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Direito

Empresarial

Direito Empresarial

Direito

Empresarial
Marcia Carla Pereira Ribeiro

Fundao Biblioteca Nacional


ISBN 978-85-387-2867-2

9 788538 728672

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Marcia Carla Pereira Ribeiro

Direito Empresarial

Edio revisada

IESDE Brasil S.A.


Curitiba
2012
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2008 IESDE Brasil S.A. proibida a reproduo, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorizao por
escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais.

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
__________________________________________________________________________________
R367d
Ribeiro, Marcia Carla Pereira, 1964Direito empresarial / Marcia Carla Pereira Ribeiro. ed. rev. - Curitiba, PR : IESDE
Brasil, 2012.
150p. : 24 cm.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-2867-2
1. Direito empresarial - Brasil. 2. Direito comercial. I. Ttulo.
12-4802.
CDU: 347.7(81)
09.07.12 23.07.12
037216
__________________________________________________________________________________

Capa: IESDE Brasil S.A.


Imagem da capa: Shutterstock

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Marcia Carla Pereira Ribeiro


Doutora em Direito das Relaes Sociais pela
Universidade Federal do Paran (UFPR). Diretora
do Programa de Mestrado e Doutorado da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR).
Professora de Direito Comercial da UFPR. Professora titular de Direito Societrio da PUCPR. Procuradora do Estado do Paran.

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sumrio
sumrio

O Direito Empresarial no contexto da gesto

11

11 | Apresentao
11 | O agente econmico empresa
16 | Empresa e sociedade
21 | Estabelecimento: noo e transferncia

33
A empresa como entidade
econmica e sua decodificao jurdica
33 | Apresentao
33 | Empresa individual
34 | Teoria geral das sociedades
38 | Sociedades no personificadas
40 | Sociedades personificadas

67
Principais instrumentos de
captao de recursos no Brasil
67 | Apresentao
67 | Sociedades limitadas: intermediao financeira, aumento de capital e
outras operaes internas
68 | Sociedades annimas abertas: aumento de capital e
emisso de valores mobilirios
79 | Governana corporativa e captao de recursos
85 | Scios estratgicos

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97
Prtica do ato empresarial,
insolvncia e reorganizao societria
97 | Apresentao
98 | Caractersticas dos atos empresariais
100 | Insolvncia do empresrio
103 | Recuperao judicial do empresrio
106 | Recuperao extrajudicial
107 | Recuperao do pequeno empresrio
108 | Outras formas de acordo
108 | Falncia do empresrio: principais consequncias
111 | Mecanismos de reorganizao empresarial

Direito Econmico

123

123 | Apresentao
123 | Sistema de mercado e interferncia do Estado
126 | O modelo da Constituio da Repblica do Brasil
131 | Empresas estatais
132 | Defesa da concorrncia
135 | Defesa do consumidor

Referncias

145

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Introduo

Direito Empresarial

O Estado brasileiro adota o sistema de produo


capitalista, e a regra em nosso ordenamento jurdico que as atividades de produo e circulao de
servios e bens devam ser prioritariamente exercidas pelos particulares. Nesse sistema, inevitvel a
constatao da importncia do exerccio da atividade econmica pela empresa em nosso pas.
Os textos propostos apresentam noes do direito
aplicvel diretamente atividade empresarial, num
enfoque prtico e de gesto, que possa auxiliar o
operador do direito e o empresrio na compreenso do econmico sob o enfoque jurdico. A prioridade atribuda ao agente privado para a prtica
econmica, associada interveno do Estado,
especialmente pela disciplina jurdica que incide
sobre o econmico, diante da estreita ligao entre
Direito e Economia, no permite que um ramo do
conhecimento desconhea o outro.
No que se refere ao agente econmico, para o Direito, ou se apresentar na condio de pessoa
fsica empresrio individual, sujeitando-se a um
tratamento jurdico peculiar , ou como pessoa jurdica. Toda atividade empresarial considerada regular deve se submeter aos modelos fixados em lei.
Assim, somente se admite no Brasil a constituio
de um dos modelos de sociedade previstos na legislao, a partir de um rol taxativo.
Para aquele que atua ou pretende atuar na atividade econmica, importante conhecer as formas de
organizao disponibilizadas pelo Direito. Se no
optar pelo exerccio individual, existem os diversos
tipos societrios sua disposio. H diferenas
entre os modelos, inclusive quanto limitao da
responsabilidade dos scios, devendo recair a escolha sobre aquele que melhor possa servir atividade pretendida. O Direito, porm, ocupa-se tambm
das atividades empresariais exercidas de fato, sem
o competente registro. As chamadas sociedades de
fato ou irregulares so reconhecidas pelo Direito, e se
submetem a um tratamento especfico.

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Introduo

Direito Empresarial

Alm da disciplina da forma de organizao do


agente empresrio, h outras interfaces entre
Direito e Economia.
O Estado, em estreito cumprimento aos mandamentos constitucionais, deve intervir no mercado,
seja para sua regulao, seja por meio do exerccio
direto de atividade econmica, neste ltimo caso
quando cumpridos certos requisitos impostos pela
lei. A interveno, em um sistema capitalista tal
como o brasileiro, de forma alguma o desnatura,
antes o fortifica, pelo reconhecimento do mercado
da necessidade dos ajustamentos aos ditames constitucionais, tal qual a livre concorrncia e a defesa
do consumidor que, em ltima anlise, trabalham
para a manuteno do sistema.
Sendo amplo o tema, e podendo ser tratado de diversas maneiras, optou-se, nos textos que seguem,
pela anlise terica aliada prtica, valendo-se
inclusive de exemplos para melhor compreenso.
Sabe-se, no entanto, e desde j se adverte, que so
apresentadas apenas linhas introdutrias que no
pretendem ser exaustivas.
O primeiro tema, O Direito Empresarial no contexto da gesto, introduz conceitos como empresrio, empresa, capital social, scio e estabelecimento comercial que, primeira vista, parecem
claros aos no juristas, mas que so terminologias
importantssimas no estudo do Direito, e que no
se confundem.
A exposio que segue, A empresa como entidade
econmica e sua decodificao jurdica: as firmas
individuais e as sociedades empresariais, traa
breves linhas sobre os tipos societrios em espcie,
englobando as conhecidas sociedades limitadas e
sociedades annimas, que sero objeto de estudo

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Introduo

Direito Empresarial

tambm no terceiro captulo, sobre os Principais


instrumentos de captao de recursos no Brasil.
Nele, estudam-se os instrumentos voltados captao de recursos em uma sociedade. Entre eles,
destaca-se a adoo de prticas de boa governana, pautadas na transparncia do negcio e que,
evidentemente, podem contribuir para aumentar
os investimentos em determinada atividade.
O quarto tema intitulado Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria, e trata
do empresrio em dificuldade ou em crise econmico-financeira, destacando-se na legislao ptria as
formas de tratamento, em especial a adoo como
princpio norteador da recuperao de empresas e
da falncia a preservao da atividade empresarial,
sempre que possvel.
Por fim, na quinta e derradeira exposio objeto
de estudo a configurao constitucional da atividade econmica no Brasil. Para tanto, analisa-se a evoluo do dito Estado Liberal para o Estado Social,
na busca da neutralizao dos efeitos negativos da
concepo de total liberdade do mercado. Mostra-se necessria a interveno estatal no domnio
econmico, observando-se que a regulao dever
vir no sentido de conter abusos e a concorrncia
desleal. Tambm aparece na exposio a introduo a conceitos bsicos de Direito do Consumidor,
pelo fato de ser ele objeto de especial ateno do
constituinte.
Com tais consideraes, pretende-se criar um panorama geral da estabilizao normativa do Direito
Empresarial no Brasil.

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O Direito Empresarial
no contexto da gesto

Apresentao
Este captulo apresenta uma primeira abordagem sobre conceitos relacionados ao exerccio da atividade empresarial. Analisa a noo de empresa,
da forma como assimilada pela lei brasileira, assim como apresenta os seus
agentes empresrio individual e sociedade , temas que sero retomados
na aula seguinte de forma mais especfica. Perpassa por conceitos como de
capital social e de scio, e finaliza com a anlise do conjunto dos bens organizados pelo empresrio o estabelecimento empresarial , que atualmente
recebe uma disciplina especfica quanto sua negociabilidade e que pode
em muito colaborar para otimizao da utilizao dos meios de produo.
O gestor de empresas, ao tomar conhecimento dos institutos jurdicos
aplicveis atividade empresarial e a suas formas de organizao, poder
deles fazer uso, na hiptese de sua atividade exigir dele que tome uma deciso estratgica quanto, por exemplo, busca de novos scios para empresa,
ou at mesmo pela venda de parte da organizao.

O agente econmico empresa


Noo de empresa
O Cdigo Civil (CC) de 2002 adota o critrio do Cdigo Italiano, embasado
na teoria da empresa. O conceito encontrado na lei o de empresrio, nos
termos do artigo 966: considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica e organizada voltada para a produo ou circulao de bens ou de servios. Desse conceito, por via transversa, chega-se ao
entendimento do conceito de empresa (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 50).
A teoria da empresa funda-se na figura do empresrio, agente da organizao e sujeito de direito em cuja esfera jurdica recair a sujeio s normas

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

disciplinadoras da atividade econmica. indispensvel, para a configurao


da noo de empresrio, que haja exerccio de atividade profissional, excluindo-se aquela meramente casual e no contnua e, ainda, que tal atividade seja
econmica e organizada, nos termos do citado artigo 966. Em seu pargrafo
nico, o dispositivo legal exclui expressamente do conceito de empresrio
aqueles que exeram profisso intelectual, de natureza cientfica, literria
ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Com isso, pretende-se manter a pessoalidade na prestao de servios pelos profissionais liberais,
sendo certo que caso sua atividade intelectual integre uma organizao maior,
estar-se- diante de uma verdadeira atividade empresarial.
Pela sistemtica do cdigo, a atividade intelectual no configura atividade empresarial e, por consequncia, os agentes econmicos no sero juridicamente considerados empresrios, o que os afasta da sujeio ao registro empresarial (perante as juntas) assim como s normas de recuperao e
falncia das empresas, exclusivamente voltados ao empresrio.

Sociedades empresrias e no empresrias


luz do Cdigo Civil, no mais existe a diviso entre sociedades civis e
comerciais, e sim entre sociedade empresrias e no empresrias, estas chamadas de sociedades simples. Sero sempre empresrias, independente de
seu objeto, as sociedades annimas e aquelas que exeram atividade prpria de empresrio. Por outro lado, aquelas que se encaixam na exceo do
pargrafo nico do artigo 966 sero sociedades simples, assim como o empresrio rural (por opo, art. 982 do CC), as cooperativas e as sociedades
reguladas por lei especial.

Empresrio regular
O empresrio individual torna-se regular pela matrcula no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e a sociedade empresria a partir do momento
em que seu ato constitutivo devidamente averbado no rgo de registro
competente (CC, art. 985). Embora a lei indique a obrigatoriedade do registro
(art. 967), no h como negar a existncia de empresrios e sociedades irregulares, cujos atos sero considerados vlidos, embora no se submetam ao
regime de comunho. Portanto, a responsabilidade dos scios ser ilimitada
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O Direito Empresarial no contexto da gesto

e subsidiria ao patrimnio social. A doutrina diferencia sociedades de fato,


que sequer possuem ato constitutivo escrito, de sociedade regular, cujo ato
constitutivo ainda no foi levado a registro, embora tal diviso no implique
diferenciao de tratamento.

Capacidade empresarial
A capacidade para ser empresrio regulada pelo artigo 972, que dispe
o exerccio da atividade de empresrio queles que estiverem em pleno
gozo de sua capacidade civil e que no forem legalmente impedidos. Sabe-se que a capacidade para todos os atos da vida civil, independente de representao ou assistncia, adquirida aos 18 (dezoito) anos completos ou pela
emancipao, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos. Cessada a incapacidade, absoluta ou relativa, a pessoa estar apta, em princpio, a exercer atividade prpria de empresrio, salvo hiptese de incapacidade superveniente (e
o competente processo de interdio).
Para que o capaz possa exercer a atividade empresarial, preciso observar ainda a inexistncia de impedimentos para o exerccio de tal atividade.
Tais impedimentos dizem respeito natureza da atividade exercida pelo impedido (como funcionrios pblicos, magistrados, governadores de estado,
entre outros) ou por condenao criminal (por exemplo, o impedimento decorrente de crime falimentar, previsto no art. 181, I, da Lei 11.101/2005). H
ainda impedimento para determinadas atividades empresariais, como para
o mdico titular uma farmcia. Ainda que o agente se enquadre na categoria de um impedido de atuar empresarialmente, pela dico do artigo 973
do CC, embora legalmente impedido de exercer atividade empresarial, se o
fizer, responder pelas obrigaes contradas. Concluir de forma contrria
seria beneficiar aquele que, embora impedido, atuou empresarialmente e
em detrimento do terceiro de boa-f que com ele contratou.

Empresrio menor
O embate sobre a continuidade do exerccio de atividade empresarial
pelo menor, cuja possibilidade de ser scio era negada pelo Cdigo Comercial (CCom) de 1850, hoje analisado tica do princpio da preservao da
empresa, admitindo-se legalmente que o menor e o superveniente incapaz
deem continuidade atividade empresarial. Nesse sentido, dispe o artigo

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

974 que poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus
pais ou pelo autor da herana.
Existem algumas condies, no entanto. necessria a obteno de prvia
autorizao judicial aps exame das circunstncias e dos riscos da empresa,
bem como da convenincia em continu-la (art. 974, 1.). A preocupao
com a possibilidade de exerccio da empresa por um menor ou incapaz est
ligada ao prprio risco inerente atividade. Assim, a lei restringe a responsabilizao do patrimnio do incapaz, determinando no ficarem sujeitos ao
resultado da empresa os bens de sua titularidade, possudos ao tempo da
sucesso ou da interdio (art. 974, 2.). A atividade ser exercida pelo representante ou assistente do incapaz ou, caso este no queira ou no possa
exercer a atividade empresarial, dever indicar um gerente a ser aprovado
pelo juiz (art. 975).

Empresa exercida por cnjuges


O CC prev expressamente a possibilidade de existncia de sociedades
entre cnjuges e destes com terceiros, porm a probe quando o regime de
bens entre eles for o da comunho universal ou o da separao obrigatria.
Sob a gide da legislao anterior, que era silente com respeito possibilidade, entendia-se que na falta de vedao expressa a sua constituio era
plenamente possvel. A controvrsia foi definitivamente encerrada com a
promulgao do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) que instituiu o
patrimnio separado da mulher e do marido, possibilitando que ambos contratassem em sociedade.
O grande problema trazido pela nova legislao civil foi a incompatibilidade entre o artigo 977, que veda a contratao nos termos acima, e o artigo
2.031 das disposies finais e transitrias, que estabelecia prazo para adaptao das sociedades ao novo regime.
Segundo a lio de Rubens Requio (2003a, p. 473-474), a mulher casada
adquire meao de seus bens, distinta da de seu marido, mesmo quando
casada no regime da comunho universal, razo pela qual pode legitimamente com ele associar-se. Segundo o comercialista, aps uma longa elaborao jurisprudencial e legislativa, com a afirmao da emancipao jurdica,
patrimonial e profissional da mulher casada, o novo CC em seu citado dispositivo efetuou um giro de cento e oitenta graus, anulando tal elaborao, ao
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O Direito Empresarial no contexto da gesto

condicionar a sociedade entre cnjuges adoo de determinado regime de


bens no casamento.
Tendo-se em vista a numerosa existncia de sociedades entre cnjuges
casados com o regime de comunho universal de bens, assim como o princpio da preservao da empresa e ainda, para alguns, a configurao do ato
jurdico perfeito, tem-se esboado na doutrina o entendimento quanto inaplicabilidade da restrio condicionada ao regime patrimonial de casamento
para as sociedades constitudas anteriormente edio do atual CC. Nesse
sentido o entendimento de Rubens Requio (2003a, p. 474), para quem
[...] seria absurdo que tais sociedades [refere-se s sociedades entre cnjuges casados em
comunho universal ou separao obrigatria de bens] entrassem em dissoluo aps
a vigncia do novo Cdigo Civil, pelos motivos indicados, e, em especial, pela tendncia
moderna de preservao da empresa.

J existe manifestao do Departamento Nacional de Registro do Comrcio acatando a existncia e a regularidade das sociedades entre cnjuges
constitudas anteriormente vigncia do novo CC, assegurando-lhes a condio de reconhecida regularidade, independentemente do regime patrimonial de casamento. Do parecer jurdico emitido por aquele departamento
sob nmero 125/03 (2007), observa-se que o fundamento para a deciso foi
o da existncia de ato jurdico perfeito.

Autorizao para venda de bens imveis


Com relao necessidade de outorga uxria para alienao dos imveis que integrem o patrimnio do casal (no qual um ou ambos os cnjuges
sejam empresrios individuais) ou para grav-los com nus reais, o CC, atento
ao princpio da autonomia dos bens utilizados na empresa, determina que o
empresrio casado prescinde de tal autorizao (art. 978), desde que o bem
seja utilizado no exerccio da empresa. H uma dificuldade de ordem prtica
em se identificar quando determinado bem utilizado para a empresa ou se
integra o acervo do casal, o que pode conduzir a discusses processuais, j
que a empresa individual no ostenta personalidade jurdica.
Feitas essas consideraes iniciais, necessrio frisar que a atividade
empresa pode ser exercida tanto por uma pessoa fsica o empresrio individual quanto por uma sociedade, que se denomina sociedade empresria.
O reconhecimento da personalidade jurdica implica separao patrimonial
entre a sociedade e os seus scios, a assuno de capacidade para ser

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

sujeito de direito pela sociedade, adquirir direitos e contrair obrigaes e,


geralmente, na limitao de responsabilidade dos scios, embora o grau
dela varie conforme a espcie adotada. Essa limitao de responsabilidade
um atrativo para a atividade econmica e para o investimento.
No entanto, nem todas as modalidades societrias tm reconhecida a
possibilidade de personificao. A sociedade em conta de participao e a
sociedade em comum no tm personalidade jurdica, por expressa previso
legal. J as demais espcies societrias, se devidamente constitudas e seus
atos constitutivos arquivados, sero consideradas pessoas jurdicas.

Empresa e sociedade
Fixado de forma geral o conceito de empresa no tpico anterior, estritamente ligado ao exerccio de atividade empresria definida no artigo 966 do
CC, convm passar os olhos pelas noes de empresa, sociedade e estabelecimento, as quais no se confundem. Interessa nesse momento a anlise das
sociedades empresrias, ou seja, das sociedades que se dedicam atividade
econmica organizada para produo ou circulao de bens e servios.
Conforme anlise de Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 3), atividades de pequeno porte podem ser exploradas por uma pessoa natural, sem maiores
dificuldades. No entanto, medida que se avolumam, a complexidade da
atividade, que passa a exigir maiores investimentos, conduz a um processo
de aglutinao de esforos de diversos agentes, que se unem comumente
sob a forma de sociedade.

Noo de sociedade e exerccio


da atividade empresarial
O CC define sociedade, no artigo 981, como o contrato celebrado entre
pessoas1 que se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio
da atividade econmica, e a partilhar os resultados entre si. Alfredo de Assis
Gonalves Neto (2004) destaca que o negcio jurdico sociedade pautado pela possibilidade de criao de um novo sujeito de direito, ou seja, um
ente com patrimnio e vontade prprios, distinto daqueles que a constituem. Ainda, h uma finalidade econmica em tal constituio, excluindo de
sua abrangncia aquelas pessoas jurdicas que no tm escopo econmico,

A palavra pessoas no por


acaso est grafada no plural,
j que no direito brasileiro
no existe possibilidade de
constituio de uma sociedade unipessoal.

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

como as fundaes, as associaes e as pessoas polticas. Conclui afirmando


que a sociedade um ente distinto da figura dos scios que o constituem,
e chancelado pelo ordenamento para facilitar a prtica de atos ou negcios
jurdicos voltados realizao de certos fins econmicos por elas pretendidos (GONALVES NETO, 2004, p. 7-9).
Todas as sociedades iniciam-se pela aproximao de duas ou mais pessoas, os scios, que, por meio dessa associao pretendem obter um proveito
comum; ao se falar em sociedades, esse proveito aparece na forma do lucro.
essa a lio esboada por Fran Martins (2007b, p. 169), ao afirmar que denomina-se sociedade empresria a organizao proveniente de acordo de duas ou
mais pessoas, que pactuam a reunio de capitais e trabalho para fim lucrativo.
Por outro lado, toda sociedade precisa de um capital para poder exercer seu
objeto, sua atividade, sendo que a aproximao societria tambm permite a
conjugao de capitais.
No h dvida de que, alm do propsito de promover a juno de capital e de esforos, muito comumente se opta pela organizao societria
devido ao desejo de se submeter s normas que lhe so peculiares, especialmente a possibilidade de, em alguns modelos societrios, operar-se com
limitao de responsabilidade dos scios. Ainda, a escolha pela constituio
de uma sociedade, na anlise de Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 5), implica em
importante diferenciao no regime de gesto do negcio, que acaba por
ser mais complexo do que aquela forma encontrada em outras modalidades
de investimento comum, j que nesse caso os agentes preservam autonomia administrativa. Feita a opo pela sociedade, deve-se avaliar qual o tipo
societrio, sendo possvel apenas a adoo daqueles previstos em lei, e que
este seja o mais adequado ao empreendimento.
Existem sociedades empresrias e sociedades no empresrias, conforme
j mencionado no tpico anterior. luz do artigo 967 do CC, pode-se dizer
que sero empresrias aquelas sociedades que exercerem atividade prpria
de empresrio sujeito a registro, ou seja, aquelas que exercerem empresa.
empresria porque a prpria sociedade identificada como agente econmico organizador da empresa (COELHO, 2007, p. 5).
Tomando-se como exemplo uma indstria de automveis, pode-se dizer que
o empresrio ser a sociedade que tem por objeto social a fabricao de automveis, e a empresa a atividade desenvolvida por esse empresrio, que justamente
a atividade de montagem de automveis (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 50).

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

Sociedades no empresrias, por sua vez, tambm chamadas de sociedades simples, so aquelas que se encaixam na exceo do pargrafo nico
do artigo 966. Alm dessas excees, sero simples tambm as sociedades
cooperativas, as que exeram atividade prpria de empresrio rural e a sociedade de advogados, por previso em legislao especial.
As sociedades no empresrias podero adotar um modelo societrio previsto em lei, com exceo da sociedade annima, porque esta ser
sempre, independentemente do objeto, empresria. O CC de 2002 criou uma
modalidade de sociedade a qual se denominou sociedade simples, que no
se confunde com aquela sociedade simples como sinnimo de sociedade
no empresria. As regras dessa sociedade simples como espcie societria
so aplicadas subsidiariamente s demais organizaes societrias, exceto
quando se faa meno no contrato social escolha pela aplicao subsidiria da Lei das Sociedades Annimas.
Deve-se observar, portanto, que nem todas as sociedades exercem empresa, e que nem toda empresa exercida apenas por sociedade. Nesse sentido, enquanto a sociedade o sujeito de direito, a empresa o objeto de
direito, ou seja, ao contrrio da sociedade, no tem personalidade jurdica,
no pessoa jurdica (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 51). Assim, existem sociedades no empresrias e empresrios individuais, que no se constituem em
sociedade para exercer sua atividade.
Feitas essas observaes, seria incorreto chamar uma sociedade empresria de empresa, porque esta unicamente a atividade qual aquela
se dedica, ou mesmo denominar os scios de tal sociedade de empresrios,
porque essa denominao exclusiva daqueles que exercem atividade empresarial de forma individual (empresrios individuais).
Ainda em relao ao conceito de empresa, convm fazer referncia lio
de Rubens Requio, que conceitua empresa do ponto de vista econmico,
como organizao dos fatores de produo voltada obteno de resultado
econmico, e jurdico, assentado no conceito anterior. Conforme j ressaltado
no comeo da presente exposio, a disciplina jurdica de empresa a disciplina da atividade do empresrio, e a tutela jurdica da empresa a tutela jurdica
dessa atividade (REQUIO, 2003a, p. 51), de forma que empresa, na acepo
jurdica, justamente a atividade exercida pelo empresrio, seja este individual
ou uma sociedade.

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

Scios e empresrios
As sociedades so formadas por scios, denominados acionistas em uma
sociedade annima. Com a aquisio de cotas ou aes, inicia-se a relao jurdica entre o scio e a sociedade. Os scios so proprietrios de uma frao
ideal do capital social, com a qual contribuem para sua formao; no so
proprietrios do patrimnio da sociedade, tampouco so proprietrios da
prpria sociedade.
Tlio Ascarelli desenvolveu, no Brasil, a teoria de estado de scio. Para essa
teoria, o scio um sujeito de direito que tem uma relao especial frente ao
ordenamento jurdico. Ao se tornar scio, o indivduo passaria a portar uma
condio especial, que lhe garante direitos e lhe impe obrigaes: direitos
patrimoniais como o recebimento de dividendos, direitos pessoais como o
direito de deliberar (direito a voto), e obrigaes como o dever de cumprir a
subscrio, efetuando a integralizao do capital social, ou mesmo o dever
de sempre votar em benefcio da sociedade.
Os scios so essenciais para o reconhecimento da existncia de uma
sociedade e, no caso brasileiro, sempre plurais, uma vez que, conforme j
afirmado anteriormente, no se admite a existncia de sociedade contratual
unipessoal, salvo quando em carter transitrio, at a reposio do nmero
mnimo de dois, pelo prazo de 180 dias.
Alm do empresrio individual, tambm se equipara a empresrio o scio
administrador de determinada sociedade.

Capital social
O valor trazido pelos scios para permitir o desenvolvimento inicial da
atividade empresria chamado de capital social, embora o termo possa ter
outros significados. A respeito, diga-se que capital social tambm indica o
porte do empreendimento. Vale dizer, gera uma presuno quanto ao porte
do empreendimento por estar relacionado ao montante necessrio para a
instalao e o incio das atividades empresariais. Por consequncia, em tese,
sociedades com capital social maior seriam sociedades de maior porte. No
h no direito brasileiro indicao de um mnimo de capital social para a constituio de uma sociedade.

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

O capital social intangvel, no podendo ser partilhado entre os scios


durante a vida da sociedade, j que o que representa a ltima garantia dos
credores, uma espcie de reserva patrimonial da empresa que ser recomposta contabilmente, a cada balano.
Com a subscrio, os scios se comprometem, no contrato social ou no
boletim de subscrio para a sociedade annima, a efetuar a integralizao
do capital social nos prazos estabelecidos, o que pode se dar em dinheiro ou
em bens. Somente a sociedade de modalidade simples admite scio que no
participe da formao do capital social, o scio de indstria ou de trabalho.
Outra caracterstica que se deve reconhecer ao capital social a da realidade. Significa garantir-se a correta e justa avaliao dos bens transferidos
sociedade a ttulo de realizao das cotas sociais, assim como um constante
entrosamento entre o capital real e o contratual. Os bens devem ser recebidos pelos seus reais valores, ou seja, o capital constante do contrato deve
corresponder ao efetivo aporte patrimonial levado a efeito pelos scios. Na
sociedade annima h normas especficas para avaliao do capital social e,
quanto sociedade limitada, o CC estabelece a responsabilidade dos scios
pela estimativa atribuda aos bens quando de sua transferncia para fins de
integralizao do capital social.

Nome empresarial
A sociedade ou o empresrio individual so designados por um nome
empresarial, pelo qual se faz a identificao das empresas no pas, sendo necessrio para o exerccio da atividade econmica e obrigatoriamente indicado em seu contrato social ou estatuto.
O nome empresarial poder ser da modalidade firma (assinatura do comerciante singular, no se permitindo um nome fantasia), firma social
(nome comercial) e denominao, obrigatria para as sociedades annimas,
no sendo obrigatrio, nessa ltima modalidade, que figure nome de scio.
As normas para composio do nome empresarial so definidas pela lei
que determina as modalidades societrias que devem optar por firma, as que
devem optar por denominao, e a possibilidade de escolha para outras. Identificando-se o nome empresarial, possvel reconhecer a modalidade societria a que ele corresponde.

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

Estabelecimento: noo e transferncia


Estabelecimento
Elemento importantssimo para o exerccio de empresa o fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, definido por Rubens Requio (2003a, p. 270)
como instrumento da atividade do empresrio. Com ele o empresrio comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comrcio a base
fsica da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial.
O estabelecimento o conjunto de bens organizados pelo empresrio
para o exerccio da atividade econmica. Os bens que compem o estabelecimento tambm integram o patrimnio da empresa, e podero ser
objeto de trespasse, que significa a cesso ou transmisso daquela universalidade de bens materiais e imateriais (propriedade industrial) a outrem. A
venda deste transfere a sua titularidade: quem adquire o estabelecimento
poder dar continuidade ao exerccio da atividade empresria a partir da
utilizao dos bens organizados pelo empresrio, antigo proprietrio dos
bens. O CC disciplina o estabelecimento, a possibilidade de sua transferncia e as consequncias da decorrentes a partir do artigo 1.142. D-se
destaque para o artigo 1.146, que determina ao adquirente do estabelecimento a assuno das obrigaes contabilizadas do alienante.

Transferncia do estabelecimento,
da sociedade e da empresa
Idevan Rauen Lopes (In: RIBEIRO; GONALVES, 2006) apresenta distines
entre trespasse do estabelecimento, alienao da sociedade empresria e alienao da empresa, entendida como atividade. Nesse ltimo caso, tem-se a
possibilidade de ser transferida a atividade desempenhada pelo agente econmico, por exemplo, pelo usufruto da empresa.
A alienao da sociedade, por sua vez, tem outro significado. Pode o scio,
diante de seu desinteresse em prosseguir no vnculo societrio, alienar a participao que detm na sociedade, na forma da transferncia de suas aes
ou cotas. Os condicionamentos aceitao da transferncia da participao
acionria devero ser avaliados na disciplina das diversas modalidades so-

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

cietrias. Como regra, na sociedade annima, a transmissibilidade das aes


ser facilitada. Na sociedade limitada ser necessrio observar o disposto no
artigo 1.057 do CC que prev, no caso de omisso do contrato social, a inexistncia de oposio superior a um quarto do capital social.

Essencialidade e caractersticas
No pode o empresrio ou a sociedade, por mais singela que seja a atividade, exerc-la sem um pequeno estabelecimento empresarial, seja ele material, como balces de demonstrao de mercadorias, ou imaterial, como o
know-how a ser empregado na produo de um determinado produto ou na
prestao de um servio. Esse complexo de bens, voltados para o desenvolvimento da atividade social, chamado de estabelecimento empresarial.
O estabelecimento formado por bens corpreos (materiais) e/ou incorpreos (imateriais) que o empresrio deve reunir para poder desenvolver sua
atividade empresarial. Esses bens corpreos ou incorpreos no perdem sua
individualidade singular, embora unidos formem um novo bem. Mantm-se a categoria jurdica prpria de cada um deles, mas o fundo de comrcio
classificado como bem mvel, no consumvel e no fungvel (REQUIO,
2003a, p. 270). Resumindo as lies de Rubens Requio (2003a, p. 272), h de
se ter em conta que o fundo de comrcio assim formado se apresenta como
um bem imaterial, pois os elementos materiais que o compem tm sua conceituao prpria, no perdendo suas caractersticas singulares quando incorporado ao estabelecimento comercial. Na viso do comercialista, o fundo
de comrcio forma um patrimnio comercial, bem incorpreo que pode ser
cedido ou vendido.
A conceituao legal do estabelecimento empresarial novidade do CC
de 2002, cujo artigo 1.142 tem a seguinte redao: considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizado, para exerccio da atividade da
empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. O cdigo, alm de
estabelecer o conceito, tambm traz regras para a sua cesso.
Em linhas gerais, a cesso do estabelecimento poder ocorrer por meio da
sua alienao ou de seu arrendamento.
Pautando-se em Francesco Galgano (2001, p. 45), possvel dizer que,
para que haja cesso do estabelecimento, necessria a transferncia dos
bens mnimos, indispensveis ao desenvolvimento das atividades da em22

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

presa. Nesse sentido, possvel que do negcio jurdico de compra e venda


sejam excludos alguns ou vrios bens pertencentes ao estabelecimento,
desde que essa excluso no inviabilize a existncia do estabelecimento
empresarial como tal (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 103).
Tambm se admite que o empresrio ou a sociedade possuam mais de
um estabelecimento empresarial, pois podero ter um estabelecimento
principal (matriz) e outros secundrios (filiais, agncias ou sucursais), podendo haver a cesso de apenas um ou alguns desses estabelecimentos empresariais de forma independente.
A cesso do estabelecimento empresarial no equivale transferncia da
sociedade, ou seja, no conduz necessariamente transferncia das cotas ou
das aes da sociedade, da pessoa jurdica.
No se transfere nem mesmo a direo da pessoa jurdica que vendeu
o estabelecimento e que continua a existir.2 O que se transfere so os bens
que compem o estabelecimento empresarial, ou seja, o estabelecimento
empresarial passa a ser de outro titular, devendo este se inscrever como empresrio ou constituir uma sociedade. A operao de alienao chama-se
trespasse e s tem efeitos perante terceiros quando averbado no Registro
Pblico de Empresas e publicado na Imprensa Oficial (CC, art. 1.144). A publicao revela-se importante para dar conhecimento ao pblico da realizao
daquele negcio, permitindo que terceiros se oponham ao negcio, se for o
caso, evitando-se a transferncia fraudulenta de patrimnio (CARVALHOSA,
2003, p. 639).
Deve o alienante notificar os seus credores, caso os bens restantes no
sejam suficientes para o pagamento de seus dbitos, com vistas obteno
de seu consentimento expresso ou tcito. Decorridos 30 (trinta) dias da notificao, o consentimento ser considerado tcito caso no haja nenhuma
impugnao alienao (CC, art. 1.145). O alienante poder, ainda, pagar os
seus credores a fim de que no seja preciso fazer a notificao destes.
Como a lei no delimita a forma como deve ser feita a notificao, entende-se que poder ser feita em jornal (edital) ou em notificao, extrajudicial ou judicial. Modesto Carvalhosa (2003, p. 642) possui entendimento
diferente quanto publicao de edital, pois argumenta, ao tratar do artigo
1.145 do CC de 2002, que este artigo no adota o regime de publicidade e
de publicao como faz o Cdigo Civil de 2002 para os artigos subsequentes.
E retira esse requisito exatamente por se tratar de matria de confidencialiEste material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
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2
Marlon Tomazette (2003,
p. 14) entende que pode
haver a transferncia da direo da sociedade.

