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Leandro Bortoleto

Paulo Lpore

Direito
Administrativo e
Constitucional

Direito
Administrativo e
Constitucional

2016

i;' EDITORA

l'

JiLsPODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA
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Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.
Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim {www.buenojardim.com.br)
Diagramao: Marcelo S. Brando

tP<m"n""PmP,ntP

proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a
do autor e da Edies JusPODIVM. A violao dos direitos autorais caracteriza crime descrito

sem prejuzo das sanes civis cabveis.

APRESENTAO

Muitos dos concursos para cargos de nvel mdio organizados pelo CESPE
cobram tanto Direito Administrativo quanto Direito Constitucional.
A previso de matrias de direito para cargos que no exigem formao
jurdica torna os concursos para cargos nvel mdio do CESPE uma dura batalha
a ser vencida. Engana-se o candidato que imagina uma prova com questes
fceis de direito, j que dirigida a candidatos sem formao jurdica. As questes
elaboradas pelo CESPE tm alto nvel de dificuldade. Sempre.
Pensando nesses pontos que idealizamos a obra terica que rene em um
s volume as disciplinas de Direito Administrativo e de Direito Constitucional.
Explicamos cada tema de modo didtico e simples, mas sem negligenciarmos os
aprofundamentos necessrios para o enfrentamento das questes mais difceis.
Com nossa obra, o candidato ter a completa, rpida e vigorosa preparao
de Direito Administrativo e de Direito Constitucional para os cargos de nvel
mdio em concursos organizados pelo CESPE.
Profcuos estudos e sucesso na prova!

Leandro Bortoleto e Paulo Lpore

SUMRIO

PARTE I

DIREITO ADMINISTRATIVO
Leandro Bortoleto
Captulo 1- NOES INTRODUTRIAS ........................................................................... 21

1. Estado, governo e administrao pblica ............................................................................


1.1. O Estado e as funes estatais

1.2. Governo e Administrao Pblica


1.3. Administrao Pblica
1.3.1. Conceito

1.3.2. Natureza e fim


.............................................................................

21
21
24
24

25
27

2. Direito Administrativo 28
2.1. Conceito ........... .
28
2.2. Fontes .............. .
................. 29

Captulo 11- REGIME JURfDICO ADMINISTRATIVO


(PRINCfPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA) ............................................. 33

1. Conceito ........................................................................................................... :.................. 33


2. Princpios expressos e implcitos da administrao pblica

2.1. Princpio da supremacia do interesse pblico

............................................... 34

................

35

2.2. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico ................................. .................... 36


2.3. Princpio da legalidade
2.4.

......... ................................... .................... 37

Princpio da impessoalidade

37
39
41
42

2.5. Princpio da moralidade


2.6. Princpio da publicidade
2.7.

Princpio da eficincia

2.8.

Princpio da continuidade do servio pC1blico

43

2.9.

Princpio da autotutela

44
44

................................................................... .

2.10.

Princpio da tutela ou do controle

2.11.

Princpio da especialidade

45
45

2.12. Princpio da presuno de legitimidade ..... .


2.13.

Princpio do controle Judicial dos atos administrativos .............................. .

2.14.
2.15.
2.16.
2.17.

Princpio da segurana jurdica e princpio da proteo confiana


Princpio da motivao

46

........................ 47

................................................ 49

Princpio da razoabilidade

58

Princpio da hierarquia

52

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL- Teoria para concursos Cespe Nvel Mdio

Captulo 111- NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA ......................................... 55

1. Noes gerais ...................................................................................................................... 55


2. Concentrao e desconcentrao. Centralizao e descentralizao ................................. 57
3. Administrao Direta ...........................................................................................................
3.1. rgos pblicos ..............................................................................................................
3.1.1. Classificao dos rgos pblicos ...................................................................
3.1.2. Caractersticas dos rgos pblicos ................................................................

60
63
65
67

4. Administrao Indireta .......................................................................................................


4.1. Autarquia ........................................................................................................................
4.1.1. Agncia reguladora ........................................................................................
4.2. Fundao Pblica ............................................................................................................
4.3. Agncia Executiva ...........................................................................................................
4.4. Empresa pblica e sociedade de economia mista .........................................................
4.5. Consrcio Pblico ........................................................................ ,....................................

68
74
76
78
80
81
87

Captulo IV- REGIME JUR[DICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS


(LEI N!! 8.112/90) ......................................................................................... 91

1. Agentes pblicos ................................................................................................................ 91


1.1. Conceito .......................................................................................................................... 91
1.2. Classificao ................................................................................................................... 92
1.3. Cargo pblico, emprego pblico e funo pblica ........................................................ 94
1.4. Regimes Jurdicos Funcionais e o Regime Jurdico nico .............................................. 96
1.4.1. Regime Jurdico nico .................................................................................... 98
1.5. Disposies constitucionais .......................................................................................... 100
2. Lei n 8.112/90: Regime jurdico dos servidores pblicos civis federais ........................
2.1. Introduo .............................................................................. ....................................
2.2. Disposies Preliminares .............................................................................................
2.3. Provimento, vacncia, remoo, redistribuio e substituio ...................................
2.3.1. Provimento ...................................................................................................
2.3.1.1. Nomeao ......................................................................................
2.3.1.2. Posse e exerccio ............................................................................
2.3.1.3. Estgio probatrio ..........................................................................
2.3.1.4. Formas de provimento derivado ....................................................
2.3.1.4.1. Promoo ......................................................................
2.3.1.4.2. Readaptao ........................................................
2.3.1.4.3. Reverso .......................................................................
2.3.1.4.4. Reintegrao ...........................................................
2.3.1.4.5. Aproveitamento .................................................. .
2.3.1.4.6. Reconduo .................................................. .
2.3.2. Vacncia .................................................................................... .
2.3.3. Remoo e redistribuio
2.3.4. Substituio
.. .................................................... ..
2.4. Direitos e vantagens .....................
2.4.1. Vencimento e remunerao
............................... ..
2.4.2. Vantagens ............
.. ................. .
2.4.2.1. Indenizaes ........................................................................ .

101
101
101
101
101
103
104
106
108
108
109
110
111
112
113
114
115
116
117
117
119
119

SUMRIO

2.4.2.2. Gratificaes e adicionais


2.4.3. Frias ................................... .

122
125

2.4.4. licenas e afastamentos ........ .


2.4.5. Concesses ................................. .

125
133

2.4.6. Tempo de servio ..................... .

2.5.1. Deveres e proibies ............... .

134
136
138
138

2.5.2. Acumulao ......................... .


2.5.3. Responsabilidades ............... .

140
141

2.5.4. Penalidades ......................... .

142

2.6. Processo administrativo disciplinar .. .


2.6.1. Sindicncia ............................ .

149
149

2.4.7. Direito de petio ....................... .


2.5. Regime disciplinar .................................. .

2.6.2. Processo administrativo disciplinar


2.6.2.1. Instaurao

152

..................... .

152

2.6.2.2. Inqurito administrativo

153
2.6.2.3. Julgamento ........... .
155
2.6.2.4. Rito sumrio ................
.................................................. 156
2.6.2.5. Reviso do processo administrativo disciplinar ............................. 160

2. 7. Seguridade social .............. .................

............................................... 160

2.7.1. Benefcios ................................. .

...................................................... 161

2.7.1.1. Penso por morte .

................................................. 163

2. 7 .2. Assistncia sade .............. .

172

Captulo V- PODERES ADMINISTRATIVOS

173

1. Poderes Administrativos .................................................................................................... 173


1.11ntroduo .........................

. ........................................ 173

1.2. Poderes administrativos ...

............................................. 173

1.2.1. Poder vinculado ........... .


1.2.2. Poder discricionrio

173
174

1.2.3. Poder hierrquico ..... .

175

1.2.4. Poder disciplinar


1.2.5. Poder regulamentar

.... .

177

1.2.6. Poder de polcia ............ .

179

176

1.2.6.1. Concelto ................ .

179
1.2.6.2. Setores, manifestao, finalidade e fundamento .......................... 180
1.2.6.3. Polcia de segurana pblica e polcia administrativa .................... 180

1.2.6.4. Poder de polcia: sentido amplo e estrito; originrio e delegado .. 181


1.2.6.5. Atributos ou caractersticas
1.2.6.6. limites

........................... 182
........................... 183

2. Abuso de poder ................................................................................................................. 184


Captulo VI- ATO ADMINISTRATIVO .............................................................................. 187

1. Introduo e Conceito

...................................................................................................... 187

1.1. Ato da Administrao .....................

.................................................................... 187

1O

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL- Teoria para concursos Cespe Nvel Mdio

188

1.2. Conceito de ato administrativo .......................... ..


2. Elementos ou Requisitos

.. ........... .............. ........ .... ... ...... ...... ... ... ..... ..... .. ... ... ... .. ............... 190

2.1. Competncia ........................................................


2.2. Finalidade .............................................................
2.3. Forma .........................................................................
2.4. Motivo ......................................................... ...............
2.4.1. Motivo e motivao ...................... .
2.4.2. Teoria dos motivos determinantes

..................... 191
...................... 192
.. .. .... .... ............................... 192
.......................... 193
194
195

2.5. Objeto ......................................................... .

195

3. Vinculao e discricionariedade ........................................................................................ 196


4. Atributos ou caracterfsticas do ato administrativo ............................................................ 197
5. Classificao ..................... ................ .................. .......... ... .. ... ....... ... ... .. .......... ........ ............ 199
5.1. Quanto aos destinatrios: atos gerais e individuais .....
. .................................. 200
5.2. Quanto ao alcance: atos internos e externos .........
.......................... 200
5.3. Quanto ao objeto: atos de imprio, atos de gesto e atos de expediente
200
5.4. Quanto ao regramento: atos discricionrios e atos vinculados
201
5.5. Quanto formao da vontade: atos simples, complexos e compostos .................... 201
5.6. Quanto ao contedo (ou quanto aos efeitos): ato constitutivo, extintivo, declaratrio,
alienativo, modificativo e abdicativo ..........
............. ...................... 202
5.7. Quanto eficcia: ato vlido, nulo, anulvel e inexistente .....
202
5.8. Quanto exequibilidade: ato perfeito, imperfeito, pendente e consumado .............. 202
5.9. Perfeio, validade e eficcia ......................................

.. ................................ 203

6. Espcies de atos administrativos ....................................................................................... 205


6.1. Atos normativos ................................
......................
6.2. Atos ordinatrios .............................................. .................................. ........

205
206

6.3. Atos negociais ..................................................... .

206

6.4. Atos enunciativos .......................................... ..

208

6.5. Atos punitivos ............................................... ..

208

7. Extino do ato administrativo ......................................................................................... 209


7.1. Revogao .........................................
7.2. Anulao .......................... ...............

. ............................... 210
.................. 211

8. Convalidao ..................................................................................................................... 213


Captulo VIl- LICITAO ................................................................................................ 215

1. Introduo ......................................................................................................................... 215


2. Conceito e finalidades ....................................................................................................... 215
3. Perfil constitucional ........................................................................................................... 216
3.1. Competncia legislativa ..................
3.2. Exigncia constitucional da realizao de licitao

216

4. Princpios da licitao .................................................... .

218

4.1. Princpio da competitividade ......................... .


4.2. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio

219

4.3. Princpio do procedimento formal ....

219

4.4. Princpio da publicidade dos atos da licitao


4.5. Princpio do sigilo das propostas

220
220

216

219

SUMRIO

11

4.6. Princpio da igualdade entre os licitantes .................................................................... 220


4.6.1. Margem de preferncia ................................................................................ 222
4.7. Princpio do julgamento objetivo ................................................................................... 223
4.8. Princpio da adjudicao compulsria ......................................................................... 223
4.9. Princpio da licitao sustentvel ................................................................................. 224
5. Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade ....................................................................
5.1. Obrigatoriedade ............................................................................ ..............................
5.1.1. Objeto da licitao ................................................................. ..................
5.1.2. Pessoas sujeitas ao dever de licitar ................................ .
5.1.3. Licitao obrigatria e licitao no obrigatria ........................................ .
5.2. Dispensa ............................................................................................ ..........................
5.2.1. Alienao de bens e licitao dispensada ...... ................. ...........................
5.2.1.1. Alienao de bens ..........................................................................
5.2.1.2. Licitao dispensada ......................................................................
5.2.2. Licitao dispensvel .................................................................................. .
5.2.2.1. Em razo do pequeno valor (incisos I e li)
5.2.2.2. Em razo de situaes excepcionais .................. .
5.2.2.3. Em razo do objeto
5.2.2.4. Em razo da pessoa ...................................................................... .
5.3. Inexigibilidade
5.4. Declarao de dispensa e inexigibilidade .................................

224
225
225
225
226
227
228
228
229
231
231
232
234
236
237
.................. 239

6. Modalidades .. ....... .......... ... ... .. .. ........ ........... ....... ... ..... . ... .... .. ..... ........... .... .. ... ....... .. . ....... . .
6.1. Concorrncia ........ .. ......................................
.................
6.2. Tomada de preos . .. .................. ...........................
............... ............................
6.3. Convite ......................................................... .
6.4. Concurso ....................................................... .
6.5. Leilo ................ ..
6.6. Prego ............................ ..

240
240
243
244
246
247
247

7. Procedimento .................................................................................................................... 248


248
7.1. Procedimento da concorrncia .................... .
248
7.1.1. Fase interna ..................................................... .
249
7.1.2. Fase extema ...................................... .
249
7.1.2.1. Edito;! ...................................... ..
251
7.1.2.1.1. Audincia pblica
251
7.1.2.2. Habilitao ..................... ..
253
7.1.2.3. Classificao e julgamento .
254
7.1.2.3.1. Tipos de licitao
255
7.1.2.4. Homologao ........................... .
255
7.1.2.5. Adjudicao .......... .
256
7.2. Procedimento da tomada de preos ..
256
7.3. Procedimento do convite
7.4. Procedimento do concurso ............ ..
7.5. Procedimento do leil3o .................... .
7.6. Procedimento do prego (Lei n 10.520/02) .......... .
7.6.1. Fase interna ...................................... ..
7.6.2. Fase externa :art. 4) ................ .

257
. .... 257
257
258
258

12

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL- Teoria para concursos Cespe Nvel Mdio

7.6.3. Sanes ....................................................................................................... 261


7.6.4. Prego eletrnico ........................................ .. ............................................. 262
8. Anulao e revogao ..................................................... ... .............................................. 266
9. Recurso administrativo ..................................................... ... .............................................. 266
Captulo VIII- CONTRATO ADMINISTRATIVO ................................................................ 269
1. Introduo E Conceito ...................................................................................................... 269
1.1. Contratos da Administrao ........................................................................................ 269
1.2. Conceito ....................................................................................................................... 270
2. Caractersticas ................................................................................................................... 270
3. Formalizao do contrato .................................................................................................. 272
4. Clusulas exorbitantes .......................................................................................................
4.1. Exigncia de garantia ....................................................................................................
4.2. Alterao unHateral do contrato admin'tstrativo ..........................................................
4.3. Resciso unilateral do contrato administrativo ............................................................
4.4. Manuteno do equilbrio econmico-financeiro .......................................................

274
274
275
276
278

4.5. Restries ao uso da clusula de exceo do contrato no cumprido {exceptio non adimpleti contractus) ........................................................................................................... 278
4.6. Controle e fiscalizao do contrato administrativo ...................................................... 279
4. 7. Retomada do objeto ..................................................................................................... 279
4.8. Aplicao de penalidades ............................................................................................. 280
5. Durao do contrato administrativo ................................................................................. 282
6. Execuo do contrato ...................... ........................ ............. ..... ........................................ 283
6.1. Responsabilidade ......................................................................................................... 283
6.2. Recebtmento do objeto ............................................................................................... 285
7. Extino do contrato ..... .............. ....... ........... .. ..................... .... ... ....... ............................... 286
7.1. Resciso ....................................................................................................................... 286
7.2. Anulao ...................................................................................................................... 287
8. Inexecuo ............. .. ....... ........ ...... ................ .... ..... .. .............. ....... .....................................
8.1. Teoria da impreviso ...................................................................................................
8.1.1. Fora maior e caso fortuito .........................................................................
8.1.2. Fato do prncipe ........................................................................................
8.1.3. Fato da Administrao ................................. .. ............................................
8.1.4. Interferncias imprevistas ............................ .. ............................................

287
287
288
288
289
289

9. Espcies contratuais ...... ... .. ... ... .......... ........................... ... .. ..... ... ............... ...................... 290
9.1. Contrato de obra pblica ............................................................................................ 290
9.2. Contrato de servio .................................................... .. .............................................. 290
9.3. Contrato de fornecimento .................................... .
291
9.4. Contrato de concesso ............................................... ... .............................................. 291
Captulo IX- SERVIOS PBLICOS ................................................................................. 293
1. Introduo E Conceitp ....................................................................................................... 293
2. Classificao ...................................................................................................................... 294
3. Regulamentao e controle ............................................................................................... 295
3.1 Princpios do servio pblico .......................................................................................... 296

SUMRIO

4. Competncia para prestao do servio pblico ...............................................................


S. Formas de prestao do servio pblico ...........................................................................
5.1. Concesso de servio pblico ..................................................................................
5.2. Permisso de servio pblico .................................. ....................................................
5.3. Autorizao de servio pblico ......................... .

13

298
301
301
302
303

Captulo X- RESPONSABILIDADE CIVIl DO ESTADO ..................................................... 30S

1. Conceito .... ......... .. .. .. .. ... ....... ... .. .. .. .. .... ..... ... ..... ... .... .... ..... ..... .... ....... .. .. ... ... .. .. ..... ..... .. .. .....
2. Teorias ....................... ..................... ......................... ... .. .. . .. ... .. . .... ........ ... ..... .. .............. .....
3. Responsabilidade CIVIL do estado brasileiro .....................................................................
3.1. Responsabilidade por ao (ato comissivo) ............ ......
.........................................
3.1.1. Excludentes da responsabilidade objetiva
..........................................
3.2. Responsabilidade por omisso ...................................... .
3.3. Responsabilidade por atos legislativos ................. .
3.4. Responsabilidade por atos judiciais ...................... .
3.5. Reparao do dano e direito de regresso .............. ..
Captulo XI- CONTROlE DA ADMINISTRAO PBLICA
1. Conceito

305
305
308
308
309
310
312
312
313
315

........................................................................................................................... 315

2. Tipos de Controle .............................................................................................................. 315


3. Controle administrativo ..................................................................................................... 318
3.1. Recursos administrativos .................................
.......................................... 318
4. Controle legislativo ............... .............. ....... .......... ... .... .... .. ... ..... ... .... ... ........ .................. ..... 320
4.1. Controle poltico .......................................... ..
320
4.2. Controle financeiro ............................................ ..

323

5. Controle judicial ................................................................................................................ 327


5.1. Meios de controle .................. .'........................ ..
328
Captulo Xli-IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -lEI N!! 8.429/92

329

1. Introduo ......................................................................................................................... 329


2. lei n!! 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa) ........................................................ 330
2.1. Sujeito passivo .................................. ...............
. .................................................. 330
2.2. Sujeito ativo ...................................... .................... .
......................................... 331
.. .....................................
2.3. Atos de improbidade .......................... ...................
2.3.1. Atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito .......................
2.3.2. Atos de improbidade que causam prejuzo ao errio ..................................
2.3.3. Atos de improbidade que atentam contra os princpios da Administrao
Pblica ....................... ............................
.. .................................
2.4. Sanes .......................................... .
2.5. Declarao de bens ............. ..
2.6. Procedimento administrativo ..
2.7. Ao judicial ................ ..
2.7.1. Medidas cautelares
. ...............................................
2.7.2. Procedimento .... ..
2.7.3. Prescrio ............................. .
.. ...............

332
332
334
337
338
341
342
343
343
344
346

REFERNCIAS ................................................................................................................. 347

14

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL- Teoria para concursos Cespe Nvel Mdio

PARTE li

DIREITO CONSTITUCIONAL
Paulo Lpore
Captulo 1- TEORIA DA CONSTITUIO ......................................................................... 353

1. Conceito de Constituio e supremacia constitucional .....................................................


1.1. Constituio sociolgica ................................................
............ .... . .....
1.2. Constituio poltica .................................................... .
1.3. Constituio jurdica ........................................................ .
1.4. Constituio culturalista .................................................. .
l.S. Constituio aberta ......................................................... .
2. Classificao das Constituies ...................... .. ..... ................. .. ... ... .. .. . .. .. .... .. ... .. ... .. ..... .. ....
2.1. Quanto origem ...........................................................
...........................
2.2. Quanto ao contedo ....................................................
........................
2.3. Quanto forma ........................................................... .
2.4. Quanto estabilidade/mutabilidade/alterabilidade ........ .
2.5. Quanto extenso ......................................................... .
2.6. Quanto finalidade ..................................................... .
2.7. Quanto ao modo de elaborao ...................................... .
2.8. Quanto ideologia ................................................... ..
2.9. Quanto ao valor/essncia ou ontologia (Karl Loewestein)
3. Mximas quanto s classificaes das Constituies .......................................................
4. Classificao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 .. ..... .. ................
S. Componentes da Constituio ..........................................................................................
5.1. Prembulo .................................................................
5.2. Corpo ou articulado .......................................................... ............................
...
5.3. ADCT ..................................................................................

3S3
3S3
3S3
3S4
3S4
3S4
3S4
3S4
3S5
3S6
357
3S8
3S8
3S9
359
359
360
360
361
361
362
362

Captulo 11- PRINCiPIOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E


DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS ............................................................................ 363

1. Princpios fundamentais ....................................................................................................


1.1. Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil .........
. ...................................
1.2. Poderes da Unio .......................................... .
1.3. Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil ................................ ..
1.4. Princpios que regem a Repblica Federativa do Brasil em suas relaes internadona~ ...........................................................
2. Direitos fundamentais .......................................................................................................
3. Tribunal Penal Internacional- TPI .....................................................................................
4. Direitos e deveres individuais e coletivos ..........................................................................
S. Aes constitucionais ou remdios constitucionais ....................................................... ..
5.1. Habeas corpus .....................
.. ........... .
5.2. Mandado de segurana individual ....
5.3. Mandado de segurana coletivo .
S.4. Mandado de injuno .............................................. .
5.5. Habeas data ...................................... .
5.6. Ao popular .................................. .

363
364
364
36S
365
367
369
370
407
407
409
411
412
415
416

SUMRIO

15

captulo 111- DIREITOS SOCIAIS ..................................................................................... 419

1. Conceito ............ ....................................................... ...... ... ........ .......... ................ ...... .... .. .. 419
2. Direitos sociais do art. 62 da CF ........................................................................................ 419
3. Direitos trabalhistas ........................................................................................................... 420
3.1. Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais ................................................................ 420
3.1.1. Direito segurana no emprego .................................................................. 420
3.1.2. Seguro-desemprego ...........................................................
................ 421
3.1.3. Fundo de garantia ........................................................................................ 421
3.1.4. Direitos relativos ao salrio ................................................................
421
3.1.5. Durao do trabalho, remunerao do servio extraordinrio e frias ...... 424
3.1.6. licenas ....................................................................................................... 424
3.1.7. Proteo mulher ....................................................................................... 425
3.1.8. Aviso-prvio .................................................................................................. 425
3.1.9. Riscos e adicionais ........................................................................................ 426
3.1.10. Aposentadoria ............................................................................................ 427
3.1.11. Assistncia aos filhos .................................................................................. 427
3.1.12. Convenes e acordos coletivos ................................................................ 427
3.1.13. Proteo em face da automao ................................................................ 427
3.1.14. Seguro contra acidentes de trabalho ........................................................ 428
3.1.15. Reclamao trabalhista ............................................................................. 428
3.1.16. Proibies discriminao ........................................................................ 428
3.1.17. Idade para o trabalho ................................................................................ 429
3.1.18. Trabalhador avulso .................................................................................... 430
3.1.19. Trabalhador domstico ............................................................................... 430
3.2. Associao profissional ou sindical .............................................................................. 435
3.2.1. liberdade de constituio ........................................... ................................ 436
3.2.2. Liberdade de inscrio .....................................................................
436
3.2.3. Direito de auto-organizao ........................................................... :............. 436
3.2.4. D'1reito de exercido da ativ'1dade sind'1cal na empresa
437
3.2.5. Direito democrtico ...................................................... .. ................
438
3.2.6. Direito de independncia e autonomia ...............................
438
3.2.7. Direito de relacionamento ou de filiao em organizaes sindicais inter438
nacionais
3.2.8. Direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores ..... 438
3.3. Direito de greve ........................................................................................................... 439
Captulo IV- DIREITOS DA NACIONALIDADE ................................................................. 441

1.
2.
3.
4.

Conceito de nacionalidade ................................................................................................ 441


Aquisio da nacionalidade ............................................................................................... 441
Critrios de nacionalidade ................................................................................................. 441
Nacionalidade brasileira .................................................................................................... 442

4.1.
4.2.
4.3.
4.4.

Brasileiro nato: nacionalidade primria/originria .................... ..


Brasileiro naturalizado: nacionalidade secundria ...................... .

442
443

Quase nacionalidade ou clusula de reciprocidade ................... .


Distino de tratamento e cargos privativos de brasileiro nato .. ..
4.4.1. Cargos privativos de brasileiro nato ............................... .

444
444

443

16

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL- Teoria para concursos Cespe Nvel Mdio

4.4.2. Extradio ..................................................................................................... 445


4.4.3. Atividade nociva ao interesse nacional ........................................................ 445
4.4.4. Participao como cidado no Conselho da Repblica : 446
4.4.5. Disciplina especial sobre a propriedade de empresa jornalstica e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens .................................................... 446
S. Perda da nacionalidade ..................................................................................................... 447
6. Idioma oficial e smbolos nacionais ................................................................................... 448
Captulo \A- DIREITOS POLfTICOS

................................................................................. 449

1. Conceitos fundamentais ..... ................ ............................................................................... 449


2. Su~o e direitos polticos ............................................................................................... 451
3. Capacidade eleitoral ativa .................................................................. ............................... 451
4. Capacidade eleitoral passiva e elegibilidade ..................................................................... 451
5. Inelegibilidades ................................................................................................................. 455
6. Elegibilidade do militar ...................................................................................................... 458
7. Outros casos de inelegibilidade ......................................................................................... 459
8. Mximas sobre elegibilidade e inelegibilidade .................................................................. 460
9. Ao de impugnao de mandato eletivo ......................................................................... 460
10. Cassao, perda e suspenso dos direitos polticos ............... ................ ......................... 461
11. Princpio da anterioridade eleitoral ................................................................................. 462
12. Partidos polticos .............................................................................................................
12.1. Conceito ....................................................................................................................
12.2. Criao, modificao e extino ....... .......................................................................
12.3. Estrutura ...................................................................................................................
12.4. Preceitos para funcionamento .................................................................................

462
462
463
463
463

Captulo VI- ORGANIZAO POLfTICO-ADMINISTRATIVA ........................................... 465

1. Federalismo brasileiro e autonomia dos entes da federao ............................................ 465


2. Unio ................................................................................................................................. 466
3. Estados-membros ..... .. .. .......... ...... .. ......................................... ................. .................... ..... 468
4. Municlpios ......................................................................................................................... 469
5. Distrito Federal .................................................................................................................. 471
6. Territrios ou Territrios Federais ..................................................................................... 473
7. Distribuio de competncias ...........................................................................................
7.1. Introduo ....................................................................................................................
7.2. Natureza das competncias .........................................................................................
7.3. Competncia administrativa ou material .....................................................................
7.4. Competncia legislativa ................................................................................................
7.5. Competncia do Distrito Federal ................................................................................

473
473
474
474
483
503

Captulo VIl- ADMINISTRAO PBliCA ..................................................................... 505

1. Introduo ......................................................................................................................... 505


2. Conceito . . .. ... .... ..... .......... ....... ... ... ... .. .... .... ..... ....... ......... .... .. ............ ... .. ...... .. ... .. ..... ..... ... .. 505
3. Princpios da Administrao Pblica .................................................................................. 506
4. Organizao da Administrao Pblica .............................................................................. 508

SUMRIO

17

5. Servidores pblicos ............... ... ............................................... ... ....... .. ...... ...... .................. 509
5.1. Concurso pblico ..................................................................
................................ 509
5.2. Associao sindical e greve ................................................... .

512

5.3. Regime jurdico e planos de carreira ................................... ..

513
513

5.4. Estabilidade ................................................................... .


5.5. Sistemas remuneratrios e limitaes constitucionais ........ .
5.6. Regime de previdncia e aposentadoria

515
.. .... ...... ................... 522

6. Ato de improbidade administrativa ................................................................................... 525


7. Responsabilidade do Estado e ilcitos que causem prejuzo ao errio

526

Capitulo VIII- ORGANIZAO DOS PODERES E FUNES ESSENCIAIS JUSTIA ...... 529
1. Poder Legislativo ............. ............................ .............. .......... ... ..... ... .. ... .. ... ......................... 530
1.1. Funes tpicas e atpicas ................................................
. . ................................
1.2. Legislativo da Unio ou Legislativo Federal ................................................................
1.2.1. Organizao e funcionamento do Congresso Nacional ................................
........................
1.2.1.1. Cmara dos Deputados ......................... .
1.2.1.2. Senado Federal .......................................
.............................
1.2.2. Formas de manifestao do Legislativo da Unio ou Legislativo Federal .....
1.2.3. Comisses ...................................................................................................
1.2.4. Imunidades, prerrogativas e impedimentos/incompatibilidades de Parla................
mentares Federais ............................................... .
1.2.4.1. Conceito de imunidade ............................
.. ........................
1.2.4.2. Espcies de imunidades .......................... .
1.2.4.3. Prerrogativa de foro ............................... ..
1.2.4.4. Outras prerrogativas .................. .
1.2.4.5. Impedimentos/incompatibilidades
1.2.4.6. Perda do mandato ............................. ..
1.2.5. Processo legislativo da Unio ou federal
1.2.5.1. Conceito de processo legislativo .....
1.2.5.2. Objetos ou atos normativos do processo legislativo

530
530
531
534
534
535
539
540
540
540
542
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544
545
546
546
547
547
547
548
551
558

1.2.5.3. Espcies de processo legislativo .......


1.2.5.4. Processo legislativo ordinrio ou comum- PLO
1.2.5.4.1. Fase introdutria ................ .
1.2.5.4.2. Fase constitutiva .............. ..
1.2.5.4.3. Fase complementar
1.2.5.5. Processo legislativo sumrio, abreviado ou em regime de
urgncia- PLS ...........
................
. ....................... 561
1.2.5.6. Processo legislativo
1.2 .5. 7. Processo legislativo
es ......
1.2.5.8. Processo legislativo
1.2.5.9. Processo legislativo

especial de lei delegada


.......................... 563
especia I de Decretos Legislativos e Resolu564
especial de emendas constitucionais
565
especial de medidas provisrias
568

2. Poder Executivo ................................................................................................................. 573


2.1. Funes tpicas e atpicas . ................

... ...........

2.2. Executivo da Unio ou Executivo federal


2.2.1. Eleio, posse e linha sucessria do Presidente da Repblica

573
573
573

18

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL- Teoria para concursos Cespe Nvel Mdio

2.2.2. Atribuies do Presidente da Repblica ..............................


2.2.3. Responsabilidade do Presidente da Repblica ....................
2.2.3.1. Acusao pela prtica de crime comum e imunidade para a
priso .........................................................................
2.2.3.2. Acusao pela prtica de crime de responsabilidade e o processo de impeachment ..........................................
2.2.3.3. Imunidade presidencial quanto responsabilizao penal
3. Poder judicirio .............................................................................................. .
3.1. Organizao do Poder Judicirio ................................................. .
3.1.1. STF ............................................................................... .
3.1.1.1. Smula Vinculante ............................................. .
3.1.2. CNJ ........................................................................... .
3.1.3. STJ .............................................................................................. .
3.1.4. TRFs e juzes federais ........................................................... .
3.1.5. TST, TRTs e juzes do trabalho ............................................. .
3.1.5.1. Competncia da Justia do Trabalho .................... .
3.1.6. TSE, TREs e juzes eleitorais ............................................... .
3.1.7. STM, TMs e juzes militares ............................................. .
3.1.8. TJs e juzes estaduais e do Distrito Federal ........................ .
3.2. Estatuto da Magistratura, princpios e garantias constitucionais ......... .
3.2.1. Ingresso na Magistratura ....................................................... .
3.2.2. Garantias institucionais ...................................................... .
3.2.3. Garantias ou prerrogativas funcionais ............................... .
3.3. Organograma do Poder Judicirio .................................................... .

576
578
578
579
581
581
582
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596
598
599
600
601
602
603
604

4. Funes Essenciais Justia .............................................................................................. 605


4.1. Ministrio Pblico ........................................ ...................................... .. ...................
605
4.2. Advocacia Pblica ............................... .
609
609
4.3. Advocacia Privada ...................................................................... .
4.4. Defensoria Pblica ..................................................................... .
610
Captulo IX- ORDEM SOCIAL ......................................................................................... 611
1. Introduo ......................................................................................................................... 611

2. Seguridade social ............................................................................................................... 611


3. Educao ........................................................................................................................... 613
4. Cultura ............................................................................................................................... 615
5. Desporto ............................................................................................................................ 615
6. Cincia, tecnologia e inovao .......................................................................................... 616
7. Comunicao social ........................................................................................................... 617
8. Meio ambiente .................................................................................................................. 617
9. Famlia ............................................................................................................................... 619
10. Criana, adolescente e jovem

...... .......... ............ .......... ..... .. .... .... .. .... .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. ...... .. 620

11. Idoso ................................................................................................................................ 621


12. ndio ................................................................................................................................ 621
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 623

DIREITO
ADMINISTRATIVO
-

--------------------------------

Leandro Bortoleto

Captulo I

NOES INTRODUTRIAS

1. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA


1.1. O Estado e as funes estatais

O "Estado uma associao humana (povo), radicada em base espacial


(territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) no sujeita
a qualquer outra (soberana)"'. Dessa forma, h o Estado brasileiro, o Estado
alemo, o Estado francs e assim por diante; cada um com seu povo, seu
territrio e seu governo soberano.
Cada Est.ado..Lo..rga.nizadu . e . conduzido de acordo com a vontade de seu .
..po.\. A forma de Estado uma boa maneira de se visualizar essa afirmao,
pois aponta a existncia ou no de uma diviso territorial do poder. Podem
ser destacados dois tipos de Estado: o unrjQ,.!'!~o.feder.a:io.
No .Estado. unitrio;-.o.poder,poltico est concentrado em um s centro
poltico como, por exemplo, ocorre no Uruguai e na Frana. Por sua vez, no
Est.ado....Eederado.existe.diviso do poder..poltico_entre centros de poder
existentes..no .territrio. de.. um. mesmo.E.stadfh.J;.QJ.Jl,Q~i!,".cas.o, .do .Brasil.
Alm da diviso territorial do poder, merece destaque abordar a repartio
das atividades estatais entre os...Eode~~,L~~.J,uJI.ji.do.
0-Estado ..exerce . o ..poder.de maneiratripartida. Na verdade, preciso
ressaltar, como contido no pargrafo nico do art. 1o da Constituio Federal,
que todo o poder emana do povo, isto , o poder estatal oriundo do povo e
uno. D~ror.marnoh~poderes,...mas .sim-funes, que so.atribudas a

1.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 199S. p. 39.

22

Parte I DIREITO ADMINiSTRATIVO- Leandro Bortoleto

~gos.4ife.r,entesr-Os-quais.so .independentes

e harmnicos entre si, nos

termos do art 2 da Constituio Federal.


-~Ao Poder Legislativ.o..cab.e.aJuno legislativa. Assim, tem como misso
legislar, bem como fiscalizar os demais poderes. Ao Poder Executivo, compete
a funo executiva ou administrativa, que a concretizao do determinado na
n~uz.ida.pelo J,egislatjy.o_KaoJ~Qd.'.J!!didrio, entregue a funo
ju~i-~sFcional 1 pela qya] lbe.::tahe...aplicar.. o .direito .ao.caso_concreto.
Essa separao de funes ou de "poderes" no , entretanto, rgida, j
que existe a preponderncia e no a exclusividade em relao a cada uma das
trs funes. Cada Poder possui uma funo preponderante, mas essa funo
no exclusiva. Cada Poder possui uma funo tpica - que a funo para
a qual a entidade foi especificamente constituda - e funes atpicas.

Assim, legislar e fiscalizar so as funes tpicas do Legislativo, administrar a funo tpica do Executivo e julgar a funo tpica do Judicirio. Entretanto, a Constituio Federal estabelece hipteses em que um
Poder pode exercer uma funo atribuda ao outro, sem violar o princpio
da separao dos poderes (art. 2). Nesse;:sentid<:P,'o;Podr Executivo exerce
a funo.Jegislativa,;qHando o-Brestdente da Repblica-adota medida provisria"{art:"'62j;ouqu:J,nth:d ..incioao processo legislativo (art. 61, 1), o
que tambm ocorre com o Poder Judicirio quando determinado tribunal
elabora seu regimento interno ou quando o Supremo Tribunal Federal d
incio ao processo legislativo. Por outro lado, o Po.der. Legisltivo .exerce a
funo de julgar, por exemplo, no caso de julgamento, pelo Senado Federal, do
Presidente da Repblica pela prtica de crime de responsabilidade (processo
de impeachment) nos termos do art 52, I, da Constituio Federal. O Poder
Executivo tambm exerce, atipicamente, a funo de julgar, como se d, por
exemplo, nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento.
Da mesma maneira, a funo administrativa no exclusividade do Poder Executivo, j que, de maneira atpica, exercida pelo Poder Legislativo
e pelo Poder Judicirio. Esses poderes tm como tarefa principal a execuo
de suas atividades tpicas, prprias, e, dessa forma, o Poder Legislativo deve
legislar e fiscalizar os demais poderes e, no mesmo sentido, o Poder Judicirio deve atuar na funo jurisdicional. Porm, no h como exercerem suas
atividades principais sem que se utilizem da atividade administrativa, pois
necessitam de pessoal e de bens. Assim, precisam realizar concurso pblico
para a contratao de seus servidores, bem como devem realizar licitao
para a escolha de seus fornecedores e prestadores de servio e, para tanto,

Captulo I NOES INTRODUTRIAS

23

necessitam praticar atos administrativos e celebrar contratos administrativos,


por exemplo.
Tal constatao torna-se bastante relevante, pois submete os atos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio, no exerccio da funo
administrativa, ao direito administrativo e, por outro lado, exclui a atuao
desse ramo do direito quando se tratar das funes tpica's de legislar e julgar.
A atividade administrativa caracterstica do Poder Executivo, pois a
este cabe exercer a atividade administrativa com repercusso imediata na
coletividade como, por exemplo, o calamento de ruas, a coleta de lixo, a
construo de estradas, a segurana pblica e, por outro lado, as atividades
administrativas desempenhadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio
no refletem imediatamente na coletividade e so realizadas como atividades
de apoio s suas funes principais2
De qualquer forma, deve ficar bem claro que a atividade administrativa
manifestada, principalmente, no Poder Executivo. Mas, sem nenhuma dvida,
tambm executada, de maneira secundria, pelos demais poderes.

Poder legislativo
(ex: lei, emenda CF)

(ex.: medida provisria)


Poder Judicirio
(ex.: regimento interno)
Poder Executivo

Poder Judicirio

(ex.: decises administrativas)

(ex.: sentena, acrdo)

Poder legislativo
(ex.: impeachment)
Poder legislativo

Poder Executivo
(ex.: servios pblicos)

(ex.: concurso pblico)


Poder Judicirio
(ex.: licitao)

2.

MEDAUAR, Odete. Direito admin'strativo moderno. 14. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010. p. 37
e 49.

Parte I DIREITOADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

24

1.2. Governo e Administrao Pblica

Alm das trs principais funes do Estado, preciso, tambm, distinguir


entre a funo poltica ou de governo e a funo administrativa, pois somente
esta objeto de estudo do direito administrativo.
A confuso instalada, notadamente, pelo fato de que, no sistema presidencialista, o chefe do Poder Executivo exerce, ao mesmo tempo, a funo
de governo (poltica) e a funo de administrar (administrativa). No entanto,
so funes distintas.
Para esclarecer melhor, o Governo a atividade poltica, a conduo
poltica dos negcios pblicos, a fixao de objetivos para o Estado3 . o
Governo que estabelece quais os objetivos a serem perseguidos pelo Estado,
obviamente, limitado ao estabelecido na Constituio Federal e, em seguida,
a Administrao Pblica concretiza o que fora estabelecido. Por exemplo, se
o Governo decide incrementar as polticas pblicas nas reas de segurana
pblica, sade ou educao, necessrio concretizar essa diretriz poltica e,
para tanto, precisar contratar servidores, adquirir suprimentos, contratar
prestadores de servio, realizar obras pblicas, e tais atividades ficaro a cargo
da Administrao Pblica. Sintetizando, a "Administrao o instrumental de
que dispe o Estado para pr em prtica as opes polticas do Governo" 4 .
1.3. Administrao Pblica

O ato de administrar na esfera pblica bem diferente do que desempenhado na seara particular, j que na administrao privada, normalmente, h
a busca pelo lucro, e a gesto de cada organizao idealizada internamente,
observando-se, apenas, as normas gerais estabelecidas na legislao. Ao con~H
trrio, a gesto_da.coisa pblica,...pautada.p~la busca do interesse pblico e,
assim, os limites de atuao do.administrador pblico so bem.menos elsticos
que no setor privado. ,
O gestor pblico deve ter em mente que ele "est" gestor e, assim, como
prprio do modelo republicano, vrios outros o sucedero e o que, em verdade,
importa que, a cada alternncia de sujeitos na gesto administrativa, deve
o interesse pblico seguir imaculado, inclume. Em outras palavras, vo-se
os administradores pblicos e permanecem os interesses e bens pblicos.
Por isso, dever do administrador a guarda, a conservao, a tutela dos bens
3.

MEIRELLES, Hely Lopes.

4.

MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 65.


Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 64.

Captulo I NOES INTRODUTRIAS

25

pblicos, no tendo autonomia para alien-los e oner-los, exceto quando


houver autorizao legal.
1.3. 1. Conceito

Antes. de. uma deti.Ri~o, -imp<>Ftante-Gm}')Fe6aGeFqueaAdministrao


Pblica pode ser vista em vrios.sentis".destac.and.o..:::se .em sentido amplo e
estrito .e. emsentido.suhjetiv.o ..e.objetivo5 :

a) Administr.ao.PbUca em.s.ent;id.Q.amplp;.epgloba a ayj.d~d.~.polia


e a atividade adminisJ.rtiYa. lrl.lui .tanto~g.o.s..go..v:ernamentais
- qu.e-esta.b.cle.celll..Qs..pl~~m~,pcOliticas..., ..quant.u.os .rgos
adminis..tr.amros..dc.st.i-nad~anes-de--govemo.
b) Administrao Elibllca.~b.i.ito.;.,sfkt>Q&U>s-de.lade>- a.atividade...pglti.wa.~ ..as vges "@9l'8f~ta.iG.~,~ssi-m,.- oomfWI1de. .
excl:usiw>~ftm~~istmtiva"~f.Gi~o&~GS.a.G.

miaistt:a-ti:oos..Ji..-apenas,nessecsentido que .a expresso. Administrao


Phli~fl~~~~:ativo .
A Administrao Pblica, em sentido estrito, pode ainda ser analisada
no sentido objetivo, material ou funcional e no sentido subjetivo, formal ou
orgnico:
a) sentido subjetivo, formal ou orgnico: diz respeito ao conjunto de
pessoas jurdicas, rgos pblicos e agentes pblicos que realizam a
atividade administrativa. Aqui, o que levado em conta quem faz a
atividade administrativa, quem integra a Administrao Pblica. Por
isso, a ideia de forma, de composio orgnica, de sujeitos. necessrio
enfatizar que a composio da Administrao Pblica no se restringe
ao Poder Executivo e, como j dito, desempenhada, tambm, pelos
rgos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio. Portanto, no sentido
orgnico, a Administrao Pblica abrange os rgos dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, nas esferas federal, estadual e
municipal (nesta, excludo o Poder Judicirio, que no existe). Exemplificando, fazem parte da Administrao Direta: Supremo Tribunal
Federal, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justia,
Tribunais Regionais Federais, Trabalhistas e Eleitorais, Tribunais de
Justia, Procuradoria-Geral da Repblica, Procuradorias Regionais

5.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 49-58.

26

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

do Trabalho, Procuradorias-Gerais de Justia, Tribunal de Contas da


Unio, Tribunais de Contas dos Estados, Presidncia da Repblica,
Ministrios, Secretarias de Estado, Secretarias de Governo dos Municpios, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas,
Cmaras Municipais.
b) sentido obj.e.tix~aterial..nu.Juru.:ional: refere-se Administrao
Pblica.como-atividadedestinada a satisfazeras necessidades coletivas;--a-aHv-idade-administr.atiYa..A_nfase~.nesse.senticlQ, para a
atividade, para o que desempenhado. O que importa aqui a funo,
o contedo da atividade e no quem a executa.

/~F_~;,e-~d.o.-~.ati~d-ade-~_dm~ist.J:~tiva_: d: ~c.or.dq~e~-M~ria Sylvia


:?~~~-(,~r.f'.!S:ti.9.dnduLa..Se.tll:l,O publko, a poliCia it9:rflustrabva e o fomtto;:irias-h,quem . indua,.,t.at~taAntr,venh61'-;
9;$'frvio pblico a atividade que tem como objetivo satisfazer as ne,c~(lds coletivas e ,que a AdministraO Pblica executa diretamente, ou
'ttn~fere a execuo pata outras pessoas, por m~io de concesso{permisso.
So exemplos, a sade pblica, a segurana publica, 0 transporte coletivo, o
servio postal, as telecomunicaes, entre outros.
A polcia administrativa a atividade da Administrao Pblica que impe
restries,i;eondies, ao .exerccio de liberdades, de dire~t'~s e de bens, em
razo-da~pJ;oteo . aO-.inte~:esse-pblico . As hipteses de manifesta() dos
atos .d~. polida .adminisJrativ:a .sn..far:tos.na..sodedade . como, por exemplo, a
inte.rdi.o..de .um r:estatJrR.llte.por.desatender s condies mnimas de higiene e a expeciiq ele licena para.c.onstruo somente se o projeto estiver de
acordo com a legislao.
O fomento atividade pela qual ocorre o incentivo, o estmulo, iniciativa do setor privado de utilidade pblica. Essas entidades privadas, em
razo da atividade administrativa de fomento, podem ser beneficiadas, por
exemplo, com a permisso de uso de um bem pblico, com benefcios fiscais.
A atividade de interveno pode ser feita de duas maneiras. A interveno
direta ocorre quando o Estado atua diretamente na rea econmica, por meio
das empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mistas).
Por sua vez, a interveno indireta se d pela fiscalizao e regulamentao
da atividade econmica privada.
1

6.

Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 56.

