expediente N 40.779,
D.309.XXI, 1/12/88, Fallos 311:2478. Es elemental en nuestra organizacin constitucional,
la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las
leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas,
si las encuentran en oposicin con ella ... La eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces tambin requiere la existencia de un tribunal supremo especialmente encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto; en el rgimen de la Constitucin, tal rgano no es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
1164
7/8/07.
1165
Crdoba.
544
SERGIO R. ROCAMORA
el rol garantizador de la jurisdiccin, sentado a partir de lo resuelto en la

causa Casal1166.
...constituye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el
control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran
involucrados aspectos que ataen al orden pblico, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una
garanta constitucional no podra ser confirmado. Es por ello que, en el cumplimiento de un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circunscribir su
intervencin al examen del procedimiento seguido en la sustanciacin de la
apelacin extraordinaria cuando se haya producido un menoscabo a la defensa en juicio del imputado durante el trmite de la va recursiva ante el
superior tribunal provincial (conf. Fallos 319:192, considerandos 4 y 5).1167
el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos
que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha
garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que
seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre
un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que
asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio....1168
Puede el querellante requerir la elevacin a juicio?

Como primer aspecto debo reafirmar el carcter autnomo de la disponibilidad y del ejercicio de la accin por parte del rgano fiscal del poder
Causa C.1757.L.XL, 20/9/05, Casal, Matas Eugenio y otro s/ Robo simple en grado de
tentativa - Causa N 1681, y las consideraciones vertidas al dictaminar el Procurador en los
autos A.2086.L.XL, 27/10/05, Acua, Andrs Francisco s/ Homicidio simple Causa N 91/
03.
1167
Crdoba.
1168
Informe INECIP citado, pp. 119/120.
1166
545
jurisdiccional, principio reafirmado por la Corte Federal en el caso Quiroga,

y de la accin del querellante particular respecto de la accin fiscal, que
ha modificado lo sostenido por la Corte Federal y seguido por la Corte de
Mendoza caso Tarifeo1169. Este cambio de jurisprudencia ocurri en
Santilln1170, y respecto de sentencias de nuestro superior local en los
casos Marcilese y Mostaccio1171, a los cuales revoc y oblig a la Corte
local a cambiar su criterio en la material.
El criterio de los precedentes de referencia, que consagran y fortalecen
la autonoma en juicio de la pretensin punitiva del querellante, ha sido
reafirmado en Juri (2006)1172, Sabio (2007)1173 y Dell Ollio (2006).1174
Fallos 325:2019.
CSJN, Santilln, Francisco Agustn s/ recurso de casacin, S.1009.XXXII, 13/8/98
(mayora: Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert, Nazareno, Molin OConnor, Vzquez;
abstencin: Lpez), Fallos 321:2021. La Corte dijo que la exigencia de la acusacin, como
forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que
tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del
carcter pblico o privado de quien la formula.
Si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de
la accin penal y la participacin asignada al querellante particular en su promocin y desarrollo, todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus
derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la
Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una
sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma.
1171
Fallos 327:120 originario del Juzgado N 4 Correccional de Mendoza.
1172
Es formalmente procedente el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que
deneg el recurso de casacin interpuesto por la querellante si se trata de la sentencia definitiva
del superior tribunal de la causa y se plante la inconstitucionalidad de las limitaciones a la
posibilidad de recurrir en casacin por parte de la querella (arts. 458 y 460 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin), en cuanto afectan la garanta prevista en el art. 8.2.h de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Juri, Carlos Alberto s/ Homicidio culposo Causa N
1140, J.26.XLI; RHE, 27/12/06, Fallos 329:5994 (mayora: Highton de Nolasco, Maqueda,
Zaffaroni, Lorenzetti y Petracchi; abstencin: Fayt y Argibay).
1173
Sabio, Edgardo Alberto, Herrero, Carlos Washington s/ Falsedad material de documento,
etc. Causa 2948, S.58.XLI; RHE, 11/7/07, Fallos 330:3092 (mayora: Lorenzetti, Highton
de Nolasco, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay; disidencia abstencin: Fayt).
1174
Ratific Santilln y record lo dicho all en que La exigencia de la acusacin, como forma
sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal
requisito contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula.
1169
1170
546
SERGIO R. ROCAMORA
En Sabio la Corte ha sostenido que Es descalificable el pronunciamiento que estableci que si el fiscal postula la absolucin, el tribunal de
juicio no se encuentra habilitado para emitir sentencia condenatoria, aunque la querellante formule requerimiento de condena, pues lo resuelto
omiti considerar de manera razonada los argumentos fundados en doctrina de la Corte atinentes a que la exigencia de acusacin, como forma
sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del
justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien lo formule1175.
Consagrado legalmente, reafirmado en la reciente jurisprudencia de la
Corte Federal, los ritos provinciales que as lo establecen, la doctrina y
fundamentalmente el CPP de Costa Rica que he analizado, adelanto la
opinin de que s lo habilita para requerir el auto de elevacin1176, y lo
puede hacer en forma autnoma, sin que el rgano fiscal acuse1177.
DelOlio, Edgardo Luis, DelOlio, Juan Carlos s/ Defraudacin por administracin fraudulenta, D.45.XLI, 11/7/06, Fallos 329:2596 (mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda,
Zaffaroni y Lorenzetti; disidencia: Argibay; abstencin: Fayt). Asimismo ...la sentencia condenatoria viol la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, pues se dict sin mediar
acusacin fiscal vlida. Como la querella no respondi la vista que prev el art. 346 del cdigo
adjetivo en el momento procesal oportuno, el juez de instruccin le dio por decado el derecho.
Si bien esta circunstancia no le imposibilit ejercer los derechos procesales ulteriores, s debi
privarla de alegar al concluir el debate, pues se trat de un acto que se orient a integrar un
reproche que, de su parte, no haba tenido lugar en tiempo apropiado. Cabe sealar que en la
causa el Tribunal Oral en lo Criminal N 12 de Capital Federal resolvi condenar al imputado
DelOlio, siendo que el fiscal haba solicitado la libre absolucin del justiciable y la querella no
haba podido formular su reproche por habrsele decado su derecho al no responder la vista
oportunamente.
1175
Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema. Sabio, Edgardo
Alberto, Herrero, Carlos Washington s/ Falsedad material de documento, etc. Causa 2948
, S.58.XLI; RHE, 11/7/07.
1176
Fundo mi posicin en la disidencia de Lorenzetti y Zaffaroni, respecto de un recurso
extraordinario al cual la mayora de la Corte solo se limit a rechazar formalmente, donde
dijeron expresamente: Desde la perspectiva del derecho de defensa del imputado el ejercicio de
la judicatura opera como garanta de equilibrio dentro de un proceso penal que, en ocasiones,
puede llegar a reconocer incluso ms de dos acusadores (fiscal, particular ofendido y otros
organismos de la administracin central a quienes de ordinario se les reconoce legitimacin
activa). De lo contrario, la propia funcin jurisdiccional podra conspirar contra el ideal constitucional de igualdad que en el proceso penal requiere equiparar las posibilidades del enjuiciado
547
Cuando el fiscal lo haya requerido, podr hacerlo sin problemas, pero

