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1) Concepto
Estudiaremos el primer modo extintivo de las
obligaciones que no consiste en su cumplimiento, (el nico
modo extintivo que constituye el cumplimiento normal,
1
definicin
no
es
exacta,
porque
no
es
completa; la novacin no se caracteriza por un mero fenmeno de transformacin o de cambio; lo que prevalece es su
virtud extintiva. Podemos decir, entonces, que es la
extincin de una obligacin mediante su reemplazo o sustitucin por otra.
Mientras no haya la extincin definitiva, completa, total, de una obligacin no puede haber novacin. Ahora
bien, la extincin se realiza por medio de sustituirla por
una obligacin nueva, que reemplaza a la anterior. Decimos
una obligacin nueva, porque de all viene la palabra
novacin: novo, nuevo.
2) Modificaciones que no importan novacin
La novacin, como acabamos de explicar, tiene que
importar siempre una extincin. Para completar el principio
del art. 801, aunque no sigamos el orden del articulado del
Cdigo, iremos al art. 812, cuando dice:
"... Las estipulaciones y alteraciones en la
primitiva obligacin que no hagan al objeto principal,
o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo
del cumplimiento, sern consideradas como que slo
modifican la obligacin, pero no que la extinguen ".
Con este motivo se habla de una novacin impropia, o novacin modificativa; no extintiva. As, por
ejemplo para mencionar los supuestos en que se coloca el
Cdigo: acreedor y deudor convienen en modificar el lugar
del pago; o el tiempo en que se debe hacer; o el modo como
se debe efectuar el pago. Verbigracia, el caso jurispruden-
sin
embargo,
que
tampoco
en
esa
otra.
Este problema de la existencia de dos obligaciones sucesivas debe ser analizado en presencia de tres
posibles dificultades que se vinculan con las obligaciones
naturales por un lado, con las obligaciones condicionales
por otro, y con las obligaciones que provienen de actos
nulos o anulables, en tercer trmino.
1) Obligaciones naturales. Con relacin a las obligaciones naturales, se plantea el primer interrogante: Puede
ser novada la obligacin natural y extinguida mediante la
creacin de una obligacin civil? Vlez Srsfield, en la
nota al art. 802, dice terminantemente que s; se pronuncia
por la afirmativa.
El texto del art. 802 expresa que:
"La novacin supone una obligacin anterior que
le sirve de causa".
O sea de fuente. Nos preguntamos esa obligacin
anterior que sirve de fuente, puede ser una obligacin
natural? El legislador dice:
Nota al art. 802: "La resolucin del artculo no
impide que una obligacin natural pueda por medio de
la novacin ser convertida en una obligacin civil...".
Pero, hay algn artculo que disponga eso que
expresa la nota? No lo hay, por lo menos que lo haga de
manera categrica. Aceptamos la contestacin afirmativa tan
slo por deduccin de lo que el art. 2057 ha establecido,
cuando dice que:
"La deuda de juego o apuesta no puede compensarse
ni ser convertida por novacin en una obligacin
civilmente eficaz".
El Cdigo aparece, entonces, prohibiendo la
novacin de las obligaciones naturales que surgen de deudas
de juego; en lo que respecta a las dems obligaciones
naturales, como no existe prohibicin, pueden ser novadas.
Ms an, mientras en este captulo de la novacin
-en
Obligaciones
condicionales.
Queda
el
problema
que la obligacin originaria est subordinada a una condicin y sea objeto de novacin; se la sustituya por una
obligacin pura y simple. Entonces se plantea el interrogante: se cumple o no se cumple la condicin de la primera? No debemos perder de vista que el hecho futuro e
incierto que es la condicin no incide sobre la exigibilidad, sino sobre la existencia de la obligacin. Si la
condicin es suspensiva y se cumple, nace la obligacin; si
es resolutoria y se cumple, caduca con efecto retroactivo,
como si no hubiera existido jams. Es, pues, un problema de
existencia. Por lo tanto, en virtud de este razonamiento,
si se frustra la primera obligacin, se debe reputar que no
existi nunca; faltara el presupuesto bsico de la novacin, o sea una obligacin anterior que sirva de causa, que
sirva de fuente.
Ahora bien, contempla el Cdigo Civil este
aspecto? Lo hace de un modo a todas luces insuficiente,
porque se limita a decir en el art. 807:
"Cuando una obligacin pura se convierta en otra
obligacin condicional no habr novacin, si llega a
faltar la condicin puesta en la segunda, y quedar
subsistente la primera".
Queda, entonces, subsistente la primera obligacin, que no se haba extinguido, porque la segunda -que
deba sustituirla- no habra tenido existencia.
Pero acabamos de decir que este principio es
insuficiente, porque esto slo ocurrir si la condicin es
suspensiva, distingo que no hace el Cdigo, o sea: "Cuando
una obligacin pura se convierta en otra obligacin
condicional, no habr novacin, si llega a faltar la
condicin suspensiva puesta en la segunda,... "; porque si
la condicin fuera resolutoria, y no se cumple, claro que
hay novacin.
Lo mismo podemos decir de la hiptesis inversa en
que se coloca el art. 808:
"Tampoco habr novacin si la obligacin condicional se convierte en pura, y faltase la condicin de
la primera".
Nosotros decimos: "... y faltase la condicin
suspensiva de la primera", porque entonces no habr habido
nunca obligacin, pero si falta la condicin resolutoria,
claro que habr existido la primera obligacin y habr
novacin.