O Direito Empresarial no contexto da gesto

dade entre o empresrio devedor e seus credores. Realmente, o artigo no


fala em publicidade, mas em notificao, o que parece no impedir que seja
feita por meio de publicao, escolha do devedor.
A alienao do estabelecimento, sem reserva de bens suficientes garantia dos credores, tambm hiptese autorizadora do pedido de falncia do
empresrio, nos termos do artigo 90 da Lei 11.101/2005.
O CC de 2002 estabelece em seu artigo 1.146 que o adquirente responde pelos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente
contabilizados. O alienante, por sua vez, responde solidariamente por tais
dvidas pelo prazo de 1 (um) ano a contar da publicao do contrato de
alienao no caso de obrigaes j vencidas, ou a contar do vencimento
no caso das dvidas vincendas. Tendo em vista essa disposio legal, alerta
Rubens Requio (2003) que, em que pese a ausncia de prazo legal para a
publicao do contrato, tal medida de extremo interesse das partes, que
somente se desobrigam a partir da publicidade em relao aos crditos
vencidos.
Os crditos do alienante, por sua vez, devero passar automaticamente para o adquirente, quando da publicao no Dirio Oficial do registro
do contrato de cesso. Caso o devedor, de boa-f, venha a quitar o seu
dbito, aps a publicao do registro da transferncia da cesso, junto
ao alienante, caber ao adquirente somente buscar a satisfao de seu
crdito junto ao alienante.
Podero, tambm, os crditos ou parte deles no ser transferidos juntamente com o estabelecimento empresarial, desde que esteja disciplinado
em clusula contratual expressa. Da mesma forma, o devedor no poder ser
acionado se fez o pagamento de boa-f ao adquirente.
O adquirente poder, por meio de sua prpria pessoa jurdica, observando-se todas essas regras, desenvolver sua atividade econmica organizada, como uma empresa, por possuir os elementos necessrios. A lei
probe que o alienante do estabelecimento faa concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subsequentes transferncia. No entanto, tal proibio pode ser suplantada por expressa autorizao contratual para tanto.
Afirma Rubens Requio (2003a, p. 280) que se trata de regra que visa garantir a efetividade da transferncia do estabelecimento e a sua posse e
propriedade, impedindo que o alienante venha a ofend-la subtraindo-lhe
a clientela, p. ex..
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O Direito Empresarial no contexto da gesto

Infere-se, ento, que a proibio deve cingir-se em relao to somente


atividade transferida que era efetivamente exercida. Qualquer clusula que
vede a atividade econmica em geral, ou outras que no fazem parte do
estabelecimento empresarial cedido, no ter validade e poder ser considerada inconstitucional, por contrariar o princpio da livre iniciativa, assim
como se a proibio for por prazo indeterminado ou muito longo, como, por
exemplo, dez anos.
Tambm importante que a indicao geogrfica seja prevista numa
clusula de no restabelecimento; porm, se no estiver contida, o intrprete dever utilizar o conceito de mercado relevante para possibilitar uma anlise pautada no princpio da razoabilidade e da equidade.
Seguindo as recomendaes acima, o empreendedor poder colocar em
prtica o seu projeto de empresa, formar uma sociedade, obter personalidade jurdica e transferir para ela um estabelecimento empresarial que poder
at j se fazer acompanhar de uma clientela formada, o que contribuir para
a perspectiva de bons resultados para o projeto empresarial.
A aceitao do estabelecimento empresarial como uma universalidade,
que adquire valor prprio em razo da organizao atribuda pelo empresrio, o que certamente orientou a disciplina legal especfica, hoje contemplada na legislao civil. Porm, as normas de responsabilizao pelas dvidas
que l esto expressas incorrem em contradio com o sistema brasileiro,
que atribui personalidade jurdica sociedade, no ao estabelecimento. Vale
dizer, quando um estabelecimento transferido, nem por isso a obrigao
deixou de ser do empresrio (pessoa fsica ou jurdica) que a firmou. Logo,
pelo sistema do cdigo, ocorre uma cesso de dbitos para a pessoa do adquirente, por fora de lei, o que pode trazer consigo uma desconfiana para
o adquirente, com base na perspectiva de assuno de um passivo contrado
por outro empresrio.
Se a ideia de estmulo ao exerccio da atividade empresarial, e contando-se com a agilizao propiciada pela transferncia de um estabelecimento
empresarial em termos de tempo para fixao em dado mercado de uma organizao j existente, se cotejada com uma organizao totalmente nova,
as normas do CC sobre trespasse representam um contrassenso.
O instituto de cesso de estabelecimento empresarial, em princpio, pode
ser utilizado pelo empreendedor que tiver interesse de que o seu projeto
atinja um amadurecimento mais rpido. Porm, no Brasil, ainda um instituEste material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
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25

O Direito Empresarial no contexto da gesto

to pouco empregado por desconhecimento do prprio mundo empresarial,


mas que ao passar dos anos poder ser mais utilizado devido sua simplicidade, desde que a disciplina normativa no o inviabilize.
Observa-se que, no caso de aquisio de estabelecimento por empresrio no constitudo, este dever organizar-se como empresrio individual ou
constituir pessoa jurdica para a utilizao da organizao de bens, a fim de
atuar de forma regular frente ao Direito. A vantagem em optar pela transferncia de um estabelecimento est, lembre-se mais uma vez, na possibilidade de acesso a meios de produo j selecionados e organizados a partir da
anterior experincia de um empresrio.

Ampliando seus conhecimentos

O empresrio no novo Cdigo Civil


(FARACO, 2004, p. 28-32)

O novo Cdigo Civil considera empresrio quem exerce profissionalmente


atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou
servios (art. 966). Trata-se de conceito que reproduz aquele encontrado no
artigo 2.082, do Cdigo Civil Italiano.
A primeira (e talvez mais importante) constatao a ser feita da leitura do
artigo 966 que no h mais qualquer fundamento, no direito positivo, para
se pretender separar o empresrio civil do comercial. O Cdigo trouxe um
conceito geral e unitrio, no apresentando qualquer outro dispositivo que
permita afirmar uma inteno do legislador no sentido de separar o regime
das atividades at ento reputadas como civis das comerciais.
A caracterizao do empresrio depende, portanto, do exerccio, com carter de profissionalidade (p. ex., de forma habitual e constante), de uma atividade econmica (de qualquer espcie, exceto pelos casos que sero comentados a seguir), voltada produo ou circulao de bens e servios. Central
ao conceito tambm a ideia de organizao, ou seja, a atividade exercida a
partir de bens de produo organizados pelo empresrio.
A finalidade lucrativa do exerccio da atividade econmica pelo empresrio
no expressamente mencionada no artigo 966. Todavia, a prpria constru26

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O Direito Empresarial no contexto da gesto


1
Tullio Ascarelli, analisando
o artigo 2.082, do Cdigo
Civil Italiano, destacava que
a finalidade lucrativa seria
inerente noo de profissionalidade (Corso di diritto
commerciale introduzione
e teoria dellimpresa, 3 ed.,
Milano: Giuffr, 1962. p. 189).

o do conceito de empresrio no mbito da teoria da empresa, assim como a


sua funo substitutiva em relao ao de comerciante, demonstram que, inequivocamente, o significado jurdico do termo sempre foi utilizado em relao
quele agente econmico que, numa sociedade capitalista, busca lucros no
exerccio de sua atividade1. De qualquer forma, a afirmao tambm confirmada pelo prprio artigo 981, ao integrar no conceito de contrato de sociedade a ideia de que as partes visam partilhar, entre si, os resultados decorrentes
do exerccio de uma atividade econmica.

Universalidade esta que o


Cdigo, tambm em linha
com o Cdigo Civil Italiano,
conceitua e disciplina em captulo prprio como estabelecimento. Nos termos do artigo
1.142, considera-se estabelecimento todo o complexo de
bens organizados, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. inegvel a similitude
deste artigo (e dos demais que
integram o respectivo Ttulo)
com o artigo 2.555, do Cdigo
Civil Italiano (Lazienda il
complesso dei beni organizzati dallimprenditore per
lesercizio dellimpresa).

A nica passagem que afasta certa parcela do gnero atividade econmica


do conceito de empresrio o pargrafo nico, do prprio artigo 966, fazendo
referncia s profisses intelectuais. A distino tem, em princpio, fundamento, pois enquanto para a identificao do empresrio central a existncia
de uma organizao de bens de produo, que viabilize o exerccio de uma
atividade econmica, no caso das profisses intelectuais o aspecto preponderante o prprio intelecto do indivduo, no se pressupondo a existncia de
uma universalidade de bens organizada2.

vasta a doutrina econmica que procura identificar os


fatores que fazem com que as
empresas sejam organizadas
de determinada forma, integrando na mesma estrutura
um nmero maior ou menor
de bens e fatores de produo. Ronald H. Coase, em
artigo paradigmtico sobre
o assunto, no qual procura
entender porque existem diferentes modos de organizao dos agentes econmicos
no mercado, observou que
transaes so internalizadas
e organizadas no mbito de
empresas quando essa forma
de coorden-las envolve um
custo menor do que o recurso s relaes de mercado.
Assim, se os custos de levar a
cabo determinada transao
no mercado forem muito
altos, o empresrio tender a
integr-la dentro de sua estrutura empresarial (The nature
of the firm, Economica, n. 4,
1937, 388 e ss.). Tais custos de
transao esto relacionados
no aos custos de produo
em si, mas so decorrncia
dos problemas que emergem
das dificuldades encontradas
pelos agentes econmicos
para coordenarem suas aes
em um ambiente de informao assimtrica. Conforme
sintetiza Douglass C. North:
costs of measuring the valuable attributes of what is being
exchanged e costs of protecting rights and policing and
enforcing agreements (Institutions, institutional change
and economic performance,
Cambridge, Cambridge Uni-

Subjacente ideia de empresa, enquanto atividade econmica, est a de


que o exerccio desta pressupe a organizao de uma srie de bens pelo
empresrio. exatamente a criatividade e habilidade deste na organizao
de tais fatores de produo que far com o que o exerccio da empresa tenha
sucesso (p. ex., seja lucrativo).3 J nas profisses intelectuais a reunio de bens
de produo, em regra, assume um carter secundrio ou acidental. O resultado destas atividades depende essencialmente da capacidade intelectual do
respectivo profissional.
O eventual concurso de auxiliares (imagine-se, por exemplo, os aprendizes no ateli de um escultor ou o assistente de pesquisa de um historiador)
no descaracteriza esta circunstncia, conforme expressa o prprio pargrafo
nico, do artigo 966.
Tambm no afeta a distino o fato de, eventualmente, o resultado da
produo intelectual depender de um empresrio para sua difuso. Um escritor pode precisar de um editor que o publique, assim como um cronista
pode depender de uma empresa jornalstica para alcanar seus leitores ou um
cientista de uma revista especializada para levar o resultado de suas pesquisas
aos seus pares. Nessas hipteses bastante clara a separao que h entre a
atividade intelectual em si e a empresa de edio ou jornalstica, voltada a
transformar o resultado daquela numa mercadoria de consumo em massa.
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27

O Direito Empresarial no contexto da gesto


versity Press, 1990, p. 27). Em
outras palavras, a assimetria
de informaes entre agentes
no mercado pode tornar custosa a avaliao do valor do
objeto transacionado, assim
como pode aumentar o risco
de comportamentos oportunistas, exigindo o desenvolvimento de mecanismos
para cont-los. O empresrio
, portanto, a pessoa capaz
de identificar o mbito timo
da organizao voltada ao
exerccio de uma atividade
econmica, optando por internalizar ou no certas etapas
produtivas. O sucesso de uma
empresa estar, em grande
medida, associado capacidade de o respectivo empresrio
perceber quando determinada configurao de custos
de transao exige formas de
organizao diversas das relaes de mercado entre agentes independentes.

Situao diversa verificada quando o exerccio da profisso intelectual se


integra no mbito de uma empresa (i.e., elemento de uma organizao voltada ao exerccio de uma atividade econmica). o que consta da parte final
do pargrafo nico, do artigo 966.
Trata-se, aqui, da hiptese de um advogado responsvel pelo jurdico interno de uma empresa ou de um ilustrador encarregado da concepo das
embalagens de produtos na fbrica em que trabalha. Paralelamente, possvel que a prpria essncia da atividade empresarial possa estar relacionada
a uma profisso intelectual, mas exercida no contexto de uma organizao
empresarial. o caso dos hospitais, que envolvem uma significativa reunio
de fatores de produo e colaboradores de diversas reas.4
Ressalvadas as atividades econmicas excludas do conceito do artigo 966,
nos termos vistos acima, o Cdigo estabelece apenas uma outra distino,
mas que j se insere no gnero empresrio. As espcies aqui criadas pelo
Cdigo em nada tem a ver com aquelas a partir das quais se classificavam os
empresrios em comerciais ou civis.

4
Tratam-se, portanto, de situaes onde o exerccio da
atividade intelectual assume
uma forma dependente de
uma estrutura empresarial.
Neste ponto, impossvel
fugir da anlise casustica e
tentar, a priori, estabelecer
exaustivamente as situaes
em que ocorrer, ou no, a
descaracterizao da hiptese do pargrafo nico e a
aplicao do conceito constante do caput.

Em vista da complexidade menor que reveste a organizao de certas


atividades empresariais, o artigo 970 estabeleceu que a lei dever assegurar
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao
pequeno empresrio quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. A referncia ao pequeno empresrio, seja qual a natureza da atividade que exerce,
demonstra claramente que esta distino no tem nenhuma relao com a
dicotomia civil/comercial.
Essa concluso reforada pelo fato de o artigo 971 prever que o empresrio rural pode, observadas as formalidades do artigo 968, inscrever-se perante o Registro Pblico de Empresas Mercantis, caso em que ficar equiparado,
para todos os efeitos, ao empresrio sujeito a registro. Assim, aquele empresrio que historicamente exercia uma atividade reputada como civil, pode vir
a ser equiparado aos demais empresrios que antes eram tratados como da
rea comercial.
[...]
O Cdigo Civil abandonou a terminologia empresrio comercial e a delimitao das atividades tpicas deste. Previu a especificidade do regime do pequeno
empresrio e do empresrio rural, mas sem afastar a possibilidade de o regime
geral do empresrio sujeito a registro ser aplicvel a estas duas espcies.
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O Direito Empresarial no contexto da gesto

Assim, embora tenha uma inequvoca inspirao no direito italiano, o


Cdigo vigente no uma mera rplica deste e apresenta particularidades
prprias. Guardada essa perspectiva, no tpico seguinte se pretende aprofundar a anlise do que constitui a especificidade de regime do pequeno empresrio e do empresrio rural.

Atividades de aplicao

Diante da situao abaixo relatada, pense e justifique qual seria a melhor soluo em termos de gesto, para o empresrio.

1. Incio das atividades empresariais, independentemente de formalizao.


2. Organizao de uma sociedade dotada de personalidade jurdica.
3. Aquisio de um estabelecimento empresarial j consolidado.

Gabarito
1. O aluno deve retirar do texto as informaes sobre as vantagens da
regularizao na prtica da atividade empresarial. Exemplo: Embora a
lei indique a obrigatoriedade do registro (art. 967), no h como negar
a existncia de empresrios e sociedades irregulares, cujos atos sero
considerados vlidos, embora no se submetam ao regime de comunho e a responsabilidade dos scios ser ilimitada e subsidiria ao
patrimnio social.
2. O aluno deve retirar do texto os efeitos da adoo de modelo de organizao personificado. Exemplo: O reconhecimento da personalidade jurdica implica a separao patrimonial entre a sociedade e
os seus scios, a assuno de capacidade para ser sujeito de direito
pela sociedade, adquirir direitos e contrair obrigaes e, geralmente,
na limitao de responsabilidade dos scios, embora o seu grau varie
conforme a espcie adotada. Essa limitao de responsabilidade um
atrativo para a atividade econmica e investimento.

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O Direito Empresarial no contexto da gesto

3. O aluno deve retirar do texto as vantagens da possibilidade de aquisio de um estabelecimento empresarial j organizado. Exemplo: Observe-se que, no caso de aquisio de estabelecimento por empresrio
no constitudo, este dever organizar-se como empresrio individual
ou constituir pessoa jurdica para a utilizao da organizao de bens,
a fim de atuar de forma regular frente ao Direito. A vantagem em optar
pela transferncia de um estabelecimento est, lembre-se mais uma
vez, na possibilidade de acesso a meios de produo j selecionados e
organizados a partir da anterior experincia de um empresrio.

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A empresa como
entidade econmica
e sua decodificao jurdica

Apresentao
O presente captulo trata das formas de organizao da atividade empresarial, percorrendo a anlise jurdica dos empresrios individuais e das sociedades empresrias, personalizadas e no personalizadas. Ser retomada
a distino entre atividade empresarial e no empresarial e a diferenciao
entre o conceito de empresa, entendida como atividade, e de sociedade, que
quem pode exerc-la.
Algumas caractersticas so comuns a todas as sociedades, empresrias
ou no, enquadrando-se na chamada teoria geral das sociedades. A exposio inicia-se por tratar do empresrio individual para depois apresentar uma
sucinta anlise separada de cada espcie societria, sua natureza, regime de
responsabilidade dos scios, administrao e regime jurdico aplicvel.
Tendo em vista que grande parte da teoria geral, no sistema do Cdigo
Civil Brasileiro (CC), encontra-se na disciplina das sociedades simples espcie,
inicia-se a apresentao dos tipos de sociedades personificadas por esta.

Empresa individual
Para o exerccio da empresa tal como definida no artigo 966 do CC,
no necessria a constituio de pessoa jurdica, podendo a atividade
ser exercida a ttulo individual pelo empresrio individual. A prtica demonstra, como analisa Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 20), que atividades
de grande envergadura so exercidas por sociedades empresrias, sendo
que aos empresrios individuais sobram os negcios rudimentares e marginais, muitas vezes ambulantes.

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33

A empresa como entidade econmica e sua decodificao jurdica

No entanto, mesmo assim a publicidade inerente aos agentes e atos


empresariais importante, razo pela qual a legislao civil exige que o
empresrio individual regular registre-se no Registro Pblico de Empresas
Mercantis antes do incio da sua atividade, em requerimento que contenha
seus dados pessoais, a firma, o capital, objeto e sede da atividade a ser desenvolvida. Qualquer alterao na inscrio dever ser igualmente averbada.
A firma individual do empresrio individual chama-se empresa individual ou
simplesmente empresrio (REQUIO, 2003a, p. 78).1

Na opinio do autor, o scio


de sociedade empresria no
pode ser chamado de empresrio, posto que a atividade
empresa, nesse caso, ser exercida pela sociedade e no por
seus scios.

Fran Martins (2007a, p. 134) assevera que para a qualificao do empresrio individual necessrio, alm do exerccio de empresa, a capacidade para
tanto j analisada anteriormente e que, em linhas gerais, diz respeito
capacidade civil e ausncia de impedimentos para ser empresrio regular.
Como o empresrio individual no constitui pessoa jurdica, responde
a pessoa fsica com seus bens pessoais pelas obrigaes assumidas, sejam
elas a ttulo civil ou comercial. Citando deciso do Tribunal de Santa Catarina,
Rubens Requio (2003a, p. 78) avalia que a transformao de firma individual em pessoa jurdica uma fico do direito tributrio, somente para o
efeito de imposto de renda.
possibilitado ao empresrio individual instituir sucursal, filial ou agncia
(art. 969), devendo inscrev-la na Junta Comercial da localidade onde se instalar e averbar a constituio no registro da sede.
Assim, a prtica individual da atividade empresarial no leva ao surgimento de pessoa jurdica nem permite a limitao de responsabilidade pelas
dvidas da empresa.

Teoria geral das sociedades


Entende-se por teoria geral das sociedades a anlise das caractersticas que
so comuns a todas as sociedades, sejam elas empresrias ou no. Todas as sociedades iniciam-se pela aproximao de duas ou mais pessoas (seus scios),
que, por meio dessa associao, pretendem obter um proveito comum. Ao se
falar em sociedades, esse proveito aparece na forma do lucro. Na anlise de
Alfredo de Assis Gonalves Neto (2004, p. 17),
[...] o que se contm de maior relevo na ideia de sociedade , como dito anteriormente, a
criao de uma entidade [...] esse ente tem por funo facilitar a prtica de atos ou negcios
jurdicos voltados realizao de certos fins econmicos por elas pretendidos.
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A empresa como entidade econmica e sua decodificao jurdica

Toda sociedade precisa de um capital para poder exercer seu objeto, sua
atividade, e a aproximao societria permite tambm a conjugao de capitais. Sem dvida que, alm do propsito de promover a juno de capital
e de esforos, muito comumente se opta pela organizao societria devido
ao desejo de se submeter s normas que lhe so peculiares, especialmente
a possibilidade de, em alguns modelos societrios, operar-se com limitao
de responsabilidade dos scios.
A regra, no sistema jurdico brasileiro, conforme analisa Alfredo de Assis
Gonalves Neto (2004, p. 18-19), a atribuio de personalidade jurdica s
sociedades em geral, embora o prprio CC de 2002 excepcione tal regra ao
determinar que as sociedades em comum e as em conta de participao
sero no personificadas.
A sociedade adquire personalidade jurdica com o registro de seus atos
constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurdicas ou na Junta Comercial, conforme se trate de sociedade no empresria ou empresria, respectivamente.
Da aquisio de personalidade jurdica decorrem consequncias teis para a
atividade empresarial, destacando Rubens Requio (2003a, p. 382) a capacidade para ser sujeito capaz de direitos e obrigaes, estabelecida no artigo 1.022
do CC, a legitimidade contratual, a responsabilidade patrimonial e a legitimidade processual da pessoa jurdica; a separao patrimonial da sociedade e dos
scios que a constituem; possibilidade de modificao da estrutura da sociedade, como modificao do contrato inclusive para adotar outro tipo societrio.

Sociedade empresria e no empresria


O CC disciplina a existncia das sociedades a partir do artigo 981. No artigo
982, define a circunstncia em que uma sociedade pode ser considerada empresria e no empresria, ou simples: Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e simples, as demais.
O mesmo artigo consagra o carter empresarial incondicional da sociedade annima e o no empresarial das cooperativas (art. 967, pargrafo nico).
Nos termos da lei, so empresrias as sociedades que tm por objeto o
exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro, e a sociedade
annima, independentemente de seu objeto. Por outro lado, as sociedades

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no empresrias (denominadas simples) so aquelas excetuadas pelo pargrafo nico do artigo 966, o empresrio rural (CC, art. 982, pargrafo nico),
as cooperativas e ainda as disciplinadas em legislao especial.
O CC pretendia extinguir a dicotomia anteriormente existente entre sociedade comercial e sociedade civil, visando abranger mais atividades. Por mera
definio legislativa, no sistema anterior, certas atividades eram consideradas
civis, como transporte, construo civil etc., independentemente de seu grau
de organizao e da perspectiva de lucratividade do empreendimento.
Conforme j afirmado, adotou-se com o CC de 2002 a teoria da empresa
no Brasil, pela qual se busca oferecer um tratamento mais adequado ao direito societrio, passando inclusive a reger as sociedades ditas irregulares (sociedade em comum). Para tanto, definiu-se sociedade empresria a partir da
figura do empresrio sendo aquele sujeito a registro, atendidos os requisitos do artigo 966 no mais em razo da atividade exercida pela sociedade.
Em outras palavras, houve adoo do critrio material de distino, dando-se nfase ao modo como a atividade exercida. A sociedade empresria
a pessoa jurdica que explora uma empresa, afirma Fbio Ulhoa Coelho
(2007, p. 5), sendo certo que empresa a atividade empresarial descrita no
artigo 966, e que os scios de determinada sociedade empresria no tero
a qualidade jurdica de empresrios, uma vez que a atividade exercida por
pessoa (jurdica) diversa.
Entretanto, promoveram-se algumas excluses definio de empresrio e, consequentemente, noo de empresariedade: aqueles que executarem atividade artstica, intelectual, cientfica etc., os que tm por objeto
a atividade prpria de empresrio rural, os que adotarem forma de cooperativa, e demais excees previstas em legislao especial como o caso
da sociedade de advogados.
Se certo que no mais existir a qualificao jurdica de sociedades civis
(construtoras, incorporadoras, prestadoras de servio e outras), que hoje estaro em sua maioria enquadradas na noo de empresariedade e consequentemente organizadas de forma societria empresarial, o CC criou uma
outra forma de dicotomia ao admitir que algumas atividades organizadas,
econmicas e de produo ou circulao de servios no sero consideradas
empresariais, atribuindo um tratamento diferenciado para as atividades intelectuais e outras excees previstas no ordenamento jurdico.

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Sociedade simples gnero e espcie


Convm neste ponto fazer um alerta terminolgico acerca das sociedades
simples. Conforme foi dito linhas acima, a sociedade simples aquela sociedade no empresria, j que a atividade exercida encaixa-se na exceo do
pargrafo nico do artigo 966 do CC ou assim determinada legalmente.
Manteve o legislador uma dicotomia j que, ao extinguir a separao
entre sociedades comerciais e civis, acabou criando a separao entre sociedades empresrias e no empresrias, estas chamadas de simples. No entanto, conforme lio de Alfredo de Assis Gonalves Neto (2004, p. 39), no seria
correto afirmar que a mudana se deu unicamente na terminologia, j que
se trata de um novo sistema, embora, para fins didticos de classificao,
faa-se, em alguns momentos, uma equiparao entre sociedades civis e sociedades simples e entre sociedades comerciais e empresrias.
H de se ter em mente que a sociedade simples da qual se trata neste
momento a sociedade simples-gnero, ou seja, aquela que figura entre as
excees empresariedade ou que, por determinao legislativa, so consideradas simples ou no empresrias.
De outro lado, o legislador tambm denominou uma nova espcie societria
introduzida no Brasil pelo novo CC como sociedade simples, que, salvo pela possibilidade de haver scio de trabalho, uma espcie societria como as demais,
com regras prprias. Assim, como se tm a limitada, a sociedade annima, em
comandita por aes, entre outras, tem-se a sociedade simples-espcie.
Acredita-se que a pretenso do legislador tenha sido a de garantir uma espcie societria prpria para as atividades que fossem excludas da empresariedade. Por exemplo, uma sociedade que exercesse atividade intelectual portanto considerada simples (gnero) deveria adotar a modalidade sociedade
simples, para, assim, atingir o objetivo da lei, qual seja, de resguardar a pessoalidade do exerccio da profisso2. No entanto, a lei garante a possibilidade de que
as sociedades simples gnero optem por um entre os tipos societrios existentes,
com exceo da sociedade annima, que ser sempre empresria.
Destarte, entre os artigos 997 e 1.038 est disciplinada a espcie sociedade simples no CC. importante observar que as normas previstas para
a simples-espcie tm aplicao subsidiria s demais sociedades, inclusive
limitada, quando no faz opo, no contrato social, pela aplicao supletiva das normas da sociedade annima.

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Importante a observao
de que a sociedade simples
espcie ainda que tenha sido
criada para atender excees
empresariedade, entre outros
motivos, para resguardar a
pessoalidade do exerccio da
profisso, por determinao
legal, personificada. Isto ,
aqui no houve proteo da
pessoalidade, pelo contrrio.

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Em resumo, pode-se dizer que a sociedade simples-gnero a no empresria, e que a sociedade simples-espcie um tipo societrio introduzido
pelo novo CC, que personificada, mas sem limitao de responsabilidade
dos scios, que tem normas prprias de funcionamento e outras que servem
da teoria geral para os demais tipos societrios, conforme se ver no estudo
pormenorizado a seguir.
No entanto, h de se fazer meno crtica esboada por Alfredo de Assis
Gonalves Neto (2004, p. 109) ao critrio de excluso adotado pela legislao
civil, entre sociedades empresrias e no empresrias. Isso porque o autor
tomou a sociedade simples como sociedade-modelo, a sociedade-base ou
sociedade-tronco, da qual saem todas as outras com as ramificaes que as
particularizam. Para ele, o problema reside no fato de que a sociedade simples, alm de modelo bsico, tambm espcie prpria, no havendo na disciplina do cdigo explicao para a distino entre a sociedade empresria e
a simples, a no ser pelo modo de exerccio da atividade.
A questo, para o autor, passa a ser complexa porque, com a admisso
da aplicao do regime das sociedades simples, no empresrias, s sociedades empresrias, ter-se-ia de admitir que quelas tambm aplicvel o
regime de Direito de Empresa, ou seja, regime das sociedades empresrias
(GONALVES NETO, 2004, p. 109). E, de fato, na ausncia de disposies na
regulao das sociedades simples, utiliza-se o regramento das sociedades
empresrias, como no exemplo citado por Alfredo de Assis Gonalves Neto
(2004, p. 109) em relao s operaes de transformao, concentrao e
desconcentrao (arts. 1.097, 1.113 e ), liquidao (art. 1.102 e ) e s
disposies sobre autorizao para operar no Brasil (art. 1.123 e ). As vicissitudes de tal espcie societria sero tratadas posteriormente.
Feitas as anotaes gerais, passa-se analise das sociedades no personificadas e, aps, das sociedades personificadas em espcie, nelas includas as
sociedades simples-espcie.

Sociedades no personificadas
So sociedades no personificadas, de acordo com o Subttulo I, do Ttulo
II do Livro de Direito de Empresa do CC, a sociedade em comum e a sociedade
em conta de participao.

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Sociedade em comum
So sociedades no personificadas, independentes de registro, regendo-se pelo disposto nos artigos 986 a 990 do CC e subsidiariamente pelas regras
da sociedade simples. Correspondem s sociedades irregulares ou de fato, ou
seja, aquelas cujo contrato social ainda no se encontra devidamente registrado na Junta Comercial. Parte da doutrina diferencia as sociedades irregulares, aquelas que tm contrato ou estatuto social, embora no averbado, e
as sociedades de fato, que sequer foram organizadas a partir de um ato constitutivo (contrato social ou estatuto). No entanto, da leitura do cdigo depreende-se que no h tal distino do ponto de vista legal, de forma que ambas
ficam sujeitas ao regime ali disposto em relao sociedade em comum.
Segundo Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 125), h de se ter em mente que
sociedade em comum no uma nova espcie societria, seno a denominao daquelas atividades exercidas de forma irregular, j que o registro
obrigatrio antes do incio das atividades, segundo dispe o artigo 967.
Os scios apenas podem comprovar a existncia da sociedade, entre si ou
perante terceiros, de forma escrita, enquanto a terceiros admite-se qualquer
tipo de prova (art. 987).
No possuem patrimnio autnomo, mas sim um patrimnio especial, de
titularidade dos scios condominialmente. Ao scio que responde pela sociedade no cabe o benefcio de ordem, conforme artigo 990 do CC, e todos
os demais respondem solidria e ilimitadamente pelas dvidas sociais, sendo
ineficaz qualquer clusula contratual que diferentemente disponha.

Sociedade em conta de participao


Essa sociedade no precisa estar registrada em cartrio para ter validade
frente a terceiros, mas o registro no vedado aos scios; no entanto, o registro civil no acarretar a constituio de uma pessoa jurdica. uma sociedade
interna, formada por dois tipos de scios, o ostensivo e o participante, apenas
atuando perante terceiros no exerccio da atividade econmica, o primeiro.
No possui personalidade jurdica autnoma e distinta da dos scios; logo,
o patrimnio permanece em comum entre os scios durante a existncia da
sociedade. Quem se vincula perante terceiros no a sociedade, pelo fato

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de ser desprovida de personalidade jurdica e inclusive de nome empresarial, mas o scio ostensivo. Segundo Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 150), essa
sociedade possui caractersticas excepcionalmente prprias, destacando-se,
alm do fato de ser despersonalizada, o seu carter de sociedade secreta.
Atuando em nome prprio, o scio ostensivo responde pessoalmente
pelas obrigaes contradas. Os scios participantes, por sua vez, respondem perante o ostensivo na forma por eles pactuada. No h qualquer relao jurdica entre os devedores do scio ostensivo e os scios participantes,
no podendo um demandar em face do outro.
A falncia do ostensivo implica na dissoluo da sociedade, mas essa
regra no se aplica ao scio participante. Para a incluso de novo scio, o
ostensivo deve ter o consentimento dos demais scios.
No h limitaes quanto escolha do objeto social, desde que lcito e
celebrado por pessoas capazes, em conformidade com a lei.
Tributariamente, em relao ao imposto de renda, recomenda-se ao scio
ostensivo que mantenha a contabilidade de seus negcios separada da contabilidade da sociedade, individualizando os negcios.
Para parte da doutrina, no se trata de uma sociedade propriamente dita,
mas sim de um contrato de associao ou de agregao por cota social, um
contrato de participao.3 No tocante sua dissoluo, no sendo ela um sujeito de direito, basta que o scio ostensivo preste contas aos demais scios.

Esse , por exemplo, o entendimento de Fbio Ulhoa


Coelho em seu Manual de
Direito Comercial (2005).

Sociedades personificadas
As modalidades societrias que podem ser escolhidas pelos agentes econmicos so previstas no CC, a partir do artigo 997. As diversas estruturas societrias tm caractersticas prprias especialmente quanto sua estrutura
administrativa e limitao de responsabilidade dos scios. So sociedades
personificadas: sociedades simples, em comandita simples e por aes, em
nome coletivo, alm da sociedade limitada e da sociedade annima, que
tambm esto disposio dos empresrios e sero analisadas no tpico
seguinte.
Primeiramente sero apresentadas as caractersticas da sociedade simples
e o tratamento dado a essa espcie societria pelo CC de 2002. Nas palavras
de Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 475), as normas referentes s sociedades
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simples so aplicveis, em carter supletivo, s sociedades empresrias contratuais e s em conta de participao. Cumprem, por assim dizer, a funo
de disposies gerais do direito societrio, razo pela qual se justifica seu
tratamento primordial.