con carcter autnomo, con sus propios argumentos y alegando sus propias causales, las cuales debern ser analizadas por separado del requerimiento del fiscal. As, en caso de que por alguna circunstancia el requerimiento fiscal fuera nulo o no previera alegar ciertas pruebas o fundamentos
que s contuviera el requerimiento del querellante, ste proceder autnomamente.
Cul sera el obstculo de que el querellante requiriera solo la elevacin a juicio, an en casos donde el fiscal haya requerido el sobreseimiento?
En este punto queda abierto el anlisis respecto de las acusaciones
alternativas1178 o subsidiarias como una solucin al auto de elevacin que
pueda contener ambas acusaciones, la que requiera el fiscal y la del querellante. Si esto fuera as, se entendera que el rito no prev la apelacin.
respecto de las de los acusadores en este sentido, tampoco cabe soslayar el derecho que se le ha
reconocido al querellante particular. Que los postulados constitucionales aludidos llevan a
afianzar los principios de cuo acusatorio que rigen el debate y, por ende, la plena jurisdiccin
reconoce un lmite mximo a su ejercicio, cual es, el delimitado por los trminos de la acusacin
pblica y tambin privada en caso de haberla. Tal inteligencia importa un avance en el camino
iniciado por la doctrina que esta Corte desarroll a partir del precedente Tarifeo (Fallos
325:2019), ratificado recientemente en el caso Mostaccio (Fallos 327:120). (considerando
17. Disidencia de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y E. Ral Zaffaroni). CSJN, Amodio,
Hctor Luis s/ Causa N 5530, A.2098.XLI; RHE, 12/6/07, Fallos 330:2658 (mayora:
Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Argibay; disidencia: Lorenzetti y Zaffaroni).
1177
En abono adicional de esta posicin vase el proyecto de reforma integral del Cdigo Penal
de la Nacin Argentina en tratamiento.
1178
Como comenta Buteler Los institutos de ampliacin de la acusacin y acusacin alternativa son instrumentos legales que pueden armonizar con el debido proceso y con los lmites
estatales para el castigo. Si no se han utilizado ninguno de ellos, en la medida y alcance que
legisla cada Orden Procesal, el Tribunal esta autorizado a decidir por absolucin o condena,
estrictamente condicionado a la plataforma fctica ... El llamado principio de congruencia, si
bien tenido como incuestionable, y de vigencia obvia, alcanza en el caso planteado, su aplicacin, contundencia y efectividad, que aparece como contrastante con ciertos criterios
jurisprudenciales de nuestros Tribunales que han hecho aplicacin del mismo, debilitndolo en
su necesario rigor y estricto alcance. Nota al fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sentencia del 20/6/05, Fermn Ramrez vs. Guatemala. Trascendente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por Jos A. Buteler, Actualidad
548
SERGIO R. ROCAMORA
En apoyo de mi posicin en tal sentido, vase el art. 305 del Cdigo

de Costa Rica, que prev el caso de acusacin alternativa o subsidiaria,
estableciendo expresamente que en la acusacin el fiscal o el querellante
podrn sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias del hecho que
permitan calificar el comportamiento del imputado en un delito distinto, a fin de
posibilitar su correcta defensa. Cabe referir que esta solucin se encuentra
dentro de la conclusin del procedimiento preparatorio.
En el mismo sentido el art. 299, bajo el concepto de actos conclusivos
del procedimiento preparatorio, seala expresamente: Cuando el Ministerio Pblico o el querellante estimen que los elementos de prueba son insuficientes para fundar la acusacin, podrn requerir la desestimacin o el sobreseimiento definitivo o provisional.
Advirtase que el rito penal de ese pas equipara con la disyuntiva o
a ambos acusadores en pie de igualdad cuando se trata de acusar.
Llamativo para nuestro rito es analizar que refiere a estos a continuacin diciendo que tambin podrn solicitar la suspensin del proceso a
prueba, la aplicacin de criterios de oportunidad, el procedimiento abreviado o que se promueva la conciliacin, lo cual demuestra el camino que
todava podemos recorrer en tal sentido.
Esto importa que el querellante puede solicitar aplicacin de criterios
de oportunidad, probation, juicio abreviado u otra forma de composicin
del conflicto. Y finaliza la norma comentada: Junto con el requerimiento
remitirn al juez las actuaciones, las evidencias y los dems medios de prueba materiales que tengan en su poder.
Sin perjuicio de ello, en este sentido desde hace unos aos la jurisprudencia de la Corte Federal1179 ha aceptado las acusaciones alternativas.
El fundamento de la institucin de la acusacin alternativa o subsidiaria, basada en el

hecho diverso, debe buscarse en la razn prctica consistente en evitar que el proceso vuelva a
una etapa anterior para que se reformule la requisitoria fiscal y, tal vez, el auto de elevacin a
juicio, en violacin, justamente, de los principios de preclusin y progresividad y de la garanta
del non bis in idem, L.223.XXXIV; Luque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Ral s/ Homicidio
preterintencional Causa N 117/94, 26/11/02, Fallos 325:3118; LL, suplemento del 30/5/
03 (mayora: Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez y Fayt; disidencia: Vzquez;
abstencin: Nazareno).
1179
549
Esta solucin permitira que la defensa pudiera ejercer su derecho