En realidad, lo que el Cdigo ha querido decir es
que si el hecho condicionante provoca la extincin de la
primera obligacin (art. 807), o de la segunda (art. 808),
no habr novacin por faltar el requisito de la existencia
de dos obligaciones sucesivas.
En el primer caso (art. 807), las partes no
quedarn ligadas por ningn vnculo jurdico obligatorio.
En el segundo caso (art. 808) la inexistencia de
novacin por extincin de la segunda obligacin -que era la
sujeta a condicin- har que las partes continen ligadas
por la primera obligacin, que no ha sido novada.
b) Capacidad (de novar)
El segundo requisito es la capacidad de novar.
Dice el art. 805:
"Slo pueden hacer novacin en las obligaciones
los que pueden pagar y los que tienen capacidad para
contratar".
La novacin es un contrato; es un acto jurdico
bilateral. Adems, es un acto de disposicin y ya vamos a
ver la aplicacin de este principio cuando hablemos de los
representantes del acreedor o deudor que pueden actuar en
la novacin.
El concepto de capacidad para contratar es
preferible al de capacidad para pagar; el art. 1160 determina quines son los incapaces para contratar.
El artculo 806, dice que el representante del
acreedor no puede hacer novacin de la obligacin si no
tuviera poderes especiales.
Pero, por qu el representante del acreedor? y
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dar
otros
ejemplos
extrados
de
la
13
-en el
que el
14
-pero que en
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anterior a la que se extingue. El deudor, de la misma manera que en la dacin en pago entrega al acreedor un bien
de su propiedad, y mediante la entrega de ese bien -que
puede ser un objeto, una cosa o la prestacin de un servicio- extingue la obligacin. En el caso que analizamos
el bien que entrega es un crdito que l ya tena en su
haber, en su activo, y l da en pago ese crdito. De manera
que no hay la creacin de una obligacin nueva, sino
simplemente la extincin
entrega de un crdito.
de
la
primitiva
mediante
la
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5. Cambio de sujetos
Puede suceder que haya cambio de acreedor o
cambio de deudor
Cambio de acreedor:
18
19
20
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quedando
totalmente
desobligado
el
deudor
cesin de derechos".
Advertimos pues, que para que se produzca la
novacin es un requisito esencial que el deudor preste su
consentimiento, lo que dificulta esta figura que resulta
mucho ms lenta que la cesin de crditos, en la que basta
la simple notificacin al deudor cedido para que se produzcan sus efectos.
Adems, la novacin trae como consecuencia la
extincin total de la obligacin primitiva, junto con sus
accesorios y garantas, salvo que se hiciese expresa
reserva en el contrato, como lo dice el art. 803:
"La novacin extingue la obligacin principal con
sus accesorios y las garantas accesorias. El acreedor, sin embargo puede, por una reserva expresa,
impedir la extincin de los privilegios e hipotecas
del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva...".
Esta reserva ser vlida cuando la garanta ha
sido dada por el propio deudor; pero si hubiese sido
suministrada por terceros, la novacin extinguira las
garantas salvo que concurra tambin la voluntad de los
terceros en el acto novatorio, tendiente a mantener la
vigencia de las garantas en la nueva obligacin, tal como
lo dispone el art. 804:
"El acreedor no puede reservarse el derecho de
prenda o hipoteca de la obligacin extinguida, si los
bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novacin ".
Todos estos inconvenientes de la novacin desaparecen en la cesin de crditos, porque en ella el cambio de
acreedor no extingue la obligacin primitiva, que se
transfiere totalmente, con todos sus accesorios y garantas
al cesionario, como lo dispone el art. 1458:
"La cesin comprende por s la fuerza ejecutiva
del ttulo que comprueba el crdito, si ste la
tuviere, aunque la cesin estuviese bajo firma privada
y todos los derechos accesorios, como la fianza,
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hipoteca, prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crdito que no fuesen meramente personales,
con la facultad de ejercer, que nace del crdito que
exista".
Por otra parte, en la novacin el deudor slo
podr oponer al nuevo acreedor las excepciones personales
que contra l tuviese y no las que tena contra el primitivo acreedor, y esto se debe al hecho de que su voluntad ha
concurrido a aceptar la novacin, que tuvo como consecuencia extinguir totalmente la obligacin primitiva.
En cambio, en la cesin el deudor podr oponer al
cesionario no slo las excepciones personales que contra l
tenga, sino tambin todas las excepciones que pudiera tener
contra el cedente, con la sola excepcin de la compensacin
(art. 1474).
A las diferencias ya mencionadas entre la novacin y la cesin de crditos podramos agregar que esta
ltima debe realizarse por escrito, en cambio la novacin
no requiere ninguna forma especial y, finalmente, que como
la cesin de crditos entraa una enajenacin, el cedente
debe al cesionario la garanta de eviccin (art. 1478 y
siguientes), porque le garantiza la existencia y la legitimidad del crdito; en cambio, en la novacin no existe tal
garanta, porque no hay ninguna enajenacin y el primitivo
crdito queda extinguido.
Novacin y pago con subrogacin: Sin duda que el pago
con subrogacin presenta algunas semejanzas con la novacin
por cambio de acreedor, puesto que quien efecta el pago al
primitivo acreedor pasa a ocupar su lugar y luego podr
dirigirse contra el deudor. Pero existen entre
figuras diferencias que impiden confundirlas.
ambas
En primer lugar, la novacin extingue la obligacin primitiva, y crea una nueva: el pago con subrogacin
supone la subsistencia de la misma obligacin pagada. Por
otra parte, en el pago con subrogacin no es menester el
consentimiento del deudor, pues puede efectuarse aun contra
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de
las
obligaciones
principales
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