A globalizao e o ressurgimento da lex mercatoria

A GLOBALIZAO E O RESSURGIMENTO DA LEX MERCATORIA

THE GLOBALIZATION AND THE REEMERGING OF THE LEX MERCATORIA

Ccero Krupp da Luz*

Resumo: O presente artigo est proposto em duas partes interligadas
entre a globalizao e o processo global da lex mercatoria. Primeiro sero
estabelecidos as principais abordagens do conceito de globalizao, desde
sua formao poltica e sua condio tecnolgica at seus reflexos em
nveis jurdicos e polticos. Ser dada nfase nas mudanas que o Estado
sofre em relao soberania, mercado e jurisdio. A lex mercatoria, surge
nesse contexto como os processos de formaes de direito sem Estado,
ou melhor, em moldes onde o Estado conta com outros atores na
construo desse direito, assim como, o crescente papel das cortes de
arbitragem nesse processo.
Palavras-chave: Globalizao. Estado. Soberania. Direito. Lex mercatoria.
Abstract: The present paper is considered in two linked parts between
the globalization and the global process of lex mercatoria. Firstly the main
discussions of the globalization concept will be established, from its
politics formation and its technological condition into its consequences
in legal and political levels. Emphasis in the changes that the State suffers
in relation the sovereignty, market and jurisdiction will be given. Lex
mercatoria, appears in this context as the processes of formations of Law
without State, or better, in such way where the State counts on other
actors in the construction of this Law, as well as, the increasing paper of
the courts of arbitration in this process.
Keywords: Globalization. State. Sovereignty. Law. Lex mercatoria.

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS com bolsa

CNPq. Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais pela UNISINOS, onde foi bolsista
de Iniciao cientfica do CNPq. Tambm membro-colaborador do Grupo de Pesquisa
Teoria do Direito, que tem o apoio e financiamento do CNPq e da UNISINOS. O
presente trabalho foi realizado com o apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico CNPq Brasil.
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1 INTRODUO

A globalizao a ruptura mais radical que a modernidade e a

contemporaneidade presencia desde o final do sculo XX. Os maiores problemas
que enfrentamos em nossa era meio ambiente, terrorismo, pobreza para citar
alguns, podem ser relacionados a esse fenmeno. Mas necessrio bastante
cuidado e sutileza para no cometer enganos e tambm no ser enganado com a
globalizao.
Um dos objetivos desse artigo ser buscar compreender as mais importantes
concepes que levaram ao planeta se tornar global, tanto no seu mbito poltico
e tecnolgico quanto aos reflexos para a sociedade como um todo. Esse item ter
um carter desvelador e questionador, pois sugere, mas no determina que a
globalizao tenha sido um projeto poltico com o objetivo de trazer mais riquezas
em nvel global, mas que trouxe relativos benefcios a poucos, inclusive aos pases
mais ricos.
Esses reflexos no se deram exclusivamente no plano social ou ambiental. O
aspecto poltico ao interferir na ordem global tambm sofre mudanas, alis,
deixando claro que uma caracterstica da globalizao a indeterminao. O
Estado sofre mudanas significativas em relao a sua soberania. Por isso a
governana uma das possibilidades de constituio de um melhor aproveitamento
dos recursos estatais e tambm de um projeto onde a sociedade civil seja mais
participativa impondo tambm limites ao poder econmico.
Inclusive o sistema econmico ter tanta preponderncia que ir reconfigurar
planos jurdicos. A lex mercatoria tem uma sobrevida e ganha muita fora com
essa nova estruturao global. Esse direito tem caractersticas que remetem ao
medievo, onde os Estados pouco valiam, forando a criao de regras prprias
frente dificuldade atual de convergncias polticas comerciais.
A lex mercatoria ir estabelecer possibilidades novas para o direito, o Estado e
para as instituies que esparsamente iniciam um espontneas produes jurdicas
inserindo as regras que faltam no jogo comercial internacional, e para isso resta
crescente utilizao de cortes arbitrais que tem o poder de deciso de crescente
validade jurdica.
2 GLOBALIZAO