Captulo I NOES INTRODUTRIAS

27

Ainda no sentido objetivo, cumpre salientar que a atividade administrativa q>~ii.Air.eta&...,~di~ta) que tem como finalidade a satisfao dos
fins do Estado, regida predominantemente pelo direito pblico7 A atuao
concreta porque executa a vontade abstrata do Estado; direta j que faz
sem intermediaes ou substituies; imediata, atendendo os administrados, prestando os servios pblicos e satisfazendo as necessidades coletivas8
Unindo-se os dois sentidos, a Administrao Pblica o "conjunto de
rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo
administrativa do Estado", que consiste na "atividade concreta e imediata que
o Estado desenvolve, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico, para
a consecuo dos interesses coletivos" 9
Em sntese, possvel, tambm, afirmar que a Administrao Pblica
o conjunto de pessoas jurdicas, rgos pblicos e agentes pblicos que
realizam a atividade administrativa, consistente em servios pblicos,
fomento, polcia administrativa e interveno.

pessoas jurdicas, rgos pb 1icos e agentes

atividade administrativa: servio pblico, fo-

pblicos que realizam a atividade adminis-

menta, polcia administrativa e interveno;

trativa; quem faz

o que feito

7.3.2. Natureza e fim

A natureza da Admirstrao Pblica, da atividade administrativa, a de


"um mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa,
conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade"10. O exerccio da atividade administrativa no representa um favor para
quem a exerce. O administrador, ao guardar, zelar, conservar e aprimorar os
bens pblicos, est desempenhando um dever, um encargo, uma obrigao,
pois se trata da satisfao do interesse pblico e no de interesses particulares, afinal o fim da Administrao Pblica o bem comum da coletividade.
7.
8.
9.
1O.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 56.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Cur!:o de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 29.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 57.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 86.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

28

Por isso, o administrador pblico que cumpre fielmente seu encargo


no trato da coisa pblica no faz mais que sua obrigao e, caso no atue a
contento, desviando-se da finalidade legal ou omitindo-s quando devia ter
atuado, deve ser responsabilizado.
2. DIREITO ADMINISTRATIVO

2.1. Conceito
No h consenso entre os autores em relao ao conceito de direito administrativo, existindo diversos critrios. Entretanto, vale a pena destacar os
expostos a seguir, de maneira breve 11
Pelo critrio do servio pblico, o direito administrativo se restringiria
disciplina do servio pblico, mas, como j foi visto, cuida de outras atividades.
Pelo critrio do Poder Executivo, o direito administrativo regula a atividade
daquele poder; tambm, j foi demonstrado que a atividade administrativa
existe no Poder Legislativo e no Poder Executivo. Pelo critrio negativo ou
residual, o direito administrativo cuida de toda atividade do Estado que
no seja a jurisdicional ou a legislativa; no muito adotado, pois limita o
estudo atividade administrativa. O direito administrativo, pelo critrio
da Administrao Pblica, o conjunto de princpios que disciplinam a
Administrao Pblica.
Com base nesse ltimo critrio, Hely Lopes Meirelles define o direito
administrativo como o "conjunto harmnico de princpios jurdicos que
regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar
concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado" 12
Tambm, considerando o sentido subjetivo e sentido objetivo da Administrao Pblica, anteriormente expostos, o direito administrativ~ :
o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas
jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecuo de seus fins, de natureza pb/ica 13

11. Com base na sistematizao elaborada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23.
ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 43-47) e por Dirley da Cunha Jnior (Curso de direito administrativo. 8. ed.
Salvador: Juspodivm, 2009. p. 22-23).
12. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 40. Original sem destaque. Essa
definio muito cobrada nas provas dos concursos para o cargo de Analista.
13. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 47.

Captulo I NOES INTRODUTRIAS

29

2.2. Fontes
No senso comum, a palavra fonte representa a ideia de origem, de nascedouro. E, no direito, no diferente, pois so das fontes jurdicas que surgem,
emanam as normas jurdicas. So as "formas que o revelam'' 14
Quais so as fontes do direito administrativo?
Sem dvida, como inerente a um Estado de Direito, a principal fonte
normativa a lei. Todavia, aqui lei deve ser compreendida no sentido amplo,
abrangendo todos os atos legislativos e no somente lei em sentido estrito.
Assim, so atos legislativos a Constituio Federal, as Emendas Constituio, as Constituies estaduais, a Lei Orgnica do Distrito Federal e as Leis
Orgnicas dos Municpios, as leis complementares, ordinrias e delegadas, as
medidas provisrias, os decretos legislativos e as resolues legislativas. So
as chamadas fontes primrias.
A lei, no sentido empregado, a principal fonte do direito administrativo,
pois nos atos legislativos que, ao menos formalmente, est presente o interesse
pblico. Pelo menos em tese, os atos legislativos representam a vontade da
populao. De todos os atos legislativos, a principal fonte, a que se constitui
no ancoradouro de todo o ordenamento jurdico, a Constituio Federal.
Nela, esto importantssimos dispositivos aplicados ao direito administrativo
como, por exemplo, os artigos 5, 21, 23, 37, 71, entre outros.
Entretanto, h outras importantes fontes no direito administrativo, merecendo destaque a doutrina, a jurisprudncia e os costumes.
A doutrina o estudo desenvolvido pelos juristas e tem papel bastante
importante no direito administrativo- especialmente pelo fato de que o direito
administrativo no est em um cdigo - e contribui bastante para a correta
interpretao dos institutos administrativos.
A jurisprudncia - que so as decises judiciais reiteradas sobre determinado assunto-, da mesma maneira que a doutrina, colabora em muito para
a evoluo do direito administrativo. importante frisar que a jurisprudncia
possui, em regra, carter orientador, quer dizer, as decises dos tribunais
servem de parmetro e orientao para os juzes das instncias inferiores na
hora do julgamento. Todavia, h casos em que a jurisprudncia tem fora
vinculante, isto , h casos em que a deciso deve ser obrigatoriamente seguida.
So exemplos disso as decises proferidas pelo STF na ao declaratria de
14. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. v.l. p. 219.

30

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bartaleta

inconstitucionalidade, na ao direta de constitucionalidade (CF, art. 102,


2) e a smula vinculante.

De acordo com o art. 103-A da Constituio Federal, o STF- e nenhum


outro tribunal- poder aprovar smula vinculante sobre determinado assunto
(mediante deciso de dois teros dos seus membros), e todos os rgos do
Poder Judicirio, bem como a Administrao Pblica direta e indireta de
todas as esferas, devero seguir o que ficar nela estabelecido. Assim, revela-se
extremamente importante o estudo das smulas vinculantes e, em relao ao
direito administrativo, podem ser destacadas as seguintes:
Smula vinculante no 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da
Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso
puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie
o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso
inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Smula vinculante no 4 - Salvo nos casos previstos na Constituio, o
salrio mfnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de
vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por
deciso judicial.
Smula vinculante no 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no
processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
S~mula vinculante no 6 - No viola a constituio o estabelecimento
de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de
servio militar inicial.

Smula vinculante no 13 - A nomeao de cnjuge, companheiro ou


parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio
de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na
administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
Smula vinculante no 15 - O clculo de gratificaes e outras vantagens
do servidor pblico no incide sobre o abono utifizado para se atingir o
salrio mfnimo.
Smula vinculante no 16- Os artigos 7, IV, e 39,

3 (redao da EC
19/98), da constituio, referem-se ao total da remunerao percebida
pefo servidor pbfico.

Smula vinculante no 21 - inconstitucional a exigncia de depsito ou


arrofamento prvios de dinheiro ou bens para admissibifidade de recurso
administrativo.

Captulo I NOES INTRODUTRIAS

31

Smula vinculante no 28 - t inconstitucional a exigncia de depsito


prvio como requisito de admissibldade de aojudicial na qual se pretenda
discutir a exigibilidade de crdito tributdrio.
Smula vinculante no 33- Aplicam-se ao servidor pblico, no que couber,
as regras do regime geral da previdncia social sobre aposentadoria especial
de que trata o artigo 40, 4, inciso 111 da Constituio Federal, at a edio
de lei complementar especffica.

Smula vinculante no 37 - No cabe ao Poder Judicidrio, que no tem


funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o
fundamento de isonomia.
Smula vinculante no 42 - t inconstitucional a vinculao do reajuste
de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a fndices federais
de correo monetdria.
Smula vinculante no 43 - t inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em
concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra
a carreira na qual anteriormente investido.
Smula vinculante no 44- S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico
a habilitao de candidato a cargo pblico.

O costume a prtica reiterada, uniforme, de um comportamento que


considerado como uma obrigao legal. H sria divergncia se ou no
fonte do direito administrativo. No pode ser confundido com a praxe administrativa, pois, como adverte Digenes Gasparini, a praxe administrativa a
simples rotina administrativa e no se confunde com o costume; este fonte
do direito administrativo, aquela, para a maioria dos doutrinadores, no 15
Em razo, especialmente, do princpio da legalidade, forte a corrente
que nega ao costume a condio de fonte do direito administrativo. Assim,
de maneira objetiva para as provas de concurso, necessrio lembrar que o
costume para uma parte da doutrina fonte e para outra parte no e, por
outro lado, a praxe administrativa no considerada fonte.

15. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 31

Captulo 11

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO


(PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

1.CONCEITO
O direito administrativo t mm;id.o J;?QI dQ~.ruJOStO~~,.J_e,m
cpmg mcg a tutela dgs direitos fnndameptajs jmppndp re~x:i~~~ a.t::wu;o .
adn;iinistrativa ~ 1 dG gqtw lagg tem gmq WiSSiP a '9QGtetjzaS9DQJDte~;ess.e
pbijs,;p,~ Ra1ia,t~n~to.,p(;l~~uj~~,I.1;QJ.;id~~~ t&ualai &::ilia t~~l.
A Administrao Pblica, portanto, tem fora, prerrogativas, autoridade
para satisfazer a neq;ssiq,ldk ;QJetiva, mas, tambm, obrigada a respeitar
os direitos fundamentais, tutelando-os, com o que sofre restries, sujeies
em suas atividades. So dois polos opostos, que se contrapem e interagem,
conferindo a sustentao ao direito administrativo. Por isso, o uso das expresses bipolaridad~.Q,..,..adm,i.nisttati:lJ:o.!ou~hinmio2..~dG.,,d;eito ....
administrativo.

Nesse sentido, o regime jurdico.administrativ..o. .o J,:opjqntQ 41\! Rt:~~~l~


pios que atribuem t\dminis.b:ao.E.blka..em,.um..exb:emo...pren:oga.tiyA$.. ..
e, no qutro, sujei,s;c}es.
Deve ser ressaltado que a Administrao Pblica s pode exercer a autoridade que possui na busca do interesse pblico e nada mais. Isto , s pode
usar suas prerrogativas em prol do interesse pblico e somente para isso, o que
significa, tambm, que nunca permitido se afastar de tal tarefa. Em razo
dessa submisso ao interesse pblico, surgem as chamadas pedrs angulares
1.

DI PJETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 61.

2.

Fernando Garrido Fala apud Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27.
ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 56).

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

34

o~edras de toque 3 d9 .d}rei.to administrativo, quais sejam, o,p~t'iO""tla

s " ...~~]Wki!l~(fritit;;rftj~~p"'U6:i~'
- M~ftii:tl'~~~~frPts'de;t'/ntti(~((;iilt;e~se
~
,.~
.t'R,I'~r ..
,
.
..
,. .
4~~~- -,.
p'
~e~~~_,sJ?b~pQr;tcHnteresse privado - e o~pj~f l. : il.t~i&po._
f!

,,

,~inft,J(~.if$;p;~tJ11o-.~~$g(f'l'l"e, a ,..

..; -~~~

"" ...
. Desses dois princpios decorrem
todos os demais que integram o regime jurdico administrativo. So tambm
chamados de sup~:ap.J;i.nepio&c0Usuper1>rincpios dodir~nnlm~ti.\to
4

Alm desses princpios de maior relevo para o regime jurdico administrativo - supremacia e indisponibilidade -, existem outros princpios que
determinam a moldura dentro da qual deve se dar a atuao administrativa.
2. PRINCfPIOS EXPRESSOS E IMPLfCITOS DA ADMINISTRAO
PBLICA

Os princpios constitucionais da Administrao Pblica so normas e,


assim, dizem o que deve ser. Isso implica que a interpretao jurdica deve ser
feita a partir dos princpios constitucionais para os demais atos normativos.
Dessa maneira, deve haver o estudo de determinado princpio e, partindo
dele, realizar a anlise da compatibilidade de determinada lei.
Conforme a sntese de Paulo Bonavides, os princpios so a "norma das
normas", a "fonte das fontes" e o "penhor da constitucionalidade das regras
de uma Constituio" 5
Qual a aplicao dessa normatividade dos princpios constitucionais no
direito administrativo?
Se os princpios constitucionais so normas, a consequncia direta que a
Administrao Pblica direta e indireta deve obedecer a eles. Quer dizer, os
princpios constitucionais vinculam a atuao administrativa. Um exemplo
dessa afirmao a deciso proferida pelo STF, no RE 579.951, em que se
afirmou que a vedao do "nepotismo no depende de lei formal para coibir
a prtica. Proibio que decorre diretamente dos princpios contidos no art.
37, caput, da Constituio Federal". Tanto que no existe, at o momento,
lei especfica sobre o assunto e, independentemente disso, o nepotismo continua proibido em decorrncia dos princpios constitucionais :_ em especial,
3.
4.
s.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 55 e 57.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. So Paulo: Saraiva:.2011. p. 71.
BONAVIDE5. Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 294.

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

35

os princpios da ~~~~ti,1'tllWade - e a Smula Vinculante no


13 consagra essa vedao.
Nem todos os princpios da Administrao Pblica esto expressos na
Constituio ou, ainda, em outros textos legislativos. Quer dizer, h princpios
que no esto expressos em nenhum ato legislativo (princpios implcitos)
e, nem por isso, podem ser desrespeitados, dos quais so exemplos o princpio da supremacia do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade
do interesse pblico. Ao revs, esto expressamente consagrados no art. 37,
caput, da Constituio Federal, os princpios da legalidade, da moralidade,
da impessoalidade, da publicidade e da eficincia (princpios explcitos).
Mas, todos eles so de obedincia obrigatria. Em relao legislao
infraconstitucional, pode ser apontada a Lei no 9.784/99 (Lei do Processo
Administrativo Federal), que, em seu art. 2, de maneira expressa, determina a observnc;ia. dos seguintes princpios: M~ . ~~~(.~<it~!m;t!fit;,

~hJ(~ad~;.:p.rop~fcioi:.ita~i:m~~lida:~J.am:pi\afs, ~ptridi'trio,
. ~~,illlrang~{ip.(li';yJ(niit;Sse.,ptSh2'~
:e bhciinti<Jll
" ; ~ " "'
~'- ,f'
,..r
-t:.t.
..,,..
t'

2.1. Princpio da supremacia do

inter~sse

pblico

Destaca -se, de incio, que esse princpio, em. sentido amplo, orienta o
legislador e o administrador, pois deve ser observado tanto "no momento
da elaboraodalei como no moment_2~~ sua e:i.ecuo em concreto pela
Administrao Pblica. Ele inspira o legi_sl2dor e vlncula a autoridade administrativa em toda a sua atuao" 6
Havendo conflito entre o interesse p~~lico_e ~ ~Hteresse privado, aquele
dever prevalecer. o princpio que confet:e autoridade Administrao
Pblica.
Um ponto de grande relevo a divso entre interesse pblico primrio
e interesse pblico secundrio. O interes~e~pblico primrio o interesse
pblico prQpdamente.diio; o infres~e~tcoii~ii:id; est estabelecido
na Constituio Federal. O interesse p.ntfi<.:"o secundrio o interesse do
ente estatal (Unio, Esta.<fos, etc.); o i
... s~j~ividual do Estado, como
7
pessoa jurdica
"!""_,,'

. . 'f::-~

6.
7.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zlella. Direito administra~ e::S;"\Y'Paulo: Atlas, 2014. p. 65.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direit~ ~nisfrii'ttfi[:27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 65-66.
-:~
".

36

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

o-inter-essecpblico primrio,.que.jusJifica.'aatua~~inist.I<lf.~O
P(tblica,.restdngindo~.um .interesse parti.eulal'"e noo,,see;u'l'l.dtti0ppeis~este~~
s p.odeseL.perseguid9na ativid,ade.administrativa seferaoin&idente com o
int~I!S:e<;pri:fui"b:Nesse sentido, o STF (ADI 3583) firmou entendimento de
que pode at ser interesse de um Estado da Federao exigir em licitao, para
a aquisio de veculo, que a empresa licitante tenha sede em seu territrio,
mas isso viola a Constituio Federal.
Outra situao ilustrativa pode ser vista em uma desapropriao em que
o Municpio tenha interesse, em razo de conteno de despesas, de reduzir o
valor da indenizao ao proprietrio. Nesse caso, no possvel a sustentao
de que o Municpio est agindo em prol do interesse pblico, pois, por exemplo,
ir construir um hospital no local, j que se trata de interesse pblico exclusivamente patrimonial do ente poltico e no o verdadeiro interesse pblico
- o primrio - que est estabelecido no texto constitucional, o qual, no caso,
determina que o valor da indenizao seja justo e no o mais barato possvel.
So exemplos de manifestao do princpio da supremacia do interesse
pblico: interveno na propriedade privada (desapropriao, tombamento,
requisio administrativa, etc.), clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, atos de polcia administrativa (interdio de estabelecimento,
embargo de obra, apreenso de mercadoria, etc.).

2.2. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

Este princpio o que impe limites atuao administrativa. Estabelece as sujeies a que se submete o administrador pblico e representa a
p~pi.l>i'f&c:>::tla~Fen~nci~ . a()jnteresse pblico,.a impossibilidade de se dispor
do interesse pblico.
De fato, no possvel algum renunciar ou dispor de algo que no lhe
pertence. Isso o que acontece na gesto pblica, porque o administrador
tem o dever de administrar, observando com fidelidade o interesse pblico
e no seus interesses pessoais ou de terceiros.
Nesse sentido, incompatvel com esse princpio, por exemplo, a renncia a uma multa, sem a respectiva previso legal ou, ainda, a alienao de
imvel pblico sem a observncia da legislao (art. 17 da Lei no 8.666/93
exige autorizao legislativa e, em regra, licitao).
Na Lei no 9.784/99, o art. 2, pargrafo nico, estabelece que um dos critrios
que deve ser observado no processo administrativo o "atendimento a fins de
interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias,

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

37

salvo autorizao em lei': Representa a aplicao do princpio da impessoalidade (aspecto da finalidade pblica) na primeira parte e, na parte final, significa
a devida obedincia ao interesse pblico, que deve sempre prevalecer, sendo
vedada, inclusive, sua renncia, demonstrando a correlao com os princpios
da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade do interesse pblico.
2.3. Princpio da legalidade

O princpio da legalidade no apresenta contedo idntico para o particular


e para a Administrao Pblica. Na.esfe.ta...pJYida, o particular s obrigado
aJ~~Q._q.u.e....e.st:pr:ev;isto em lei e, assi.-~ -depreende-sfY'que e 'que"no est
pr~.ifl9~t.,p.e.llmitido; vigora a autonomia da v9ntade. Ao contrrio, na
seara pblica, a atua-oadminist:Fativadeve sedare~ormidade com
al~i,,.como-'direito. Ao administrador somente permitido agir de acordo
com a lei, no vigorando a autonomia da vontade. Soma-se a isso, tambm,
que o administrador no pode contrariar a lei.
Esses so os dois principais aspectos do princpio da legalidade: seguir a
lei e no contrariar a lei. Como bem ressalta Thiago Marrara, so as regras da
"F~
~...
.. 1 . , e po dem ser smtetlza
.
. d os, respecti.
..gal" e d a " supre."'"~~;,..,}
!~!l1el
8
vamente, nas expresses "nada sem lei" e "nada contra a lei"
o princpio que, de maneira mais ntima, representa o Estado de Direito, revelando a supremacia da lei e, dessa maneira, ainda, constitui-se em
importantssima forma de tutela dos direitos fundamentais.
Est previsto, expressamente, na Constituio Federal e, tambm, pode
ser encontrado na Lei no 9.784/99, pois a atuao conforme a lei e o direito
um dos critrios a serem observados (art. 2, pargrafo nico).
2.4. Princpio da impessoalidade

Esse princpio pode ser visto sob dois aspectos: em relao aos administrados e em relao prpria Administrao9

Em relao aos. administ.r.ados,. sign4fiaGIUe a. atua.o adnlinistrativa


deve ser conduzida sempre em.huS,pt <l<l-finalidade.pbli<;a. Caso contrrio, se houver a inteno de satisfazer interesses privados, ocorrer desvio de
8.

9.

As fontes do direito administrativo e o princpio da legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella;
RIBEIRO, Carlos Vinicius Alves (coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes
do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 232.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 67.

38

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

finalidade e o ato ser nulo. Assim, por exemplo, possvel remover, de ofcio,
um servidor pblico federal, desde que haja interesse pblico e, realmente,
esteja ocorrendo carncia de pessoal no local de destino. Por outro lado, se
essa remoo feita, apenas, porque a autoridade administrativa inimiga
do servidor, ocorrer violao ao princpio da impessoalidade.
importante frisar que o princpio da impessoalidade, no aspecto em
anlise, tambm chamado de princpio da finalidade 10 O sentido que a
atuao administrativa no pode se dar :de .forma a privilegiar- au prejudicar
ningum em-especfico, pois, almejando a finalidade pblica, na verdade,
percebe-'se>:m'ma'neira de !!fetivao)"'tambm, do, prlfipio"da isonomia,
j que, nas mesmas cndies, todos tero o mesmo tratamento.

A aplicao desse princpio, no sentido destacado, pode ser visualizada


nos concursos pblicos, nas licitaes, na proibio, em relao aos precatrios, de designao de pessoas ou casos nas dotaes oramentrias (art.
100, caput, CF), bem como na proibio de dar nome de pessoa viva a bem
pblico (art. 1o, Lei no 6.454/77) ou, ainda, conforme decidido pelo STJ, no
Resp 615432, viola o princpio da impessoalidade o relacionamento afetivo
entre a scia da empresa contratada e o Prefeito do Municpio licitante.
No outro sentido, a Administr~o.P;bliea"dev.e:,S'er impessoal em relao a ela mesma, quer dizer, no basta haver impessoalidade em relao
sociedade: Assim, quando um ato praticado por unu~geute,phlico, na
verdade, quem o faz a pessoa jurdica, qual pertence o rgo em que o
servidor est lotado. Por exemplo, quando um fiscal do Municpio apreende
mercadoria comercializada por vendedor ambulante irregular, no o fiscal
quem apreendeu e sim o Municpio.
Isso tem consequncias significativas e a mais relevante delas, sem dvida,
a que se refere aos atos praticados por funcionrio de fato, em razo da
denominada teoria da imputao.
Funcionrio de fato aquele servidor que est irregularmente investido no
cargo. Imagine a situao em que uma pessoa no tenha a escolaridade exigida
para a investidura em um determinado cargo pblico e, ento, ela falsifique o
respectivo diploma e, um ano aps, ocorra a descoberta da fraude. O que fazer?
Nesse perodo, ele praticou diversos atos. Todos devem ser anulados?
Na verdade, pela teoria da imputao, os atos praticados pelo servidor pblico so imputveis, atribudos, pessoa jurdica que ele integra.

1O. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2010. p. 93.

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

39

Dessa forma, no exemplo dado, os terceiros de boa-f, em razo, tambm,


do princpio da aparncia, j que o funcionrio aparentava ser um servidor
regularmente investido, no sero prejudicados. Os atos por ele praticados
devem ser imputados pessoa jurdica de que ele fazia parte e, assim,
devem ser considerados vlidos.
Outra anotao relevante relacionada imputao dos atos praticados
pelo servidor pessoa jurdica a proibio - existente no art. 37, 1,
da Constituio Federal -de que ocorra meno a nomes, smbolos ou
imagens que caracterizem promoo pessoal. Em-razo,clesse dispositivo,
viola a impessoalidade pintar os prdios pblicos com as cores do partido
do Prefeito, divulgar outdoor com a foto do administrador, identificando-o
com uma excelente administrao u, tambm,,identifica~.:.uma obra pblica
como sendo mais uma obra do "Govenaador X':
O administrador deixar o cargo, e a Administrao Pblica continuar.
As obras so da Administrao e no dele, que, alis, no faz nenhum favor
em realiz-las, pois, na verdade, seu dever como administrador.
Na Lei no 9.784/99, os artigos 18 a20 podem ser apontados como exemplos
de dispositivos legais destinados tutela do princpio da impessoalidade, pois
regulam as hipteses de impedimento e suspeio no processo administrativo
federal.
~~ sntese, plo. prlnp,io da impessoalidade, juntando-se as duas
acepes, a atua.o da Administrao Pblica 'deve ser dirigida a todos,
sem discrimipao;,busca'ndQ a finalidade pblicae, ..quando atua, quem, na
verdade, pratica o ato a .prpria Administrao Pblica e no o agente
pblico como pessoaJsica; vedando-se, por isso, qualquer tipo de promoo .
pessoal em rato daatua<Yadministrativa.
2.5. Princpio da moralidade

Aatu;w('oa.d.ministrativa alm de ser legal tem que ser moral. Tem que
estar de acordo coma. boa-f, com a moral, com a tica, com a honestidade,
com a lealdade, com a probidade.
Mesmo que determinada situao seja respaldada pelo ordenamento jurdico, o ato pode ser considerado viciado por afrontar o princpio da moralidade.
De acordo com o art. 2, pargrafo nico, IV, da Lei no 9.784/99, a atuao
da Administrao deve ocorrer segundo "padres ticos de probidade, decoro
e boa-f". A moralidade representa o respeito aos padres morais e ticos que
predominam na sociedade.

40

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Lea.'ldro Borto!eto

O exemplo comumente apresentado como materializao do princpio da


moralidade a vedao ao nepotismo, pois no h lei especfica vedando a
contratao de parentes para cargos comissionados na Administrao Pblica. Entretanto, essa prtica nociva viola a impessoalidade e, de maneira mais
especfica, a moralidade administrativa.
Nesse sentido, o STF aprovou a Smula Vinculante n 13 11 e, por ela, est
proibida a nomeao para cargo em comisso do cnjuge ou companheiro e
dos parentes, em linha reta, colateral e por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor que j ocupante de cargo
em comisso na mesma pessoa jurdica.
Assim, no podem ser nomeados o cnjuge/companheiro( a) e os seguintes
parentes: a) em linha reta: filho( a), neto(a), bisneto(a), pai/me, av(), bisav(); h) em linha colateral: irmo(), tio(a), sobrinho(a); c) por afinidade:
sogro(a), genro/nora, padrasto/madrasta, enteado(a) cunhado(a). Por outro
lado, por exemplo, podem ser nomeados: pr~~OO<>(a}~neto(a),
concunhado,(aL~porque, jmid.icamenterHo@.oparente).
De acordo com a smula em anlise, as referncias so a autoridade nomeante- que quem nomeia- e, tambm, o servidor que j ocupa cargo em
comisso ou funo de confiana na mesma pessoa jurdica, proibindo-se,
ainda, as designaes recprocas. Por exemplo, no pode o Prefeito nomear
para ser seu assessor o filho do Presidente da Cmara Municipal e este, por
sua vez, proibido de nomear o filho do Prefeito como seu assessor. Da mesma forma, o irmo do diretor do Posto de Sade - cargo em comisso - no
pode ser nomeado para cargo comissionado no M:micpio, pois seu irmo j
ocupante de cargo de direo.
-~.Por.outrolado, .. deye ficar.,bemdaroque ~proibio apenas alcana os
OCt1PaPtes . .de cargo em~misso, no ..atinginde. e."ingresso porconcurso
pblico, pois, no caso, h cargoefetivo e no comissiontt. :Por-6-~mplo, o
cnjuge, o filh9 ou o irmq d~ lgu~ro,. quej.ocupecargo em comisso numa
pessoa. estatal, caso seja aprovado.em concurso pblico; no ter nenhum
impedimento para ser investidono~cargo.

11. Smula Vinculante n 13: "A nomeao de cnjuge, compaheirc ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro qrau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou asse;soranento, para o exerccio de cargo em
comisso ou de confwna ou, ainda, de funo gratificada n.3 administrao pblica direta e indireta
em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido
o ajuste mediante designaes reciprocas, viola a Constituio Fedenl".

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

41

Por fim, cabe ressaltar que o STF delimitou os efeitos da Smula Vinculante
no 13, na Rcl6.650-MC-Agr/PR, fixando entendimento de que-a.l!"eda(Hlo
se.est~~&agentes polticos, sendo restrita a cargos administrativos. Portanto, por exemplo, o Presidente da Repblica pode nomear sua esposa como
Ministra, o Governador pode nomear seu filho como Secretrio de Estado e
o Prefeito pode nomear seu irmo como Secretrio Municipal. Entretanto,
importante registrar que o prprio STF, posteriormente a essa deciso, vem
se posicionando no sentido de que tal exceo no absoluta, ou seja, o
entendimento de que a Smula Vinculante no 13 no aplicvel quando se
tratar de nomeao para cargo em comisso de natureza poltica no se aplica
no caso de nomeao de parente para o cargo em comisso com a manifesta
inteno de fraudar a lei como ocorre, por exemplo, nas hipteses de nomeao decorrente de "comprovada troca de favores ou de evidente inaptido do
nomeado para seu exerccio': conforme decidido no RE 825.862 12
ll> SMULA VINCULANTE N 13

cnjuge/companheiro(a)
ou

da autoridade nomeante
ou

o(a) nomeado(a) no

parente em linha

de ocupante de cargo

pode ser

reta, colateral ou por

em comisso ou funo

afinidade, at o 3 grau,

de confiana, na mesma

inclusive

pessoa jurdica

Vedao de designaes recprocas


Car~Q~!5!~~~ula.Q0Se>a~

Ademais, numa concepo mais ampla de moralidade, necessrio mencionar que esse princpio pode ser violado com a prtica dos chamados atos
de improbidade.

2.6. Princpio da publicidade


Por esse princpio, a atuao administrativa no pode ser secreta. Ao
contrrio, deve ser transparente para que, assim, o titular do poder - que
o povo - possa verificar se, realmente, a conduta do administrador estava
pautada no interesse pblico.
12.

Nesse julgado, inclusive, so apontados outros processos em que as decises foram proferidas no
mesmo sentido, quais sejam, Rei 7.590 e Rei 18.644.

42

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

O principiO da publicidade materializado pela pub,ljt;(~:,c,t(rs;l~t<Js


administrativos. A regra, portanto, que todo ato administrativo deve ser
publicado, exceto quando, nos termos do art. 5, XXXIII, da Constituio
Federal, o~-~~-4'J.:~~EI~tmio".
Nos Municpios onde no houver imprensa oficial, vale como publicao
oficial a afixao dos atos administrativos na sede da Prefeitura ou da Cmara
de Vereadores, em conformidade com a Lei Orgnica do Municpio 13
Esse princpio ganhou maior robustez no ordenamento jurdico brasileiro,
em razo do incio da vigncia da Lei no 12.257/11, conhecida como Lei de
Acesso Informao, pois regula o acesso informao previsto no art. 5,
XXXIII, no art. 37, 3, II e no art. 216, 2, todos da Constituio Federal.
Esses dispositivos apontam que a,LeUem"colll,Q,Joce"'uma tdplice,dimenso:
direito fundamenta:!, 'direito dt:"tfsiifuto"dl:r~A'elministrao e. patrimnio cul.t;w:a,lwl:>rasiieiro 14
2.7. Princpio da eficincia
Apenas em 1998, por meio da Emenda Constitucional no 19, o princpio
da eficincia foi expressamente includo no art. 37 do texto constitucional.
No que antes no se pudesse exigir eficincia na atuao administrativa, pois
essa exigncia estava implcita na Constituio. No entanto, de maneira
explcita, somente com a mencionada emenda.
Pelo princpio da eficincia, a Ad~inistrao. Pblica deve atuar de
maneira a buscar resultad"S'~fio'Siinplesmenteagir, Isto , a atuao administrativa deve buscar a melhor relao custo-benefcio, deve ser feita a
otimizao dos recursos, o devido planejamento e estabelecimento de metas
e a fiscalizao do efetivo cumprimento do que fora planejado.
Administrao eficiente aquela que atua com presteza, perfeio e
rendimento funcional 15 uma exigncia constitucional que se manifesta,
especialmente, em relao aos servios pblicos, pois esses devem ser cada
vez mais executados da melhor maneira possvel e devem alcanar todos
os administrados e, mais, de maneira eficiente. Ser eficiente significa uma
boa administrao. O ncleo desse princpio a busca de produt:rVlidm:l:e e
13. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 97.
14. NOHARA, Irene Patrcia. Direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 84.
15. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. S. ed. Niteri: lmpetus, 2011. p. 43.

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

43

e~ai@<i4lade

e, "o que mais importante, a exigncia de reduzir os desperdcios de dinheiro pblico" 16


O princpio da eficincia pode ser visto sob dois aspectos 17 :
a) ..~ftelao a~~~~~~,~~;~ie~t~,j~~~J~~~'~~~ge~t:,p~~!r~,?-.~,f~}~e. cutar sua.s,t'\l'ef:?~;fm ?.m,pUio~/~e,semp~p:ho pos'st:vet.par:ft/afcriar
os melhbfesresulfadosi .,,
< -

. 'J:j~,~~!ftijO;'~tblj~\.: ~;}~~trutura

i.~)~_~fi~.fql'ma.

ama:tifr~'mis ~ftivi'

~~~4na,#f/

Para ilustrar a aplicao desse princpio, vale lembrar o art. 41 da Constituio Federal. No 4, existe a determinao constitucional de que a estabilidade somente ser adquirida aps os trs anos de efetivo exerccio, desde
que ocorra "avaliao especial de desempenho por comisso instituda para
essa finalidade". E mais, no 1, III, existe a previso de que o servidor, mesmo
sendo estvel, poder perder o cargo se no for aprovado em procedimento de
avaliao peridica de desempenho, nos termos de lei complementar. Ante a
inrcia do legislador, entretanto, esse dispositivo no pode ser aplicado, pois
a mencionada lei complementar ainda no existe. Todavia, quando entrar
em vigor, ser possvel algum perder o cargo pblico efetivo, mesmo sendo
estvel, sem ter cometido uma infrao funcional. O motivo ser o desrespeito
ao princpio da eficincia, j que ter sido avaliado como ineficiente.

2.8. Princpio da continuidade do servio pblico


.Natividade dministrativa referente presto dos servios pblicos
~~ ser inin$e~rifp~a. O ,serv~o ,p*blico no pode p~rar.
Todavia, h situaes em que existe previso legal para que o servio seja
interrompido. A Lei no 8.987/95, no art. 6, 1, estabelece que pode ocorrer a
interrupo do servio pblico em caso de emergncia ou, aps prvio aviso,
por motivo de ordem tcnica ou de segurana das instalaes e por motivo
de inadimplncia do usurio.
Com fundamento no princpio da continuidade de servio pblico, pode
haver restrio ao exerccio do direito de greve do servidor pblico, garantido
no art. 37, VII, da Constituio Federal. Para que no ocorra a interrupo
16. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 24.
17. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 83.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

44

do servio pblico, no possvel que se permita a greve de todo o efetivo


dos servidores pblicos civis. Deve ocorrer a compatibilizao do direito de
greve com o princpio da continuidade do servio pblico 18
Outro exemplo de materializao desse princpio a existncia em diversos
estatutos dos servidores pblicos- como, por exemplo, a Lei no 8.112/90, em
seu art. 38 - do instituto da substituio, de maneira a permitir que, mesmo
na ausncia do titular de um cargo pblico, haja algum para substitu-lo e,
assim, no ocorra a interrupo do servio pblico. Seguindo o mesmo raciocnio, por isso que, por exemplo, no Cdigo de Processo Civil (art. 412,
2, no CPC de 73 e art. 455, 4, III, no Novo CPC), no Cdigo de Processo
Penal (art. 221, 3) e na Consolidao das Leis do Trabalho (art. 823), h
a exigncia de comunicao ao superior do servidor pblico ou empregado
pblico que se ausentar do servio para comparecer audincia.
2.9. Princpio da autotutela

'l>,ibli'~~
'ct>nlrl.a
ss
p,:ilprl~
~os,
i{;1<' ''
j" ~
~
v,~ ' '
~'
ao .m.ri'fo. ,
. .
'

A autotutela significa a Administrao cuidar de si prpria ..E,.assim,.com


fundamento-nesse'Princpio; ela anulaseus,atos,quando possurem .vcios de
legalidade, . ou os revoga, quando se tornarem incol'lvenientes,eu~tnnportnos
em face do interesse pbtii:o.
H, inclusive, duas smulas do STF a respeito da autotutela:
~,f

-/!

'

"

A'

,;;

Smula 346: ~ Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus


prprios atos':

Smula 473: ~Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-/os, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial':

2.1 O. Princpio da tutela ou do controle

Por esse princpio, a administrao direta controla, fiscali:tsatividades das entidades da administrao indirta (autarquia, fundao pblica,
sociedade de economia mista, empresa pblica).

18. Apenas para registrar, convm lembrar que o militar proibido de realizar greve, nos termos do
art. 142, IV, da Constituio Federal.

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

45

~~~e~. ser cQnfu~did9; com o princpio daautotutel~, cp?is por este

o5~~;,~1:Jiaq o~,~~.i-~Y:og,su;o dos,(lt.<'s adtpihistrativo;praticados pela


p~DJ>ti~; J!>.essoa jur,j<;li~a1 .;}t.'I'~lo priJlipio ,dat.uteJa,. pC()vr o contr?le' d_e fi~

~<;Jlf,4~31e .sl~ii e~tJ3:i~P;~s. g~"~dh;jrli~ao ~~<iir#~~j,f';~~z~,r,~ttp c9n~le

p<jia s~. verifiSa}.se essas entidades esto cutnprihdo as finalidades pra as


quais foratn criadas.
2.11. Princpio da especialidade

Pelo p.v~:9a-e8f>eci~!_L<:!!!.<!.~wg,~..dei:@rredospl*inef>i08wdat4~id..ag~....
e da indi&P<Qnibilidadoimere~~~~o 19 , sempre que possvel, melhor
que seja criada uma entidade especfica para desempenhar uma atividade
determinada20 Em g~a},.q,athddade..seredesenvtJ:I:virla:;(I)m,m.aior eficincia
qua~1~:5~~S$Ril.Jq;rdica,fu~esp~~~Jlela. Esse princpio fundamenta
a descentralizao administrativa e incentiva a criao das entidades da
administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, etc.), as quais tero
suas atividades fiscalizadas pela administrao direta, com base no princpio
da tutela. Tambm, por esse princpio, as entidades criadas devero desempenhar somente as atividades para as quais foram criadas.
2.12. Princpio da presuno de legitimidade

Esse..princpio intimamente relacionado"com o princpio da legali.,


. daci~puis,...s.e ..a .atuao ...administrativa . deve~ se.dar..de,,aea:rdo,.com-a . ,lei e
comO"direito; presume-se que todo ato administrative'pl'at'i'Cado.seja,legal.
Entretanto; trata -se deprestih'' telativa~'p'S' dmite pFeva,em,c.ontrrio.
A consequncia direta desse princpio a realizao imediata do ato
administrativo, no necessitando consultar nenhum rgo sobre se certo
ato legal ou no, pois se presume que, se feito pela Administrao, est de
acordo com a legalidade.
Outra dcorrncia da presuno de legitindade que o ato administrativo produzir~efeito,at que sejaretirado.daesferajurdica. No basta
o interessado alegar que o ato tem vcio para ele parar de produzir efeitos.
Para que isso ocorra, deve haver o efetivo reconhecimento da ilegalidade pela
prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. Imagine, por exemplo, que
em uma fiscalizao ocorra a interdio de um estabelecimento comercial e
19. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 68.

20. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 111.

46

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortofeto

o proprietrio alegue que isso somente ocorreu porque se recusou a pagar


propina soliCitada pelo servidor, tendo, inclusive, gravado tal solicitao. Nesse caso, o dono do local no poder desfazer a interdio por suas prprias
mos, j que o ato continua produzindo efeitos. O ato praticado somente
ser desfeito interrompendo a irradiao de seus efeitos, se, efetivamente, a
Administrao reconhecer o vcio e o anular ou se houver deciso judicial
determinando a anulao.

2.13. Princpio do controle judicial dos atos administrativos


-Esse cpvinpie representa a adoo "do sistema c_decjurisdio nica ou
sist.~m<J,ingl~ .p<lfa.~..Qp..t:t?l~::f19.,.ato.s...administr~tivos.
Alm do sistema ingls, h o sistema francs. Ambos representam diferentes
maneiras de se realizar o controle dos atos administrativos, levando-se em
conta quem o desempenha.
Pelo sistema do contencioso administrativo ou sistema francs, o controle
dos atos administrativos realizado, de maneira definitiva, por tribunais
administrativos. Existem duas jurisdies: a administrativa e a comum. Os
litgios que envolvem a Administrao Pblica so julgados, definitivamente,
por tribunais pertencentes estrutura administrativa do Estado e no por
tribunais integrantes do Poder Judicirio. No possvel recorrer ao Judicirio
para rever a deciso administrativa.
Por outro lado, pelo sistema de jurisdio nica ou sistema ingls: h
somente uma jurisdio e, assim, o controle dos atos administrativos, de
maneira definitiva, feito pelo Poder Judicirio. o adotado no Brasil, j
que o art. 5, XXXV da Constituio Federal estabelece que nenhuma leso
ou ameaa a direito ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. Isso no
significa que no Brasil no existam julgamentos na esfera administrativa, mas
o que importa que essas decises no so definitivas. Dessa maneira, se um
segurado tem o requerimento de concesso de aposentadoria negado na esfera
administrativa, ele pode fazer o mesmo pedido junto ao Poder Judicirio e o
que for decido na esfera judicial o que ser a deciso final.
Assim, de acordo com o princpio do controle judicial dos atos administrativas, os atos administrativos so controlveis judicialmente e, apenas,
o Poder Judicirio, nafunyo.Jurisdicional, pode decidir de maneira definitiva a respeito. Est consagrado no art. 5, XXXV, da Constituio Federal.

Captulo fi REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

47

2.14. Princpio da segurana jurdica e princpio da proteo


confiana
A garantia das situaes juridicamente consolidadas tem foro constitucional,
assegurando o art. 5, XXXVI, que "a leLno,pr.ejudiearB diveito adquirido,
o,,tojurdicqp~t~itQ~ .. cotsa,WJ.ga.d'. Se a lei no pode, com maior razo,
ao ato administrativo, tambm, no permitido faz-lo.

Da a importncia do estudo do tema no mbito do Direito Administrativo, onde se usa a expresso segurana jurdica para referir-se a essa tutela
da estabilizao das relaes jurdicas existentes entre o administrado e a
Administrao Pblica, tendo ocorrido, inclusive, a sua positivao na Lei
no 9.784/99.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma, na condio de participante da


Comisso de juristas que cuidou da elaborao do anteprojeto que deu origem a essa lei, que o objetivo da incluso da segurana jurdica como um dos
princpios a serem obedecidos pela Administrao Pblica (art. 2, caput) foi
proibir que uma nova interpretao dada na esfera administrativa a uma lei
pudesse ser aplicada retroativamente, apontando a autora, ainda, que essa
pretenso foi inserida expressamente no inciso XIII do pargrafo nico desse
artigo, que estabelece como um dos critrios a serem obedecidos na atividade administrativa: a "interpretao da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, veda aplicao
retroativa de nova interpretao" 21
Assim, por exemplo, se num processo administrativo de concesso de
benefcio previdencirio a autoridade administrativa alterar a interpretao
de uma instruo normativa, no poder aplic-la s situaes passadas e,
apenas, poder usar esse novo posicionamento hermenutco daquele momento em diante.

~ ~e. ~

a,fJ,~f~)~t.i~
. ~."'.b.

4fr

i}iti.. ti. .. S,?. . .. :di.plom.


~gra,ri(;;.r}urlkas;.

ecair~,

~i,c&~rl'

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~si.~oc.

.. t;.:.l. . .sp.os.itivo).q. t:e p.,ode


.. se. r
ia. do
~:V~;,-que,, _A:d.ih,ifijstt;~ i'o,PQ.SUta

<ldii~tfd'a ~nohf itd~ adtfirlfstrtlt~

ap"s
cfs
cjifando
seus efeitos forem benficos ao destinatrio e no tenha ocorrido m-f.
Portanto, deve ocorrer a tentativa de preservao dos atos administrativos
praticados. Para no causar insegurana jurdica, no pode ser regra desfazer
os atos j realizados, sob pena de se causar grave insegurana jurdica. Nesse

21. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 85-86.

48

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Bortoleto

sentido, conforme se ver em captulo prprio, deve-se preferir convalidar


um ato administrativo a anul-lo.

ffS. ~. direito d.o adm~nistrado. m.anuteno das rela.es. jur.d.icas existen~e.s,

c~~~.{\d.ministrao Pblica, considerado em seu aspecto .objetivo, . <;>~'u~;

jt'~tp' sen,do de~ominado de princpio,d~ sew~a j~~iW,ca1 Sign~fic;a lej


d'manei~a objetiva, existe. uma ga~:npa//1fafastabiltla~ .da estbiliza b
jurdica. E o aspecto objetivo da/ sgurab.aljurdica22

O conceito de segurana jurdica, todavia, mais amplo e possui uma


acepo subjetiva, na qual levada em conta a percepo, o sentimento, do
administrado em relao aos atos praticados pela Administrao Pblica.
Esse aspecto subjetivo da segurana jurdica denominado de princpio
da proteo confiana, pelo qual o administrado deposita sua confiana nos
atos administrativos praticados, especialmente por, presumidamente, terem
sido praticados em obedincia ao princpio da legalidade e, dessa forma, cria
a expectativa de que sero respeitados pela prpria Administrao Pblica23
Ou seja, pelo princpio da proteo confiana, a Administrao Pblica
deve proteger a confiana depositada pelos administrados por conta de
expectativa criada pela prpria Administrao, em razo de ato por ela
praticado.
Jos dos Santos Carvalho Filho aponta que ambos os aspectos da segurana
jurdica - o objetivo (princpio da segurana jurdica) e o subjetivo (princpio
da proteo confiana) - constam do art. 54 da Lei no 9.784/99, pois conjuga
os elementos tempo e boa-f, prosseguindo o autor para afirmar que o STF
(RE 466.546), invocando essa lei, convalidou ato de transposio de carreira
fundamentado em lei inconstitucional, em razo da situao jurdica j estar
consolidada, homenageando-se o princpio da segurana jurdica24
Ainda no STF, pode ser apontado oRE 598.099 como exemplo de aplicao
da segurana jurdica, no seu aspecto do princpio da proteo confiana.
Trata-se de julgado paradigmtico no sentido de fixar o entendimento de que
os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previstas no edital de
concurso pblico tm direito subjetivo nomeao. Nesse sentido, o Ministro
Gilmar Mendes, relator, afirma no acrdo:
22. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p.
38
23. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed.So Paulo: Atlas, 2014. p. 87-88. Destaca-se
que a autora se vale das lies de Alrniro do Couto e Silva (Revista Brasileira de Direito Pblico- RDPB,
v.2, no 6, p. 7-59)
24. Manual de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 38-39.

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

49

Quando a Administrao Pblica torna pblico um edital de concurso, convocando todos os cidados a participarem de seleo para o preenchimento
de determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse
edital. Aqueles cidados que decidem se inscrever e participar do certame
pblico depositam sua confiana no Estado administrador, que deve atuar
de forma responsvel quanto s normas do edital e observar o principio
da segurana jurfdica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em
outros termos, que o comportamento da Administrao Pblica no decorrer
do concurso pblico deve-se pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo
quanto no aspecto subjetivo de respeito confiana nela depositada por
todos os cidados.

2.15. Princpio da motivao


Motivar significa demonstrar, por escrito, os motivos, os pressupostos
de fato e de direito, que levaram o administrador a praticar o ato administrativo. Nesse sentido, o art. 2, pargrafo nico, VII, da Lei no 9.784/99,
ao estabelecer como critrio, no processo administrativo federal, a "indicao
dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso': O administrador deve justificar, fundamentar, a prtica do ato. Por isso, esse princpio,
tambm, denominado :p&i~undamema~Q..
No obstante exista divergncia na doutrina acerca da obrigatoriedade de
motivao de qualquer ato administrativo, a posio que est predominando
e que, com frequncia, cobrada nas provas de concurso, que, em regra,
todo ato administrativo deve ser motivado.
A argumentao a favor da motivao, na esteira de Celso Antnio Bandeira de Mello25 , que h fundamento constitucional para tanto. A exigncia
decorre do art. 1o, II, que estabelece a cidadania como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil; do pargrafo nico, do art. 1o, que enuncia que o poder
emana do povo; e, ainda, do art. 5, XXXV, que garante a inafastabilidade da
jurisdio.
Ainda, deve ser enfatizado o art. 93, X, da Constituio Federal, pois estabelece que "as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em
sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta
de seus membros", bem como o art. 129, 4, que determina a aplicao ao
Ministrio Pblico do disposto no art. 93.

25. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 112-113.

50

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

No obstante exista argumentao de que, expressamente, a Constituio


Federal obrigou, apenas, a motivao das decises administrativas do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, digna de registro a posio de Lcia Valle
Figueiredo, pois sustenta que "se quando o Judicirio exerce funo atpica
- a administrativa - deve motivar, como conceber esteja o administrador
desobrigado da mesma conduta?" 26
Dessa maneira, a regra que os atos administrativos sejam motivados.
Todavia, no se trata de regra absoluta e, assim, admite exceo. Por exemplo, no prprio texto constitucional pode ser apontado o art. 37, I, j que,
por ele, possvel a livre exonerao do ocupante de cargo em comisso.
a chamada exonerao ad nutum. Quer dizer, o legislador constituinte
autorizou o administrador, nessa situao, a analisar se conveniente ou
se oportuno exonerar quem ocupa cargo em comisso, no necessitando
demonstrar, por escrito, os motivos que o levaram prtica do ato. Afinal, o
cargo em comisso de livre nomeao e exonerao.
Ainda em relao motivao, possvel a motivao aliunde ou per
relationem, isto , a motivao realizada externamente ao ato, consistindo
em declarao de concordncia com os fundamentos de um parecer anterior,
de uma deciso j proferida e que passam a fazer parte integrante do ato,
conforme estabelece o art. 50, 1o, da Lei no 9.784/99.