ampliamente y el rgano jurisdiccional tuviera distintas alternativas sobre
la misma plataforma fctica, con la posibilidad de que fueran imputados
hechos nuevos para dar pie a la acusacin alternativa o subsidiaria1180.
El instituto de la acusacin alternativa o subsidiaria no es igual que el
cambio de calificacin al momento de acusar; permite excitar al rgano
jurisdiccional con hiptesis distintas de calificacin jurdico-penal1181 de los
hechos. Lo nico que debe merituarse es que el cambio de calificacin
jurdica o la alternativa, o llegado el caso de ampliacin de un hecho nuevo,
nunca importe una condena conforme una calificacin distinta por la cual
el imputado no tuvo posibilidad de defenderse1182.
En este sentido el Proyecto Maier (Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin del Poder
Ejecutivo Nacional en 1987) y el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica Quintas
Jornadas de Derecho Procesal (Bogot-Cartagena, del 20 al 27/6/70), el cual tom como
antecedente el Cdigo de Crdoba. Se establece la posibilidad de que el fiscal ample la acusacin
durante el debate, entre otras causales, por inclusin de un nuevo hecho (art. 309). En tal
caso, el presidente proceder a recibir nueva declaracin al imputado e informar a todos los
intervinientes que tienen derecho a pedir la suspensin del debate para ofrecer nuevas pruebas
o preparar su defensa. Los nuevos hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliacin,
quedarn comprendidos en la imputacin, y fijarn el marco de la eventual sentencia de
condena, con la advertencia de oficio sobre la posible modificacin de la calificacin jurdica
(artculos 310 y 322 del proyecto citado).
1181
Maier refiere a las causa con concurso aparente, infracciones progresivas, tipos alternativos.
Casos como el hurto y el encubrimiento, la imputacin dolosa y culposa o el delito de accin u
omisin. En estos ltimos casos cuando el resultado fue el mismo, por ejemplo, la muerte de una
persona. O en el caso de la relacin tpica de especialidad (agravado-bsico) Maier, Julio B. J.,
Derecho procesal penal argentino, T. 1, vol. b, Hammurabi, 1989, pp. 343 y 383.
1182
Toda vez que ni en la indagatoria, ni en el procesamiento, ni como acusacin alternativa
se le atribuy a la imputada la conducta de causar un dao en el cuerpo o en la salud de la
menor, el pronunciamiento del a quo excedi el principio iura novit curia al pasar a subsumir el
hecho en un tipo doloso activo -lesiones graves calificadas por el vnculo- porque no consider
probado que la hubiese abandonado o colocado en situacin de desamparo, e incurri en una
violacin del principio de congruencia al no haberse ajustado al contenido de la imputacin
respecto del cual la encartada haba ejercido su derecho a ser oda. (Disidencia de los Dres.
Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni ante el rechazo de la Corte
del recurso extraordinario), Antognazza, Mara Alexandra p.s.a. Abandono de persona calificado causa N 19.143/2003-, A.1318.XL; RHE, 11/12/2007; Fallos 330:4945, LL, suplemento
del 27/5/08, N 112.516, con nota (mayora: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Argibay;
disidencia: Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni).
1180
550
SERGIO R. ROCAMORA
En Quiroga la Corte declar la inconstitucionalidad1183 del prrafo

2, primera alternativa, del art. 348 del CPP nacional1184, que ordenaba la
intervencin de la Cmara para el caso en que el juez discrepara con el
sobreseimiento peticionado por el rgano fiscal, o cuando slo el querellante peticionara que el proceso se elevara a juicio.
En ese caso la Cmara dispuso apartar al fiscal que solicit el sobreseimiento y orden e imparti las instrucciones necesarias sobre cuya base
otro fiscal deba formular ese requerimiento. En esta tesitura el querellante
obviamente careca de autonoma para requerir por s slo que la causa
fuera elevada a juicio. En tal contexto, la Corte declara la inconstitucionalidad del procedimiento federal de consulta.
No obstante, en Quiroga la Corte Federal reafirm su doctrina en
Santilln1185 y sostuvo claramente respecto del querellante: Que, final-
CSJN 38) Que, por las razones expuestas, la necesidad de asegurar la independencia
funcional del Ministerio Pblico Fiscal consagrada en el Art. 120 de la Constitucin Nacional
impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones, en los casos
en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir
al que designe el fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio. Quiroga, Edgardo
Oscar s/ Causa N 4302, Q.162.XXXVIII, 23/12/04, Fallos 327: 5863 (votos: Petracchi,
Belluscio (en disidencia), Fayt (segn su voto), Boggiano (segn su voto), Maqueda (segn su
voto), Zaffaroni (segn su voto), Highton de Nolasco). Recurso de hecho interpuesto por el
fiscal general de Cmara de Casacin Penal N 2, representado por el Dr. Ral Omar Ple,
Tribunal de origen: Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I.
1184
...El juez dictar el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario,
sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a la Cmara de
Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal
interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara o al que siga en
orden de turno.
1185
CSJN, Santilln, Francisco Agustn s/ Recurso de casacin, S.1009.XXXII, 13/8/98
(mayora: Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert, Nazareno, Molin OConnor, Vzquez;
abstencin: Lpez), 13/8/98: Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que deriv de
una serie de preceptos contenidos en la ley procesal penal que estim como regulatorios de la
intervencin que le corresponde al representante del ministerio pblico, consecuencias respecto de la intervencin reconocida al querellante particular que significaron privar de jurisdiccin al tribunal oral para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la
pretensin punitiva de la parte citada en ltimo trmino.
1183
551
mente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal que
se manifiesta en favor del sobreseimiento y el querellante, que pretende
que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible
suponer una afectacin genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin quede limitada a asegurar que el querellante
pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y
pblico (conf. doctrina caso Santilln, Fallos 321:2021) ni una afectacin
intolerable a la independencia del Ministerio Pblico.
La Procuracin General de la Nacin viene insistiendo en sus dictmenes en la necesidad de aplicar supletoriamente el art. 1, ltimo prrafo, de
la ley orgnica 24.9461186, para sustituir en tales casos la intervencin de la
Cmara de Apelaciones que fue declarada inconstitucional, por la del Fiscal General ante ese tribunal, con lo cual se seala que al ser el Ministerio
Pblico una magistratura vertical a diferencia del Poder Judicial donde
prima una magistratura horizontal, es posible que el superior fiscal imparta directivas, y pueda resolver las discrepancias dentro del propio Ministerio Pblico.
Como ocurre en los ritos de Mendoza y Crdoba, la discrepancia
planteada por el juez de Garantas es resuelta por el fiscal de cmara, y no
por la propia Cmara. Pero aun as, entiendo que a los efectos de requerir,
es una prerrogativa propia y exclusiva del Ministerio Pblico, quien puede
acusar o no. El rgano jurisdiccional solo debe controlar, bajo pena de
afectar su imparcialidad de juzgador1187.
Ley Orgnica del Ministerio Publico de la Nacin, que en la parte pertinente mencionada,
dice Posee una organizacin jerrquica la cual exige que cada miembro del Ministerio Pblico
controle el desempeo de los inferiores y de quienes lo asistan, y fundamenta las facultades y
responsabilidades disciplinarias que en esta ley se reconocen a los distintos magistrados o
funcionarios que lo integran.
1187
Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el
principio acusatorio formal (conf. acerca de este concepto, Claus Roxin, Derecho Procesal
Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgs. 86 y sgtes.), resulta insostenible que sea el
tribunal encargado de controlar la investigacin preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal
que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de
reaccionar frente a un estmulo externo en favor de la persecucin, asuman un compromiso
activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad
con que debieron haber controlado el procedimiento de instruccin, esto es, permaneciendo
1186
552
SERGIO R. ROCAMORA
En el mismo sentido, en Torea la Corte ha reafirmado el derecho