2.1 A gnese dentre o projeto poltico e a propulso tecnolgica

Verifica-se uma forte modificao na estrutura global da sociedade no final
do sculo XX. A revoluo tecnolgica, o fim da guerra fria, e a liberalizao dos
mercados nacionais so apontados como os principais motivos para o
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desencadeamento de um processo vertiginoso que no apenas reordenou a

economia mundial, mas estabeleceu novos paradigmas para todos os sistemas da
sociedade, no direito, na religio, nas artes, na poltica e na cincia: a globalizao.
A globalizao um fenmeno complexo que teve efeitos de grande alcance,
com uma fora benigna e irresistvel que pode ou no oferecer prosperidade
econmica s pessoas em todo o mundo. (WORLD COMMISSION ON THE
SOCIAL DIMENSION OF GLOBALIZATION - WCSDG, 2004. p. 27)
Esse desenvolvimento tem uma decisiva natureza econmica, sendo referido
como um processo de expanso do mercado global, tendo, portanto, o sistema
econmico como seu lder em grande escala. A partir dessa globalizao
econmica, seguiu-se a redistribuio da geografia industrial do planeta, fazendo
com que certas inovaes tecnolgicas fossem garantidas como fontes constantes
de expectativas de maior lucro.
Dentre suas caractersticas fundamentais esto a expanso do comrcio, o
investimento externo direito, fluxos financeiros e a tecnologia. A expanso do
comrcio tornou-se mais rpida que o prprio crescimento do PIB mundial de
maneira no uniforme, onde pases mais industrializados e de mo de obra
qualificada tendem a levar vantagens. O investimento externo direto foi
possibilitado principalmente pela revoluo tecnolgica, aliada a uma rpida
integrao dos mercados financeiros, que permitiu conhecer melhor e mais rpido
os mercados estrangeiros, enquanto favoreceu o desenvolvimento de transaes
financeiras em todo o mundo 24 horas do dia. (WCSDG, 2004, p. 28, 32).
As indstrias de alta tecnologia e de alto nvel de conhecimentos so os setores
de crescimento mais rpido na economia global. E os seus efeitos se refletem
nos diferentes setores econmicos, tipos de empresas, categorias de trabalhadores
e grupos sociais. Muito embora apenas os pases industrializados com uma slida
base econmica obtiveram benefcios substanciais da globalizao, naqueles em
vias de desenvolvimento no se observa nitidamente esses ndices, com exceo
da China e ndia. (WCSDG, 2004, p. 33, 38).
Alm do aspecto econmico, a globalizao foi impulsionada tambm pela
Revoluo Tecnolgica da dcada de 70, que foi intensificada no final do sculo
XX (CASTELLS, 2002). Observa-se uma grande gama de novas informaes, que
so difundidas de maneira jamais vista, com muita velocidade e de variados modos:
tempo/espao tem suas dimenses alteradas. No universo de software da viagem
velocidade da luz, o espao pode ser atravessado, literalmente, em tempo nenhum;
cancela-se a diferena entre longe e aqui. O espao no impe mais limites
ao e seus efeitos contam pouco, ou nem conta. (BAUMAN, 2001, p. 36).
Embora a tecnologia tenha sido um marco essencial para o pleno
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desenvolvimento da globalizao da maneira que est sendo realizada, no

podemos perder de vista que os Estados nacionais colaboraram ativamente para
que a globalizao fosse realizada, isto , a globalizao no ocorreu por acaso
dos acontecimentos, no foi um acidente. Globalizao no tecnologicamente
direcionada, mas politicamente projetada visando a estabilidade do capitalismo
atravs de administrao econmica global. (AXTMANN, 2004, p. 274.)
2.2 Tanto Estado quanto Direito
Dentro desse momento histrico, se seguirmos o padro moderno dos grupos
sociais divididos a partir de seu Estado-nao, observaremos muitas
transformaes em todos os seus sistemas sociais, de maneiras prprias e no
necessariamente simultneas, principalmente em elementos de sua soberania: a
relatividade de suas fronteiras com blocos econmicos, movimentos de imigrao,
choques culturais tecnolgicos ocidentais:
A interao e a diviso, a globalizao e a territorializao, so processo mutuamente
complementares. Mais precisamente, so duas faces do mesmo processo: a
redistribuio mundial de soberania, poder e liberdade de agir desencadeada (mas
de forma alguma determinada) pelo salto radical na tecnologia da velocidade.
(BAUMAN, 1999. p. 77.)