Sociedade simples
Natureza
A sociedade simples consiste numa espcie societria personificada, mas
no empresria. Tal se d porque a atividade por ela exercida enquadra-se
na exceo do pargrafo nico do artigo 966, no sendo atividade tpica
de empresrio, ou porque a lei assim determina. As sociedades simples no
esto sujeitas a registro no Registro de Empresas, nem Lei de Recuperao
Judicial e Falncia.
So assim denominadas as sociedades compostas por pessoas de profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, tais como sociedades
de engenheiros, mdicos, economistas, entre outros, bem como as atividades
rurais. Tambm assumiro condio de sociedades no empresrias, por fora
de lei, as cooperativas e as sociedades reguladas por lei especial.
So nitidamente sociedades de carter pessoal, o que pode ser justificado
pelos quoruns previstos para alteraes contratuais ou mesmo para o ingresso de novo scio, em que se exige a aprovao unnime (GONALVES NETO,
2004, p. 126).
Possuem natureza contratual, sendo constitudas por contrato, particular
ou pblico, a ser registrado no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas,
no prazo de 30 dias da celebrao da sociedade, acompanhado de instrumento autenticado do contrato e de eventual procurao para o scio que esteja
sendo representado. Com o registro adquirem personalidade jurdica, e a identificao da sociedade se d necessariamente por meio de denominao.
No contrato estar estipulada a qualificao dos scios, contendo nome,
nacionalidade, estado civil, profisso e residncia para pessoas fsicas, e firma
ou denominao, nacionalidade e sede dos scios, se pessoas jurdicas; a denominao, o objeto, a sede e o prazo da sociedade; o capital da sociedade
em moeda corrente, e como cada scio contribuiu e a que tempo; os administradores; e a participao de cada scio nos lucros e nas perdas. Tambm
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obrigatrio que ali conste o prazo de durao da sociedade, que poder ser
criada com prazo determinado ou indeterminado.
Eventuais alteraes no contrato social sero deliberadas por unanimidade; as demais deliberaes, por maioria absoluta. As alteraes devem ser
registradas no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas.

Responsabilidade e modalidades de scios


Conforme j afirmado linhas acima, admite-se nesse tipo societrio a
presena de scios que ingressam no empreendimento, capitalizando a
sociedade como nas demais modalidades. Admite-se, todavia, tambm
a participao de scios que contribuam exclusivamente com a prestao de servios, sendo estes chamados de scios de indstria. Podem
exercer a gerncia da sociedade ou mesmo outro ofcio, desde que em
atividade estranha quela da sociedade a qual se obrigou, sob pena de
serem privados de receber lucros ou mesmo dela serem excludos (art.
1.006) (GONALVES NETO, 2004, p. 125).
Todos os scios tm suas obrigaes iniciadas com a elaborao do contrato para as relaes entre si e, perante terceiros, com o registro no cartrio competente. Eventual modificao no contrato social para cesso de cotas deve ter
o consentimento unnime dos scios e ser averbada, mas pelo prazo de dois
anos ficar o cedente responsvel solidariamente com o cessionrio.
Devem os scios, com exceo daqueles de indstria, contribuir para a integralizao do capital social, cuja existncia imperativa (REQUIO, 2003a,
p. 404), nos prazos e forma previstos no contrato social, sob pena de responder pelos danos causados por seu inadimplemento e pela mora.
Em regra, o patrimnio pessoal dos scios no se confunde com o da
sociedade (pessoa jurdica), mas nas sociedades simples os scios possuem
responsabilidade subsidiria na proporo em que participem das perdas
sociais (art. 1.023). A responsabilidade subsidiria ser proporcional ao estipulado no contrato social, podendo este determinar tambm a solidariedade dos scios pelos valores no acobertados pelo patrimnio da empresa
(art. 1.023). Na sntese de Alfredo de Assis Gonalves Neto (2004, p. 128),
[...] a responsabilidade dos scios, ento, segundo o regime jurdico das sociedades simples,
subsidiria e ilimitada, o que significa que, uma vez exaurido o patrimnio social, cada
scio responde pessoalmente e sem limitao de valor, variando sua responsabilidade
consoante a proporo ajustada.
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No regime das responsabilidades, no h diferenciao entre scios de


capital e de indstria.
Respondem todos os scios ilimitada e solidariamente se atuarem violando a lei ou o contrato social, com excesso de poderes no mandato e por
inadimplementos das obrigaes tributrias da sociedade. Ausentes tais excees, as dvidas da sociedade devem ser saldadas pelo patrimnio desta,
atingindo o patrimnio dos scios na insuficincia daquele, e no limite da
proporo das cotas sociais, como regra. Cumpre lembrar que o scio admitido aps a constituio da sociedade no se exime das obrigaes sociais
anteriores sua admisso, conforme o artigo 1.025 do CC. Bem como, credor
particular de um scio, no encontrando bens no patrimnio particular do
devedor poder executar os lucros do scio na sociedade.

Administrao
Quanto administrao da sociedade simples, prev o diploma civil que
as decises sero tomadas pela maioria absoluta dos votos, salvo quando for
exigida unanimidade. Podem os scios indicar um administrador, no corpo
do contrato ou em ato separado, sendo que neste ltimo caso deve haver a
averbao margem da inscrio da sociedade, sob pena de ficar o administrador responsvel ilimitadamente.
No havendo disposio em contrato, ficaro todos os scios responsveis individualmente pela administrao da sociedade, podendo o ato de
um scio ser impugnado pelos demais.
O administrador, no havendo disposio em contrrio, pode praticar
todos os atos de gesto da sociedade que no dependam de deliberao da
maioria dos scios, como a alienao de bens imveis. Perante terceiros, a
lei admite que eventuais abusos praticados pelo administrador possam no
comprometer a sociedade, se comprovada a limitao no contrato social que
impedia a prtica do ato pelo administrador, o conhecimento pelo terceiro
de que o administrador no possua tais poderes ou se a operao for estranha ao objeto da sociedade.
Perante terceiros, o administrador que atuar no interesse da sociedade,
e em conformidade com a lei, no ter qualquer responsabilidade. Contudo, ao violar a lei culposamente, entendendo-se culpa em sentido amplo,
poder responder solidariamente pelas obrigaes sociais. Frente aos scios,

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o administrador dever ressarcir todos os valores da sociedade que aplicar


sem consentimento escrito dos scios, podendo ser acusado de apropriao
indbita. Tambm dever ressarcir danos efetivos e lucros cessantes, quando
agir em sentido diverso ao interesse da sociedade.
Esto proibidas de assumir a administrao de uma sociedade pessoas
impedidas por lei especial, condenadas a penas que vedem acesso a cargos
pblicos, ou por crime falimentar, suborno, prevaricao, concusso, peculato e contra a economia popular ou o sistema financeiro nacional, crimes
contra a f pblica, as relaes de consumo ou contra a propriedade, enquanto durarem os efeitos da condenao.

Regime subsidirio
Ainda que no se saiba exatamente qual ser a utilizao efetiva pelos
agentes econmicos no empresrios do modelo da sociedade simples, alm
de disciplinar suas peculiaridades, o regime jurdico a ela atribudo servir de
norma supletiva disciplina especfica dos demais modelos societrios, empresrios e no empresrios, com exceo da sociedade annima.
Portanto, para a sociedade em nome coletivo e em comandita, nas omisses da disciplina especfica, aplicar-se-o as normas da sociedade simples
que aparecem, dessa forma, como uma teoria geral do direito societrio.
E, mais importante ainda, o regime jurdico previsto para a sociedade simples poder incidir sobre a sociedade limitada, na hiptese de omisso da
disciplina prevista no CC, e desde que o contrato social no preveja a aplicao supletiva das normas da sociedade annima.

Dissoluo total ou parcial


A dissoluo da sociedade pode ser parcial ou total. No primeiro caso,
verificam-se as hipteses de falecimento de scio e de excluso por justa
causa, ambas fixadas pelo CC, em seus artigos 1.028 a 1.032.
No caso de falecimento de um dos scios, o diploma civil prev quatro
hipteses:
liquidao de sua cota, atribuindo seu valor aos herdeiros, na proporo de seus quinhes;
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observao da disposio contratual sobre o tema;


dissoluo total da sociedade no caso dos scios verificarem o desaparecimento do affectio societatis 4; e
substituio do scio falecido, aps acordos com os herdeiros, vindo
estes a ocupar o lugar do scio ou indicando terceiro.
Um dos scios de sociedade por tempo indeterminado pode, ainda, notificar os demais com antecedncia de dois meses e se retirar da sociedade.
Sendo a sociedade por tempo determinado, deve haver prova judicial da justa
causa. exigido procedimento judicial, tambm, para a excluso de um scio
pela maioria dos scios, que devero comprovar falta grave no cumprimento
de suas obrigaes ou incapacidade superveniente do scio a ser excludo.
Cabe ressaltar que tanto no caso de falecimento, como no de retirada ou
excluso de scio, este e seus herdeiros so responsveis pelas obrigaes
anteriores ao fato at dois anos aps averbada a dissoluo parcial.
A sociedade pode se dissolver, em sua totalidade, pelo vencimento do
prazo de durao, desde que se iniciem imediatamente os atos de liquidao
da sociedade; pela falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo
de 180 (cento e oitenta) dias, e pela extino da autorizao para funcionar.
A sociedade tambm pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento
dos scios, quando for anulada sua constituio, quando estiver exaurido seu
fim social ou for verificada sua inexigibilidade, ou seja, a sociedade no possuir
meios de alcanar os objetivos para os quais foi constituda. Pode-se dissolver
a sociedade, pela via judicial, por incompatibilidade dos scios, falta de affectio
societatis, por conduta desonrosa, falncia de um dos scios, situaes que
sero analisadas pelo juiz da causa.
Dissolvida a sociedade, cabe ao administrador providenciar a investidura
do liquidante e restringir a gesto aos negcios inadiveis. A dissoluo extingue a sociedade, mas ser por meio da liquidao que se far a partilha
patrimonial. Iniciada a liquidao, ser o liquidante quem representar a sociedade, e far constar na firma a expresso em liquidao.
O liquidante, nos primeiros 15 dias de sua investidura, com a assistncia,
se possvel, do administrador anterior, deve realizar o inventrio e o balano
geral dos bens. Deve, na sequncia, averbar e publicar a deciso que dissolveu a sociedade, arrecadar bens, livros e documentos, realizar o ativo e

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Affectio societatis o elemento pessoal necessrio
para constituio e continuidade das sociedades, a
relao de afinidade entre os
scios que, uma vez rompida,
pode implicar a dissoluo
da sociedade. A sociedade
simples classificada como
sociedade intuitu personae.

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partilhar o remanescente. Sendo o ativo insuficiente, deve exigir dos scios


que integralizem suas cotas e, no caso da sociedade simples, pode exigir dos
scios at o limite da responsabilidade de cada um.
Cabe ao liquidante convocar assembleias semestralmente, ou quando
julgar necessrio, a fim de apresentar relatrio e balano dos atos praticados,
assumindo eventual falncia da sociedade. Ao final, apresentar relatrio da
liquidao e suas contas finais, averbando-se na ata da assembleia o instrumento de encerramento da liquidao.

Sociedade em nome coletivo


Conforme afirma Alfredo de Assis Gonalves Neto (2004, p. 163), no regime
do Cdigo Comercial (CCom) de 1850, as sociedades em nome coletivo eram
as sociedades comerciais em geral, ou seja, suas regras aplicavam-se subsidiariamente s demais, papel hoje exercido pela sociedade simples.
Nessa espcie societria, a principal caracterstica a responsabilidade
subsidiria, ilimitada e solidria de todos os scios. As sociedades em nome
coletivo tm seu patrimnio e existncia confundidos com o patrimnio e
a existncia dos scios. Alis, probe-se a adoo de denominao, sendo
necessria a identificao por firma ou razo social formada pelo nome de
um ou mais scios.
No uma opo muito usual para o empresrio, uma vez que a aceitao
da pessoa jurdica, importantssima para o exerccio da atividade empresarial,
tem por finalidade a criao de um ente com patrimnio prprio e distinto do
pertencente aos scios, que possa responder por suas obrigaes, protegendo
os scios. A sociedade em nome coletivo no permite que sejam alcanados
os propsitos do empresrio ao optar pela constituio de uma pessoa jurdica, em razo da possibilidade das obrigaes atingirem os scios.
Sua disciplina est nos artigos 1.039 a 1.044 do CC, que sanaram algumas
lacunas e obscuridades presentes no CCom, como a confirmao de que os
scios devem ser pessoas fsicas, e a definio de solidariedade, qual seja,
o reconhecimento da obrigao que compete a qualquer um dos scios de
pagar integralmente a dvida toda pertinente sociedade no caso de insuficincia patrimonial da mesma.

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Vindo o scio-gerente a atuar contrariamente ao contrato social ou a


qualquer norma jurdica, arcar, independentemente da subsidiariedade,
com a indenizao por prejuzos aos demais scios ou a terceiros. No entanto, os atos lcitos de gesto no vinculam os scios e seus representantes,
mas sim a prpria sociedade.
Sero administradores da sociedade os que estiverem indicados no contrato social ou, no silncio do texto, todos os scios, sendo possvel a constituio de procuradores para o exerccio de funes de gerncia, desde que
autorizados pelo contrato social e com poderes discriminados (GONALVES
NETO, 2004, p. 165).
Sua dissoluo se dar nos termos do artigo 1.033, que regula a extino
das sociedades simples, ou em casos de falncia regida por lei prpria (Lei
11.101/2005).
Na esteira das lies de Alfredo de Assis Gonalves Neto (2004), tem-se
que esse tipo societrio intuitu personae, na viso do autor de forma mais
acentuada, uma vez que os scios respondem solidariamente pelas obrigaes sociais e sem limitao de valor. Assim, a teor do artigo 1.003 do CC, a
cesso total ou parcial de cota sem o consentimento dos demais scios no
tem eficcia perante a sociedade e os scios.

Sociedade em comandita simples


Foi amplamente utilizada no sculo XIV, em decorrncia das expedies
martimas, caracterizando-se por ter dois tipos de scios, um que participa com
o capital e outro que participa efetivamente das atividades. No exemplo trazido por Marcelo Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro (2006, p. 176), a adoo
desse tipo societrio nas expedies martimas se dava, em linhas gerais, do
seguinte modo: uma classe de scios emprestava capital para a viagem, sem
dela participar, enquanto outra classe, normalmente o capito do navio, encarregava-se da viagem e corria os riscos do empreendimento em nome prprio.
Esses scios, respectivamente o comanditrio e o comanditado, respondem
de forma diferenciada: enquanto a responsabilidade do primeiro limitada ao
investimento, o comanditado responde ilimitadamente. O comanditado quem
administra a sociedade, a qual ter em sua firma a expresso e companhia.

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Trata-se de uma espcie pouco utilizada, mas que foi mantida pelo CC, e
disciplinada a partir do artigo 1.045. Estabelece o diploma que o comanditado ser pessoa fsica. A administrao estar a cargo de pessoa fsica, na
qualidade de representante dos scios, mas somente pode ser exercida pelo
scio comanditado.
O CC estabelece a impossibilidade do comanditrio gerir a sociedade, sob
pena de sofrer a mesma responsabilizao do comanditado, reproduzindo
norma expressa no CCom, revogado nessa parte. Manteve, tambm, a responsabilidade frente a terceiros apenas aps a averbao do contrato, como
forma de se garantir a publicidade do ato.
Falecendo o comanditrio, salvo disposio em contrrio, podem seus
herdeiros suced-lo na sociedade, observando-se a regra do artigo 1.033,
inciso IV, que trata da pluralidade dos scios. Vindo a faltar o comanditado,
assumem a administrao provisoriamente os scios comanditrios, extinguindo-se a sociedade se o scio comanditado no for substitudo. No tocante dissoluo, aplicam-se as regras pertinentes sociedade simples.

Sociedade em comandita por aes


Essa espcie societria disciplinada pelo CC e pela Lei 6.404/76, que
regula as sociedades annimas, sendo considerada, como esta, uma sociedade de capital.
Aplicam-se a essa sociedade
[...] praticamente todas as disposies referentes sociedade annima [...] com exceo
do que se refere s disposies relativas responsabilidade de alguns acionistas, forma de
administrao e denominao. (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 176)

Poder ela adotar tanto a firma quanto a denominao, ambas seguidas


da expresso comandita por aes e, no caso de firma, dever constar to
somente o nome dos scios diretores ou gerentes.
Tem seu capital dividido em aes, diferentemente da sociedade em comandita simples, que opera com cotas (nessa modalidade tm-se ttulos,
certificados materialmente escritos). No entanto, no pode ter capital autorizado ou emitir bnus de subscrio.
Tambm possui dois tipos de scios: o acionista comanditado e o acionista comanditrio, o primeiro com responsabilidade ilimitada e solidria e o segundo responsvel pela integralizao de suas cotas. A administrao est a
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cargo do acionista comanditado, que responde subsidiariamente pelas obrigaes da sociedade, embora entre eles a responsabilidade seja solidria,
podendo ser demandados individualmente pelo todo da dvida.
Sobre a disciplina do CC, cabe ressaltar a limitao temporal de dois anos
para que o acionista comanditado exonerado ou destitudo responda pelas
obrigaes sociais, no tocante aos atos de gesto.

Sociedade limitada
Caractersticas
A sociedade limitada surgiu na Europa no final do sculo XIX com o objetivo de preencher a necessidade de pequenos e mdios empresrios, assegurando aos scios o benefcio da responsabilidade limitada pelas obrigaes
sociais, sem, contudo, recorrer complexidade de uma sociedade annima.
A matria de extrema relevncia, porque no Brasil organizam-se sob a
forma de sociedade limitada praticamente todas as empresas de pequeno
e mdio porte, alm de diversas empresas de grande porte, joint ventures, e
muitas empresas com participao de investidores estrangeiros.
A sociedade limitada, alm de assegurar a limitao da responsabilidade
de seus scios, tem o capital social dividido em cotas, e se reveste de carter
predominantemente contratual. Acerca dessa afirmao, colaciona-se o entendimento de Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 374), no sentido de que
[...] a sociedade limitada sempre contratual, porque os vnculos entre os seus scios
se constituem e se desfazem segundo as regras do Cdigo Civil. A hibridez do tipo diz
respeito, na verdade, ao carter personalstico ou capitalista da sociedade.

Pode ser usada como modelo para a atividade da sociedade empresria e


da sociedade simples (gnero).

Disciplina jurdica
O CC de 2002 disciplina de forma especfica a sociedade limitada a partir
do artigo 1.052, e nas omisses da disciplina especfica prev a possibilidade
de aplicao subsidiria da disciplina da sociedade simples, concedendo aos
scios, no entanto, a possibilidade de optarem por adotar subsidiariamente o
ordenamento das sociedades annimas, desde que estabelecido no contrato
social. Caso no se estabelea tal escolha no contrato social, aplicar-se- de
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forma subsidiria o ordenamento das sociedades simples, que em certos aspectos apresenta uma disciplina ultrapassada, em razo de no ter acompanhado a velocidade das relaes empresariais. Portanto, para parte da doutrina,
mais interessante a aplicao das normas da sociedade annima, por melhor
se coadunarem com a natureza das atividades desenvolvidas na limitada.

Natureza jurdica
A sociedade limitada classificada como uma sociedade hbrida, ou seja,
de acordo com o caso concreto, mais especialmente de acordo com a redao do contrato social, ela poder ter o carter de sociedade de pessoas ou
de sociedade de capital.
O contrato social da limitada pode estabelecer se a cesso das cotas por
parte dos acionistas ser livre, a conotao tpica da sociedade de natureza
capitalista, bem como poder adotar um carter pessoal, dando maior importncia para a anuncia dos scios.
As normas sobre administrao da sociedade tambm podero fazer
identificar se h a prevalncia das caractersticas contratuais ou de capital
nessa modalidade societria.

Responsabilidade dos scios


Os scios da sociedade limitada so caracterizados como um conjunto de
pessoas que se unem para subscrever, cada um de per si, uma parte ou cota
do capital social daquela, adquirindo assim uma condio jurdica especial,
com direitos e deveres inerentes a essa qualidade.
Esse tipo societrio tem como uma de suas principais caractersticas o estabelecimento de limitaes responsabilidade dos scios, alm do inafastvel
direito de participao nos lucros e o direito de preferncia, que consiste na
prioridade reconhecida ao scio para participar do aumento do capital social.
O direito de preferncia inafastvel na sociedade limitada, mas um
direito patrimonial que pode ser cedido a terceiros, desde que inexista a
oposio dos demais scios que representem mais de um quarto (25%) do
capital social.
No que diz respeito s dvidas da sociedade limitada, o CC prev em seu
artigo 1.052 que a responsabilidade dos scios limitada ao valor de suas
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cotas, respondendo todos, porm, solidariamente, pela integralizao do capital social. Vale dizer, num primeiro momento, que o cotista responde pelo
pagamento das cotas que subscreveu sendo este o dever de integralizar
, podendo ser chamado, no entanto, de forma solidria aos demais scios,
pelos valores a integralizar dos demais, at que o capital social da limitada
seja totalmente integralizado.
O cotista estar submetido a situaes especiais de responsabilizao na
hiptese de ser administrador da sociedade, de deliberar de forma abusiva,
e nas hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica.
J no quesito deveres, h o de lealdade, intrnseco na qualidade do scio,
pois este deve zelar pelos interesses da sociedade, prestando a esta sua cooperao e sem jamais privilegiar o interesse individual em detrimento do
interesse coletivo. Outro dever fundamental o de integralizar o valor que
subscreveu no prazo legal, sob pena de ser considerado remisso.
Devido ao fato de o risco de prejuzo pessoal dos scios na sociedade
limitada ser extremamente restrito (basicamente dvidas tributrias e trabalhistas), esse o tipo de sociedade mais utilizado no exerccio de atividades
econmicas no Brasil.

Deliberaes
As deliberaes dos scios podem ser tomadas em reunies ou assembleias, salvo se houver pronunciamento por escrito de todos os scios, dispensando-as. As reunies so utilizadas em sociedades com poucos scios
(dez ou menos), mas, em caso de omisso do contrato social, funcionam com
as mesmas formalidades da assembleia.
A assembleia obrigatria para as sociedades com nmero superior a
10 (dez) scios. O CC enumera vrios detalhes quanto s assembleias, como
a obrigatoriedade de sua realizao nos primeiros 4 (quatro) meses aps o
final do exerccio social, para que os scios possam apreciar as contas dos
administradores, deliberar sobre o balano patrimonial e a destinao do resultado econmico, alm de designar administradores, quando for o caso.
Qualquer matria poder ser deliberada na assembleia obrigatria, desde
que prevista na ordem do dia.
Cabe aos administradores convocar a assembleia geral, e subsidiariamente aos scios. A convocao dever ser extremamente formal, dando cincia
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inequvoca aos scios da data, hora, local e relao de todas as matrias a


serem tratadas na pauta, com tempo hbil para que compaream e possam
defender seus interesses na formao da vontade societria. Para que a assembleia seja vlida, necessria a presena de trs quartos (75%) do capital
social em primeira convocao. Caso tal quorum no seja atingido, haver
uma segunda convocao, que ter uma antecedncia de 5 (cinco) dias aps
a primeira convocao, podendo a assembleia ser instalada com qualquer
nmero de participantes.
H deliberaes que sero tomadas diretamente pelos administradores, e
matrias de competncia exclusiva dos scios.
O voto do scio pode ser efetivado pessoalmente ou por meio de procurador, que, nesse caso, obrigatoriamente dever ser outro scio ou advogado.

Administrao
A administrao da sociedade limitada feita pelos administradores, que
compem um rgo que executa a vontade da pessoa jurdica. O quadro
administrativo da sociedade limitada poder ser composto por profissionais
da gesto, ou seja, permitida a nomeao de administradores estranhos
ao quadro social. O administrador poder ser nomeado no contrato social
ou em ato separado, e dever ser algum que estabelea uma relao de
confiana com os scios.
Quanto aos poderes, o administrador deve gerir a sociedade, podendo
tomar as decises necessrias realizao do objeto social que no sejam
da competncia de assembleia ou reunio dos scios. Caso o administrador
atue de forma a causar danos sociedade ou a terceiros, sujeitar-se- responsabilidade pessoal quando agir com culpa ou em desconformidade com
os deveres de diligncia e de lealdade. inaceitvel que o administrador use
a condio que lhe conferida para obter vantagens pessoais.

Dissoluo em relao a um scio


Com relao excluso de um scio pela sociedade, o CC a admite se a
mesma for feita com justa causa. A excluso deve ser deliberada pela maioria
do capital social. A assembleia que excluir o scio deve ser convocada para
esse fim, devendo o scio ser notificado para que possa comparecer e exercer
seu direito de defesa. A excluso sempre estar ligada ao descumprimento do
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dever de colaborao ativa do scio, uma vez que o interesse do scio no


pode prevalecer frente ao interesse da sociedade. A excluso de scio, por
maioria, em assembleia, prevista no artigo 1.085 e representa uma atitude
drstica.
A affectio societatis uma condio de existncia do contrato da sociedade, uma vez que se traduz a vontade coletiva dos scios de permanecerem
unidos, objetivando um determinado fim social. Porm, se essa conjugao
de esforos se torna infrutfera, uma das causas que legitima a dissoluo
parcial da sociedade.
A dissoluo parcial pode ser pretendida pelo scio, em juzo, quando
ento sero apurados os seus haveres, estes sero pagos e aquele ser desligado do quadro de scios.

Direito de retirada
Outra forma de desligamento de scio se d pelo exerccio do direito de
retirada. Tal direito previsto expressamente na disciplina da sociedade limitada, no artigo 1.077 do CC, para as hipteses de modificao do contrato
social e de deliberao pela incorporao ou fuso da sociedade.
Deve ser pleiteado pelo scio em relao sociedade, desde que o mesmo
tenha sido voto vencido na deliberao ou dela no tenha participado.
Como resultado do reconhecimento do direito de retirada, a sociedade dever apurar os haveres do scio para que o mesmo deixe o quadro
societrio.
Qualquer que seja a motivao para o afastamento do cotista (por deciso
prpria, judicial ou da maioria), o scio que deixa a sociedade permanecer
vinculado ao cumprimento das obrigaes que possam atingi-lo pelo prazo
de dois anos, a contar da averbao da alterao do contrato social.

Sociedade annima
Caractersticas
comumente aceito que a sociedade annima primitiva tenha sido a
Companhia das ndias, cuja constituio foi promovida pelo Estado, com a
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finalidade de permitir ao prncipe holands, na era dos descobrimentos, o


exerccio da poltica mercantilista colonialista. A Companhia diminuiria os
riscos e embaraos do intricado jogo diplomtico nas cortes europeias.
J em suas primeiras caractersticas, identifica-se o fato de ela ser uma
sociedade de capitais, como tambm de ter a diviso do capital social em
aes, de terem seus scios a responsabilidade limitada, e de ter natureza
sempre empresarial, independente do objeto social.
Essa uma sociedade eminentemente de capital, pelo fato de se ter como
prioridade a contribuio do scio, e no as suas qualidades pessoais. Ou
seja, como decorrncia dessa caracterstica, a negociao das aes ser livre
e sempre uma regra, pois para a sociedade importante a contribuio do
scio, e no sua pessoa.
A diviso do capital social dessa sociedade ser em fraes iguais, que
so representadas por ttulos negociveis que podem ser comerciados no
mercado de valores mobilirios, para a sociedade annima aberta.
Algo que peculiar e extremamente tradicional desse tipo de sociedade a responsabilidade dos scios, que limitada ao preo de emisso
da ao, isto , os acionistas s assumem o risco de perder o valor que inverteram, ficando intocvel seu patrimnio pessoal. Por fim, essa uma
sociedade que sempre ser empresarial, no importando qual atividade
efetivamente desenvolvida.

Disciplina jurdica
A disciplina jurdica desse tipo de sociedade encontra-se na Lei 6.404/76,
a Lei das Sociedades por Aes (LSA). H, na sociedade annima, uma forte
presena do investimento, seja por meio do acionista, seja por meio do adquirente de valores mobilirios.

Natureza jurdica
O artigo 4. da LSA considera existentes duas espcies de sociedade annima: a aberta e a fechada. Essa classificao depende de os valores mobilirios de tal sociedade estarem ou no admitidos negociao no mercado
ou balco. A companhia aberta permitir a negociao de seus valores mobilirios no mercado.
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A sociedade annima fechada, tambm chamada de sociedade annima


familiar, tem uma constituio baseada na relao pessoal entre os scios
alm da busca do investimento, que ser trazido pelos scios.
A Comisso de Valores Mobilirios (CVM) somente ter competncia para
a fiscalizao da sociedade annima aberta, em razo da amplitude dos reflexos da administrao da empresa para a comunidade de investidores, obtidos
por meio da oferta das aes de demais valores mobilirios no mercado. A
sociedade annima aberta submete-se a normas mais rgidas quanto fiscalizao e publicidade, com vistas proteo dos interesses dos acionistas.
A sociedade annima se constitui por meio de um estatuto, de capital e
sempre empresria.

Responsabilidade dos acionistas


Para se tornar acionista, necessria a aquisio ou a subscrio de aes.
Assim, os acionistas assumem direitos e deveres. O acionista deve contribuir
para o capital social da forma como se comprometeu na subscrio, sob
pena de se ver constitudo em mora sem necessidade de notificao.
O acionista tem o dever de agir com lealdade, e seu interesse individual
no pode se antepor aos interesses da companhia. Tendo em vista o carter
frgil da affectio societatis nesse tipo de sociedade, no h que se falar em
dever de colaborao ativa entre os scios.
Existem alguns direitos, chamados de direitos essenciais, que beneficiam
todos os acionistas, sendo que entre eles podemos citar: direito participao nos lucros, direito participao no acesso social em caso de liquidao,
direito de fiscalizao, direito de preferncia e direito de retirada.
Os administradores sociais no se vinculam solidariamente aos atos
de gesto que praticam quando atuantes como rgo da pessoa jurdica,
agindo em nome e por conta da sociedade. Quando, porm, os atos desses
personagens ultrapassarem os atos de gesto previstos pela sociedade, os
dirigentes respondero civilmente, na forma do artigo 159 da LSA.

Categorias de acionistas
Aquele que subscreve as aes da sociedade ou as adquire denominado acionista. Os acionistas podem ser classificados em:

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acionista-rendeiro aquele que pretende apenas uma renda permanente.


acionista-especulador aquele que visa apenas aos resultados de
sua especulao, objetivando lucros imediatos.
acionista-empresrio aquele que busca a prosperidade da sociedade, e que possuir maior influncia societria.
Na sociedade annima h vrias categorias de aes e, por consequncia,
de acionistas.
O acionista titular de aes ordinrias ter direito a todas as prerrogativas
de scio, inclusive o direito de voto. Se concentrados de forma a efetivamente conduzirem os negcios da sociedade, passam a compor o controle da
empresa. Os acionistas controladores, em razo da concentrao de poder
de que desfrutam, tambm recebem deveres especiais que podem ser identificados na LSA, especialmente no artigo 116 e seu pargrafo nico.
O acionista preferencialista ter frequentemente subtrado o direito de
voto geral nas assembleias, sendo normalmente interessante para os investidores a aquisio de aes preferenciais, que podero estabelecer preferncias no recebimento de dividendos (que podem ser superiores aos demais)
e na liquidao do ativo.

Deliberaes
As deliberaes de competncia dos scios sero tomadas em assembleias de acionistas. Estas devero ser convocadas e instaladas na forma
da lei, possuindo poderes para decidir sobre todos os negcios relativos ao
objeto da companhia. As assembleias devem tomar as corretas resolues
que julgarem convenientes defesa e ao desenvolvimento da sociedade.
O anncio de convocao de assembleia geral deve ser publicado por
trs vezes, contendo informaes corretas sobre o local, a hora e a data da
assembleia, como tambm a ordem do dia. O descumprimento das formalidades ser suprido se houver o comparecimento de todos os acionistas (LSA,
art. 124, 4.).
O acionista sem direito a voto no fica impedido de comparecer deliberao e discutir a matria tratada na ordem do dia.

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As deliberaes na sociedade annima sero em regra tomadas por maioria dos votos. Matrias destacadas pelo artigo 136 da LSA exigem aprovao
com quorum qualificado (cinquenta por cento das aes com direito a voto),
e aquelas arroladas no artigo 137 atribuem direito de retirada ao acionista
dissidente, nos termos da lei.

Administrao
A LSA desdobrou as funes administrativas entre o conselho de administrao e a diretoria. Esta obrigatria em toda sociedade annima, enquanto aquele ser facultativo na sociedade annima fechada.
O conselho de administrao eleito em assembleia geral. um rgo
intermedirio entre a assembleia geral e a diretoria, composto exclusivamente por acionistas, e que exercer uma permanente vigilncia sobre
os executivos da diretoria. A LSA estabelece um amplo quadro de competncias para o conselho de administrao (art. 142), como o estabelecimento da poltica econmica, financeira e social que dever ser seguida
pela sociedade.
No caso de as deliberaes do conselho envolverem interesses de terceiros, ou no caso de contra estes se produzirem efeitos, as mesmas devero ser
arquivadas no Registro Pblico de Empresas Mercantis.
O poder executivo de uma sociedade annima ser exercido pela diretoria. Os diretores so eleitos e demissveis pelo conselho de administrao e,
se este for inexistente, pela assembleia de acionistas. Os diretores podero
ser escolhidos entre acionistas e no acionistas, e tm seus direitos e deveres
estabelecidos na LSA a partir de seu artigo 153.