supranacional de proteccin de acceso a la jurisdiccin de la vctima-querellante1188.
Para la Corte Federal la exigencia de acusacin como forma sustancial
en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin
que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o
privado de quien la formula; deja desde Santilln expedita la va para
reafirmar el derecho autnomo (no subsidiario) del querellante al ejercicio
de la accin criminal.
La calificacin y definicin del ejercicio de la accin criminal, en acciones pblicas, privadas o dependientes de instancia privada, es simplemente
una facultad poltico-criminal, pero no existe ningn criterio esencialista
en cuanto al ejercicio de las acciones. Esto es, las acciones no son originaria
o esencialmente pblicas o privadas. Son acciones criminales que reconoce
el Estado, conforme criterios de poltica criminal, respecto de ciertas condiciones y a ciertos sujetos.
En las acciones privadas el poder punitivo del Estado se encuentra
autolimitado por razones de poltica criminal.
En las acciones pblicas, que son la mayora, el Estado ha definido
que la accin pblica es soportada mayoritariamente por l, en la persona
del ministerio pblico.
ajenos. Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser
juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, Constitucin
Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garanta de imparcialidad, reconocida como
garanta implcita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio
(Fallos 125:10; 240:160), sin restriccin alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas
procesales. Quiroga, Edgardo Oscar s/ Causa N 4302, Q.162.XXXVIII, 23/12/04, Fallos
327: 5863.
1188
..los derechos constitucionales que protegen a la vctima-querellante en el proceso, incluso
en lo referente al acceso a la jurisdiccin que como tal le corresponde (artculos 8.1. de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 18 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos). Del Dictamen del Procurador
que la Corte hace suyo, CSJN, Torea, Hctor s/ Recurso de casacin, T.404.XLII; REX 11/
12/07; Fallos 330:5158; JA, 27/2/08 (mayora: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni; disidencia: Lorenzetti y Argibay).
553
Con nuestro nuevo Cdigo de rito, en Mendoza, hemos hecho dos

avances: 1) la existencia de la figura del querellante particular, vedada dentro del rito local hasta la reforma1189, y 2) la atribucin del ejercicio de la
accin criminal a un Ministerio Pblico independiente1190.
A mi entender, y ante la falta de acusador pblico por desinters del
Estado en perseguir un ilcito con caractersticas de accin pblica, nada
obsta a que si as se encuentra definido en el Cdigo Penal el acusador
privado contine con el ejercicio de la accin criminal desde la faz privada
y excite la jurisdiccin.
Si el querellante particular puede hoy excitar la jurisdiccin para obtener una sentencia condenatoria de un tribunal de juicio oral ante el pedido
de sobreseimiento del fiscal de Cmara1191, por qu no puede ante la de-
1189
Vlez Mariconde no era muy proclive amante a la figura de lo que en esa poca se denominaba
vindicta privada.
1190
Lo cual todava no se concreta a falta de una ley de Ministerio pblico, una nueva Ley
Orgnica Judicial y finalmente una reforma constitucional necesaria.
1191
Causa Estrada Mndez, Sala Unipersonal N1, Dr Julio Alberto Carrizo, Cmara 1 del
Crimen de Mendoza, sentencia del 5/7/07, Autos N P-59.141/05, Fiscal y querellante particular c/ Estrada Mndez, Sergio Orlando por Estafa. En la causa la fiscal de Cmara solicit la
absolucin del encausado y la querella particular la condena del mismo. El Tribunal de juicio
consider culpable al encausado y su sentencia qued firme. En los casos en que al momento
de los alegatos, el Ministerio Pblico Fiscal ha requerido la absolucin del incuso, este Tribunal
ha entendido que el dictado de sentencia absolutoria se impone ... Va de suyo, entonces, que
acatando expresamente esos argumentos, es que corresponde imperativamente postular la absolucin del justiciable por los hechos por los que viene acusado, al no haber mediado acusacin
Fiscal en ocasin de los alegatos finales ... Esa solucin es a nuestro criterio imperativa, ms all
de la posibilidad que se tenga que dejar a salvo en el caso concreto la opinin divergente que se
pudiera tener con los fundamentos desarrollados por la Fiscala de Cmara para justificar su
abstencin acusatoria, cuando concurre esa hiptesis... y que dichas formas no son respetadas
si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusacin, claramente aludiendo al requerimiento punitorio previsto en el artculo 405 de nuestro hoy vigente cdigo de rito, similar al art.
393 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin ... No obstante lo arriba expresado, en el caso tiene
actuacin como sujeto eventual la vctima del hecho, quien se ha constituido en querellante
particular y ha solicitado la imposicin de pena al justiciable, lo que descarta la aplicacin
automtica de lo mas arriba referido en base a lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
dijera en los obrados Santilln 13/8/98. Que as las cosas y en base a esos preceptos, se impone
entrar a analizar las actuaciones....
554
SERGIO R. ROCAMORA
sercin del rgano fiscal con su solicitud de sobreseimiento continuar la

accin criminal y producir una elevacin a juicio de la causa.
Si puede lograr una condena del rgano jurisdiccional, por qu no
excitar la jurisdiccin criminal para obtener la elevacin de la causa a juicio
oral.
El rol del querellante, como particular damnificado y vctima del delito, tiene hoy un rango constitucional que he sealado en este texto.
En contrario, la Corte mediterrnea ha dicho que el querellante particular ejerce su rol procesal de persecutor penal privado secundario y en
forma limitada cuando el Estado ejerce la accin penal de la cual es titular
indiscutido.
A mi entender esto no es as; no hay carcter secundario, sino autnomo.
Tampoco concuerdo con la Corte de Mendoza en que si el querellante
se constituye y pide excitar la jurisdiccin, el hecho de que est archivada la
causa sin haber habido investigacin y al menos el carcter de sospechado
con la informativa no puede lograr por s, independiente de la decisin
fiscal, que el rgano jurisdiccional controle esa decisin, y si est legitimado como tal el querellante, puede perfectamente impugnar el archivo1192,
ms an si ha existido una vulneracin de sus derechos constitucionales
Sntesis: La notificacin del escrito de constitucin de querellante al imputado, de acuerdo