Ainda assim, importante observar que a prpria noo de soberania

deve ser desmistificada de uma idia construda simbolicamente a partir de 1648,
com a Paz de Westphalia, onde o Estado deteve soberania dentre de seu territrio,
com exclusiva autoridade dentro das linhas de suas fronteiras geogrficas
(KRASNER, 2001, p.17). A noo de uma era dourada da soberania no qual os
Estados continham suas sociedades dentre de fronteiras territoriais um mito.
incrivelmente surpreendente que, na base dessa dicotomia, tantos tericos
heterodoxos tendem a associar soberania e globalidade com duas fases diferentes
do desenvolvimento histrico (LACHER, 2003, p. 529).
O corpo soberano do Estado talvez nunca tenha existido, mas de alguma
maneira justificava aes de Estados, principalmente relacionados a Guerras e a
movimentos colonizadores. Ou mais precisamente a soberania do Estado-nao
e o seu relacionamento proporcional ao territrio e a formao do povo teve
desenvolvimentos diferentes, em diferentes partes pases do mundo, que ir
inevitavelmente mudar com a globalizao.
Portanto, o Estado-nao soberano da modernidade entra em colapso, ou ao
menos seu conceito transformado. No pode mais se afirmar conceitos anteriores
a uma reflexo em torno de um aporte crtico em torno da soberania, mesmo que
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nunca tenha sido realizada, da mesma forma que se deve discutir o Estado de
Bem-Estar Social ainda que nunca tenha sido plenamente realizado em muitas
partes do mundo. Com a globalizao, verifica-se uma ruptura brutal e radical
com um modo de pensar e de agir ligado modernidade. Se no se pode ainda
alegar que o direito est se tornando global ou universal, pelo menos est em
mutao (ARNAUD, 2006, p. xi). As naes perdem uma boa parte da soberania
que detinham e os polticos perderam muita da sua capacidade de influenciar
os acontecimentos (GIDDENS, 2001, p. 21).
Os poderes do Estado so delegados para cima para rgos supraregionais e
internacionais, para baixo para nveis locais regionais, urbanos e tambm para
fora, como um resultado de cooperao transfronteiria, para alianas cross-nacionais
relativamente autnomas entre metropolitano local ou Estados nacionais com
interesses complementares (AXTMANN, 2004, p. 269).

Mas o Estado ainda persiste, transformado e com uma crescente sociedade

civil organizada, com vrias significaes e conotaes diferenciadas. Na medida
em que se verifica a globalizao, a emergncia e o desenvolvimento da sociedade
global implica que a sociedade nacional mude de figura, tanto emprica como
metodologicamente, tanto histrica como teoricamente (IANNI, 1997, p. 88).
O desenvolvimento de regimes e organizaes internacionais provocou
importantes mudanas na estrutura da elaborao de decises na poltica mundial.
Emergiram novas formas de poltica multilateral e multinacional e, com elas, estilos
distintos de adoo de decises coletivas que envolvem governos, organizaes
intergovernamentais e uma grande variedade de grupos de presso transnacionais
e organizaes no-governamentais internacionais (HELD, 1997, p. 139).
Com efeito, o processo de deciso do Estado fica globalizado. necessrio
uma cooperao com outras instituies. Ningum mais est isolado. Organizaes
internacionais como ONU, Corte Interamericana de Direitos Humanos, OMC,
G20, Conselho de Direitos Humanos da ONU e Anistia Internacional
institucionalizam conexes mais profundas entre si: propostas e discusses so
realizadas em reunies mundiais para se tornar possvel tomada de deciso
tanto econmica quanto poltica. Isso se d pelo fato de um novo conceito de
relao entre outras partes do mundo estabelecido, no simplesmente
internacional, um surgimento global de inter-relaces diferentes, entrelaadas
de maneiras distintas, como na internet.
A globalizao no leva em considerao o internacional em sentido estrito,
como no caso da internet facilitao de redes de informaes e dados, como no
caso de bibliotecas, de conferencias e tambm como uma ferramenta para o
comrcio, inclusive de produtos ilegais, isto , trfico. Assim surgem problemas
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do comrcio eletrnico e aplicao de regras internacionais de comercio,

principalmente em matria de prova, controle de sites, redes de organizaes de
prticas ilcitas (ARNAUD, 1999, p. 7).
Assim, falar de globalizao mais do que simplesmente falar de internacionalizao.
A realidade que se passa com a nao nesse processo de intercmbios pode ser
chamada de transnacionalizao, mas de fato essas diferenciaes so tnues. O
importante entender que a maioria das transaes comerciais no se submetem as
leis nacionais, nem mesmo as leis internacionais que os estados promulgam e que
eles se encarregam de respeitar, isto , eles pouco se preocupam com essas leis
(ARNAUD, 1999, p. 11).