2.16. Princpio da razoabilidade


Esse princpio tambm chamado de princpio da proibio de excessos
ou da proporcionalidade ampla e no est expresso na Constituio Federal.
Mas, de acordo com a jurisprudncia do STF, decorrncia direta do princpio do devido processo legal. Ademais, est expressamente positivado na
Lei no 9.784/99, em seu art. 2, caput.
Razovel significa ser comedido, moderado, aceitvel, sensato, ponderado
e, como envolve certo subjetivismo, a razoabilidade deve ser aferida no caso
concreto27
Os meios devem ser adequados aos fins do ato administrativo. A razoabilidade possui como requisitos: utilidade ou adequao, exigibilidade
ou necessidade, proporcionalidade em sentido estrito. Assim, para que a
26. Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 53.
27. ARAJO, Edmir Neto de. Curso de direito administrativo. S. ed. So Paulo: Saraiva, 201 O. p. 81.

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO {PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

51

atividade administrativa seja razovel, devem ser adotados" meios que, para a
realizao de seus fins, revelem-se adequados, necessrios e proporcionais" 28
O requisito utilid~:le ou adequao estar presente quando a medida
adot~da for"til<)u.aqequada, querP.fzer, se se:rvu para a busca do interesse
p~plko. A exigibilidde ou necessidade sigilifica verificar se o ato realizado
eta reamentnecessrio, se n havia~ato menos gravoso que pudesse ter
sido"praticado. E a proporcionalida4cservir para se lnalisar se a medida
adotada levou em conta a gravidade da situao, se .a maneira pela qual o
ato foi praticado foi proporcional ao dano causado ao interesse p.blico.
A medida adotada deve abranger apenas o necessrio e indispensvel para a
proteo do interesse pblico.
Para ilustrar, imagine um processo administrativo disciplinar, referente a
servidor pblico federal. em que fique comprovado que ele praticou infrao
administrativa e que a pena prevista, para o caso, a suspenso. Nessa hiptese, a autoridade admirjstrativa poder, no mximo, aplicar noventa dias de
suspenso, nos termos do art. 130, caput. Entretanto, o art. 128 determina que
devam ser consideradas a gravidade e a natureza da infrao. Dessa forma,
se a infrao no causou prejuzo significativo, no ser razovel aplicar a
pena mxima.
Esse princpio deve ser observado tanto na elaborao legislativa, quanto
na prtica do ato administrativo e, assim, pode o ato administrativo, ou
mesmo uma lei, ser comiderado como violador da razoabilidade. Alis, vem
se fazendo presente em vrias decises judiciais, j que o princpio da razoabilidade pode ser aplicado para limitar a discricio~ariedade da Administrao
ou como critrio de interpretao de outros princpios29
A limitao atuao administrativa discricionria ocorre, principalmente, quanto aos atos que imponham restries ou limitaes ao exerccio de
direitos e quanto queles que aplicam penalidades, como no exemplo dado
anteriormente.
J, em relao ao uso na interpretao de outros._princpios, pode ser
feita a ilustrao com a aplicao do princpio da isonomia nos editais de
concursos pblicos. Ilustrando, haveria violao ao princpio da isonomia
se em determinado edital para concurso de analista judicirio constasse a
exigncia de que o candidato deveria ter, no mximo, 45 anos, porque tal
28. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 50.
29. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. So Paulo:
Mtodo, 2010. p. 209210

52

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- ~eandro Bortoleto

ex1gencia no seria razovel, isto , no haveria compatibilidade entre a


exigncia e as atribuies do cargo. Por outro lado, seria aceitvel se o edital
limitasse a disputa s candidatas mulheres, se o concurso fosse para agente
penitencirio de unidade prisional feminina.
De forma expressa, a Lei no 9.784/99, no art. 2, pargrafo nico, VI, impe
como critrio a ser seguido, no processo administrativo federal, a adequao
entre meios e fins do ato administrativo, "vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao
atendimento do interesse pblico".
Por fim, importante consignar que o requisito proporcionalidade para
alguns o princpio autnomo da proporcionalidade, mas, na verdade, um
dos requisitos da razoabilidade 30 Entretanto, deve haver cuidado ao realizar as
provas, pois a cobrana, em alguns casos, segue a previso da Lei no 9.784/99
que, em selJ art. 2, caput, enumera como princpios a serem observados no
processo administrativo federal a razoabilidade e a proporcionalidade.
2.17. Princpio da hierarquia

A Administrao Pblica, pelo prinCipiO da hierarquia, organiza-se,


estrutura-se, criando uma relao de coordenao e subordinao entre
os diversos rgos criados. Com isso, distribui funes a cada um deles, mas
o faz de maneira escalonada. com base na hierarquia que podem ocorrer
a delegao e a avocao.
muito importante ressaltar que somente existe hierarquia ou subordinao dentro da mesma pessoa jurdica, entre seus diversos rgos. A hierarquia
no existe entre pessoas jurdicas diferentes. Assim;""entreuma autarquia e
o respectivo ministrio: h uma -rela~o de vinculao e no subordi11ao.

interesse pblico prevalece sobre priv3do


interesse pblico primrio
sujeio
interesse pblico indisponvel
atuao de acordo com a lei e o direito
esfera pblica: no vigora autonomia da vontade

30. DI PJETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 80.

Captulo 11 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO (PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA)

53

produz efeitos at ser extinto


sistema de jurisdio nica

aspecto objetivo: princpio da segurana jurdica. Tentativa de


preservao do ato. Nova interpretao no retroage
aspecto subjetivo: princpio da proteo confiana. Expectativa
do administrado de que Administrao respeitar os atos por ela

Captulo 111

NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA


------~----------------------

1. NOES GERAIS

De acordo com o art. 18 da Constituio Federal, a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil abrange a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sendo todos autnomos.

Q.lis.tado brasilei.J:.~ed,el;ad&:a.li:,..a~,.apenas,..,um
c~ntro poltico. Os entes integrantes da federao

btasileltl oo ~-P~enas,

uma diviso.,...uma descentralizao admioistrathr1l No so subordinados


Un.i(},-Q..GGHtFF~Hlla e eFgaHi~ae pel:ttisa e adMiHistFat+va-aet-ada-w,..
ne--te-x:tG-Gonst.ituci.onal ;vigente fui atr.ibnh; autonomia poltica e ailininistrativa
aos-entesda-federao..E.cise~se.heJJla\!1mltUU.S.:UiQ*'~9l?~!!lM,,S,~~~~t~t"

restrita ao Estado hrasil.eir:o .


Nesse sentido, cada um desses entes - Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios- ~~6:pe:ss_oa.s)t.tftdi~~~ a_ut_ry?fl!tJ:sji}_f"~tf}Sp(dt:fi(;r~lJns.to~'o!-}fi:ys,
j~~}jif~n;:e>J:lfo~s. Dessa maneira, se autogovernam, se auto-organizam,
exercem a funo administrativa e, ainda, elaboram suas leis e demais atos
legislativos. Essa ltima caracterstica bastante importante, pois, em razo
dela, somente esses entes podem ser chamados de,p~ij:~Hi!:f'/ii!&'fi!J:if.~as.
Apenas eles possuem capacidade poltica no Estado brasileiro.
As principais funes estatais so: administrativa, legislativa e jurisdicional. O Estado brasileiro um s. Entretanto, a opo poltica constante da
Constituio Federal a diviso dessas tarefas entre os entes da federao.
Assim, a Unio, por meio da Cmara dos Deputados e do Senado Federal,
produz leis federais; os Estados, valendo-se das assembleias legislativas, elaboramleis estaduais; o Distrito Federal produz, por meio da Cmara Legislativa,
leis distritais; e nos Municpios h as Cmaras Municipais, surgindo as leis
municipais. No mesmo sentido, a funo jurisdicional desempenhada pela

56

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

Unio, por intermdio dos rgos integrantes do Poder Judicirio da Unio


(STF, STJ, TST, TSE, STM, TRTs, TRFs, TREs, etc.); como tambm realizada
nos Estados, por seus Tribunais de Justia 1
Da mesma forma, existe diviso no exerccio da funo administrativa,
sendo esta, principalmente, desempenhada pelo Poder Executivo, chefiado
pelo Presidente da Repblica, na Unio, pelos Governadores, nos Estados e
no Distrito Federal, e pelos Prefeitos, nos Municpios. realizada, em regra,
de forma tpica, pelo Poder Executivo, mas, de maneira atpica, tambm
desempenhada pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio.
N.Q.pod.e.J:es~da..pelo~osto, de que a Repblica Federativa do
Brasil--oompo~ta pela Unio, pdos,.Estados, . pelo.DistJ:itoh,!l~~!~.l()S
Mutti:cfpros;~~-pessoos>ju~:idik:a&.polticas, divid.indo~se . ~;nt.r~ ~les,

as fu.nesJe>gislatiya,. Jm:.isdiciODal e, administrativa.


S existe uma pessoa poltica em cada ente. Assim, na esfera federal,
somente a Unio pessoa poltica. Na esfera estadual, em cada Estado, h,
apenas, uma pessoa poltica (Estado de So Paulo, Estado de Minas Gerais,
Estado de Pernambuco, etc.). No mbito municipal, no mesmo sentido, s
existe uma pessoa poltica em cada Municpio (Municpio de Porto Alegre,
Municpio de Manaus, etc.).
Cumpre lembrar que a Constituio Federal assegura que o legislativo,
o judicirio e o executivo so poderes harmnicos e independentes entre si.
Isso implica que essas funes devem ser atribudas a rgos independentes,
repartidos, pois, em trs grandes grupos: os rgos do Poder Executivo, os
rgos do Poder Legislativo e os rgos do Poder Judicirio.
De toda forma, independentemente da diviso das funes entre esses
rgos, todos esto dentro de uma pessoa jurdica poltica s. Assim, na
pessoa jurdica Unio esto os rgos do Poder Executivo (Presidncia da
Repblica, Ministrios, etc.), os rgos do Poder Legislativo (Senado Federal,
Cmara dos Deputados) e os rgos do Poder Judicirio (STF, ST], TRFs, TRTs,
etc.). So autnomos, independentes, mas, formalmente, a pessoa jurdica e, portanto, quem tem capacidade de adquirir direitos e obrigaes - uma
s: a Unio. Isso se repete nos Estados e nos Municpios (exceto, nestes, o
Poder Judicirio).

1.

Os Municpios no possuem Poder Judicirio. Em relao ao Distrito Federal, cabe Unio manter o
Poder Judicirio, pelo que o Tribunal de Justia do Distrito Federal , na verdade, rgo integrante do
Poder Judicirio da Unio.

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

57

A-pessoa polti&a a pessoa "m.e'~. ma:tJ:i:z..;.~u;igint:ia, .pthnria;.,.aquela...


c11jas campetnc~m...~~,.,do..~~GStitUGiGRaJ,..Gab&"a
e~meffie&ela"-e-eiesem.penhotlasv-funes-legislativ-a'e'jurisdidonal;

Por outrolado,.afu.no.administrati:vapode.seJ>.deslilmp.m~eiFas

'"i&iada:J e iQ~U~G.~:titiiihudaii,QJI1~t3.Wl~.UM>iYD~Q~~"
fazer pat te da Admirristt a:o Pblica tpcsst~as ;m diel't'S'mi'm:m~}-eottro~
.p.or_..exempl a, um a au ta rqnia ou...uma...fi.w.dal;o...p,blica,..bem,.com.o ..p..odem
seF doseter-f'F~~~~s~~..p..blic.o~....

2. CONCENTRAO E DESCONCENTRAO. CENTRALIZAO E


DESCENTRALIZAO
Essa possibilidade de a atuao administrativa ser realizada de diferentes
maneiras est relacionada com a centralizao, a descentralizao, a concentrao e a desconcentrao.
Pe.LL~Jl!!~.<!.t.,P,S~J.Ut.. pAliti.af.des~mp.enha .. a Juno.administrativa Wlt..m.ew~~~~,s.em diviso, isto , realiza a atividade
administrativa de forma concentrada.

Ao.r~y~s.;tg~.q~~utr.a~i.~I.~~\!J!lL.9.,~&J~rs;.i_;j_Q..Qa.J.J..J.no .a<lm.inis7
tratiya dt:..m.~:.;a.~s~~ad~,qw:r.4izer....n.o.h.a..conce.ntrao ,em .um
s ~~,pe.ss.na..jw:dica.:poltica.se divide em. vrios.. rgos.
COJ:.,ti~n<l,mwib;yj,A.intetna...de:..rompgtncia .D-se a distino entre os
nveis de direo e de execuo no interior da pessoa jurdica. A desconcentrao pode ocorrer2 :

a)

e~~~\i:ia\'\hlW~: Ministrio da Sade, Ministrio da Educao,


por exemplo;

b) ~~iM40:gt:'~'!4~ttfet~.uli: por exemplo, Presidncia da Repblica, Ministrios, Secretarias;


c) ~~fd-9't'tu:fi,tQ'J;}: Superintendncia da Receita Federal no Estado
da Bahia, Superintendncia da Receita Federal no Estado do Rio de
Janeiro, por exemplo.
Assim, para se verificar se a atividade administrativa est sendo realizada
de forma concentrada ou desconcentrada, s analisar se em determinada

2.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.

p. 150.

58

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

pessoa estatal existe um rgo s ou se h vrios. No primeiro caso, h concentrao e, no segundo, existe desconcentrao.
l;J~centralizao, a pessoa polca desempenha a atividade administrativ<kpor seus prprios rgos. No transfere para outra pessoa jurdica. J,
l)f('desentraliz(lo, a p~$S?.a,polt,ic<t. s~. utiliza de outras pessoas jurdias
para realizar a funo .d~inistratv. Na centralizao, h uma pssa
jurdka s: a poltka. J:)J'a desentr~izao h a pessoa jurdka poltica e a
pessoa jurdka que r~e~eu a atrbuio para o desempenho deatividade
administrativa. Assim, para se saber se a funo administrativa feita de
maneira centralizada ou descentralizada, s verificar se a pessoa poltica Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios - realiza a atividade por meio
de seus prprios rgos ou se transferiu para outra pessoa jurdica faz-lo.
Na primeira hiptese, h centralizao e, na segunda, existe descentralizao.

Para visualizar, imagine que no Municpio "X" exista apenas uma pessoa
jurdica - a poltica - que est dividida em diversos rgos e, entre eles, exista
o "Departamento de gua e Esgot'. Como se trata de rgo, esse departamento est integrado na estrutura da pessoa poltica. Nesse caso, optou-se
pela centralizao. Por outro lado, se, por lei, criada a autarquia "Servio
Autnomo de gua e Esgoto" e, para ela, transferida a atividade que antes
competia ao departamento, ocorre a descentralizao.
A semelhana entre a desonentrao e a descentralizao que ambas
promovem a distribuio de competncias. Entretanto, a diferena entre elas
que na descentralizao a distribuio externa, de uma pessoa jurdica
para outra e, por sua vez, na desconcentrao a distribuio interna, dentro
da mesma pessoa jurdica.
Nesse sentido, com a criao de um Ministrio ocorre a desconcentrao,
pois houve a distribuio interna de competncia para um novo rgo. De
outra forma, com a criao de uma autarquia se verifica a descentralizao,
j que a competncia foi distribuda externamente, da pessoa poltica para a
pessoa administrativa.
Portanto, o rgo pblico resultado da desconcentrao, e a autarquia, a fundao pblica, a empresa pblica, a sociedade de economia
mista e os consrcios pblicos decorrem da descentralizao~~nw
a-~~-~h.t~~~"'em"'ml:lsglt:pessoa, .eiKistefiier-ftP~}'I:OO-e,

_ao.. c.ontx:r,~~~~;fOli~l@,,apr.cies~tma~~a6"'wde~u'ma'1Yessoo-juF4i&f*l'M uu t:ra,


~H;izo. Ademais, necessrio salientar que o meio prprio para se
p~~mover a desconcentrao e a descentralizao a lei, quer dizer, s9 por
lei possvel a criao de um rgo pblico (desconcentrao; art. 48, XI,

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

59

CF) o a criao de uma pessoa administrativa (descentralizao; autarquia,


fundao pblica, sociedade de economia mista, empresa pblica e consrcio
pblico; CF, art. 37, XIX).

No que tange descentralizao, no h unanimidade na classificao das


suas espcies, mas a mais usual a descrta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro 3:
a)

-des4;;eJN:Fali:za~o..JiWltiGaHftlla,l,i6aaa-dJ.li&i~l@.Flt1i0~ffi.,~nst4tuiy~J

g~~L~ fe!~.Q-~y.i,_,all.atiaade,~p.Q]itia-c.mn.Jonte

di,retano texto. constitucional. Tambm chamadate.desGentFaliza'fO


veFtiGal.
b) descentralizao administrativa: as atribuies da pessoa jurdica
nQ s1 J r&!m d irct.ao:l.ente.~d~C.o.nsti.tui~ul<;ts..so., distribudas pelo
ente federado, quer dizer, a.Unio,.os .Estados,.oJ:listdto,.:Eed..ta!.e. os
Municpios,. com .bas.e. na comp.etncia.p.olitic~.que.recebera..tn,;,distd"
b uem .cornp e tn cias para o utras.pessoas.juridic.as-A.desc.entra.llza.o.
administt:at~va,padeseJ.C.subdi:v:idida..em:

1\rrt~<\t!~ql ou gebgr~q~~ criada uma pessoa jurdica de direito p-blico, com rea geogrfica delimitada e com capacidade
administrativa genrica; so exemplos, no Brasil, os territrios
federais';

p~~~ .~~~qsi.fPp~Jo.ttq,l'()J.)~'"I{i~: a pessoa poltica cria outra

p~ssoa jurdica, de direito pblico ou de direito privado, para

3.
4.

Direito administrativo. 23. ed. Siio Paulo: Atlas, 201 O. p. 56.


Atualmente, no h territrios federais no pas. mas podem ser criados, conforme o art. 18 da Constituio Federal. No passado. eram territrios: Fernando de Noronha, Amap, Rondnia e Roraima.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

60

exercer determinada atividade. So exemplos as autarquias, as


fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e os consrcios pblicos. essa descentralizao que
d origem administrao indireta;

~: a pessoa poltica transfere a execuo de um


'servio pblico para uma empresa do setor privado como o
caso das concessionrias de servio pblico e das permissionrias
de servio pblico. Elas no passam a integrar a Administrao
Pblica e continuam pertencendo iniciativa privada, mas, em
razo da descentralizao realizada, podem desempenhar um
servio pblico.
Politica
territorial

li> DESCENTRALIZAO

Administrativa

por colaborao
por servio ou funcional

3. ADMINISTRAO DIRETA
A Administrao Direta o conjunto dos rgos pblicos que integram
as pessoas jurdicas polticas.
Aqui, verifica-se a centralizao, pois a atividade administrativa exercida pelos diversos rgos da pessoa estatal, de forma centralizada. Por isso,
tambm conhecida como ~mi.straQ Centralizada.
De acordo com o art. 4, I, do Decreto-Lei 200/67, a Administrao Direta
"se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios". Esse o modelo que, tambm, deve ser
seguido nas esferas estadual e municipal.
Uma advertncia deve ser feita. Apesar de, no dispositivo legal mencionado,
ter sido considerada, apenas, a estrutura do Poder Executivo, numa acepo
restrita de administrao direta, a funo administrativa no privativa dos
rgos desse poder e, ao contrrio, tambm desempenhada pelos rgos do
Poder Judicirio e do Poder Legislativo, s que de forma atpica.

Captulo 111 NOES OE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

61

Nesse sentido, a administrao direta federal refere-se a uma pessoa jurdica SMIWI!Ia. E, no interior desta, existem os rgos do Poder Executivo
(Presidncia, Ministrios, etc.), do Poder Legislativo (Cmara dos Deputados,
Senado Federal) e os do Poder Judicirio (STF, STJ, TSE, TST, TRFs, TRTs,
etc.). No podem ser esquecidos, tambm, os Tribunais de Contas- auxiliam
o Poder Legislativo na funo de fiscalizao, mas no so subordinados s
casas legislativas -, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica5 .

Presidfncia da Repblica
rgos essenciais

Gabinete Pessoal da
Presidenta da Repblica
Secretaria-Geral ( ministio)

Conselho de Segurana
Alimentar e Nutricional
(CONSEA)

Secretaria de Relaes
Institucionais ( ministrio)

Conselho Nacional de Poltica


Energtica

Secretaria de Comunicao
Social ( ministrio)

Conselho Nacional de
Integrao de Polticas de
Transportes (CONIT)

Casa Civil ( ministrio)

Gabinete de Segurana
Institucional ( ministrio)
Secretaria de Assuntos
Estratgicos ( ministrio)

5.

Conselho de
Desenvolvimento Econmico
e Social (CDES)

Outros rgos Integrantes

Controladoria Geral da Unio


( ministrio)

Ministrio das Relaes Exteriores


Ministrio de Minas e Energia
Ministrio do Desenvolvimento
Agrrio
Ministrio do Desenvolvimento
Social e Combate Fome
Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior
Ministrio do Esporte
Ministrio do Meio Ambiente
Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto

Por fora das Emendas Constitucionais 45/04, 74/13 e 80/14, a Defensoria Pblica ocupa, na estrutura
organizacional, posio semelhante a do Ministrio Pblico e, assim, rgo integrante da administrao direta, mas no tem mais relao de subordinao com qualquer outro rgo. uma "instituio
permanente'; nos termos do art. 134, caput, do texto constitucional.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleta

62

Presidncia da Repblica
Ministrios

Secretaria de Polticas para as


Mulheres ( ministrio)

Advocacia Geral da Unio

Ministrio do Trabalho e
Emprego

Secretaria de Direitos
Humanos ( ministrio)

Casa Civil da Presidncia da


Repblica

Ministrio dos Transportes

Secretaria de Polticas de
Promoo da Igualdade
Racial ( ministrio)

Controladoria Geral da Unio

Secretaria de Portos (
ministrio)
Secretaria de Aviao Civil (
ministrio)

rgos de consulta

Gabinete de Segurana
Institucional da Presidncia da
Repblica
Ministrio da Agricultura,
Pecuria e Abastecimento
Ministrio da Cincia,
Tecnologia e Inovao

Conselho da Repblica

Ministrio da Cultura

Conselho de Defesa Nacional

Ministrio da Defesa

rgo vinculado
Comisso de ttica Pblica

rgo de assessoramento
imediato
Advocacia-Geral da Unio (
ministrio)
Assessoria Especial da
Presidenta da Repblica

Conselhos
Conselho de Governo

Ministrio da Educao
Ministrio da Fazenda
Ministrio da Integrao
Nacional

Secretaria de Assuntos
Estratgicos da Presidncia da
Repblica
Secretaria de Aviao Civil da
Presidncia da Repblica
Secretaria de Comunicao
Social da Presidncia da
Repblica
Secretaria de Direitos Humanos
da Presidncia da Repblica
Secretaria de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial
da Presidncia da Repblica

Ministrio da Justia

Secretaria de Polticas para as


Mulheres da Presidncia da
Repblica

Ministrio da Pesca e
Aquicultura

Secretaria de Portos da
Presidncia da Repblica

Ministrio da Previdncia Social

Secretaria de Relaes
Institucionais da Presidncia da
Repblica

Ministrio da Sade
Ministrio das Cidades
Ministrio das Comunicaes

Supremo Tribunal Federal

Ministrio do Turismo

Superior Tribunal Militar

(STF)

(STM)

Conselho Nacional de Justia

Tribunal Superior Eleitoral

(CNJ)

(TSE)

Superior Tribunal de Justia

Tribunais Regionais Federais

(STJ)

(TRFs)

Tribunal Superior do Traba-

Tribunais Regionais do Traba-

lho (TST)

lho (TRTs)

Secretaria-Geral da Presidncia
da Repblica

Tribunais Regionais Eleitorais


(TREs)
TribunaldeJustiadoDistrito
Federal e Territrios (TJDFT)

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

63

Ministrio Pblico Federal (MPF)


Ministrio Pblico do Trabalho (MPT)
Ministrio Pblico Militar (MPM)
Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios (MPDH)

De maneira simtrica, a administrao direta estadual uma pessoa


jurdica s: o Estado (de So Paulo, de Minas Gerais, etc.). Nela, incluem-se
a Governadoria (em alguns Estados, recebe o nome de Gabinete do Governador) e as secretarias, a Assembleia Legislativa, o Tribunal de Justia, o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas e a Defensoria Pblica. E, na mesma
esteira, a administrao direta municipal engloba a Prefeitura (em alguns
Municpios, chama-se Gabinete do Prefeito) e suas secretarias, a Cmara
Municipal e, nos Municpios de So Paulo e do Rio de Janeiro, o Tribunal de
Contas.
O que se verifica em todas as esferas que em cada ente estatal s existe
uma pessoa poltica e, dentro desta, esto os rgos pblicos apontados. Assim,
se um servidor da Cmara Municipal, no exerccio da sua funo, causar um
preJuzo a um administrado, a obrigao de indenizar caber ao Municpio,
pois este a pessoa jurdica, e no ao rgo. Da mesma forma, se o servidor
for de um Tribunal Regional Federal, a responsabilidade ser da Unio.

3.1. rgos pblicos


Ficou demonstrado, pois, que a administrao direta o conjunto de
rgos pblicos que faze:n parte das pessoas jurdicas polticas. Mas, o que
um rgo pblico?

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- ~eandro Bortoleto

64

O rgo pblico um centro de competncia e sua atuao imputada


pessoa jurdica. Ou seja, no rgo h cargos, funes e agentes pblicos. Em
cada rgo, existe um ncleo de atribuies a serem desenvolvidas e isso
materializado por meio da ao humana dos agentes pblicos. O rgo faz
parte da pessoa jurdica, "pertence ao ser, exactamente como acontece com
os rgos da pessoa humana" 7
J~:Jesse sentido, o Qr~~.xis:l..J.?tri,.J:tii!l. te11l. . I?er,Sonalidade
jutdica desp.cr&maliz~do., O rgo, por si s, no capaz de adquirir
direitos e obrigaes e, formalmente, quem o :'az a pessoa jurdica de que
ele faz parte. a pessoa jurdica que a proprieTria dos bens, que indeniza
em caso 'de prejuzo.

J):"agente pblico est lotado no rgo, que, por sua vez, faz parte de
1J.:} ~p.essqjurdica. Assim, quando o agente pratica o ato a prpria pess.oa
)urdica. quem est atuando. Isso decorre da teoria do rgo, formulada por
Otto Gierke8 O rgo o ~lementode conexo entre o agente pbli.c e
a pessoa jurdica. A atuao do agente itilputada, atribuda, pessoa
jurdica.
1

Dessa maneira, quando um agente da fiscalizao municipal embarga


uma obra irregular, a execuo do ato no lhe atribuda, mas considerada
prpria do rgo em que est lotado e, assim, imputada ao Municpio, isto
, juridicamente, foi este quem embargou a construo.
Isso ocorre porque h "uma relao jurdica externa, entre a pessoa jurdica e outras pessoas, e uma relao interna, que vincula o rgo pessoa
jurdica a que pertence" 9 .
. . . ~~S,P ~eoria ~ a adotada na doutrina brasileira e bastante importante, pois

j.~tifi~~ av~iCJde.dos atos praticados por funcionrio de ft~ 10

Apenas para registrar, podem ser apontadas duas outras teorias acerca
da relao do Estado com o agente pblico: a t~;:.i~a~':a;ct;ooria
6.
7.
8.
9.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 68.
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 1O. ed. Coimbra: Almedina, 2007. v.1, p. 204.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 68.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Ju ris, 2008. p. 11

1O. Ver item 2.1.4 no capitulo 1.

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

d pe. Pela priwejra o

agePt~ph)jq

65

zyceheria ]lm,pnpeatp...do

Est~.aG.Jo,i..b.e.mvuasebida pUilitiJ:CI!16~ieBJ:presads rem@-~41~

que u.Q.tew voutade prQpriawWitWisF e mwdatp ~ela.~~


agent.,,QbJikiQaliltiliia Q 'ililjWf>~4J&Jii.sta4e;.algn.cgmQ..JLW'"UtadPt
oq.,,~,~~QitiNlb.rfiiie~R:Siil lll;t srtsdJfmltl09"~at!c!lnl!i.,.I!JU&cO""''
pr~~n0~!Nav1Ml8'ltti<faj'

que .equipara o Esta4e:ta...


etpor>~e~
teorias, ...Esla~~~~~~ttaa fottw..~s~srpl'9wesfie."':.;'
~~~
3. 1.1. Classificao dos rgos pblicos

Os rgos pblicos podem ser classificados quanto posio estatal, estrutura e atuao funcionaJ1 2 ; esfera de atuao 13 e s funes que exercem 14

Quanto posio estatal ou hierarquia, podem ser:


a) ~~~~: so os que representam as funes principais do
Estado, isto , a legislativa, a jurisdicional e a administrativa. So
rgos que esto no topo da estrutura estatal e no esto subordinados a nenhum outro e, tambm, so chamados de rgos
primrios. So exemplos: Cmara dos Deputados, Senado Federal,
Presidncia da Repblica, Supremo Tribunal Federal, Conselho
Nacional de Justia, Superior Tribunal de Justia, demais tribunais, Juzos de 1o grau, Ministrio Pblico, Conselho Nacional .do
Ministrio Pblico, Tribunais de Contas; ( ~~~
b) ~f,p}l~~~: esto situados abaixo dos rgos independentes,
aos quais esto subordinados, mas ainda possuem autonomia
administrativa, financeira e tcnica. So exemplos: Ministrios,
Secretarias de Estado, Secretarias de Municpio, Advocacia\Geral
da Unio; ( .f&'J>U.t.m. a.uJ:~ ~~ ~ L .!.u.-)
c) s~pif:r1Qi.!g: so rgos subordinados aos autnomos e independentes, possuem poder de direo, mas no tm autonomia
';MJ ~ cu.d.~

).u,~

11. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 505.
12. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 71-75.
13. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 508509.
14. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 141.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bartaleta

66

administrativa nem financeira. So exemplos: procuradorias


jurdicas, gabinetes, coordenadorias, departamentos, divises;
d) ~~p-:s; so aqueles rgos que possuem pequeno poder
de deciso e suas atividades so, principalmente, de execuo, de
cumprimento das decises dos rgos a que esto subordinados.
So exemplos: seo de expediente, seo de yessoal, portaria.

Quanto estrutura, podem ser:


a)

siJ66':' so aqueles rgos que no se subdividem em outros;

b) ~~sjps: subdividem-se em outros rgos como, por exemplo,


o Ministrio da Fazenda est dividido em diversos rgos, entre
eles est a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, tambm,
composta por outros vrios rgos como se v nas Superintendncias
Regionais, nas quais h as Delegacias Regionais de Julgamento e
as Delegacias da Receita Federal do Brasil, e estas se subdividem
em outros rgos, at se chegar a um rgo que no mais se divide
(rgo unitrio ou simples).
Quanto atuao funcional ou composio, podem ser:
a) s~~~s;~i( \iD,ip.e's~,is: a atuao do rgo realizada de
acordo com a deciso de um nico agente. At existem outros
agentes no rgo, mas exercem funes auxiliares. So exemplos:
a Presidncia da Repblica, as Governadorias dos Estados, as
Prefeituras Municipais;
b) coletiyo~.ou plurityssais: a atuao do rgo decidida por
vrio~ geittes. No ocorre a prevalncia da vontade do presidente
do rgo, mas impera a vontade da maioria dos seus membros.
So exemplos os Tribunais de Justia, a Cmara dos Deputados,
o Senado Federal, o Tribunal de Impostos e Taxas, o Conselho
Nacional de Contribuintes.
Quanto esfera de atuao, podem ser:
a) .~if(~~s: atuam em toda a rea territorial da pessoa;
b) .~atuam apenas em parte do territrio da pessoa que integram. Por exemplo, o Ministrio da Fazenda um rgo da
Unio e pode atuar em todo o territrio nacional, o que o leva a
ser classificadO como rgo central. Da mesma forma, a Secretaria
de Educao do Estado de So Paulo rgo central, pois atua em

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

67

toda a rea estadual. Por outro lado, a Superintendncia da Receita


Federal da 9a Regio atua apenas no Estado de So Paulo e um
rgo federal, o que quer dizer que um rgo local, j que no
atua em todo o pas. Assim, tambm ocorre com a Diretoria de
Ensino da Regio de Ribeiro Preto, pois um rgo integrante
do Estado de So Paulo, mas s atua em parte dele.
3. 7.2. Caractersticas dos rgos pblicos

Com a distribuio interna de competncia (desconcentrao), cria-se,


por lei, um rgo pblico e, com isso, ele passa a integrar, a fazer parte de
uma pessoa estatal ou administrativa. parte e no todo e, assim, no possu

~-;;.dica; ~ft(p'W:t\~<}6~ Esta a~~P~


Tambm:o rgo pblico ~~,(~fi'&id1t>~t(j que os bens
pertencem pessoa jurdica de que ele faz parte. Da mesma forma, no tem
capacidade processual e, assim, no pode ser autor ou ru em ao judicial.
Nesse sentido, se o Departamento de Polcia Federal cancela, indevidamente, o registro de funcionamento de uma empresa de vigilncia privada, no
poder o rgo ser acionado judicialmente para reparar o dano, pois parte
da pessoa jurdica Unio e, assim, esta dever ser acionada.

u.n.d~"',PiMlsti'JI"".i!A;'UJ.,qU({
f:t;;~it{;ctdo,~:P",;(d~ni#~(~
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meio deli:

"

1:

K ,

-.

...

Algumas situaes devem ser ressaltadas, porque no so condizentes


com a condio do rgo pblico de ser parte de uma pessoa jurdica, de no
ter vida prpria, de ser despersonalizado. So aquelas em que, de maneira
excepcional, o rgo no se mantm fiel s caractersticas apontadas.
Nesse sentido, pode ser salientada a possibilidade da celebrao, por rgo,
de contrato de gesto, nos termos do art. 37, 8, da Constituio FederaP 5.
Na mesma esteira, a defesa judicial, pelo prprio rgo, de suas prerrogativas ou atribuies, situao em que o rgo parte no processo como,
por exemplo, ocorre se o Prefeito recusar-se a fazer o repasse oramentrio
15. " 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta
e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder
pblico, que tenha por objeto a fi:<ao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo
lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional no 19, de 1998) I- o prazo de durao do contrato; 11- os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade
dos dirigentes; 111 -a remunerao do pessoal:'

68

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

para a Cmara Municipal, hiptese que autoriza o rgo Cmara a ajuizar


mandado de segurana com o fim de exigir o direito ao repasse.
PQr fim, necessrio..desta(:aFque-pe&&veh:t inscrio de alguns rgoS
pbliWSll(;),~~GFHtl-d.e -Pesseas~ful'dkas (CNPJ), j que o art. 4,
I,"d.a-Instru~e-N~",l470H4; da Reeeire Federal do Brasil, prev
que. a. inscr.io..naquele,Ga<a~t~..obr-igatria para.-e&-:!rgos pblicos dos
Poderes Exea-uti:ve;Leg-is1~ve~-Judicirio da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Poderes Executivee-Legislativo dos Municpios, desde que se
cemstimam~el'l'i"l'l'1'ridaci-eS"''gestoras de oramento':
Quanto hierarquia ou
posio estatal

independente
autnomo
superior
subalterno

Quanto estrutura

simples
composto

Quanto atuao funcional ou composio


Quanto esfera de
atuao

singular ou uni pessoal


coletivo ou pluripessoal
central
local

Criao e extino por lei


Resultado da desconcentrao
Despersonalizados
No possuem patrimnio prprio
No possuem capacidade processual
Alguns rgos podem ser parte em processo para
defesa de prerrogativa
Podem celebrar contrato de gesto
rgosgestoresdeoramentodevemserinscritosnoCNPJ

4. ADMINISTRAO INDIRETA

A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, na condio de entes


polticos, recebem suas atribuies diretamente do texto constitucional e, dependendo da atividade, podem optar por exerc-la de maneira g$&$Ji;@.tr:<Y:zada.

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

69

I' AA:.:,/ ~""'~

:&'~~~>~a11~K~/
istp~:

As pessoas judaicas criadas so chamadas de pessuas admtnisthtt'tvas e


ficam vinculadas pessoa poltica da qual se originaram. Formam a administrao indireta. Assim, quando a Unio - pessoa poltica - cria, por lei, uma
autarquia, esta passa a fazer parte da administrao indireta federal.
{;Qm.,a"'gp~chp~law.&;;~.de....u.m,a..e.ntjqade da admip.istrao indireta,
det.etminada,ati;vJdadiM1.&.SeJ.l,mti~~'tll1l"Tgo"epassara ser
de~hada pmwma.p~urdica. Isso significa maior autonomia, alto
nvel de especializao, pois existir uma pessoa jurdica, com seus diversos
rgos, exclusivamente para a realizao de certa atividade administrativa.
~e acordo com o art. 4, 11, do Decreto-Lei 200/67, a administrao indireta compreende as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas
e as sociedades de economia mista. Atualmente, deve haver o acrscimo dos
CiiMIFUI a l&f!!!tjilrll>s, em decorrncia da Lei no 11.107/05.
Nos termos do art. 4, pargrafo nico, do Decreto-Lei 200/67, essas
enr des vi c am-s ao Ministri r acion o o a rea de a!j:yidade da
p~_aJ._~~. Por exemplo, de acordo com
o art. 2, IV, do Anexo I, do Decreto no 7.482/2011, so entidades vinculadas
ao Ministrio da Fazenda: a) autarquias: Banco Central do Brasil, Comisso
de Valores Mobilirios, Superintendncia de Seguros Privados; b) empresas
pblicas: Casa da Moeda do Brasil, Servio Federal de Processamento de Dados, Caixa Econmica Federal, Empresa Gestora de Ativos, Agncia Brasileira
Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A; c) sociedades de economia
mista: Banco do Brasil S. A., IRB - Brasil Resseguros S.A., Banco da Amaznia
S.A., Banco do Nordeste do Brasil S.A. Vinculam-se ao Ministrio da Justia, conforme o art. 2, IV, do Decreto n 6.061/2007, a autarquia Conselho
Administrativo de Defesa Econmica - Cade e a fundao pblica Fundao
Nacional do ndio - Funai.
Na descentralizao cria-se outra pessoa jurdica, com personalidade
jurdica distinta da pessoa poltica. Por isso, no possvel se falar em
hierarquia, j que no h relao hierrquica entre um rgo da administrao direta e uma entidade da administrao indireta. Entretanto, quando
uma pessoa poltica cria uma pessoa jurdica para que ela passe a desempenhar certa atividade administrativa, a inteno que ocorra a melhora no
desempenho dessa tarefa. Dessa forma, a entidade criadora tem por dever
fiscalizar a entidade criada para verificar se o objetivo da criao est sendo
atendido. Mas, no se trata de controle hierrquico, pois o que existe ~

70

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

~Pf~;~~ Jmti~(j~[unr c(l,tl~fe;fth.ai~tiC.

a tutela administrativa.

Exist~t1 e ~~\t!?1)~~ino. a aplicao do ~)ilimda::tntela .


.A$s~ssomraministrativas-pnssuem1mtmmmia"ad.:rninistrativa,
~il~Htica, pois esta privativa das pessoas polticas,
e no so independentes, pois se submetem ao controle de finalidade da
pessoa criadora.

ji(JG~4?ftlttt6-tlt
~fdtj(~t'1~~~o/4: que na ~sf~~fe"~~.aJ{onhecido por
~.-deve ser adotado em todas as esferas. Dessa
maneira, quando um Municpio cria uma fundao pblica, esta integrar
a administrao indireta daquele ente e estar vinculada a algum rgo da
pessoa poltica.
~Ademais, alm do controle administrativo, existe o controlepoltico sobre as

entidades administrativas, pois, em regra, seus dirigentes so de livre nomeao


e exonerao por parte do Presidente da Repblica, dos Governadores e dos
Prefeitos. Entretanto, possvel a mitigao desse controle poltico, quando
se confere maior autonomia pessoa administrativa como, por exemplo,
ocorre com as agncias reguladoras, em que, normalmente, seu dirigente
possui mandato e no pode ser livremente exonerado 16
De qualquer maneira, como so pessoas jurdicas, os entes administrativos possuem patrimnio prprio e capacidade processual. Por exemplo, o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) uma autarquia federal e, se um
de seus agentes, no exerccio de suas funes, causar prejuzo ao administrado,
este poder acionar judicialmente a autarquia, pois esta possui personalidade
jurdica.
Portanto; a dministrao indireta o conj~nto_~~ pessoas administra,tivas, cp1persona,llad de direito pblic ou~.
!,~~~if~ito privado, patrimnio prprioe ~ti tono mia administrativa, v~~das adn;thiistrao
diret, criadas para' desempenho de determina:~i(fividde d~lnistiativa.
A Administrao Pblica brasileira fracionada. Na esfer federl, existe
a Administrao Pblica federal, que formada pela administrao direta
federal - conjunto de rgos que fazem parte da pessoa poltica Unio - e
pela administrao indireta federal - conjunto de pessoas administrativas
criadas pela Unio, quais sejam, autarquias federais, fundaes pblicas federais, empresas pblicas federais e sociedades de economia mista federais.
16. As agncias reguladoras esto sendo criadas como autarquias. Assim, sero estudadas adiante, quando
houver a abordagem das pessoas administrativas em espcie.

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

71

Em cada um dos Estados, h a Administrao Pblica estadual, que


formada pela administrao direta estadual - conjunto de rgos que
compem a pessoa poltica (Estado do Paran, Estado do Rio Grande do Sul,
etc.)- e pela administrao indireta estadual- que o conjunto de pessoas
administrativas criadas pelo Estado (autarquias estaduais, fundaes pblicas
estaduais, etc.). Em igual forma, h a Administrao Pblica distrital, no Distrito Federal, formada pela administrao direta distrital e pela administrao
indireta distrital.
No mesmo sentido, em cada um dos Municpios brasileiros, h a Administrao Pblica municipal, subdividindo-se em direta e indireta. Todavia,
muitos Municpios optaram por no criar pessoas administrativas e, assim,
desempenham a atividade administrativa de maneira centralizada, hiptese
em que a administrao municipal se resumir administrao direta.
Uma importante ressalva que, no necessariamente, a pessoa administrativa est vinculada a rgo do Poder Executivo, pois possvel a existncia
de pessoas administrativas vinculadas a rgos elo Poder Judicirio, do Poder
Legislativo, elo Ministrio Pblico ou elo Tribunal ele Contas, pois o art. 37
da Constituio Federal se refere administrao indireta ele qualquer dos
poderes 17
Em relao ao tema administrao indireta, outro tpico indispensvel
a criao das pessoas administrativas. Como so criadas?
O art. 37, XIX, ela Constituio Federal estabelece que "somente por lei
especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio ele empresa
pblica, ele sociedade ele economia mista e ele fundao [ ... ]"
i.RD,Hso cl.ecorre. que as entidades ela administrao indireta ou so criada.s
pela le~ .ou esta autoriza sua criao. Isso tambm se d na
;tia ex;tino. De qualquer.forma, sem lei no h criao e nem exti~6 de
pess administrativa.
~~B:~spedfico ds fundaes pblicas, aquele clisposi,JiJ.;Popsti~uci
.ffincfa,exige lei c:omplementar para definir srias reas d atno.
d.ife:~~el).te

Quando a criao se d pela lei, ele maneira direta, no h necessidade de registro em nenhum rgo. A pessoa jurdica nasce com a lei. De
acordo com o art. 37, XIX, a autarquia criada por lei. Todavia, a doutrina,
de maneira majoritria, acrescenta a fundao pblica de direito pblico 18
17. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 413.
18. Ver item 1.4.2.

72

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

:r,J()Utro lado, .~i:Ad (ii'l~i epedfi~ apenas autoriza.a;er~a;o; alm


d .. ~i~ :necessri o;iegis.~;tpfu;~l tgJ)s,tompetentes' (JJ.{nt'/C:omdal ou
~~~stro Civil das P&ssoa:s)6ri,dls(Sori:ut1e aps tet.<bC'rtid o.~egisyo
':~~ue se d aqulsi,Jia persbn~idd~. dessa mndra' que se efetiva.
ctio de fundao.pblica d~ _dir'c;!ito pri:Vado (fundao governamental),
de empresa pblica e de sodeaade de economia mista.

As empresas pblicas e sociedades de economia mista podem criar


empresas subsidirias, que so empresas controladas e geridas pela empresa
pblica ou sociedade de economia mista. Por exemplo, a Petrobras S/ A uma
sociedade de economia mista federal e so suas subsidirias a Transpetro Petrobras Transportes S/A, a Petrobras Distribuidora e a Gaspetro, entre outras.
Alis, somente possvel a criao de empresa subsidiria de empresa
pblica ou de sociedade de economia mista, se houver autorizao legal, nos
termos do art. 37, XX. No entanto, essa autorizao no precisa ser especfica
para cada subsidiria, desde que "haja previso para esse fim, na prpria lei
que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei
criadora a prpria medida autorizador', conforme decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, na ADI 1.649, em que se reconheceu que a Petrobras pode
criar suas subsidirias sem que haja lei especfica, porque na lei que a criou
h autorizao para faz-lo.
Verifica-se do que fora exposto at aqui, que as pessoas administrativas
criadas podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou de direito
privado.
O regime jurdico de direito pblico prprio das pessoas polticas. A
elas aplicvel o regime jurdico administrativo, isto , o conjunto de princpios que atribuem Administrao Pblica, em um extremo, prerrogativas
e, no outro, sujeies. Deve haver, portanto, obedincia aos princpios da
supremacia do interesse pblico, da indisponibilidade do interesse pblico, da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia,
da continuidade do servio pblico, da autotutela, da tutela, da especialidade,
da presuno de legitimidade, do controle judicial dos atos administrativos,
da segurana jurdica, da motivao, da razoabilidade, da hierarquia.
E mais, no regime de direito pblico podem ser apontadas as seguintes
caractersticas:
a) em regra, a contratao de pessoal deve ser precedida da realizao
de concurso pblico, conforme o art. 37, II, da Constituio Federal;

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

73

b) em regra, no pode haver acumulao de cargo, emprego e funo


pblica, bem como h submisso ao teto remuneratrio, consoante
o art. 37, XI e XVI, do texto constitucional;
c) as contrataes pblicas devem ser antecedidas por licitao, salvo os
casos previstos em lei, nos termos do art. 37, XXI, da Constituio;
d) celebrao de contratos administrativos, nos quais existem clusulas
exorbitantes, conforme o art. 58 da Lei no 8.666/93;
e) prtica de atos administrativos;
f) os bens pblicos so impenhorveis (no podem ser penhorados;
existe o regime de precatrios, conforme o art. 100 da Constituio),
imprescritveis (no podem ser objeto de usucapio, de acordo com
o art. 183, 3 e o art. 191, pargrafo nico, ambos da Constituio);
g) existe imunidade tributria reciproca, pois o art. 150, VI, determina
que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
instituir impostos sobre o patrimnio, a renda ou os servios, uns dos
outros;
h) prescrio quinquenal das dvidas, em conformidade com o art. 1o
do Decreto 20.910/32;
i) cobrana dos dbitos por meio de execuo fiscal, nos termos da Lei
no 6.830/80;
j) responsabilidade objetiva pelos danos causados, bem como direito
de regresso contra o servidor que causou o prejuzo, em razo do
disposto no art. 3 7, 6, da Constituio;
k) privilgios processuais como, por exemplo, o art. 188 do Cdigo de
Processo Civil de 1973, que estabelece o prazo em dobro para recorrer
e em qudruplo para contestar. No Novo Cdigo de Processo Civil, nos
termos do art. 183, a Unio, os Estados, os Municpios, as autarquias
e as fundaes pblicas de direito pblico tero prazo em dobro para
todas as suas manifestaes processuais, salvo quando a lei estabelecer,
expressamente, prazo prprio para o ente pblico;
1) controle pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 71 da Constituio;
m) obedincia s normas oramentrias, sendo, inclusive, vedado o incio
de programa ou a realizao de despesa sem previso no oramento,
conforme determinao constitucional, contida no art. 167.
So pessoas jurdicas de direito pblico a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Municpios, as autarquias, as fundaes pblicas com regime
de direito pblico e os consrcios pblicos com personalidade de direito
pblico (associaes pblicas).