a lo dispuesto en el art. 104 del CPP, es un acto procesal necesario en nuestra legislacin
adjetiva, a tenor del artculo prementado, para que el rgano acusatorio resuelva conferirle al
denunciante el carcter de querellante particular. 2 - Al no efectuarse dicha notificacin, en
razn de haberse ordenado liminarmente el archivo de la causa, la instancia intentada por el
denunciante nico carcter que hasta la fecha ostenta el recurrente, qued trunca; impidiendo
tal situacin otorgarle una calidad de la que no fue investido por el rgano competente para
ello, debiendo destacarse que el denunciante no es parte, segn lo preceptuado por el art. 330
del CPP en su primer prrafo, careciendo por ende del cmulo de potestades y deberes
concernientes a dicha parte, entre ellas la recursiva.- Adems, y en el supuesto hipottico de que
hubiera en estas actuaciones un querellante particular legtimamente constituido como tal lo
que, reitero, no hay tampoco tendra en el sub-lite, derecho a impugnar el archivo pronunciado,
desde que los artculos 475 y 477 del CPP claramente lo inhabilitan para el ejercicio de esa
facultad. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, Causa N 88.329, 14/5/07, Fiscal c/
De Casas, Mario; Gonzalez, Sabino; Montalto Miguel; Antoln, Pablo; Fernandez, Daniel;
Mancifesta, Javier; Lpez Rogelio s/ Casacin, Sntesis de jurisprudencia efectuada y publicada
en la Revista del Foro de Cuyo, N 78, p. 176.
1192
555
como parte acusadora, siendo que la Corte Federal le reclama a los jueces
criminales efectuar el contralor de constitucionalidad oficioso, aun en circunstancias de hecho y rompiendo el valladar impuesto por las normativas
locales que limitan el anlisis amplio en la materia por las cortes locales1193.
En el orden local, en los casos Mostaccio1194 y Lemos Ferrante1195,
la Corte Federal dej sin efecto sentencias de las salas penales de esos superiores tribunales de provincia, fundada en que no se respetaba la actuacin
No concierta con el rgimen imperante el hecho de que un tema en el que se encuentre

planteada una cuestin federal no merezca, por limitaciones de fuente local, el conocimiento
del rgano mximo de una provincia, y s que sea propio de la Corte Suprema de la Nacin
(doctrina Di Mascio de Fallos 311: 2478, cons. 91). Las provincias son libres para crear las
instancias judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de ellas y menos
a las ms altas, la aplicacin preferente de la Constitucin Nacional (ibidem, cons. 141 y su cita
del caso Strada). Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema-.
Fermn, Mauricio s/causa N 2061 F. 654. XLII; RHE - 22/07/2008. Mayoria: Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda Disidencia: Argibay Abstencion: Petracchi, Zaffaroni.
1194
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I: Corresponde acoger el recurso extraordinario de casacin deducido, toda vez que conforme reciente jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, el Tribunal no puede condenar, mediando abstencin de acusacin
por parte del Fiscal de Cmara.... La Corte Federal tiene resuelto que el apartamiento y
desconocimiento por el a quo del pronunciamiento anterior de la Corte Suprema resulta
particularmente grave porque se asienta en la ignorancia o el desprecio de la jurisprudencia del
tribunal en el sentido de que sus sentencias deben ser legalmente acatadas por las partes como
por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas. Este principio no puede ser
olvidado pues, acertadas o no, las sentencias de la Corte, el resguardo de su integridad interesa
fundamentalmente tanto a la vida de la Nacin, a su orden pblico y la paz social, a la
supremaca de la Constitucin en que aquellas se sustentan (CSJN, 14/11/89, B.C.R. s/
Delito de robo, ED, 136-543, con nota de Bidart Campos, Germn, Reflexiones sobre los
reenvos de la causa al tribunal de origen para asegurar el acatamiento a los fallos de la Corte
dictados en instancia extraordinaria; la solucin y la severidad de los trminos han sido reiteradas en fallo del 16/11/1993, Mattana c/ Provincia de Santa Fe, JA, 1994-II-275; 22/4/94,
Sanabria Ernesto, LL, 1994-C-383; 5/10/1995, Videla Cuello c/ La Rioja, ED, 169-47,
etc.). Por eso, concluye, suscita cuestin federal bastante para su consideracin por va del
recurso extraordinario la cuestin referida a la interpretacin de la sentencia de la Corte
dictada en la misma causa cuando la decisin impugnada consagra un inequvoco apartamiento
de lo dispuesto por el tribunal y desconoce en lo esencial aquel pronunciamiento (CSJN, 25/
8/86, Tornese c/ Nuo, ED, 120-646, con nota de Bidart Campos, La sentencia de la Corte
y la posterior sentencia que dicta el tribunal al que se reenvi la causa). La mejor doctrina
constitucional coincide con esa conclusin: Cuando la Corte dicta pronunciamiento en un
1193
556
SERGIO R. ROCAMORA
y acusacin del querellante particular, y la interpretacin de esos tribunales