Globalizao, por assim dizer, uma tomada de conscincia de que muitos

problemas nesse fim de sculo, no podem ser mais tratados atravs da simples
referencia aos Estados sem uma referencia aos vnculos que passaram a unir as
diferentes partes do globo terrestre, ultrapassando questes de meio ambiente,
comunicaes, mas englobando tambm uma melhor compreenso dos fenmenos
que ocorrem no intercambio monetrio e econmico (ARNAUD, 1999, p. 13).
Mesmo depois do fim da bipolaridade geopoltica e da guerra fria, no se
chegou a um regime de direito internacional derivado do estabelecimento de um
direito global sob uma autoridade nica e tendo o poder de coero ou de um
slido consenso dos Estados-nao (ARNAUD, 2006, p. 224). Isso se verifica
devido a uma grande complexidade que envolve no s a sociedade, mas tambm
o prprio sistema poltico que mal consegue convergir em alguns poucos pontos
sobre segurana internacional e direitos humanos.
A lex mercatoria do mercado mundial e outras prticas jurdicas isentas de Estado
fizeram explodir as dvidas de princpio at ento to bem reduzidas ao silencio:
produzem um direito global sem Estado, tanto para l das ordens jurdicas nacionais
como alm do direito tradicional dos povos, que se baseia em convenes entre
Estados. A globalizao do direito despoleta uma massa de fenmenos jurdicos,
impondo-se prtica do direito, que no pode inclu-los ou exclu-los da sua hierarquia
normativa (TEUBNER, 1999, p. 344).

Portanto, o fenmeno da globalizao deve ser observado em seu rompimento

prtico e terico e principalmente considerando seus elementos que rompem
com certos ideais modernos. No mais possvel fechar os olhos para essa
transformao, pois o barulho nos faz lembrar de que estamos vivendo num
outro modelo de sociedade. Nesse modelo preciso observar o direito dentro da
sociedade globalizada. No comeo da era moderna era o colapso do direito
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natural, e hoje, o efeito da globalizao que adiciona para uma real ameaa
para as operaes do sistema jurdico (TEUBNER, 2001, p. 38).
2.3 Governana
Governana uma nova possibilidade para a administrao pblica exigida
em decorrncia do processo de globalizao. Para uma boa governana necessrio
o correto funcionamento de um sistema poltico democrtico com garantias amplas
de liberdade e respeito aos direitos humanos, favorecendo assim um
desenvolvimento de uma sociedade civil dinmica que reflita toda a diversidade
de opinies e interesses (WCSDG, 2004, p. 59).
Esse conceito surge quando instituies internacionais como o Banco Mundial,
do Fundo Monetrio Internacional e o Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento, comeam a utilizar o termo,1caracterizando como boa
governana aqueles governos que conseguissem manter um nvel de direitos
humanos e outras caractersticas ambientais como desenvolvimento sustentvel
e reforma do Estado (privatizaes), chegando ao que seria chamado Consenso
de Washington.
Assim, a governana a tentativa de um sistema de mltiplos nveis e formas
de regulao no qual micro e macro regies, assim como diferentes modalidades
de associaes, organizaes e redes de cidados que emergem como novas unidades
polticas possam contribuir para a reconstituio da poltica global em termos
mais democrticos e socialmente menos excludentes (CAMARGO, 1999, p. 13).
Com efeito, a noo de governana partiu de uma anlise da crise de governabilidade,
nos planos local e internacional, inscrevendo-se na problemtica da perda de
credibilidade da instancia estatal e da diminuio de eficincia e eficcia da ao
pblica. Num mundo de crescente complexidade, de crescente diferenciao e
subsistemas, o Estado impotente para prever a conseqncia de suas aes e,
portanto, para ditar normas e aplic-las, tornando-se incapaz de responder s
demandas da sociedade (CAMARGO, 1999, p. 11).

O regime de governana no se trata apenas de resultado das estratgias de

privatizao de partidos e governos neo-liberais, mas de um deslocamento secular
do equilbrio entre o sistema poltico e o sistema econmico, sendo que suas
normas representam um direito genuno, que no pode mais ser ocultado,
cumprindo tarefas legislativas, administrativas, regulatrias e de solues de
conflitos do direito clssico em novas formas e em novos contextos (TEUBNER,
2005, p. 277).
1