Direito de retirada
A sociedade annima possibilita ao acionista se retirar da sociedade,
obtendo o pagamento de reembolso, nas hipteses restritas do artigo 137
da LSA. As hipteses previstas na lei identificam as deliberaes que podero afetar de forma significativa o desenvolvimento da atividade da empresa, como a mudana de seu objeto, fuso, incorporao e outras previstas
no artigo 136.

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Debntures
Entre os valores mobilirios que a sociedade annima poder emitir,
destacam-se as debntures, que consistem em ttulos representativos de um
emprstimo pblico lanado pela sociedade. Cada emisso de debnture
representa um emprstimo realizado pelo debenturista. Aquele que subscreve o ttulo est emprestando dinheiro para o emitente, e em contrapartida objetiva a remunerao estabelecida na escritura pblica de emisso
das debntures, inclusive com a eventual previso da conversibilidade das
debntures em aes.
Os debenturistas tero um agente fiducirio, que exercer o papel de representante dos debenturistas perante a sociedade. Esse agente poder ser
uma pessoa fsica ou uma pessoa jurdica, no podendo ter interesse pessoal
na companhia nem defender os interesses de credores desta. A companhia
pode estipular vantagens aos debenturistas, como o pagamento de juros
fixos ou variveis, e a sua conversibilidade.
A escritura de emisso deve fixar o vencimento das debntures, demarcando um ou alguns momentos para a restituio dos valores mutuados.
Contudo, antes de restituir essas quantias, a sociedade pode optar por amortizar seus ttulos, isto , pagar antecipadamente e em parcelas o que seria
devido aos debenturistas apenas na poca do vencimento.

Ampliando seus conhecimentos

O que podemos esperar das sociedades simples


(RIBEIRO In: RIBEIRO; GONALVES, 2004, p. 9-22)

O nosso Cdigo Civil herdou a tradio e a legislao italianas de aceitao da excluso da empresariedade de algumas atividades econmicas.
As atividades econmicas excludas da empresariedade sero realizadas, se
organizadas, por sociedades no empresrias, a que a lei chamou de sociedade simples.
Deve-se considerar que, na lei, o termo sociedade simples utilizado em
dois sentidos: sociedade simples no sentido de no empresarial e sociedade
simples como uma nova modalidade de organizao societria que somente
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poder ser a opo do empresrio quando a atividade por ele desenvolvida


estiver excluda da empresariedade pela prpria lei.
O artigo 982 da lei diz que as sociedades empresrias devem adotar uma
das espcies societrias previstas pela lei e que a sociedade simples (no empresria) poder igualmente adotar uma das formas previstas para a empresariedade, salvo a forma de sociedade annima porque nesta a empresarial
decorre da forma, no podendo ser adotada para uma atividade que esteja
excluda da empresariedade por opo do legislador. Mas, caso no interesse
ao agente econmico adotar uma das modalidades ofertadas pela lei, poder
utilizar-se de normas que lhe so prprias, vale dizer, a sociedade simples
espcie, com sua estrutura e peculiaridades.
Sempre convivemos, frente ao direito e realidade, com sociedades limitadas, annimas, algumas sociedades em conta de participao, em comandita
simples e por aes e em nome coletivo, alm de determinadas modalidades
especiais como a sociedade de advogados, disciplinada por lei especfica.
Agora, a lei nova apresenta ao agente econmico no empresrio a opo
do modelo da sociedade simples. Uma sociedade que em seu modelo original,
na Europa, seria destituda de personalidade jurdica, mas que nos aparece,
adaptada a um regime de personificao reconhecida, com responsabilidade
subsidiria e, em princpio, proporcional participao dos scios nos lucros
e nas perdas do empreendimento.
H a possibilidade do contrato social prever, alm da subsidiariedade, a
solidariedade na responsabilidade dos scios, quando ento no se levar em
considerao os percentuais de participao mencionados, podendo o credor
responsabilizar o scio pelo total da obrigao, desde que exaurido o patrimnio da sociedade, sem que contra ele se possa invocar equitatividade em
relao aos ganhos e s perdas fixadas no contrato social.
Alm da peculiar situao dos scios em relao s dvidas societrias,
a disciplina da sociedade simples regula a tomada de deliberaes em seu
mbito interno. As clusulas do contrato social dependem de unanimidade
para serem modificas e as demais deliberaes sero tomadas por maioria
absoluta. Logo, para aumentar o capital social, fazer substituir um scio ou
mudar a sede, a deliberao somente poder ser tomada por unanimidade,
o que, convenhamos, nunca simples numa comunho de interesses. Outras
deliberaes dependem da obteno da aprovao por maioria absoluta,

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contrariando-se o princpio da maioria simples, que sempre foi a regra no


campo societrio, ainda que por determinao legal ou previso contratual
o quorum pudesse ser estendido. O princpio majoritrio o elemento que
possibilita a identificao da vontade societria e sua distino em relao
vontade individual dos scios.
Ampliar-se o quorum de deliberao a ponto de se exigir a unanimidade
para vrias deliberaes e a maioria absoluta para outras, ao tempo em que
dota de maior valor a participao individual de cada scio, representa uma
dificuldade administrativa expressa na tarefa de conciliao dos interesses envolvidos numa atividade econmica.
A sociedade simples espcie tem como uma de suas caractersticas a possibilidade de previso no contrato social de scio de servio, ou de trabalho,
tambm conhecido como scio de indstria. Este scio no participa da formao do capital social, ingressando no empreendimento exclusivamente
com o seu trabalho ou conhecimento. Como regra no poder estar vinculado
a outro empreendimento e estar em todas as circunstncias exonerado de
responsabilidade pelas dvidas sociais.
A figura do scio de indstria somente poder ser aceita na modalidade
societria sociedade simples, no podendo tal categoria, por exemplo, constar de um contrato social de sociedade limitada. O Cdigo Comercial de 1850,
revogado quanto ao Direito Societrio, previa a existncia de sociedade de
capital e indstria, na qual coexistiriam scios de capital, responsveis pela integralizao do capital social e pela administrao da empresa, alm de serem
responsveis subsidiria, solidria e ilimitadamente pelas dvidas da sociedade; e o scio de indstria, ao qual, assim como na sociedade simples, no se
poderia imputar responsabilidade subsidiria, nem incumbir-se a administrao da sociedade.
Tal modalidade de organizao no foi mantida na nova lei, o que exige
das antigas sociedades de capital e indstria a competente adaptao nos
prazos estabelecidos, ou pela liquidao, ou pela transformao em sociedade limitada, sem a figura do scio de trabalho, ou em sociedade simples,
desde que o objeto a ser desenvolvido pela sociedade possa ser enquadrado
na no empresariedade, prevista na lei nova.
Outro ponto de destaque na disciplina da sociedade simples a norma
estabelecida no artigo 1.015. Tal dispositivo prev a possibilidade da [sic] so60

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ciedade isentar-se de responsabilidade pelas obrigaes contradas por seus


administradores, quando a atuao destes possa ser considerada abusiva.
Cabe aos administradores da sociedade a sua representao externa, vale
dizer, quando age em nome da sociedade, o administrador no est vinculando a si, mas sociedade que representa. Como regra este no ser responsabilizado pessoalmente pelas obrigaes, mas apenas quando atuar de forma
abusiva, contrria ao direito ou ao contrato social.
Situao peculiar aquela do administrador que atua de forma abusiva,
qual seja, mesmo sendo efetivamente administrador, atua fora do objeto da
sociedade. A alma e o corao da empresa a atividade que desempenha,
esta tambm a razo de ser da reunio de esforos e de capitais, j que, pela
consecuo do objeto, ser possvel a obteno do lucro que ser partilhado
entre os scios.
O objeto o elemento condutor dos administradores da sociedade, todos
os esforos e movimentos devem buscar a efetiva realizao do objeto social
da forma menos custosa e mais lucrativa, a fim de se garantir a sobrevivncia
da empresa.
Diferentemente do ser humano comum, que poder conduzir-se com total
liberdade na orientao de seus negcios, obedecidos os limites impostos pela
lei, o administrador da sociedade, no exerccio de suas atribuies, deve ter
como parmetro a busca da consecuo do objeto da sociedade. Quando o
administrador se distancia do objeto, a quem caber o nus em frente das obrigaes assumidas em nome da sociedade? Uma via de soluo admitir que a
sociedade ir arcar com as oneraes, tendo a possibilidade de, mediante responsabilizao pela via de regresso, fazer incidir sobre a pessoa do administrador os nus decorrentes de sua conduta abusiva, alm da faculdade dos scios
de afast-lo do cargo de administrao. Outra via a de iseno de responsabilidade da sociedade, o que faz incidir a responsabilidade sobre a pessoa do
administrador, frente ao credor da obrigao abusivamente assumida.
Nesta ltima, o terceiro que acreditava estar contratando com a sociedade
que at mesmo aceitara contratar por considerar a condio especfica da sociedade, ser surpreendido pela incidncia do nus sobre a pessoa do administrador, nada podendo invocar para com a sociedade.
Adotar a irresponsabilidade da sociedade por atos decorrentes de atuao
com excesso de poder do administrador favorece a sociedade, e os demais

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A empresa como entidade econmica e sua decodificao jurdica

scios, mas prejudica os terceiros que se viro na contingncia de buscar o


exerccio de seus direitos em relao pessoa do administrador e no sociedade, pessoa jurdica com quem acreditara contratar.
J, a adoo da teoria da aparncia com a consequente aceitao da vinculao da sociedade, porque o administrador agiu em nome dela e aparentemente em razo de poderes atribudos pelo ato constitutivo, no sendo
razovel imaginar que o terceiro contratante ter condies de conhecer a
exata extenso do contrato social ou estatuto no momento em que contrata
para avaliar a adequao da conduta do administrador aos limites do objeto
social, leva onerao da empresa, garantindo-se, no entanto, o direito desta
se voltar contra o administrador, aps satisfeito o terceiro.
A teoria da aparncia tem prevalecido nos sistemas jurdicos mais contemporneos, inclusive na Europa, j que por meio de diretiva foi recomendado
aos pases integrantes da comunho europeia que a adotem em seus ordenamentos especficos.
A revitalizao da teoria ultra vires propiciada pela redao do dispositivo
do Cdigo Civil no pode ser qualificada como um avano na disciplina das
relaes societrias.
Mais preocupante a possibilidade de invocao deste dispositivo nas relaes jurdicas da sociedade limitada, tipo societrio mais usual na prtica
brasileira, o que teria por ltima consequncia a negativa de contratantes a
estabelecer relaes jurdicas com administradores de pessoas jurdicas, em
razo da possibilidade de invocao de hiptese de excluso de sua responsabilidade pelo vnculo estabelecido por seu representante legal.
Ainda no campo da Teoria da Empresa, pode-se destacar mais alguns dispositivos existentes na disciplina das sociedades simples e que podero ser
aplicveis aos demais tipos societrios.
Um deles diz respeito sociedade por prazo determinado. Na vigncia
do sistema anterior, exaurido o prazo previsto para a durao da sociedade,
esta seria considerada dissolvida de pelo direito. Agora, a lei nova prev que
a sociedade originariamente constituda por prazo determinado passar a
existir por prazo indeterminado, a menos que os atos de liquidao sejam im-

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plementados.1 A sistemtica exatamente a antagonista ao sistema anterior


que considerava o exaurimento do prazo como modalidade de dissoluo de
pleno direito. Para fugir da dissoluo os scios teriam que, antes de exaurido
o prazo previsto para durao da sociedade, alterar o contrato social.

Art. 1.033. Dissolve-se a


sociedade quando ocorrer:
I o vencimento do prazo
de durao, salvo se, vencido
este e sem oposio de scio,
no entrar a sociedade em
liquidao, caso em que se
prorrogar por tempo indeterminado. [...]

A nova disciplina combina com o princpio da preservao da empresa,


fazendo que, como regra, a atividade empresarial tenha sequncia, ainda que
o ato constitutivo tivesse fixado um determinado prazo para a durao da
empresa. Caso no interesse aos scios a transformao da sociedade numa
de prazo indeterminado, a liquidao ter que ser iniciada to logo tenha sido
exaurido o prazo previsto como de durao da sociedade.
Este dispositivo aplicvel aos demais tipos societrios.
Outra norma que pode ser extrada da disciplina da sociedade simples a
que prev a responsabilidade pessoal do administrador por decises tomadas
e que contrariem a vontade da maioria.2

2
Art. 1012. (...) 2. Responde
por perdas e danos perante a
sociedade o administrador
que realizar operaes, sabendo ou devendo saber que
estava agindo em desacordo
com a maioria.

O administrador da sociedade age em nome da sociedade e deve atuar de


forma coincidente com a vontade da maioria dos scios.
Alm da necessidade do [sic] administrador agir como representante da
vontade da maioria, na hiptese de serem vrios os administradores, muito
embora a lei considere que nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos administradores o poder de administrao3,
tambm estabelece a necessidade de se preservar a vontade da maior parte
dos administradores. Quer dizer, deve a conduta e as manifestaes de vontade do administrador estarem [sic] condicionadas aprovao da vontade
de, no mnimo, maioria dos administradores4. Atuao fora de tais parmetros
imputar ao ser exercente responsabilidade por perdas e danos.

Para que o administrador possa ser responsabilizado ser necessrio,


portanto, que se saiba qual a vontade da maioria dos administradores, ou
que se tenha como provar que o mesmo deveria conhecer esta posio,
necessrio ainda que tenha havido leso para a sociedade, se no o ordenamento jurdico no poderia fazer meno a perdas e danos. Presentes os
requisitos, h a possibilidade de responsabilizao pessoal do administrador por deliberao abusiva.

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Art. 1.013.

Art. 1.013, 2..

A empresa como entidade econmica e sua decodificao jurdica

Atividades de aplicao
1. Identifique no contedo do captulo trs caractersticas da sociedade
simples.
2. Identifique no contedo do captulo quais os modelos societrios dotados de personalidade jurdica.
3. Compare a sociedade limitada e a sociedade annima.

Gabarito
1. Podem ser localizadas no texto. Por exemplo: modelo para exerccio
da atividade no empresria.
2. Sociedade em nome coletivo, em comandita simples, em comandita
por aes, sociedade simples, sociedade limitada, sociedade annima.
3. Podem ser localizadas no texto as caractersticas de ambas. Por exemplo: sociedade annima pode emitir debntures e limitada no.

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Principais instrumentos
de captao de recursos no Brasil

Apresentao
O presente captulo versa sobre os principais instrumentos de captao
de recursos para a atividade empresarial, seja esta constituda sob a forma
de sociedade limitada ou de sociedade annima. A abordagem limitase a consideraes sobre mecanismos societrios, no englobando as
formas financeiras de capitalizao, acessveis por intermdio da tomada
de emprstimos ou negociao de instrumentos de crdito, como pelas
operaes de desconto bancrio e faturizao. Inicialmente, sero tecidas
breves consideraes acerca da possibilidade de aumento de capital social
para, posteriormente, serem analisados os mecanismos que incentivam o
investimento em determinada sociedade empresria, em especial o que
se convencionou chamar de prticas de governana corporativa, ou mesmo
mecanismos tipicamente societrios, como o acordo de acionistas (e cotistas)
e a emisso de golden shares, com o fito de manuteno do poder de controle
associado capitalizao da empresa.

Sociedades limitadas: intermediao


financeira, aumento de capital
e outras operaes internas
O aumento de capital nas sociedades limitadas disciplinado no artigo
1.081 do Cdigo Civil (CC). O caput desse dispositivo deixa claro que s
poder haver aumento de capital quando j integralizadas todas as cotas.
Em outras palavras, quando cem por cento dos cotistas tiverem pago cem
por cento do valor de todas as suas cotas (CORRA-LIMA, 2006, p. 138). Os
scios tm preferncia na subscrio das novas cotas, com vistas manuteno da participao societria. Tal direito deve ser exercido em at 30 (trinta)
dias aps a deliberao pelo aumento do capital social. possvel que determinado cotista ceda seu direito a outro tambm cotista, independente da
anuncia dos demais, ou a terceiro no cotista, nesse ltimo caso desde que
no haja oposio de mais de um quarto do capital.
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

Osmar Brina Corra-Lima (2006, p. 139) indica outra forma de aumento de


capital, que no a subscrio de novas cotas prevista em lei. Trata-se de aumento de capital pela converso do passivo exigvel em cotas. Os credores transformam-se em cotistas, recebendo o nmero de cotas correspondentes aos seus
crditos. Para essa operao, necessrio que seja firmado um contrato entre os
credores e a prpria sociedade, e pode colidir com o direito de preferncia dos
scios atuais, razo pela qual deve ser visto com muita cautela.
Na viso de Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo Bertoldi (2006, p. 185),
o aumento de capital nas sociedades limitadas pode se dar ainda por meio
do ingresso de novos fundos na sociedade ou pela incorporao dos lucros
sociais ao capital social, nesse ltimo caso situao em que os scios deliberam por abrir mo de suas respectivas participaes nos lucros, revertendo-os em proveito da sociedade.
Finalmente, facultado aos administradores optar pela emisso de ttulos de crdito, por exemplo, letras de cmbio, com prazos de vencimento
projetados para o futuro, representativas de emprstimos tomados em face
de investidores, interessados na remunerao potencialmente prevista para
o momento da liquidao da dvida.
Os mecanismos societrios de capitalizao tendem a ser mais competitivos
como meio de capitalizao da empresa do que a busca de recursos no mercado financeiro, cujas taxas de remunerao costumam ser muito elevadas.

Sociedades annimas abertas: aumento


de capital e emisso de valores mobilirios
Noo de sociedade annima aberta e sociedade
annima fechada, e sua constituio
As sociedades annimas foram concebidas para viabilizar grandes empreendimentos, tratando-se de instrumento prprio para a captao de recursos perante um nmero expressivo de investidores, recursos esses que dificilmente um grupo restrito de pessoas conseguiria reunir (BERTOLDI; RIBEIRO,
2006, p. 215). Dessa forma, tendo em vista que a sociedade annima pode
e de fato busca recursos na poupana popular, conforme se ver adiante,
necessrio o estabelecimento de medidas protetivas e que cobam o abuso
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

de poder por parte dos controladores e dos administradores de tais companhias, em detrimento dos scios minoritrios e de outros investidores. Entre
as instituies que a essa atividade se dedicam, Marcia Carla Pereira Ribeiro
e Marcelo Bertoldi destacam a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e as
bolsas de valores.
Em relao companhia aberta, aquela que opera em bolsa ou balco,
adota-se a teoria institucionalista, no sentido de que tal companhia organizada para a captao de recursos financeiros no mercado de capitais, sendo,
portanto, nada mais natural que o governo se preocupe com a fiscalizao
delas (REQUIO, 2003a, p. 21). Para Rubens Requio, todos esto de acordo
com a necessidade de atuao estatal para preservao da disciplina, segurana e saneamento do mercado de capitais, sendo que crticas aos rgos
brasileiros no mais das vezes referem-se sua inao, e no sua ao.
Na viso de Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo Bertoldi (2006, p. 215),
h de se perceber que a opo pela constituio de uma sociedade annima
nem sempre se d exclusivamente pela possibilidade de captao de recursos na poupana popular. A respeito, existem empreendimentos de menor
porte, pequeno ou mdio, em que a opo se d pela forma de companhia,
tendo em vista a limitao da responsabilidade dos scios ou a livre circulao de aes.
Exatamente tendo em vista essa realidade que o legislador previu duas
modalidades de sociedades annimas, quais sejam, as fechadas e as abertas.
Companhia fechada aquela com pequeno nmero de scios e cujas
aes no so ofertadas ao pblico em geral (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006,
p. 215), sendo que a lei 6.404/76 (LSA) define como tal aquela sociedade
annima que no tem valores mobilirios admitidos circulao no mercado (art. 4.). Como no captam recursos na poupana popular, e sim nas contribuies dos prprios scios, os interesses da companhia e de seus scios
so regulados no mbito privado do contrato da sociedade, sendo dispensada a tutela do interesse coletivo (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 216).
Para Alfredo de Assis Gonalves Neto (2005, p. 15), a distino entre sociedade aberta e fechada se d pelo que chama de democratizao do capital
social, ou seja,
[...] consoante os valores mobilirios de sua emisso (aes, bnus de subscrio,
debntures etc.) estejam ou no habilitados negociao pblica no mercado de
valores mobilirios (bolsa de valores, entidades do mercado de balco organizado e de
compensao e liquidao de operaes com valores mobilirios).
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

J companhias abertas, como dito, so aquelas que buscam recursos junto ao


pblico em geral, oferecendo valores mobilirios a qualquer pessoa, sem distino (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 216). A proteo legal a esse tipo de sociedade
se d em duas frentes principais: de um lado tutelam-se os interesses dos titulares de valores mobilirios e, de outro, dos potenciais adquirentes dos mesmos.
Para oferta de valores mobilirios no mercado necessrio registro na
CVM. No momento em que uma companhia fechada altera o seu estatuto e
registra-se junto a essa comisso, ser considerada uma sociedade aberta.
Em relao s especificidades de constituio desses dois tipos de sociedade annima, em linhas gerais pode-se dizer que a companhia aberta
recorre subscrio pblica, que, por sua vez, exige uma srie de formalidades. Resumindo a lio de Alfredo de Assis Gonalves Neto1, tem-se que as
primeiras providncias a serem tomadas so a elaborao de um estudo de
viabilidade econmica e financeira do empreendimento; a redao de um
projeto de estatuto social; a obteno de autorizao do governo para constituio, quando necessria, tendo em vista o objeto social2; a contratao de
instituio financeira para intermediar a subscrio pblica e a organizao
de um prospecto em que se mencione o porqu da crena no xito do empreendimento, com detalhamento de diversas exigncias, como o valor do
capital social, o pagamento inicial a ser realizado e o nmero de aes (as
demais exigncias esto previstas no artigo 84 da LSA).

Para tanto, vide GONALVES NETO, 2005, p. 38-41.

Precisam de autorizao do
Poder Pblico, por exemplo,
as empresas financeiras.

A CVM exerce atividade de fiscalizao dos documentos apresentados,


podendo exigir alteraes no projeto de estatuto e no prospecto, bem como
rejeitar por inviabilidade econmica ou temeridade do empreendimento ou,
ainda, inidoneidade dos fundadores (GONALVES NETO, 2005, p. 40).
Deferido o registro, procede-se assinatura, pelos subscritores, dos boletins de subscrio, com o pagamento da entrada designada no prospecto, no
inferior a 10% (dez por cento) do montante a ser subscrito. Os valores devero
ser depositados em banco autorizado pela CVM e s podem ser levantados
pela sociedade aps a aquisio de personalidade jurdica. Caso tal procedimento no seja realizado em 6 (seis) meses, tem o subscritor direito de levantar o depsito diretamente na instituio financeira. Quando a subscrio foi
efetuada em bens, dever haver assembleia geral preliminar que analisar a
avaliao dos bens realizada por peritos ou por empresa especializada.
Tendo em vista a no captao de recursos no mercado, a constituio
das companhias fechadas difere um pouco, no sendo necessria a contra70

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

tao de instituio financeira e a elaborao de estudo de viabilidade ou


prospecto. Ainda, a autorizao do Poder Pblico no precisa ser obtida
quando da sua constituio, bastando que o seja aps, para seu funcionamento. Devem ser preenchidos os boletins de subscrio e o valor, no inferior a 10% (dez por cento) depositado; no entanto, aqui se admite apenas
que tal seja feito no Banco do Brasil, em razo da no interferncia da CVM.
No mais, o procedimento semelhante quele previsto para as sociedades
abertas, inclusive quanto necessidade de avaliao dos bens que venham
a ser usados para a subscrio do capital social.
Alm disso, pode-se dizer que internamente ambas as modalidades tm
os mesmos mecanismos, o que no se d em seu relacionamento com o pblico externo, assumindo as companhias abertas diversas responsabilidades,
todas elencadas em lei (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 216). Nesse sentido, afirma-se que as companhias abertas so obrigadas a comunicar imediatamente a bolsa de valores e divulgar na imprensa qualquer deliberao ou fato
relevante que possa influir de modo pondervel na deciso dos investidores
de comprar ou vender seus valores mobilirios; suas demonstraes financeiras devem observar as normas expedidas pela CVM, e ser auditadas por
auditores independentes; ao administrador da companhia aberta cumpre o
dever de sigilo de informaes ainda no divulgadas ao mercado, obtidas
em decorrncia do cargo exercido que possam influir na cotao dos valores
mobilirios, sendo-lhe tambm vedada a obteno de vantagem pessoal decorrente de tais informaes.

Mercado de capitais e balco


Conforme ficou demonstrado na seo antecedente, a distino entre sociedades annimas abertas e fechadas no apenas terica, tendo inmeros
efeitos prticos (CORRA-LIMA, 2005, p. 12). Em especial, reitera-se a distino quanto captao de recursos, que se d com apelo poupana popular, por meio da emisso de valores mobilirios, nas companhias abertas.
Portanto, importante fazer breves notas acerca do conceito e do funcionamento do mercado de capitais e balco.
Primeiramente, em relao ao mercado de capitais, alude-se explicao
trazida por Osmar Brina Corra-Lima (2005, p. 13), que afirma tal ser um segmento do mercado de capitais, o qual por sua vez integra o mercado financeiro. Resume sua lio no seguinte grfico, em que se tem:
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

mercado financeiro (crculo maior);


mercado de capitais (crculo intermedirio); e
mercado de valores mobilirios (crculo
menor).
Acerca do funcionamento do mercado de valores mobilirios, alertando-se novamente que aqui se est a tratar das companhias abertas, o mesmo autor afirma que o mercado de valores mobilirios
funciona como um sistema de vasos comunicantes. As poupanas populares
so captadas e canalizadas para o financiamento da atividade empresarial,
por meio da aquisio de papis emitidos pelas companhias para o autofinanciamento de seu capital de giro (CORRA-LIMA, 2005, p. 14). no mercado de capitais, no entanto, que se desenvolvem as operaes de compra e
venda de valores mobilirios (COELHO, 2007, p. 71).
O mercado de capitais juridicamente estruturado, nele assumindo especial importncia os bancos de investimento, as corretoras, as distribuidoras
de valores mobilirios, as bolsas de valores e a prpria CVM. As operaes no
mercado de valores mobilirios ocorrem em especial nas bolsas de valores
ou no mercado de balco (CORRA-LIMA, 2005, p. 15). Na definio de Fbio
Ulhoa Coelho (2007, p. 71), pode-se dizer que mercado de capital um sistema estruturado e controlado pelos rgos competentes do governo federal,
voltado captao de recursos pelas sociedades annimas abertas junto
generalidade de investidores.
Segundo Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo Bertoldi (2006), compete
s bolsas manter local adequado para as negociaes de valores mobilirios,
com fornecimento de estrutura administrativa para tal fim. As bolsas de valores so instituies civis sem fins lucrativos, supervisionadas pela CVM e formadas por sociedades corretoras-membros. Os negcios so ali realizados
necessariamente com a interveno das sociedades corretoras, que recebem
ordens de seus clientes para compra e venda.
Na bolsa de valores opera-se o mercado secundrio, ou seja, as operaes
de renegociao de valores mobilirios j emitidos. O mercado primrio nele
vislumbra-se o primeiro elo entre os investidores e a companhia (CORRA-LIMA, 2005, p. 14) ocorre no mbito do mercado de balco ou outra forma
de negociao privada. Na sntese de Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 73), o mercado de capitais primrio compreende as operaes de subscrio de aes e
outros valores mobilirios, enquanto o secundrio, as de compra e venda; o
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autor faz ainda uma analogia com o mercado de automveis: a venda de um


carro 0km pela concessionria operao pertinente ao mercado primrio de
veculos; a venda de um usado, por sua vez, realiza-se no segmento secundrios desse mercado.
Ainda sobre as bolsas de valores, onde se realiza o mercado secundrio,
deve-se dizer que estas possuem funo disciplinar, podendo inclusive excluir sociedades corretoras que no atuem com os padres ticos e regulamentares estabelecidos, ou mesmo requisitar informaes e documentos s
sociedades annimas referentes aos valores ali circulantes, podendo sustar a
negociao de forma preventiva ou sancionatria (COELHO, 2007, p. 78).
No mercado de balco, por sua vez, podem ocorrer negociaes do mercado primrio ou secundrio, realizando-se sempre fora das bolsas de valores, ou seja, em instituies financeiras e outras entidades participantes do
sistema de distribuio de valores mobilirios (COELHO, 2007, p. 78). Nele
podero ser comercializados todos os valores mobilirios que sero mencionados no item abaixo.

Aumento de capital
e emisso de valores mobilirios
Conforme j analisado, o capital social de uma sociedade annima dividido em aes. Compe o capital social o conjunto de recursos que so
transferidos do patrimnio dos scios (acionistas) para o acervo da prpria
sociedade (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 231).
Em uma companhia (sociedade de capital por excelncia), costuma-se
ter uma legislao muito zelosa na proteo do capital social, afirmado por
Alfredo de Assis Gonalves Neto (2005, p. 49) como o tudo nas sociedades
annimas. No entanto, para evitar equvocos, convm tecer algumas consideraes distinguindo a noo de capital social, que esttico salvo deliberao dos scios pelo aumento ou diminuio , e patrimnio social, que
sofre constantes mudanas no decorrer da vida da sociedade. Quer-se dizer,
portanto, que o capital social inatingvel pelos acionistas, que no podero receber, a ttulo de restituio ou dividendos, os recursos aportados
sociedade sob a rubrica de capitalizao (GONALVES NETO, 2005, p. 49).
Alfredo de Assis Gonalves Neto (2005, p. 50) alerta ainda para a impreciso do conceito de capital social que o liga somatria das contribuies
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

que os scios se obrigam a trazer para a constituio da companhia, afirmando que em alguns casos as contribuies decorrem do aumento de
capital e no especificamente da constituio das sociedades ou, ainda,
nem todas as contribuies dos scios so inteiramente afetadas ao capital social, exemplificando o caso das aes com gio em que este vai para
a reserva de capital. Concluindo, prefere o autor conceituar capital social
como expresso em dinheiro correspondente ao montante de contribuies que os scios fazem para compor o patrimnio mnimo da sociedade, por eles reputado necessrio para o exerccio das atividades sociais e
produo de lucros (GONALVES NETO, 2005, p. 50). Com tal definio fica
mais clara a distino entre esse conceito e aquele de patrimnio social,
este entendido como o conjunto de bens, direitos e obrigaes que a sociedade efetivamente possui.
Embora o capital social seja fixo, sempre que haja necessidade ou ocorra
fato superveniente, deve ser alterado para mais ou para menos, mediante
observncia de requisitos legais, ressalvando-se que existem outras formas
de obteno de recursos, conforme se ver adiante.
Em linhas gerais, o acesso ao investimento privado pode ser operacionalizado mediante a adoo de parceiros institucionais, sem a abertura do
capital da sociedade, ou por meio da busca de investidores no mercado. O
recurso ao mercado pode ocorrer de forma originria quando da constituio da sociedade annima, por subscrio pblica, ou depois de realizada a
abertura de seu capital conforme comentrios j desenvolvidos.
Estando a sociedade interessada em se capitalizar para atender s demandas
de seu objeto, ou para ampliar sua atuao, o aumento do capital social poder
ser o instrumento mais adequado percepo dos recursos sem a necessidade
de onerao pela via dos recursos financeiros disponveis no mercado, e certamente menos interessantes em razo de seus custos financeiros.
O aumento do capital social, em sntese, possvel na sociedade annima mediante a realizao de reforma do estatuto, antecedida de assembleia
com tal propsito, ou por deciso do conselho de administrao se o estatuto da sociedade contiver clusula de capital autorizado.
Para as sociedades de capital aberto, interessante que o estatuto contenha clusula de autorizao para o aumento do capital social, independente
de reforma do estatuto e da consequente convocao de assembleia, respeitados os patamares indicados no prprio estatuto (LSA, art. 168). Tal clu74

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sula facultar aos administradores da sociedade a escolha da convenincia


e oportunidade de lanar aes de forma gil e autorizada diante de uma
situao de boa receptividade do mercado.
Se inexistente a clusula de capital autorizado, ou, se alcanados os limites
para aumento l definidos, ser necessria a reforma do estatuto para a promoo do aumento do capital social ou para a fixao do limite da autorizao.
O aumento do capital social um recurso a que poder ter acesso a sociedade depois de realizados no mnimo trs quartos (75%) do capital social. A
deliberao em assembleia, quando for o caso, depender da aprovao da
maioria simples dos acionistas titulares de aes com direito a voto, e depender, como indicado, da reforma do estatuto. A subscrio das novas aes
poder operar-se por subscrio particular investidores determinados ou
por subscrio pblica, desde que a empresa esteja registrada na CVM.
Segundo a linha expositiva de Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo Bertoldi (2006), tem-se que o artigo 166 da Lei 6.404/76 (LSA) permite o aumento do capital nas seguintes hipteses:
deliberao da assembleia geral ou do conselho de administrao,
observado o que dispuser o estatuto social, dentro dos limites do capital autorizado. Esse dispositivo demonstra, na explicao dos autores, objetivo de facilitar aumentos de capital, sendo facultado que o
prprio estatuto social contenha autorizao prvia para seu aumento
independente de reforma estatutria, que ocorre em regra (BERTOLDI;
RIBEIRO, 2006, p. 233);
converso em aes de debntures, partes beneficirias ou pelo exerccio de direitos conferidos por bnus de subscrio ou opo de compra de aes. Para tal converso, necessrio que os valores mobilirios emitidos pela companhia contenham clusula de conversibilidade
em aes;
por deliberao da assembleia geral extraordinria convocada para
decidir sobre reforma do estatuto social, nas hipteses de inexistncia
do capital autorizado ou de este estar esgotado.
Pode-se aumentar o capital social tambm, segundo disposto no artigo
169 da LSA, pela capitalizao de juros e reservas, com a consequente alterao do valor nominal das aes ou distribuio de novas aes proporcionalmente participao societria.
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

Em qualquer caso, tm os acionistas direito de preferncia para a subscrio de novas aes, direito este a ser exercido no prazo determinado pelo
estatuto ou assembleia, porm nunca inferior a 30 (trinta) dias (BERTOLDI;
RIBEIRO, 2006, p. 233). No entanto, fica evidente que no caso de aumento de
capital pela converso de valores mobilirios em aes no h que se falar
em direito de preferncia, uma vez que essa prerrogativa exercida quando
da emisso de tais ttulos (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 233).
A companhia poder emitir at 50% (cinquenta por cento) do total de aes
na modalidade preferencial, sem direito ou com restries ao direito de voto.
Alm da capitalizao por meio da emisso de aes que traz consigo a
necessidade de investimento proporcional do controlador, no que se refere
manuteno do controle e a emisso de aes com direito a voto existe
a possibilidade de a sociedade emitir outros valores mobilirios. A LSA, alm
das aes, prev as debntures, os bnus de subscrio e as partes beneficirias
como valores mobilirios passveis de emisso pela companhia.
Todos esses ttulos so negociveis, vale dizer, podem ser alienados por seus
titulares no prazo de sua vigncia, criados para e utilizados pelas sociedades
annimas como forma substitutiva busca de recursos no mercado financeiro.