en la materia ha quedado debilitada.
En sentido contrario al expuesto por este autor, se dice que ...no
parece irrazonable sostener que el derecho del querellante debe reconocer
como lmite el logro de la condena del imputado, en un proceso en el que
se haya asegurado debidamente su participacin...1196.
juicio y ste vuelve al tribunal a quo para que lo falle nuevamente, tal tribunal est obligado a
atenerse al fallo de la Corte (Bidart Campos, Germn, Cuando la Corte falla un juicio en
instancia extraordinaria, el tribunal inferior de la causa debe ajustarse a l en su sentencia, ED,
129-321). Esta solucin ha sido aceptada por la Sala I de esta Corte en reiterados pronunciamientos (ver, entre otros, LS, 275-259, 289-196). Autos N 60.267, Fiscal c/ Mostaccio, Julio
Gabriel p/ Homicidio culposo s/ casacin, 10/5/04, LS, 336-123 (votos: Kemelmajer - Romano - Llorente). Deja sin efecto sentencia de Sala II en los mismos autos.
1195
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, Autos N 63.201, 24/11/99, Fiscal c/
Lemos Ferrande, Ral p/ Privacin ilegitima de la libertad y apremios ilegales en concurso ideal
con falsificacin ideolgica, LS, 292-377. Fallo nuevo por revocacin de la Corte Federal a
cargo de Kemelmajer de Carlucci - Romano - Moyano. Conforme doctrina de la Corte Nacional corresponde absolver en caso de que el Fiscal lo haya solicitado, es decir que no se puede
condenar sin que medie acusacin fiscal, siendo un caso especialsimo en el que se encuentran
implicadas garantas constitucionales, por razones de celeridad y economa procesal, es dable
definir la situacin del imputado en esta instancia dictando la absolucin del mismo, ya que no
resultara de utilidad ni practicidad alguna, reenviar la causa para obtener dicho pronunciamiento de otro tribunal ... Cuando la CSJN dicta pronunciamiento en un juicio y ste vuelve
al tribunal a-quo para que lo falle nuevamente, tal tribunal est obligado a atenerse al fallo de la
Corte. Este principio no puede ser olvidado pues, acertadas o no, las sentencias de la Corte, el
resguardo de su integridad interesa fundamentalmente a la vida de la Nacin, a su orden
pblico, a la paz social y a la supremaca de la Constitucin en que aquellas se sustentan (deja
sin efecto sentencia de Sala II de fecha 28/05/98 en LS 280-384).
1196
Dndole esta interpretacin colocando en palabras de Malamud Goti, cuando a mi entender no creo que tenga ese alcance dice: ...(aparentemente en este sentido, Jaime Malamud
Goti, Prlogo, en Alberto Bovino, Problemas del derecho procesal penal contemporneo,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. II, donde el jurista califica tal participacin del
ofendido como remedio institucional redignificante). Tribunal Superior de Justicia Crdoba,
Sala Penal, Sent. N 184, 10/11/07, Almada, Moiss Alexis y otros p.ss.aa. robo doblemente
calificado, etc. - Recurso de casacin. Trib. de origen: Cmara del Crimen de San Francisco,
12400.
557
De tal suerte, si los rganos del Estado predispuestos para la persecucin penal, en lugar de abstenerse de formular acusacin o de conformarse
con las resoluciones que declaran la inexistencia en el caso concreto de la
potestad del Estado para reprimir, agotan el poder de accin logrando que
un tribunal competente dicte una sentencia de condena contra el imputado, el inters de la vctima debe reputarse suficientemente satisfecho frente
al lmite impuesto por el aludido principio de paridad de armas. Lo contrario, esto es, permitir que el agraviado penal avance ms all del punto
donde se detuvo el Ministerio Pblico Fiscal, importara desactivar a partir de all la naturaleza adhesiva de su intervencin, con infraccin a la
equivalencia de armas que la norma fundamental asegura al imputado ...
resulta razonable la reglamentacin de la intervencin del querellante que
acota su actuacin permitindole recurrir slo de aquellas resoluciones que,
por desincriminar al penalmente perseguido, privan de base de sustentacin
a su legtima expectativa de obtener su condena.1197
Tan es as el carcter autnomo de la accin criminal que ejerce el
querellante particular, que la Corte Federal en Rodrguez Lisandro
(2007)1198 ha dejado claro al hacer lugar al recurso extraordinario del querellante contra una sentencia de la Cmara de Casacin Penal que confirma una absolutoria con sentencia definitiva del Superior Tribunal de Entre
Ros1199.
Tribunal Superior de Justicia Crdoba, Sala Penal, Sent. N 184, 10/11/07, Almada,
Moiss Alexis y otros p.ss.aa. robo doblemente calificado, etc. - Recurso de casacin. Trib. de
origen: Cmara del Crimen de San Francisco, Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Penal,
N 111; Actualidad Jurdica on line: cdigo 12400.
1198
CSJN, Rodrguez, Lisandro Luis Mara y otros; Salvador Diego Javier y Lpez, Jess
Salvador s/ Privacin ilegal de la libertad y otro Causa N 4206, R.1737.XL; RHE 20/11/07,
Fallos 330: 4841 (mayora: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda; disidencia: Argibay;
abstencin: Lorenzetti y Zaffaroni). Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Entre Ros. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cmara 1 en lo
Criminal.
1199
CSJN, Rodrguez, Lisandro Luis Mara y otros; Salvador Diego Javier y Lpez, Jess
Salvador s/ Privacin ilegal de la libertad y otro Causa N 4206, R.1737.XL; RHE 20/11/07,
Fallos 330: 4841. En contra Argibay ha sostenido: El recurso extraordinario deducido contra
el pronunciamiento que declar inadmisible el recurso de casacin deducido por la parte
querellante contra la sentencia que absolvi al imputado del delito de privacin ilegal de la
libertad agravada, es inadmisible (art. 280, CPCCN). Disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay.
1197
558
SERGIO R. ROCAMORA
As resolvi, adhiriendo al dictamen del procurador, el cual sostuvo