O Banco Mundial utilizou esse termo no seu relatrio de 1989 Sub-Saharam frica:
From Crisis to Substainable Growth. (MILANI, 1999, p. 104).
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De fato, governana vai mais alm do que o conceito de governo porque

engloba mecanismos de controle que se encontram fora da jurisdio e da esfera
regulatria do governo; ela vai mais alm da democracia porque implica noes
de eficincia que servem a democracia e o desenvolvimento concomitantemente
(MILANI, 1999, p. 107). O Estado perde parte da vigncia internacional, o Estado
cedendo espao as organizaes no-governamentais e a iniciativa privada, o que
leva substituio do conceito de governo pelo de governana. Parler de
gouvernance, cest admettre quil a dune part, des gouvernants, e dautre part,
des gouverns, sans que les relations entre les deux soient ncessairemente des
relations dautorith ou des relations de hirarchie (ZOLLER, 1997, p. 148).
O desenvolvimento da capacidade econmica com investimentos e polticas
pblicas eficazes so necessrios para que os ganhos da globalizao sejam de
todos, por serem pontos estratgicos para a governana (WCSDG, 2004, p. 63).
Por isso, a governana global abrange muitos domnios da atividade humana
(indstria, comrcio, meio ambiente, moral, direito, comunicao e informao
etc.) e pode se desenvolver e conquistar todo o planeta graas s tecnologias de
informao e de comunicao.
3 LEX MERCATORIA

3.1 Razes quase medievais

Dentro do processo de globalizao, como j foi amplamente referido a
economia aliada ao desenvolvimento tecnolgico adquirem avanos importantes
para que o projeto poltico de uma crescente troca de bens e consumo fosse
concretizada. Entretanto, muitas vezes essa receita deu to certo que os prprios
Estados no tiveram agilidade suficiente para propor limites ou normas que
regulassem esse comrcio. Ainda que o Estado tenha um papel determinante, ele
no est presente em todos os momentos em que ocorrem transaes
internacionais. E pelo que nos conta a histria, esse processo de construo de
um direito sem a presena atuante dos Estados mais antiga que os prprios
Estados e teria tido incio na Era Medieval, sendo chamado de lex mercatoria.
A lex mercatoria da Europa medieval teve incio quando essa expresso foi
utilizada por comerciantes a fim de regular suas prprias relaes, e formando
atravs dos estatutos e corporaes, seu ordenamento que seria consultado para
deferir decises em jurisdies mercantis competentes quando as partes
pertencessem classe dos comerciantes (CAROCCIA, 2006, p. 290).
La lex mercatoria no slo haba sido esto porque regulaba las relaciones mercantiles,
sino tambin y sobre todo porque era un derecho creado por los mercantes. Sus
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fuentes haban sido los estatutos de las corporaciones mercantiles, la jurisprudencia
de las curie mercatorum, porque en ellas tenan sus sesiones los mercantes. Hoy se
entiende de la misma forma, por lex mercatoria, un derecho creado por la clase
empresarial, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados. (GALGANO,
2005, p. 65).

E essa mediao no se dava atravs dos Estados, tendo em vista que eles no
tinham a mesma condio que tem hoje. The most fundamental difference
between the modern world and arcahic Europe was the lack of states. Of course,
the reader may recall Charlemagne (768-814) and his empire, the kingdoms of
the Anglo-Saxons, or those of the Eastern and Western Franks, [] however,
these lordships cannot be termed states in any sense of the world approaching its
modern meaning (VOLCKART; MANGELS, 1999, p. 435). Por isso,
importante a lembrana de um perodo anterior a modernidade e aos Estados
modernos quando estamos presenciando uma nova mudana nessas relaes.
Frisa-se que no estamos na direo de uma era medieval, mas sim de algo ainda
diferente, mas que pode tem caractersticas sutilmente parecidas.
Na era medieval, os mercadores sem qualquer proteo ou segurana acabaram
por se auto-organizarem em torno de si formando Grmios (guilds) para
construrem o que chamaramos hoje de redes para alcanarem outros pontos
comerciais atravs de rotas e evitando os saques e o inadimplemento dos acordos.
Guilds achieved the provision of security by making use of a kind of exchange
that had been unfamiliar to merchants as long as they were too dependent to
form organizations of their own. It was based on mutual support in case of
distress, that is, on armed help against assailants (VOLCKART; MANGELS,
1999, p. 437).
No decorrer dessa evoluo, esses Grmios foram tornando-se alm de pontos
de segurana, tambm instituies nas quais eram resolvidas disputas jurdicas
em torno de desacordos ou inadimplementos comerciais, enquanto a jurisdio
feudal ou comunitrio pouco ou nenhuma importncia tinha em relao a essas
questes. it is hardly necessary to point out that feudal authorities played no
part in this process. Institutions that had been developed within guilds were
probably transferred by analogy onto new situations and imitated if they proved
to be advantageous (VOLCKART; MANGELS, 1999, p. 439).
2.2 Mltiplas Fontes sem fundamentao legal
Atualmente a lex mercatoria referida principalmente com o surgimento da
globalizao para delimitar o conjunto de normas no elaboradas por meio da
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mediao poltica dos Estados, sendo ainda destinada a regular as relaes