Debntures
As debntures (LSA, art. 52) so ttulos representativos de um emprstimo
realizado pelos debenturistas em bloco, e que possibilitaro a injeo de
capital na empresa. Esses ttulos so negociveis e a emisso deles poder
ser assegurada por garantias oferecidas pela companhia, que podero, ao
final de seu prazo, atribuir ao titular o direito exclusivo de recebimento
dos valores investidos mais a remunerao estabelecida na escritura de
emisso das debntures, ou a faculdade de convert-las em aes. Sua
emisso depende de deliberao em assembleia e, caso seja da modalidade
que permite a converso em aes, dever ser assegurado o direito de
preferncia dos acionistas.
As debntures podem ser lanadas no mercado interno ou externo, e
atendero sua vocao de instrumento de capitalizao da empresa se
o mercado for receptivo ao seu lanamento, e a empresa administrada de
forma a permitir aos investidores o resgate prometido ao trmino dos prazos
estabelecidos, ou a opo pela converso das debntures, quando ento o
debenturista assumir a condio de acionista da empresa. A confirmao
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do acerto da opo do investidor pelas debntures, ao invs de uma outra


forma de poupana, conduzir criao de um ambiente propcio para o
investimento da poupana privada na atividade produtiva, em substituio
ao investimento financeiro.
Na lio de Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo Bertoldi (2006, p. 261), o
principal propsito de sua emisso a captao de recursos para o financiamento de suas atividades. Segundo os mesmos autores, trata-se de captao
de recursos, normalmente para a aquisio de maquinrio, implantao de
parque industrial, aquisio de frotas, construo de edificaes etc. Difere-se do aumento do capital social porque aqui a obteno de recursos no se
d pelos acionistas, mas sim por terceiros, em uma operao entendida pela
maior parte da doutrina como espcie de mtuo.
Com a emisso de debntures, a sociedade contrai mtuo com os adquirentes, contendo uma promessa de pagamento de quantia determinada
para uma data, remunerada com juros que forem pactuados, com ou sem
atualizao monetria e, eventualmente, com percentual do lucro da emitente (GONALVES NETO, 2005, p. 99). Estes tm renda fixa, e no varivel,
como as partes beneficirias. Significa dizer, portanto, que a remunerao
da debnture no est condicionada lucratividade da companhia, mas
sim ao disposto em sua escritura de emisso, dando ao titular o direito aos
juros, participao nos lucros ou ao reembolso ali dispostos (BERTOLDI;
RIBEIRO, 2006, p. 262).

Bnus de subscrio
Os bnus de subscrio (LSA, art. 75) no so utilizados comumente na
prtica empresarial brasileira, mas se acredita, se firmada definitivamente a
tradio do mercado de valores mobilirios brasileiro o que j no seria
sem tempo , que poder assumir um papel de destaque como fonte de capitalizao das empresas. Os bnus representam um direito de preferncia
de seu titular quando da futura emisso de novas aes pela companhia. Seu
titular paga ou recebe da companhia tais bnus em decorrncia de subscries anteriores, tendo direito assegurado numa futura subscrio, sem abatimento do preo de emisso das aes ou reembolso pelo valor pago pelos
bnus. Evidentemente, o uso corriqueiro dos bnus de subscrio depende
do estabelecimento de uma procura acentuada pelas aes de determinada
companhia, a ponto de justificar a opo do investidor por pagar pelo bnus
(e capitalizar, dessa forma, a empresa) e pagar pela subscrio das aes no
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

momento do efetivo aumento do capital. O direito de preferncia dos acionistas ser respeitado quando da emisso dos bnus.

Partes beneficirias
Partes beneficirias, por sua vez (LSA, art. 46), so valores mobilirios que,
a partir da reforma da LSA ocorrida em 2001, somente podem ser emitidos
por companhias fechadas. Atribuem ao seu titular o direito de recebimento
de parcela do lucro da empresa sem que ostente a condio de acionista,
podem ser negociadas pela empresa (funcionando como fonte de capitalizao direta), distribudos em benefcio de empregados ou utilizados como
moeda de pagamento para credores sociais. Embora restritos s sociedades
annimas fechadas com o propsito de evitar que parte dos lucros seja
deslocada para o titular da parte beneficiria e em prejuzo dos acionistas,
nas abertas , poderiam funcionar bem no s como fonte direta de capitalizao da empresa, mas tambm como forma de minimizao do passivo
da mesma, desde que os credores sociais estejam dispostos a receber tais
ttulos como forma de pagamento.
No tm valor nominal e permitem ao seu titular a participao nos
lucros anuais. Na eventualidade de no haver lucros, nada ser devido ao
titular que, por sua vez, no tem direitos de acionista, salvo quanto fiscalizao da companhia. Sua emisso pode se dar a ttulo gratuito ou oneroso.
importante observar que a gratuidade, no entanto, no significa que sua
emisso ocorrer por mera liberalidade de seus fundadores ou administradores, pois as partes beneficirias so ttulo causal, ou seja, sua criao est
ligada necessariamente a um objetivo econmico e obteno de uma
vantagem direta ou indireta para a sociedade (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006,
p. 257). Na viso de Alfredo de Assis Gonalves Neto (2005, p. 95), nasceram
com o objetivo de retribuir os esforos de pessoas que contriburam para o
xito da companhia.

Outros ttulos
Alm dos valores mobilirios previstos na LSA, no estranha prtica
negocial das companhias brasileiras a emisso de notas promissrias para
serem lanadas no mercado internacional, e utilizadas com propsito assemelhado ao das debntures.

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

Governana corporativa
e captao de recursos
Notas introdutrias
Por governana corporativa pode-se entender a gesto de uma organizao em relao a seus acionistas e demais partes interessadas como
clientes, fornecedores, governo e comunidade (SAMPAIO, 2008), ou
mesmo, na linha de definio adotada pelo Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC), como
[...] sistema pelo qual as sociedades so dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/cotistas, conselho de administrao, diretoria, auditoria
independente e conselho fiscal. As boas prticas de governana corporativa tm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para
a sua perenidade. (INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANA CORPORATIVA, 2007)

Essa prtica buscava inicialmente a soluo para conflitos de agncia, podendo ser conceituados em suma como conflitos entre aqueles que tm a
propriedade e aqueles que tm o controle de determinada sociedade. Tais
conflitos existem na medida em que o proprietrio delega ao agente o poder
de deciso sobre sua propriedade, cujos interesses nem sempre so coincidentes.3 No entanto, hoje seus objetivos no so apenas o de regular o conflito de agncia, mas tambm o de minimizar possveis conflitos de interesses entre diversos agentes que influenciam a organizao, com o objetivo
de maximizar o valor da sociedade e o aumento do retorno aos acionistas
(ALMEIDA; ALMEIDA, 2001).
Ainda, observa-se que a adoo de prtica de governana corporativa no
coincide exclusivamente com os interesses dos acionistas no desempenho das
sociedades, sendo muito mais amplo, j que as sociedades desempenham
papel central em economias capitalistas, ocupando posio de destaque na
gesto de grande parte da poupana interna de um pas, assegurando rendimentos para a economia, gerao de empregos, recolhimento de tributos etc.
O movimento da governana corporativa, tal como conhecido hoje,
remonta dcada de 1980, em especial em decorrncia de mudanas estruturais empreendidas na sociedade, por conta de fenmenos como o de-

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Conforme nota retirada do


site do IBGC.

Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

senvolvimento da tecnologia e das telecomunicaes e a globalizao de


mercados. Na sntese de Caroline S. de Almeida (apud SAMPAIO, 2008),
[...] referidos acontecimentos econmicos e sociais, alis, fizeram com que o ambiente
organizacional necessitasse de reestruturao, visto que novas formas de organizao
do trabalho colocaram em questionamento os tradicionais mtodos de administrao.
O desenvolvimento e a evoluo, sejam estruturais ou tecnolgicos, criaram novos
paradigmas que estimularam a adoo de um novo estilo de gerenciar as organizaes.

No contexto brasileiro, conforme aponta Giselle Luciane de Oliveira Lopes


Melo (In: RIBEIRO, 2005, p. 290-291), a questo da governana corporativa
tem ganhado destaque em especial aps o movimento de privatizaes
iniciado no primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso, entre 1995 e
1998. Em sua viso, podem ser citados como fatores para a busca de alternativas no mercado de capitais as dificuldades de captao de recurso no
Brasil, incluindo a o alto custo para o financiamento privado, a elevada taxa
de juros e o avassalador e ineficiente sistema tributrio do pas.
Ainda na viso da autora, as modernas sociedades, em especial as sociedades annimas, representam um tipo societrio eficiente para a captao
de recursos, o que conduz separao entre a administrao societria e a
propriedade da sociedade, ou ao que acima se denominou de conflitos de
agncia. exatamente nesse contexto que se afirma a importncia da temtica da governana corporativa, voltada inicialmente busca de solues
para tais conflitos entre propriedade e controle.
No entanto, conforme traz Caroline L. Sampaio (2008), foram os grandes
escndalos financeiros envolvendo corporaes norte-americanas como o
caso Enron que despertaram a ateno da sociedade em geral para a relevncia do estudo do tema. Em resposta a tais acontecimentos, foi editada
nos Estados Unidos a Lei Sarbaness-Oxley exatamente com o objetivo de
estancar o processo de generalizao de incerteza e desconfiana acerca do
mercado daquele pas.
No Brasil, por sua vez, em 1995 foi criado o IBGC4, como referencial no
estabelecimento das diretrizes de boa governana na gesto empresarial.
A questo ganha importncia no pas, na concepo de Hamilton Ernandes
de Souza (apud SAMPAIO, 2008), em razo da internalizao do mercado de
capitais, o aumento da participao de sociedades brasileiras no exterior, o
maior fluxo de investimentos estrangeiros no pas e a abertura financeira
para controle estrangeiro. Todos esses fatos acabam por demandar a unificao das prticas de governana corporativa, sendo tal adoo incentivada

No site da referida entidade


sem fins lucrativos, observa-se que esta tem como objetivos, alm do oferecimento de
cursos de captao, a elaborao de um Cdigo Brasileiro
de Melhores Prticas de Governana Corporativa.

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

pelo governo federal por meio de concesso de financiamento especial pelo


Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) s empresas enquadradas nas boas prticas.
Segundo Giselle Luciane de Oliveira Lopes Melo (In: RIBEIRO, 2005,
p. 293), existem dois modelos clssicos de governana corporativa: o anglo-saxo (Estados Unidos e Reino Unido) e o nipo-germnico, predominante
na maior parte dos Estados da Europa Ocidental. Na sua lio, a distino
entre ambos os modelos est relacionada, entre outros fatores, com a concentrao e a pulverizao da participao acionria, concentrada no sistema
nipo-germnico e pulverizada no sistema norte-americano.

Estabilizao do mercado,
investimentos nacionais e estrangeiros
Pode-se citar como marco da adoo dos princpios de governana corporativa no Brasil as Resolues 264 e 265, de 1. de dezembro de 2000, baixadas pelo Conselho de Administrao da Bolsa de Valores do Estado de So
Paulo (Bovespa), que criaram o Novo Mercado, influenciadas pelo modelo
alemo Neuer Market e nos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa I e II (RODRIGUEZ apud SAMPAIO, 2008). Uma rpida pesquisa no site da
Bovespa permite concluir que tal novo mercado mostra-se como
[...] um segmento de listagem destinado negociao de aes emitidas por companhias que
se comprometam, voluntariamente, com a adoo de prticas de governana corporativa
adicionais em relao ao que exigido pela legislao. (BOVESPA, 2007)

Em linhas gerais, e de acordo com as informaes obtidas nesse site, o


Novo Mercado tem como principais inovaes (BOVESPA, 2007):
a exigncia de que o capital social da companhia seja exclusivamente
composto por aes ordinrias (ou seja, aquelas com direito a voto);
extenso a todos os acionistas das mesmas condies obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia (tag along)5;
realizao de oferta pblica de aquisio de todas as aes em circulao, no mnimo, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento do
capital ou cancelamento do registro de negociao no Novo Mercado;
conselho de administrao com mnimo de 5 (cinco) membros e mandato unificado de at 2 (dois) anos, permitida a reeleio. No mnimo, 20%
(vinte por cento) dos membros devero ser conselheiros independentes;
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O tag along tem previso


legal no artigo 254-A, da
Lei 6.404/76 (LSA), segundo
o qual o acionista que no
faz parte do bloco de controle tem direito a vender
suas aes pelo valor igual
ou superior a 80% (oitenta
por cento) daquele pago
por ao com direito a voto,
quando da alienao do controle da companhia.

Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

melhoria nas informaes prestadas, adicionando s Informaes Trimestrais (ITRs) documento que enviado pelas companhias listadas
CVM e Bovespa, disponibilizado ao pblico e que contm demonstraes financeiras trimestrais entre outras: demonstraes financeiras consolidadas e a demonstrao dos fluxos de caixa;
melhoria nas informaes relativas a cada exerccio social, adicionado
s Demonstraes Financeiras Padronizadas (DFPs) documento que
enviado pelas companhias listadas CVM e Bovespa, disponibilizado ao pblico e que contm demonstraes financeiras anuais entre
outras, a demonstrao dos fluxos de caixa;
divulgao de demonstraes financeiras de acordo com padres internacionais IFRS ou US GAAP;
melhoria nas informaes prestadas, adicionando s Informaes Anuais (IANs) documento que enviado pelas companhias listadas CVM
e Bovespa, disponibilizado ao pblico e que contm informaes corporativas entre outras: quantidade e caractersticas dos valores mobilirios de emisso da companhia detidos pelos grupos de acionistas
controladores, membros do conselho de administrao, diretores e
membros do conselho fiscal, bem como a evoluo dessas posies;
realizao de reunies pblicas com analistas e investidores, ao menos
uma vez por ano;
apresentao de um calendrio anual, do qual conste a programao
dos eventos corporativos, tais como assembleias, divulgao de resultados etc.;
divulgao dos termos dos contratos firmados entre a companhia e
partes relacionadas;
divulgao, em bases mensais, das negociaes de valores mobilirios
e derivativos de emisso da companhia por parte dos acionistas controladores;
manuteno em circulao de uma parcela mnima de aes, representando 25% (vinte e cinco por cento) do capital social da companhia;
quando da realizao de distribuies pblicas de aes, adoo de
mecanismos que favoream a disperso do capital; e
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

adeso Cmara de Arbitragem do Mercado para resoluo de conflitos societrios.


Todas as regras referentes ao Novo Mercado esto consolidadas no Regulamento de Listagem do Novo Mercado da Bovespa.
Outro estmulo prtica da governana corporativa no Brasil a Resoluo Bacen 3.121, de 25 de dezembro de 2003, baixada pelo Conselho Monetrio Nacional (BRASIL, 2007a), que passou a estabelecer nveis de boa governana corporativa para empresas que possuam aes listadas em bolsa
de valores.
Ainda, deve-se fazer referncia reforma na LSA, operada pela Lei 10.303/
2001. Essa lei foi editada como parte do esforo desenvolvido por meio de
polticas pblicas para o fortalecimento do mercado de capitais, ainda ressentido com as alteraes de 1997 que modificaram direitos das minorias de
forma a privilegiar o processo de privatizaes em curso, mas que abalaram
a confiana imprescindvel aos vnculos societrios. A transparncia pretendida pela reforma compatibiliza-se com objetivos maiores de dotar o mercado de investimento atrativo, incentivando a atividade de poupana voltada
ao setor produtivo.
A edio tardia de leis que tratam de temas relacionados governana corporativa se deve, principalmente, intensificao de seu debate somente na
ltima dcada. As relaes entre acionistas e administradores, entre acionistas majoritrios e minoritrios mudaram a estrutura societria, por fora das
privatizaes e pela entrada de novos scios nas empresas do setor privado,
principalmente estrangeiros e investidores institucionais (SAMPAIO, 2008).
No mbito internacional, h as normas da Organizao de Cooperao
e Desenvolvimento Econmico (OCDE), organizao integrada por diversos
pases industrializados e de economia de mercado, como Alemanha, Austrlia, ustria, Blgica, Canad, Coreia do Sul, Dinamarca, Eslovquia, Espanha,
Estados Unidos, Finlndia, Frana, Grcia, Holanda, Hungria, Irlanda, Islndia,
Itlia, Japo, Luxemburgo, Mxico, Noruega, Nova Zelndia, Polnia, Portugal, Repblica Tcheca, Reino Unido, Sucia, Sua e Turquia.
Em linhas gerais, pode-se dizer que os princpios da OCDE so normas no
vinculativas de prticas de governana corporativa, no intuito de fomentar o
ambiente de crescimento econmico sustentvel e atingir outros objetivos,
como dificultar fraudes empresariais e contribuir para o desenvolvimento da

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

economia e do mercado, com valores profissionais e ticos. de se ressaltar


que os princpios aplicam-se essencialmente s sociedades de capital aberto.
No entanto, podem ser uma ferramenta til para melhorar a governana de
outras sociedades, sejam de capital fechado ou sociedade limitada, sejam
empresas pblicas ou privadas.
Em sntese, os princpios de governana corporativa exercem papel essencial no estabelecimento de condies ideais para o fortalecimento do
mercado de capitais nacional e internacional, ampliando a perspectiva de
financiamento da atividade empresarial pelo investimento, pois as regras de
governana corporativa devem:
promover mercados transparentes e eficientes, estar em conformidade com o princpio do primado do direito e articular claramente a diviso de responsabilidades entre diferentes autoridades de superviso,
autoridades reguladoras e autoridades dedicadas aplicao das leis;
proteger e facilitar o exerccio dos direitos dos acionistas;
assegurar o tratamento equitativo de todos os acionistas, incluindo
acionistas minoritrios e acionistas estrangeiros. Todos os acionistas
devem ter a oportunidade de obter reparao efetiva por violao dos
seus direitos;
acautelar os direitos legalmente consagrados, ou estabelecidos atravs de acordos mtuos, de outros sujeitos com interesses relevantes
na empresa e encorajar uma cooperao ativa entre as sociedades e
esses sujeitos na criao de riqueza, de emprego e na manuteno
sustentada de empresas financeiramente saudveis;
assegurar a divulgao tempestiva e objetiva de todas as informaes
relevantes relativas sociedade, especialmente no que respeita situao financeira, desempenho, participaes sociais e administrao
da empresa; e
assegurar a gesto estratgica da empresa, um acompanhamento e
fiscalizao eficazes da gesto pelo rgo de administrao e a responsabilizao do rgo de administrao perante a empresa e os
seus acionistas.

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Scios estratgicos
A adoo de prticas de boa governana estimula a obteno de capital
e o investimento em determinada companhia. Nesse tpico ser comentada
a busca de investimentos a partir de mecanismos propriamente societrios,
previstos na legislao brasileira.

Acordo de acionistas6
Na sistemtica jurdica brasileira convive-se com o estabelecimento de
modelos societrios que guardam, entre si, caractersticas diferenciadoras,
de forma a se adequarem s expectativas e s necessidades dos empreendedores. Entre as sociedades de responsabilidade limitada dos scios, as sociedades annimas representam, j no campo terico, o modelo jurdico mais
apropriado aos empreendimentos de grande porte.
Em decorrncia de poderem servir de modelo grande empresa nacional,
e ainda por serem o nico modelo de sociedade que trabalha diretamente
com a captao de recursos no mercado, na forma de oferta de aes para
aquisio pblica, as diversas mudanas que se impem ao cenrio econmico nacional repercutem diretamente na estrutura da sociedade por aes.
O desencadeamento do processo de insero do Brasil na onda de internacionalizao da economia conduziu a uma srie de adaptaes relativas
aos agentes econmicos, s sociedades comerciais especialmente em sua
modalidade por aes , de forma a adapt-los s novas necessidades decorrentes da ascenso da competitividade como elemento essencial ao desenvolvimento econmico e manuteno das empresas no mercado que
se pretende globalizado.
O propsito de desenvolvimento econmico do pas, por meio de seu
agente sociedade comercial, no pode prescindir da participao efetiva das minorias nas companhias. Sem essa garantia, a tendncia que se apresenta de
desestmulo ao investimento na atividade produtiva e a concentrao nas aplicaes de capital que no tenham relao direta com a produo. sensvel, no
mercado, a necessidade de garantir-se uma administrao mais participativa, o
que pressupe o resgate do papel das minorias na sociedade annima.

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6
Tema tratado por Marcia
Carla Pereira Ribeiro no artigo
intitulado Acordo de Acionistas: Perspectivas, publicado
em SANTOS, 2003, p. 205-220.

Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

Outro interessante aspecto do planejamento empresarial na busca pela


eficincia reside no estabelecimento de parcerias estratgicas que podem
modificar a composio acionria das companhias, garantindo a partilha do
poder de controle entre os parceiros, que podem ser internos, acionistas da
companhia, ou externos, empresas em relao de dependncia. Um instrumento de harmonizao dos interesses previsto, regulado e utilizado de
maneira bastante frequente na prtica societria, o acordo de acionistas.
Segundo disposio do artigo 118 da LSA: Os acordos de acionistas, sobre
a compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia
quando arquivados na sua sede. Como se v, o acordo de acionistas pode
versar de forma especfica sobre o exerccio de poder de controle, tornando-se
um instrumento disciplinador da partilha desse poder. A ideia de pacto entre
acionistas, propiciado pela utilizao do acordo de acionistas, associa-se sistemtica de aceitao do controle no campo das sociedades empresrias.
A lei societria propicia que os acionistas de uma mesma companhia
componham livremente seus interesses por acordo celebrado entre si, desde
que estes no ofendam o ordenamento jurdico ou o estatuto social. Tal possibilidade de composio se compatibiliza com o princpio da livre iniciativa
e da autonomia da vontade. Respeitados os parmetros legais, as foras internas da sociedade comercial podem agir de forma ordenada e da maneira
mais adequada consecuo de seus objetivos individuais. Caso, entretanto,
versem sobre os temas previstos na lei e estejam arquivados e averbados na
companhia, estaro sujeitos ao regime e proteo previstos na legislao
societria. Vale dizer, ao versarem sobre as hipteses valoradas pelo legislador, estaro aptos a produzir efeitos mais fortes e abrangentes do que se
poderia esperar de um pacto, regido pelo direito comum, que pudesse ser
firmado entre sujeitos de direito capazes.
Em razo da liberdade de contratar e da extenso dos princpios da livre
iniciativa e da autonomia da vontade, os contratos entre acionistas podero
versar sobre os mais variados temas de seu interesse, v.g., polticas de administrao, formas de eleio para o conselho de administrao, preferncia
para aquisio de aes ou restries para sua circulao e estipulaes concernentes ao voto em assembleia.
Uma leitura atenta do artigo 118 revela que o legislador tipifica quatro
espcies de acordo, que, a rigor, podem ser divididos em trs gneros: acor86

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

dos de voto, acordos de bloqueio e acordos quanto ao exerccio do poder de controle. Quando a redao do dispositivo diz: Os acordos de acionistas, sobre a
compra e venda de suas aes, preferncias para adquiri-las, exerccio do direito de
voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando
arquivados na sua sede (grifo nosso), pretende-se que, contendo o acordo
qualquer dos quatro objetos, gere efeitos de obrigatoriedade perante a companhia e perante terceiros, desde que observados os devidos procedimentos
de validade. Assim, muito embora o pacto entre acionistas possa ostentar o
mais variado contedo, para que seja dotado das caractersticas diferenciadoras asseguradas pela lei oponibilidade em face da sociedade e de terceiros
somente poder versar sobre os objetos tipificados em lei, e dever obrigatoriamente submeter-se ao arquivamento na sede da companhia, sem que essa
tipificao de objetos possa excluir a possibilidade da existncia de pactos
ajustando outros objetos, seja de modo acessrio, seja de modo autnomo.
O acordo de acionistas, de forma diversa compra ou ao desvio de voto,
propicia ajustes de polticas de administrao na seara do direito de controlador e de no controladores, podendo ser utilizado como instrumento
implementador de uma salutar administrao corporativa. Ao contrrio dos
ajustes esprios, ocultos ao conhecimento dos eventuais interessados, a sistemtica do acordo de acionistas determina o seu registro, qual seja, uma
forma de publicidade acessvel aos interessados, que podero, a partir do
conhecimento do teor de tais ajustes, conhecer melhor a realidade da empresa e dos interesses que a esto conduzindo, por meio do estabelecimento
de acordo de vontade.
A previso legal do contedo do acordo de acionistas relacionado ao
exerccio do poder de controle est calcada na modificao dos mercados,
como fenmeno mundial, embora mais recente no Brasil do que nas economias de maior grau de desenvolvimento. H que se considerar a tendncia,
reafirmada pelos parmetros da reforma, de disperso acionria, importante
fator de modificao da composio acionria das companhias nacionais,
passando-se da fase de composio e administrao familiar para a de busca
de novos parceiros e de profissionalizao. Trata-se de uma abertura no
apenas em termos de mercado interno, como tambm mundial, a se seguir
alardeada onda de globalizao econmica. Tais perspectivas afetaro e
j esto afetando a composio acionria das companhias, de tal modo
que os antigos proprietrios tero que remodelar suas convices e buscar
novas perspectivas por meio de novos parceiros.

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

Tambm por essa ltima tica, o papel do acordo de acionista ganha destaque. No entanto, ressalte-se que mesmo quando versarem sobre acordo de
votos, deve-se observar o disposto no artigo 115 da LSA, ou seja, o acionista
deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se- abusivo o voto exercido com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para outros acionistas.
Certamente o instituto no se destina simplesmente a fazer prevalecer o
interesse do controlador. A prpria conduta que ser imposta sociedade,
pelo controlador, deve levar em considerao o contraponto ao reconhecimento de sua especial condio frente companhia. O pargrafo nico do
artigo 116 da LSA claro ao estabelecer que o controlador deve conduzir
a companhia busca da satisfao dos interesses da empresa, dos demais
acionistas, dos empregados e da comunidade onde atua. Logo, ao exercer o
poder bastante concentrado que a sistemtica jurdica lhe assegura, o controlador e tambm os administradores da empresa obrigam-se a levar em
considerao a imensa gama de interesses que permeiam a atividade de
uma empresa e que podem ser sintetizados no interesse da empresa (e de
sua preservao), dos demais acionistas (de obter os melhores resultados),
dos empregados (no que diz respeito aos seus padres de vencimento, por
exemplo) e da comunidade onde atua (ao se constatar a influncia que o
exerccio da atividade empresarial produzir sobre o meio).
Tambm como contraponto da situao de controle, e na medida em que
a propriedade das aes de uma companhia encontra-se cada vez mais dispersa7, viabiliza-se outra hiptese em que se tutela o interesse da minoria:
so os denominados acordos de defesa. Nesse caso, os acionistas que no
tm o controle da companhia organizam sua posio, seja para se opor aos
controladores, seja apenas para fiscalizar eficazmente a legalidade e a legitimidade dos atos por eles praticados. A mesma lgica que fez admitir os
acordos de controle poder ser invocada nessa hiptese.

O fenmeno da disperso
acionria pode ser verificado
tanto em companhias abertas como em fechadas.

Conclui-se que os acordos de voto podem ser de comando (manuteno


ou arranjo de situao de controle, art. 116) ou de defesa, no qual determinado grupo de no controladores se une com o intuito de conquistar percentuais mnimos, que possibilitem o exerccio de direitos de forma coesa.
Outro mecanismo de ajuste que vem sendo muito utilizado refere-se ao
poder de veto, que pode, se mal utilizado, conduzir a uma autntica ditadura
da minoria dentro do acordo.8

8
Sobre o tema, vide SALOMO FILHO, 1999, p. 160-168.

88

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

Cabe a ressalva quanto vedao de qualquer espcie de comrcio de


votos ou estipulao sem objetos definidos. Restrio ao contedo do acordo
, ento, a barganha de benefcios com os controladores, sendo oportuna
uma abordagem especfica do contedo dos acordos de bloqueio.
Acerca de referidos acordos de bloqueios, Modesto Carvalhosa (1998,
p. 141) apresenta a seguinte definio: o acordo de bloqueio um contrato
pelo qual o acionista obriga-se, perante um ou mais scios, a no alienar suas
aes, sem o consentimento destes, ou sem renncia dos mesmos ao direito
de preferncia, nele estabelecido.
por meio dessas convenes, portanto, que se regulamenta a compra e
venda das aes do signatrio ou o exerccio do direito de preferncia para
adquiri-las. Celso Barbi Filho (1993, p. 112) arremata:
[...] ideia bsica a ser observada quando se estuda o acordo de bloqueio a de que,
em princpio, ningum pode ser obrigado a comprar ou vender aes. O que se pode
pactuar so as condies em que a compra ou a venda deve se processar, no que se
refere a aspectos como preferncia em iguais condies, consentimento, opo, forma de
pagamento, cesso do direito de preferncia e etc.

Em suma, imprescindvel ter em mente que o que se pactua no a


vedao ou impedimento circulao das aes dos signatrios, mas sim as
condies pelas quais tal deva ocorrer, possibilitando maior estabilidade na
estrutura da sociedade e propiciando a manuteno das propores acionrias tal como no momento da avena.
O bloqueio, como pacto autnomo, evitar alteraes na participao acionria dos signatrios, v. g., restringindo a entrada de estranhos na sociedade ou
evitando a alterao do equilbrio de poder entre os grupos de acionistas. Em
outra hiptese, sendo acessrio conveno de voto, figurar com clusulas
que iro restringir a transferncia de titularidade de aes que possam obstruir
a efetividade do pacto de voto, constituindo impedimento transferncia das
aes para terceiros no obrigados, que se furtariam do contratado.
Tambm expressiva a importncia de se operar com acordos de bloqueio numa sociedade annima.
Feitas essas breves consideraes, pode-se concluir que a via do acordo
uma forte aliada na busca do investidor estratgico que venha para a sociedade como uma fonte de capitalizao da empresa e tambm com sua
experincia. Certamente que o objetivo da associao de investimento e
tecnologia somente ser atingido se tal investidor tiver a garantia de participao efetiva na conduo do negcio, a fim de propiciar a desejada troca
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

de experincias e oxigenao na conduo dos negcios, o que pode ser


garantido a partir de um acordo de acionistas.

Golden share
A golden share uma modalidade de ao que atribui ao seu titular poderes
especiais. No Brasil, pelo artigo 18 da LSA, o estatuto pode atribuir poderes polticos aos acionistas preferencialistas ao garantir direito de eleio, em votao
em separado, de um ou mais membros da administrao da empresa, como
tambm o direito de veto na hiptese de proposta de alterao estatutria.
Na sociedade fechada (LSA, art. 16, III), o estatuto poder conferir a determinadas classes de aes o direito de voto em separado para o preenchimento de cargos na administrao da empresa. Em uma e em outra hiptese, o estatuto, ao optar por conferir o poder de eleio de membros da
administrao ou direito de veto em determinadas deliberaes, estar caracterizando tais aes como golden share.
No mbito das privatizaes, a Lei 8.031/90 explicitou a possibilidade da
criao de aes dessa natureza nas empresas privatizadas, especificando que
aquelas poderiam ser detidas exclusivamente pela Unio e que o seu poder
estaria restrito ao veto em determinadas matrias. Com o advento da Lei
9.457/97, que revogou as disposies da Lei 8.031/90, as prerrogativas conferidas s golden shares ampliaram-se para alm do direito de veto, passando a
incorporar, genericamente, poderes especiais em determinadas matrias.
Mais recentemente, a matria recebeu especial tratamento na Lei
10.303/2001, a qual introduziu o pargrafo 7.o no artigo 17 da LSA com a
seguinte redao:
Art. 17. [...]
7. Nas companhias objeto de desestatizao poder ser criada ao preferencial de
classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, qual o estatuto social
poder conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto s deliberaes da
assembleia geral nas matrias que especificar.

Alm de atribuir contornos mais precisos golden share, quando aplicada s


empresas privatizadas, o dispositivo legal estendeu a sua utilizao aos estados
e aos municpios, diversamente das Leis 8.031/90 e 9.491/97, que restringiam
esse direito Unio.
A outorga de poderes especiais conferidos golden share pode, teoricamente a depender da gradao dos poderes conferidos ao titular , ter por
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

consequncia o deslocamento do controle da companhia, podendo o seu


detentor vir a ser equiparado ao controlador, especialmente no que se refere
conduo dos negcios da empresa, seja mediante a indicao de administradores, seja pelo exerccio do direito de veto.
A sistemtica da golden share dispensa o titular de altos investimentos
na empresa, ao mesmo tempo em que assegura, em maior ou menor grau,
uma efetiva participao na tomada de decises. Na prtica, pode significar
a manuteno do poder, posteriormente a uma abertura do capital para investimento externo, tendo previso expressa, conforme visto, na hiptese
de desestatizao de empresas, mas podendo ser adotada no estatuto da
sociedade annima, independentemente de lei autorizadora especial.
Observe-se que determinado parceiro estratgico sequer necessita possuir titularidade da maior parte de aes, bastando que titularize aes com
direito a voto.
A utilizao da golden share pode ampliar o interesse da parte de investidores a partir da especial condio de participao na gesto da empresa,
sem a necessidade de possuir a maior parte das aes com direito a voto,
normalmente associada situao de controle.