que en el caso, aun por tratarse de cuestiones procesales y ms cuando son
de tribunales superiores de provincias, donde ana ms la doctrina de la
arbitrariedad es restringida1200 no deba proceder como principio el recurso
extraordinario, deba darse una excepcin al criterio restringido en este
tipo de casos1201. Ello importa que aun en casos sumamente excepcionales,
el recurso extraordinario de un querellante poda ser admisible1202.
...no son, por regla, revisables en esta instancia extraordinaria, ya que por su naturaleza
procesal no exceden el marco de las atribuciones propias de los jueces de la causa (Fallos 297:52;
302:1134; 311:926; 313:1045, entre otros) sobre todo, cuando se trata de pronunciamientos de
superiores tribunales de provincia, en que la doctrina de arbitrariedad es particularmente
restringida (Fallos 302:418;305:515; 307:1100; 313:493). Del Dictamen del Procurador que la
Corte hace suyo. CSJN, Rodrguez, Lisandro Luis Mara y otros; Salvador Diego Javier y
Lpez, Jess Salvador s/ Privacin ilegal de la libertad y otro Causa N 4206, R.1737.XL;
RHE 20/11/07, Fallos 330: 4841.
1201
...la excepcin posible a ese principio cuando la decisin adoptada se sustenta en afirmaciones dogmticas o cuando con injustificado rigor formal lo decidido omite ponderar argumentos conducentes para la solucin del litigio, lo cual conduce a una restriccin sustancial de
una va apta para obtener el reconocimiento del derecho invocado, con menoscabo de la
defensa en juicio (Fallos 301:1149; 312:426; 323:1449; 324:3612; 327:4109) ... es, en mi parecer,
lo que ocurre en el caso, toda vez que la desestimacin de la protesta relativa al rechazo de la
prueba de testigos mediante la frmula ritual no alcanza a conmover lo decidido por el tribunal
de grado slo satisface de manera aparente la exigencia de ser una derivacin razonada del
derecho vigente con aplicacin a las circunstancias probadas de la causa. Del Dictamen del
Procurador que la Corte hace suyo. CSJN, Rodrguez, Lisandro Luis Mara y otros; Salvador
Diego Javier y Lpez, Jess Salvador s/ Privacin ilegal de la libertad y otro Causa N 4206,
R.1737.XL; RHE 20/11/07, Fallos 330: 4841.
1202
...el rechazo de la prueba ofrecida, en las condiciones en que se verific, import desconocer la regla segn la cual la interpretacin de las normas procesales debe ponderar la necesidad
de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea turbado
por un excesivo rigor formal (Fallos 310:799; 311:1971; 316:132; 319:1577; 321:510; entre otros)
mxime cuando pende la averiguacin del paradero de una persona que contina desaparecida,
razn de ms para que el tribunal extreme al mximo su posibilidad de recabar datos tiles a esos
fines. Del Dictamen del Procurador que la Corte hace suyo, CSJN, Rodrguez, Lisandro Luis
Mara y otros; Salvador Diego Javier y Lpez, Jess Salvador s/ Privacin ilegal de la libertad y
otro Causa N 4206, R.1737.XL; RHE 20/11/07, Fallos 330: 4841.
1200
559
Discrepancia
Art. 362 - Si el fiscal de Instruccin solicitase el sobreseimiento y el juez
no estuviere de acuerdo, se elevarn las actuaciones al fiscal de Cmara
de Apelacin o al fiscal de la Cmara del Crimen que correspondiere,
segn sea la jurisdiccin donde se tramite. Si ste coincidiera con lo solicitado por el inferior, el juez resolver en tal sentido. En caso contrario, el
expediente pasar en vista a otro fiscal, quien formular requerimiento
de citacin a juicio en base a los fundamentos del superior (texto sustituido por ley 8008).
Texto anterior: Art. 362 - Si el fiscal de instruccin solicitase el sobreseimiento y el juez no estuviere de acuerdo, se elevarn las actuaciones al
fiscal de cmara de apelacin o al fiscal de la cmara del crimen que
correspondiere, segn sea la jurisdiccin donde se tramite. Si ste coincidiera con lo solicitado por el inferior, el juez resolver en tal sentido. En caso
contrario, el fiscal de cmara formular el requerimiento de citacin a
juicio, que tramitar con arreglo a este ttulo (concs. art. 3591203, CPP
Crdoba; arts. 3661204 y 3701205, CPP Mendoza).
Al igual que en un caso de archivo fiscal o sobreseimiento, se debe
proceder como un caso de discrepancia cuando no hubiere conformidad
del juez de Garantas con lo peticionado por el fiscal de Instruccin.
Art. 359. Discrepancia. Si el Fiscal de Instruccin solicitase el sobreseimiento y el Juez no

estuviere de acuerdo, se elevarn las actuaciones al Fiscal de Cmara de Acusacin. Si ste
coincidiera con lo solicitado por el inferior, el Juez resolver en tal sentido. En caso contrario,
el Fiscal de Cmara formular el requerimiento de citacin a juicio, que tramitar con arreglo a
este Ttulo.
1204
Art. 366. Cuando el defensor deduzca excepciones, se procedera con arreglo a lo dispuesto
en el titulo vii del libro ii; y cuando se oponga a la elevacion a juicio, el juez dictara, en el termino
de cinco dias, auto de sobreseimiento, o de prorroga extraordinaria, o de elevacin.
1205
Art. 370. Si el agente fiscal solicitare una prorroga extraordinaria de la instruccion o el
sobreseimiento, y el juez no estuviere de acuerdo, remitira el proceso por decreto fundado al
fiscal de camara, quien dictaminara con arreglo al art. 65. la prorroga o el sobreseimiento seran
obligatorios para el juez, cuando el fiscal se pronuncie a favor de alguna de esas soluciones. en
caso contrario, el sumario pasara en vista a otro agente fiscal, el que formulara requerimiento de
elevacion a juicio en virtud de los fundamentos del superior.
1203
560
SERGIO R. ROCAMORA
En tal caso el juez de Garantas eleva con su discrepancia debidamente