comerciais do mercado global (CAROCCIA, 2006, p. 290). Assim, a gnese da
lex mercatoria est justamente na circunstncia de ser ela numa reao ao status quo
criado pelos sistemas nacionais que demonstram inaptido para reger as relaes
econmicas internacionais, tornando-se grande fonte a contrario sensu da lex mercatoria
(STRENGER, 1996, p. 148).
A Lex mercatoria um conjunto de princpios e regras costumeiras, espontaneamente
referidos ou elaborados no quadro do comrcio internacional, sem referncia a um
sistema particular ou lei nacional. So desenvolvidas em negcios internacionais
aplicveis em cada rea determinada do comrcio internacional, aprovadas e
observadas com regularidade (CAROCCIA, 2006, p. 289).

Isto , de alguma forma um direito emergente que tem o objetivo de trazer

expectativas normativas para que o comrcio transnacional tenha maior fluidez,
mesmo que para isso seja necessrio criar um direito sem Estado. E o Estado
justamente o que d fora e validade ou direito moderno, por isso a lex mercatoria
no tem fundamentao no ordenamento jurdico. Ou existe uma norma
fundamental (KELSEN, 1996) global? Ou existe uma regra secundria (HART,
2001) global? O discurso desconstrutivista (DERRIDA, 2002) de fundamentao
mstica tem dificuldades em encontrar a violncia, ento o que fazer? A lex mercatoria
no ficando paralisada pelo paradoxo, fundamenta-se na sua autovalidao.
A lex mercatoria rompe com dois tabus: o primeiro de que sua afirmao s se d
atravs de disposies jusprivatistas (contratos e fuses); e o segundo, reivindicando
validade entre os Estados-naes e at alm das relaes inter-nacionais,
formando-se espontaneamente no plano transnacional, sem a autoridade do Estado,
sem a sua capacidade de impor sanes, sem o seu controle poltico e sem a
legitimidade de um processo democrtico (TEUBNER, 2003, p. 17).
A formao atual da lex mercatoria no tem uma fonte nica nem tampouco
originrias, as fontes so mltiplas. Contudo se pode apontar grandes formadores
de princpios e costumes dessa rede de decises. O mais tradicional rgo de
regulao do comrcio a Cmara de Comrcio Internacional de Paris
(International Chamber of Commerce ICC), que foi fundada em 1919 e se
autodenomina a A Organizao Mundial dos Negcios. Essa organizao
formada exclusivamente por grandes corporaes privadas de todos os ramos e
de qualquer pas do mundo. Dentre seus principais objetivos est a promoo do
comrcio, servios e investimento, eliminando obstculos e distores do comrcio
internacional e a promoo da construo e configurao de regras, padres e
desenvolvimento de polticas globais de comrcio (ICC, 2007).
O ICC a voz do comrcio do mundo competindo a economia global como uma
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fora de crescimento econmico, criao de empregos e prosperidade. Devido s
economias nacionais estarem agora to proximamente ligadas, decises
governamentais no tem nem de longe a mesma repercusso que no passado. A ICC
a nica verdadeira organizao global dos negcios que reage por ser mais assertiva
em expressar as posies dos negcios. As atividades da ICC cobrem um abrangente
espectro, de arbitragem e resoluo de conflitos para tornar o comrcio aberto e o
sistema econmico de mercado, auto-regulao do comrcio, lutar contra a corrupo
ou combate o crime comercial. (ICC, 2007).