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

74

.~;~~~:.~;:;:to~;::-, /~~tu;M,Mf!~:~:

'/ ,~~ij~~~~,~m~t~, ~~ty,91awes pu? , , .. :c9~r~~me d 1{~to pr~vado


(
((a~~:gover:hametats) e os consrciOs pubhcos com personalidade
de.dirlifo privado.

O regime de direito privado aquele em que so observadas as disposies estabelecidas no Cdigo Civil, no Cdigo Comercial, na CLT, ou seja,
o que rege as empresas do setor privado. Esse regime tambm existe na
Administrao Pblica. Entretanto, no de maneira idntica, porque as normas de direito privado so derrogadas pelas normas de direito pblico.
Isso significa que uma pessoa administrativa, com personalidade de direito
privado, no regida inteiramente pelas normas do setor privado, pois deve
obedincia aos princpios constitucionais e sua instituio s ocorreu para a
busca do interesse pblico. Ao ser adotada a personalidade de direito privado, no h uma migrao para o setor privado, pois a pessoa administrativa
integrante da administrao indireta e, assim, continua fazendo parte da
Administrao Pblica.
Dessa forma, o regime de direito privado na esfera pblica, na verdade,
um regime hbrido, misto, porque h normas de direito privado e normas
de direito pblico. Uma sociedade de economia mista adota o mesmo regime de emprego usado no setor privado, qual seja, o celetista e, tambm, nos
contratos celebrados no desempenho de sua atividade, de ma,neira semelhante
aos seus concorrentes. Entretanto, seus empregados, em regra, no podem
acumular dois empregos pblicos e ingressam por meio de concurso pblico,
bem como h necessidade de licitao para as contrataes.
4.1. Autarquia

O Decreto-Lei n 200/67, no art. 5, I, define autarquia como o "servio


autnomo, ,o;iaQ(i)l@}il(')J;..,}ei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita
prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira
descentralizada''.
A autarquia, como qualquer outra pessoa adminstfativ da administrao indireta--.&-uma pessoa jurdica e no um simples rgo e; dessaforma,
possui'personalidde jurdica, patr1mnioprptio,.autonoinhradministrativa.
Assim, essa descrio no suficiente para individualizar de qual tipo de
pessoa administrativa se est tratando. preciso acrescentar a forma pela

Captulo IH NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

75

qual o ente administrativo criado - se a lei cria ou autoriza a criao -, se


a personalidade jurdica de direito privado ou de direito pblico e, tambm,
qual atividade ela desempenha.

~s.sMorma, a autarquia ~a:~pe~soa jurdica de direito pblico, cria


p~?l~i'e~peci'ica,
c-6~ ptrlpt'ftid
prprio
e auton~nhi
admi:nistra~a,

./.<'
.4:
'
.
.
,
'
,pra' xcutar aVfidade tpi'a da Administrao -Pblica .
.'f'}~t'r/>"/-.>~:/:e

. ~ .~uJ.M l~ii!ia ~:~;<titjti~p;;t~i/P~ssi~i.;;;iqoQ1i~(~tpip(stf,tva,


fl1a$" fi?/ .ij
. : criada para desempenhar atividade prpria, tpica da
Administrao como, por exemplo, servio pblico ou polcia administrativa
e no pode realizar atividade de cunho econmico. Est sujeita ao controle
de finalidade por parte da administrao direta. Possui patrimnio prprio.
Tambm, fiscalizada pelo Tribunal de Contas. Possui patrimnio prprio. Responde pelos danos causados por seus agentes, em regra, de maneira
objetiva e tem o direito de regresso se o servidor agiu com dolo ou culpa.
Possui personalidade de direito pblico e, assim, submete-se ao regime
de direito pblico. Dessa forma, realiza concurso para a contratao de
pessoal. Seus servidores, em regra, so estatutrios, no podem acumular
cargo pblico e submetem-se ao teto remuneratrio. Deve licitar, antes das
contrataes. Celebra contrato administrativo e seus agentes praticam atos
administrativos. Seus bens so impenhorveis e imprescritveis, sujeitando-se ao regime de precatrios. Possui imunidade tributria quanto a impostos
sobre o patrimnio, renda e aos servios,-vinculados as suas finalidades
essenciais ou s delas decorrentes, conforme art. 150, 2, da Constituio.
Suas dvidas prescrevem em cinco anos. Cobram seus crditos por meio de
execuo fiscal. Possuem privilgios processuais.
Em se'tr:at~~d~ de ~ut~rqui\1, (ederal, o for~ competente a justia (ecJ.et:al..
O foro da~ autarquias estaduais e ~unicipais a justia estadual'. Em qualquer
caso, fica ressalvada a competncia da justia dotrabalho, caso exista algum
empregado celetista.
So exemplos de autarquias federais: INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), o Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renovveis), o Incra (Instituto Nacimtal de. Colonizao e Reforma
Agrria), o Bacen (Banco Central do Brasil), o.d (Conselho Administrativo
de Defesa Econmica), os conselhos de fiscall1odeprofisses (chamadas de
autarquias corporativas; ex.: CREA, CRlVI~ CEf;J,-~tt); Emrelaoaos-eonselhos profissionais, .a OAB. (O rdem,.dos Advog:tdcrs.dU /Brasil) nb sendui na
administrao indireta federal, conforme eciso'prferida no STF,na ADI

76

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

3026/DF, em que restou assentado que ela no entidade da administrao


indireta como os outros conselhos, pois no atua exclusivamente na defesa
de interesses corporativos, mas, tambm, possui funo constitucional, institucional e, assim, autnoma e independente, constituindo na verdade, uJ;TI
" ervi o b ico inde en ente': uma "entidade sui generis" e~,

~~~~al~~~~vo

e em lo i ca vel a exigncJ~~
Nas administraes estaduais h diversas autarquias. No Estado de So
Paulo, h a USP (Universidade de So Paulo), a Unesp (Universidade Estadual
Paulista), a Unicamp (Universidade Estadual de Campinas), o HC USP (Hospital
das Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo), entre
outras. No Estado de Minas Gerais, por exemplo, h a UEMG (Universidade do
Estado de Minas Gerais), o IPSEMG (Instituto de Previdncia dos Servidores
do Estado de Minas Gerais), o IMA (Instituto Mineiro de Agropecuria). No
Estado da Bahia, podem ser apontadas, para exemplificar, o Ibametro (Instituto
Baiano de Metrologia e Qualidade), o IMA (Instituto do Meio Ambiente).
Na esfera municipal, para ilustrao, podem ser mencionadas as seguintes autarquias: o Iprem (Instituto de Previdncia Municipal de So Paulo),
o Instituto de Planejamento Urbano de Florianpolis, o Iasc (Instituto de
Assistncia Social e Cidadania) de Recife, dentre outras.
Como j enfatizado, as autarquias, da mesma forma que qualquer outra
entidade/da administrao indireta, possuem autonomia administrativa. No
entanto, existem algumas autarquias com autonomia ainda maior. So as
chamadas autarquias em regime especial. Nessa espcie de autarquia, podem
ser includas a USP, o Bacen, a Comisso de Energia Nuclear e a Comisso
de Valores Mobilirios (CVM). O que caracteriza uma autarquia como de
regime especial o maior grau de autonomia que possui, em relao s demais
autarquias. Por exemplo, a CVM, de acordo com a Lei n 6.385/76, uma
autarquia federal em regime especial e seus dirigentes so nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado, e possuem mandato
fixo e estabilidade. Esse foi o modelo adotado na criao das agncias reguladoras, todas criadas como autarquias em regime especial.

~~~
4. 7. 7. Agncia reguladora /

.~~~;>ie.gtiJ:dor uma' el}.f:iilad~. dnifnistrativa da Administrao

~:~~~~ta;:~orit perso,~idak4e'4ireito pt!blico, criada para exJ,'cer


a regu1~,' ()'controle adminstrativ, a ,fiscalizao, a disciplina spl)re a

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

77

~_,f.l..4 '4~~~~:s~~.ubli':/;f~1z~c;o'.dMtl~n'a
,?i6rui~i~,1~ji
,/. " , . .~ .~-:
. ~ , , ., . . ; , .. .

...........

As agncias reguladoras esto sendo criadas como _'ft,~):CJ~~$'$f9il;gpne


especial e no so consideradas, pela maioria da doutrina, como espcie autnoma de entidade administrativa. No deixam de ser autarquias.
P~IJ.~tn.gran,de.au,tono.miaem.rela~e.;adlnin-isttraodireta:Naesfera

federal, seus dirigentes sg nome&des-'f>el&-Presidente-dtr'"~ltttr;'"ps


aprovao .do .nome .pelo. Senadoj tm ..mandatofixo"e somente perdero o
cargo no caso.derenncia,,de-ileciso.judiciaLt:cansitada em. julgado ou.de ..
pro~,a.dminisuativ.odisciplinar ..JN'oD.con:e.a.exoneraG>adnutum,.com
isso, o cont~le.p~
bettrditrrtrtft~"
o Presidente da Repblica, mesmo se estiver descontente com o presidente
de determinada agncia, no poder simplesmente exoner-lo e substitu-lo.
No h hierarquia ou subordinao em relao administrao direta. Est
submetida ao controle administrativo de finalidade, de tutela administrativa.
Para serem criadas, como qualquer autarquia, necessidade de lei es ec'~Assim, por exemplo, a Lei no 9.472/97, com fundamento no art. 2 , XI, da
Constituio Federal, criou a Anatel (Agncia Nacional de Telecomunicaes)
e a Lei no 9.478/97, com suporte no art. 177, 2, UI, criou a ANP (Agncia
Nacional de Petrleo). Alis, essas duas agncias so as nicas que possuem
fundamento direto no texto constitucional, que fala em "rgo regulador".
Mas elas no so as nicas agncias e h diversas leis que criaram outras
agncias reguladoras. Na esfera federal, so exemplos: ANEEL (Agncia
Nacional de Energia Eltrica, criada pela Lei no 9.427/96), ANA (Agncia
Nacional de guas, criada pela Lei no 9.433/97), ANS (Agncia Nacional de
Sade Suplementar, criada pela Lei no 9.961/00), Anvisa (Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria, criada pela Lei no 9.782/99), ANTT (Agncia Nacional de Transportes Terrestres, criada pela Lei no 10.233/01), Antaq (Agncia
Nacional de Transportes Aquavirios, criada pela Lei no 10.233/01), Anac
(Agncia Nacional de Aviao Civil, criada pela Lei no 11.182/05). Existem,
tambm, agncias reguladoras estaduais como, por exemplo, a AGR (Agncia
Goiana de Regulao, Controle e Fiscalizao de Servios Pblicos, criada
pela Lei Estadual no 13.550/99), a Artesp (Agncia Reguladora de Servios
Pblicos Delegados de Transporte do Estado de So Paulo, criada pela Lei
Complementar Estadual no 914/02), a Arsam (Agncia Reguladora dos Servios Pblicos Concedidos do Estado do Amazonas, criada pela Lei Estadual
no 2.568/99) e a Agerba (Agncia Estadual de Regulao de Servios Pblicos
de Energia, Transporte e Comunicaes da Bahia, criada pela Lei Estadual
no 7.314/98). Ainda, cabe anotar que existem, da mesma forma, na esfera

78

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

municipal, agncias reguladoras, criadas por leis municipais, como a Acereg


(Agncia de Regulao dos Servios Pblicos Delegados de Campo Grande),
em Campo Grande, a Amae (Agncia Municipal de Regulao dos Servios
de gua e Esgoto de Joinville), em Joinville e a Arsban (Agncia Reguladora
de Servios de Saneamento Bsico do Municpio de Natal), em Natal.
4.2. Fundao Pblica

Fundao a corporificao, a .f,!~t;~ni_!i~ao de~~r~f\iQ: l%41J)~


r.
fi;~.Jf~~m.:pr.opsito 'especfico d~ inte~~.ss:pdblieo:,no
$'-tiPfa}sjt~iJP?)JUo.::Nb.se'visa a lucro. xiste tanto na esfera privada,
quanto na esfera pblica. As fundaes do setor privado so institudas e
mantidas por pessoas, fsicas ou jurdicas, privadas e so regidas pelo Cdigo
Civil e fiscalizadas pelo Ministrio Pblico.
Aqui o interesse recai, somente, nas fundaes institudas e mantidas
pelo poder pblico. Nessa espcie, o ente poltico destaca uma parcela do
patrimnio pblico e o afeta a um conjunto de atividades objetivando o
interesse pblico.
A fundao pblica realiza atividades de carter social como, por exemplo, sade, educa o meio ambiente c ltura. No que se refere atividade das
fundaes pblicas, a Constituio Federal, no art. 37, XXI, determina que
lei complementar disponha sobre as reas de atuao das fundaes pblicas,
o que ainda no ocorreu.
Pode ser instituda tanto com personalidade de direito pblico quanto
com personalidade de direito privado. Assim, pode existir fundao pblica
com regime de direito pblico - tambm chamada de fundao pblica de
direito pblico - e fundao pblica com regime de d!!eito privado - conhecida como fundao pblica de direito privado - e, ambas, so institudas
e mantidas pelo poder pblico. Quer dizer, ambas integram a administrao
indireta. Dessa forma, no pode haver confuso: fundao privada do setor privado e fundao pblica do setor pblico, podendo ser de direito
pblico ou de direito privado.
Fundao pblica, portanto, a pessoa jurdica de direito pblico ou de
direito privado, com autonomia administrativa e que tem como substrato
o patrimnio - prprio - , que criada por lei espec!Jca :u uja criao
por ela autorizada, com rea de atuao de interesse p}>li; no exclusiva
da Administrao Pblica, definida em lei complem:.1r~ ...
So exemplos de fundaes pblicas federais, a Puna~ (Fundao Nacional
do ndio), a FBN (Fundao Biblioteca Nacional), a Capes (Coordenao de

Captulo 111 NOES OE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

79

Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior), a Funasa (Fundao Nacional


de Sade), a Fio cruz (Fundao Osvaldo Cruz), a UNB (Fundao Universidade
de Braslia), a Enap Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica), o
IBGE (Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica).
Nos Estados e Distrito Federal, podem ser destacadas as seguintes fundaes:
a Fundao Hemocentro de Braslia, no Distrito Federal; a FCEE (Fundao
Catarinense de Educao Especial), em Santa Catarina; a Universidade do
Estado do Amazonas; o Memorial da Amrica Latina, a f;undao Procon, a
Fapesp (Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo), a Fundao
Itesp (Instituto de Terras do Estado de So Paulo), a Furp (Fundao para o
Remdio Popular), em So Paulo; a Uerj (Fundao Universidade do Estado
do Rio de Janeiro), o DER (Fundao Departamento de Estradas e Rodagem
do Estado do Rio de Janeiro), a Fenorte (Fundao Estadual do Norte Fluminense), no Rio de Janeiro; a Faop (Fundao de Arte de Ouro Preto), a Feam
(fundao Estadual do Meio Ambiente), em Minas Gerais.
Nos Municpios, por exemplo, tem-se: a r'ASC (Fundao de Assistncia
Social e Cidadania), em Porto Alegre; a Fundao Instituto do Livro e a Fundao Dom Pedro II, em Ribeiro Preto; a Fundao de Cultura Cidade do
Recife; a Fundao Zoo-Botnica, em Belo Horizonte; a Fundao Gregrio
de Mattos, em Salvador.
1J>

FUNOAAO PBLICA

Pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, com autonomia administrativa e


que tem como substrato o patrimnio- prprio-, que cri<?da por lei especfica ou cuja
autorizao por ela autorizada, com rea de atuao de interesse pblico, no exclusiva
da Administrao Pblica, definida em lei complementar
lei cria
doutrina e jurisprudncia: espd'C:fe util'rquia (autarquia fundacional)
regime idntico ao da autarquia (servidores estatutrios, bens impenhorveis, imunidade tributria recproca, privilgios processuais, etc.)
lei autoriza a criao (deve haverz~o do Pqder Executivo criando e deve
ser registrada no registro.:hii!f~-];

.~e.. . .: : .

regime hbrido (direito pbli~ireito pr~Vado)