fundada al fiscal de cmara su opinin, lo que importa que si este ltimo
estuviere de acuerdo con el fiscal, as deber proceder el juez de Garantas
en forma de auto.
Tanto el auto de sobreseimiento como el de archivo1206 tienen efecto
de tal, a mi entender asimilable al ne bis in idem, que importa la cosa
juzgada sobre los hechos y las conductas investigadas y respecto de los sospechados que consten en la causa, aun cuando no hayan sido trados al
rgano fiscal citados a prestar declaracin informativa (art. 3101207, CPP
Mendoza).
Si el fiscal de Cmara no comparte el pedido de sobreseimiento del
fiscal inferior, la causa pasa a otro fiscal, quien deber requerir conforme los
fundamentos de su fiscal superior.
Nada obsta a que el fiscal inferior que no comparta la opinin del
superior pueda solicitar al procurador, como superior del Ministerio Pblico, asigne otro fiscal de Instruccin a fin de que prosiga la investigacin
criminal.
La reforma fue en el correcto sentido de que el fiscal de cmara, al
expresar que no comparte el sobreseimiento solicitado por el fiscal inferior,
debe exponer los fundamentos para el requerimiento. Esos fundamentos
que debe exponer el superior del mismo no solo hacen a la orientacin del
nuevo fiscal designado, sino que hace tambin al derecho de la defensa, de
entenderlos y saberlos con precisin para poder defenderse adecuadamente. Si son sumamente escuetos o limitados, el fiscal inferior puede no interpretarlos adecuadamente o requerir en otro sentido al que el fiscal de cmara entendi debi formularse. Y ello tambin impacta en la defensa que
queda cruzada con posibles criterios acusatorios contrapuestos.
1206
Dejando a salvo nuestra opinin respecto de los efectos del archivo fiscal firme, cuando ha
existido investigacin fiscal y sospechado. Remitimos a nuestro comentario.
1207
Art. 310. Emplazamiento. Si el imputado no compareciere al ser citado o se sustrajere a la
ejecucion de la pena privativa de la libertad, se fijara un termino no mayor de diez dias para que
comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura. la resolucion sera notificada al fiador y al
imputado apercibiendolos de que la caucion se hara efectiva al vencimiento del plazo, si el
segundo no compareciere o no justificare un caso de fuerza mayor que lo impida (concs. art.
298, CPP Crdoba; art. 336, CPP Mendoza parcial; art. 252, CPP Costa Rica parcial).
561
Sin embargo, el nuevo texto habla solo de que el nuevo fiscal deber
requerir la elevacin a juicio. Por qu no haber dejado eso al criterio del
fiscal de cmara o del nuevo fiscal? Posiblemente la causa necesite nuevas
medidas y nuevos elementos probatorios. El texto as redactado obliga a
requerir la elevacin a juicio, obliga a acusar, con los elementos que hay en
la causa.
Considero que hubieran debido ser no solo los fundamentos para
requerir, sino los fundamentos y criterios por los que no se comparte el
criterio del fiscal de Instruccin y las acciones de investigacin fiscal a desarrollar si se entenda que era necesario la ampliacin de la investigacin. De
esa forma se permite al fiscal de Instruccin orientar su labor, en mrito de
requerir o analizar la posibilidad de ampliar la investigacin para luego requerir.
Igualmente la norma deviene de un principio lgico jurdico derivado
de la estructura jerrquica y vertical del Ministerio Pblico, que ahora se
encuentra consagrada en la ley 80081208.
Igualmente, sin perjuicio del presupuesto normativo analizado, a mi
entender, puede ordenarse el apartamiento del fiscal de Instruccin por
pedido del fiscal de cmara al procurador o por orden jurisdiccional. En el
primer caso cuando fundadamente entienda el fiscal de cmara que otro
fiscal de Instruccin podr efectuar mejor la tarea encomendada conforme
los lineamientos que l asigne para la causa. El procurador puede o no
compartir, y en definitiva como cabeza del Ministerio Pblico tomar
una decisin final al respecto (por ejemplo, cuando se trate de una causa de
gravedad institucional o de amplia resonancia pblica).
Respecto de las facultades jurisdiccionales de apartamiento de un fiscal de la causa, entiendo que en principio y como criterio rector no
debera proceder si el Ministerio Pblico fuera un poder independiente o
un extrapoder constitucional (lo que en la ley 8008 no lo concepta as,
Importa tomar en consideracin que habitualmente en los pases europeos, excepto Francia,
el Ministerio Pblico es una dependencia del Poder Ejecutivo. En Alemania no forma parte de
la administracin interna pero igual pertenece a la Administracin. En la mayora de los
sistemas estaduales en los EE.UU. los fiscales de distrito son elegidos por el voto popular y
algunos pocos son elegidos por el Poder Ejecutivo (gobernador/presidente). En todos estos
casos la labor acusativa fiscal no se encuentra incorporada al Poder Judicial, el cual es pensado
siempre como un poder independiente de las partes: de la acusacin y de la defensa.
1208
562
SERGIO R. ROCAMORA
sino como parte del poder judicial, lo que no ayuda a un sistema acusatorio) sobre el cual no hay relacin vertical de autoridad por parte de los
magistrados judiciales. No obstante, s entiendo y ms an con la estructura poltica atribuida por la ley 8008 que sea procedente cuando el rgano jurisdiccional fundamente y establezca que la actuacin del fiscal de
Instruccin ha vulnerado arbitraria y ostensiblemente derechos y garantas
constitucionales de las partes. En ese caso los jueces deben adoptar todas
las medidas necesarias para cumplir su rol de contralor y garantizador del
proceso y de las partes.
Ello conforme lo ha mandado la Corte Federal a todos los jueces
criminales al decir: el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa ... el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal
que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio.1209
Nada obsta a que el fiscal inferior que no comparta la opinin del
superior pueda solicitar al Procurador, como superior del Ministerio Pblico, asigne otro fiscal de instruccin a fin de que prosiga la investigacin
criminal.
A mi entender el fiscal de Cmara, al expresar que no comparte el
sobreseimiento del inferior, debiera exponer como superior del mismo no
solo los argumentos por los que no comparte el criterio del fiscal de instruccin, sino los fundamentos y las acciones de investigacin fiscal a desarrollar, que permitan al nuevo fiscal de Instruccin que se hace cargo de la
causa orientar su labor. ste es un principio lgico-jurdico derivado de la
estructura jerrquica del Ministerio Pblico y del criterio jurdico que surge del art. 362 del CPP de Mendoza.
Todas las resoluciones del Ministerio Pblico, aun las que tiendan a
resolver discrepancias en su estructura o en las diversas opiniones o resoluciones fiscales, deben ser debidamente fundadas y lo resuelto autosustentarse.
CSJN, Castro, Roberto Emmanuel en autos Portillo, Marcos David y otros s/ Homicidio
simple y lesiones reiteradas en concurso real causa N 60.216/6, S.C.P.221.L.XLIII, dictamen
de la Procuracin General de la Nacin al que adhiere toda la Corte Federal a excepcin de la
Dra. Argibay. Fallo llegado a la CSJN, recurrido el fallo de la Corte de Justicia de la Provincia del
Chaco.
1209
563
Caso contrario podramos encontrarnos con una resolucin que adolezca de fallas en su fundamentacin y ausencia de los principios que impone el superior en cuanto al redireccionamiento de la accin penal y la consecuente investigacin criminal, a los cuales las partes tienen derecho de
conocer acabadamente, con el efecto procesal de ejercer un adecuado derecho de defensa en juicio. En su defecto, podra verificarse as, en forma
directa e inmediata, una vulneracin de las garantas constitucionales que
hacen al debido proceso, circunstancia que habilitara a descalificar la resolucin del fiscal de cmara como acto vlido ante la Corte.
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Prlogo a cargo del

A Dios, a mi compaera de vida Elsa y a mi hijos, gracias.

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Abogados que tengan algn inters legtimo........................................... 164

3) Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la

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Comunicacin y procedimiento .............................................................. 321

Impedimentos de procedibilidad de la accin fiscal ............................. 407

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5) Que habiendo vencido todos los trminos de la investigacin penal

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tivo, sin necesidad de interrumpir su lectura, pues no deber saltar a otro

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tuvieron Zaffaroni y Nino en la revista No Hay Derecho23, a consecuencia

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