Outros dois organismos internacionais com o objetivo de unificar as leis

globais privadas chamam-se UNCITRAL e UNIDROIT. Enquanto a UNIDROIT
tem uma formao mista intergovernamental e comercial, a UNCITRAL
verdadeiramente o brao Estatal que ainda resiste dentro desse tema.
O Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado de Roma UNIDROIT uma organizao intergovernamental criada em 1926 como auxiliar
da extinta Liga das Naes, que tem o propsito de estudar necessidades e mtodos
para modernizar, harmonizar e coordenar o privado, em especial, o direito
comercial entre Estados e grupos de Estados. Essa organizao composta de
Estados e grupos de Estados e tem ligao com as Naes Unidas. A UNIDROIT
elaborou uma recopilao orgnica da lex mercatoria com o ttulo de Princpios
dos contratos comerciais internacionais, divulgados nos principais idiomas,
tratando de uma parte geral sobre obrigaes sobre o contrato (GALGANO,
2005, p. 72).
Os princpios UNIDROIT foram elaborados por um grupo de estudiosos oriundos,
em grande parte, do ambiente acadmico, mas tambm por magistrados e funcionrios
da Administrao Pblica pertencentes a diversas reas jurdicas, nenhum deles agindo
em nome do prprio governo. [...] Sob tal perfil, os Princpios tendem, seguramente,
a recepcionar aquele direito espontneo criado pelos comerciantes, denominado,
por alguns estudiosos, como nova lex mercatoria, ainda que no coincidam
exatamente. (CAROCCIA, 2006, p. 439).

Mas foi apenas em 1994 que o Instituto Internacional para a Unificao do

Direito Privado de Roma (UNIDROIT) divulgou a primeira edio dos
Princpios dos Contratos Comerciais internacionais, aonde na introduo no
que se refere ao ato de produo legislativa, a UNIDROIT deixou expressado
que todas as regras que no sejam endossadas pelos governos nacionais, no
podem ser instrumentos vinculatrios e, portanto sua ir depender do
convencimento de autoridade competente (JEMIELNIAK, 2005, p. 181). Dessa
forma se observa uma certa reticncia na utilizao desse direito, ou seja, o que
podemos concluir que o Estado ainda parte principal nesse desenvolvimento,
mas no o nico.
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A Comisso das Naes Unidas em Direito Comrcio Internacional

UNCITRAL foi criada pela Assemblia Geral em 1966, quando os pases membros
reconheceram que as disparidades entre os leis nacionais que governam o comrcio
internacional eram fortes obstculos para o desenvolvimento do comrcio. Assim
criou-se uma organizao no qual as Naes Unidas poderiam ter um papel mais
ativo na reduo desses obstculos. Isto , a UNCITRAL uma organizao que
tenta impor de alguma maneira os interesses dos Estados dentro desse autoregulao econmica do prprio sistema da economia.
como se fosse uma contra-fora dos Estados ou uma tentativa de ter um mnimo
de controle do que est acontecendo. Essa a mais forte organizao que vem a
contrapor a ICC. Ainda assim, se constata na estrutura da UNCITRAL diversas
menes diretas a textos legislativos (privados) da ICC endossados pela UNCITRAL,
(UNCITRAL, 2007) mesmo sendo um rgo das Naes Unidas, toda a legislao
aplicvel em nvel global referente , por exemplo, Crditos Documentrios e Contratos
de Fiana, so regulados pela ICC e endossados pela UNCITRAL.
Como podemos verificar praticamente todo o desenvolvimento da lex mercatoria
ficou relativamente distante do Estado, restando seu crescente papel de formador
de blocos regionais que ainda parece mais uma tendncia do que uma realidade,
tendo em vista que com exceo da Comunidade Europia, os outros blocos
mundiais andam de forma muito lenta para qualquer tipo de acordo. Portanto,
outras organizaes que tem grande interesse nesse desenvolvimento tiveram
uma maior salincia. O estabelecimento de normas e padres do comrcio est
no sentido de adaptao do direito nacional ao direito mundial e no o contrrio.
As constituies federais dos Estados envolvidos pouco ou nada tem influncia
no estabelecimento dessas normatizaes.
3.3 Arbitragem Internacional Cortes alternativas de decises
Nesse contexto, arbitragem tem muitas vantagens na relao entre o sistema
do direito e o sistema da economia. Enquanto o direito tem uma racionalidade
prpria, com procedimentos de tomadas de decises que incluem princpios
constitucionais inalienveis, a racionalidade econmica exclusivamente voltada
para o aumento de capital, o que pode ser muitas vezes proporcionalmente inverso
ao tempo gasto em um litgio. Ademais, a arbitragem admite outra funo
alm de ser mais rpida que o direito Estatal, desenvolvendo a formao desse
prprio direito paralelo da lex mercatoria, formando seus princpios e construindo
os contratos internacionais.
A funo arbitral por seu turno assume o papel de catalisadora, desvinculada da
interveno de soberanias estatais, acelerando a produo de princpios gerais do
direito do comrcio internacional, cuja generalidade permitiu, progressivamente, a
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A globalizao e o ressurgimento da lex mercatoria

elaborao de regras materiais autnomas, regendo tanto a interpretao, como a
formao e a execuo dos contratos internacionais. (STRENGER, 1996, p. 149).