concurso pblico, vedao

.. tn:Ol;Ko de cargos pblicos, teto

remuneratrio, imunidade tr.ibl*tria ~~cproca, licitao, controle pelo


~~~~

... ,";;_:..,._-

Tribunal de Contas, supervis.fr.1't'1nisteriJ(


empregados pblicos (celeti~ns P3nbprveis (exceto os vinculados
/'::h

--.

prestao de servio pblico).,.n.o pos:;ui privilgios

is

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

80

4.3. Agncia Executiva

Agncia executiva no uma nova pessoa jurdica que surge. No


uma nova espcie de entidade da administrao indireta. Y/.tt\Jla[.;(!l,lt\,,
~9~ ,,,. .
,/~~~1l~J6p~~~l1ttiQltd QlJ ,u.t~~qui~~l-;li't1J~

~tfsft1'

'Bp1

Essa qualificao est prevista no art. 51 da Lei no 9.649/98. De acordo


com esse dispositivo, so requisitos:
a) ~~~ll\il~$P de reestruturao e de desenvolvimento institucional
em andamento;
b) celebrao de 9f~~-$~~~ii com o ministrio supervisor.

f.19't2~W:~{t(l~~~~!f~~~4~~~~p~bl~a ,fl~e.;6l9i~l ~t4~;i!f!~6~ da


a~t~r,~~~:?:~~~k~tj,~u91lpiJ;r~~~~o: ~g&J5~b~~74fiya .
:'

.~:l~conyoi,ltp'de'gesto in: a:js'te, um acordO', que pode ser celebrado


entf~ adlll}U:istrao direta e utpa entidade da administrao indiretac4)6f~~~j{pl6J~1ti-~que precede a, :qualificao le .tlfua ;:tutrqui .6Jnctio
pblica como agncia executiva - e entre a administrao direta e entidade
da sociedade civil, sem fins lucrativos, como aquele celebrado com uma
organizao sociaL Apesar de possurem objetivos diferentes, nos dois casos,
o nome o mesmo, qual seja, contrato de gesto - no primeiro caso, concede
maior autonomia aos entes da administrao indireta e, no segundo, impe
restries autonomia da instituio privada, em razo dos benefcios que

r..

o. oder pblico lhe ~onc.e$fe~.:. f..s..s.ifi! ..P


....a.r~ no r.e.star d.Y.. tda:. a) contr. at~

". i's(riit .'{lft't~~rtlit'~r4l)f


ii~~~
s~if~\a
.. ~~~d~ ges't ~~i~~r<Jb,ntf<:;tfufuiSra;6 e ~htidide

;
da ~<i~l c;l'ad ~i~ ;erit fi~'lutrtiv~s;~ ofgahiza so'ihl.
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'to.

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'

<

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..

O prazo mnimo do contrato de gesto ~d~ e pode ser renovado sucessivamente. Nesse caso a qualificao ser mantida. Entretanto, se
no houver a renovao do contrato ou se o plano de reestruturao no
tiver prosseguimento, isso dar ensejo desqualificao da autarqui<lPU da
fundaijiopblie<l como agncia executiva, conforme o art. 1o, 2 e 3, do
Decreto no 2.487/98.
O Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial) um exemplo de autarquia qualificada como agncia executiva.

Capitulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

11>

Autarquia

81

AGNCIA EXECUTIVA

Plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento

ou

Agncia Executiva

Contrato de gesto com o ministrio supervisor

(qualificao)

Fundao Pblica

Ato do Presidente da Repblica (decreto)

Aplicao do princpio da eficincia


Ampliao da autonomia: mais recursos; limite mais elstico para dispensa de licitao (art.
24, pargrafo nico, lei n 8.666/93)
Prazo mnimo do contrato de gesto: um ano (pode ser renovado sucessivamente)
Desqualificao: no renovao do contrato de gesto ou no prosseguimento do plano
de reestruturao

4.4. Empresa pblica e sociedade de economia mista


A empresa pblica e a sociedade de economia mista so espcies das
empresas estatais.

H vrias semelhanas entre elas. Integram a administra5o indireta,

possuem}~~p'P:~i~~~r&e diteitpfiv~4f: ~s~efupt'i:ih~fictpt~P,il(Yt..

~:."-Alpifojrjitfli~;trl;lfi11"- como inerente a qualquer ente da administrao indireta - e a criao delas autorizada por lei especfica.

A atuao delas a explorao de atividade econmica ou a prestao


de servio pblico. Todavia, independentemente de qual seja a atuao, a
sociedade de economia mista e a empresa pblica nunca perdem a condio
de pessoa jurdica de direito privado.

Logo, seus funcionrios so empregados pblicos e, assim, esto submetidos ao regime celetista. Entretanto, o ingresso, em regra, ocorre por meio de
concurso pblico e no podem acumular outro cargo ou emp,r,ego,g!b!ico,
salvo as excees constitucionais. Em relao ao ,~(()'iein~D;t;,t~t9r~s(~~te
s()men,t,e 5pJicvel s emp.~;esas pblicas e s sociedad,es q, econ.omia

mista qu~,:recep~~~Jl!:r,ec~r9sj:4a pe~soa pp}t~~a, ~ qq~,;esj~: yi~cty~das


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para o p~gmeQ.tP d~ id~sp,es~s ;ae pess<;}a} Q;n para ~stt;io ;eilH~!~~, cnforfne estabelece o art. 37, 9, da Constituio Federal. Dessa maneira, se

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

82

uma empresa estatal no receber recursos para tais gastos, mantendo-se com
sua prpria atividade, no haver incidncia de teto para a remunerao dos
empregados pblicos.
Dessa forma, sociedade de economia n;).ista e empresa pplica so pssas

" . a"'"~ .. ' .

fit~~t:'~j~~~i.~~.. :~!o1~~1,Ji?]~i,, ~m a~io-

~~paJi'jfit't:\ni0J?rpti;'que prestam servi publico


ouexplora.m::;tiyj,ad~~<::~lim{a1.
/ . .
'
-

..

,.,

-i.;;,; '

,i

'

'

'

Apesar de possurem muitas semelhanas, so entidades distintas e, dessa


forma, apresentam diferenas, especialmente em relao ao capital, forma
de organizao e ao foro.
No que tan e ao capital, a diferena est na composio do capital, pois

~ .. , .
~~i~f1~~~t~~i]( P.;~!io e, ao rev~s, a soc{;rtf{iY/-;<f;:e-~ . ' . "' . L como o prprio nome sugere - ~~ibicapital
tti:r~ pbli~o e p;iv~d6. fo'davia, apesar de bvio, deve ficar claro que, para

;~r s~ciedade de economia mista, a maioria do capital - inclusive, com direito a voto - deve pertencer ao poder pblico e, nesse caso, no precisa ser
oriundo, necessariamente, da pessoa poltica, pois a parte pblica do capital
pode pertencer a pessoa da administrao indireta.
Em relao ao capital da empresa pblica, um ponto merece destaque.
Como foi dito anteriormente, deve ser totalmente pblico, no se admitindo
a participao de empresa da iniciativa privada. Nesse sentido, h o art. 5,
II, do Decreto-Lei no 200/67, ao estabelecer que seu capital, no caso de empresa pblica federal, "exdusivo da Unio': Todavia, esse dispositivo deve
ser analisado em conjunto com o art. 5, do Decreto-Lei no 900/69, pois nele
est disposto que, desde que a maioria do capital votante seja de propriedade
da Unio, admitida a participao, no capital de empresa pblica federal,
de outras pessoas de direito pblico ou, inclusive, de pessoas administrativas
de qualquer esfera. Ento, por exemplo, uma empresa pblica federal pode
ter seu capital composto de capital da Unio - a maioria - e capital de um
Municpio, de um Estado, de outra empresa pblica e at de uma sociedade
de economia mista.

~~l{ils~ rif~~ti6ffi(~i~6tganii~o', ~~presa p~blka'pod assumir


M~4~~if~~~e~~~~ia~i~r~~i$tent~,_podendo af sr unipessoal. Inclusive,
r

se,fgr,~W.I?J~,s~pt\Pli~a~ed~raJ'.,..,e.~ rz~?dequ~ competncia privativa da


l.J~i~o}eg'f~l<lr ~obre dire!t n1~rcil~/rios termos do art; 22, I - poder ser
criada fbriq de organizado .e~p~.c-i\c<r: }>or outfolado, a sociedade de eco.<
noima mista adotar, smpre; a forma de "soCiedade annima, conforme
enuncia o art. 5, Ili, do Decreto-Lei no 200/67 e o art. 235 da Lei no 6.404/76.

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I!
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I

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

83

Por sua vez, em relao ao foro competente, somente h diferena na


esfera federal. Nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal, as aes em
que a empresa federal for autora, r, assistente ou oponente se,ro jul~adas na
it/ff#ll{frfl~!o que no ocorre com a s"~q(tt~:~e:9(iJi{f'4/i.~~i~t~;~'p.~6rl,
que tem como foro ~ justia estaduaJ1 9 Em ambos os casos fca ressalvada a
q:i!Jip,t~Ia'i!~!J~~t~ do TrJ)aQt{j que seus empregados so celetistas.
Dess"a torrria; empresa pbiica'tnunicipal e empresa pblica estadual tero
seus processos julgados na Justia Estadual e, de maneira diferente, as aes
da empresa pblica federal correro na Justia Federal No caso da sociedade de economia mista, seja municipal, estadual ou federal, ter como
foro a Justia Estadual, exceto no caso em que houver interesse da Unio,
caso em que a competncia ser deslocada para a esfera federal, em razo da
presena da pessoa poltica20
Quanto atuao, conforme apontado acima, a empresa pblic51 ou a sociedade de economia mista podem ser exploradoras de atividade econmica
ou prestadoras de servio pblico. Em razo das diferenas entre os regimes
jurdicos nos dois tipos de atividade, as caractersticas de cada um devem
ser destacadas.
Quando exploradoras de atividade econmica, essas empresas submetem-se ao regime estabelecido no art;,:_t;,!p.w~aa~Constttuior>,Fe'derl
De acordo com o comando constitucional, o Estado somente poder
explorar, diretamente, atividade econmica quando necessria segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. As empresas estatais, quando
atuarem nesse tipo de atividade, devero obedecer s regras previstas para as
empresas do setor privado. Assim, no possvel que a elas sejam estendidos
privilgios fiscais no extensivos s pessoas da iniciativa privada. Devero
se submeter ao regime privado quanto s obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrias.
Entretanto, as regras previstas para o setor privado no podem ser aplicadas na totalidade, pois so entidades da administrao indireta. o regime
hbrido, pelo qual h uma mistura das normas de direito pblico com as
normas de direito privado. E, no caso da empresa estatal exploradora de
atividade econmica, nota-se uma presena bem maior do direito privado.
Mas, de toda forma, o direito pblico tambm se faz presente.
19. Smula 556 do STF: "t competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade
de economia mista".
20. Smula 517 do STF:"As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio
intervm como assistente ou opoente"

84

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Desse modo, por exemplo, numa sociedade de economia mista exploradora .


de atividade econmica, seu pessoal regido pela CLT; seus bens so penhorveis; no h imunidade tributria reciproca e, assim, sobre ela incidiro
os mesmos tributos previstos para a empresa privada; os contratos relativos a
sua atividade devem obedecer ao regime privado21 ; no possuem privilgios
processuais. Entretanto, ao mesmo tempo, est submetida a vrias normas de
direito pblico e, nessa esteira, ter que realizar concurso pblico para contratar seus empregados e estes, em regra, no podero acumular outro cargo ou
emprego pblico. Devem realizar licitao e celebram contrato administrativo.
Alis, importante notar que o art. 173, 1o, prev que ser estabelecido
o estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista
que explorem atividade econmica. Essa lei - que ainda no existe - ir
dispor sobre:
a) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
b) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios;
c) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da Administrao Pblica;
d) a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e
.fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;
e) os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
necessrio enfatizar que esse artigo no prev que a empresa estatal exploradora de atividade econmica pode contratar diretamente, sem licitao.
Na verdade, o texto constitucional, apenas, permite que exista uma forma
diferente de se licitar, permitindo sua flexibilizao 22, mas, nunca, que no
ser mais obrigatria. Portanto, mesmo se explorarem atividade econmica, a empresa pblica ou a sociedade de economia mista so obrigadas a
licitar, salvo os casos de dispensa e inexigibilidade.
21. Por exemplo, no caso de uma empresa pblica exploradora de atividade econmica, atuante na rea
bancria, seus contratos com seus correntistas obedecem s mesmas regras previstas para os contratos
celebrados pelos bancos privados.
22. Na tentativa de permitir uma atuao mais gil, na prpria Lei no 8.666/93, art. 24, 1, h um limite
maior para a dispensa de licitao em razo do valor. Por esse dispositivo, as empresas ::>blicas e as
sociedades de economia mista no necessitam fazer licitao, para as compras e outros servios que
no sejam de engenharia, at o valor de R$ 16.000,00 e para as obras e servios de engenharia, at o
valor de R$ 30.000,00.

Captulo 111 NOES OE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

85

Um pouco diferente o regime quando se tratar de prestadora de servio


pblico. Nesse caso, a empresa pblica ou a sociedade de economia mista
sero concessionrias de servio pblico.
So concessionrias de servio pblico integrantes da administrao
indireta, quer dizer, h uma sociedade de economia mista ou uma empresa
pblica criada para a prestao de servio pblico. Essas duas entidades
possuem personalidade jurdica de direito privado, o que no alterado
em razo de sua atuao. E mais, como integram a administrao indireta, o
regime jurdico a que se submetem hbrido, como j anotado. Entretanto,
quando prestam servio pblico, h uma incidncia menor de normas de
direito privado do que ocorre quando exploram atividade econmica, prevalecendo as normas de direito pblico. Nesse sentido, alm das normas
de direito pblico que so aplicadas s exploradoras de atividade econmica
- por exemplo, concurso pblico, vedao acumulao de cargos, licitao
- possuem imunidade tributria recproca e os bens necessrios prestao
do servio pblico so considerados impenhorveis, em face do princpio da
continuidade do servio pblico, conforme posio predominante no STf23
No que se refere ao regime jurdico, preciso ressaltar a situao da empresa pblica federal ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos). O
STF reconheceu que se trata de empresa pblica que, para fins tributrios,
equiparada Fazenda Pblica, nos termos decididos no RE 407.099/RS.
Nesse julgado, restou assentado que isso ocorre porque a ECT prestadora
de servio pblico - o servio postal - e, ainda, que tal servio de prestao
obrigatria e exclusiva do Estado e, dessa forma, merecedora da imunidade
tributria recproca, bem como se submete ao regime de precatrio.
23. RE 398.630/SP; ACOAgr 765/RJ, RE 407.099/RS.

86

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

So exemplos de empresa pblica, a CEF (Caixa Econmica Federal),


a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos), a Casa da Moeda do
Brasil, o Serpro (Servio Federal de Processamento de Dados), a Embrapa
(Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria), na esfera federal; a Emater
(Empresa de Assistncia Tcnica e Extenso Rural do Rio de Janeiro), o BDMG
(Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S/A), a Epamig (Empresa de
Pesquisa Agropecuria de Minas Gerais), a Amazonastur (Empresa Estadual
de Turismo do Estado do Amazonas), na esfera estadual; a EPTC (Empresa
Pblica de Transporte e Circulao), no Municpio de Porto Alegre e a So
Paulo Urbanismo, na esfera municipal.
So exemplos de sociedade de economia mista, a Petrobras S.A., o Banco
do Brasil, o Banco da Amaznia, a Eletrobras (Centrais Eltricas Brasileiras),
na esfera federal; a CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional
e Urbano do Estado de So Paulo), o Metr (Companhia do Metropolitano
de So Paulo), a Sabesp (Companhia de Saneamento Bsico do Estado de
So Paulo), o Banrisul (Banco do Estado do Rio Grande do Sul), na esfera
estadual; a CET (Companhia de Engenharia de Trfego), no Municpio de
So Paulo, a Trensurb (Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A.), na
esfera municipal.
regime hbrido (prevalncia de normas de
direito pblico)
concurso pblico, vedada a acumulao,
teto remuneratrio (se receber recurso
da administrao direta para despesa de
pessoal ou custeio em geral), licitao,
imunidade tributria recproca, impenhorabilidade dos bens usados na prestao
do servio
regime hbrido (prevalncia de normas de
direito privado)
concurso pblico, vedada a acumulao,
teto remuneratrio (se receber recurso da
administrao direta para despesa de pessoal ou custeio em geral), licitao (previso
de estatuto prprio, no qual pode haver
regras diferentes para licitao), no possui
imunidade tributria, bens so penhorveis;
mesmas regras do direito privado

Captulo 111 NOES OE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

87

4.5. Consrcio Pblico

Os consrcios so uma nova espcie de pessoa jurdica administrativa


introduzida pela Lei no 11.107/05, ao regulamentar o art. 241 da Constituio
Federal. O dispositivo constitucional estabelece que a Unio, os Estados, o
n
Munic ios, por meio de lei, disciplinaro os consrcios
.~hl'
' . . ~~
P...w,u!O e.ns. oow;:.oJ~~~.P~.~JUJ;
fr;auto4~o,.~gesto .asso~iada.de.,servios pblicos, bem como a transferncia
tot<M~illile.~.ncargos,.ser:vios~.pessoate~bens~esseneiaiS"'cootifiuiade
dos~QSv.tra.nsferi.dos...".c'

Nesse sentido, a Lei no 11.107/05 estabeleceu as normas gerais sobre os


consrcios pblicos. Por sua vez, a lei foi regulamentada pelo Decreto n
6.017/07.
Os mux:dos pblicos so e)ehrados entre entes federados,. isto ,.
entte as pessoas, polti~,. se;jam*da wWesm.a esfeta.,Jll.J.,Jlo. Ass.i.m,_.p.ode
hy~ons.rciO-.entr:e.dois..;gsta4e&;enf.reticis-Mttnidpit.1s;-enll:''Um-Esto

e um ..Mut1icpio.que estejan.a.!.!a r~<heiJ.tr~ aJ.Jnioe 11m .e.taQQ,,,IQ}lil.Yi2.,~.

a...Q!l@.L5...J2Qk_ci~bJ:ar contrato ..com.Municipio,..se.o_Est.ad.o.~~! .!t':le


o _M.unicipio_participar.. ta.mb.f.llr-.bem-Gome-,...da..mes.ma.io.rma 1. vedado o
CQl}.rciQentre.umEstado e Municpio_de..QutJ;g,,E~do ...O importante notar ,
que o consr_cp,_.} eleb~ado or .
,~~/1UrWAf/W~~~di~
..:M~l';"lrfN./f/({llfAS~f
!l(autarquia, fundao, etc.).
~l!ift"T~.,t
~~ , r~s..tc:rcym~-Y'<:.\ . . . .

O consrcio no um simples ajuste entre seus membros, mas, na verdade,~M/(il'd ~/Q'V"~i(/If~s.s'~f{/iti/~!t. Essa nova pesso.a..p.QS~JJLI?~r
sonalidadejuridica.prpria. e, . asslm ...J?Q.Q~__f!':~Ponder por seus atos, assumir
dircios e obrigaes, .p.ossui.patrimDiQ.~ ..J.~mi!i~sif~:::J~~I~!ls~IJ?KE.tK~~=c:le
uma pessna.jurdica.
Os objetivos da criao de um consrcio pblico sero definidos pelos
seus membros (art. 2), que so chamados de entes consorciados. Mas como
que se d a criao do consrcio?

J11U4/:1)4lfoJfMm:~{ril Mh~v~~,. a fornia~,9 O::pp,~~(Jtf~,k\t~n

\i.fNI/que uma espcie de ~~~tf{i?ftt1(~~/~6it~ J -psfiMslfolft~; no


qual h a definio do objeto do consrcio, quais so seus participantes, qual
sua durao, qual a forma de eleio do representante legal - que dever ser,
necessariamente, chefe do Poder Executivo de um dos entes consorciados entre outras clusulas previstas no art. 4. Aps a assinatura do protocolo de
intenes, este deve ser publicado na imprensa oficial e, na sequncia, ele deve
ser ratificado por lei em cada um dos entes consorciados. Com a ratificao,

88

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Borto/eto

ocorre a celebrao do contrato de consrcio. Se tiver personalidade jurdica de direito privado, dever ocorrer o registro no rgo competente.
Conforme o arL~..~,.Jl..f,:Jlll&rcio pblic.o.p.ode.r, $e.r -.una .associao
p~.wna.p..ess.oajw:dic.a...de.dir.eito.pri:vado .. Querdizer-r-oonsrcio

p~stital~m.-p~nalidade ..de.direito ..pblico. :-:-.. quando

ter
natureza de auta.rquj_:: ::::.. ou...com. personalidade de direito privado. No
caso da personalidade de direito pblico, tambm conhecido por autarquia..-interfederoat.iw,..ou..autarquiamultife4erada. J, nos termos do art. 6,
l2,~quando tiver personalidade,o.de~.direito pblico, o cop.sr.cio passar a
faze.r...pru;te.."da..a~indireta de Jodos.os entes cons.orciados e,
n~enciona..quando.possuir .p.erson<ll~r;l<;~,i.j,~J;l~.~direito.privado.
'Th.daY:ia....n.o_pru;le.~er....oJJ.tr.a.lnterpre;a~o.. ss:D.Q.'..d~.qu.e,.. tenha.persenalidade de direito. pblico ou de. .direito privado, o consrcio deve integrar a
ad:m:i-nis~Fa(\lo ..incl:ireta<ietoclos os eonsorciados 25 ,
Deve-se ficar atento para o fato de que na Lei no 11.107/05 h a meno
h trs tipos de contrato: contrato de consrcio, contrato de rateio e contrato
de programa.
O contrato de consrcio aquele que t:Ormaliza a constituio do consrcio. O contrato de rateio o que formaliza a entrega de recursos dos
entes consorciados para o consrcio; essa entrega no pode ocorrer sem o
contrato de rateio (art. 8). Por sua vez, o contrato de programa, celebrado
dentro qe um consrcio pblico, o instrumento usado quando um dos
consorciados assumir a obrigao de prestar servio por meio de seus
rgos ou entidades.

So exemplos de consrcios pblicos o Co::1srcio Pblico de Saneamento


Bsico da Bacia Hidrogrfica do Rio dos Sinos - Pr-Sinos (formado por
mais de 20 Municpios gachos), o Consrcio Pblico Interesta.ual entre
os Estados do Cear, Maranho e Piau.. o Codap (Consrcio Pblico para o
Desenvolvimento do Alto Paraopeba), a Autoridade Pblica Olmpica (formada pela Unio, Estado do Rio de Janeiro e Municpio do Rio de Janeiro).
Para sistematizar todas as pessoas da Administrao Pblica que foram
estudadas, segue o seguinte quadro:
24. Nesse sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual a'e direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 208). t preciso lembrar, tambm. que o inciso IV, do art. 41 do Cdigo Civil foi
alterado pela Lei no 11.107/05, para constar que so pess:>as jurdicas de direito pblico interno a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, os Munkpios, as autarquias, inclusive as associaes
pblicas e as demais entidades de carter pblico criadas por lei (grifo meu).
25. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 476.

~~
:.

1,:

i
f,

Captulo 111 NOES DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

89

"' ADMINISTRAO PBLICA

Conjunto das pessoas administrativas, com personalidade de direito pblico ou de direito privado, patrimnio prprio e autonomia administrativa, vinculadas
administrao direta, criadas para o desempenho de
determinada atividade administrativa
1--

Conjunto dos rgos pblicos


que integram as pessoas jurdicas polticas

......... - - - - - - - - - - - - - - - - - - - + - - - - - - - - - - - - - - - - 1
Autarquia: direito pblico

Agncia reguladora: autarquia em regime especial

Pessoas jurdicas de direito


pblico

Agncia Executiva: autarquia que recebeu a qualificao (contrato de gesto)


Fundao Pblica: direito pblico ou direito privado

Agncia Executiva: fundao pblica que recebeu a


qualificao (contrato de gesto)
Empresa Pblica: direito privado; prestadora de servio
pblico ou exploradora de atividade econmica

Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios

Sociedade de Economia Mista: direito privado; prestadora de servio pblico ou exploradora de atividade
econmica
Consrcio Pblico: direito pblico (associao pblica)
ou direito privado
l..........................................................------------------------L-------------------

Captulo IV

REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS


FEDERAIS (lEI N 8.112/90)

1. AGENTES PBLICOS
1.1. Conceito

O primeiro ponto a ser discutido quando se trata do pessoal da Administrao Pblica a terminologia adotada. Assim, expresses como agente
pblico, agente poltico, servidor pblico e empregado pblico no devem
ser confundidas, pois no possuem o mesmo significado e, assim, cada uma
deve ser compreendida de forma a no ficar dvida em relao ao uso delas.
Agente pblico a expresso usada para se referir a qualquer pessoa fsica
que exera uma funo pblica. O que relevante para a caracterizao de
algum como agente pblico a verificao do exerccio de funo pblica.
Assim, no importa se o agente foi eleito, se foi aprovado em concurso pblico,
se estatutrio ou celetista, se a funo temporria, se tem remunerao ou
no. simples: se exerce funo pblica, agente pblico.
So agentes pblicos "todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou
transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal" 1
Verifica-se, dessa forma, que a expresso agente pblico bem ampla e
abrange diversas pessoas como, por exemplo, o Presidente da Repblica, um
Deputado federal, um Delegado de Polcia, um servidor de um Municpio,
um empregado pblico de uma sociedade de economia mista, um ocupante
de cargo em comisso, um magistrado, um servidor temporrio, um mesrio,
1.

l'v1EIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: l'v1alheiros, 2010. p. 75.
Original sem destaque.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

92

um jurado, um oficial de registro de imveis, um concessionrio de servio


pblico. Para detalhar as categorias que se inserem nessa expresso, necessrio apontar quais so as espcies de agentes pblicos existentes.

1.2. Classificao
Na clssica lio de Hely Lopes Meirelles 2, os agentes pblicos subdividem-se em agentes polticos, agentes administrativos, agentes honorficos,
agentes delegados e agentes credenciados:
a) agentes polticos: so aqueles que representam as funes tpicas
estatais de legislar, julgar e administrar; exercem atribuies previstas na Constituio Federal. Alis, o prprio texto constitucional
disciplina os principais direitos e deveres dos agentes polticos, que
complementado por normas especficas, pois no se sujeitam ao
regime jurdico previsto para os servidores pblicos em geral. Possuem liberdade funcional. So exemplos: Senador, Deputado federal,
Deputado estadual, Vereador, Presidente da Repblica, Governador,
Prefeito, Ministro, secretrio de Estado, secretrio municipal, membros da magistratura (Juiz, Desembargador, Ministro... no se aplica
aos servidores do Poder Judicirio), membros do Ministrio Pblico
(Promotor de Justia, Procurador de Justia, Procurador da Repblica,
Procurador do Trabalho... no se aplica aos servidores do Ministrio
Pblico), membros dos Tribunais de Contas (Conselheiros e Ministros)\ representantes diplomticos.
b) agentes administrativos: so as pessoas que possuem uma relao
funcional com a Administrao Pblica. So aquelas que, de maneira
geral, possuem uma relao empregatcia na esfera pblica,. sujeitos
hierarquia funcional. Exercem funo de apoio aos agentes polticos.
Nessa categoria esto:
2.

Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 76.

3.

H grande divergncia sobre a incluso dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais
de Contas na categoria de agentes polticos. Incluindo-os nessa categoria, h Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 o. p. 79) e, por outro lado excluindo-os
est Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27. ed. So Pat.lo: Malheiros,
201 O. p. 247-248) e Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 532), por exemplo. Todavia, no RE 228977/SP, o STF fez referncia aos
magistrados na condio de agentes polticos.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI W 8.112/90)

93

os servidores pblicos propriamente ditos: ocupantes de cargo


efetivo ou de cargo em comisso; so regidos por leis especficas,
denominadas estatutos e, por isso, so chamados de estatutrios;

os empregados pblicos: so aqueles regidos pela Consolidao das


Leis Trabalhistas (CLT) e, assim, chamados de celetistas;

os servidores temporrios: so aqueles que exercem funo temporria


na Administrao Pblica, submetidos a legislao especfica e que
so contratados para atender necessidade temporria de excepcional
interesse pblico.
c) agentes honorficos: so as pessoas convocadas para prestar
determinado servio para a Administrao Pblica, de maneira
temporria e, normalmente, sem remunerao, em razo de sua
honorabilidade, de sua idoneidade. So exemplos o mesrio e o
jurado.
d) agentes delegados: so particulares que possuem atribuio
de executar, por sua conta e risco, um servio pblico ou uma
atividade de interesse pblico, sob fiscalizao estatal e de acordo
com as normas estabelecidas pelo Estado. So os concessionrios
e permissionrios de servio pblico, os registradores de imveis,
os tabelies, os notrios, os tradutores pblicos, os leiloeiros.
e) agentes credenciados: so as pessoas que recebem a atribuio de
representar a Administrao Pblica em determinado evento ou
de praticar certa atividade. Por exemplo, um pesquisador ou um
empresrio representando o Brasil em algum evento internacional.

Alm da tradicional classificao anteriormente exposta, cumpre registrar


a difundida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro\ pela qual os agentes pblicos subdividem-se em agentes polticos, servidores pblicos, militares e
particulares em colaborao com o Poder Pblico.
Em comparao com a classificao anterior, coincidem os agentes polticos
e os servidores pblicos (naquela, so chamados de agentes administrativos),
e os agentes honorficos, delegados e credenciados so includos na categoria
particulares em colaborao com o Poder Pblico. Ainda, acrescenta os militares.
Quanto aos militares, a autora justifica a colocao dos militares em categoria separada, em razo da EC 18/98, que alterou o nome da Seo III (art.
------4.

Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 511.

94

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

42) do captulo VII (Administrao Pblica). Alis, importante frisar que,


independentemente da classificao adotada, a expresso militar engloba os
militares das Foras Armadas e os militares dos Estados (policiais militares
e bombeiros militares) e que esse grupo de agentes pblicos possui regime
jurdico prprio. Assim, por exemplo, um militar do Exrcito no se submete
ao regime estabelecido pela Lei no 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos
Civis da Unio) e sim ao regime definido na Lei no 6.880/80.
Na categoria "particulares em colaborao com o Poder Pblico", h as
pessoas fsicas que prestam, sem vnculo empregatcio, servios ao Estado,
por delegao do Poder Pblico (leiloeiros, tradutores, servios notariais,
os que trabalham em empresas permissionrias e concessionrias de servio
pblico), por requisio, nomeao ou designao (jurados, convocados
para o servio militar ou para o servio eleitoral), como gestores de negcios (assumem funo pblica em situao de emergncia como epidemias,
enchentes, incndios) 5
1.3. Cargo pblico, emprego pblico e funo pblica

A Constituio delimitou a competncia administrativa entre os entes da


federao. Estabeleceu o que exclusivo da Unio, o que dos Municpios, o
que comum a todos e deixou as atividades remanescentes para os Estados.
Os entes polticos, em razo das competncias a eles constitucionalmente atribudas, organizam sua estrutura administrativa, de maneira a desempenhar a
atividade administrativa de forma centralizada ou descentralizada. Para tanto,
criam rgos e pessoas jurdicas6
Todavia, para ocorrer a manifestao de vontade da pessoa poltica ou
da pessoa administrativa, necessria a interveno do ser humano, da pessoa fsica, que o agente pblico. Cada agente pblico deve desenvolver as
atribuies inerentes ao cargo ou emprego pblico que ocupa ou funo
pblica que desempenha.
Assim, o agente pblico ocupa um cargo pblico, que est inserido em
um rgo pblico, o qual, por sua vez, integra uma pessoa jurdica. Desse
modo, cargos pblicos:

s.
6.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo. Atlas, 2010. p. 518.
Para maiores detalhes sobre descentralizao administrativa, rgos pblicos, administrao direta e
indireta, ver captulo 2.

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Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

95

so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria,
retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e criadas por lei, salvo quando
concernentes aos servios auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por
resoluo, da Cmara ou do Senado, conforme se trate de servios de uma ou
de outra destas Casas 7

A propsito, a competncia legislativa prpria de cada ente poltico.


Assim, lei federal cria cargos federais, lei estadual cria cargos estaduais, lei
distrital cria cargos distritais e lei municipal cria cargos municipais. Em relao extino, esta, tambm, se d por meio de lei, salvo, na esfera federal,
se for cargo vago, caso em que a extino poder ser feita pelo Presidente
da Repblica, por meio de decreto autnomo, nos termos do art. 84, VI, da
Constituio Federal.
O acesso ao cargo pblico no, necessariamente, ser via concurso pblico,
pois isso depender de o cargo ser efetivo ou em comisso. De qualquer forma, o cargo prprio das pessoas de direito pblico, inerente ao regime
estatutrio, no sendo compatvel com as pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Pblica, isto , no existe cargo pblico nas empresas
pblicas e nas sociedades de economia mista.
O local ocupado pelo agente pblico contratado para desempenhar suas
atribuies sob o regime celetista o emprego pblico. Assim, empregos pblicos so "ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos
por agentes contratados para desempenh-los, sob regime trabalhista'' 8 Da
mesma forma que os cargos, os empregos permanentes so criados por lei.
Alm do cargo e do emprego, que possuem individualidade prpria, h
atribuies desempenhadas por agentes pblicos sem que possuam um cargo
ou emprego, isto , um conjunto de atribuies desvinculadas de cargo ou
emprego, ao qual se d o nome de funo, que pode ser de duas espcies:
a funo exercida por servidores temporrios e a funo de direo, chefia
e assessoramento (funo de confiana), atribuda a servidores titulares de
cargo efetivo9
7.
8.
9.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
p. 254.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 256.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 519-520.

96

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Assim, a funo pode existir sem cargo pblico ou emprego pblico, mas
o inverso no verdadeiro, quer dizer, todo cargo pblico e todo emprego
pblico possuem atribuies que devem ser desempenhadas por seus ocupantes.
1.4. Regimes Jurdicos Funcionais e o Regime Jurdico nico

Na classificao anteriormente descrita, viu-se que os agentes administrativos so aqueles que possuem uma relao funcional com a Admi..rstrao
Pblica. Nessa categoria, esto os servidores pblicos, os empregados pblicos
e os temporrios.
Por certo, o regime jurdico de cada uma dessas espcies de agentes administrativos no idntico. Nesse sentido, necessrio analisar, um pouco
melhor, quais os delineamentos de cada um deles.
O regime estatutrio ou legal aquele em que o conjunto de regras
reguladoras do servidor com a Administrao est inserido em lei especfica, conhecidas como estatuto. O vnculo estabelecido no contratual
e sim legal.
O regime estatutrio aplicvel a quem?
Esse regime prprio das pessoas jurdicas de direito pblico, assim,
admitido na administrao direta, nas autarquias e nas fundaes com regime de direito pblico. No possvel sua adoo nas pessoas jurdicas de
direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
pblicas com regime de direito privado). Nas pessoas de direito pblico, o
regime estatutrio restrito aos ocupantes de cargo pblico, no servindo
aos empregados pblicos.
Como dito, o estatuto uma lei especfica. Mas lei de qual ente?
No h uma lei s. Pelo contrrio, h diversas leis e, portanto, vrios
estatutos, pois cabe a cada ente poltico legislar a respeito, ou seja, cada Municpio e cada Estado podem ter os seus. Por exemplo, o estatuto dos servidores pblicos civis federais est previsto na Lei no 8.112/90 e, de outro lado,
o estatuto dos servidores pblicos civis do Estado de So Paulo est inserido
na Lei Estadual no 10.261/68 e o estatuto dos servidores do Municpw do Rio
de Janeiro, na Lei Municipal no 94/79.
No obstante todos os entes polticos possuam competncia legislativa para
dispor sobre o estatuto, o conjunto de normas referente aos seus servidores
~eve, obrigatoriamente, observar as disposies constitucionais a respeito

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS {LEI No 8.112/90)

97

como, por exemplo, sobre a forma de ingresso, a acumulao de cargos, a


aposentadoria e o teto remuneratrio.
O regime trabalhista ou celetista ou contratual aquele aplicvel aos
empregados pblicos, que so aqueles contratados para trabalhar na Administrao Pblica sob o regime trabalhista, celetista. Ao contrrio do estatutrio,
no regime celetista a relao de emprego regulada pela Consolidao das
Leis Trabalhistas (CLT) e, dessa forma, os Municpios, os Estados e o Distrito
Federal no possuem competncia para legislar sobre direito do trabalho,
pois competncia privativa da Unio (art. 22, I, CF). Significa que o regime
trabalhista o mesmo em todos os nveis.
O regime trabalhista pode ser aplicvel tanto para as pessoas jurdicas
de direito pblico quanto para as pessoas jurdicas de direito privado. Em
ambos os casos, a CLT o diploma normativo regulador da relao de emprego. A diferena, basicamente, entre ser celetista na administrao direta,
autarquia ou fundao pblica com personalidade de direito pblico e em
empresa pblica ou sociedade de economia mista diz respeito, em verdade,
condio do empregador e no do empregado. Isto , o regime jurdico
o mesmo: o celetista.
Assim, por exemplo, dois empregados em um mesmo Municpio - um
em empresa pblica municipal e o outro na administrao direta municipal - possuem os mesmos direitos e deveres fce CLT, todavia, se ambos
necessitarem ingressar com reclamaes trabalhistas, o desfecho pode ser
diferente, pois os bens da empresa pblica podem ser penhorados (pessoa
jurdica de direito privado) e os do Municpio, por sua vez, no (pessoa jurdica de direito pblico).
No caso especfico da Unio, h a Lei no 9.962/00, que dispe sobre o
regime de emprego pblico do "pessoal da Administrao federal direta,
autrquica e fundacional", h um tratamento levemente diferenciado para
os empregados pblicos das pessoas jurdicas federais de direito pblico.
Determina a aplicao da CLT, no art. 1o e, por outro lado, impe restries
resilio unilateral do contrato de trabalho, nos termos do art. 3.
De toda forma, o mais relevante compreender que o regime trabalhista
existe na Administrao Pblica, seja direta seja indireta, regulado pelas
disposies celetistas. Entretanto, como o empregador a Administrao
Pblica, deve haver submisso dos empregados pblicos s disposies constitucionais pertinentes como, por exemplo, o ingresso por concurso pblico
e a vedao de acumulao de cargos e empregos pblicos.

98

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

H, ainda, o regime especial, que aquele aplicvel aos servidores temporrios. um regime especfico, de natureza administrativa, estabelecido
em lei especfica.
Para finalizar, destaca-se que o foro competente para solucionar os
litgios envolvendo os agentes administrativos varia conforme o regime
jurdico adotado. Assim, se for celetista, seja na administrao direta seja
na indireta, ser competente a Justia do Trabalho. Em outro sentido, se for
estatutrio ou temporrio, a competncia ser da justia comum, federal ou
estadual, conforme o caso.
1.4.1. Regime Jurdico nico

Antes da Constituio de 1988, admitia-se a coexistncia de regimes diferentes na Administrao Pblica e, para pr fim a essa situao, foi instituda
a obrigatoriedade de existncia de regime jurdico nico.
Nesse sentido, o art. 39, caput, em sua redao original:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro,
no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira
para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das
fundaes ptblicas.

Pois bem, qual regime devia ser eleito como nico?


O constituinte foi omisso a respeito, suscitando divergncia doutrinria,
uns entendendo que deveria ser o regime estatutrio (Hely Lopes Meirelles),
outros sustentando que o ente poltico poderia optar entre o regime estatutrio e o celetista para ser aplicado na administrao direta, nas autarquias
e nas fundaes (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antnio Bandeira
de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho) e, ainda, existindo a defesa de
que cada ente poderia escolher um regime para sua administrao direta
e outro para suas autarquias e fundaesw.
Desse modo, muitos Estados escolheram o regime estatutrio e, para
tanto, elaboraram suas prprias leis, e grande parte dos Municpios optou
pelo regime celetista 11 .
10. Conforme sntese elaborada por Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo.
19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 548).
11. MORGADO, Almir. Manual de direito administrativo. Niteri: Jmpetus, 2008. p. 117

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

99

Na esfera federal, na administrao direta, autarquias e fundaes pblicas, havia estatutrios, regidos pelo estatuto ento vigente (Lei no 1.711/52),
bem como celetistas. Para cumprir a exigncia do regime jurdico nico,
houve a opo, na Unio, pelo regime estatutrio e, assim, entrou em
vigor, em 1990, a Lei no 8.112/90, estabelecendo esse regime como sendo o
regime jurdico nico da administrao direta federal, de suas autarquias
e fundaes pblicas. Inclusive, no art. 243, 1, do estatuto, houve a transformao dos empregos pblicos em cargos pblicos, isto , os celetistas
tornaram-se estatutrios.
Todavia, a obrigatoriedade de s um regime no durou muito, pois a
Emenda Constitucional n" 19/98 alterou a redao daquele dispositivo:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municfpios instituiro
conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado
por servidores designaios pelos respectivos Poderes (redao dada pela
EC 19/98).

Com isso, foi extinta a exigncia do regime jurdico nico.


Com fundamento na nova redao do caput do art. 39, na esfera federal,
a Lei n 9.962/00 trouxe de volta a possibilidade de existir emprego pblico
na administrao direta federal e em suas autarquias e fundaes pblicas,
juntamente com o regime estatutrio.
Entretanto, em 2007, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 2135, concedeu medida liminar para suspender a eficcia do art. 39, caput, da
Constituio, por vcio formal na aprovao da Emenda no 19/98, com
efeitos ex nunc, "subsistindo a legislao editada nos termos da emenda
declarada suspensa". Com isso, volta a valer a redao original daquele
dispositivo constitucional.
A exigncia do regime jurdico nico est de volta. Com ele, ressuscita -se,
na doutrina, a discusso sobre qual deve ser o regime jurdico nico. Mas, no
obstante a celeuma doutrinaria, possvel notar na deciso da suprema corte
uma inclinao para a escolha do regime estatutrio, pois, aps haver meno
falta de quorum qualificado para a aprovao da alterao pretendida no
art. 39, caput, destaca-se que se manteve, "assim, o ento vigente caput do
art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a figura
do emprego pblico".
Deve ser ressaltado que, naquela deciso, manteve-se a legislao editada
aps a EC 19/98 e anterior ao julgamento da ADI. Assim, na esfera federal, a Lei no 9.962/00 continua em vigor e as contrataes realizadas com

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

100

Leandro Bortoleto

fundamento nela permanecem intactas. Todavia, aps a deciso do STF, no


podem ocorrer novas contrataes valendo-se daquela lei.
Em sntese:
a) em 05/10/1988, o art. 39, caput, da Constituio Federal criou o
regime jurdico nico para a admin:strao direta, autarquias e fundaes pblicas e, com base nisso, na esfera federal, em 12/12/1990,
foi editada a Lei no 8.112/90 estabelecendo o regime estatutrio
como o nico admitido na administrao direta federal e em suas
autarquias e fundaes pblicas;
b) em 04/06/1998, a EC 19/98 extinguiu o regime jurdico nico e,

com isso, na rea federal, em 23/0212000, entrou em vigor a Lei no


9.962/00, permitindo o emprego pblico na administrao direta
fedral e em suas autarquias e fundaes pblicas;
c) em 02/08/2007, o STF suspendeu a eficcia do art. 39, caput, com
a redao dada pela EC 19/98, mantendo sua redao original e,
desse modo, voltou a existir o regime jurdico nico e, com ele, na
esfera federal, no so permitidas novas contrataes usando a Lei
no 9.962/00.
Outrossim, a questo do regime jurdico nico restringe-se administrao direta, s autarquias e s fundaes pblicas, no se aplicando s
empresas pblicas e s sociedades de economia mista, pois para estas
obrigatrio o regime celetista (art. 173, 1, li, CF).

1.5. Disposies constitucionais


A Constituio Federal dispe sobre os agentes pblicos, principalmente,
nos artigos 37 a 41, tratando de temas como o acesso aos cargos pblicos,
concurso pblico, acumulao de cargos pblicos, sistema remuneratrio
dos agentes pblicos, previdncia dos servidores pblicos, estabilidade,
entre outros.
A leitura desses dispositivos essencial e podem ser cobrados tanto nas
questes de Direito Constitucional quanto nas de Direito Administrativo.
Toda essa temtica muito bem abordada neste livro, no Captulo VII
(Administrao Pblica), na parte de Direito Constitucional, para onde se
remete o leitor, evitando-se a desnecessria abordagem repetitiva.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

101

2. LEI N 8.112/90: REGIME JURfDICO DOS SERVIDORES PBLICOS


CIVIS FEDERAIS 12
2.1. Introduo

A Lei no 8.112/90 a que dispe sobre o Regime Jurdico dos Servidores


Pblicos Civis Federais, regulando os direitos e deveres dos servidores estatutrios da Unio, das autarquias federais e das fundaes pblicas federais.
2.2. Disposies Preliminares

Na definio adotada pela Lei no 8.112/90, cargo pblico "o conjunto


de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional
que devem ser cometidas a um servidor" e podem ser providos em carter
efetivo ou em comisso, conforme o art. 3.
A lei, ainda, estabelece que vedada a prestao de servios gratuitos,
com exceo das hipteses previstas em lei como, por exemplo, o caso dos
jurados, dos mesrios e demais servios "ocasionalmente necessrios Unio,
cuja natureza excepcional ou ocasional no justifica a criao de cargos" 13
2.3. Provimento, vacncia, remoo, redistribuio e substituio
2.3. 1. Provimento

Para que seja possvel a investidura de algum em um cargo pblico federal, a lei estabelece requisitos bsicos (art. 5, caput):
a) ser brasileiro;
b) estar no gozo dos direitos polticos;
c) estar adimplente com as obrigaes militares e eleitorais;
d) ter o nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo;
e) ter a idade mnima de dezoito anos;
f)

estar em aptas condies fsica e mental.

12. indispensvel, para o bom desempenho em questes sobre o assunto, a atenta leitura da Lei n 8.112/90
e, ainda, para facilitar a localizao do tema, este captulo est dividido conforme a sequncia da lei.
13. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentrios
So Paulo: Saraiva, 2007. p. 26.

ao regime jurdico nico dos servidores pblicos civis. 5. ed.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

102

Quanto nacionalidade, necessrio recordar que a Constituio Federal admite o acesso de estrangeiros aos cargos pblicos, na forma da lei,
a qual, todavia, ainda no existe e, por isso, a regra que os cargos federais
sejam ocupados apenas por brasileiros. Entretanto, no caso das universidades,
o art. 207, 1, permite a contratao de professores, tcnicos e cientistas
estrangeiros, na forma da lei, pelo que, o art. 5, 3, da Lei no 8.II2/90
admite que as universidades e instituies federais de pesquisa cientfica
e tecnolgica possam admitir profissionais estrangeiros.
Outra ressalva relevante deve ser feita em relao ao nvel de escolaridade,
porque, conforme a Smula 266 do Superior Tribunal de Justia, o "diploma
ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no
na inscrio para o concurso pblico':
Alm dos requisitos bsicos anteriormente indicados, possvel que outros sejam estabelecidos, conforme as atribuies do cargo (art. 5, 1).
Entretanto, esses outros requisitos no podem ser estabelecidos aleatoriamente,
pois no " admissvel, por ato administrativo, restringir, em razo da idade,
inscrio em concurso para cargo pblico" (Smula 14, STF) e, assim, "s
por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a
cargo pblicd' (Smula Vinculante no 44). Mesmo previsto em lei, o "limite
de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do
art.7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido" (Smula 683, STF).
O ato de se prover o cargo pblico chamado de provimento. Por meio
dele, o cargo deixa de ser vago e passa a ser provido. Ocorre tanto nos cargos
efetivos quanto nos cargos em comisso e, assim, h o provimento efetivo e
o provimento em comisso.
Em relao ao provimento, ainda, h o provimento originrio e o provimento derivado. Naquele, a investidura no cargo integrante de determinada carreira feita pela primeira vez, de modo inaugural e, ao contrrio,
no provimento derivado, a investidura decorrente, ou seja, s possvel
ocorrer uma das formas de provimento derivado se o servidor j for ocupante
de cargo. S h provimento derivado se antes houve o provimento originrio.
Na Lei no 8.112/90, as formas de provimento so (art. 8):
a) nomeao;
h) promoo;
c) readaptao;

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

103

d) reverso;
e) aproveitamento;

f) reconduo;
g) reintegrao.
Dessas, a nomeao a nica forma de provimento originrio e as
demais so derivadas.
Por exemplo, h provimento originrio quando h a posse, aps aprovao
em concurso pblico, no cargo de Analista Judicirio de determinado Tribunal Regional Eleitoral e, por outro lado, ao ser promovido nessa carreira (por
exemplo, de Analista Judicirio, Classe A, Padro 5, para Analista Judicirio,
Classe B, Padro 6), h provimento derivado.

2.3.1.1. Nomeao
A nomeao pode ocorrer tanto para um cargo de provimento efetivo
quanto para um cargo de provimento em comisso (art. 9)
O cargo em comisso, nos termos do art. 37, V, da Constituio Federal,
aquele declarado em lei de livre nomeao e exonerao e destina-se s atribuies de direo, chefia e assessoramento. No caso do cargo em comisso,
conforme o art. 9 da Lei no 8.112/90, a nomeao pode ocorrer, inclusive,

104

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

na condio de interino, quando houver cargo em comisso vago e, tambm,


prev que quem j ocupante de cargo em comisso possa ser nomeado,
interinamente, para outro cargo em comisso, sem prejuzo do que j ocupa,
devendo optar pela remunerao de um deles.
No caso do cargo de provimento efetivo providncia prvia e inarredvel a aprovao em concurso pblico, isto , s pode ser nomeado para
cargo efetivo quem foi aprovado em concurso pblico. A nomeao pode
ser feita tanto para um cargo isolado quanto para um cargo integrante
de uma carreira.
A Lei no 8.112/90, em conformidade com o art. 37, III, da Constituio
Federal, estabelece que o concurso pblico ser de provas ou de provas e
ttulos, que ter validade de at dois anos, prorrogvel por igual perodo,
conforme os artigos 11 e 12. Acrescenta a lei, ainda de acordo com aqueles
dispositivos, que poder ser realizado em duas etapas, que o edital ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio de grande circulao
e que no se abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade no expirado.

2.3.1.2. Posse e exerccio


com a posse que se materializa a investidura do servidor no cargo; o
momento em que se forma o vnculo com a Administrao. A posse "dar-se-
pela assinatura do respectivo termo, no qual devero constar as atribuies,
os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que
no podero ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados
os atos de ofcio previstos em lei': conforme o art. 13, caput.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI W 8.112/90)

105

A posse pode ocorrer mediante procurao especfica (art. 13, 3),


depende de prvia inspeo mdica oficial (art. 14; necessria a aptido
fsica e mental para a posse) e, no ato, deve ser apresentada declarao de
bens e valores que formam seu patrimnio e a declarao de exerccio ou
no de outro cargo, emprego ou funo pblica (art. 13, 5).
O prazo para a posse de trinta dias, contados da publicao do ato de
provimento (art. 13, 1). Se o nomeado j era servidor e, quando nomeado,
estava em gozo de algumas licenas e afastamentos, o prazo somente ser
iniciado aps o seu encerramento; so as seguintes hipteses:
a) licena por motivo de doena em pessoa da famlia;
b) licena para o servio militar;
c) licena para capacitao;
d) frias;
e) participao em programa de treinamento regularmente institudo
ou em programa de ps-graduao stricto sensu no Pas;
f) jri e outros servios obrigatrios por lei;

g) licena gestante, adotante e paternidade;


h) licena para tratamento da prpria sade;
i) licena por motivo de acidente em servio ou doena profissional;
j)

deslocamento para a nova sede (perodo de trnsito para o servidor


que deva ter exerccio em outro Municpio por ter sido removido,
redistribudo, requisitado, cedido ou posto em exerccio provisrio);

k) participao em competio desportiva nacional ou convocao para


integrar representao desportiva nacional no Pas ou no exterior.
Escoado o prazo sem ter ocorrido a posse, o ato de provimento ser
tornado sem efeito, pois ainda no era servidor para ser exonerado.
Ocorrendo a posse, o nomeado passa a ser servidor pblico e, assim, deve
iniciar as atividades do cargo, ou seja, deve efetivamente iniciar o desempenho das atribuies do cargo pblico. o chamado exerccio.
O prazo para que o servidor nomeado entre em exerccio de quinze dias,
contados da data da posse e, se o servidor no entrar em exerccio ser exonerado

106

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bartaleta

de ofcio, conforme o art. 15, 1o e 2, porque com a posse j formalizou o vnculo com a Administrao Pblica e, assim, j era servidor. De outro modo, se
o servidor for designado para exercer funo de confiana, o incio do exerccio coincidir com a data da publicao do ato de designao, exceto se
estiver afastado por algum motivo legal, quando dever iniciar no primeiro
dia til seguinte ao fim do impedimento (no pode exceder trinta dias da
publicao do ato de designao) e, se no entrar em exerccio, o ato de
designao ser tornado sem efeito, consoante o art. 15, 2 e 4.
Dessa forma, s h posse quando houver nomeao, seja para cargo
em comisso, seja para cargo efetivo. No caso de funo de confiana, h
designao e no nomeao e, por isso, no h posse, e o exerccio, em regra, simultneo com a publicao do ato de designao e no h o prazo
de quinze dias, como ocorre no cargo.
Alm do exerccio inicial, a Lei no 8.112/90, no art. 18, cuida da hiptese
de o servidor passar a ter exerccio em outro Municpio, em razo de ter
sido removido, redistribudo, requisitado, cedido ou posto em exerccio
provisrio. Nessa situao, o servidor ter o prazo de dez a trinta dias para
retomar o exerccio na nova localidade (trnsito), salvo se estiver legalmente afastado, quando o prazo se iniciar aps o fim do impedimento. Caso
queira, o servidor pode renunciar ao prazo de trnsito.
Ainda quanto ao exerccio, importante registrar que o art. 19 estabelece
que a jornada de trabalho dos servidores pblicos civis federais de, no
mximo, quarenta horas semanais, sendo, por dia, no mnimo de seis e
no mximo de oito, salvo as hipteses previstas em leis especficas. No entanto, o ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana submete-se
a regime de dedicao integral ao servio e pode ser convocado sempre que
houver interesse da Administrao.

2.3.1.3. Estgio probatrio


O estgio probatrio o perodo de prova no qual h avaliao para
aferir se o servidor possui aptido e capacidade para o desempenho das
atribuies de determinado cargo. No se confunde com a estabilidade,
pois esta a garantia constitucional destinada aos servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico, aps
trs anos de efetivo exerccio e avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade, pela qual o servidor somente perder
o cargo nas hipteses estabelecidas no texto constitucional.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

107

A estabilidade pertinente ao servio pblico e o estgio probatrio se


relaciona com o cargo. Assim, o servidor estvel que presta novo concurso
no adquirir estabilidade ::J.Ovamente, mas ter que cumprir novo estgio
probatrio, pois este a avaliao da aptido do servidor para certo cargo.
O art. 20 da Lei no 8.1:2/90 disciplina o estgio probatrio e, nos
termos do caput, estabelece que sua durao de vinte e quatro meses.
Em razo disso, havia divergncia se tal prazo teria ou no sido alterado
por fora da Emenda Constitucional no 19/98, que alterou o prazo da
estabilidade de dois para trs anos. Todavia, a jurisprudncia atual do
Supremo Tribunal Federal 14 no sentido de que o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos civis federais de trs anos, j que so
institutos vinculados, no se aplicando o prazo de vinte e quatro meses
previsto na Lei no 8.112/90.
Caso o servidor no seja aprovado no estgio probatrio, se for estvel, ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado (reconduo) e,
por outro lado, se no for estvel, ser exonerado, conforme art. 20, 2.
Durante o estgio probatrio, nos termos do art. 20, 3, o servidor
pode exercer qualquer carg;::. em comisso ou funo de confiana no rgo
em que estiver lotado, pode ser cedido para outro rgo desde que seja para
exercer cargo de natureza especial ou cargo em comisso do Grupo Direo e Assessoramento Superiores (DAS) de nveis 4, 5 e 6 ou equivalentes.
Para no confundir: no rgo de lotao, o servidor em estgio probatrio
pode ser nomeado para qualquer cargo em comisso ou designado para
exercer qualquer funo de confiana, mas, se a nomeao for para cargo
em comisso em outro rgo, s poder ser cedido se for cargo de nvel
elevado.
Quanto s licenas e afastamentos previstos na Lei no 8.112/90, h algumas de que o servidor err. estgio probatrio pode usufruir, outras que
lhe so vedadas e, dentre as que lhe so permitidas, existem algumas que
suspendem o prazo do estgio probatrio (prazo suspenso e, aps o impedimento volta a correr do ponto em que parou), tudo consoante o art.
20, 4 e 5.

14. STA 269, STA 290 e AI 754.802-DF. Tambm, no Superior Tribunal de Justia: MS 12.523/DF.

108

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

para o servio militar (no suspende)


para exercfcio de mandato eletivo (no
suspende)
para estudo ou misso no exterior (no
suspende)
para servir a outro rgo ou entidade (s cargo
de nvel elevado; no suspende)
por motivo de doena em pessoa da famlia
(suspende)
por motivo de afastamento do cnjuge ou
companheiro (suspende)
para atividade poltica (suspende)
para servir em organismo internacional de
que o Brasil participe ou com o qual coopere
(suspende)
participao em curso de formao (suspende)

para capacitao
para tratar de interesses particulares
para desempenho de mandato classista
para participao em programa de ps-graduao stricto sensu no Pas

2.3.1.4. Formas de provimento derivado


2.3. 7.4. 7. Promoo

A promoo "a forma de provimento pela qual o servidor passa para


cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuies, dentro da carreira a que pertence" 15
A Lei no 8.112/90, no art. 17, determina que a promoo no interrompe
o tempo de exerccio, o qual "contado no novo posicionamento na carreira,

15. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed, So Paulo; Atlas, 201 O. p. 605. Original
sem destaque.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