Ampliando seus conhecimentos

Debntures
(BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 261-263)

As debntures so valores mobilirios emitidos pela sociedade annima,


com o principal propsito de captao de recursos destinados ao financiamento de suas atividades. A quase totalidade da doutrina identifica a operao de emisso de debntures como uma modalidade diferenciada de mtuo,
em que a quantia total mutuada dividida em fraes, que so distribudas
entre os credores, chamados de debenturistas.
Nada impede, por outro lado, que a emisso dessa espcie de valor mobilirio se destine a outras finalidades: novao, transao ou quitao de dvidas
atravs da entrega de debntures aos credores da companhia; operao de liquidao de debntures anteriormente emitidas; doao de parte dos ttulos
fundao ou associao de funcionrios da companhia etc. O fato que a lei
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

no determina qual dever ser o objetivo da emisso, existindo to somente a


determinao genrica de que ocorra em benefcio da companhia.
Geralmente a emisso de debntures est ligada a operaes de mdio e
longo prazo. De regra, a companhia, quando lana mo desse mecanismo de
captao de recursos, faz isso para a aquisio de maquinrio, implantao de
parque industrial, aquisio de frotas, construo de edificaes etc.
As debntures conferem aos seus titulares direito de crdito contra a companhia, nas condies constantes da escritura de emisso. Cada emisso de
debntures pode ser efetuada em uma nica srie ou em um nmero de
sries previamente deliberado. A companhia emissora pode realizar mais de
uma emisso, sendo que cada emisso poder ser dividida em vrias sries,
diferindo quanto s suas caractersticas, tais como vencimento, forma de remunerao, espcie de garantia, entre outras.
A dvida assumida pela companhia, advinda da emisso de debntures,
tem a caracterstica de ser unitria, pois todos os debenturistas devero ser
tratados de forma exatamente igual pela companhia, no sendo lcito, por
exemplo, diferenciar um grupo deles com remunerao privilegiada ou com
pagamento antecipado em relao aos demais. Assim, muito embora sejam
vrios os credores, a dvida sempre unitria.
A deciso a respeito da emisso de debntures privativa da assembleia
geral, que dever, observado o que dispuser o estatuto social da companhia
emissora, deliberar sobre os seguintes itens relativos emisso (Lei 6.404/76,
art. 59):
a) o valor da emisso ou os critrios de determinao do seu limite, e a sua
diviso em sries, se for o caso;
b) o nmero e o valor nominal das debntures;
c) as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver;
d) as condies de correo monetria, se houver;
e) a conversibilidade ou no em aes e as condies a serem observadas
na converso.
Em se tratando de companhia aberta, a deliberao a respeito das outras caractersticas das debntures, tais como a poca e as condies de vencimento,
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

amortizao, resgate ou pagamento dos juros, a participao nos lucros e o


prmio de reembolso, se houver; e o modo de subscrio ou colocao, o tipo
das debntures e a oportunidade da emisso podem ser delegadas pela assembleia geral de acionistas ao conselho de administrao.
Ao contrrio das partes beneficirias, que sempre so ttulos de renda varivel, ou seja, sua remunerao est condicionada lucratividade da companhia, que pode ou no ocorrer, as debntures so ttulos de renda fixa ou
varivel, dependendo do que dispuser a escritura de emisso. Dessa forma, a
debnture poder assegurar ao seu titular juros, fixos ou variveis, participao no lucro da companhia e prmio de reembolso (LSA, art. 56).
indispensvel para a emisso das debntures que sejam satisfeitos os seguintes requisitos:
a) arquivamento, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e publicao da ata da assembleia geral que deliberou sobre a emisso;
b) constituio das garantias reais, se for o caso.
[...]
As debntures podem ser simples ou conversveis em aes. Ao contrrio das
simples, as debntures conversveis garantem ao seu titular o direito de convert-las em aes da companhia emissora. a escritura de emisso que ir determinar
as regras da converso, como, por exemplo, o nmero de aes em que poder
ser convertida cada debnture ou o valor nominal da debnture e o preo de
emisso das aes; especificar tambm a espcie e a classe das aes em que
poder ser convertida, o prazo ou poca para o exerccio do direito converso e
todas as demais condies a que a converso acaso fique sujeita.
Os debenturistas detentores de ttulos conversveis, tendo em vista sua
condio de acionistas latentes, contam com proteo especial quanto
mudana do objeto social da companhia e criao de aes preferenciais ou
modificao das vantagens das existentes, em prejuzo das aes em que
so conversveis as debntures. Esses assuntos somente podero ser objeto
de deliberao, por parte dos rgos sociais encarregados, mediante prvia
aprovao dos debenturistas (LSA, art. 57, 2.).
Com a converso ocorre o aumento imediato do capital social da companhia na exata medida das aes emitidas (LSA, art. 166, III). Para tanto, no
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

h falar em exerccio do direito de preferncia dos acionistas para o referido


aumento do capital, pois a eles foi dada a oportunidade de exerc-lo quando
da emisso das debntures (LSA, art. 171, 3.).
Quanto s garantias oferecidas aos debenturistas, podem elas ser classificadas em real, flutuante, sem preferncia ou quirografria e subordinada.
As debntures com garantia real so aquelas em que os direitos creditrios
dos seus titulares so garantidos por bens do ativo da companhia emissora ou
de terceiros, que no podem ser negociados at o vencimento das obrigaes
por eles garantidas. Nesse caso o valor da emisso no poder ultrapassar o
limite de 80% do valor dos bens gravados.
Quanto garantia flutuante, trata-se da hiptese em que as debntures tm
privilgio geral sobre o ativo da companhia emissora, sem que isso impea a
negociao dos bens que o compem, ou seja, todo o patrimnio da companhia que garante o dbito debenturstico, sem que nenhum dos bens seja
separado em especial, como ocorre com a garantia real. Aqui o limite para a
emisso das debntures est limitado a 70% do valor contbil do ativo da companhia, diminudo do montante das suas dvidas garantidas por direitos reais.
As debntures sem preferncia ou quirografrias concorrem em igualdade
de condies com os demais credores quirografrios da companhia. No oferecem nenhuma garantia diferenciada aos seus detentores. O limite para esse
tipo de debnture o do valor do capital social da companhia emissora.
Por fim, as debntures subordinadas so aquelas que no gozam de garantia e contm clusula de subordinao aos credores quirografrios da companhia, significando isso que, no caso de liquidao da companhia, os debenturistas teriam preferncia para ressarcimento do valor aplicado somente em
relao aos acionistas.
[...]
Assim como ocorreu com as aes e as partes beneficirias, com a edio da
Lei 8.021/90 tornou-se desnecessria a emisso de certificados das debntures,
na medida em que esses ttulos no podem mais circular sob a forma endossvel ou ao portador, remanescendo somente debntures nominais registradas
e escriturais, cuja propriedade se transfere mediante registro na companhia
emissora ou na instituio financeira, em se tratando da forma escritural. Nada
impede, no entanto, que tais certificados sejam criados, os quais devero conter
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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

as principais informaes a respeito da operao, como os dados da companhia,


a denominao debnture, a designao da emisso, da srie e do nmero de
ordem, o valor nominal e a clusula de correo monetria, condies de conversibilidade, quando for o caso, o nome do seu titular etc. (LSA, art. 64).

Atividades de aplicao
1. Identifique no texto quais os mecanismos admitidos pela lei para que
uma sociedade limitada possa se capitalizar, sem a necessidade de recurso a emprstimos bancrios.
2. Identifique no texto quais os mecanismos admitidos pela lei para que
uma sociedade annima possa se capitalizar sem a necessidade de recurso a emprstimos bancrios.
3. Identifique no texto alguns fatores caractersticos das prticas de governana corporativa.

Gabarito
1. Retirar do texto a meno ao aumento de capital e emisso de letra
de cmbio, entre outros.
2. Retirar do texto a meno ao aumento de capital, emisso de debntures, bnus de subscrio, partes beneficirias, entre outros.
3. Retirar do texto as menes transparncia na prestao de contas,
emisso de exclusiva de aes com direito a voto, entre outros.

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Principais instrumentos de captao de recursos no Brasil

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Prtica do ato
empresarial, insolvncia
e reorganizao societria

Apresentao
A atividade empresarial est indissociavelmente ligada ao sistema capitalista de produo, pois nele a empresa o principal agente econmico, fornecedor dos bens e servios necessrios ou teis para a sociedade humana.
Quando se est diante de um empresrio insolvente, dois aspectos merecem ser destacados. Primeiramente, a necessidade de estabelecimento
de uma sistemtica que possa minimizar tais efeitos, por si ss nefastos, do
encerramento do exerccio de uma atividade de cunho econmico, cujos
reflexos transcendem em muito a esfera dos interesses do devedor e dos
credores; em segundo lugar, a real necessidade de serem esgotadas todas as
tentativas de manuteno do exerccio da atividade da empresa.
A lei oferece mecanismos que podero auxiliar na recuperao da empresa,
com o propsito de beneficiar toda a coletividade envolvida nas relaes
decorrentes do exerccio da atividade empresarial.
Nos sistemas de recuperao, a administrao poder ser mantida nas
mos do empresrio, mas associada atuao de um administrador e de um
comit de credores.
Na falncia, h vrios mecanismos que visam, preferencialmente e desde
que vivel, preservao da empresa, tomada aqui no sentido de atividade,
fazendo em determinadas circunstncias uma separao entre esta e o empresrio, agente econmico, com vistas a minimizar o impacto social do potencial encerramento da atividade econmica.
O regime jurdico aplicvel empresa em dificuldade complexo e envolve
aspectos empresariais, obrigacionais, processuais e penais.
A Lei 11.101/2005 disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia. Traz normas sobre verificao e habilitao dos crditos,
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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

sobre o administrador judicial, sobre o comit de credores e sobre a assembleia geral de credores. Tambm disciplina a formao da massa de bens da
empresa e, no caso de falncia, as modalidades de alienao dos mesmos
para satisfao dos credores, alm de outros temas.
As principais caractersticas do ato ou atividade empresarial, assim como
os institutos adotados pela lei vigente para as hipteses de empresa em dificuldade, sero abordados, de forma sinttica, nos itens que se seguem.

Caractersticas dos atos empresariais


Atos empresariais e empresa
A empresa tem um incontroverso papel de destaque no sistema econmico capitalista, como organizao responsvel pela produo de bens e
servios que atendem s necessidades da coletividade, ao mesmo tempo
em que responde por uma parcela importante da oferta de postos para a
alocao de mo de obra. A empresa um instrumento de circulao de
riquezas, e elemento indissocivel do sistema econmico implementado em
nosso territrio.
O Cdigo Civil Brasileiro (CC) disciplina a prtica da atividade econmica
organizada, isto , apresenta a disciplina da empresa, definindo empresrio
como aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966), e a
empresariedade da sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade
prpria de empresrio sujeito a registro (art. 982). O mesmo cdigo lega s
sociedades simples os objetos de exerccio de atividade econmica que no
se enquadrem na noo de empresrio, e consequentemente de empresariedade (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 518).
Assim, como j estava estabelecido na Lei das Sociedades Annimas (Lei
6.404/76 LSA), a comercialidade ou empresariedade das sociedades annimas decorre de previso normativa (CC, art. 982, pargrafo nico).
A Lei de Falncias e Recuperao de Empresas (Lei 11.101/2005 LRE)
determina expressamente sua aplicao para a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria (art. 1.), excluindo-se sua aplicao em relao s sociedades simples
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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

ou no empresrias, e ainda s empresas pblicas, sociedades de economia


mista, instituies financeiras pblicas ou privadas, cooperativas de crdito,
consrcios, entidades de previdncia complementar, sociedades operadoras de planos de assistncia sade, sociedades seguradoras, sociedades de
capitalizao, e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores, nos
termos do seu artigo 2..

Atos econmicos no empresariais


As sociedades tidas pela lei civil como no empresrias, ou simples gnero,
tm por objeto a prtica de atividade econmica organizada, porm so afastadas da empresariedade. Nessa categoria esto as sociedades que tenham por
objeto atividade intelectual, de natureza artstica, cientfica ou cultural, ainda
que seja exercida com colaboradores, a menos que a atividade configure elemento de empresa (CC, art. 966, pargrafo nico); o empresrio rural, que pode
optar pela empresariedade ou no (art. 971); as cooperativas (art. 982, pargrafo nico) e as sociedades reguladas por lei especial (art. 983, pargrafo nico).
Alm das sociedades no empresrias, a LRE tambm exclui de sua incidncia a sociedade de economia mista e a empresa pblica.

Empresrio regular e irregular


Em relao configurao da empresariedade, o registro no elemento essencial. O aspecto de fato, do efetivo exerccio da atividade empresarial, sobressai
em relao presuno relativa que decorre da certido extrada dos rgos de
registro do empresrio. Assim, aquele que formalmente no mais atua empresarialmente por perodo superior a dois anos no poder ter a falncia decretada,
nos termos do artigo 96, inciso VIII da LRE. No entanto, caso o efetivo exerccio
da atividade seja constatado, este prevalecer sobre a certido da Junta, quando
haver condies para decretao da falncia. Significa ainda que o empresrio
de fato ser, da mesma forma como o regular, sujeito passivo de pedido de falncia se enquadrar-se nas hipteses de insolvncia previstas na lei.
Pensar de outro modo, em relao ao irregular, seria premiar a irregularidade, j que a falncia tem carter de lei especial mais severa que a disciplina
comum do devedor no empresrio, bastando que o empresrio permanea
margem do regime registral para ter a garantia de no submisso s regras
falimentares.
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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

No caso das sociedades no personificadas, em conta de participao e


de fato (ou sociedades em comum, nos termos do cdigo), a falncia no
ser decretada sociedade, mas sim aos scios ostensivos da primeira e aos
scios da segunda. Nas sociedades personificadas, os scios de responsabilidade ilimitada sero declarados falidos, ficando sujeitos aos mesmos efeitos
jurdicos produzidos em relao sociedade falida, inclusive aquele que se
afastou da sociedade h menos de dois anos, quanto s dvidas anteriores ao
seu afastamento. Nas sociedades de responsabilidade limitada dos scios,
sociedades limitadas e sociedades annimas, os scios no sero sujeitos
passivos do pedido de falncia, mas podero ter suas responsabilidades
assim como as dos controladores e administradores da sociedade falida ,
apuradas no prprio juzo da falncia (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 521).

Insolvncia do empresrio
Estado de fato
Falncia e insolvncia do empresrio no so termos sinnimos, muito
embora a primeira esteja condicionada existncia, ao menos presumida,
da segunda.
Insolvncia o estado de fato caracterizado pela existncia de um passivo
maior do que o ativo do empresrio. Em razo da dificuldade de comprovao do estado de fato, a lei trabalha com hipteses de presuno. Uma delas
a impontualidade verificada quando o empresrio no salda uma dvida.
A impontualidade pode tambm decorrer de fato estranho atuao do
empresrio, como aquele derivado de legislao imposta pelo Poder Pblico,
v.g., implementao de poltica tributria de taxao de produto com a finalidade de limitar ou estimular a sua comercializao, ou da conduta dolosa do
empresrio, quando lesa credores em proveito do enriquecimento indevido,
pessoal ou de terceiro (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 506).
Para a configurao do estado de insolvncia, basta que no mundo dos
fatos no tenha ocorrido o pagamento de dvida vencida, ou tenham sido
exteriorizadas condutas incompatveis com a regular gesto de negcios.
Para Rubens Requio (1989, p. 34), a insolvncia encontra-se configurada
quando o devedor no possui condies de responder por seus dbitos, fato
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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

este que ganha significado jurdico quando invocado para fins de aplicao
da Lei de Falncias.
No h distino, no direito brasileiro, entre o tratamento da insolvncia que conduz decretao de falncia, acompanhada da conscincia e da
vontade de causar dano aos credores, daquela decorrente de fator estranho
e que no possa ser imputado ao empresrio.
A insolvncia que pode conduzir decretao de falncia pode ser real
ou meramente presumida, possibilitando que seja decretada para o empresrio que efetivamente conta com um passivo maior do que o ativo, como
tambm para aquele que apenas agiu de forma a conduzir a tal presuno,
mas que de fato goza de situao patrimonial positiva, pois o artigo 153 da
LRE assegura a devoluo de eventuais sobras ao falido.

Apurao
Para a apurao do estado de insolvncia, h dois sistemas possveis: o
sistema direto e o sistema indireto de apurao, podendo se identificar em
cada um deles vantagens e desvantagens em relao ao outro.
No sistema direto de apurao, anteriormente ao pedido de falncia so
processadas, perante o Poder Judicirio, medidas que permitam a apurao
da real situao econmica e financeira do empresrio, mediante o levantamento de sua situao patrimonial e de seu passivo acumulado, realizado
por perito designado para tanto. A verificao do ativo e do passivo tem por
finalidade a constatao do estado de insolvncia.
O sistema de apurao direta da insolvncia tem a vantagem de conferir
maior segurana na constatao do elemento indispensvel ao pedido de
decretao da falncia a insolvncia , afastando o risco de se ver decretada a quebra, com todas as consequncias que da emergem, de empresrio
solvente. O nus do sistema reside nos custos da mobilizao do Poder Judicirio e de peritos para a realizao da apurao e a demora na obteno dos
resultados, sobretudo para apurao realizada em empresas de grande porte
e complexidade. O sistema acaba por favorecer o empresrio desonesto, por
permitir que este permanea no comando da atividade, o que a imediata
decretao de falncia evitaria, ao mesmo tempo em que, ao final, afastaria
a aplicabilidade dos efeitos mais severos da falncia, na eventualidade de se
apurar que a insolvncia foi provocada por ele que no pagou porque no
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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

quis , muito embora o ativo constatado fosse superior ao passivo (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 507).
O sistema indireto de apurao da insolvncia, adotado no Brasil, parte da
noo de presuno: presume-se, a partir de determinadas condutas, que o
empresrio est numa situao de insolvncia.
Pelo sistema indireto de apurao da insolvncia, o empresrio o agente
capaz de revelar a sua exata situao financeira e patrimonial e, pela observao de sua conduta, a possibilidade de constatao de indcios de insolvncia. Nesse sistema, h uma agilizao no reconhecimento do estado de
fato de insolvncia e a imediata possibilidade de o credor pedir a falncia de
um devedor seu, sem o pedido estar condicionado realizao de maiores
formalidades, bastando a caracterizao de uma das condutas estabelecidas
pela legislao como indcio de insolvncia.
Porm, os indcios podem no se confirmar pelos dados de fato, apurados
no desenvolvimento da falncia, o que pode ter por consequncia o encerramento da atividade do empresrio quando este, na verdade, apresentava condies de solvncia, vale dizer, os indcios no sendo confirmados na
prtica. Como o regime falimentar bastante severo, a decretao da falncia vem acompanhada, alm da possibilidade de cessao da atividade, da
divulgao da condio de insolvncia do empresrio perante o mercado,
dificultando ou inviabilizando a retomada da atividade objeto da empresa,
em razo da quebra de sua confiabilidade.

Indcios
A lei se refere impontualidade injustificada do empresrio, ou seja, ao
no pagamento sem relevante razo de direito. Na impontualidade, a lei
prev o teto mnimo para o crdito pretendido de 40 (quarenta) salrios mnimos, para fins de falncia. J se for proposta execuo em que h omisso
do devedor quanto ao pagamento, no h fixao de teto, podendo gerar
um pedido de falncia.
A insolvncia advinda da confisso se d quando o prprio devedor reconhece a impossibilidade de prosseguir com sua atividade empresarial, acreditando no poder cumprir os requisitos para a concesso de recuperao
judicial, quando ento pleitear a sua prpria falncia.
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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

A insolvncia advinda de atos de falncia est prevista no artigo 94,


inciso III, da LRE, e refere-se a comportamentos normalmente praticados
por empresrios em insolvncia econmica, como liquidao precipitada
de bens, vendas abaixo do preo de custo, negcios simulados etc.

Recuperao judicial do empresrio


Noo
Os principais objetivos da recuperao empresarial so: a manuteno da
fonte produtora, dos postos de trabalho, a defesa do interesse dos credores,
a preservao da empresa e de sua funo social e o estmulo atividade
econmica (LRE, art. 47). Esse novo mecanismo jurdico veio a substituir a
concordata preventiva e a suspensiva, previstas na Lei Falimentar de 1945.
Para poder requerer a recuperao judicial, necessrio ser empresrio,
ou seja, pessoa fsica (empresrio individual) ou jurdica (sociedade empresria) que organiza a empresa e assume o risco do empreendimento, com
profissionalidade e de forma regular. O conceito jurdico de empresariedade dado pelo artigo 966 do CC, que define empresrio como aquele que
exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo
ou circulao de bens ou servios, como j lembrado.
O artigo 2. da LRE exclui de seu regime as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as instituies financeiras pblicas ou privadas,
as cooperativas de crdito, os consrcios, as entidades de previdncia complementar, as sociedades operadoras de planos de assistncia sade, as
sociedades seguradoras, as sociedades de capitalizao e outras entidades
legalmente equiparadas s supramencionadas, todas estas possuindo em
leis prprias indicaes especiais para a soluo da insolvncia.
Alm delas, as sociedades irregulares, as sociedades simples, as sociedades em conta de participao, os profissionais liberais e suas sociedades de
trabalho e os proibidos de atuar empresarialmente tambm no podem requerer recuperao judicial.
Outros pressupostos para o pedido de recuperao judicial so que o
empresrio, no momento de interposio da ao, esteja exercendo regular-

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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

mente suas atividades h mais de dois anos (LRE, art. 48), no seja falido e, se
o foi, que estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado,
as responsabilidades da decorrentes (LRE, art. 48, I); no ter, h menos de
cinco anos, obtido a concesso de recuperao judicial (LRE, art. 48, II); no
ter, h menos de oito anos, obtido a concesso de recuperao judicial com
base no plano especial de que trata a Seo V Plano para Microempresas
e Empresas de Pequeno Porte (LRE, art. 48, III) e no ter sido condenado ou
no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por
qualquer dos crimes dessa lei (LRE, art. 48, IV).
O pedido de recuperao deve ser fundamentado e explicar o estado
econmico e as razes justificadoras do pedido, alm de estar instrudo com
os documentos.

Plano de recuperao
Para que a recuperao judicial seja confirmada, aps o deferimento do
processamento, h necessidade da aprovao de um plano de recuperao,
que passar pelo crivo dos credores, e cuja aceitao condio que afasta a
decretao de falncia do devedor, mas que, por outro lado, ser decretada
se o devedor deixar de cumprir ao que se comprometera. Se o plano for totalmente cumprido, ser declarada a extino da recuperao judicial.
O plano de recuperao apresentado no prazo improrrogvel de 60
(sessenta) dias, a contar da deciso que determina o processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia. Depois de apresentado, o juiz convoca a assembleia de credores para aprovao ou rejeio do
mesmo, ou ainda para modific-lo, apresentando-se um plano alternativo. O
plano dever conter medidas de reorganizao econmica e financeira da
gesto empresarial, como renegociao das dvidas por meio do estabelecimento de novos prazos, descontos; substituio dos administradores; venda
de parte do ativo; operaes de fuso; incorporao e ciso, entre outros.
O plano estabelecer prazo no superior a um ano para o pagamento de
crditos oriundos da legislao trabalhista ou de acidentes de trabalho, vencidos at a data do pedido de recuperao. Tambm no pode haver previso de prazo superior a 30 (trinta) dias para pagamento, de at cinco salrios
mnimos por trabalhador, dos crditos estritamente salariais, vencidos nos
trs meses anteriores ao pedido de recuperao judicial.
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Apresentado o plano, o juiz dar notcia dele aos credores, por meio de edital
de aviso de recebimento do plano de recuperao, com prazo de 30 (trinta dias),
contados da publicao da relao de credores, realizada pelo administrador judicial. Se houver objeo de qualquer credor, o juiz convocar a assembleia geral
para deliberar sobre o plano de recuperao, em data no superior a 150 (cento
e cinquenta dias) da decretao do processamento de recuperao.
Na assembleia, o plano pode sofrer alteraes, desde que o devedor concorde expressamente e no haja diminuio dos direitos dos devedores ausentes; o plano pode ser rejeitado e o juiz decretar a falncia do devedor; ou
ser aprovado e concedida a recuperao judicial, nos termos indicados na lei.
Na sequncia, o juiz determinar a juntada pelo devedor de certides negativas de tributos.
Cumpridas as exigncias da lei, o juiz conceder, por sentena, a recuperao judicial, estado que pode vigorar por no mximo dois anos.

Efeitos
Os efeitos da recuperao judicial no atingem os crditos fazendrios, mas
existe a possibilidade de as Fazendas Pblicas e o INSS concederem parcelamentos, para que o empresrio insolvente possa beneficiar-se da recuperao.
Todos os crditos existentes data do pedido, inclusive os no vencidos,
esto sujeitos recuperao, com exceo daqueles havidos em virtude de
alienao fiduciria de bens mveis ou imveis, de arrendamento mercantil,
de contrato de compra e venda com reserva de domnio, ou contratos de
promessa ou de compra e venda com clusula expressa de irrevogabilidade e irretratabilidade, inclusive contratos de incorporao imobiliria, assim
como os crditos oriundos de contrato de cmbio com adiantamento de valores. A recuperao no atinge os crditos gerados aps seu requerimento.
aplicada correo monetria integral para os valores apresentados
para pagamento na recuperao judicial, e os juros, no caso de crditos
vencidos, podero ser mantidos, dependendo dos termos da orientao
do plano de recuperao.
O empresrio ser, em princpio, mantido na administrao, mas sujeito
fiscalizao do comit de credores e do administrador judicial. Sofrer restri-

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es quanto ao poder de disposio e onerao de bens ou direitos de seu


ativo permanente, que depender de autorizao judicial, ouvido o comit,
com exceo dos bens e valores j indicados no plano de recuperao.

Convolao da recuperao judicial em falncia


H situaes previstas na lei em que a recuperao judicial ser transformada em falncia. So elas: deliberao por assembleia geral de credores,
na forma do artigo 42 da LRE; no apresentao, pelo devedor, do plano de
recuperao, no prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias aps a publicao
da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial (LRE, art. 53);
quando houver sido rejeitado o plano de recuperao nos termos do artigo
56, pargrafo 6. da LRE; e por descumprimento de qualquer obrigao assumida no plano de recuperao, no prazo estabelecido por lei, inclusive pela
no juntada das certides negativas de dbitos tributrios.

Recuperao extrajudicial
Noo
O direito brasileiro anterior LRE no estimulava solues de mercado
para a recuperao das empresas em estado crtico, isso porque se entendia como ato de falncia qualquer iniciativa do devedor de composio com
seus credores para o pagamento de suas dvidas.
A recuperao extrajudicial veio modificar esse quadro, constituindo uma
alternativa para que o empresrio regular e de boa-f, em dificuldades econmicas, possa ter a continuidade de seus negcios.
As propostas indicadas no plano podem estar relacionadas fixao de
prazos para pagamento, descontos, mudanas na gesto da empresa, oferta
de formas alternativas de pagamento como a dao em pagamento ,
entre outros.

Requisitos e homologao
A concesso da recuperao extrajudicial pressupe a elaborao de um
plano aceito pelos credores nele indicados, que poder ser homologado pelo
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Poder Judicirio, quando ento produzir efeitos jurdicos plenos. Para que seja
homologado, dever preencher os mesmos requisitos da recuperao judicial:
que o empresrio, no momento de interposio da ao, esteja exercendo regularmente suas atividades h mais de dois anos;
no ser falido e, se o foi, que estejam declaradas extintas suas obrigaes, por sentena transitada em julgado;
no ter sido condenado ou no ter como administrador ou controlador pessoa condenada por crime falimentar;
no ter nenhum pedido de recuperao judicial pendente, ou se houver
obtido recuperao judicial ou extrajudicial h menos de dois anos.
Deve-se acrescentar que no esto sujeitos a recuperao extrajudicial os
crditos trabalhistas e os tributrios.
Apresentado o plano, o juiz far publicar edital no rgo oficial e em jornal de
grande circulao, convocando os credores a apresentar impugnao, no prazo
de 30 (trinta) dias, ao plano de recuperao extrajudicial apresentado, podendo
alegar o no preenchimento dos percentuais mnimos exigidos para o reconhecimento da incidncia do plano para os credores, a ocorrncia de algum dos atos
de falncia, e fraude ou descumprimento de alguma exigncia legal.
A homologao ser indeferida, se houver prova da simulao de crditos
ou vcio de representao dos credores que subscrevem o plano.

Recuperao do pequeno empresrio


A LRE prev uma modalidade de procedimento de recuperao de empresa especial para o pequeno e para o microempresrio.
O plano especial de recuperao somente poder conter propostas de
renegociao de crditos quirografrios (sem garantia). A proposta de prazo
de parcelamento ser de no mximo 36 (trinta e seis) parcelas mensais,
iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12%
a. a. (doze por cento ao ano). A primeira parcela dever ser paga no prazo
mximo de 180 (cento e oitenta dias), contado da distribuio do pedido de
recuperao judicial. indispensvel, ainda, que o plano estabelea a autorizao do juiz, aps ouvido o administrador judicial e o comit de credores,
para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
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A maior especificidade do plano de recuperao do pequeno e do microempresrio reside no fato de que no ser convocada assembleia geral de
credores para deliberar sobre o plano, e o juiz conceder a recuperao judicial se forem atendidas as exigncias legais, como expresso de um direito
do requerente que se enquadre na hiptese legal.

Outras formas de acordo


A lei indica que, alm da possibilidade da recuperao judicial, da homologao da recuperao extrajudicial e do deferimento do plano especial de
recuperao, poder o devedor valer-se de outras medidas de acordo privado com seus credores, com a mesma finalidade de reequilbrio econmico-financeiro de sua atividade.
Jorge Lobo (1996, p. 39) destaca que o acordo pr-concursal
[...] tem tido fervorosos adeptos e exaltados opositores, estes sustentando que o egosmo
dos credores impossibilita qualquer espcie de composio amigvel e aqueles que a
determinao de prevenir a quebra e criar condies para a empresa continuar a explorao do
seu negcio supera quaisquer obstculos, at mesmo a obstinada intransigncia dos credores.

Para o mesmo autor,


[...] experincia demonstra que no h mal maior para os scios ou acionistas da empresa
em estado de crise econmica e seus empregados, para seus fornecedores e financiadores,
para seus clientes, para o fisco, para o Estado, para a comunidade, do que a falncia.

Nesse contexto, se a finalidade evitar um mal maior do que a falncia,


[...] todos scios, acionistas, empregados, fornecedores, financiadores, fisco, Estado
deveriam empenhar-se na busca de solues para a crise, muitas vezes contornvel
mediante firme disposio de no exercerem alguns direitos imediatos que possuem,
como, v.g., direito ao dividendo obrigatrio e as belssimas remuneraes e verbas de
representao; excusso de garantias reais; protesto de ttulos da dvida lquida e certa;
propositura de aes de execuo; requerimento de falncia; embargos concordata
etc. Por isso, a nosso ver, o acordo pr-concursal pode vir a constituir-se no pas em uma
eficiente soluo para as dificuldades da empresa econmica e financeiramente vivel.

Dessa forma, qualquer procedimento que no contrarie a lei pode ser estabelecido entre o devedor e seus credores, com a finalidade de permitir o restabelecimento do equilbrio econmico e financeiro da empresa em dificuldade.

Falncia do empresrio:
principais consequncias
Para se entender como a LRE (Lei 11.101/2005) v a falncia, interessante
observar o contedo que seu artigo 75 resume:
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Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a


preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive
os intangveis, da empresa.

Logo, para que atinja seus objetivos, a lei estabelece uma srie de efeitos
a partir da decretao da falncia.

Massa falida
Com a decretao da falncia, h a formao da massa falida objetiva,
que uma universalidade de direito composta pelo conjunto de bens do
empresrio, afastado da posse e da administrao dos mesmos, que estar
nas mos do Estado, e a formao da massa falida subjetiva, o conjunto de
credores do falido devidamente habilitados, unidos pelo interesse comum
quanto sorte dos bens do falido, a fim de receberem o valor de seus
crditos.

Obrigaes
Algumas obrigaes no podem ser reivindicadas nem na falncia nem
fora dela; so as obrigaes a ttulo gratuito, bem como as despesas que os
credores fizerem para tomar parte na falncia, salvo as custas judiciais decorrentes de litgio contra o falido.
A decretao da falncia produz o vencimento antecipado de todos os
crditos contra o falido e produz a cessao do curso dos juros. A correo
monetria ser plena, e as obrigaes asseguradas por clusula de solidariedade continuam com as mesmas prerrogativas.

Pessoa do falido
Em razo da falncia, o empresrio perde a capacidade para o exerccio de
qualquer atividade empresarial, alm da perda da posse, da administrao e
da disposio dos bens da empresa. Ele tambm sofre limitaes sua liberdade de locomoo e a imposio de deveres perante o juzo da falncia. O
descumprimento dos deveres supracitados acarreta a responsabilidade do
falido por crime de desobedincia (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 573-574).
No que tange aos efeitos criminais, existe a equiparao ao falido dos
scios, diretores, administradores e conselheiros, de fato ou de direito,
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para fins de investigao e eventual indiciamento quanto aos crimes estabelecidos na LRE.
Os contratos bilaterais, em regra, no se resolvem com a falncia, e podero ser cumpridos pelo administrador judicial. Se no for dado cumprimento
obrigao assumida, os credores habilitam-se na falncia.

Revogabilidade
Outro efeito importante da falncia diz respeito revogabilidade de atos
praticados no termo legal (fixado na sentena que decreta a falncia), que
poder ser pleiteada pela via de ao revocatria, ao de conhecimento que
se processa em autos apartados no juzo da falncia. A procedncia da ao
revocatria importa na devoluo dos bens a serem restitudos, em espcie
e com seus acessrios, ou o valor de mercado, acrescido de perdas e danos,
e na restituio ao estado anterior para o devedor, para o credor e para a
massa, afastando-se os efeitos do negcio revogado.