O conflito entre direito Estatal e no-Estatal deixado de lado, permitindo o

desenvolvimento de aspectos importantes na instrumentalizao da lex mercatoria,
onde arbitragem atribuda fora de deciso de conflitos jurdicos de bens
disponveis. A arbitragem internacional e os famosos cdigos de conduta
elaborados por vrias organizaes internacionais representam passos no sentido
da resoluo do conflito entre a lex mercatoria internacional e o direito nacional
dos estados individuais (TEUBNER, 1989, p. 225).
Arbitrators in transnational commercial law cases face not only the challenge of
elaborating the grounds for concrete decisions but also for justifying the finding
and use of the principles applied. This objective is both complex and unparalleled.
Arbitrators solving commercial disputes according to lex mercatoria principles do not
just construe the rules and rationales for their decisions as do judicial interpreters
of the law in other legal systems. In this instance, it is necessary to recall that the
New Law Merchant is a relatively young discipline and advances in many directions,
responding to the actual practical needs of the international community
(JEMIELNIAK, 2005, p. 187).

Portanto, no de se admirar quando privatistas declaram que no podem

ficar esperando a Justia Estatal: A nova lei de arbitragem tem como principal
objetivo mudar a atitude dos brasileiros na maneira de resolver seus litgios de
ordem patrimonial, pois no mais possvel ficar esperando que a Justia Estatal
solucione todas as pendncias privadas (ARAJO, 2004, p. 118).
Embora j era de praxe entre o direito comercial internacional, o Brasil
assegurou a utilizao da arbitragem nacional e internacional atravs da Lei 9.307/
96 que incorporou a lex mercatoria como possibilidade de lei aplicvel. Outro
fator que distingue a arbitragem da Justia comum a possibilidade de ser usada
a lex mercatoria, que informa uma viso cosmopolita de um direito comercial
uniforme supranacional, realizando-se de forma independente daquele oriundo
de uma nica unidade poltica, com caractersticas de um direito despolitizado
(ARAJO, 2004, p. 121).
4 CONCLUSO

A globalizao o processo social mais forte que a civilizao enfrenta no

fim do sculo XX e nesse inicio de sculo XXI. As razes polticas nas quais nos
detemos na abertura do capital para explicar um projeto que tinha as pretenses
de desenvolver todas as regies do mundo e o globo como um todo, funcionaram
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de maneira muito questionvel. Apenas as regies j desenvolvidas anteriormente

realmente obtm sucessos econmicos e vantagens polticas. Mas ao contrrio,
as desvantagens so para todos. Ainda que os Estados Unidos consiga construir
um escudo anti-msseis, no iro conseguir construir um escudo anti-Katrina ou
anti-aquecimento global. O meio ambiente um exemplo muito apropriado para
desenvolver a incerteza global na qual localizamos nossa sociedade. Mesmo que
nossos Estados tomem todas as medidas ambientalmente responsveis,
socialmente corretas, economicamente sbias ou politicamente cosmopolita, o
Estado no tem controle se as conseqncias tomadas sero revertidas em
benefcios, pois o globo caminha junto. Talvez tenha sido sempre assim, mas
somente agora podemos perceber isso de maneira to clara.
Esse o dilema Estatal, uma falsa soberania que tambm no to falsa, mas
muito restrita ainda que bastante exigente. O domnio econmico, ao contrrio,
tem uma maior autonomia, controle e at assim soberania sobre si prprio de
uma forma dominadora para a poltica. As estruturas Estatais modernizadas e
atuantes no tem a mesma dinmica e principalmente perspectiva que a econmica.
Diante disso, uma lex mercatoria surge pelas periferias da sociedade em todos
os espaos onde no existe o que precisaria existir, normatividade sobre acordos,
negcios e contratos que transpassam os territrios nacionais. Mltiplas fontes
esto escolha, assim como a corte em caso de dissdios. A fundamentao
poltica nacional no encontrada, no lugar est eficcia e funcionalidade.
Dessa forma, se observa um crescimento desse discurso que de alguma forma
preocupa por no ocupar um espao, ser em muitos lugares e nenhum. A
preocupao com o local parece estar nas mos da governana. A governana
deve ser responsvel por incluses democrticas, respeito aos direitos humanos,
tanto pelo Estado quanto pela participao da sociedade civil.
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