109

a partir da data da publicao do ato que promover o servidor". Desse modo,


ao ser promovido, o tempo de exerccio do servidor no interrompido e continua a ser contado, agora em outro patamar da carreira e neste a contagem se
inicia com a publicao do ato que promover o servidor. Assim, por exemplo,
um servidor que tinha dez anos de exerccio, quando promovido, tal tempo
continua sendo contado e, assim, aps trabalhar um ano no novo cargo ter
onze anos (os dez anteriores promoo e um aps ter sido promovido).
O importante compreender que a promoo forma de provimento
derivado, isto , s possvel ser promovido quem j ocupa cargo integrante
de determinada carreira e, tambm, que a promoo no permite a passagem
de uma carreira para outra, mas, apenas, o crescimento vertical dentro da
mesma carreira.
O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis Federais no delineou os requisitos para a promoo e isso acabou sendo definido por leis especficas de cada
carreira. Todavia, a Constituio Federal, no art. 39, 2, determina que um
dos critrios para a promoo a participao nos cursos das escolas de
governo ou de entes conveniados.

2.3. 1.4.2. Readaptao

Esse instituto destinado ao servidor que passou a sofrer de limitao


em sua capacidade fsica ou mental e, em razo disso, no capaz de desempenhar as atribuies inerentes ao cargo que ocupa, conforme verificado
em inspeo mdica, nos termos do art. 24 da Lei no 8.112/90. Nesse caso, o
servidor readaptado, investido em outro cargo com atribuies e responsabilidade compatveis com suas limitaes e desde que o novo cargo seja de
atribuies afins e seja respeitada a equivalncia de vencimentos, o nvel de
escolaridade e a habilitao exigida. Entretanto, caso a equipe mdica constate
que o servidor incapaz para o servio pblico, ou seja, que no possvel a
readaptao, ele ser aposentado por invalidez (art. 24, 1).

,.. Readaptao
(Art. 24)

Parte I OIREITD ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

110

2.3.1 :4.3. Reverso


A reverso o retorno do aposentado ativa e pode ocorrer quando o
servidor tenha se aposentado por invalidez ou voluntariamente 16 Desse modo,
de acordo com o art. 25 da Lei no 8.112/90, a reverso pode se dar de ofcio
(aposentadoria por invalidez) ou a pedido (no interesse da Administrao;
aposentadoria voluntria).
No caso de o servidor ter se aposentado por invalidez, se a junta mdica
oficial, no futuro, declarar que os motivos que ensejaram a aposentadoria no
existem mais, ou seja, que o servidor no est mais acometido da limitao
fsica ou mental que tinha, dever, obrigatoriamente, voltar a exercer as atribuies de seu cargo. Deixa de ser aposentado e volta a ser ativo.
O aposentado voltar para o mesmo cargo ou para cargo resultante de
sua transformao. Todavia, se no houver cargo vago, o servidor exercer
suas atribuies como excedente. Assim, imagine-se um rgo pblico no
qual haja vinte cargos e todos estejam ocupados; ocorrendo a reverso do
servidor que estava aposentado por invalidez, ele ser o vigsimo primeiro
servidor, isto , haver vinte cargos e vinte e um servidores, at que ocorra o
surgimento de vaga (servidor se aposenta, exonera, falece, demitido ou lei
cria novos cargos), consoante determina o art. 25. 3.
De maneira diferente, a reverso no interesse da Administrao aquela
em que ocorre a pedido do servidor que se aposentou voluntariamente e
tem esse nome porque se trata de competncia discricionria. O art. 25, II,
estabelece como requisitos:
a) servidor era estvel quando em atividade;
b) aposentou-se voluntariamente;
c) aposentadoria ocorreu nos ltimos cinco anos;
d) haja cargo vago;
e) requereu a reverso.
Em ambas as espcies de reverso, por bvio, no pode ser revertido o aposentado quando j tiver 70 anos de idade (art. 27), em razo da aposentadoria
16. Importante registrar que Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com acerto, afirma que, com a Constituio
Federal de 1988 e a exigncia de concurso pblico, a reverso a pedido (servidor aposentado voluntariamente) deixou de existir (Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 604). Entretanto,
essa situao ainda est prevista no art. 25, 11, da Lei no 8.112/90 e pode ser cobrada nos concursos
pblicos, eis que sua inconstitucionalidade no foi declarada at o momento.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

111

compulsria. Ressalta-se que a Emenda Constitucional no 88/15 alterou o


art. 40, 1o, li, para determinar que a aposentadoria compulsria ocorre aos
70 ou 75 anos de contribuio, na forma de lei complementar e incluiu o
art. 100 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) para
dispor que, enquanto essa lei no entre em vigor, os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio
aposentar-se-o, compulsoriamente, aos 75 anos de idade.

No existem mais os motivos que ensejaram


a aposentadoria
Ocorrer no mesmo cargo ou no cargo
resultante de sua transformao
No precisa existir cargo vago; se no houver
cargo, trabalhar como excedente

Pedido do aposentado

+
Aposentadoria foi voluntria

+
Servidor era estvel quando em atividade

+
Aposentadoria ocorreu nos ltimos cinco
anos

2.3.1.4.4. Reintegrao

A reintegrao o retorno do servidor demitido cuja demisso foi anulada judicial ou administrativamente. Est prevista no texto constitucional
no art. 41, 2 e no art. 28 da Lei no 8.112/90.

Por esse instituto, o servidor estvel foi demitido e, posteriormente,


consegue a anulao do ato de demisso, seja na esfera judicial, seja na Yia
administrativa e, com isso, tem direito a retornar ao seu cargo, de onde
foi retirado injustamente, fazendo jus, ainda, ao ressarcimento de todas as
vantagens que deixou de receber 17
17. Apesar de tanto a Constituio Federal quanto a Lei no 8.112/90 restringirem a reintegrao ao
servidor estvel, fato que o servidor no estvel demitido, cuja demisso foi anulada judicial ou

112

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Com a demisso do servidor, o cargo que ocupava ficou vago e possvel


que tenha sido provido e, assim, quando da determinao da reintegrao,
o cargo pode estar ocupado por outro servidor. Nessa hiptese, o cargo voltar a ser ocupado pelo demitido, para que a ilegalidade da demisso seja
corrigida, e o atual ocupante, caso seja estvel, ser reconduzido ao cargo
de origem, sem direito indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou,
ainda, posto em disponibilidade. No entanto, se o ocupante no for estvel,
ser exonerado 18
Outra situao que pode ocorrer com o decurso do tempo a extino
do cargo que o servidor ocupava ou a declarao de sua desnecessidade,
isto , o servidor consegue o direito de ser reintegrado e o cargo que ocupava
no existe mais. Para essa hiptese, tanto o Estatuto (art. 28, 1) quanto a
Constituio Federal (art. 41, 3) estabelecem que o servidor ficar em
disponibilidade at que ocorra seu aproveitamento.
2.3. 7.4.5. Aproveitamento

A disponibilidade a inatividade remunerada garantida ao servidor


estvel quando seu cargo extinto ou declarado desnecessrio ou quando ocorre a reintegrao do anterior ocupante do cargo e no possvel a
reconduo ou o aproveitamento em outro cargo, conforme o art. 41, 2
e 3 da Constituio Federal. Ainda, prev o art. 37, 3, da Lei no 8.112/90
que, se houver a reorganizao ou a extino de rgo ou entidade e, em razo
disso, o cargo for extinto ou declarado desnecessrio no rgo ou entidade,
se o servidor no for redistribudo, dever ser posto em disponibilidade.
Enquanto estiver em disponibilidade, o servidor no trabalha, mas est
disposio da Administrao e faz jus a remunerao proporcional ao tempo
de servio e, surgindo a vaga, a Administrao convocar o servidor em
disponibilidade para voltar ao trabalho. Caso convocado para ser aproveitado,
e o servidor no se apresentar no prazo legal, salvo doena comprovada por
junta mdica, o ato de aproveitamento ser tornado sem efeito e a disponibilidade ser cassada (art. 32 da Lei no 8.112/90).
administrativamente, dever voltar a ocupar seu cargo. Entretanto, deve-se atentar em que, para fins
de concurso, requisito, para que ocorra a reintegrao, que o servidor seja estvel.
18. Essa a concluso que deflui da disciplina constitucional a respe.1to, mas, na rotina administrativa o
comum o aproveitamento em outro cargo, pois sempre h cargo vago. Entretanto, para concurso,
importante lembrar que s tem direito reconduo ou ao aproveitamento ou disponibilidade o
servidor estvel.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

113

Esse retorno do servidor em disponibilidade atividade o aproveitamento, e o cargo em que ser aproveitado dever ter vencimentos e atribuies
compatveis com o anteriormente ocupado (art. 30 da Lei no 8.112/90).
2.3.7.4.6. Reconduo

A reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente


ocupado e ocorre quando o servidor for inabilitado no estgio probatrio
de outro cargo ou quando o anterior ocupante do cargo reintegrado, nos
termos do art. 29 da Lei no 8.112/90.
No caso do estgio probatrio em outro cargo, a lei somente assegura o
direito reconduo se o servidor for nele reprovado, mas, no MS 23.577-DF,
o Supremo Tribunal Federal decidiu que, tambm, na hiptese de desistncia
do servidor do novo cargo, dentro do prazo de estgio probatrio, faz jus
reconduo 19
Questo tormentosa se a reconduo pode ocorrer no caso 4e o
servidor federal ser empossado em cargo com regime jurdico diferente
ou em outra esfera da Federao. Como bem sintetiza Joo Trindade de
Cavalcante Filho, a posio majoritria na doutrina no sentido de que
somente possvel a reconduo se for o mesmo regime jurdico e na mesma
esfera federativa. No entanto, o autor aponta, em relao a regimes jurdicos diferentes, que h, no Superior Tribunal de Justia, o Resp 817.061/RJ
(permitindo) e o MS 12.107/DF (vedando), bem como, quanto posse em
cargo em outra esfera da Federao, existe, considerando possvel a reconduo, a Nota Tcnica no 565/09 do Ministrio do Planejamento e o Acrdo
no 569/2006 do Tribunal de Contas da Unio e, por outro lado, decidindo
pela impossibilidade, h o MS l2107/Df2.
Ao ser reconduzido, conforme o pargrafo nico do art. 29 da Lei no
8.112/90, caso o cargo de origem esteja ocupado, o servidor ser aproveitado
em outro cargo.
Dessa forma, para exemplificar: Joo, Tcnico Judicirio do Tribunal Regional do Trabalho, aprovado em concurso p blico e empossado como Analista
Judicirio no mesmo Tribunal, na vaga de Pedro, em razo da demisso deste.
19. Portanto, de acordo com a Lei no 8.112/90, s h a reconduo nas hipteses previstas no art. 29 e neste
no h a hiptese de desistncia do servidor do novo cargo dentro do prazo de estgio probatrio.
Assim, em questes de concurso, somente assinale essa possibilidade se a questo estiver se referindo
jurisprudncia, pois, se for omissa, deve-se preferir a literalidade da lei.
20. Servidor Pblico: Lei no 8.112/1990. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 83-84.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

114

Posteriormente, Pedro consegue, judicialmente, a anulao de sua demisso.


Nessa hiptese, Pedro ser reintegrado (reintegrao) ao cargo de Analista
Judicirio que ocupava e Joo, se for estvel, poder ser aproveitado em outro
cargo, posto em disponibilidade ou reconduzido (reconduo) ao cargo de
Tcnico Judicirio. Se ocorrer a reconduo de Joo e seu antigo cargo estiver
provido, ser ele aproveitado em outro cargo.
investidura em outro cargo com atribuies e
responsabilidade compatveis com as limitaes do
servidor
volta ativa do servidor em disponibilidade
volta do aposentado
volta do demitido
volta ao cargo anterior

2.3.2. Vacncia

A vacncia a situao de desprovimento do cargo pblico, ou seja, este


passa da condio de provido para vago.
De acordo com o art. 33 da Lei no 8.112/90, a vacncia ocorre com:
a) exonerao;
b) demisso;
c) promoo;
d) readaptao;
e) aposentadoria;
f) posse em outro cargo inacumulvel;

g) falecimento.
Dessas, a promoo e a readaptao so, simultaneamente, formas de
provimento e vacncia, pois, quando ocorrem, h a vacncia do cargo anterior
e o provimento do novo cargo.
A exonerao o desligamento do servidor de seu cargo, de ofcio ou
a seu pedido, mas no uma sano, pois a pena prpria para desligar o
servidor compulsoriamente do cargo a demisso. A exonerao pode ocorrer tanto no cargo efetivo quanto no cargo em comisso. Neste, a qualquer

CaptulaiV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

115

momento, a autoridade competente pode exoner-lo por vontade prpria ou


a requerimento do servido:- (art. 35).
No cargo efetivo, a regra a exonerao a pedido do servidor, ou seja,
pede exonerao quando por sua vontade no deseja mais exercer as atribuies de determinado cargo. No entanto, tambm, pode se dar de ofcio
e a Lei no 8.112/90 prev duas situaes em que isso pode ocorrer: quando
o servidor for reprovado no estgio probatrio (se no for estvel; se for
estvel, tem direito reconduo) e quando toma posse e no entra em
exerccio no prazo legal (art. 34). Alm dessas hipteses, na Constituio
Federal h situaes em que haver a exonerao do servidor: reprovao
em procedimento de avaliao peridica de desempenho (art. 41, 1, UI);
reintegrao do antigo ocupante e atual servidor no estvel (art. 41, 2);
extino do cargo ocupado por servidor no estvel (art. 41, 3); reduo
de despesa com pessoal para adequao ao limite legal (art. 169, 3 e 4).
Caso o servidor esteja respondendo a processo administrativo disciplinar, no poder requerer a exonerao, nos moldes do contido no art.
172 da Lei no 8.112/90.

A pedido do servidor
De ofcio:
lnabiltao no estgio probatrio de servidor
no estvel

A pedido do servidor
De ofcio
A juzo da autoridade competente

Servidcr no entra em exerccio no prazo legal,


aps tomar posse
Reprovao em procedimento de avaliao
peridica de desempenho (CF)
Reintegrao do antigo ocupante e servidor
atual no estvel (CF)
Extin3o do cargo ocupado por servidor no
estvel (CF)
Re::luo de despesa com pessoal para
adequao legal (CF;

2.3.3. Remoo e redistribuio

Conforme o art. 36, a remoo "o deslocamento do servidor, a pedido


ou de oficio, no mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede':

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

116

Pela remoo, quem se desloca o servidor. Assim, por exemplo, o caso


de Analista Judicirio removido da 1a Vara Federal de Ribeiro Preto para a
za Vara Federal de Ribeiro Preto (sem mudana de sede) ou de Agente de
Polcia Federal removido da Delegacia de Polcia Federal de Curitiba para a
Superintendncia da Polcia Federal no Acre (com mudana de sede).
A remoo pode ocorrer de ofcio ou a pedido do servidor.
Sempre que houver interesse pblico, a Administrao poder remover
o servidor de ofcio, independentemente de sua vontade. Por outro lado, o
servidor, tambm, pode requerer a remoo e o deferimento pela autoridade
ser ato discricionrio ou vinculado, dependendo da situao.
De fato, a regra que h discricionariedade da Administrao na
anlise de pedido de remoo de servidor: se for conveniente e oportuno
em face do interesse pblico, ser deferido; caso contrrio, ser indeferido.
Todavia, o pedido do servidor dever ser deferido (atividade vinculada da
Administrao):
a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, que tambm seja servidor pblico civil ou militar, removido de ofcio (no interesse da
Administrao);
b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro u dependente (que viva s expensas do servidor e conste de seu assentamento
funcional), comprovado por junta mdica;
c) em razo de processo seletivo de remoo, quando o nmero de
interessados for maior que o nmero de vagas.
J, a redistribuio, nos termos do art. 37, o deslocamento do cargo
efetivo, provido ou vago, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder.
Aqui, o cargo que vai e, se estiver ocupado, leva o servidor junto e, ao
contrrio da remoo, a redistribuio s ocorre de ofcio e feita para ajustar
a lotao e a fora de trabalho s necessidades do servio.
Um exemplo de redistribuio a criao de novo Tribunal Regional Federal, para o qual poder haver a redistribuio de cargos dos demais TRFs 21
2.3.4. Substituio

Os ocupantes de cargos em comisso, funes de confiana e cargos de


Natureza Especial devem ter seus substitutos indicados no regimento interno

21. PRADO, Leandro Cadenas. Servidores pblicos federais: lei n 8.112/90.8. ed. Niteri: lmpetus, 2008.

p. 95.

Captulo IV REGIME JURDICO OOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS ILEI No 8.112/90)

117

ou, se este no indicar, o dirigente mximo do rgo deve design-los previamente, de acordo com o art. 38 da Lei no 8.112/90.
Assim que o cargo ficar vago ou houver algum impedimento ou afastamento
do titular, o substituto assumir automtica e cumulativamente, sem prejuzo
do cargo que ocupa, o exerccio do cargo ou funo de direo e dever optar
pela remunerao de um deles. Caso o perodo de substituio seja superior
a trinta dias, o substituto far jus retribuio pelo exerccio do cargo ou
funo de direo ou chefia, na proporo dos dias de efetiva substituio.

2.4. Direitos e vantagens


2.4.1. Vencimento e remunerao

De acordo com a Lei no 8.112/90, vencimento "a retribuio pecuniria


pelo exerccio do cargo, fixada em lei" (art. 40) e remunerao "o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes
estabelecidas em lei" (art. 41).
Assim, por exemplo, no caso do Analista Judicirio, nos termos da Lei
no 11.416/06, composto do vencimento-base, acrescido da Gratificao de
Atividade Judiciria (GAJ) e, ainda, se for Oficial de Justia Avaliador Federal,
soma-se a Gratificao de Atividade Externa. A soma, chama-se remunerao.
Em relao remunerao, a Lei no 8.112/90 est em consonncia com
as disposies constitucionais e estabelece, no art. 41, que a remunerao
irredutvel e que o servidor no pode receber menos que um salrio mnimo
(o vencimento pode ser inferior ao salrio mnimo, mas a remunerao no,
conforme a Smula Vinculante no 16 do STF).
O art. 41, 4, garante a isonomia dos vencimentos em relao aos cargos
de atribuies iguais ou semelhantes no mesmo Poder, ou entre servidores
dos trs Poderes, exceto quanto s vantagens individuais e s referentes ao
local de exerccio.
Quanto ao teto remuneratrio, h o art. 42, mas a matria est disciplinada no art. 37, XI, da Constituio Federal.
Conforme o art. 44, o servidor perder:
a)

a remunerao do dia, se faltar ao servio, sem motivo justificado;

b) a remunerao do dia, se faltar ao servio, com justificativa decorrente


de fora maior ou caso fortuito (ex.: greve no transporte pblico, enchente), se no forem compensadas (aceitar ou no a compensao,
fica a critrio da chefia imediata);

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

118

c)

a parcela da remunerao diria, de forma proporcional, quando se


atrasar para iniciar o trabalho, sair antes do horrio correto ou ausentar-se, justificadamente, durante o expediente (salvo nos casos do art.
97: doao de sangue, alistamento eleitoral, etc.), salvo na hiptese de
compensao de horrio, at o ms subsequente ao da ocorrncia, a ser
estabelecida pela chefia imediata.

A remunerao do servidor possui natureza alimentar e, assim, conforme o


art. 45, no pode sofrer nenhum desconto, salvo ordem judicial (por exemplo, penso alimentcia) e imposio legal (falta no justificada). Todavia, o
servidor pode autorizar a consignao em folha de pagamento a favor de
terceiro (um emprstimo consignado feito por um banco, por exemplo), desde
que haja concordncia da Administrao, haja reposio dos custos, na forma
definida em regulamento. O limite para se fazer a consignao em folha de
pagamento de 35% da remunerao mensal, dos quais 5% ficam reservados
para amortizao de dvida no carto de crdito ou para fazer saque com o
carto de crdito (art. 45, 2).
Tambm, a remunerao ou o vencimento ou o provento no podero
ser penhorados, arrestados ou sequestrados, salvo prestao alimentcia
decorrente de ordem judicial (art. 48).
Consoante o art. 46, caso o servidor receba algum valor indevidamente
ou cause algum prejuzo Administrao, dever ocorrer a reposio e a
indenizao, respectivamente, Fazenda Pblica. Para tanto, o servidor ser
previamente comunicado para que faa o pagamento no prazo de trinta dias
e, caso queira, a dvida poder ser parcelada, tendo a parcela valor mnimo
correspondente I 0% da remunerao do servidor. Entretanto, se o servidor
recebeu indevidamente no ms anterior ao do processamento da folha, a
reposio dever ocorrer imediatamente e de uma s vez 22
Na hiptese de o servidor parar de receber da Administrao (foi demitido, exonerado ou teve sua aposentadoria ou disponibilidade cassada) e
estiver devendo, no h, mais, como fazer a reposio ou indenizao. Em
tal situao, o art. 47 prev que haver o prazo de sessenta dias para que seja
feito o pagamento da dvida, caso contrrio haver inscrio em dvida ativa.
22. No obstante a determinao legal, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, conforme AgRg
no Resp 1267460 (24/1 0/2011 ), " no sentido de ser incabvel a devoluo de valores percebidos por
servidor pblico de boa-f por fora de interpretao errnea, m aplicao da lei ou erro da Administrao" (no mesmo sentido, RMS 33.034/RS).

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

119

2.4.2. Vantagens

As vantagens que o servidor pode receber so as indenizaes, as gratificaes e os adicionais, sendo muito importante salientar que as indenizaes
no se incorporam ao vencimento e, por outro lado, os outros dois podero
ser incorporados se houver lei a respeito (art. 49).
2.4.2.1. Indenizaes

So indenizaes a ajuda de custo, as dirias, a indenizao de transporte e o auxlio-moradia.


A ajuda de custo serve para compensar as despesas de instalao do servidor que passa a ter exerdcio, de maneira definitiva, em nova localidade
(art. 53). A Administrao arcar com as despesas de transporte do servidor
e de sua famlia, incluindo passagem, bagagem e bens pessoais. A ajuda de
custo paga de uma vez, e seu valor estabelecido em regulamento, mas, no
mximo, de trs remuneraes do servidor.
A ajuda de custo somente paga quando o deslocamento do servidor
se der no interesse do servio e, nesse sentido, o 3 do art. 53 veda a sua
concesso nos casos de remoo a pedido (previstas no art. 36, II e III).
No ser concedida se o cnjuge tambm servidor, vier a ter exerccio na
mesma sede e receber a ajuda (s um dos dois pode receber). Se o servidor,
sem motivo justificado no se apresentar na nova sede, tem o prazo de trinta
dias para devolver o valor recebido (art. 57). Caso aps o deslocamento, o
servidor falecer na nova sede, a famlia receber ajuda de custo e transporte
para retornar ao local de origem, dentro do prazo de um ano contado da morte.
A diria destinada ao servidor que se desloca da sede de maneira
transitria e tem como finalidade indenizar as despesas com pousada, alimentao e locomoo urbana (art. 58). Assim, por exemplo, se um servidor
removido, de ofcio, de Recife para Salvador, far jus ajuda de custo, no
entanto, se o servidor de Porto Alegre designado para substituir um servidor
doente em Caxias do Sul, por vinte dias, receber diria. O valor da diria
ser fixado em regulamento, mas deve ser reduzido metade quando no
houver pernoite fora da sede ou quando a Unio custear, por meios diversos,
as despesas cobertas por dirias. No ser concedida quando o deslocamento
do servidor for exigncia permanente do cargo e quando o deslocamento for
dentro da mesma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio.
Se o servidor receber a diria e no se deslocar, por qualquer motivo, deve

120

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

restituir o valor em cinco dias e, tambm no mesmo prazo, deve devolver


o que recebeu em excesso, caso se desloque para a outra localidade e volte
antes do perodo previsto (art. 59).
A indenizao de transporte dirigida ao servidor que, por fora das
atribuies do cargo que ocupa, realiza despesas com o uso de meio prprio de locomoo para a execuo de servios externos (art. 60), como
o caso do Oficial de Justia Avaliador Federal, devendo ser disciplinada em
regulamento.
O auxlio-moradia est previsto nos artigos 60-A a 60-E da Lei no
8.112/90 e o ressarcimento das despesas que o servidor teve com aluguel
ou hospedagem, no prazo de um ms aps a comprovao da despesa. So
requisitos para receb-lo:
a) no existir imvel funcional para o servidor usar;
b) o cnjuge ou companheiro no pode ocupar imvel funcional;
c) o servidor ou seu cnjuge ou companheiro no podem ser nem ter
sido, nos ltimos doze meses, proprietrio, promitente comprador,
cessionrio ou promitente cessior_rio no local onde vai trabalhar;
d) ningum que more com o servidor pode receber auxlio-moradia;
e) o servidor tenha se mudado para ocupar alto cargo em comisso (DAS
4, 5, 6; ou Natureza Especial; ou de Ministro; ou equivalente; no
concedido para quem vai ocupar cargo efetivo);
f) a cidade no pode fazer parte da mesma regio metropolitana, aglo-

merao urbana ou microrregio;


g) servidor no pode ter morado no local onde exercer o cargo nos
ltimos doze meses, por perodo igual ou superior a sessenta dias
(exceto se estava ocupando outro alto cargo em comisso);
h) o servidor no pode ter sido deslocado para ocupar cargo efetivo;
i) o deslocamento tenha ocorrido apE 30 de junho de 2006.
Antes, havia a previso de que o auxlio poderia ser recebido, no mximo,
pelo prazo de oito anos, dentro de cada perodo de doze anos. Entretanto, o
art. 60-C da Lei no 8.112/90, que dispunia a respeito, foi revogado pela Lei
no 12.998/14.
O valor do auxlio-moradia que o servidor receber depender do valor
por ele gasto, pois um reembolso, mas a lei estabelece limites para esse

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS I LEI N" 8.112/90)

121

valor. O valor mximo do auxlio 25% do subsdio de Ministro de Estado


ou, se o servidor tiver remunerao menor que a de Ministro, 25% do valor do cargo em comisso ou funo comissionada. Independente do valor
do cargo em comisso, garantido ao servidor o auxlio-moradia at o valor
de R$ 1.800,00. O valor do subsdio de Ministro de Estado, conforme Decreto-Legislativo 805/2010, de R$ 26.723,13 e, assim, o valor mximo do
auxlio de R$ 6.680,78 (25%). Mas, por exemplo, se o servidor ocupar cargo
em comisso com valor de R$ 15.000,00, o limite ser inferior, pois poder
receber, no mximo, R$ 3.750,00 (25%) e, por outro lado, se seu cargo tiver
valor de R$ 5.000,00, no ser aplicado o percentual de 25%, pois o valor
daria R$ 1.250,00 e garantido, independente da remunerao do servidor,
at o valor de R$ 1.800,00. Enfatiza-se que, se o valor do aluguel ou do hotel
for superior ao limite, a diferena por conta do servidor e, de outra forma,
se corresponder a valor inferior ao limite, no receber o valor mximo e
sim o valor do aluguel.
De>lo"meoto
Administrao

delioiti;~; ~;;"'"""

do

Valor em regulamento: mximo 3


remuneraes

Servidor no se desloca: devoluo em 30


dias
-:+-,....,...c--:':--'f-,.,..,.-,~-J--o-e-s-lo.-c.a-me-n.. t.. o
.... t..r..a..n.. sitri o . ------~
Valor em regulamento: 'h diria quando no
houver pernoite fora da sede ou quando a
Unio custear por outros meios

I
I

Servidor no sed~sl()ca:?~~<:JIIJJ_~_()!m -~ia:_

~~---~~--~---------

Uso de meio prprio de locomoo para


execuo de servio externo, por fora das
atribuies do cargo
Valor em regulamento

------ - - - - - 1

Servidor deslocado para ocupar alto cargo em


comisso e demais requisitos do Art. 60-B
Valor: o que for menor: ou 25% do subsdio
de Ministro ou 25% da remunerao do cargo
ocupado. Independente do valor do cargo,
at RS 1.800,00

---------;

122

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto!eto

2.4.2.2. Gratificaes e adicionais


So gratificaes e adicionais, nos termos do art. 61:
a) retribuio pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento;
b) gratificao natalina;
c) adicional pelo exerccio de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
d) adicional pela prestao de servio extraordinrio;
e) adicional noturno;
f) adicional de frias;
g) outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;
h) gratificao por encargo de curso ou concurso 23
A retribuio pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento devida ao servidor que ocupa cargo em comisso ou exerce funo
comissionada (art. 62). No incorporvel, ou seja, o servidor s recebe
enquanto ocupar o cargo ou exercer a funo, e os servidores que a incorporaram nos termos da legislao anterior continuam a receber a incorporao,
tendo esta sido transformada em VPNI - Vantagem Pessoal Nominalmente
Identificada (art. 62-A).
A gratificao natalina o dcimo terceiro salrio e corresponde a 1/12
da remunerao de dezembro, por ms de exerccio, contando-se o prazo igual
ou superior a quinze dias como ms integral (art. 63), devendo ser paga at
o dia vinte de dezembro de cada ano (art. 64).
Os adicionais pelo exerccio de atividades insalubres, perigosas ou
penosas esto previstos nos artigos 68 a 72. O adicional de insalubridade
devido ao servidor que, habitualmente, trabalhe em local insalubre ou
em contato permanente com substncias txicas, e o adicional de periculosidade destinado ao servidor que trabalhe em permanente risco de
vida. Se fizer jus aos dois adicionais, deve optar por um deles. O adicional
de penosidade pago aos servidores que trabalhem em zonas de fronteira
ou em localidades cujas condies de vida o justifiquem. Os percentuais
dos adicionais devem ser estabelecidos em regulamentos.
23. Importante registrar que o adicional por tempo de servio, anteriormente previsto no art. 61, 111, foi
extinto pela Medida Provisria no 2.225-45, de 4.9.2001.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90}

123

O adicional por servio extraordinrio o acrscimo de 50%, em relao ao valor da hora normal, hora em que o servidor trabalhar alm de
sua jornada normal de trabalho, ou seja, quando fizer hora extra (art. 73).
Admite-se, somente, a realizao de servio extraordinrio em situaes excepcionais e temporrias e, no mximo, de duas horas por jornada (art. 74).
O adicional noturno corresponde ao acrscimo de 25% ao valor da hora
paga no servio diurno, e o servio noturno o prestado entre 22 horas de
um dia e 5 horas do dia seguinte, computando-se a hora, nesse perodo, como
52min30s e, ainda, se tambm for hora extra, o adicional noturno incidir
sobre a remunerao com o adicional por servio extraordinrio (art. 75).
Por exemplo, se o servidor trabalhar as 7 horas do perodo (das 22 s 5),
receber, na verdade, por 8 horas 24 e, se o valor da hora normal (diurno) for
R$ 30,00, a hora noturna ser de R$ 37,50, mas, se tambm for hora extra,
ser de R$ 56,25 25 .
O adicional de frias o conhecido tero constitucional e, assim, deve
ser pago o adicional de 1/3 sobre a remunerao do perodo de frias e, se
o servidor exercer funo comissionada ou ocupar cargo em comisso, a
retribuio ser considerada no clculo (art. 76).
A gratificao por encargo de curso ou concurso est prevista no art.
76-A da Lei no 8.112/90 e destinada ao servidor que, eventualmente:
a) atuar como instrutor em curso de formao, de desenvolvimento ou
de treinamento na Administrao Pblica federal;
b) participar de banca examinadora ou de comisso para exames orais,
para anlise curricular, para correo de provas discursivas, para
elaborao de questes de provas ou para julgamento de recursos
apresentados por candidatos;
c) participar da logstica de preparao e de realizao de concurso
pblico;
d) participar da aplicao, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular
ou de concurso pblico ou supervisionar essas atividades.
Entretanto, tais atividades devem ser exercidas fora do horrio de trabalho do servidor ou, se exercidas dentro de sua jornada, deve haver a
24. Em cada hora, h a sobra de 7min30s. Assim, no perodo de ?h, aquela sobra completar mais uma
hora de 52min30s.
25. R$ 30,00 + R$ 15,00 (servio extraordinrio= 50%) = R$ 45,00; R$ 45,00 + R$ 11,25 (servio noturno
= 25%) = R$ 56,25.

124

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

compensao, para que tenha direito gratificao, que, alis, no se incorpora ao vencimento. Quanto ao valor, a gratificao ser calculada em horas,
no pode ser superior a 120 horas (excepcionalmente, pode-se acrescentar
mais 120 horas, totalizando 240 horas) e o limite do valor da hora de 2,2%
-quanto aos itens "' e "b"- e 1,2%- quanto aos itens "c" e "d" -do maior
vencimento bsico da Administrao Pblica federal.

Servidor que ocupa cargo em comisso ou


exerce funo comissionada

Adicional de insalubridade: local insalubre


ou em contato permanente com substncias txicas
Adicional de periculosidade: permanente
risco de vida
Se tiver direito aos dois, tem que escolher um
Adicional de penosidade: zona de fronteira
ou localidade cujas condies de vida o
justifiquem
Percentual: regulamento
Hora extra
50% sobre o valor da hora normal
Mximo de 2h por jornada
Trabalho das 22h s Sh
Hora, nesse perodo, 52min30s
25% sobre o valor da hora normal
Se for o caso, incide sobre a remunerao
com o adicional por servio extraordinrio
1/3 sobre a remunerao do perodo de
frias
Fazer as atividades do art. 76-A, fora do
horrio de trabalho ou com compensao
Mximo: 120h anuais (exceo:

+ 120h)

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (lEI N" 8.112/90)

125

2.4.3. Frias

O servidor pblico civil federal tem direito a trinta dias de frias anuais,
podendo haver o parcelamento em trs perodos, caso o servidor o requeira e seja interesse da Administrao (art. 77). possvel o acmulo de, no
mximo, dois perodos, em razo de necessidade de servio, bem como as
frias podem ser interrompidas por motivo de calamidade pblica, comoo
interna, convocao para jri, servio militar ou eleitoral, ou por necessidade
do servio declarada pela autoridade mxima do rgo ou entidade (perodo
que restar deve ser gozado de uma s vez; art. 80). No caso de servidor que
opera direta e permanentemente com raios X ou substncias radioativas,
as frias so de vinte dias consecutivos por semestre, proibida, em qualquer
hiptese, a acumulao (art. 79).
2.4.4. Licenas e afastamentos

So vrias as licenas e afastamentos assegurados ao servidor, conforme


previsto nos artigos 86 a 96-A e 202 a 214 da Lei no 8.112/90:
a) licena por motivo de doena em pessoa da famlia;
b) licena por motivo de afastamento do cnjuge ou companheiro;
c) licena para o servio militar;
d) licena para atividade poltica;
e) licena para capacitao;
f) licena para tratar de interesses particulares;
g) licena para desempenho de mandato classista;

h) licena para tratamento de sade;


i)

licena gestante, adotante e licena-paternidade;

j)

licena por acidente em servio;

k) afastamento para servir a outro rgo ou entidade;


I)

afastamento para exerccio de mandato eletivo;

m) afastamento para estudo ou misso no exterior;


n) afastamento para participao em programa de ps-graduao stricto
sensu no Pas.

126

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

A licena concedida no prazo de sessenta dias aps o trmino de outra


da mesma espcie ser considerada como prorrogao (art. 82).
A licena por motivo de doena em pessoa da famlia (art. 83) concedida ao servidor quando houver doena do cnjuge ou companheiro,
dos pais, dos filhos, do padrasto, da madrasta, do enteado, ou do dependente (viva a suas expensas e conste do assentamento funcional), desde que
comprovado por percia mdica oficial e a assistncia do servidor pessoa
doente for indispensvel e no puder ser prestada simultaneamente com o
exerccio do cargo ou mediante compensao de horrio. O prazo dedurao, incluindo as prorrogaes, dentro do perodo de doze meses, de at
sessenta dias (consecutivos ou no), com remunerao e de at noventa dias
(consecutivos ou no), sem remunerao. proibido o exerccio de atividade
remunerada durante o perodo da licena (art. 81, 3).
Conforme o art. 20, 4 e 5 da Lei no 8.112/90, essa licena pode ser
concedida ao servidor em estgio probatrio, mas este ficar suspenso. Quanto
ao tempo, o perodo da licena remunerada, at trinta dias, conta para todos
os efeitos, e superior a trinta dias, apenas para aposentadoria e disponibilidade
e, por sua vez, o tempo da licena no remunerada (at 90 dias) no conta
para nenhum efeito, consoante o art. 103, II, da lei.

tempo de efetivo

s aposentadoria

exerccio

e disponibilidade

Perodo no conta tempo para nenhum fim


(salvo art. 183, 3)

A licena por motivo de afastamento do cnjuge ou companheiro (art.


84) permite ao servidor federal, cujo cnjuge ou companheiro seja deslocado para outra localidade do pas, para o exterior ou para o exerccio de
mandato eletivo, requerer o afastamento por tempo indeterminado e sem
remunerao para acompanh-lo. Caso o cnjuge ou companheiro do servidor
federal seja tambm servidor pblico, o servidor federal poder requerer, em
vez do afastamento sem remunerao, que tenha exerccio provisrio em rgo
da administrao federal. Assim, h trs possibilidades no caso de o cnjuge
ou companheiro do servidor federal ter se mudado em razo do trabalho:

Captllllo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

127

a) se o cnjuge foi removido no interesse da Administrao (remoo


ex officio ), o servidor federal tem o direito de ser removido para a
mesma cidade;
b) se o cnjuge do servidor :ederal tambm for servidor, o servidor federal
poder requerer que ter..ha exerccio provisrio em rgo federal;
c) se no se tratar de nenhuma das hipteses anteriores, pode requerer
o afastamento. Na verdade, apenas no exemplo da letra "c" que o
afastamento ocorre, pelo qual o servidor no trabalha e no recebe,
pois nas letras "' e "b'' o servidor continua trabalhando e recebendo
e a nica mudana a localidade em que exerce suas funes.
O perodo de licena no e computado para nenhum fim, pode ser concedida ao servidor em estgio probatrio, mas suspende seu prazo.
A licena para o servio militar (art. 85) destinada ao servidor que
convocado para o servio militar, na forma e condies estabelecidas em lei
especfica. No h remunerao e seguir a legislao militar, mas, quando
se encerrar, o servidor tem o prazo de trinta dias, ainda sem remunerao,
para retornar ao trabalho. Conforme o art. 102, VIII, "f", o tempo da licena
contado como de efetivo exerccio. Pode ser concedida ao servidor em estgio
probatrio e no suspende sec: prazo.
O art. 86 prev a licena para atividade poltica. Essa licena tem a finalidade de possibilitar que o servidor desenvolva as atividades inerentes a sua
campanha poltica. Ela tem incio com a escolha do servidor em conveno
partidria, como candidato a cargo eletivo, e segue at o 10 dia seguinte
ao encerramento das eleieoS. Entretanto, ela no remunerada em toda
a sua durao( 1). A partir da escolha em conveno, o servidor j pode
usufruir a licena, mas ser sem remunerao. Uma vez obtido o registro perante a Justia Eleitoral, passa a ser remunerada at o 10 dia aps as eleies,
desde que no se ultrapasse o ?eriodo de trs meses, isto , se ocorrer algum
problema no calendrio eleitcral e esse intervalo se prolongar por mais de
trs meses, a remunerao cessa::. Caso o servidor seja candidato a cargo
eletivo na localidade onde exera cargo de direo, chefia, assessoramento,
arrecadao ou fiscalizao, dele ser afastado, a partir do dia imediato ao
do registro de sua candidatura perante a Justia Eleitoral, at o dcimo dia
seguinte ao do pleito( 2). C perodo sem remunerao no contado para
nenhum efeito e, por outro lado, o perodo remunerado contado para fins
de aposentadoria ou disponibilidade (art. 103, III). Pode ser concedida ao
servidor em estgio probatrio, oas este ficar suspenso.

128

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

UCENA PARA ATMDADE POllCA:

DURAO DA UCENA

A licena para capacitao substituiu a antiga licena-prmio, em razo


da Lei n 9.527/97, que deu nova redao ao art. 87 da Lei no 8.112/90. De
acordo com esse artigo, na atual redao, aps um quinqunio de efetivo
exerccio, o servidor poder, no interesse da Administrao, gozar da licena
remunerada por at trs meses, para participar de curso de cpacitao
profissional, no sendo acumulveis os perodos. Isto , o deferimento
da licena para capacitao ato discricionrio da Administrao Pblica
e, assim, mesmo que o servidor tenha os cinco anos de efetivo exerccio,
possvel o indeferimento do requerimento. De outro lado, deve se atentar
para o fato de que o servidor dever usar o prazo da licena para participar
de curso de formao profissional. Por fim, no permitido que o servidor
acumule perodos, quer dizer, por exemplo, acumular quinze anos e requerer
o gozo de licena de nove meses. O perodo da licena considerado como
ele efetivo exerccio (art. 102, VIII, "e") e, por bvio, no pode ser concedida
ao servidor em estgio probatrio.
A licena para tratar de interesses particulares, prevista no art. 91, pode
ser concedida ( discricionria a concesso) ao servidor ocupante de cargo
efetivo, desde que no esteja em estgio probatrio, por at trs anos consecutivos, sem remunerao. Uma vez concedida, a licena pode ser interrompida,
a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do servio. Como no
h remunerao, o perodo da licena no contado para nenhum efeito e o
servidor pode desempenhar outra atividade e, inclusive, pode exercer a gerncia
ou a administrao ele empresa (art. 117, pargrafo nico, II).

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

129

No art. 92, h a previso da licena para o desempenho de mandato


classista, pela qual o servidor, sem remunerao (receber da entidade),
deixar de trabalhar e ir exercer mandato classista em entidade de classe
ou exercer a gerncia de cooperativa constituda por servidores pblicos
para prestar servios a seus membros, desde que o servidor seja eleito
para tanto. A durao igual ao prazo do mandato e pode ser prorrogada
uma vez, se houver reeleio. A lei estabeleceu um limite de servidores por
entidade, dependendo do nmero de membros: a) at 5.000 associados, um
servidor; b) de 5.001 a 30.000 associados, dois servidores; c) mais de 30.000
associados, trs servidores. O perodo da licena contado como de efetivo
exerccio, exceto para promoo por merecimento (art. 102, VIII, "c") e no
pode ser concedida ao servidor em estgio probatrio. Somente podero ser
licenciados os servidores eleitos para cargos de direo ou de representao
nas referidas entidades, desde que cadastradas no rgo competente( 1).
Nos termos do 2, a licena ter durao igual do mandato, podendo ser
renovada, no caso de reeleio.
Nos artigos 202 a 206-A h a licena para tratamento de sade, a que o
servidor tem direito, a pedido ou de ofcio, com base em percia mdica,
com remunerao. Em regra, deve ser feita a percia oficial, mas se no houver
mdico no rgo onde o servidor trabalhe, aceita-se atestado feito por mdico
particular, bem como se a licena for inferior a quinze dias, a percia poder
ser dispensada. Por outro lado, se a licena exceder o prazo de cento e vinte
dias no perodo de doze meses, a percia ser realizada por junta mdica oficial. A durao mxima (ininterrupta) da licena de vinte e quatro meses
e, caso no seja possvel o servidor reassumir o cargo ou que seja feita sua
readaptao, ser aposentado por invalidez (art. 188). O perodo da licena
ser contado como sendo de efetivo exerccio at o limite de vinte e quatro
meses, durante todo o tempo de servio pblico prestado Unio (art. 102,
VIII, "b") e o que exceder esse prazo ser contado apenas para aposentadoria
e disponibilidade (art. 103, VII).
A licena gestante, adotante e a licena-paternidade esto descritas
nos artigos 207 a 21 O. A licena gestante tem durao de cento e vinte dias
consecutivos e remunerada, tendo incio no primeiro dia do nono ms da
gestao (salvo determinao mdica) 26 A licena adotante destinada
servidora que adotar ou obtiver a guarda judicial de criana, sendo de noventa
26. O art. 2 d, da Lei n" 11.770/08, autoriza a Administrao Pblica de todas as esferas da Federao a
instituir programas que garantam a prorrogao da licena gestante por mais sessenta dias.

130

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

dias, se a criana tiver at um ano e de trinta dias, se a criana tiver mais de


um ano. A licena-paternidade de cinco dias consecutivos, quando houver
o nascimento ou a adoo de filho.
A licena por acidente em servio (artigos 211 a 214) remunerada e
concedida ao servidor que se acidentar em servio, considerando-se acidente
em servio o dano fsico ou mental sofrido pelo servidor, que se relacione,
mediata ou imediatamente, com as atribuies do cargo exercido, equiparando-se ao acidente o dano decorrente de agresso sofrida e no provocada pelo
servidor no exerccio do cargo e o dano sofrido no percurso da residncia
para o trabalho, e vice-versa.
O art. 93 estabelece o afastamento para servir a outro rgo ou entidade.
Por ele, o servidor federal pode ser cedido, a critrio da Administrao, para
outro rgo ou entidade de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, ou
do Distrito Federal e dos Municpios, desde que seja para exercer cargo em
comisso ou funo de confiana ou que se trate de situao prevista em
lei especfica. Quanto remunerao, no caso de afastamento para exercer
cargo em comisso:
a) o nus da remunerao ser do cessionrio (quem recebeu o servidor), se a cesso for para rgos ou entidades dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municpios;
b) o nus da remunerao ser do cedente (quem cedeu) se a cesso
for para rgos ou entidades da prpria Unio;
c) no caso de cesso para sociedade de economia mista ou empresa
pblica, se o servidor optar, nos termos das normas da estatal, por
continuar recebendo a remunerao do cargo efetivo ou por esta
acrescida da retribuio pelo exerccio de cargo em comisso, o rgo
cedente arcar com a remunerao e ser reembolsado pela entidade
cessionria.
Se for a Unio que estiver requisitando servidor, ou seja, ela sendo a
cessionria, aplicam-se, tambm, as mesmas regras quanto remunerao.
Desse modo, por exemplo, se um Analista Judicirio do Supremo Tribunal
Federal for cedido para exercer cargo em comisso no Ministrio da Justia, o
nus da remunerao continuar com o Tribunal. Por outro lado, se o mesmo
Analista for cedido para exercer cargo em comisso na Secretaria de Estado
da Justia do Estado do Cear, este Estado que arcar com a remunerao.
O afastamento para exerccio de mandato eletivo (art. 94) no pode ser
confundido com a licena para atividade poltica, pois esta tem a finalidade de

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS {LEI N" 8.112/90)

131

possibilitar ao servidor fazer sua campanha e aquela j destinada ao servidor


eleito. A Lei no 8.112/90 segue a disciplina estabelecida na Constituio Federal, no art. 38, ou seja, se eleito para mandato de vereador, poder acumular
a remunerao ou subsdio de seu cargo, emprego ou funo com o subsdio
de vereador, desde que haja compatibilidade de horrios, mas, se os horrios
forem conflitantes, ser afastado de seu cargo pblico e poder optar pela
remunerao. Caso eleito para mandato de Prefeito ou de Vice-Prefeito 27 , ser
afastado de seu cargo e poder optar pela remunerao. Todavia, se for eleito
para mandato eletivo federal, estadual e distrital, ser afastado de seu cargo e
no poder escolher a remunerao, devendo receber o subsdio referente ao
mandato eletivo. O servidor, ao ser afastado, continuar contribuindo para a
seguridade social como se em exerccio estivesse e seu tempo ser considerado
como de efetivo exerccio, exceto para promoo por merecimento (art. 102,
V), bem como enquanto estiver investido em mandato eletivo, o servidor
no poder ser removido ou redistribudo de ofcio para localidade diversa
daquela onde exerce o mandato (art. 94, 2).
O afastamento para estudo ou misso no exterior (artigos 95 e 96)
concedido, a critrio da Administrao, para estudo ou misso oficial,
desde que haja autorizao, conforme o caso, do Presidente da Repblica ou
Presidente dos rgos do Poder Legislativo ou do Presidente do Supremo
Tribunal Federal. A durao mxima de quatro anos e, aps o encerramento do estudo ou misso, s poder ser concedido outro afastamento igual
se decorrer o prazo que durou o primeiro. O servidor s poder requerer
exonerao ou usufruir licena para tratar de interesses particulares aps ter
decorrido perodo igual ao do afastamento, salvo se fizer o ressarcimento de
toda a despesa. Esse afastamento, no que se refere forma, s condies, s
hipteses e remunerao, ser disciplinado por regulamento. Todavia, se o
afastamento for para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere, haver perda total da remunerao (receber
do organismo internacional).
Por fim, tem-se o afastamento para participao em programa de ps-graduao stricto sensu no Pas (art. 96-A). Esse afastamento remunerado e concedido, a critrio da Administrao, desde que a participao
do servidor em programa de ps-graduao stricto sensu em instituio de
ensino superior no Pas no possa ocorrer simultaneamente com o exerccio
do cargo ou mediante compensao de horrio. Exige-se para os programas
27. STF, RE 140.269/RJ.

132

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

de mestrado e doutorado que o servidor seja titular de cargo efetivo no rgo


ou entidade, respectivamente, h trs e quatro anos, que no tenha se afastado por licena para tratar de assuntos particulares ou para gozo de licena
para capacitao ou que no tenha j se afastado para frequentar programa
de ps-graduao stricto sensu nos dois anos anteriores. Aps o trmino do
afastamento, o servidor deve permanecer no exerccio de suas funes pelo
mesmo perodo em que esteve afastado, caso contrrio ter que ressarcir os
gastos realizados, o que, tambm, ocorrer se no obtiver o ttulo (mestre ou
doutor), salvo comprovada fora maior ou caso fortuito.
"" LICENAS E AFASTAMENTOS

. Licena para tratar de interes- . Sem remunerao


ses particulares
. Tempo no aproveitado (salvo art.183, 3)
Licena por motivo de afastamento de cnjuge
Licena para desempenho de
mandato classista
Licena para capacitao
Afastamento para participao
em programa de ps-graduao stricto sensu no Pas
Licena para o servio militar
Afastamento para estudo ou
misso no exterior

. Sem remunerao
Tempo de efetivo exerccio, exceto para promoo
por merecimento
Com remunerao
Tempo de efetivo exerccio

. Forma, condies e remunerao previstas em lei


especfica (servio militar) ou em regulamento (estudo
ou misso)
Tempo de efetivo exerccio

. Sem remunerao e tempo no aproveitado (salvo

art. 183, 3): perodo entre a escolha como candidato


e o registro na Justia Eleitoral
Com remunerao e tempo conta somente para
aposentadoria e disponibilidade: a partir do registro
na Justia Eleitoral e at o 10 dia seguinte s eleies

Licena para atividade polltica

Licena por motivo de doena


em pessoa da famlia

Afastamento para desempenho


de mandato eletivo

Com remunerao: 60 dias: a) 30 dias iniciais: tempo


de efetivo exerccio; b) 30 dias seguintes: somente
para aposentadoria e disponibilidade
Sem remunerao: 90 dias; tempo no aproveitado
(salvo art. 183, 3)
Remunerao: depende do cargo eletivo
Tempo de efetivo exerccio, exceto para promoo
para merecimento

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

133

2.4.5. Concesses

Nos artigos 97 a 99, a Lei no 8.112/90 disciplina situaes em que o servidor poder se ausentar do servio, ou ter horrio especial ou ter direito
a matrcula em instituio de ensino congnere.
O servidor poder ausentar-se do servio:
a) por um dia, no caso de doao de sangue;
b) pelo perodo comprovadamente necessrio para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado, em qualquer caso, a dois dias 28;
c) por oito dias consecutivos em razo de casamento e falecimento do
cnjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados,
menor sob guarda ou tutela e irmos.
Far jus ao horrio especial:
a) o servidor estudante quando houver incompatibilidade entre o horrio
escolar e o da repartio, devendo fazer a compensao do horrio;
b) o servidor portador de deficincia, se comprovada necessidade por
junta mdica oficial, sem a compensao (h reduo da jornada);
c) o servidor que tiver cnjuge, filho ou dependente portador de deficincia fsica, devendo haver a compensao de horrio;
d) o servidor que for instrutor na administrao ou que participar de
banca examinadora de concurso, desde que faa a compensao no
prazo de um ano (s receber a gratificao por encargo de curso e
concurso se fizer a compensao).
Se o servidor for deslocado no interesse da Administrao, caso ele ou
o cnjuge ou companheiro, ou seus filhos ou enteados (que vivam na sua
companhia), ou os menores sob sua guarda (com autorizao judicial) sejam
estudantes, ser assegurada a matrcula em instituio de ensino congnere
(privada para privada; pblica para pblica) na nova localidade, em qualquer
poca, independente de vaga. Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal,
na ADI 3.324/DF, decidiu que, se a remoo for para lugar em que no haja
instituio privada que oferea o curso em que estava matriculado, ter direito
a matrcula em instituio pblica que tenha o curso.
28. O inciso 11 do art. 93, em sua redaao anterior, estabelecia que o servidor poderia se ausentar por 2
dois dias para se alistar como eleitor, mas sua redao foi alterada pela Lei no 12.998/14.e, agora, o
perodo mximo de ausncia de 2 dias e, assim, pode ser menor.

134

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

2.4.6. Tempo de servio


A Lei no 8.112/90 traz disposies referentes ao tempo de servio nos
artigos 100 a 103.
Na Constituio Federal, art. 40, 9 e 10, h a determinao de que
o tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para
efeito de aposentadoria, e o tempo de servio correspondente para efeito de
disponibilidade e, ainda, que a lei no poder estabelecer qualquer forma de
contagem de tempo de contribuio fictcio.
Dessa forma, aps as alteraes realizadas no texto constitucional, somente
o tempo de contribuio interessa para a aposentadoria, mas o tempo de
servio (trabalhou, mas no contribuiu para a previdncia) ainda til e sua
contagem serve para efeito de disponibilidade, pois, nesta a remunerao
proporcional ao tempo de servio (e no de contribuio), para promoo
e outras finalidades.
Viu-se que h algumas licenas em que o servidor no tem remunerao
como, por exemplo, a licena para tratar de interesses particulares, a licena
para tratamento de sade de pessoa da famlia (aps os sessenta dias), a licena para a atividade poltica (perodo entre a escolha como candidato em
conveno e o registro na justia eleitoral). Nesses casos, como regra, como
no h remunerao, o perodo de licena no contado para nenhum fim.
Entretanto, o art. 183, 3", assegura ao servidor licenciado ou afastado
sem remunerao "a manuteno da vinculao ao regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Pblico, mediante o recolhimento mensal da
respectiva contribuio, no mesmo percentual devido pelos servidores em
atividade, incidente sobre a remunerao total do cargo a que faz jus no
exerccio de suas atribuies, computando-se, para esse efeito, inclusive, as
vantagens pessoais" e o 4 determina que o pagamento "deve ser efetuado at o segundo dia til aps a data do pagamento das remuneraes dos
servidores pblicos, aplicando-se os procedimentos de cobrana e execuo
dos tributos federais quando no recolhidas na data de vencimento". Assim, a
regra que, no havendo remunerao, no h contribuio e o tempo no
contado, mas a lei permite que o servidor continue recolhendo a contribuio
e, assim, manter o vnculo com o Plano de Seguridade Social e o tempo ser
aproveitado para aposentadoria.
Para a resoluo das provas importante a memorizao das hipteses
em que o tempo contado como de efetivo exerccio ou, apenas, para aposentadoria e disponibilidade.

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Captulo IV REGIME JURDICO COS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

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* .. -

.....

tempo de servio pblico federal (conta para


todos os fins)

tempo de servio pblico prestado aos


Estados, Munidpios e Distrito Federal

exerccio de cargo em comisso cu


equivalente, em rgo ou entidade dos
Poderes da Unio, dos Estados, Municpios e
Distrito Federal (cesso de servidor federal)

tempo de servio em atividade privada,


vinculada Previdncia Social

exerccio de cargo ou funo de governo ou


administrao, em qualquer parte do territrio
nacional, por nomeao do Presidente da
Repblica

servio militar federal (Foras Armadas; conta


para todos os fins)

tempo de servio relativo a tiro de guerra

1---------------------r---------------------desempenho de mandato eletivo federal,


estadual, municipal ou do Di;tr to Federal,
exceto para promoo por merecimento

desempenho de mandato eletivo federal,


estadual, municipal ou distrital, anterior ao
ingresso no servio pblico federal

licena para tratamento da prpm sade, at


o limite de vinte e quatro meses, cumulativo
ao longo do tempo de servio pt:blico
prestado Unio, em cargo de provimento
efetivo

licena para tratamento da prpria sade, alm


do limite de vinte e quatro meses, cumulativo
ao longo do tempo de servio pblico
prestado Unio, em cargo de provimento
efetivo

licena para tratamento de sa(de de pessoal


da famflia do servidor, com rer1unerao, at
trinta dias, em perodo de doze meses

licena para tratamento de sade de pessoal


da famlia do servidor, com remunerao, que
exceder a trinta dias, em perfodo de 12 doze
meses

---------------------------------------------------------------------

1---------------------------------r-------------------------ausncias do art. 97 (alistameno eleitoral,


doao de sangue, casamento. e:c.)
frias

licena para atividade poltica, com


remunerao (do registro da candidatura na
Justia Eleitoral at dez dias aps as eleies)

participao em programa de treinamento ou


em programa de ps-graduao stricto sensu
no Pas
jri e outros servios obrigatno; por lei
misso ou estudo no exterior, quando
autorizado o afastamento
licena gestante, adotante e paternidade
licena para o desempenho de r1andato
classista ou participao de gerncia ou
administrao em sociedade c:JOperativa
constituda por servidores para prestar
servios a seus membros, exceto para efeito
de promoo por mereciment:)
I

..... ..

- ---- - --------------------'-~----~-------------------------------------

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

136

licena por motivo de acidente em servio ou


doena profissional
licena para capacitao
licena por convocao para o servio militar
deslocamento para a nova sede (perodo de
trnsito para o servidor que deva ter exerccio
em outro Municpio por ter sido removido,
redistribudo, requisitado, cedido ou posto em
exerccio provisrio)
participao em competio desportiva
nacional ou convocao para integrar
representao desportiva nacional, no Pas ou
no exterior
afastamento para servir em organismo
internacional de que o Brasil participe ou com
o qual coopere

2.4.7. Direito de petio

A Constituio Federal, no art. 5, XXXIV, "', assegura a todos o direito


de petio contra ilegalidade ou abuso de poder ou em defesa de direito.