Administrao da falncia
Administrativamente, a falncia envolve atos de informao, de arrecadao de bens do falido, de declarao e verificao dos crditos, alm da
investigao das causas da falncia, a fim de serem apuradas as suas causas,
na busca de elementos que possam conduzir a eventual punio penal.
A manuteno da atividade empresarial, ainda que pelo afastamento do
empresrio, o principal enfoque da LRE, fazendo com que a administrao
tambm envolva atos destinados preservao da empresa.
A autoridade mxima o juiz, e as atividades mais relevantes so realizadas pelo administrador judicial, sob a superviso do juiz, do comit de
credores, e com a participao do Ministrio Pblico (MP).
O administrador judicial um auxiliar do Poder Judicirio, escolhido pelo
juiz, que exerce uma funo pblica, personalssima, por delegao. Deve ser
profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador, ou pessoa jurdica especializada.
Tambm colabora na administrao da falncia um colegiado composto
por credores, o comit de credores, que pode participar na conduo dos atos
do processo de falncia, sem direito a remunerao.
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Outra forma de participao ativa dos credores na falncia se dar pela


assembleia geral. Esta tem como atribuies a constituio do comit de credores, a escolha de seus membros e sua substituio, a adoo de modalidades especiais de venda do ativo e a manifestao sobre qualquer matria
que possa afetar os interesses dos credores.

Arrecadao, liquidao
e pagamento dos credores
A arrecadao o ato judicial de constrio do patrimnio do devedor, com
a finalidade de assegurar a satisfao dos credores. So arrecadados todos os
bens de propriedade do falido, quer se encontrem em sua posse ou em mos
de terceiros, excluindo-se os bens absolutamente impenhorveis definidos na
lei processual, os bens gravados com clusula de inalienabilidade e os bens da
meao do cnjuge protegidos pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62).
Arrecadados os bens, o administrador judicial elabora um auto de arrecadao, composto pelo inventrio e pelo laudo de avaliao dos mesmos.
Posteriormente, tais bens sero liquidados.
Atendidos os prazos fixados em lei, os bens arrecadados sero vendidos,
preferencialmente de forma a se preservar o exerccio da atividade econmica
em bloco , por meio de leilo, proposta ou prego.
Os valores obtidos sero utilizados para pagamento dos credores, em conformidade com a ordem de classificao apresentada no quadro geral de credores.

Mecanismos de reorganizao empresarial


Diante da especificidade da atividade desenvolvida pelo empresrio,
quando este se encontra em situao de dificuldade, aplica-se, como visto
nos itens anteriores, um regime jurdico especial.

Na recuperao da empresa
Se houver possibilidade de recuperao, o empresrio poder pleitear
sua organizao judicial, extrajudicial, especial ou obter em face de seus credores acordos particulares que colaborem para o restabelecimento de sua
situao de solvncia.
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Nas hipteses de pedido de recuperao, o profissional do Direito, assim


como os especialistas em Administrao, Economia e Contabilidade, tm um
importante papel de orientao a ser desempenhado em relao ao empresrio em dificuldades, indicando os mecanismos jurdicos e administrativos que
podem ser colocados ao seu dispor para o intento perseguido de recuperao.
Tais mecanismos sero indicados no plano de recuperao e podem ter natureza obrigacional, societria ou de modificao do controle e de titularidade.
Enquadram-se como medidas de natureza obrigacional:
a concesso de prazos e de condies especiais de pagamento;
o trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade constituda pelos prprios empregados ou terceiros;
a reduo salarial, a compensao de horrios e a reduo da jornada,
mediante acordo ou conveno coletiva;
a dao em pagamento ou novao de dvidas do passivo, com ou
sem constituio de garantia prpria ou de terceiro;
a venda parcial dos bens; e
a equalizao dos encargos financeiros a partir da distribuio do pedido de recuperao judicial.
So medidas de natureza societria:
a ciso, a incorporao, a fuso ou a transformao da sociedade;
a constituio de subsidiria integral, a ou cesso de cotas ou aes,
respeitados os direitos dos scios;
o aumento do capital social; e
a emisso de debntures.
As medidas de modificao do controle e administrao so:
a alterao do controle societrio;
a substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou a
modificao de seus rgos administrativos;
a concesso aos credores do direito de eleio de administradores e o
poder de veto sobre determinadas matrias; e
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a administrao compartilhada.
Por ltimo, h medidas que acarretam a modificao da titularidade da
empresa:
a constituio de sociedade de credores;
o usufruto da empresa;
a constituio de sociedade de propsito especfico para adjudicar,
em pagamento dos crditos, os ativos do devedor.
As possibilidades que sero apresentadas no plano podero inovar em
relao s hipteses estabelecidas na lei, que contemplam vrios mecanismos, na maior parte regulados por leis especficas, necessrios segundo a
tica do devedor para a reestruturao da empresa, que o propsito maior
da LRE. E no poderia ser diferente, segundo o pensamento de Marcelo Bertoldi e Marcia Ribeiro (2006, p. 478):
Diante da dinmica a que esto sujeitos os empresrios, no se poderia supor que um
pacote estanque e preestabelecido de providncias fosse suficiente ou adequado para
a recuperao do empresrio em crise. neste aspecto que a recuperao da empresa
difere do antigo instituto da concordata: enquanto aquela permite que os agentes
econmicos venham a encontrar o formato mais adequado de providncias tendentes ao
reerguimento do empresrio em crise, a antiga concordata era demasiadamente restrita,
ao permitir to somente que uma pequena parte dos dbitos do empresrio fossem
pagos com desconto ou mediante a utilizao de um prazo mximo de dois anos.

Quando estiver previsto no plano de recuperao judicial a venda de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, dever ela se operar por
uma das modalidades previstas na lei: leilo, proposta ou prego. O objeto
da alienao estar livre de quaisquer nus, e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria e trabalhista. Acredita-se que, ao desonerar os bens organizados alienados como
parte da recuperao judicial, permite-se uma maior aceitao no mercado
que conduza a uma valorizao mais expressiva do preo de venda, que ser
essencial para que o empresrio possa retomar o estado de solvncia.

Na falncia
A reorganizao empresarial, na hiptese de falncia, assume um carter em parte distinto em relao ao acima indicado quanto recuperao,
especialmente porque a situao de crise comparativamente mais grave,
e a busca da preservao da atividade empresarial, nessa hiptese, normalEste material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
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mente ter como pressuposto a separao entre o empresrio e a atividade


empresarial.
Para que esta possa se perpetuar, destacam-se dois institutos previstos na
LRE: a desonerao dos bens alienados, quando da venda judicial dos bens
arrecadados, o que tende, como j comentado, a fomentar o interesse dos
empresrios na aquisio de um estabelecimento empresarial j constitudo,
sem o risco de receber conjuntamente as obrigaes do empresrio, de
forma a facilitar a imediata utilizao dos mesmos no exerccio da atividade
econmica a que se destinam; e a prioridade na venda dos bens em bloco,
vale dizer, de venda ou transferncia, sempre que possvel, do estabelecimento empresarial j constitudo, e no de bens isoladamente.

Ampliando seus conhecimentos

Sobre a recuperao da empresa


(BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 490-494)

Os efeitos quanto pessoa do devedor, comerciante ou empresrio, esto


relacionados necessidade de se submeter ele fiscalizao, para que a recuperao judicial no tenha por consequncia o agravamento da sua situao
econmica.
O devedor apto a obter recuperao judicial est em dificuldades financeiras e econmicas, e por isso recebe o benefcio da possibilidade de pedir recuperao judicial e apresentar um plano de recuperao, que poder conduzir
dilao de prazos, descontos, novos ajustes, operaes societrias. Torna-se
imperiosa a imposio de controle para que o devedor no se prevalea da
recuperao judicial para obter resultado mais danoso ou fraudulento.
A lei estabelece uma srie de regras aplicveis ao empresrio, que tem uma
situao diferenciada em relao ao falido: o empresrio no perde a posse
sobre os bens e tem legitimao para atuar em juzo; os atos de administrao
praticados dentro dos limites legais sero vlidos; a administrao ser mais
controlada, mas o empresrio no substitudo pelo administrador judicial.
A partir do despacho que manda processar a recuperao judicial, o empresrio garante sua permanncia na posse e administrao, sendo o seu afas114

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tamento previsto apenas nas hipteses do artigo 64 da LRE. Tanto o devedor,


como os administradores, no caso de sociedades empresrias, tm o direito
de permanecer na administrao da empresa, sob fiscalizao do Comit de
Credores e do administrador judicial, salvo se tiverem sido condenados por
crime cometido em recuperao judicial ou falncia ou crime contra o patrimnio, economia popular e ordem pblica. Tambm quando houver indcios
do cometimento desses crimes ou, ainda, quando houverem agido com dolo,
simulao ou fraude contra os interesses dos credores; praticado condutas
desastrosas, como gastos injustificveis, descapitalizao da empresa, simulao ou omisso de crditos; quando se negarem a prestar informaes; ou se
seu afastamento for parte do plano de recuperao.
Na hiptese de afastamento do empresrio, sua substituio se dar com
base no que for estabelecido no ato constitutivo da sociedade empresria.
Enquanto no definido o gestor, caber ao administrador judicial exercer suas
funes, nos termos do artigo 65 da LRE.
O artigo 66 da LRE estabelece algumas restries quanto ao poder de disposio e onerao do devedor sobre bens ou direitos de seu ativo permanente, que dependero de autorizao judicial, com exceo dos bens e valores j indicados no plano de recuperao.
Na hiptese de alienao pelo empresrio de bens imveis que dependeriam de outorga uxria, o Cdigo Civil a dispensa para os bens que componham o patrimnio da empresa, conforme disposto no artigo 978. Tal dispositivo faz referncia exclusivamente ao empresrio individual e em tese poder
ser invocado na situao de recuperao judicial.
A necessidade e a existncia de autorizao judicial no dispensaria, por si, a
autorizao do cnjuge. Quando o cnjuge se recusa injustificadamente a autorizar uma alienao de bem particular, haver necessidade de suprimento judicial. A competncia para concesso das outorgas do juiz de famlia. O Cdigo
Civil acaba por dispensar a outorga quando o bem for vinculado ao exerccio da
empresa, ainda que seja possvel refletir sobre a viabilidade de se identificar no
patrimnio do empresrio individual quais bens integram a empresa utilizados no seu exerccio e quais bens integram o seu patrimnio pessoal.
Para a alienao do estabelecimento empresarial necessria previso no
plano de recuperao e o consequente consentimento expresso dos credores
admitidos e sujeitos aos efeitos da recuperao judicial, uma vez que tal alie-

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nao significa a transferncia do conjunto de bens essencial prtica da atividade empresarial, atingindo, de forma direta, os credores e sua expectativa
de recebimento dos crditos.
A pessoa jurdica empresria mantm intacta sua condio de sujeito de
direito, porm, durante o processamento da recuperao judicial, em todos
os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor, dever ser acrescida,
aps o nome empresarial, a expresso em recuperao judicial (LRE, art. 69).

Administrador judicial
A lei nova traz a figura do administrador judicial em substituio ao sndico
e comissrio, previstos pela lei de 1945, para atuao na recuperao judicial
e na falncia.
O administrador judicial tem uma atividade de natureza jurdica assemelhada dos cartorrios, pois se reveste de um hibridismo jurdico. O administrador judicial e o cartorrio, ao menos para os cartrios no estatizados, no
recebem remunerao do Poder Pblico, mas recebem diretamente daqueles que se utilizam dos seus servios, muito embora ostentem condio de
agente pblico.
O administrador judicial um particular que vai auxiliar o Poder Pblico
no exerccio de funo pblica sem que ostente a condio de funcionrio
pblico, mas pratica atos em nome prprio imputveis, em ltima anlise, ao
Estado.
A funo exercida pelo administrador judicial tem carter personalssimo,
no sendo admissvel a delegao de funes, mas possvel que ele contrate, mediante autorizao do juiz, profissionais ou empresas especializadas
para auxili-lo, cuja remunerao ser fixada pelo juiz, segundo parmetros
estabelecidos na lei (art. 22, 1.).
O administrador judicial presta compromisso e deve assinar o respectivo termo.
O artigo 22 da LRE estabelece alguns dos deveres do administrador judicial. Do rol descrito no dispositivo destacam-se atividades administrativas e
judicirias, segundo sejam vocacionadas a serem cumpridas no processo de
recuperao ou perante outras instncias. Os deveres previstos como imput116

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veis ao administrador judicial, no dispositivo, descrevem condutas que devem


ser praticadas desde a posse at a concluso da recuperao judicial.
Os atos descritos no artigo 22 so exemplificativos e se relacionam publicidade, chamar peritos e avaliadores, escolher auxiliares, fornecer informaes, solicitar informaes, verificar e preparar o quadro geral de credores,
fiscalizar as atividades do devedor e seu cumprimento do plano de recuperao, requerer falncia no caso de descumprimento de obrigao assumida no
plano de recuperao, apresentar relatrios mensais das atividades do devedor e sobre a execuo do plano de recuperao.
O administrador judicial poder ser destitudo no curso da recuperao
judicial. A destituio decorrer do descumprimento dos preceitos da lei, de
deveres, omisso, negligncia ou prtica de ato lesivo ao devedor ou terceiro.
Decorre da constatao da insuficincia da atuao do administrador no desempenho de suas atividades e est relacionada a um vcio de exerccio.
Pode tambm ser substitudo, j quando de sua indicao, por estar incurso num dos impedimentos, tambm aplicveis aos membros do Comit,
descritos no artigo 30.
H a possibilidade da busca da responsabilizao civil do administrador
quando ele atuar de forma a causar prejuzos empresa ou aos interessados,
conforme determina o artigo 32 da LRE.
Quanto remunerao, o juiz fixar o valor e a forma de pagamento do administrador judicial, tendo como parmetro a capacidade de pagamento do
devedor, a complexidade do trabalho e os valores de mercado. A lei estabelece que o total pago no pode ser superior a 5% do valor devido aos credores.
Embora tenha parte de suas funes definidas de forma idntica para a recuperao judicial e para a falncia, o administrador judicial ter naquela atribuies diferentes, porque no assumir a administrao da empresa de forma
direta, mas funcionar sobretudo como rgo consultivo e no ativo [sic].

Sistema para nomeao


O administrador judicial um auxiliar do juzo que exerce uma funo pblica por delegao e que, mediante superviso do juiz, do Comit de Credores
e interveno do Ministrio Pblico, participar da administrao da empresa

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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

em recuperao judicial, ainda que o devedor seja mantido em suas atribuies. Alm de atuar quando estabelecido pela lei, o administrador judicial
ser um fiscal da atuao do devedor durante o processo de recuperao.
No sistema atual, o artigo 21 prev que o administrador judicial ser profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada, hiptese em que indispensvel a indicao do nome do profissional responsvel pela conduo do processo.
Logo, a lei nova prestigia a formao profissional do administrador judicial, que
precisa ser habilitado em alguma das profisses indicadas no dispositivo.
Se a recuperao judicial for convolada em falncia, o administrador judicial
assumir a administrao da empresa e ter seus encargos acrescidos comparativamente recuperao. Na falncia o administrador o possuidor dos bens,
aquele que substitui o devedor falido processualmente, tem uma ampla atuao porque o devedor afastado ftica e juridicamente da gesto. Na recuperao judicial sua atuao mais passiva, vai fiscalizar a condio do processo
e fornecer informaes ao juzo, alm de outras atribuies. Sua funo consultiva e de fiscalizao, no delibera, apenas informa o juiz e fiscaliza o respeito
s normas na administrao conduzida pelo devedor. Se detecta irregularidade,
no pode interferir diretamente, mas deve informar o juiz. Tambm deve tomar
a iniciativa na hiptese de convolao da recuperao judicial em falncia.

Efeitos quanto aos contratos


Outro enfoque, ainda na anlise dos efeitos da recuperao judicial, relaciona-se aos contratos.
Na recuperao judicial, o contrato unilateral, a favor do devedor, no afetado. Se desfavorvel ao devedor, ser preciso verificar se o crdito dele decorrente
se sujeita ou no aos efeitos da recuperao. Se no, sua eficcia no ser afetada. Se o contrato contra o devedor se sujeita aos efeitos da recuperao judicial,
poder ter suas condies alteradas pelo plano de recuperao da empresa.
A recuperao judicial no produz os mesmos efeitos da falncia, s atingindo o contrato que atribuir ao credor crdito sujeito aos seus efeitos.
Os crditos posteriores ao processamento no so afetados por ela. O seu
inadimplemento produzir uma nica e grave consequncia: a possibilidade
de decretao da falncia.
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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

Porque no mais previsto na lei, comparando-se com o sistema da lei de


1945, no se pode mais considerar que a recuperao judicial produza o vencimento antecipado das obrigaes, nem a incidncia de compensao de
crditos e dbitos, quando for o caso, nem o encerramento de conta corrente
ou a incidncia das normas sobre restituio. Por outro lado, fica assegurada
a continuidade dos contratos bilaterais, atendidas as especificidades previstas
no plano de recuperao, j que a atividade da empresa mantida.

Efeitos quanto pessoa


e aos bens dos scios e administradores
J que os administradores sero mantidos, como regra, na conduo da
empresa, no h a incidncia de normas que venham a interferir nos direitos
e deveres dos administradores, salvo o acompanhamento do exerccio de sua
atividade por parte do administrador judicial, do Comit de Credores, do juiz
e do Ministrio Pblico, alm da restrio alienao de bens que integrem o
ativo permanente da empresa.
Os scios no sofrero qualquer impacto motivado pelo processamento
da recuperao judicial, independentemente do regime de responsabilidade
da modalidade societria, pelo menos enquanto e se no for convolada a recuperao em falncia.
Quanto aos efeitos criminais associados decretao de falncia, o artigo
179 estabelece a equiparao dos scios, diretores, administradores e conselheiros ao devedor, de fato ou de direito.

Atividades de aplicao
1. Identifique no texto o que caracteriza a atividade empresarial, sua
importncia e o porqu da existncia de um tratamento diferenciado
para o empresrio em dificuldade.
2. Quais as principais caractersticas do regime de recuperao judicial
da empresa?
3. Quais as principais caractersticas do regime especial de recuperao
para o micro e pequeno empresrio?

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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

Gabarito
1. Extrai-se do texto que a atividade empresarial definida como tal pelo
Cdigo Civil, a partir das caractersticas quanto ao exerccio de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens
e servios. O tratamento diferenciado est relacionado ao fato da empresa ser o principal agente de produo no sistema capitalista.
2. Extrai-se do texto: a manuteno do empresrio na administrao do
negcio, a apresentao de um plano de recuperao, a participao
dos credores na aprovao do plano...
3. Extrai-se do texto: prazo mximo para parcelamento, alcance apenas
dos credores sem garantia, independncia de aprovao dos credores...

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Prtica do ato empresarial, insolvncia e reorganizao societria

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Direito Econmico

Apresentao
Este captulo discorrer sobre a ligao entre Economia, Mercado, Estado e
Direito. Parte-se da constatao de que o Estado brasileiro assume o modelo
capitalista de produo, porm, tendo em vista a evidente impossibilidade
de se manter modernamente um sistema liberal puro, tambm um Estado
que chama (ou deve chamar) para si a atuao na atividade econmica, seja
exercendo-a diretamente ainda que de forma limitada pela lei , seja regulando a atividade desenvolvida pelos agentes privados. Com isso, conforme
se ver, no se quer dizer que o Estado deva ser o principal empreendedor,
uma vez que s se admite a atuao direta quando presentes certos pressupostos constitucionais que sero mencionados. No entanto, o ente estatal
o agente normativo e regulador da atividade econmica, sendo aqui tratada
especificamente a defesa da concorrncia e do consumidor.

Sistema de mercado e interferncia do Estado


J que aqui se est a tratar de Direito Econmico, convm trazer algumas linhas introdutrias acerca do papel do Estado no sistema de mercado
ou capitalista , partindo-se da premissa de que o Brasil se enquadra nesse
modelo de produo. Primeiramente, na sntese do pensamento de Eros Roberto Grau (1990, p. 40), diga-se que at a passagem do sculo XIX para o
XX no se admitia que o Estado interferisse na ordem natural da economia,
ainda que lhe incumbisse a defesa da propriedade. Refere-se nitidamente ao
modelo de Estado liberal, que acabou por ser reestruturado tendo em vista
as imperfeies do liberalismo [...] associadas incapacidade de autorregulao dos mercados atribuindo-se a ele uma nova funo (GRAU, 1990, p. 41).
Em sua concepo mais primitiva, Rodrigo Xavier Leonardo (2004, p. 225)
entende o mercado como personagem cuja sade, humor, paixo e dio
apresentado cotidianamente pelos noticirios como um senhor instvel, titular de poderes sobre a prosperidade ou decadncia dos mais diferentes
povos, concebido com um locus naturalis, regido por leis igualmente natuEste material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
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Direito Econmico

rais. O mesmo autor afirma (2004, p. 227), citando Natalino Irti, que, nesse
contexto, o Estado ficaria de fora, e proveria a garantia da defesa dos limites
e a ordem do caminho. Dessa forma, toda atividade de produo ou comrcio seguiria os rumos de sua prpria sorte, sendo desnecessria e inconveniente a interveno do Estado.
De fato, e retomando o pensamento de Eros Roberto Grau (1990, p. 44),
a autorregulao dos mercados mostrou-se degradante, assim como uma
falcia a concepo de liberdade, igualdade e fraternidade diante da realidade ftica e do Estado, que j estava presente na esfera econmica, exemplificativamente, com o monoplio de emisso da moeda e com o poder
de polcia e de codificao, levando-o a assumir tambm o papel de agente
regulador da economia.
Sobre a intrnseca ligao entre Direito, Estado e Economia, faz-se meno
a Gabriel Schulman (2006, p. 1), que afirma:
Direito e Economia so cincias que se relacionam e influenciam mutuamente. Ao Direito,
no possvel ignorar os interesses econmicos, a existncia de grandes conglomerados,
o poder econmico, o marketing a produzir propagandas altamente sedutoras, os
monoplios, a concorrncia desleal, enfim: o mercado.

No mais, h de se concluir juntamente com Rodrigo Xavier Leonardo


(2004, p. 227) que a palavra mercado nada tem de inocente, sendo que a
busca de solues para o binmio escassez de recursos versus infinidade de
necessidades econmicas marcada e determinada por escolhas polticas
muito particulares.
Na busca pela efetividade dos direitos e da correo de falhas do mercado, contudo, o Estado assume novos papis e, por vezes, ares de protagonista, afirma Gabriel Schulman (2006, p. 2), indo alm ao trazer que no perodo
liberal o Estado atuava como coadjuvante, ou seja, no predomnio de uma
liberdade absoluta (e no por acaso nesse perodo reinava o princpio da autonomia da vontade como o cerne das relaes contratuais) que passa a ser,
com o Estado social, liberdade regulada.
Na viso de Marcia Carla Pereira Ribeiro (1999, p. 155), para se soltar das
amarras da histria de despotismo e da explorao, fruto do totalitarismo
dos sistemas de governo, caracterstico dos sculos que antecederam a Revoluo Industrial, buscou-se o afastamento da ingerncia do poder estatal,
fazendo prevalecer a ampla liberdade individual, em tese a ser conduzida
pela mo invisvel da solidariedade com vistas minimizar as desigualdades. Porm, a autora afirma que
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Direito Econmico

[...] a realidade das carncias sociais e da incapacidade do individual agasalh-las


promoveu o retorno busca de solues maiores e soberanas, capazes de estabelecer
algum equilbrio, ainda que no ultrapassando o estritamente mnimo.

Em linhas gerais, a economia de mercado pode assumir tanto o modelo da


concorrncia pura, sem qualquer interferncia governamental, ou o da concorrncia mista, em que tal interferncia existe.1 Na sntese do professor Eziquiel
Guerreiro (2008), o sistema de concorrncia pura baseia-se na soberania do
mercado, a prescindir de qualquer interferncia estatal. De qualquer forma,
h de se salientar que na apropriao privada dos bens de produo, base
do sistema capitalista, h a primazia na explorao da atividade econmica
por particulares, sendo esta uma realidade que se afirma no s no mbito
do capitalismo liberal, como tambm se confirma na verso dita social ou
intervencionista deste regime econmico (ALVES, 2004, p. 18).
A viso liberal de concorrncia e de autoequilbrio do mercado esbarra
no reducionismo de sua concepo, que acaba por provocar uma grande
simplificao da realidade, j que os preos podem variar em funo de fatores outros que no as leis do mercado e em especial para a anlise que
aqui se prope , pelo fato de que o mercado sozinho no promove perfeita
alocao de recursos. Em pases pobres, o Estado tende a promover a infraestrutura bsica que exige altos investimentos, com retornos apenas no
longo prazo, afastando o setor privado, assim como o mercado sozinho no
promove perfeita distribuio de renda, pois as empresas esto procurando
a obteno do mximo lucro sem a preocupao com questes distributivas
(ALVES, 2004, p. 18). Tais aspectos, segundo a viso esboada pelo professor
Eziquiel Guerreiro, acabam por justificar a atuao governamental na busca
da regulao dos mercados.
De fato, a ligao entre Direito e Economia e, pela mesma via, Economia
e Estado, indiscutvel. Com a emergncia do Estado Social, de ator secundrio, o Estado assume conduta (pro) ativa. Sua presena tida como desejvel e, mais ainda, necessria sobrevivncia do mercado (ALVES, 2004, p. 9,
grifo do autor). No mesmo sentido a afirmao de Eros Roberto Grau (1990,
p. 48), para quem o capitalismo repita-se reclama no o afastamento do
Estado dos mercados, mas sim a atuao estatal, reguladora, a servio dos
interesses do mercado.
Em linhas gerais, segundo Marcia Carla Pereira Ribeiro (1999, p. 15), o
Estado poder atuar de duas formas na conduo pblica do exerccio da
atividade econmica, quais sejam, por meio da normalizao e da regulaEste material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
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Uma vez que se est a tratar


exclusivamente de sistemas
de mercado, a anlise no
levar em conta as economias
planificadas.

Direito Econmico

mentao, ou diretamente pelo exerccio de atividades econmicas das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Em relao atuao direta,
adiante-se, no atual estgio e conformao do Direito Constitucional Brasileiro, admitida apenas quando presentes certos pressupostos e situaes
de fato, de acordo com o princpio da subsidiariedade do artigo 173 da Constituio Federal (CF) de 1988.2

Art. 173. Ressalvados os casos


previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

Por fim, considerando o papel do Estado brasileiro no campo econmico,


Frederico Augusto Monte Simionato (In: RIBEIRO; GONALVES, 2006, p. 159)
expressa seu entendimento no sentido de que poltica macroeconmica
sria deve se fundamentar em trs pontos: moeda, mercado, e renda (consumo). Em relao poltica empreendida no Brasil, critica sobremaneira a
tentativa do Banco Central de controlar o valor da moeda por meio da taxa
de juros, uma vez que tal mecanismo no capaz de proporcionar qualquer
crescimento econmico nem insero das massas no mercado de consumo.
Aqui, faa-se a ressalva de que a construo de uma sociedade justa e solidria, bem como a garantia de desenvolvimento nacional, so objetivos primordiais da Repblica Federativa do Brasil.

Refere-se ao disposto no
artigo 170 da Constituio da
Repblica, que abre o Ttulo VII
justamente versando sobre a
Ordem Econmica e Financeira.
Art. 170. A ordem econmica,
fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes
princpios: [...] II - propriedade
privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor; [...]
VII - reduo das desigualdades
regionais e sociais; VIII - busca do
pleno emprego; IX - tratamento
favorecido para as empresas de
pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no pas.

4
Tpico elaborado com base
no estudo de Rosngela do
Socorro Alves (2004).

Ainda nas palavras de Frederico Augusto Monte Simionato (In: RIBEIRO;


GONALVES, 2006), o Estado deve regular, ordenar e controlar o fato econmico. Para cumprir este desiderato3, o Estado precisa de instituies pblicas
eficientes e institucionais. No mais, diga-se novamente com Eros Roberto
Grau (1990, p. 61) que, no desempenho de seu novo papel, o Estado, ao
atuar como agente de implementao de polticas pblicas, enriquece suas
funes de integrao e de modernizao e de legitimao capitalista, restando, claro, que ainda se est a tratar de uma economia de mercado e que
a atuao estatal no o desnatura: antes o fortifica.

O modelo da Constituio
da Repblica do Brasil4
A ordem econmica encontra-se disciplinada, de forma especfica, a partir
do artigo 170 da CF/88. Trata-se, por conseguinte, de matria constitucional
e, segundo ali disposto, fundamentada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa. O Brasil adere ao sistema capitalista ou economia de mercado como modelo econmico, sem que isso implique na desconsiderao
dos objetivos e fundamentos da Repblica.
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Direito Econmico

As atividades de produo de bens e servios, de acordo com o que j


foi registrado linhas acima, so executadas prioritariamente por particulares que, via de regra, exploram-na atravs de organizaes econmicas
chamadas empresas (ALVES, 2004, p. 87). Excepcionalmente admite-se que
o Estado atue diretamente na economia. Conforme a lio de Eros Roberto
Grau (1990, p. 51), tal se d quando
[...] o Estado desenvolva, to somente, como agente, as atividades que o setor privado no
esteja devidamente aprestado a executar, seja porque no tem condies de exercer ou
no deseja exerc-las, seja porque as exercer de modo contrrio ao interesse geral.

O Estado s atuar diretamente na seara econmica quando tal atividade


for necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definio em lei, disposio esta que gera diversas
controvrsias na doutrina (ALVES, 2004, p. 87).
Em sntese, tais controvrsias referem-se ao fato de que, na ordem da
Constituio anterior, havia meno expressa ao carter de subsidiariedade
da explorao da atividade econmica pelo Estado, o que inexiste na Constituio hoje vigente e leva alguns estudiosos a conclurem que, presentes tais
pressupostos (segurana nacional e relevante interesse coletivo), no seria
necessrio cogitar preferncia ou suficincia da iniciativa privada, podendo
o Estado atuar diretamente (ALVES, 2004, p. 88). No entanto, segundo Celso
Ribeiro Bastos (apud ALVES, 2004, p. 88), embora respeitadas tais opinies h
prevalncia daquelas que, conforme Eros Roberto Grau acima citado (1990),
concluem que a atuao do Estado como agente econmico depender
sempre da comprovao da incapacidade da iniciativa particular e das melhores condies do setor pblico para o cumprimento desses objetivos. Para
reafirmar tal posio, cite-se aqui Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 26), que afirma
expressamente ser o papel do Estado supletivo quando se trata da explorao de atividades econmicas. Vigorando o princpio da livre iniciativa e da
subsidiariedade da atuao estatal, pode-se dizer com alto grau de certeza
que iniciativa privada conferido o mais importante papel no cenrio da
explorao econmica.
Feitas tais consideraes, conclui a autora citada que,
[...] positivamente, o exerccio, pelo Estado, de atividades econmicas na rea de produo
de mercado opera-se apenas em carter subsidirio, compreendida essa subsidiariedade
no s em sua funo de suplncia, mas tambm no sentido de limitao da interveno
estatal. (ALVES, 2004, p. 89)

exatamente essa linha de pensamento a adotada por Vital Martins Moreira


(1970, p. 7) que, ao tratar do tema Constituio Econmica, definindo-a como
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127

Direito Econmico

[...] uma Constituio que dentro, ao lado, ou subordinada Constituio geral,


estabelece a ordem jurdica fundamental da economia, ou que dentro, ao lado, ou abaixo
da Constituio do Estado, regule as relaes entre o Estado e a economia, isto , noutra
perspectiva, estabelea e limite a interveno do Estado no domnio econmico.

Logo, h uma manifesta impossibilidade de o legislador exaurir todas


as hipteses que demandam a interveno direta do Estado do mercado
(MOREIRA, 1970, p. 91). Dessa forma, a doutrina tem se dedicado definio,
ainda que no exaustiva, dos conceitos de imperativos de segurana nacional
e relevante interesse coletivo.
Assim, Rosngela do Socorro Alves (2004) diz que a legitimao do Estado
empresrio para atuar na defesa do relevante interesse coletivo est diretamente associada necessidade de sua interveno para corrigir as falhas do
mercado. Segundo Eduardo J. Rodriguez Chirillo (apud ALVES, 2004, p. 92),
[...] as manifestaes concretas daquele motivo [falhas do mercado] para a criao de
empresas tm sido e so a proteo de indstrias incipientes e a complexidade de
projetos industriais, pelos seus custos elevados na produo junto com os altos riscos
de investimento que exigem longos prazos de amortizao, gerando, por isso, mnima
rentabilidade.

Com relao segurana nacional, tomamos o estudo de lvaro Lazzarini


(apud ALVES, 2004, p. 93), que a conceitua como a
[...] soberania nacional no sentido de proteo das reas econmicas, cuja reserva deve
ficar a cargo do Estado como garantia da soberania da nao brasileira, impedindo que
caiam em mos de particulares que poderiam repass-las a estrangeiros, no existindo a
o enfoque da ordem poltica ou da ordem pblica, mas essencialmente enfoque de ordem
econmica, embora todos os planos da ordem devam se integrar de modo harmnico.

Ainda segundo a pesquisa efetuada por Rosngela do Socorro Alves,


[...] em geral a doutrina atribui segurana nacional mencionada no artigo 173 um
sentido mais restrito, perfilhando o entendimento de que as atividades desenvolvidas
pelo Estado sob esse fundamento correspondem produo blica voltada ao regular
funcionamento e at mesmo ao satisfatrio aparelhamento das foras armadas.
(BASTOS apud ALVES, 2004, p. 93)

De qualquer modo, preciso salientar que a atividade de mercado haver


que ser explorada pelo Estado em regime de competio com a iniciativa
privada5, vedada, assim, a instituio de monoplios estatais, alm daqueles
constitucionalmente previstos (ALVES, 2004, p. 93).