Nessa esteira, a Lei no 8.112/90 garante o direito de petio ao servidor nos
artigos l 04 a 115.
O servidor tem direito de requerer em defesa de direito ou interesse
legtimo (art. 104) e, para tanto, est previsto o uso do requerimento, do pedido de reconsiderao e do recurso administrativo. Para viabilizar esse direito,
fica garantido ao servidor a vista do processo ou documento, na repartio,
ao servidor ou a procurador por ele constitudo (art. 113).
O requerimento deve ser dirigido (endereado) autoridade que tenha

competncia para decidi-lo, mas, obrigatoriamente, ser encaminhado por


1lleio do chefe imediato (art. 105). Por exemplo, pode o servidor requerer
que lhe seja concedido o horrio especial em razo de ser estudante, devendo
apresentar o requerimento ao seu chefe direto, mas ele deve estar endereado
a quem pode tomar a deciso.
Feito o requerimento, se a autoridade decidir de forma contrria ao pleiteado pelo servidor, este poder apresentar pedido de reconsiderao mesma
autoridade que decidiu (s reconsidera quem considerou), conforme art. 106,

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

137

no prazo de trinta dias (art. 108). O pedido de reconsiderao tambm pode


ser apresentado quando a autoridade expedir um ato que o servidor considere
lesivo aos seus interesses como, por exemplo, se a autoridade expedir portaria
alterando o horrio especial anteriormente concedido.
Apresentado o pedido de reconsiderao, dever ser despachado em
cinco dias e decidido em trinta dias, e a autoridade ir analis-lo e poder
reconsiderar (mudar a deciso anterior) ou no reconsiderar (mantm a
deciso). Caso no reconsidere, o servidor no pode interpor, novamente,
o pedido de reconsiderao, pois no pode ser renovado. Nessa hiptese,
possvel a interposio de recurso, tambm no prazo de trinta dias, dirigido
autoridade superior (pedido de reconsiderao para a mesma autoridade;
recurso para a autoridade superior) e encaminhado pelo chefe direto. A
autoridade ao julgar o recurso pode lhe dar provimento ou no e, caso seja
denegado, o servidor poder interpor outro recurso dirigido autoridade
superior quela que decidiu o recurso e, assim, sucessivamente, dependendo
do nmero de instncias administrativas que houver no rgo.
Para exemplificar, retome-se a situao em que o servidor fez requerimento
para a concesso de horrio especial de estudante e este foi indeferido pela
autoridade Jos, pelo que apresenta pedido de reconsiderao ao prprio
Jos. Se este no reconsiderar sua deciso anterior, o servidor poder interpor
recurso dirigido a Joo (autoridade imediatamente superior ao Jos) e encaminhado pelo chefe imediato (que pode ser o Jos ou no). Caso Joo no der
provimento ao recurso, o servidor poder interpor novo recurso endereado
a Antnio (autoridade imediatamente superior ao Joo) e encaminhado pelo
chefe imediato do servidor.
A regra que o recurso no tem efeito suspensivo (no paralisa a execuo da deciso proferida), mas, a juzo da autoridade competente, pode
ser assim recebido (art. 109) e se o recurso for acolhido, produzir efeitos ex
tunc, isto , retroagiro data do ato combatido.
O direito de petio do servidor tem prazo para ser exercido, seno ocorre
a prescrio. Assim, consoante o art. 11 O, o direito de requerer prescreve:
a) em cinco anos, quanto aos atos de demisso e de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e
crditos resultantes das relaes de trabalho;
b) em cento e vinte dias, nos demais casos, salvo se houver outro prazo
fixado em lei.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

138

Esse prazo comea a ser contado da data da publicao (se o ato foi
publicado) ou da data em que o servidor ficou ciente (se o ato no foi publicado). Com a interposio de pedido de reconsiderao ou de recurso h
a interrupo do prazo da prescrio (art. lll).
2.5. Regime disciplinar

Nesse tpico sero vistos os deveres, as proibies, as penalidades e as


responsabilidades atinentes aos servidores pblicos civis federais, estando
disciplinados nos artigos 116 a 142 da Lei no 8.112/90.
2.5. 7. Deveres e proibies
O estudo dos deveres e proibies relevante porque indispensvel conhec-los para se saber qual a penalidade a ser aplicada ao servidor infrator 29 .
Por isso, devem ser memorizados.
O art. 116 estabelece que so deveres do servidor:
a) exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
b) ser leal s instituies a que servir;
c) observar as normas legais e regulamentares;
d) cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
e) atender com presteza ao pblico em geral (prestando as informaes
requeridas, exceto as protegidas por sigilo), bem como expedio
de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de
situaes de interesse pessoal e, tambm, s requisies para a defesa
da Fazenda Pblica;
f) levar as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo ao

conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita


de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apurao;
g) zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio
pblico;
h) guardar sigilo sobre assunto da repartio;

29. Ver item 2.5.4.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

i)

manter conduta compatvel com a moralidade administrativa;

j)

ser assduo e pontual ao servio;

139

k) tratar com urbanidade as pessoas;


I)

representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.

Por sua vez, o art. 117 enumera as proibies:


a) ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao
do chefe imediato;
b) retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer
documento ou objeto da repartio;
c) recusar f a documentos pblicos;
d) opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo
ou execuo de servio;
e) promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da
repartio;
f) cometer (atribuir) a pessoa estranha repartio, fora dos casos
previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
g) coagir ou aliciar subordinados para que se filiem a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico;
h) manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana,
cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil;
i) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica;
j)

participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio, exceto se o servidor estiver
em gozo de licena para tratar de interesses particulares (observada
a legislao sobre conflito de interesses) ou se o servidor participar
nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em
que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital
social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios
a seus membros;

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

140

k) atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas,


salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais
de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;
I)

receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie,


em razo de suas atribuies;

m) aceitar comisso, emprego ou penso de Estado estrangeiro;


n) praticar usura (agiotagem) sob qualquer de suas formas;
o) proceder de forma desidiosa (negligente);
p) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou
atividades particulares;
q) cometer (atribuir) a outro servidor atribuies estranhas ao cargo
que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias;
r) exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho (por exemplo,
Analista Judicirio no pode advogar);
s) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
2.5.2. Acumulao

Em relao acumulao remunerada de cargos pblicos, a Lei no 8.112/90


cuida do assunto nos artigos 118 a 120. Entretanto, a matria segue a disciplina
constitucional existente no art. 37, XVI, melhor abordada no captulo VII das
Noes de Direito Constitucional.
A Lei no 8.112/90, todavia, estabelece regras para a acumulao dos cargos
em comisso. O art. 119 determina que, em regra, no possvel ao servidor exercer mais de um cargo em comisso, salvo se for na condio de
interino (art. 9) e, tambm, no pode ser remunerado pela participao em
rgo de deliberao coletiva (exceto se for em conselhos de administrao e
fiscal das empresas pblicas e sociedades de economia mista, suas subsidirias
e controladas, bem como quaisquer empresas ou entidades em que a Unio,
direta ou indiretamente, detenha participao no capital social).
J, o art. 120 estabelece que o servidor que acumula licitamente dois
cargos pblicos efetivos, quando for investido em cargo em comisso, dever
ser afastado de ambos os cargos, exceto se houver compatibilidade de local
e horrio com um deles e isso for declarado pelas autoridades mximas dos
rgos envolvidos.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

141

2.5.3. Responsabilidades

O servidor deve exercer suas atribuies de maneira regular, em conformidade com o ordenamento jurdico e ser responsabilizado quando atuar
de maneira irregular, infringindo algum dispositivo normativo.
H diferentes esferas de responsabilizao, e o servidor, com um ato s,
pode ser responsabilizado em todas. Por isso, responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies (art. 121).
Imagine um Oficial de Justia Avaliador Federal que, em cumprimento
de mandado de busca e apreenso de determinados bens em uma empresa,
aproprie-se indevidamente de um bem cuja apreenso no fora determinada.
Nessa hiptese, com sua atitude indevida, causar dano patrimonial ao proprietrio do bem, cometer infrao administrativa e, ainda, estar cometendo
crime de peculato e, desse modo, responder, respectivamente, nas esferas
cvel, administrativa e penal.
Nos termos do art. 37, 6 da Constituio Federal a regra que o Estado
responda pelos atos de seus agentes, agindo nessa qualidade, de maneira
objetiva, ou seja, independentemente se o servidor atuou com dolo ou culpa
ou sem nenhum dos dois, se ficar demonstrado que houve o dano e que foi
o agente pblico que causou, o Estado dever indenizar a vtima. Todavia, o
Estado poder se voltar contra o agente pblico se este agiu com dolo ou
culpa (ao regressiva), pois a responsabilidade do servidor subjetiva.
Assim, no exemplo dado, o proprietrio do bem que fora apropriado pelo
servidor poder ajuizar ao de reparao de danos em face da Unio e esta
o indenizar, desde que fique comprovado o fato. Posteriormente, a Unio
ajuizar ao regressiva em face do servidor e este dever reparar o prejuzo
causado (art. 122, 2), pois na situao exemplificada o servidor atuou com
dolo e, por isso, inclusive, a preferncia ser pela constrio judicial de seus
bens e, somente na inexistncia destes, que o dbito poder ser pago na
forma prevista no art. 46 (desconto da remunerao, inclusive parcelado) 30 ,
conforme o art. 122, 1. Se, por acaso, o servidor que causou o prejuzo falecer, a obrigao de reparao se estende aos seus sucessores, at o limite
da herana por eles recebida (se no houver herana, no respondero pelo
dano), consoante art. 122, 3. a responsabilidade civil. Alm da reparao
do dano, pode ser proposta ao de improbidade contra o servidor e este pode
30. Ver item 2.4.1 deste captulo.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

142

ser condenado perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos,


entre outras penalidades previstas no art. 12 da Lei no 8.429/92.
Na esfera penal, dever ser instaurado inqurito policial e, caso o representante do Ministrio Pblico fique convencido da prtica da infrao
penal, ser oferecida denncia contra o servidor e poder ser condenado
pena de recluso de 2 a 12 anos, nos termos do art. 312 do Cdigo Penal.
a responsabilidade penal.
Alm disso, ainda resta a esfera administrativa, na qual ser instaurado
processo administrativo disciplinar e, caso haja a comprovao da conduta,
a pena a ser aplicada ao servidor a demisso, consoante o art. 132, I, da Lei
no 8.112/90. a responsabilidade administrativa.
A regra, de acordo com o art. 125, que as sanes penais, administrativas
e civis podem cumular-se, pois so independentes entre si. No entanto, a
exceo se d quando na esfera penal o servidor for absolvido em razo da
inexistncia do fato ou da negativa de autoria (art. 126). Qualquer outro
motivo que tenha sido absolvido no interferir na esfera administrativa. Dessa forma, no exemplo dado anteriormente, se o Juiz absolver o servidor por
entender que no h prova de que ele concorreu para a prtica do crime ou
de que a infrao realmente ocorreu (art. 386, II e V, do Cdigo de Processo
Penal), mesmo assim poder o servidor ser demitido na esfera administrativa.
A Lei no 12.527/11 (Lei de Acesso Informao) fez duas alteraes na
Lei no 8.112/90. dever do servidor levar ao conhecimento de seu superior
qualquer irregularidade que tiver cincia em razo do cargo e, tambm, com
a alterao legislativa feita no inciso VI do art. 116, passou a ser dever, caso
o seu superior esteja envolvido, noticiar o fato autoridade competente para
apurao. Em consequncia, para evitar represlia, incluiu-se o art. 126-A,
pelo qual "nenhum servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar cincia autoridade superior ou, quando houver
suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apurao
de informao concernente prtica de crimes ou improbidade de que tenha
conhecimento, ainda que em decorrncia do exerccio de cargo, emprego ou
funo pblic'.
2.5.4. Penalidades

As penas que podem ser aplicadas ao servidor so (art. 127):


a) advertncia;

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90}

143

b) suspenso;
c) multa;
d) demisso;
e) cassao de aposentadoria e disponibilidade;
f) destituio de cargo em comisso;

g) destituio de funo de confiana.


Independente de qual seja a pena, sua aplicao somente poder ocorrer
aps a instaurao de sindicncia ou de processo administrativo (dependendo da pena), assegurando-se a ampla defesa e o contraditrio ao servidor.
De acordo com ao art. 128, a autoridade administrativa deve levar em conta
a natureza e a gravidade da infrao cometida e os danos por ela causados, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais. obrigatrio que o ato de imposio da penalidade mencione o
dispositivo legal e a causa da sano disciplinar.
A pena de advertncia uma repreenso feita por escrito e anotada
no pronturio do servidor. Tem cabimento, conforme o art. 129, quando
se tratar de violao dos deveres funcionais constantes do art. 117, I a VIII e
XIX, ou quando houver a inobservncia de dever funcional previsto em lei,
regulamento ou norma interna, e no haja justificativa para a aplicao de
pena mais grave.
I>

ADVERTilNCIA

inobservar dever funcional previsto em


lei, regulamento ou norma interna e no
haver justificativa para a aplicao de
pena mais grave
ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe
imediato
retirar, sem prvia anuncia da autoridade
competente, qualquer documento ou
objeto da repartio
recusar f a documentos pblicos
opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou
execuo de servio

promover manifestao de apreo ou


desapreo no recinto da repartio
cometer a pessoa estranha repartio,
fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua
responsabilidade ou de seu subordinado
coagir ou aliciar subordinados no sentido
de filiarem-se a associao profissional ou
sindical, ou a partido poltico
manter sob sua chefia imediata, em
cargo ou funo de confiana, cnjuge,
companheiro ou parente at o segundo
grau civil

144

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Borto/eto

A suspenso a penalidade pela qual o servidor proibido de trabalhar e, em consequncia, no percebe remunerao no perodo e este no
aproveitado para nenhum fim. Dependendo da situao, a critrio da
Administrao (e no do servidor), a suspenso pode ser substituda por
multa no valor equivalente a 50% por dia da remunerao do servidor e
este continua a trabalhar (art. 130, 2). Por exemplo, o servidor recebeu
uma pena de suspenso de quinze dias e no h, naquele momento, outro
servidor para substitu-lo; nesse caso, pode a autoridade administrativa fazer
com que ele permanea em servio, trabalhando normalmente, mas somente
receber metade da remunerao a que faria jus durante os quinze dias.
A suspenso cabvel (art. 130, caput e 1):
a) quando houver reincidncia de falta punida com advertncia;
b) nos casos de violao das proibies que no sejam punidas com
demisso, isto , nas situaes previstas no art. 117, XVII e XVIII;
c) quando o servidor se recusar, injustificadamente, a se submeter a
inspeo mdica determinada pela autoridade competente (a partir
do momento que se submeter a inspeo, cessam os efeitos da pena).
A lei no estabeleceu a quantidade exata de dias de suspenso para cada
tipo de infrao cometida e determina que a pena de suspenso ter durao
de at noventa dias, salvo a recusa inspeo mdica, quando o prazo mximo
ser de quinze dias.
._ SUSPENSAO (AT! 90 DIAS)

reincidncia de falta punida com advertncia


recusa injustificada a se submeter a inspeo mdica (at 15 dias)
cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes
de emergncia e transitrias
exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou
funo e com o horrio de trabalho

Tanto a pena de advertncia quanto a de suspenso tero seus registros


cancelados do assentamento do servidor, desde que (art. 131):
a) tenha transcorrido o prazo de trs anos, para a advertncia, e de cinco
anos, para a suspenso, de efetivo exerccio;
b) o servidor no tenha cometido nova infrao disciplinar.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90}

145

Esse cancelamento, entretanto, no retroage, quer dizer, s no vai mais


constar que o servidor foi advertido ou suspenso e, assim, no pode, por
exemplo, querer receber a remunerao que no teve enquanto cumpria a
suspenso.
Pela pena de demisso o servidor titular de cargo efetivo desligado
compulsoriamente da Administrao Pblica. So vrias as hipteses de
cabimento:
a) art. 117, IX a XVI;
b) art. 132, I a XII.
Para o ocupante exclusivamente de cargo em comisso (no tem cargo
efetivo), no se fala em demisso, pois se aplica a pena de destituio de cargo
em comisso, cabvel nos casos de demisso e, ainda, nos casos punveis
com suspenso (art. 135). Desse modo, o ocupante exclusivamente de cargo
em comisso no pode ser suspenso e, quando se tratar de infrao que tem
como pena prevista a suspenso (aplicvel para o ocupante de cargo efetivo),
dever ser destitudo do cargo em comisso.
Aqui, poderia se pensar qual a diferena em se aplicar penalidade a um
ocupante de cargo em comisso, se a autoridade pode, simplesmente, exoner-lo a qualquer tempo. Ocorre que, dependendo do motivo pelo qual o
servidor foi demitido ou destitudo do cargo em comisso, ele pode ter que
aguardar um prazo para retornar ao servio pblico federal ou pode nunca
mais retornar.
De fato, o art. 13 7 da Lei no 8.112/90 estabelece que, se a demisso ou a
destituio se deu em razo da prtica:
a) das infraes previstas no art. 117, IX e XI, o servidor no poder
retornar no prazo de cinco anos ao servio pblico federal;
b) das infraes previstas no art. 132, I, IV, VIII, X e XI, no poder
mais retornar ao servio pblico federaP 1;
c) das demais infraes com previso de pena de demisso, no h restrio ao retorno do servidor esfera federal.
Dentre as infraes cuja pena prevista a demisso, nos termos do art.
136, h algumas que ensejam a indisponibilidade dos bens do servidor e o
ressarcimento ao errio, quais sejam as descritas no art. 132, IV, VIII, X e XI.
31. Esse dispositivo est eivado de inconstitucionalidade porque no possvel a existncia de pena
perptua afrontando o art. 5, XLVII, "b". Nesse sentido, inclusive, o Procurador-Geral da Repblica
ajuizou a ADI 2.975 requerendo a declarao de sua inconstitucionalidade. At o momento, no
houve o julgamento, mas recomendado que seu andamento seja acompanhado.

146

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

valer-se do cargo para lograr proveito


pessoal ou de outrem, em detrimento da
dignidade da funo pblica
atuar, como procurador ou intermedirio,
junto a reparties pblicas, salvo quando
se tratar de benefcios previdencirios ou
assistenciais de parentes at o segundo
grau, e de cnjuge ou companheiro

crime contra a Administrao Pblica

improbidade administrativa
aplicao irregular de dinheiros pblicos
leso aos cofres pblicos e dilapidao do
patrimnio nacional
corrupo
abandono de cargo
inassiduidade habitual
incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio
insubordinao grave em servio
ofensa fsica, em servio, a servidor ou a
particular, salvo em legtima defesa prpria
ou de outrem
revelao de segredo do qual se apropriou
em razo do cargo
acumulao ilegal de cargos, empregos ou
funes pblicas
participar de gerncia ou administrao
de sociedade privada, personificada ou
no personificada, exercer o comrcio,
exceto na qualidade de acionista, cotista
ou comanditrio
recebimento de propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie,
em razo de suas atribuies
aceitao de comisso, emprego ou penso
de Estado estrangeiro
prtica de usura sob qualquer de suas
formas
procedimento desidioso
utilizao pessoal ou recursos materiais
da repartio em servios ou atividades
particulares

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SER'/IOORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N 8.112/90)

147

Ainda, h a pena de cassao de aposentadoria e disponibilidade que


aquela aplicada ao servidor inativo, pela qual h o rompimento do vnculo
com a Administrao e o servidor no mais receber seus proventos. Est
prevista no art. 134 da Lei no 8.112/90 e aplicada quando o servidor, em
atividade, praticou alguma infrao cuja pena prevista a demisso. Assim,
essa pena no aplicada em razo de infrao praticada aps o servidor estar
aposentado ou em disponibilidade, mas, ao contrrio, o servidor a comete
enquanto est em atividade e, no entanto, sua descoberta e sua apurao ocorrem aps ter obtido a aposentadoria ou ter sido colocado em disponibilidade.
preciso salientar que h prazo para a Administrao aplicar as penalidades ao servidor, ou seja, h a previso da prescrio. Nesse sentido, o art.
142 estabelece que ao disciplinar prescreve:
a) se a infrao administrativa tambm for crime, no prazo previsto na
lei penal;
b) se a infrao administrativa no for crime:
em 5 anos, para as infraes punveis com demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em
comisso;

em 2 anos, para os casos de suspenso;


em 180 dias para a advertncia.

Assim, no exemplo anteriormente mencionado, a infrao disciplinar praticada pelo servidor est prevista no art. 132, I (crime contra a Administrao
Pblica) e, tambm, constitui crime (peculato; art. 312, CP). Nesse caso, o
prazo para a prescrio da infrao disciplinar ser o mesmo previsto na lei
penal para o crime de peculato, isto , dezesseis anos (art. 109, li, CP). Os
prazos previstos na Lei n" 8.112/90 somente so aplicados se a infrao no
constituir crime.

148

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

De acordo com o art. 142, o prazo de prescrio comea a correr a partir da


data em que o fato se tornou conhecido e interrompido caso haja a abertura de
sindicncia ou a instaurao de processo administrativo, assim permanecendo
at a deciso final da autoridade competente. A partir do dia que cessar a interrupo, o prazo volta a correr na sua integralidade (zera e reinicia a contagem).

5 anos -7

2 anos -7
180 dias

-7

Por fim, o art. 141 da Lei 11 8.112/90 elenca as autoridades competentes


para a aplicao das penalidades.
Demisso
Cassao de
aposentadoria ou
disponibilidade

>

Presidente da Repblica
Presidente da Cmara dos Deputados
Presidente do Senado Federal
Presidente do Tribunal (STF, STJ, TRF,
TRT, etc.)
Procurador-Geral da Repblica

30 dias

Autoridades hierrquicas imediatamente inferiores s acima indicadas

Advertncia
Suspenso s 30 dias

Chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos

Suspenso

Destituio de cargo
em comisso

Autoridad..: que fez a nomeao

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

149

2.6. Processo administrativo disciplinar

A apurao de uma infrao disciplinar pode se dar de ofcio ou a


requerimento.
Quando algum servidor comete alguma infrao funcional e a autoridade
administrativa tem cincia disso, seu dever promover a apurao imediata
(art. 143). De outro lado, essa falta funcional pode ser denunciada por qualquer
um que dela tenha cincia, mas a denncia somente ser objeto de apurao
se contiver a identificao e o endereo do denunciante (no se admite denncia annima), bem como deve ser formulada por escrito, confirmando-se
sua autenticidade. Haver o arquivamento da denncia, se narrar fato que
no se caracteriza como infrao administrativa ou penal (art. 144).
Essa apurao pode ser feita por sindicncia ou por processo administrativo disciplinar (art. 143). De qualquer forma, independente da nomenclatura
usada, qualquer apurao administrativa que dela, por si s, possa decorrer a
possvel aplicao de penalidade ao servidor, somente ser vlida se forem
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, consoante ao art. 5, LV, da
Constituio Federal.
Nos termos da Lei no 8.112/90, essa apurao disciplinar denominada,
em termos gerais, processo administrativo disciplinar ou processo disciplinar
que, na verdade, tem duas espcies, a sindicncia e o processo administrativo
disciplinar em sentido estrito (PAD) 32
A escolha entre as duas formas administrativas depender da infrao
cometida, porque h casos em que so admitidas as duas formas e h situao
em que s possvel o processo administrativo disciplinar.
De qualquer maneira, em linhas gerais, havendo a cincia da autoridade
competente da prtica de uma infrao administrativa, esta dever ser apurada.
Para tanto, a autoridade competente determinar a abertura de sindicncia ou
a instaurao de processo administrativo disciplinar e constituir comisso
e esta ir conduzir a apurao e, no fim, far um relatrio sobre a inocncia
ou a responsabilidade do servidor, que ser encaminhado autoridade com
competncia para a aplicao da penalidade proposta.
2.6. 7. Sindicncia

A sindicncia pode ser usada de duas formas:

32. Quando se usar a expresso processo administrativo disciplinar daqui em diante, a referncia estar
sendo feita a essa espcie.

150

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

a) sindicncia inquisitria ou investigativa: pode ser utilizada para


qualquer tipo de infrao, pois dela no decorrer nenhuma punio
ao servidor e, na verdade, servir de procedimento administrativo
preparatrio (mas no necessrio) para a futura instaurao de processo
administrativo disciplinar. Nessa situao tem -se, apenas, uma apurao
preliminar, uma investigao e, nesse sentido, no h garantia de
ampla defesa e contraditrio ao servidor, porque isso dever ocorrer
no curso do processo administrativo que, necessariamente, dever ser
instaurado.
b) sindicncia punitiva ou acusatria: o procedimento administrativo por meio do qual poder decorrer a aplicao de penalidade
diretamente ao servidor, sem necessidade de instaurao de processo
administrativo e, portanto, indispensvel a garantia da ampla defesa
e do contraditrio, sob pena de nulidade 33
Alis, quanto ampla defesa, h a Smula Vinculante no 5, pela qual a
"falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar
no ofende a Constituio': Nos termos do art. 156 da Lei no 8.112/90, direito do servidor acompanhar todo o processo, pessoalmente ou por meio
de procurador. Assim, a posio adotada no Supremo Tribunal Federal que
a assistncia de advogado faculdade do servidor.
De acordo com a Lei no 8.112/90, no segundo sentido, ou seja, quanto
sindicncia punitiva ou acusatria, esta somente poder ser usada para a
aplicao das penalidades de advertncia e de suspenso at trinta dias, conforme o art. 145. Ainda em conformidade com esse dispositivo legal, uma
vez aberta, a sindicncia poder resultar:
a) no arquivamento do processo;
b) na aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at trinta
dias;

33. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no RMS 22.789/RJ, decidiu que, se decorrncia do sistema da Lei n 8.112/90 a apurao de irregularidade no servio pblico por "sindicncia ou processo
administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art. 143), um desses dois procedimentos ter
de ser adotado para essa apurao, o que implica dizer que o processo administrativo no pressupe
necessariamente a existncia de uma sindicncia, mas, se o instaurado for a sindicncia, preciso distinguir: se dela resultar a instaurao do processo administrativo disciplinar, ela mero procedimento
preparatrio deste, e neste que ser imprescindvel se d a ampla defesa do servidor; se, porm, da
sindicncia decorrer a possibilidade de aplicao de penalidade de advertncia ou de suspenso de
at 30 dias, essa aplicao s poder ser feita se for assegurado ao servidor, nesse procedimento, sua
ampla defesa".

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBliCOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

151

c) na instaurao de processo disciplinar.


Assim, se for infrao que a punio a ser aplicada seja advertncia ou
suspenso de at trinta dias, possvel faz-lo por sindicncia (sindicncia
acusatria; com ampla defesa e contraditrio). Entretanto, se no curso desta
for constatado que a pena para a irregularidade cometida suspenso maior
que trinta dias, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade
e destituio de cargo em comisso, a sindicncia dever ser encerrada e,
obrigatoriamente, ser instaurado processo administrativo disciplinar (art.
146), e os autos da sindicncia faro parte do processo instaurado, como pea
informativa da instruo (art. 154). De outra forma, essa instaurao prvia
da sindicncia no obrigatria, pois, se todos os elementos necessrios j
estiverem disponveis, o processo ser instaurado diretamente. Tambm, no
exclusividade o uso da sindicncia para a apurao de infrao punida
com advertncia ou suspenso at trinta dias, pois o processo administrativo
pode ser usado para qualquer infrao.

Suspenso :::; 30 dias

ou
Processo administrativo disciplinar

Suspenso > 30 dias


Demisso

Processo administrativo disciplinar

Cassao de aposentadoria ou disponibilidade


em comisso

A sindicncia deve ser concluda no prazo de trinta dias, que pode ser
prorrogado por igual perodo, a critrio ela autoridade superior, nos termos
elo art. 145, pargrafo nico.
Caso haja concluso, no relatrio ela sindicncia, ele que a infrao praticada est tipificada como infrao penal, a autoridade competente dever
encaminhar cpia dos autos ao Ministrio Pblico, independentemente da
imediata instaurao do processo disciplinar (art. 154, pargrafo nico).
No h rito especfico previsto na lei para a sindicncia, o que faz com que,
na prtica, em regra, seja adotado o procedimento previsto para o processo
administrativo. Desse modo, com base no texto da Lei no 8.112/90, as duas
principais diferenas entre a sindicncia e o processo administrativo so:

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

152

a) prazo: na sindicncia , no mximo, de 60 dias (30 + 30) e no processo


administrativo de 120 (60 + 60)3 4 ;
b) penalidades aplicadas: na sindicncia s se admitem a advertncia e
a suspenso at 30 dias e no processo pode ser qualquer uma 35
2.6.2. Processo administrativo disciplinar

O processo administrativo disciplinar desenvolve-se em trs fases (art. 151):


a) instaurao;
b) inqurito administrativo;
c) julgamento
2.6.2.1. Instaurao

O processo administrativo, no rito ordinrio, ter incio com a publicao


do ato de designao, pela autoridade competente, de comisso composta
por trs servidores estveis, devendo indicar um deles para ser o presidente,
sendo requisito, para tanto, ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo
nvel ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do acusado (art. 149).
No pode ser membro da comisso o cnjuge, companheiro ou parente do
acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.
A partir da publicao do ato que constitui a :::omisso comea a correr
o prazo para encerramento do processo administrativo disciplinar, que
34. Enfatiza-se que, de acordo com a jurisprudncia do STJ e do STF, esse prazo no inclui o julgamento
e, por isso, o prazo para concluso dos trabalhos pela comisso e o destinado ao julgamento pela
autoridade somam 140 dias. Este o prazo em que o processo deve terminar.
35. H quem sustente que outra diferena seria em relao comisso disciplinar, pois esta existiria
obrigatoriamente no processo administrativo e seria composta de trs servidores estveis, enquanto
na sindicncia seria admitida a apurao por apenas um servidor. Entretanto, esse posicionamento no
condiz com a lei, pois o art. 149, 2, expressamente, faz meno comisso de sindicncia, o
que, pelo prprio sentido da expresso, pressupe mais de uma pessoa. Como h, dentro do processo
administrativo disciplinar, um rito mais breve (rito sumrio) e neste a comisso pode ser composta por
dois servidores estveis (art. 133, 1), h posio no sentido de que essa disposio poderia ser aplicada
no caso da sindicncia e, por outro lado, h quem afirme que o art. 149, em nenhum momento, admitiu
que a comisso de sindicncia tenha, apenas, dois membros, devendo ter trs. Todavia, o que no
pode ser admitido de forma alguma que um procedimento administrativo de que possa decorrer
punio a um servidor (que o caso da sindicncia punitiva) seja conduzido por uma nica pessoa.
Em ltimo caso, apenas se for a sindicncia investigativa (sem punio decorrente) que tal situao
seria admissvel.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N 8.112/90)

153

de sessenta dias, prorrogvel por igual perodo, quando as circunstncias


o exigirem (art. 152).
Uma vez instaurado o processo, possvel a adoo de uma medida
cautelar administrativa, que o afastamento temporrio do servidor investigado, para que este no influa na apurao da falta, pelo prazo de at
sessenta dias, com remunerao, podendo esse prazo ser prorrogado por
igual perodo e, aps o escoamento do prazo (incluindo a prorrogao), o
servidor retornar ao trabalho, mesmo se o processo eventualmente no tiver
sido encerrado (art. 147).
Outra decorrncia da instaurao do processo a impossibilidade de o
servidor ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, o que
s poder ser feito, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada (art. 172).
2.6.2.2.1nqurito administrativo

Essa a fase em que a comisso encerrar seu trabalho, pois, depois dela,
haver a fase de julgamento, que no lhe compete.
A fase do inqurito subdivide-se em instruo, defesa e relatrio.
A instruo o momento no inqurito em que a comisso far a tomada
de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, bem como,
se necessrio, sero feitas percias, tudo de maneira a que sejam colhidos os
elementos necessrios elucidao dos fatos (art. 155).
Toda essa atividade, lembrando, deve ser realizada observando-se os
princpios da ampla defesa e do contraditrio. Assim, o servidor tem direito
a acompanhar o processo, pessoalmente ou por procurador, tendo a faculdade de constituir advogado, conforme a Smula Vinculante no 5. Ainda,
pode arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas
e formular quesitos (quando se tratar de prova pericial), e o presidente da
comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente
protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, bem
como indeferir o pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato
independer de conhecimento especial de perito (art. 156).
Aps a oitiva das testemunhas, haver o interrogatrio do acusado, conforme o art. 159. Caso haja mais de um acusado, sero ouvidos separadamente
e, se derem declaraes divergentes, ser feita a acareao entre eles.
O procurador do acusado poder assistir tanto ao interrogatrio do acusado quanto oitiva das testemunhas, mas no pode interferir nas perguntas

154

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

e respostas. Todavia, lhe permitido fazer a reinquirio, por meio do


presidente da comisso.
Encerrado o interrogatrio do acusado, a comisso ir analisar as provas
colhidas e decidir se indicia ou no o servidor. Se a comisso concluir que
houve a tipificao da infrao disciplinar, far a indiciao do servidor,
quando haver a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas
provas (art. 161, caput). Nesse ponto, o servidor que, desde o incio, estava
acompanhando o processo, na verdade, formalmente apontado como o autor
de infrao disciplinar, cuja materialidade foi demonstrada.
Por isso, na sequncia, ser citado para que possa apresentar defesa escrita da imputao que lhe est sendo feita, podendo ter vista do processo
no rgo pblico.
A citao ser feita por mandado, e o prazo para defesa de dez dias,
mas, se houver mais de um indiciado, o prazo ser comum (ao mesmo tempo para todos), de vinte dias. O prazo para a defesa poder ser prorrogado
pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis. Por outro lado, se o
indiciado estiver em lugar incerto e no sabido, a citao ser feita por edital,
e o prazo para defesa ser de quinze dias, da ltima publicao do edital.
Caso no haja a apresentao de defesa escrita no prazo, o indiciado ser
considerado revel, mas, como no processo administrativo o nus da prova
cabe Administrao e vigora o princpio da verdade material 36 , a revelia
no ter o efeito de presuno de verdade dos fatos imputados ao servidor,
pois, ao ser declarada, devolver o prazo para defesa (o prazo reaberto)
e feita a nomeao de defensor dativo ( um servidor ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou que tenha nvel de escolaridade igual
ou superior ao do indiciado) para faz-la, de acordo com o art. 164.
Feita a defesa, a comisso ir elaborar o relatrio, o qual ter como contedo o resumo das peas principais, a meno s provas que serviram para
formar a convico e, ainda, a concluso quanto inocncia ou responsabilidade do servidor e, se for reconhecida a responsabilidade do servidor,
dever haver a indicao do dispositivo legal violado (art. 165).
Aqui se encerra o trabalho da comisso que encaminhar os autos
autoridade que determinou a sua instaurao, para que ocorra o julgamento
(art. 166).
36. "Consiste em que a Administrao, ao invs de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que realmente a verdade [.. .]"(MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso
de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 504).

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI No 8.112/90)

155

2.6.2.3. Julgamento
A competncia para julgar est prevista no art. 141 da Lei no 8.112/90,
anteriormente analisado. A autoridade instauradora do processo no, necessariamente, a autoridade competente para julgar e, se isso ocorrer, aquela,
aps receber os autos da comisso, os encaminhar autoridade competente
(art. 167, lo). Havendo mais de um indiciado e as penalidades forem diferentes, o julgamento ser feito pela autoridade com competncia para impor
a pena mais grave.
O prazo para a autoridade julgar o processo administrativo de vinte
dias (art. 167, caput), mas a inobservncia desse prazo no causa nulidade
(art. 169, 1). No entanto, se a autoridade der causa prescrio da infrao disciplinar, ser responsabilizada civil, penal e administrativamente
(artigos 121 a 126), consoante o art. 169, 2.
O relatrio da comisso, em regra, deve ser acatado pela autoridade
julgadora, exceto se contrariar as provas dos autos, quando a autoridade
poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar
o servidor de responsabilidade (art. 168).
Quando do julgamento, se a autoridade constatar a ocorrncia de vcio
insanvel, declarar sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato,
a constituio de outra comisso para instaurao de novo processo (art. 169).
Depois do julgamento, se a infrao disciplinar constituir crime, a autoridade
remeter os autos originais ao Ministrio Pblico para eventual instaurao
de ao penal, ficando trasladado (guarda-se a cpia) na repartio (art. 171).
Decidido o processo, o >ervidor poder insurgir-se contra a deciso valendo-se do pedido de reconsiderao (art. 106) e do recurso administrativo
(art. 107).
I>' PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: RITO ORDINARIO

Publicao do ato de constituio da comisso disciplinar


Comisso .... 3 servidores estveis
possibilidade de afastamento temporrio do

Instaurao

+ 60 dias)

Consequn-

servidor (60 dias

cias

impossibilidade de aposentadoria voluntria ou


exonerao a pedido do servidor

Parte

156

I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Produo de provas: testemunhas, percias,


acareaes, interrogatrio do servidor e demais
diligncias

Instruo

lndiciao: se for o caso, aps anlise das provas


Citao

por mandado ou
por edital

Prazo

1o dias .... 1 indiciado


20 dias (comum) -+ + de 1
indiciado
15 dias - citao por edital

Defesa
Defesa no
apresentada
no prazo

Relatrio

Prazo

Contedo

servidor nomeado defensor


dativo
devoluo do prazo
resumo das principais peas
meno s provas
concluso (inocncia ou
responsabilidade)
indicao do dispositivo legal

20 dias
inobservncia: no gera nulidade; se ocorrer a
prescrio autoridade ser responsabilizada

Competncia .... Art. 141; se autoridade instauradora no tiver competncia, deve encaminhar os autos competente
Relatrio

Regra: deve ser acatado


Exceo: pode ser refutado se, motivadamente, for
demonstrado que contrrio prova dos autos

2.6.2.4. Rito sumrio

O procedimento anteriormente mencionado o rito ordinrio do processo


administrativo disciplinar. Todavia, alm dele, h a previso do rito sumrio
para a apurao das infraes de acumulao ilegal de cargos pblicos, de
abandono de cargo e de inassiduidade habitual.

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N 8.112/90)

157

Nessas infraes o servidor falta ao trabalho e, para ambas, a pena prevista


a demisso. H o abandono de cargo, quando o servidor faltar intencionalmente ao servio por mais de trinta dias consecutivos, ou seja, ao menos
trinta e um dias (art. 138). J, a inassiduidade habitual estar configurada
quando o servidor faltar, sem motivo justificado, sessenta dias durante
o perodo de doze meses, de maneira interpolada (art. 139), isto , por
exemplo, o servidor falta cinco dias em janeiro, quinze em fevereiro, cinco
em maro, dez em maio, cinco em julho, dez em agosto, cinco em outubro e
cinco em dezembro, totalizando sessenta dias.
necessrio destacar que, nos termos da jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, tais infraes somente podem ser configuradas quando
houver o nimo especfico do servidor em se ausentar do trabalho (MS 6952/
DF). Nesse sentido, a Corte decidiu, na hiptese em que o servidor estava
em licena para tratamento de sade, que no houve o animus abandonandi,
"elemento subjetivo componente da infrao 'abandono de cargo" (EDcl no
MS 11955/DF).
O rito sumrio uma forma mais clere do que o rito ordinrio, pois o
prazo para sua concluso de trinta dias e pode ser prorrogado por at
quinze dias (art. 133, 7). Est previsto nos artigos 133 e 140 da Lei no
8.112/90, aplicando-se, subsidiariamente, no que for aplicvel, o rito ordinrio
(art. 133, 8).
Na verdade, muito parecido com o rito ordinrio, s que com prazos
menores e algumas peculiaridades. Est dividido em trs fases:
a) instaurao;
b) instruo sumria;
c) julgamento.
Apenas no caso de acumulao ilegal de cargos, h uma fase preliminar,
anterior ao processo. Havendo a constatao de que o servidor est acumulando ilegalmente cargos, empregos ou funes pblicas, ele ser notificado,
por intermdio de sua chefia, para optar, no prazo improrrogvel de dez
dias, por um dos cargos (art. 133, caput). Se fizer a opo, ser exonerado
do cargo que no escolheu (art. 133, 5). Somente se a opo no for feita
que ser iniciado o processo administrativo com rito sumrio.
Tem incio com a instaurao, que se d com a publicao do ato que
constitui comisso disciplinar, composta por dois servidores estveis (so dois
e no trs como no rito ordinrio), e tambm indica a autoria e a materialidade da infrao disciplinar. No caso de acumulao de cargos, a indicao

158

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

de autoria ser feita pelo apontamento do nome e matrcula do servidor e a


materialidade pela descrio dos cargos, empregos ou funes pblicas em
situao de acumulao ilegal, dos rgos ou entidades de vinculao, das
datas de ingresso, do horrio de trabalho e do correspondente regime jurdico
(art. 133, 1). Se for hiptese de abandono de cargo, a materialidade se far
pela indicao da ausncia intencional do servidor ao servio superior a trinta
dias e, por outro lado, se for o caso de inassiduidade habitual, a materialidade
se dar pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por
perodo igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo
de doze meses (art. 140, I).
A fase seguinte a instruo sumria. At trs dias aps a publicao do
ato que constitui a comisso disciplinar, esta lavrar termo de indiciao, no
qual haver a transcrio da autoria e da materialidade e, na sequncia, ser
feita a citao do indiciado, pessoalmente ou por intermdio do chefe, para
apresentar defesa escrita no prazo de cinco dias, assegurando-se a vista do
processo no rgo (art. 133, 2). Se estiver em lugar incerto e no sabido,
ser citado por edital e o prazo para defesa ser de quinze dias (art. 163). No
apresentada a defesa, dever ser designado servidor como defensor dativo e
o prazo ser renovado (art. 164, 1). Na hiptese de acumulao ilegal de
cargo, a opo por um dos cargos pode ser feita at o ltimo dia do prazo
para defesa, e se o fizer, ser exonerado do outro cargo e o processo ser arquivado (art. 133, 4). Aps a apresentao da defesa, a comisso elaborar
o relatrio contendo a concluso quanto inocncia ou a responsabilidade
do servidor (deve opinar, na acumulao, se lcita ou no e, no abandono de
cargo, se houve inteno ou no), o resumo das principais peas e a indicao
do dispositivo legal (art. 133, 3 e art. 140, II).
Com o relatrio, o processo ser remetido autoridade instauradora e,
caso no seja competente para julgamento, encaminhar os autos autoridade
competente, que ter o prazo de cinco dias para julgar (art. 133, 4). Se esse
prazo no for observado, no haver nulidade, mas se a demora der causa
prescrio, a autoridade ser responsabilizada (art. 169).
Ao julgar, caso demonstrada a prtica da infrao disciplinar, ser aplicada
a pena de demisso (ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou
destituio de cargo em comisso, se for o caso), pois esta a pena prevista
para as trs espcies de infrao apuradas pelo rito sumrio. Ainda, no caso
da acumulao ilegal, provada a m-f, a aplicao da pena de demisso se
dar em relao aos cargos ilegalmente acumulados, ou seja, o servidor ser
demitido dos dois cargos, tendo que haver a comunicao aos outros rgos
ou entidades (art. 133, 6).

Captulo IV REGIME JURDICO CDS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

!ristalirao

Prazo 1O dias
(improrrogve/)

Faz opo -+ no inicia o processo

Publicao do
ato que

constitui comisso disciplinar

Comisso

159

No faz opo .... inicia o processo

indica autoria e materialidade da infrao


2 servidores estveis

-+

transcrio da autoria e da materialidade

lndiciao

. Citao

pessoalmente ou
por intermdio do chefe
15 dias citao por edital

Prazo
5 dias

Instruo
Sumria

Defesa

Defesa

servidor nomeado defensor

noapre-

dativo

sentada
no prazo

devoluo do prazo

Acumulao ilegal de cargos: pode optar por um


dos cargos at o ltimo dia do prazo para defesa
resumo das principais peas

Relatrio

Contedo

indicao do dispositivo legal


concluso (inocncia ou
responsabilidade)

5 dias

Prazo

inobservncia: no gera nulidade; se ocorrer a


prescrio autoridade ser responsabilizada

Julgamento

Competncia

Art. 141: se autoridade instauradora no


tiver competncia, deve encaminhar os
autos competente

160

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Barta/eta

2.6.2.5. Reviso do processo administrativo disciplinar

Aps o encerramento do processo disciplinar e dos possveis recursos, o


servidor poder anular a deciso na esfera judiciaL Mas, anda, h uma possibilidade na esfera administrativa, que a reviso do processo, prevista na Lei
no 8.112/90, nos artigos 174 a 182. Entretanto, salienta-se que no se trata de
recurso administrativo, pois o processo j est encerrado.
A reviso do processo pode se dar de ofcio ou a requerimento do servidor
(em caso de falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor, qualquer
pessoa da famlia poder faz-lo) e no h prazo, mas devem ser cumpridos
os seguintes requisitos: fato novo ou circunstncia suscetvel de justificar a
inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (art. 174).
No basta a simples alegao de injustia, pois devem ser trazidos elementos
ainda no apreciados no processo originrio (art. 176). Por exemplo, servidor
que somente localizou testemunha, documento ou outra prova que, se tivessem
sido analisados no processo, este teria sido arquivado ou a pena teria sido menor.
Cabe ao Ministro de Estado, ou autoridade equivalente, fazer o juzo de
admissibilidade da reviso e, aps verificar que se trata de hiptese permissiva
do uso da reviso, encaminhar o pedido ao dirigente do rgo ou entidade
onde se originou o processo disciplinar. Aps, ser constituda comisso
revisora nos mesmos moldes da comisso disciplinar (art. 177), que ter o
prazo de sessenta dias para concluir os trabalhos (art. 179).
A reviso ser apensada ao processo originrio, e o requerente indicar
as provas que pretende produzir (art. 178), cabendo a ele o nus da prova
(art. 175). A comisso revisora seguir as mesmas disposies previstas para
a atuao da comisso disciplinar, no que couber (art. 180).
O julgamento dever ser feito em vinte dias e a autoridade competente
a mesma que aplicou a penalidade (art. 18 ) . Caso a autoridade julgue
procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio
do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao e, por outro lado,
se a julgar improcedente, no poder resultar agravamento de penalidade
(art. 182), ou seja, no se admite a reformatio in pejus.

2.7. Seguridade social


dever da Unio manter Plano de Seguridade Social para o servidor e
sua famlia (art. 183). No abrange todos os servidores, porque os servidores

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

161

ocupantes exclusivamente de cargo em comisso (no tm cargo efetivo) no


tm direito aos benefcios do plano, com exceo da assistncia sade.
Por exemplo, no poder se aposentar pelo regime prprio e estar filiado ao
regime geral de previdncia.
Caso o servidor esteja licenciado ou afastado sem direito remunerao,
manter o vnculo com o Plano de Seguridade Social do Servidor Pblico,
desde que faa o recolhimento da contribuio seguridade social, nos
mesmos moldes dos servidores em atividade, acrescida do valor equivalente
contribuio da Unio, suas autarquias ou fundaes, nos termos do art.
183, 3, com redao dada pela Medida Provisria no 689/15 37
O Plano de Seguridade tem como objetivo dar cobertura aos riscos a que
se sujeitam o servidor e sua famlia e tem as seguintes finalidades:

a) garantir meios de subsistncia nos eventos de doena, invalidez, velhice,


acidente em servio, inatividade, falecimento e recluso;
b) proteo maternidade, adoo e paternidade;

c) assistncia sade.

2.7. 7. Benefcios

Os benefcios do plano so para o servidor e para a sua famlia (art. 185).


a) aposentadoria;
b) auxlio-natalidade;
c) salrio-famlia;

d) licena para tratamento de sade;

e) licena gestante, adotante e licena-paternidade;


f) licena por acidente em servio;

g) assistncia sade;
h) garantia de condies individuais e ambientais de

satisfatrias

37. Nos termos do art. 3 da MP 689/15, esse dispositivo produzir efeitos apenas a partir do primeiro dia
do quarto ms subsequente ao de sua publicao, que ocorreu em 31/08/2015. At o fechamento
dessa edio o Congresso no havia apreciado a medida provisria, recomendando-se, portanto, o
acompanhamento de sua tramitao.

162

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

a) penso vitalcia e temporria;

b) auxlio-funeral;
c) auxlio-recluso;

d) assistncia sade.

O auxlio-natalidade pago quando houver o nascimento de filho do


servidor, mesmo se for natimorto (art. 196). O valor um salrio mnimo
(menor remunerao do servio pblico) e, se forem vrios (gmeos, trigmeos, etc.), alm desse valor, acrescentam-se 50% (lf2 salrio mnimo) para
cada filho. Por exemplo, se nascerem trs filhos, o valor ser de dois salrios
mnimos (1 + Y2 + Y2).
O auxlio-funeral pago famlia, quando o servidor falecer (art. 226).
Sua famlia receber o valor equivalente a um ms de remunerao, no prazo
de 48 horas. Caso acumule legalmente dois cargos pblicos, no far jus a
dois auxlios, pois receber somente o auxlio referente ao cargo de maior
remunerao.
O auxlio-recluso pago famlia, quando o servidor for preso (art. 229).
O valor depende da espcie de priso:
a) priso provisria (aquela em que no h, ainda, uma deciso condenatria definitiva como, por exemplo, flagrante e priso preventiva):
dois teros da remunerao;
b) priso definitiva: metade da remunerao, exceto se, tambm, foi
condenado perda do cargo, pois, nesse caso, a famlia no receber
nada.

A partir do momento em que o servidor posto em liberdade, o auxlio


cessa. No caso da priso provisria, se for absolvido, ter direito a receber a
diferena referente a todo o perodo em que esteve preso.
Novidade em relao ao auxlio-recluso foi instituda pela Lei no 13.135/15,
pois incluiu o 3 ao art. 229 da Lei no 8.112/90 para determinar que, ressalvado
o disposto no art. 229, "o auxlio-recluso ser devido, nas mesmas condies
da penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso':
Dessa forma, o art. 229 disciplina os valores do auxlio- recluso, a depender
da espcie de priso a que est submetido o servidor, bem como determina
a durao do benefcio, que enquanto estiver preso. Entretanto, a definio
de quem tem direito a receber o benefcio e em que condies, bem como

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

163

as hipteses de perda da qualidade de beneficirio, a partir da alterao legislativa mencionada, seguir a disciplina prevista para a penso por morte,
tema que se ver adiante.
2.7.1.1. Penso por morte

O tema est tratado no art. 40, 7, I e II, da Constituio Federal. O


legislador constituinte disciplinou o valor da penso por morte, estabelecendo que at o valor usado como limite dos benefcios do Regime Geral
de Previdncia, a penso integral e, quanto ao que exceder essa quantia,
o pensionista s receber 70%. Entretanto, a matria no se esgota no texto
constitucional, cabendo ao legislador infraconstitucional de cada ente federado
regulamentar o dispositivo, por meio de lei prpria, para definir, por exemplo,
os beneficirios da penso, a sua durao, os requisitos para sua obteno,
dentre outras disposies.
Em relao aos servidores pblicos federais a penso por morte est regulada na Lei no 8.112/90, nos artigos 215 a 225.
Porm, antes de se iniciar a abordagem do benefcio em si, merece ser
destacado que, em 30 de dezembro de 2014, foi publicada a Medida Provisria
n 664, promovendo vrias alteraes em relao penso por morte como,
por exemplo, quanto instituio de carncia para obteno do benefcio (era
exigncia que o servidor tivesse contribudo com vinte e quatro contribuies
mensais para que os beneficirios pudessem fazer jus ao benefcio da penso por morte, conforme art. 225, pargrafo nico), quanto existncia de
requisitos para o cnjuge adquirir a condio de beneficirio (por exemplo,
instituiu a obrigatoriedade de, em regra, o casamento ter ocorrido dois anos
antes do falecimento para que o cnjuge tivesse direito penso), entre outras.
Entretanto, durante a tramitao da Medida Provisria no 664/14 foram
feitas alteraes em seu texto. Vrias mudanas que a MP havia feito na Lei
no 8.112/90 no foram mantidas, tendo o projeto de lei de converso dado
origem Lei no 13.135/15, que em seu art. 5 determina que os atos praticados
com base em dispositivos da MP 664/14 sero revistos e adaptados ao nela
disposto. Dessa forma, para facilitar a assimilao do contedo, a abordagem
ser feita atendo-se, apenas, ao texto vigente atualmente, desconsiderando-se
o perodo de vigncia da mencionada medida provisria.
De incio, cumpre salientar que a penso por morte um benefcio
concedido a partir da data do bito do servidor a seus dependentes nas
hipteses legais, devendo seu valor respeitar o teto remuneratrio previsto no

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO

164

Leandro Borto/eto

art. 37, XI, da CF (subsdio dos ministros do STF), nos termos definidos no
art. 215 da Lei no 8.112/90. O benefcio pode ser requerido pelo dependente
a qualquer tempo, mas ocorrer a prescrio quanto s prestaes exigveis
h mais de cinco anos e, uma vez concedida, quem se habilitar posteriormente
receber, apenas, a partir da habilitao (art. 219).
E quem tem direito a receber o benefcio?
So beneficirios da penso por morte (art. 217):
a) o cnjuge;
b) o cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com
percepo de penso alimentcia estabelecida judicialmente;
c) o companheiro ou companheira que comprove unio estvel como
entidade familiar;
d) o filho de qualquer condio que se enquadre em um dos seguintes
casos: seja menor de 21 anos; seja invlido; tenha deficincia grave
(esse dispositivo somente ter vigncia a partir de dois anos da publicao da Lei no 13.135/15, conforme seu art. 6, li, "b"; portanto, s
entrar em vigor em junho de 2017); tenha deficincia intelectual
ou mental, nos termos do regulamento. O art. 217, 3 estabelece que
o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao do servidor e desde que comprovada dependncia econmica,
na forma estabelecida em regulamento.
e) a me e o pai que comprovem dependncia econmica do servidor;
e
f) o irmo de qualquer condio que comprove dependncia econmica

do servidor e atenda a um dos seguintes requisitos: seja menor de 21


anos; seja invlido; tenha deficincia grave (esse dispositivo somente
ter vigncia a partir de dois anos da publicao da Lei no 13.135/15,
conforme seu art. 6, II, "b"; portanto, s entrar em vigor em junho
de 2017); tenha deficincia intelectual ou mental, nos termos do
regulamento.
Por fora do art. 217, 1o, os beneficirios indicados nas letras "e" e "f"
somente faro jus ao benefcio se no existirem os beneficirios apontados nas
letras "a'' a "d". Assim, a me e o pai, que comprovem dependncia econmica
do servidor, somente recebero a penso se no houver cnjuge ou cnjuge
divorciado ou separado (que receba penso alimentcia por determinao
judicial) ou companheiro/companheira (que comprove a unio estvel) ou,

Captulo IV REGIME JURDICO OOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

165

ainda, filhos (at 21 anos ou invlidos ou que tenha deficincia grave- nesse
caso, somente a partir de junho de 2017- ou que tenha deficincia intelectual
ou mental, nos termos do regulamento; enteado e menor tutelado so equiparados a filhos). E mais, em razo do disposto no 2 do art. 217, a existncia