Segundo a autora-base, essa


exigncia deflui no s do
princpio da livre concorrncia
(CF, art. 170, IV) como tambm
da liberdade econmica assegurada a particulares (CF, art.
170, pargrafo nico).

Nessa linha de raciocnio, cumpre esclarecer, com base na referida doutrina,


que possvel ao Estado atuar sem concorrentes, exemplificativamente quando
atue para suprir ausncias de oferta de produtos ou servios pela iniciativa privada. O que no se admite que reserve para si a explorao de determinada
atividade, impedindo a instalao de concorrncia (ALVES, 2004, p. 94).
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Direito Econmico

Rosngela do Socorro Alves (2004, p. 94) afirma ainda que o nexo estabelecido entre Poder Pblico e o princpio da livre concorrncia h que ser
enfocado sob trs diferentes ngulos o primeiro relativo ao reguladora
do Estado que, por meio de mecanismos legislativos, intervm para corrigir
os desvios concorrenciais do mercado; o segundo correspondente ao
estatal que, pela via empresarial, busca alcanar o mesmo objetivo; e o terceiro concernente ao dever que tem o Estado de respeitar o princpio da livre
concorrncia na sua prpria atuao como empresrio. Conclui-se, portanto,
que o princpio da livre concorrncia tambm um condicionante da atuao direta do Estado na economia.
Ao tratar das sociedades de economia mista, ou seja, exatamente de uma
das formas que o Estado dispe para exercer diretamente a atividade econmica, Marcia Carla Pereira Ribeiro (1999) esclarece que foi o aumento da
demanda social que conduziu o Estado de Bem-Estar gradativa elevao
da carga tributria para encobrir ou tentar encobrir o custo social. Para
tanto, a autora (1999, p. 156) afirma que concebe-se a criao at mesmo
de instituies financeiras cujo controle acionrio fique em mos do Estado,
associando-se capital pblico e privado, e continua ao dizer que por tal expediente os exercentes do poder estatal funcionam tambm como agentes
financeiros da atividade produtiva no autossuficiente, do incremento da
melhoria das condies de vida urbana por meio de projetos de construo
de moradias para proprietrios de baixa renda.
Tomando como exemplo exatamente o incremento da construo de
moradias para pessoas de baixa renda, Marcia Carla Pereira Ribeiro menciona a situao em que o Estado chamado a intervir na economia. A
esse respeito, veja-se que a criao de pessoa jurdica para tal fim traz
trs concluses:
Os salrios, em geral, so baixos demais para que os trabalhadores possam vir a adquirir
uma moradia, ou a iniciativa privada no oferta com frequncia ou em condies
acessveis ou, ainda, as empresas financeiras que j existem e particulares no
atendem ao mercado de moradias para famlias de baixa renda. (RIBEIRO, 1999, p. 157)

Concluindo o pensamento, a autora esclarece que de tais consideraes


pode-se retirar que a organizao dos fatores econmicos no pas produz
concentrao de rendas e pagamento de salrios abaixo do desejvel e,
ainda, que as instituies privadas privilegiam a margem de lucro, o que leva
o Estado brasileiro a ser chamado a empregar o capital pblico numa atividade destinada alada privada, como a atividade bancria (RIBEIRO,
1999, p. 157).6
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A autora ainda esclarece que


tal assuno de papel faz com
que se aumente o gasto social
com consequente elevao da
carga tributria, afirmando que
talvez fosse prefervel um novo
pacto social em que o indivduo
tomasse conscincia do que
precisa ser alterado para a
construo de uma sociedade
mais justa.

Direito Econmico

Encaminhando-se para a concluso desse tpico, diga-se que no modelo


de Estado de Bem-Estar Social que a ligao entre o econmico e o poltico,
bem como a confuso entre o pblico e o privado tornam-se mais acentuadas,
na medida em que o forte intervencionismo na economia constitui uma das
principais caractersticas desse modelo estatal (ALVES, 2004, p. 16). No mais
o Estado meramente um garantidor do mercado, assumindo ele uma posio
ativa, conforme j afirmado acima. a crise nesse modelo estatal que conduz
ao de particulares em esferas antes prprias do Estado, como sade, educao, cultura, assistncia social etc. (ALVES, 2004, p. 17). No entanto, h situaes
na realidade brasileira que justificam a atuao direta do Estado na economia,
tendo em vista que a iniciativa privada nem sempre assume todas as funes
que lhe so atribudas de forma plenamente satisfatria.
Considerando, como se tem afirmado ao longo deste curso, que o Estado
brasileiro nitidamente um Estado capitalista, h de se ter em conta, juntamente com Antonio Jos Avels Nunes, que no pode ele agir contrariamente
racionalidade do capitalismo, ou seja, nunca admitindo a reduo das margens de lucro. Afirma o autor, citado por Rosngela do Socorro Alves (2004):
Para pr de p sua poltica, o Estado vai cobrar impostos da taxa progressiva, por forma
a onerar mais pesadamente os titulares de rendimentos mais altos. Com as receitas
assim arrecadadas, vai o Estado realizar despesas que se pretende venham a traduzir-se
em bens e servios postos disposio da comunidade, de modo a que eles beneficiem
em maior medida os titulares de rendimentos mais baixos so, fundamentalmente,
as despesas que permitem escolaridade alargada e gratuita para todos, melhoria das
condies de higiene, sade e habitao. No h dvidas que estas despesas iro
aproveitar individualmente, em maior ou menor medida, quelas pessoas que consomem
gratuitamente os respectivos bens ou servios e, entre elas, a maioria pertencer,
porventura, a camadas de baixos rendimentos (em geral, trabalhadores assalariados).
Esses consumos iro, porm, beneficiar, por outro lado, os donos das empresas (em regra
pertencentes ao escalo dos rendimentos elevados). Desde logo, porque o facto de esses
consumos serem pagos com as receitas do Estado permite que as classes trabalhadoras
vo satisfazendo as exigncias histricas da sua subsistncia, variveis de pas para pas
e de poca para poca, sem ter que aumentar correspondentemente o chamado salrio
directo: parte do que os ricos pagam de imposto poup-los-o nos salrios que pagam
aos que trabalham nas suas empresas, que, assim, podem ser mais baixos. Depois, o fato
de esses consumos serem gratuitos liberta um montante equivalente de rendimentos,
que podem ser utilizados na compra dos bens que as empresas produzem para vender
no mercado, aumentando, portanto, a procura solvvel, o poder de compra efectivo
das populaes e, consequentemente, o volume de vendas e os lucros globais das
empresas. Finalmente [...] tais despesas vo propiciar trabalhadores mais sos, mais
fortes, mais cultos, mais sabedores, numa palavra mo de obra mais qualificada, capaz
de produzir mais, de dar maior rendimento queles que, por serem titulares dos meios
materiais de produo, vo contratar essa mo de obra assim beneficiada. [...] E de
tal modo essas despesas so rentveis que, quando a actuao do Estado no satisfaz,
muitas so as empresas que, embora a custos mais elevados, suportam directamente o
encargo de centros prprios de formao profissional, cantinas, centros de sade e de
recreio, bairros para o pessoal etc.

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Direito Econmico

Dessa forma, a interveno estatal na economia justifica-se pelo desempenho de atividades que demandem grandes investimentos imprescindveis ao bom e adequado funcionamento do mercado, como si acontecer
com os planos de urbanizao, estradas, portos, caminhos de ferro etc.
(ALVES, 2004, p. 22). Seja qual for a orientao seguida, resta evidenciada a
estreita ligao entre Estado e Economia, especificamente a economia de
mercado.

Empresas estatais
Cabe tambm um olhar sobre os conceitos de empresa pblica e sociedade de economia mista. Tratam-se ambas das formas que o Estado possui
para atuar diretamente na seara econmica, podendo por meio delas ofertar servios pblicos ou desenvolver atividades tipicamente capitalistas;
aqui, novamente ressaltando que o Estado desenvolve atividades de ndole
comercial e industrial, atuando como agente econmico em uma rea da
economia capitalista que, de ordinrio, reservada aos particulares (ALVES,
2004, p. 43). Poder Pblico e particulares exploram a atividade econmica
em igualdade de condies, porm diferentes so os motivos que levam
cada um deles a se dedicar a tal explorao (ALVES, 2004, p. 45).
O pargrafo 1. do artigo 173 da CF/88 dispe que a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, restando claro que tais so os mecanismos que o Estado possui para a explorao direta da qual aqui se trata.
As sociedades de economia mista, como o prprio nome diz, conjugam
capital pblico e privado, sendo que o ente estatal deve possuir seu controle. pessoa jurdica de direito privado, sempre constituda sob a forma de
sociedade annima, cuja criao deve ser autorizada por lei, embora se d
de acordo com as regras vigentes para as demais pessoas jurdicas. As empresas pblicas, por sua vez, so mantidas exclusivamente pelo Estado, tambm
possuindo personalidade de direito privado. Ambas devem ter como objeto
social (atividade qual se destinam) a explorao de atividade econmica ou
a prestao de servio pblico, com vistas ao atendimento de uma necessidade maior, fundada nos imperativos da segurana nacional ou relevante
interesse coletivo (ALVES, 2004, p. 101).

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131

Direito Econmico

Voltando ao texto constitucional, dispe o artigo 173, pargrafo 1.,


inciso II, que tais sociedades sujeitam-se a regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrias. Na viso de Rosngela do Socorro Alves (2004,
p. 110), tal disposio no tem por fim unicamente a proteo dos particulares, que atuaram ao lado do Estado em regime de concorrncia, mas
tambm se destina ao prprio incentivo da atividade, uma vez que o ente
estatal libera-se das amarras tpicas do setor pblico de modo a alcanar a
agilidade e a flexibilidade imprescindveis para o bom xito de sua atuao
no sistema de mercado.
A submisso ao regime de direito privado no , no entanto, total, j que
tais sociedades devem obedecer aos ditames de Direito Administrativo contidos na CF, como a necessidade de licitao antes da contratao.
Finalmente, registre-se que o artigo 170 da CF indica em seu caput que a
ordem econmica brasileira regida pelo princpio da livre iniciativa e, em
seus incisos, indica outros princpios a serem respeitados, entre os quais se
faz aqui meno especial ao da livre concorrncia e o da defesa do consumidor. Ambos sero tratados em tpicos especficos.

Defesa da concorrncia
Conforme visto nos tpicos precedentes, a ordem econmica brasileira fundamenta-se na livre iniciativa, significando que aos particulares, e no ao Estado,
dado o papel primordial da explorao econmica. Conforme a lio de Fbio
Ulhoa Coelho, tendo-se em vista justamente a consagrao do regime que privilegia a iniciativa privada na Carta Constitucional brasileira, imprescindvel
que haja o regramento da atividade econmica. Em suas palavras, referindo-se
obviamente a um sistema que adote os princpios do liberalismo,
[...] se, ao capitalista, a ordem reserva a primazia na produo, deve cuidar para que
ele possa desincumbir-se, plenamente, dessa tarefa. Caso contrrio, ou seja, se no
houvesse um regime jurdico especfico para a explorao econmica, a iniciativa privada
permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com a estagnao da produo dos bens
e servios indispensveis satisfao de suas necessidades. (COELHO, 2005, p. 27)

Para o mesmo autor, concluindo seu pensamento, indispensvel que


haja regulamentao para garantir a livre iniciativa e a livre competio,
sendo que tal se d por meio da represso do abuso do poder econmico e
da concorrncia desleal (COELHO, 2005, p. 27).
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Direito Econmico

A mesma concluso traada por Vincius Klein (In: RIBEIRO; GONALVES,


2004, p. 128), dessa vez tratando da eficcia da norma que determina o cumprimento da funo social dos bens de produo e da propriedade. Segundo
o autor, tal funo social, estabilizada no Cdigo Civil (CC) de 2002, embora j
existente na Lei das Sociedades Annimas que data de 1976, estaria em jogo
quanto sua eficcia, caso no fosse respeitada pelo direito concorrencial.
um tema de grande importncia, portanto. Segundo Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo Bertoldi (2006, p. 129), o fato de que a ordem econmica
brasileira est assentada sob o regime capitalista, a livre iniciativa, e a propriedade privada e livre concorrncia, no quer dizer, de forma alguma
[...] que no existam limites aos quais o empresrio esteja sujeito quando em busca do
lucro [...] nossa Constituio estabelece os princpios gerais da atividade econmica, atravs
dos quais fixa as coordenadas fundamentais e normas que conferem legitimao para o
seu exerccio, apontando as limitaes a esse mesmo exerccio, colocando disposio do
Estado um conjunto de instrumentos que lhe permitem intervir no processo econmico.7

No Brasil, a temtica tratada pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, que


disciplina o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) e dispe
sobre a preveno e a represso de infraes ordem econmica. Segundo
Vincius Klein, em entendimento aqui tambm adotado, as disposies de
tal legislao ordinria devem ser interpretadas luz do que dispe o CC,
em relao funo social da propriedade, restando evidenciado que as relaes reguladas pela Lei 8.884/94 no podem passar inclumes por essa
revoluo, consequentemente a anlise da poltica industrial ter de adotar
essa perspectiva (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 129).
Vincius Klein (In: RIBEIRO; GONALVES, 2004, p. 133) faz meno definio de concorrncia de Friederich Hayek, que considera a mais precisa por
acentuar o carter dinmico e procedimental da concorrncia, e que aqui
tambm se cita literalmente:
A concorrncia essencialmente um processo de formao de opinio: ao espalhar a informao, ela cria a unidade e a coerncia do sistema econmico que ns pressupomos quando
pensamos nele com um nico mercado. Ela cria as vises que as pessoas tm a respeito do
que melhor e mais barato, e por causa disso que as pessoas conhecem ao menos o que
elas conhecem empiricamente a respeito das possibilidades e oportunidades existentes.8

Com tais consideraes, o mesmo autor (KLEIN In: RIBEIRO; GONALVES,


2004, p. 133) conclui que o direito da concorrncia tem ento um valor em
si, pois o nico processo adequado para garantir a escolha do consumidor,
do contrrio esse direito estar seriamente ameaado9, pelo menos na economia de mercado.

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133

7
Segundo a definio dos
autores, o direito livre iniciativa se traduz na possibilidade de se exercer uma atividade econmica privada,
especialmente mediante a
liberdade de criao e gesto
de sociedades empresrias.
A liberdade de criar e gerir
empresas admite restries,
as quais resultam da Constituio ou da lei, restries
estas justificadas ou pela
necessidade de proteo do
interesse pblico em geral,
ou pela necessidade de
proteo dos interesses de
grupos que tenham relao
especfica com a atividade
do empresrio (p. 130).

Traduo livre de Vincius


Klein do original: Competition is essentially a process of
the formation of opinion: by
spreading information, it creates that unity and coherence
of the economic system which
we presuppose when we think
of it as one market. It creates
the views people have about
what is best and cheapest, and
it is because of it that people
know at least as much about
possibilities and opportunities
as they in fact do.

9
Nesse sentido, Lorenzetti
(1998, p. 104); (KLEIN, 2004,
p. 133).

Direito Econmico

Dispe o artigo 174 da CF que, como agente normativo e regulador da


atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado, consubstanciando aquilo que Vincius Klein chama de poder-dever de regulamentao econmica (In: RIBEIRO;
GONALVES, 2004, p. 134).

10

Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,


os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham
por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda
que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado
relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer
de forma abusiva posio
dominante.
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na
medida em que configurem
hiptese prevista no art. 20
e seus incisos, caracterizam
infrao da ordem econmica; I - fixar ou praticar, em
acordo com concorrente,
sob qualquer forma, preos
e condies de venda de
bens ou de prestao de
servios; II - obter ou influenciar a adoo de conduta
comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
III - dividir os mercados de
servios ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as
fontes de abastecimento de
matrias-primas ou produtos intermedirios; IV - limitar ou impedir o acesso de
novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento
ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de
fornecedor, adquirente ou
financiador de bens ou servios; VI - impedir o acesso
de concorrente s fontes de
insumo,
matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais
de distribuio; VII - exigir ou
conceder exclusividade para
divulgao de publicidade
nos meios de comunicao
de massa; VIII - combinar previamente preos ou ajustar
vantagens na concorrncia
pblica ou administrativa;
IX - utilizar meios enganosos
para provocar a oscilao de
preos de terceiros; X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos
para limitar ou controlar a
pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo
de bens ou prestao de
servios, ou para dificultar
investimentos destinados
produo de bens ou servios ou sua distribuio; XI
- impor, no comrcio de bens
ou servios, a distribuidores,
varejistas e representantes,
preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas
ou mximas, margem de
lucro ou quaisquer outras

Tal regulao estatal, segundo Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 27), opera em
duas categorias, quais sejam, de infrao ordem econmica e de concorrncia desleal.
Primeiramente, em relao represso de infraes ordem econmica,
diga-se que tais infraes esto definidas na j citada Lei 8.884/94. Para a configurao de infrao ordem econmica, segundo explica Fbio Ulhoa Coelho
(2005, p. 28), deve-se conjugar dois dispositivos dessa lei, os artigos 20 e 2110.
Conforme se verifica, o artigo 20 traz objetivos ou efeitos possveis da prtica
empresarial ilcita, enquanto o artigo 21 elenca hipteses em que a infrao
pode ocorrer. Afirma o autor que as prticas descritas no artigo 21 somente
sero consideradas como infraes ordem econmica quando estiverem
qualificadas pelos objetivos ilcitos traados no artigo precedente, por exemplo, quando visarem limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrncia. O autor
cita como exemplo de tal afirmao o inciso XII do artigo 21, que menciona a
prtica de tratamento diferenciado de adquirente, com fixao de preos ou
condies especiais para um ou mais deles, que pode ser prtica totalmente
lcita ou, dependendo de seus motivos, infrao (COELHO, 2005, p. 28).
No necessria a anlise da culpa do empresrio, ou seja, no se perquire
seu nimo em praticar tal fato (COELHO, 2005, p. 29). Caracterizada a infrao,
abre-se ensejo represso administrativa por parte do Cade, com multas, publicao na imprensa da deciso condenatria, proibio de contratao com
o Poder Pblico, inscrio no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor,
entre outras (COELHO, 2005, p. 29). Ressalte-se que o Cade, autarquia federal,
tambm atua na esfera de preveno e que, alm da sano administrativa,
algumas prticas so consideradas crimes contra a ordem econmica.
Em relao concorrncia desleal, sua represso feita tanto por meio da
legislao penal quanto no plano civil.
Um exemplo tpico de represso concorrncia desleal com base no Direito Civil e contratual aquela consubstanciada na proibio do alienante
do estabelecimento comercial de se restabelecer na mesma praa em con134

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corrncia com o adquirente pelo prazo de 5 (cinco) anos, salvo disposio


expressa no contrato em sentido diverso.
Logo, a manuteno do mercado pressupe o exerccio do controle por
parte do Estado, conforme definido em lei, no que se refere ao exerccio da
liberdade de atuar empresarialmente, sob pena da conduta de alguns empresrios como a venda por preo abaixo do custo ou a formao de cartel
comprometer a liberdade de outros empresrios ou dos consumidores.

Defesa do consumidor
Um dos princpios da ordem econmica, a defesa do consumidor, encontra disciplina de forma especial no cdigo prprio, o chamado Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC), a Lei 8.078/90 que, segundo Ada Pellegrini
Grinover e Antnio Herman de Vasconcellos (1998, p. 8), uma das formas
de que dispe o Estado para atuar no chamado modelo de intervencionismo
estatal. Nesse breve tpico buscar-se- explicitar a definio legal de consumidor e justificar seu tratamento diferenciado.
A edio do cdigo foi determinada constitucionalmente pelo artigo 5.,
XXXII da CF, dispondo que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor.
O consumidor, em linhas gerais, pode ser definido tal como faz o artigo
2. do CDC: consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Segundo Claudia Lima Marques (1998, p. 150), a definio legal exclui de plano da caracterizao como
consumidor dos profissionais que utilizam o bem adquirido para continuar a
cadeia de produo. Em suas palavras,
[...] a regra a excluso ab initio do profissional da proteo do Cdigo, mas as excees
viro atravs da ao da jurisprudncia, que em virtude da vulnerabilidade do profissional,
excluir o contrato da aplicao das regras normais do Direito Comercial e aplicar as
regras protetivas do CDC.

Logo, consumidor o destinatrio final do produto ou servio ofertado


no mercado.
A razo de ser da tutela especial destinada ao consumidor encontra-se
justamente na sua vulnerabilidade e hipossuficincia. Tais conceitos refletem diversas situaes que podem envolver o consumidor. Por exemplo, pode-se fazer referncia ao fato de que, no mais das vezes, o consumidor no
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135

condies de comercializao relativos a negcios


destes com terceiros; XII discriminar adquirentes ou
fornecedores de bens ou
servios por meio da fixao
diferenciada de preos, ou de
condies operacionais de
venda ou prestao de servios; XIII - recusar a venda de
bens ou a prestao de servios, dentro das condies
de pagamento normais aos
usos e costumes comerciais;
XIV - dificultar ou romper a
continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da
outra parte em submeter-se
a clusulas e condies comerciais injustificveis ou
anticoncorrenciais; XV - destruir, inutilizar ou aambarcar
matrias-primas, produtos
intermedirios ou acabados,
assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao
de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los; XVI
- aambarcar ou impedir a
explorao de direitos de
propriedade industrial ou
intelectual ou de tecnologia;
XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou
plantaes, sem justa causa
comprovada; XVIII - vender
injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo;
XIX - importar quaisquer
bens abaixo do custo no pas
exportador, que no seja
signatrio dos cdigos Anti
dumping e de subsdios do
Gatt; XX - interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa comprovada; XXI - cessar parcial
ou totalmente as atividades
da empresa sem justa causa
comprovada; XXII - reter bens
de produo ou de consumo,
exceto para garantir a cobertura dos custos de produo;
XXIII - subordinar a venda de
um bem aquisio de outro
ou utilizao de um servio,
ou subordinar a prestao de
um servio utilizao de
outro ou aquisio de um
bem; XXIV - impor preos
excessivos, ou aumentar sem
justa causa o preo de bem
ou servio.

Direito Econmico

se encontra em posio de escolher com quem contratar, o que contratar


ou mesmo se vai contratar, vide a contratao de servios de luz e telefone.
Ainda que existam tais opes, o consumidor no raro est em desigualdade
de posies, no podendo discutir o contedo do contrato, inclusive em relao s clusulas mais bsicas como o preo e a cobertura, como no caso de
planos de sade. Nesse sentido, veja-se a questo da contratao em massa
e por meio de contratos de adeso, nos quais ao consumidor s cabe apor
a sua assinatura em contratos previamente redigidos pela contraparte, sem
possibilidade de discusso de clusulas.
Para Jos Geraldo Brito Filomeno (In: GRINOVER, 1998, p. 27), justamente
a situao de hipossuficincia e vulnerabilidade o trao marcante da conceituao de consumidor. Embora o referido autor considere que a figura de
consumidor s deva revestir as pessoas fsicas, houve a incluso pela CDC
nessa categoria tambm de pessoas jurdicas, desde que sejam destinatrias
finais dos produtos ou servios adquiridos.
A proteo do consumidor, que se d tanto individualmente quanto coletivamente (aqui se est a tratar das aes coletivas para defesa dos consumidores), impe que o Estado, na perspectiva da poltica nacional das
relaes de consumo, no apenas institua rgos pblicos como tambm
incentive a criao de associaes civis que tenham por objeto referida
defesa (GRINOVER, 1998, p. 47). Exemplo maior de rgo pblico desse tipo
de defesa o Procon.
Ainda, o artigo 4. do CDC, ao legislar sobre a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, faz meno possibilidade (qui necessidade) de ao
governamental para a proteo efetiva do consumidor por meio de sua
presena no mercado de consumo (inciso II, alnea c). Ora, conjugando o
que foi visto acima, em relao clara adoo do sistema de economia de
mercado no Brasil, e tambm quanto necessidade de interveno estatal
para organizar e regular a atividade econmica, tem-se que a proteo do
consumidor, necessria e importante, uma das formas de interveno do
Estado no domnio econmico.
A concluso a que se chega de que cabe ao Estado atuar no mercado,
com a finalidade de garantir o livre mercado e a livre concorrncia (GRINOVER,
1998, p. 49). Ainda, em um pas cuja Constituio assegura e privilegia o princpio da dignidade da pessoa humana, a proteo do consumidor torna-se pedra
de toque da sua concretizao. Em outras palavras, a regulao das relaes de
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Direito Econmico

consumo uma interveno necessria do Estado na ordem econmica, com


vistas a assegurar os princpios norteadores desse mesmo Estado.

Ampliando seus conhecimentos

Concorrncia desleal
(BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 130-135)

A concorrncia desleal caracteriza-se pelos meios ilcitos utilizados pelo empresrio com o objetivo de atrair clientela. Segundo Gama Cerqueira,1 a concorrncia desleal pode ser classificada em duas categorias diferentes: a especfica
e a genrica. concorrncia desleal especfica aquela que diz respeito a atos de
tamanha gravidade que a lei os tipifica como crime, e genrica, a concorrncia
desleal praticada mediante atos no previstos em leis especiais, mas, sim, sob o
domnio do direito comum.

De acordo com o Cdigo de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96, art. 195),


comete crime de concorrncia desleal e est sujeito pena de deteno de
trs meses a um ano aquele que:
publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de
obter vantagem;
emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio,
clientela de outrem;
usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar
confuso entre os produtos ou estabelecimentos;
usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios, ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas referncias;
substitui, pelo seu prprio nome ou razo social, em produto de outrem, o
nome ou razo social deste, sem o seu consentimento;

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137

Tratado..., v. 2, p. 1.271.

Direito Econmico

atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distino que


no obteve;
vende, ou expe, ou oferece venda, em recipiente ou invlucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar
com produto da mesma espcie, embora no adulterado ou falsificado, se
o fato no constitui crime mais grave;
d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente,
para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione
vantagem;
recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a
concorrente do empregador;
divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao
de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que
sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante
relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato;
divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que
teve acesso mediante fraude;
vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente
depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o
seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou
patenteado, ou registrado, sem o ser;
divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou
outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como
condio para aprovar a comercializao de produtos.
Naquela mesma lei (9.279/96) encontramos tipificados outros crimes que
tambm, se configurados, acabam por caracterizar formas de concorrncia
desleal: so os crimes praticados contra as patentes (arts. 183 a 186); contra os
desenhos industriais (arts. 187 e 188); contra as marcas ou por meio delas ou
de ttulo de estabelecimento e sinal de propaganda (arts. 189 a 191); e contra
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Direito Econmico

as indicaes geogrficas e demais indicaes (arts. 192 a 194). Todas essas


atitudes, caracterizadas como criminosas, tm em comum a utilizao indevida dos bens imateriais pertencentes ao empresrio de modo a confundir e
desviar sua clientela, ou ento descrevem situaes em que o agente tira proveito de indicao de procedncia geogrfica falsa, tambm de modo a ludibriar seus clientes, que pensam estar adquirindo um produto de procedncia
diversa daquela nele estampada ou informada de qualquer outra maneira.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), muito embora seja
diploma legal que objetiva, primordialmente, o regramento das relaes de
consumo, igualmente afasta certas prticas que, alm de prejudicarem o consumidor, retratam situaes em que o fornecedor se coloca em posio de
vantagem com relao a seus concorrentes, justamente por se utilizar de artifcios ilegais de atrao da clientela. Vale destacar que entre os direitos bsicos
do consumidor (art. 6.) encontram-se o direito informao adequada e clara
sobre o produto ou servio (inc. III) e a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva e mtodos comerciais coercitivos ou desleais (inc. IV). Como desdobramento desses direitos bsicos, aquele mesmo Cdigo considera crime
contra as relaes de consumo vrias condutas que podem ser caracterizadas
como anticoncorrenciais, entre elas as do artigo 66: fazer afirmao falsa ou
enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica,
qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produto ou servio; ou as do artigo 67: fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva.
Todas essas atitudes so repudiadas pelo nosso sistema jurdico, cabendo
ao ofendido e, dependendo do caso, s autoridades pblicas tomar as medidas
necessrias para a cessao do comportamento ilcito, tudo sem prejuzo do
ressarcimento pelo dano causado, nos termos dos artigos 186 e 927 do CC.

Infrao da ordem econmica


A ordem econmica, nos termos do mencionado artigo 170 da Constituio Federal, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa
e tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social. O direito reprime as infraes contra a ordem econmica, entendida como um bem jurdico pertencente a toda a coletividade. O que a norma
legal visa neste caso a proteo do bem comum, dos interesses difusos, e
no simplesmente a tutela de um direito individual.

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139

Direito Econmico

Consideram-se ofensivos ordem econmica, nos termos da Lei 8.884/94,


conhecida como Lei de Defesa da Concorrncia ou Lei Antitruste, os atos que
tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, independentemente de culpa, ainda que no alcanados (art. 20):
limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a
livre iniciativa;
dominar mercado relevante de bens ou servios, exceto se conquistado
por processo natural fundado na maior eficincia do agente econmico
em relao a seus competidores;
aumentar arbitrariamente os lucros; e
exercer de forma abusiva posio dominante.
O artigo 21 daquela mesma lei, por sua vez, preocupa-se em trazer um extenso rol exemplificativo de condutas que, se praticadas e combinadas com as
consequncias mencionadas no artigo 20, mesmo que no alcanadas, configuram infrao da ordem econmica e sujeitam os responsveis s penas pecunirias do artigo 23 e sanes no pecunirias estabelecidas no artigo 24,
alm da possibilidade de os responsveis responderem pelos danos causados
diretamente s possveis vtimas do evento ilcito, nos termos dos artigos 186
e 927 do CC. As condutas so as seguintes:
fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos
e condies de venda de bens ou de prestao de servios;
obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semiacabados, ou
as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios;
limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
criar dificuldades constituio, funcionamento ou ao desenvolvimento
de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de
bens ou servios;
impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
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exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos


meios de comunicao de massa;
combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou administrativa;
utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;
regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar
ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de
bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados
produo de bens ou servios ou sua distribuio;
impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento,
quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras
condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros;
discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da
fixao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou
prestao de servios;
recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies
de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se clusula e condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais;
destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao
de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial,
intelectual ou de tecnologia;
abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantaes sem justa
causa comprovada;
vender injustificadamente mercadorias abaixo do preo de custo;
importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador que no seja
signatrio dos Cdigos Antidumping e de Subsdios do GAT;

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Direito Econmico

interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa


comprovada;
cessar parcialmente ou totalmente as atividades da empresa sem justa
causa comprovada;
reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura
dos custos de produo;
subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um
servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou
aquisio de um bem;
impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem
ou servio.
Veja-se que somente h que se falar em infrao da ordem econmica se
tais condutas tiverem como objetivo: prejudicar a livre concorrncia ou livre
iniciativa; dominar mercado relevante; aumentar arbitrariamente os lucros,
ou exercer de forma abusiva posio dominante, mesmo que tais efeitos no
tenham sido alcanados. Assim, por exemplo, podemos imaginar a possibilidade de o empresrio recusar-se a vender as canetas que produz a uma cadeia
de lojas de departamentos, sob a alegao de que se trata de uma linha de canetas altamente sofisticada e que sua comercializao em pontos populares
de venda acabaria por desqualificar a imagem de sofisticao do produto, o
que redundaria em sua popularizao e na consequente depreciao de seu
valor. Se esta conduta for analisada exclusivamente diante do inciso XIII do
artigo 21 (item 13, supra), poderia ser considerada como infrao da ordem
econmica. No entanto, somente configurar infrao caso o objetivo do empresrio com a recusa do fornecimento da mercadoria seja justamente aquele
descrito num dos incisos do artigo 20.
A Lei 8.884/94 disciplina os rgos de controle e fiscalizao da ordem
econmica. So eles o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade),
autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia, auxiliado pela Secretaria
de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE), ambos com competncia
para prevenir e reprimir as infraes contra a ordem econmica.
O Cade composto por um presidente e seis conselheiros, escolhidos
entre cidados com mais de trinta anos de idade, de notrio saber jurdico
ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica,
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depois de aprovados pelo Senado Federal. rgo que tem funo julgadora,
incumbindo-lhe ainda tomar providncias que conduzam cessao de atos
infracionais, bem como requerer ao Poder Judicirio a execuo de suas decises. Como todo rgo administrativo, seus atos e decises esto sujeitos a
apreciao pelo Poder Judicirio, que ter poderes para revisar seus aspectos
formais e materiais.
A SDE, por sua vez, dirigida por um secretrio nomeado pelo Ministro da
Justia entre brasileiros de notrio saber jurdico ou econmico e ilibada reputao, nomeado pelo Presidente da Repblica, competindo-lhe, no mbito
da defesa da ordem econmica, investigar e instruir os processos instaurados
na forma da Lei de Defesa da Ordem Econmica. Devidamente instrudos pela
SDE, os processos so submetidos ao Plenrio do Cade para julgamento.

Atividades de aplicao
1. Identifique no texto o que caracteriza um Estado de modelo liberal na
economia.
2. Identificar no texto (e na experincia de cada um) o porqu do abandono do sistema liberal puro.
3. Discutir os aspectos positivos e negativos da aceitao da interveno
do Estado na Economia.

Gabarito
1. Retirar do texto menes autorregulamentao, prpria sorte, no
interveno do Estado.
2. Desigualdade social, dificuldade de desenvolvimento, abuso do poder
econmico etc.
3. Alguns positivos: busca de equilbrio nas relaes como na defesa
do consumidor; carter distributivo de renda por meio da tributao;
oferta de produtos e servios que no interessam ao particular etc.; alguns negativos: possibilidade de corrupo; burocracia; possibilidade
de uso eleitoreiro etc.
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Direito Econmico

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Anotaes

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Direito

Empresarial

Fundao Biblioteca Nacional


ISBN 978-85-387-2867-2

9 788538 728672

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Marcia Carla Pereira Ribeiro