dos beneficirios da letra "e" (me e pai dependentes economicamente) exclui
os beneficirios da letra "f" e, dessa forma, o irmo (at 21 anos ou invlidos
ou que tenha deficincia grave - nesse caso, somente a partir de junho de
2017 - ou que tenha deficincia intelectual ou mental, nos termos do regulamento) s vai receber se for o nico beneficirio.
Assim, ocorrendo habilitao de vrios titulares penso o seu valor
ser distribudo em partes iguais entre os beneficirios habilitados, conforme determina o art. 218, observando-se, apenas, que algumas das pessoas
constantes da relao legal de beneficirios somente faro jus ao benefcio se
no existirem outros beneficirios, conforme se viu anteriormente. Tambm,
no caso da morte ou da perda da qualidade de beneficirio, a reverso da
cota se dar para os cobeneficirios, nos termos estabelecidos no art. 223.
Em relao a esse ltimo ponto, importante destacar que, antes, a lei
distinguia os beneficirios, dividindo-os em dois grupos. De um lado, estavam
os que seriam beneficirios da penso de forma temporria e, de outro, aqueles
que teriam direito ao benefcio de maneira vitalcia. Isso tinha relevncia em
razo da reverso das cotas de penso nos moldes da antiga redao do art.
223, pois, em regra, a transferncia da cota de penso ocorria dentro do mesmo
grupo de beneficirios, ou seja, quando um beneficirio vitalcio perdia essa
qualidade sua cota revertia para os demais beneficirios vitalcios. Isso no
existe mais. Cessada a penso de um beneficirio, seja por morte ou perda da
qualidade de beneficirio, a cota ser transferida para os demais beneficirios.
Em regra, a condio de beneficirio da penso por morte no permanecer indefinidamente. Nesse sentido, o art. 222 da Lei no 8.112/90 disciplina
as hipteses em que ocorre a perda da qualidade de beneficirio:
"Art. 222. Acarreta perda da qualidade de beneficirio:
I - o seu falecimento;
II - a anulao do casamento, quando a deciso ocorrer aps a concesso da penso ao cnjuge;
III - a cessao da invalidez, em se tratando de beneficirio invlido,
o afastamento da deficincia, em se tratando de beneficirio com
deficincia, ou o levantamento da interdio, em se tratando de beneficirio com deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

166

relativamente incapaz, respeitados os perodos mnimos decorrentes


da aplicao das alneas "' e "b" do inciso VII; (Redao dada pela
Lei n 13.135, de 2015)
IV - o implemento da idade de 21 (vinte e um) anos, pelo filho ou
irmo; (Redao dada pela Lei no 13.135, de 2015)
V - a acumulao de penso na forma do art. 225;
VI- a renncia expressa; e (Redao dada pela Lei no 13.135, de 2015)

VII - em relao aos beneficirios de que tratam os incisos I a III do


caput do art. 217: (Includo pela Lei n 13.135, de 2015)
a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o bito ocorrer sem que o servidor
tenha vertido 18 (dezoito) contribuies mensais ou se o casamento
ou a unio estvel tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos
antes do bito do servidor; (Includo pela Lei no 13.135, de 2015)
b) o decurso dos seguintes perodos, estabelecidos de acordo com a
idade do pensionista na data de bito do servidor, depois de vertidas
18 (dezoito) contribuies mensais e pelo menos 2 (dois) anos aps o
incio do casamento ou da unio estvel: (Includo pela Lei no 13.135,
de 2015)
1) 3 (trs) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Includo
pela Lei no 13.135, de 2015)
2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;
(Includo pela Lei no 13.135, de 2015)
3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de
idade; (Includo pela Lei no 13.135, de 2015)
4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;
(Includo pela Lei no 13.135, de 2015)
5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e trs)
anos de idade; (Includo pela Lei no 13.135, de 2015)
6) vitalcia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Includo pela Lei no 13.135, de 2015)
[ ... ]"

Assim, se o beneficirio falecer (art. 222, I) ou renunciar expressamente


penso por morte (art. 222, VI), perder a qualidade de beneficirio, o

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112/90)

167

que tambm ocorrer quando o filho ou o irmo atingirem a idade de 21


anos (art. 222, IV). Outra hiptese aquela em que o beneficirio, ressalvado
o direito de opo, acumula penso deixada por mais de um cnjuge ou
companheiro ou mais de duas penses (art. 222, V, c/c o art. 225).
Nos termos do art. 222, III, o que leva perda da qualidade de beneficirio o desaparecimento do motivo que o levou a ser beneficirio. Assim,
a cessao da invalidez para o invlido, o afastamento da deficincia para
o deficiente e o levantamento da interdio para o deficiente mental ou
intelectual que era incapaz absoluta ou relativamente. Esses beneficirios
podero ser chamados a qualquer tempo, a critrio da Administrao Pblica,
para avaliao da manuteno dessas situaes (art. 222, 1). A parte final
do inciso - "respeitados os perodos mnimos decorrentes da aplicao das
alneas "' e "b" do inciso VII" - destinada, exclusivamente, ao cnjuge, ex-cnjuge (divorciado ou separado de fato ou judicialmente) que receba penso
alimentcia estabelecida judicialmente, e ao companheiro ou companheira
que comprove unio estvel e, dessa maneira, em relao ao filho, enteado,
menor tutelado 38 e irmo no h os perodos mnimos garantidos no inciso
VII e perdero a qualidade de beneficirio quando desaparecer o motivo que
ensejou a concesso da penso.
Quanto ao item VII do art. 222, importante registrar que o cnjuge,
o ex-cnjuge que receba penso fixada judicialmente e o companheiro ou
companheira que comprove a unio estvel tero direito a receber o benefcio da penso por morte, desde que ocorra o bito do servidor. O que na
verdade, vai variar, a depender do caso, o prazo de durao do benefcio,
havendo dois fatores essenciais para a definio desse perodo. Quando da
morte do servidor, deve ser observado se ele j tinha ou no pago dezoito
contribuies e se ele j era ou no, h pelo menos dois anos, casado ou vivia
em unio estvel comprovada, ressaltando-se que so aceitas as contribuies
que o servidor fez para outro regime prprio ou para o regime geral, nos
termos previstos no 4 do art. 222.
Portanto, quando da morte do servidor, se ele:
a) no tinha pago dezoito contribuies mensais (contam as vertidas
para outro regime prprio ou para o regime geral); ou no havia completado
dois anos de casamento ou de unio estvel: o cnjuge, o ex-cnjuge que
receba penso por ordem judicial e o companheiro ou companheira tero
38. No caso do menor tutelado e do enteado, exige-se, para ser beneficirio, a declarao do servidor e
a comprovao da dependncia econmica.

168

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

direito penso e perdero essa qualidade de beneficirio aps o prazo de


quatro meses, ou seja, recebero o benefcio apenas por esse perodo. Isso,
exceto se o bito do servidor decorrer de acidente de qualquer natureza
ou de doena profissional ou do trabalho, pois nessa hiptese ser aplicada
a regra seguinte.
b) tinha pago dezoito contribuies mensais (contam as vertidas para
outro regime prprio ou para o regime geral) e havia completado dois
anos de casamento ou de unio estvel: o cnjuge, o ex-cnjuge que receba
penso por ordem judicial e o companheiro ou companheira tero direito
penso e perdero essa qualidade de beneficirio a depender da idade
deles (verificada na data do bito). Se tinham menos de vinte e um anos, a
penso durar trs anos; se a idade era entre vinte e um e vinte e seis anos,
a expirao se dar aps seis anos; se a idade era entre vinte e sete e vinte
e nove anos, a penso ser recebida por dez anos; se estavam entre trinta e
quarenta anos, a durao do benefcio ser de quinze anos; agora, se possuam
a idade entre quarenta e um e quarenta e trs anos, a perda da qualidade de
beneficirio somente ocorrer aps vinte anos; por fim, se tiverem quarenta
e quaro anos ou mais de idade, a penso ser vitalcia.
No caso do cnjuge, do ex-cnjuge que receba penso alimentcia por
ordem judicial e do companheiro ou companheira que sejam invlidos
ou deficientes, a penso durar at que cesse a invalidez ou a deficincia.
Todavia, garante-se um perodo mnimo de re.;;ebimento do benefcio, a
depender se o caso da situao "a'' ou da "b" anteriormente descritas, aplicando-se, tambm, a exceo na hiptese do falecimento ter ocorrido em razo
de acidente de qualquer natureza ou de doena p:-ofissional ou do trabalho.
Assim, por exemplo, imagine que Joo, servi.cr pblico federal, faleceu e,
quando do bito no tinha pago dezoito contribuies mensais (e no tinha
contribudo para nenhum outro regime antes). Era casado com Maria, que
trinta e um anos e era deficiente poca do bitc. Nesse caso, Maria receber
a penso por morte at o dia em que cessar a deficincia (caso, isso ocorra),
garantindo-se a ela o recebimento pelo perodo mnimo de quatro meses;
ou seja, caso, eventualmente, a deficincia cesse dois meses aps a morte, ela
ainda receber o benefcio por mais dois meses. Entretanto, se Joo morreu
em um acidente, ser ignorado o fato dele no ter completado as dezoito contribuies, e ser levada em conta a idade que lvbria tinha na data do bito
e, dessa forma, ela receber o benefcio pelo perodo mnimo de quinze anos,
mesmo se a deficincia cessar antes (caso no cesse, continuar recebendo o
benefcio por tempo indeterminado).

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N" 8.112190)

169

O art. 222, 3, estabelece que aps "o transcurso de pelo menos 3 (trs)
anos e desde que nesse perodo se verifique o incremento mnimo de um ano
inteiro na mdia nacional nica, para ambos os sexos, correspondente expectativa de sobrevi da da populao brasileira ao nascer, podero ser fixadas, em
nmeros inteiros, novas idades para os fins previstos na alnea "b" do inciso
VII do caput, em ato do Ministro de Estado do Planejamento, Oramento
e Gesto, limitado o acrscimo na comparao com as idades anteriores ao
referido incremento". Para esclarecer melhor esse dispositivo, necessrio
lembrar que o IBGE, anualmente, divulga a chamada "Tbua Completa de
Mortalidade - ambos os sexos': onde apontada qual a expectativa de vida
que uma pessoa em uma determinada idade tem. Assim, na Tbua vigente,
constante da Resoluo no 3 do IBGE, de 27 I 11/2014, por exemplo, uma pessoa
com 21 anos de idade tem expectativa de vida de mais 55,8 anos e, por outro
lado, para quem tem 44 anos, a expectativa de vida de mais 35 anos; por
sua vez, ao nascer a expectativa de vida do brasileiro de 74,9 anos. Nesse
sentido, a partir de junho de 2018, o Ministro de Estado do Planejamento,
Oramento e Gesto poder alterar as idades indicadas no art. 222, VII, "b",
desde que a expectativa de vida tenha subido, no mnimo, um ano inteiro,
limitado esse acrscimo ao incremento do perodo e, assim, por exemplo, se
a expectativa de vida subir para 75,9 anos, a idade para obteno da penso
vitalcia poderia subir para 45 anos.
Sem dvida, as hipteses de perda da qualidade de beneficirio da penso por morte aplicveis ao cnjuge, ao ex-cnjuge e ao companheiro so as
que podem gerar eventual confuso e, por isso, segue quadro para melhor
compreenso do tema.

Idade do cnjuge,
Durao

ex-cnjuge e com-

da penso

panheiro na data do
bito

Situao do servidor na data do bito

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

170

No tinha:

4 meses

Qualquer uma

a) 18 contribuies mensais; ou
b) 2 anos de casado ou de unio estvel
Tinha:

3 anos

< 21 anos

a) 18 contribuies mensais;
E

b) 2 anos de casado ou de unio estvel


6 anos

21 at 26 anos

10 anos

27 a 29 anos

15 anos

30 at 40 anos

ou
No tinha:

a) 18 contribuies mensais; ou
b) 2 anos de casado ou de unio estvel;

+
20 anos

41 at 43 anos

bito do servidor foi decorrente de


acidente de qualquer natureza ou de
doena profissional ou do trabalho

vitalcia

:2:

44anos

Captulo IV REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS FEDERAIS (LEI N' 8.112/90)

Idade do cnjuge,
Durao
da penso

ex-cnjuge e companheiro na data do


bito

171

Situao do cnjuge, ex-cnjuge e companheiro


na data do bito

Deficiente ou invlido

Obs.: garantia de duraEnquanto

o mnima

durar invalidez
ou deficincia (tempo
indeterminado)

Caso desaparea a inQualquer idade

validez ou a deficincia,
perde-se a qualidade de
beneficirio. Mas, tem
direito a receber, no
mnimo, pelos perodos
conforme hipteses
acima.

Alm das hipteses analisadas de perda da qualidade de beneficirio,


relevante o conhecimento, tambm, dos casos em que h a perda do direito
penso por morte, o que ocorre (art. 220):
a) aps o trnsito em julgado, quando o beneficirio for condenado pela
prtica de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do servidor;
b) para o cnjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a
qualquer tempo, simulao ou fraude no casamento ou na unio estvel, ou
a formalizao desses com o fim exclusivo de constituir benefcio previdencirio, apuradas em processo judicial no qual ser assegurado o direito
ao contraditrio e ampla defesa.
Por fim, cabe destacar que imperiosa a ocorrncia da morte do servidor
para que seus beneficirios possam ter direito penso por morte. Entretanto,
existem situaes em que no possvel a comprovao do bito e, para tal
situao, o art. 221 da Lei no 8.112/90 prev a denominada penso provisria,
estabelecendo que se considera presumida a morte do servidor em razo:

172

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

a) da declarao de ausncia, feita pela autoridade judiciria


competente39;

b) do desaparecimento em desabamento, inundao, incndio ou


acidente no caracterizado como em servio;
c) do desaparecimento no desempenho das atribuies elo cargo ou
em misso de segurana.
Caso o servidor no reaparea (se voltar, a penso extinta), aps cinco
anos, a "penso provisria ser transformada em penso vitalcia ou temporria, conforme o caso': nos termos do pargrafo nico do art. 221.
2.7.2. Assistncia sade

O art. 230 da Lei no 8.112/90 estabelece que a assistncia sade do servidor (ativo ou inativo) inclui assistncia mdica, hospitalar, odontolgica,
psicolgica e farmacutica. Dispe, tambm, que a assistncia sade pode
ser prestada:
a) pelo Sistema nico de Sade (SUS);
b) diretamente pelo rgo ou entidade ao qual estiver vinculado o
servidor;
c) mediante convnio ou contrato;
d) na forma de auxlio, mediante ressarcimento parcial do valor gasto
pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou pensionistas
com planos ou seguros privados de assistncia sade, na forma
estabelecida em regulamento.

39. Conforme o art. 22 do Cdigo Civil, desaparecendo "uma pessoa do seu domicilio sem dela haver
notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens,
o Juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e
nomear-lhe- curador".

Captulo V

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. PODERES ADMINISTRATIVOS
1.1 Introduo

A atividade administrativa desempenhada para a consecuo do interesse pblico e pautada pela observncia aos princpios da Administrao
Pblica. O administrador pblico, no exerccio dessa atividade, deve se pautar
pela estrita obedincia e perseguio do interesse pblico, ganhando bastante
relevo, especialmente, os princpios da supremacia do interesse pblico e o
da indisponibilidade do interesse pblico.
Entretanto, para que seja possvel a materializao das medidas administrativas necessrias a esse intento, a Administrao dispe dos chamados
poderes administrativos, ou seja, de instrumentos, ferramentas, mecanismos
indispensveis para esse agir. Desse modo, os poderes administrativos so
as prerrogativas disposio da Administrao destinadas viabilizao
do interesse pblico.
1.2. Poderes administrativos

'11:2: 1. Pddet ViliCU/add


A lei pode deixar o administrador escolher ou no qual a conduta a ser
adotada em determinada atividade. Quando a lei permite que o administrador o faa, tem-se a discricionariedade e, por outro lado, quando no
o permite, h a vinculao. Dessa forma, fala-se em poder vinculado e em
poder discricionrio.

H4

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Nesse sentido, o poder vinculado ou regrado aquele que a lei "confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia,
determinando os elementos e requisitos necessrios a sua formalizao" 1
Todo e qualquer ato administrativo deve estar em conformidade com o
direito e, em muitos casos, a convenincia e a oportunidade de se praticar
determinado ato j foram valoradas pelo legislador, no havendo margem de
escolha ao administrador. Seu comportamento j foi previamente delimitado, regrado pela lei. Assim, por exemplo, o agente de trnsito ao constatar
que algum praticou uma infrao de trnsito, no pode questionar se conveniente ou no fazer a autuao ou qual a melhor infrao para imputar
ao infrator, porque a lei j fez isso por ele. Deve, obrigatoriamente, fazer a
autuao pertinente ao comportamento do infrator, ou seja, se no fazia uso
do cinto de segurana, no pode escolher outra infrao para autuar.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro2 e Jos dos Santos Carvalho Filho 3 no
reconhecem a existncia do poder vinculado, porque, na verdade, no se
trata de prerrogativa disposio da Administrao e, sim, uma restrio,
uma obrigao de atuao em conformidade com a lei. De fato, mais uma
exigncia de comportamento do que um poder.
Entretanto, em razo da cobrana contnua nas provas nos moldes tradicionais, manteve-se a abordagem do tema nesses termos .
. 1:2.:4~ Poder discricionriO

O poder discricionrio o que "o Direito concede Administrao,


de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com
liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo" 4
Trata-se de prerrogativa conferida Administrao Pblica de fazer
opes, de escolher, de analisar se oportuno, se conveniente, segundo o
interesse pblico, a prtica de determinado ato. O legislador no estabeleceu
a valorao e a deixou para que seja feita em cada caso, delineando, apenas,
os limites legais para tanto.
Essa prerrogativa permite ao administrador escolher diante do caso concreto, mas, ao mesmo tempo, no possui aval para atuar da maneira que bem
1.
2.
3.
4.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 120.
Essa definio cobrada de maneira literal, com frequncia, nas provas.
Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 89.

Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 44.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 121.

Captuln V PODERES ADMINISTRATIVOS

175

entender. Deve escolher entre as opes legais, ou seja, tem liberdade para
atuar e essa atuao tem que se dar nos limites da lei. Caso escolha comportamento no albergado pelo direito, estar agindo com arbitrariedade.
Considere-se, por exemplo, um servidor pblico federal que praticou uma
infrao disciplinar cuja sano prevista na Lei no 8.112/90 seja a suspenso.
Nessa hiptese - que fique bem claro - o administrador no tem escolha se
deve ou no aplicar a per:alidade, pois a lei j escolheu por ele (se no processo disciplinar foi demonstrada a responsabilidade, deve ser punido), mas,
por outro lado, deixou :::erta margem de escolha ao administrador no caso
concreto, porque o art. 130 daquela lei estabelece que a suspenso pode durar
at noventa dias. Assim, se aplicar suspenso de cento e vinte dias, haver
arbitrariedade.
Q poder discricionrio uma importante ferramenta para a atuao administrativa ante a impossibilidade de o legislador prever todas as situaes
que possam ocorrer, j que permite a adoo da melhor soluo para o caso
concreto, frente ao interesse pblico.
Cumpre, ainda, lembrar que o princpio da razoabilidade um forte
limitador do exerccio do poder discricionrio, pois a escolha do administrador deve ser razovel e est sendo muito usado no controle judicial dos
atos administrativos.

O poder hierrquico "o de que dispe o Executivo para distttibuir e


escalonar"as' funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus
agentes; estabelecendo a, relao de subordinao entre os servidores do
seu quadro de pessoal" 5 . Todavia, deve haver a compreenso de que o poder
hierrquico tpico da funo administrativa, pois no est presente nas
funes legislativa e judicial, mas no exclusivo do Executivo e faz parte dos
Poderes Legislativo e Judicirio, na funo atpica de administrar.
A criao de rgos e cargos s feita mediante lei, na qual so definidas
as atribuies de cada um Mas a lei tambm estabelece entre os vrios rgos
da Administrao Pblica uma relao de coordei1ao e subordinao, isto
, estabelece a hierarquia 6 Sem se esquecer, ta~bm, do art. 84, VI, que

5,
6.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 36:'ed. So Palo: Malheiros, 2010. p. 124.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanell, Direito administrativo. 23. ~d. S~. Paulb: Atlas, 201 O. p. 95.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

176

Leandro Borto/eto

permite ao Presidente da Repblica dispor sobre a organizao da Administrao Pblica federal mediante decreto.
Entendida a existncia da hierarquia apenas quando se tratar da funo
administrativa, importante registrar que prpria de cada pessoa da Administrao Pblica. Assim, dentro da Unio h relao de hierarquia entre
seus diversos rgos como, por exemplo, o Departamento de Polcia Federal
hierarquicamente superior s Superintendncias da Polcia Federal nos Estados
e assim por diante. A hierarquia no existe entre pessoas jurdicas diferentes
e, desse modo, entre uma autarquia e o respectivo ministrio h uma relao
de vinculao e no subordinao.
Esse poder uma ferramenta de grande valia para a Administrao porque
possibilita a concatenao de suas aes em busca da satisfao do interesse
pblico. Por ele tem-se a organizao, a estruturao, criando-se uma relao
de coordenao e subordinao entre os diversos rgos criados. 'coril
"Q~({it'"li,it'arquia que se pode avocar, delegar, ordenar, controlar, corrigir

.~p~~f.saps~s.

a
fi
d
c
o

11

d
11

e
e

r.
F

O poder disciplinar est relacionado com o poder hierrquico, mas


aquele instrumento diferente deste. Desconcentra competncias, isto , distribui internamente competncia entre seus diversos rgos, escalonando-os,
hierarquizando-os. Pelo poder disciplinar, h a fiscalizao no desempenho
dessas atribuies e a eventual responsabilizao do agente.
O poder disciplinar a prerrogativa pela qual a Administrao apura
as infraes e aplica as penalidades ao infrator, que pode ser um servidor
pblico ou particular sujeito disciplina administrativa, como um estudante
de escola pblica 7

r
:E
r

Apesar de se referir apurao de infrao e aplicao da respectiva


penalidade, necessrio apontar que no se trata do direito de punir (ius
puniendi) que o Estado possui em relao s infraes penais.

c
i
r

e
s
r

penalidade administrativa tem como objeto as infraes relacionadas


ao servio, aplicando-se, portanto, apenas a um agente pblico ou a um
particular juridicamente relacionado com a administrao. Ao contrrio, na
esfera penal, a aplicao de penalidade dirigida a qualquer infrator da lei
penal e no pode ser aplicada por rgo administrativo, sendo privativa da
8
7.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 94.

Captulo V PODERES ADMINISTRATIVOS

177

atuao judicial. As punies penal e administrativa no tm os mesmos


fundamentos, bem como as respectivas penas so de natureza diversa. A
diferena das sanes no de natureza de grau, mas, na verdade, substancial, da essncia de cada uma e, por isso, possvel que, pelo mesmo fato,
o servidor responda administrativa e penalmente.

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p~~4~..L;i_ ~~..cw;b

De maneira geral, a definio sobre poder regulamentar mais encontrada


nas provas de concurso a que consiste na "faculdade de que dispem os
Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos)
de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada em lei"8
A lei tem as caractersticas de generalidade, abstrao e impessoalidade
e no tem como objetivo detalhar os assuntos nela tratados e, desse modo,
em grande parte, necessrio, para que a disposio legal migre do plano
hipottico para o plano concreto, que haja sua explicao detalhada.
Essa funo de explicar, detalhar a lei , sem dvida, uma funo normativa
porque os atos administrativos por meio dos quais se regulamenta so atos
normativos e, assim, dotados de generalidade, abstrao e impessoalidade.
Entretanto, no podem ser confundidos com a lei, pois esta um ato normativo primrio ou originrio, que tem seu fundamento de validade extrado
diretamente do texto constitucional e, assim, pode inovar na ordem jurdica,
impondo deveres e obrigaes. Por outro lado, o regulamento um ato
normativo secundrio ou derivado, pois que sua existncia dependente da
existncia de outro ato normativo, qual seja, a lei, e sua misso , de maneira
subalterna lei, complementar seu contedo e, de forma alguma, pode inovar
na esfera jurdica. O regulamento no pode criar direitos e obrigaes, sob
pena de violar o princpio da legalidade constante da Constituio Federal
(art. so, ll) 9 O que, por vezes, gera confuso que o regulamento pode fixar
obrigaes acessrias ou derivadas, que so decorrentes das obrigaes primrias ou originais, desde que sejam adequadas a estas como, por exemplo,
lei que cria determinado benefcio mediante a comprovao de determinado
fato jurdico, mas no especifica quais documentos devero ser apresentados
para a comprovao do benefcio, os quais podero ser fixados e detalhados
8.
9.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 130.
Original sem destaque.
"Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei:'

178

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

em regulamento, pois se trata de obrigao derivada (apresentao de documentos) da obrigao primria (comprovao do fato jurdico) 10
Essa manifestao do poder regulamentar conhecida como regulamento
executivo ou de execuo.
A impossibilidade de extrapolar os limites legais fundamenta-se no art. 84,
IV da Constituio Federal, pois estabelece que competncia do Presidente
da Repblica "expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo", bem
como, tambm no texto constitucional, no art. 49, V, que atribui competncia
ao Congresso Nacional para sustar os atos normativos que exorbitem do
poder regulamentar.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o poder regulamentar espcie do
poder normativo da Administrao Pblica, ou seja, um tipo, uma das
formas pela qual se expressa a funo normativa da Administrao Pblica,
e o poder regulamentar, assim entendido, privativo do Chefe do Executivo
e se materializa por meio de decreto, mas h outras formas de expresso do
poder normativo como as resolues, as portarias, as instrues, os regimentos, mas esses atos possuem alcance restrito aos limites de atuao do
rgo e no tm a mesma natureza dos regulamentos expedidos pelo Chefes
do Executivo 11
Outra espcie de regulamento o denominado regulamento autnomo,
que o ato normativo, infralegal, que pode inovar na ordem jurdica, que tem
seu fundamento diretamente estabelecido no texto constitucional e, dessa
forma, no depende da existncia de lei, porque no existe para disciplinar
matria prevista em lei, mas, ao contrrio, trata de matria no constante em
lei. H grande divergncia sobre a existncia ou no dessa espcie de regulamento no direito brasileiro, mas a posio que parece predominar nas provas
a de que, no ordenamento jurdico brasileiro, s h um caso de regulamento
autnomo, qual seja, a descrita no art. 84, VI, da Constituio Federal.
Esse dispositivo atribui ao Presidente da Repblica a competncia para
dispor, mediante decreto, sobre a administrao federal,, c).esde que no implique
aumento de despesa, no faa a criao ou extino d~ grgo pblico e nem a
extino de cargo pblico provido (por decreto, pode extinguir cargo vago).
Os Governadores e Prefeitos tambm dispem dessa <:ompetncia, desde que
haja previso, respectivamente, nas Constituies est~duais e leis orgnicas.
1O. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direita administratit. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 50.
11. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 90 e 93.

Captulo V PODERES ADMINISTRATIVOS

'

179

Na verdade, a extino de cargo pblico uma espcie de ato de efeitos


concretos, e a funo normativa restringe-se organizao da Administrao
Pblica federal, o que, alis, feito de maneira bem limitada, pois possui um
carter interno, no repercute e nem capaz de criar direitos e obrigaes
para fora da estrutura administrativa.

1.2.6.1 . Conceito
A definio que, com frequncia, se faz presente nas provas a de Hely
Lopes Meirelles, para quem poder de polcia a "faculdade de que dispe
a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de
bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou
do prprio Estado" 12
Tambm, existe uma definio legal para o poder de polcia e est no art.
78 do Cdigo Tributrio Nacional, que tem a seguinte redao:

onsidera-se poder ie polcia a atividade da Administrao Pblica que,


limitandoou disciplin'ndo direito, interesse ou liberdade, regula a.prtca de
ato ou abstino de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerCcio d/atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao
do Poder Pblico, tranquildade pblica ou ao respeito propriedade e aos
direitos individuais e coletivos.
O interesse pelo poder de polcia, na rea tributria, se d porque, em decorrncia dele, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem
instituir taxa, conforme o art. 145, II, da Constituio Federal.
De maneira geral, possvel afirmar que o poder de polcia uma atividade
administrativa consistente em intervir no exerccio de direitos e liberdades
individuais, impondo restries e condies para que o interesse particular
no cause prejuzo ao interesse pblico.
Corresponde a uma importante medida disposio da Administrao
e que, dessa forma, quando houver a opi1r.-ttmidacle, deve ser usada e no
pode ser considerada mo simples facul4~tde, pois -, realmente, um dever
do administrador.
,::~~ ..

12. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Ma.lheiros, 201 Q. p. 134. Original sem destaque.

180

Parte I DIREJTO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

1.2.6.2. Setores, manifestao, finalidade e fundamento

O poder de polcia facilmente identificado na rotina das pessoas, pois h


diversos setores da sociedade em que se manifesta como, por exemplo, a polcia de
segurana do trnsito, a polcia de vigilncia sanitria, a polcia de edificaes.
O proprietrio tem direito de ir e vir com seu veculo, desde que este esteja
em adequadas condies e no coloque em risco a segurana no trnsito, pois,
seno, ele pode ser apreendido pelo agente de trnsito. Ainda no trnsito,
direito do motorista dirigir um veculo pelas vias pblicas, desde que ele
tenha habilitao especfica para aquele veculo (quem habilitado somente
para carro e moto no pode dirigir nibus, por exemplo); caso no tenha, a
Administrao pode impor as devidas sanes administrativas.
O proprietrio do imvel tem o direito de nele construir sua casa, mas
no pode faz-lo da maneira que quiser e, assim, deve se submeter s normas
urbansticas do Municpio para que lhe seja autorizado o incio da construo. Ou apresenta o projeto e a documentao nos termos exigidos pela lei
municipal ou no poder exercer o direito de construir.
Como se v, os exemplos so inmeros e o mais importante compreender
que pelo poder de polcia, a Administrao impe limites, condies para que
o particular possa exercer seu direito ou liberdade. O particular, de forma
alguma, extirpado de seu direito; apenas, se quiser exerc-lo, deve se
adequar s exigncias legais destinadas tutela do interesse pblico.
Assim, a finalidade da atividade de polcia administrativa tutelar o
interesse pblico, seja prevenindo, seja reprimindo as ofensas a ele dirigidas.
Nos exemplos anteriores, o caso da construo uma atuao preventiva e,
por sua vez, a apreenso do veculo em condies inadequadas para trafegar
j repressiva. Ainda, a manifestao do poder de polcia pode ser geral ou
individual. geral quando feita por atos administrativos normativos ou gerais
(decretos, resolues, regulamentos, etc.), com destinatrios indeterminados,
impondo restries ao exerccio de determinado direito, e individual quando a medida tem um destinatrio certo (ordem de apreenso, por exemplo).
i;~ssa: atividade tem como fundamento o princpio da supremacia do
interesse. pblico.

1.2.6.3. Polcia de segurana pblica e polcia administrativa

A polcia administrativa e a polcia de segurana pblica no podem


ser objeto de confuso, pois, de fato, so distintas. A polcia de segurana

Captulo V PODERES ADMINISTRATIVOS

181

pblica podeser cl:ividida.em ostensiva, desempenhl;da pela polcia militar,


e em judiciria, realizada pela polcia federal e pela polcia Civil. Ocorre que,
normalmente, os rgos de polcia judiciria exercem as duas formas de polcia
como se v, por exemplo, na polcia civil em relao ao trnsito e na polcia
federal no que se refere atividade de segurana privada ou, ainda, a atuao
da polcia militar no trnsito. Entretanto, as atividades so diferentes, pois
a polcia administrativa tem como foco a limitao a uma liberdade, ao
exerccio de um direito para que no seja exercido de forma nociva ao interesse pblico, e a polcia judiciria tem como objetivo a responsabilizao
do infrator. Outra diferena que a polcia administrativa regulada pelas
normas de direito administrativo, e a polcia judiciria, pelas normas do
direito processual penal.
1 .2.6.4~ .Poder~d.e.Poli<::ialsentido,.ar:npl.oe estrito; flginrioedelegado
necessrio se atentar para a maior ou menor amplitude que se d expresso poder de polcia, porque, na doutrina, costuma ser feita a diviso de
poder de polcia em sentido amplo e poder de polcia em sentido estrito.
Naquela acepo, essa atividade engloba tanto os atos legislativos quanto os
atos administrativos, ou seja, tanto uma lei impondo restries ao exerccio
de um direito quanto um ato administrativo seriam manifestaes do poder
de polcia. De outra forma, na concepo restrita, o poder de polcia uma
atividade administrativa e, assim, s pode ser exercida na funo administrativa e no na funo legislativa. nesse ltimo sentido que, no mbito do
direito administrativo, deve ser compreendida a expresso 13

Ainda, dentro da acepo estrita de poder de polcia, importante registrar que se faz a diviso em poder de polcia originrio e poder de polcia
delegado, em que aquele exercido pela administrao direta (conjunto
dos rgos integrantes das pessoas polticas) e este desempenhado pelas
pessoas administrativas integrantes da administrao indireta, e, no ltimo caso, o correto deveria ser poder de polcia outorgado e no delegado,
pois a descentralizao feita por meio de lei, mas a expresso consagrada
"delegado" 14 Questo que se discute, nesse ponto, se a delegao pode
extrapolar as fronteiras da Administrao, ou seja, o poder de polcia pode
ser delegado aos particulares?
13. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 87.
14. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. So Paulo:
Mtodo, 2010. p. 243.

182

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

De maneira geral, a doutrina considera que no possvel a delegao


do poder de polcia a particulares e aponta como exceo os capites de
navio. Em contraposio, mencionam-se os radares em rodovia instalados
pelas empresas concessionrias de servio pblico. No se trata de delegao
do poder de polcia? De fato, no. A instalao de radares em rodovias e
ruas no ato de polcia, pois se limita a constatar, declarar a situao ftica
em que est o veculo, ou seja, apenas apontam a velocidade e f~1zem o devido
registro de maneira impessoal, e a manifestao do poder de polcia feita
posteriormente pela Administrao Pblica com a imposio da multa. So,
na verdade, atos materiais preparatrios do ato jurdico do poder de polcia como, no mesmo sentido, ocorre com os atos materiais posteriores ou
sucessivos ao ato de polcia, pois, por exemplo, manifestao do poder de
polcia a ordem de demolio de determinado prdio que ameaa ruir, mas o
ato de imploso em si pode ser delegado a particulares, o que no representa,
de forma alguma, delegao do poder de polcia a particulares 15

. 1.2;6B;'Atributosou 'Garatterfstics

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~ bi.Laf...a.c..

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Os atributos ou caractersticas do poder de polcia so a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.


Em regra, a atividade de polcia administrativa discricionria, havendo
liberdade de escolha do administrador em relao ao momento de atuao,
forma de atuao e, s vezes, at no que se refere a qual sano aplicar. Desse
modo, por exemplo, a atividade de fiscalizao, normalmente, no possui um
momento exato para ser desempenhada e, por vezes, a lei deixa para o fiscal
a anlise de qual medida adotar no caso concreto. Todavia, nem sempre h
discricionariedade e o poder de polcia pode ser manifestao administrativa
vinculada, como so exemplos a licena para dirigir e a licena para construir.
Alis, costuma-se indicar que, se o ato praticado por licena, vinculado
e, se feito por autorizao, tem-se a discricionariedade 16
A autoexecutoriedade aponta para o fato de que a Administrao Pblica, para satisfazer o interesse pblico e, assim, prevenir ou reprimir atividade
particular nociva quele, pode praticar diretamente os atos afetos polcia
administrativa, no necessitando recorrer ao Poder Judicirio. Assim, no
precisa a Administrao de ordem judicial para multar, interditar, apreender e
15. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 839-841.
16. Ver captulo 6, em espcies de atos administrativos (atos negociais), sobre a licena e a autorizao.

Captulo V PODERES ADMINISTRATIVOS

183

demais medidas de polcia, devendo tal prerrogativa, obviamente, ser compatibilizada com a inviolabilidade do domiclio consagrada no texto constitucional.
Todavia, a autoexecutoriedade s existe quando prevista em lei ou quando
se tratar de situao de urgncia e, assim, no se faz presente em todas as
medidas de polcia. Inclusive, em relao multa, existe autoexecutoriedade
na sua imposio, no h, quando de sua cobrana, se houver resistncia do
administrado. Ento, por exemplo, o fiscal municipal no necessita de ordem
judicial para autuar o proprietrio de imvel por violao s normas de postura,
mas, se no houver o pagamento, no pode o Municpio, por seus prprios
meios, fazer a apreenso de bens do devedor para a quitao e, portanto, dever
se valer da ao de execuo fiscal para a cobrana. Portanto, na imposio
da multa h autoexecutoriedade, mas na sua cobrana no.
Ainda, quanto autoexecutoriedade, necessrio salientar que, em regra,
deve haver processo administrativo, com garantia da ampla defesa e do contraditrio, para que seja possvel Administrao aplicar sano ao particular,
salvo no caso das sanes decorrentes da polcia administrativa impostas em
razo de situaes que coloquem em risco a segurana ou a sade pblica ou
quando for infrao instantnea em situao de flagrncia 17 So exemplos
a destruio de alimento imprprio para o consumo, a demolio de imvel
que ameaa desabar, o isolamento de rea em razo de forte epidemia. Em
qualquer caso, no se afasta a possibilidade de controle judicial sobre as
medidas adotadas e, caso fique comprovada atuao indevida da Administrao, o particular poder requerer a respectiva reparao dos danos.
A coercibilidade a prerrogativa que a Administrao tem de impor ao
administrado o cumprimento da medida de polcia administrativa, isto ,
o ato de polcia impositivo, coercitivo para o destinatrio. Assim, a interdio de um estabelecimento pela fiscalizao no produzir efeitos apenas se
o proprietrio concordar com a medida.
1.2.6.6. Limites
A atividade de polcia administrativa, como qualquer outra atividade administrativa, deve estar em consonncia com os princpios da Administrao
Pblica e, portanto; possui limites. A razo de existir o poder de polcia a
preservao do interesse pblico em face de atividade particular nociva e, desse

17. MEJRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 141.

184

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

modo, sua atuao deve ser na medida necessria para tanto e, obviamente,
deve haver o respeito aos direitos fundamentais.
Em especial, tem-se, no princpio da razoabilidade, importantssima
forma de controle da atividade realizada, pois, para que a medida de polcia
administrativa escolhida seja considerada razovel, dever ser adequada,
necessria e proporcional. Para ilustrar, imagine-se que um fiscal da vigilncia sanitria se depare com um pacote de macarro instantneo fora do
prazo de validade em um hipermercado e, diante de tal situao, promova a
interdio total do estabelecimento. Nesse caso, a medida adotada pode ter
sido adequada, porque a sade pblica foi protegida j que ningum poder
comprar o produto com o estabelecimento interditado, mas, com certeza, no
foi necessria e proporcional, pois, se a necessidade para se tutelar a sade
pblica, no caso, era impedir a comercializao daquele produto especfico,
bastaria sua apreenso e aplicao de eventual multa ao estabelecimento.
11>

PODER DE POLICIA

Prerrogativa de impor restries, condies ao exerccio de direitos e liberdades individuais

Sentido amplo-+ restries feitas na funo legislativa e funo administrativa

Sentido estrito -+ somente funo administrativa


Poder de policia originrio -+ exercido pelas pessoas polticas (administrao direta)

Poder de policia delegado -+ exercido pelas pessoas administrativas (administrao


indireta)
Discricionariedade -+ regra; autorizao
Vinculao -+ exceo; licena
prticadeatosdepolciaadministrativadiretamente,
Autoexecutoriedade

sem interveno do Judicirio

Os poderes administrativos so instrumentos de concretizao do interesse pblico e devem ser usados em consonncia com os princpios da

Captulo V PODERES ADMINISTRATIVOS

185

Administrao Pblica. Quando o administrador usa os poderes conferidos


Administrao (e no a ele) de forma indevida, contrariando o regime
jurdico administrativo, h abuso de poder.
O abuso de poder pode ocorrer tanto na forma co missiva quanto na forma
omissiva, porque a inrcia da autoridade administrativa lesa o patrimnio
jurdico individual quando deixa de executar determinada prestao a que
estava legalmente obrigada 18
De fato, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico obriga o
administrador a atuar quando houver a oportunidade de se tutelar o interesse
pblico por meio do uso dos poderes administrativos. Assim por exemplo,
quando o fiscal da vigilncia sanitria se depara com um restaurante em
pssimas condies de higiene seu dever atuar e no pode se omitir no uso
do poder de polcia, pois sua omisso, no caso, colocar em risco o interesse
pblico, em especial, a sade pblica.
O abuso de poder tem duas espcies:
a) excesso de poder: verificado quando o agente atua alm dos limites
de sua competncia, ou seja, "ou o agente invade atribuies cometidas
a outro agente, ou se arroga o exerccio de atividades que a lei no
lhe conferiu" 19 Por exemplo, h excesso de poder quando autoridade
administrativa aplica pena de demisso e, por lei, s poderia aplicar
at a de suspenso.
b) desvio de poder ou desvio de finalidade: ocorre quando o administrador age dentro de sua competncia (no extrapola), mas o faz
para alcanar fim diferente do previsto, explcita ou implicitamente,
na lei, ou seja, dissocia-se do interesse pblico. o caso do agente
que remover servidor, no interesse da administrao (de ofcio) para
outra localidade para puni-lo e no em razo da adequao da fora
de trabalho ou, ainda, quando se decreta a desapropriao de imvel
em razo de utilidade pblica, mas, na verdade, isso feito para prejudicar o proprietrio.
Em qualquer uma das modalidades, o abuso de poder uma ilegalidade
e, desse modo, pode ser afrontado tanto na esfera administrativa quanto em
18. TCITO, Caio. O abuso do poder administrativo no BrasiL RDA 56/1 apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 114.
19. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 40.

186

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

juzo. Ademais, o abuso de poder pode, tambm, configurar crime de abuso


de autoridade, previsto na Lei no 4.898/65.

Atua fora dos limites da competncia

Atua dentro dos limites da competncia,


mas com finalidade diversa daquela com
que deveria atuar

Captulo VI

ATO ADMINISTRATIVO

1.1NTRODUAO E CONCEITO
Para que a Administrao Pblica atinja a finalidade almejada, qual seja, a
consecuo do interesse pbLco, indispensvel que haja meios pelos quais a
funo administrativa possa ser desempenhada. Sem dvida, uma importante
via para tanto o ato administrativo. Por isso, fundamental a compreenso
do seu significado, distinguindo-se, principalmente, ato da administrao e
ato administrativo.

1.1. Ato da Administrao


Ato administrativo, tambm, no pode ser confundido com ato da
Administrao.
A expresso ato da Administrao abrangente e representa todos os
atos praticados no exerccio da funo administrativa 1 Nessa categoria esto:
a) os atos de direito priYado;
b) os atos materiais;
c) os atos polticos;
d) os atos administrativos.

Os atos de direito privado so aqueles em que se considera que a Administrao Pblica no agiu em posio de superioridade em relao ao
1.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 190. Para ela,
atos normativos (decretos, resoluces, etc.) e atos de conhecimento, opinio, juzo e valor (atestado,
certido, parecer, etc.) no so atos administrativos. Entretanto, normalmente, nas provas de concurso,
so considerados como ato administrativo.

188

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

administrado, sendo comum a ilustrao com a emisso de um cheque, a


doao, a compra e venda, a locao de um imvel.
Os atos materiais so as atividades materiais, operaCionais que a Administrao desempenha como, por exemplo, realizao de obra pblica,
construo de uma ponte. So os chamados fatos administrativos.
Os atos polticos so atos praticados, na verdade, no exerccio de funo poltica, como o veto, o indulto, a sano. Como bem adverte Jos dos
Santos Carvalho Filho no deveriam ser considerados como ato da Administrao, pois nada tem a ver com a funo administrativa 2 No entanto,
sua abordagem foi mantida aqui, em razo da cobrana, em geral, ser feita
dessa maneira nas provas.
Os atos administrativos propriamente ditos, tero sua abordagem feita
adiante. Entretanto, j necessrio advertir que possvel a prtica de ato
administrativo por quem no seja da Administrao Pblica, como o caso
das concessionrias de servio pblico, o que leva concluso de que "nem
todo ato da Administrao ato administrativo e, de outro lado, nem todo
ato administrativo provm da Administrao Pblica" 3

1.2. Conceito de ato administrativo


No h no ordenamento jurdico brasileiro a definio legal de ato administrativo, e a divergncia entre os juristas, na busca pelo conceito, significativa.
Entretanto, a definio mais cobrada nas provas a de Hely Lopes Meirelles,
para quem ato administrativo "toda manifestao unilateral de vontade
da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar
direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria" 4
Deve ficar bem claro que no h exerccio da funo administrativa
sem a prtica de ato administrativo. Por meio dele que a Administrao,
de maneira unilateral, declara o que de interesse pblico, fazendo com que
este se sobreponha ao interesse particular.
O ato administrativo um instrumento de repercusso, positiva ou
negativa, da atividade administrativa na esfera jurdica do administrado.

2.
3.

Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 90, nota 5.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 385. Original sem destaque.

4.

Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 153. Original sem destaque.

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

189

So exemplos de ato: a licena para dirigir veculo; a licena para construir


um imvel; o edital de concurso pblico ou de uma licitao; a portaria que
nomeia candidato aprovado em concurso pblico; a ordem para demolir
um imvel; a portaria que concede servidora pblica licena para tratar de
interesse particular; o decreto que estabelece o rol de documentos, o prazo e
o local para apresentao a fim de se obter benefcio garantido por lei.
Apenas para enfatizar, ato administrativo praticado pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo (funo atpica), pelo Poder Judicirio (funo
atpica) e, ainda, por particulares no exerccio da funo administrativa
delegada (concessionrios de servio pblico, notrios, etc.). E, qualquer que
seja o ato administrativo, pode ser afrontado judicialmente.

Poder Executivo
Poder Legislativo (funo atpica)
Poder Judicirio (funo atpica)
Particulares (atividade administrativa
(Todos os atos praticados no exerccio da
funo administrativa)

delegada)
Conceito (Hely)

Atos de direito privado-+ sem supremacia


Atos materiais -+ fatos administrativos
Atos polticos -+ exerccio da funo
poltica
Atos administrativos

"toda manifestao unilateral de vontade


da Administrao Pblica que, agindo nessa
qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigaes aos
administrados ou a si prpria"
Regime jurdico de direito pblico
Declarao jurdica

nem todo ato da Administrao ato administrativo e nem todo ato administrativo praticado pela
Administrao

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bartaleta

190

2. ELEMENTOS OU REQUISITOS

Ao ser analisado individualmente, constata-se que o ato administrativo


pode ser dividido em partes, em componentes essenciais para que possa
existir validamente. So os requisitos ou elementos do ato administrativo.
De incio, registra-se que no h consenso doutrinrio sobre quais so os
elementos e nem em relao nomenclatura5 Todavia, a posio tradicional
a mais cobrada nas provas de concursos pblicos e est em consonncia
com o art. 2 da Lei no 4.717/65 (Lei de Ao Popular).
De acordo com esse dispositivo, os atos lesivos ao patrimnio pblico
so nulos nos casos de incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto,
inexistncia dos motivos e desvio de finalidade.
Nesse sentido, a abordagem mais comum dos elementos ou requisitos se
d pela sua diviso em:
a) competncia;
b) finalidade;
c) forma;
d) motivo;
e) objeto.
Cada um deles ser brevemente analisado adiante, mas a inteno da delimitao desses elementos apontar quais so necessrios para a existncia e
validade do ato administrativo e, de maneira simplista, pode-se dizer que essa
tarefa se d respondendo s seguintes perguntas diante da prtica de um ato:
a) quem fez?
b) para que foi feito?
c) como foi praticado?
d) por que foi realizado?
e) o que foi feito?

5.

Por exemplo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p.
202) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito administrativo: parte introdutria. parte
geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 154) usam a expresso elementos. J,
requisitos a expresso preferida por Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 36. ed.
So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 155) e Digenes Gasparini (Direito administrativo. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 62) e, por outro lado, Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 392) os subdivide em elementos e pressupostos.

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

191

O elemento competncia tambm conhecido como sujeito competente.


A competncia a delimitao das atribuies do agente e por ela h a indicao de "quem" competente para a prtica do ato, ou seja, aponta quem
tem o poder atribudo pela lei para fazer o ato.
Ser competente ter atribuies para a prtica de determinado ato, nos
termos legais, ou seja, a competncia estabelecida em lei. Excepcionalmente,
em razo do art. 84, VI, da Constituio Federal, possvel a delimitao das
atribuies do agente pblico, na esfera federal, por meio de decreto'\ o que
tambm pode ocorrer nas outras esferas, desde que as Constituies e Leis
Orgnicas disponham da mesma forma.
Assim, a competncia uma exigncia de ordem pblica e decorre da
lei (salvo o caso anteriormente apontado), pelo que no fica ao alvedrio dos
agentes pblicos exerc-la ou no, ou, por exemplo, querer permut-la com
outro agente. Em resumo, podem ser apontadas as seguintes caractersticas
da competncia:
a) de exerccio obrigatrio para rgos e agentes pblicos;
b) irrenuncivel, porque seu titular no pode dela dispor, renunciar;
c) intransfervel, isto , o agente no pode transferi-la para outro
agente, salvo o caso de delegao legalmente admitida (pode retomar
a qualquer tempo);
d) imodificvel, no pode ser ampliada ou restringida pela vontade
do agente, com exceo da possibilidade legal de avocao (o chefe
chama para si atribuio do subordinado);
e) imprescritvel e, assim, no extinta pelo eventual desuso; ;
Tambm:
f) pode ser objeto de avocao e delegao;
g) improrrogvel e, portanto, o agente incompetente que pratica determinado ato no se tornar competente em razo disso (s passar
a ser competente se a lei lhe atribuir competncia) 8 .
6.
7.
8.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 203.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 145-146.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 89-90.

192

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Quanto delegao e avocao, ambas so situaes temporrias e


excepcionais, pois permitem a prtica de ato administrativo por quem no
era originariamente competente. A diferena que, na delegao, quem
competente delega, transfere parte de sua competncia para outro servidor
e, na avocao, o superior, que no era competente, chama para si parcela de
competncia legalmente atribuda a subordinado seu.
Ainda quanto competncia, que se trata de elemento de natureza vinculada do ato administrativo, porque tem natureza de ordem pblica, deve
ser exercida de forma obrigatria pelo destinatrio. Essa classificao em
vinculado e discricionrio, quanto a todos os elementos do ato administrativo, ser vista a seguir na abordagem dos demais, mas registra-se, desde j,
para memorizao, que a competncia, a finalidade e a forma so elementos
vinculados, e o motivo e o objeto so discricionrios.

A finalidade o resultado mediato almejado na prtica, ou seja, o


"para que" o ato foi realizado, que deve ser sempre a finalidade pblica, sob
pena de desvio de finalidade, havendo, ainda, a finalidade especfica prevista
na lei para cada situao.
De forma geral, a Administrao no pode se direcionar para qualquer
sentido se no tiver como meta o alcance do interesse pblico e, de maneira
especfica, dever se pautar na determinao legal para a situao especfica.
Por exemplo, a finalidade especfica do ato de interdio em estabelecimento
comercial que est em condies sanitrias inadequadas a sade pblica.
O ato ter vcio se for praticado com finalidade diversa da prevista em
lei ou na busca de interesse particular como se d no caso de a autoridade
remover servidor no porque necessrio ao interesse pblico, mas para lhe
aplicar punio (a remoo no penalidade administrativa, mas ferramenta
que permite o ajuste da fora de trabalho), ou, tambm, quando o fiscal da
vigilncia sanitria interdita um supermercado para favorecer seu amigo que
est inaugurando estabelecimento similar naquela regio. Haver desvio de
poder ou desvio de finalidade. Por isso, elemento vinculado.
2.3. Forma
A forma o elemento exteriorizador do ato administrativo. Por ela, o
ato ganha forma, ou seja, modo pelo qual se apresenta. o elemento que
demonstra "como" o ato se mostra.

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

193

Em regra, o ato se corporifica na forma escrita (por exemplo, um decreto


ou uma portaria), mas, excepcionalmente, existem atos administrativos no
escritos, como o caso de ordens verbais para o subordinado (palavras), a
sinalizao do agente de trnsito (gestos), as placas de sinalizao, os semforos (sinais).
Nem sempre h uma forma especfica prevista em lei para a prtica de
determinado ato, mas, quando isso ocorrer, a forma um elemento vinculado. Por outro lado, se no houver forma legal especfica, possvel ser
praticado com discricionariedade pelo administrador, desde que dentro das
possibilidades legais9 Nesse sentido, por exemplo, a Lei no 9.784/99, no art.
22, determina que o ato no depender de forma especfica, exceto se a lei
expressamente exigir.
2~4~Motivo

o pressuposto, a razo, a situao de fato ou de direito cuja ocorrncia autoriza ou determina a prtica do ato. o que leva o administrador a
praticar o ato. o "porqu" do ato realizado.

A razo ou pressuposto de direito o dispositivo legal que serve de


fundamento para o ato, e a situao de fato o acontecimento. Assim, por
exemplo, na demolio de prdio que ameaa desabar, o motivo a situao
de perigo por conta da situao do imvel ou, na aplicao de penalidade ao
servidor, o motivo a infrao por ele cometida.
O motivo pode ou no estar expresso em lei, isto , nem sempre o legislador prev, expressamente, o motivo e deixa para que o administrador
analise a ocorrncia do motivo no caso concreto. Por isso, o motivo pode ser
vinculado ou discricionrio. Para exemplificar, a Lei no 8.112/90 disciplina a
remoo do servidor pblico civil federal no art. 36 e pode ocorrer de ofcio
ou a pedido. Se o servidor fizer um requerimento de remoo - desde que
no se trate de uma das situaes em que o pedido deva ser obrigatoriamente
deferido como, por exemplo, por motivo de sade -, ficar a critrio da autoridade administrativa analisar se conveniente e oportuno o deslocamento
do servidor, em razo do interesse pblico verificado no caso concreto (por
exemplo, o nmero de servidores e a quantidade de trabalho nos locais de
origem e destino). Por outro lado, se esse requerimento for pelo mencionado

9.

Acaracterizao do elemento"forma" como vinculado ou discricionrio no ponto pacfico na doutrina,


mas deve ser destacado que, na maioria dos concursos, a posio adotada de que vinculado.

194

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

motivo de sade, comp~ovado por junta mdica oficial, o administrador dever


promover a remoo do servidor, pois nesse caso a lei, expressamente, fez
a previso de situao de fato que determina a prtica do ato. No primeiro
caso, a lei autorizou a prtica do ato em face de determinada situao e, no
segundo, a lei determinou. Na primeira situao, o ato discricionrio e, na
segunda, vinculado.
2.4.1. Motivo e motivao

Motivo e motivao so diferentes. Motivo o elemento do ato administrativo, o pressuposto de fato ou de direito e, por sua vez, motivao a
exposio, por escrito, do motivo. O motivo o que levou a pratica do ato,
e motivao a demonstrao disto por escrito. A motivao faz parte do
elemento forma.
No h ato sem motivo. E quanto motivao, todo ato deve ser motivado?
Em razo da ampla defesa, do contraditrio, da isonomia, da publicidade,
da moralidade e do amplo acesso ao judicirio, a doutrina e a jurisprudncia
atuais vm defendendo a necessidade de motivao em todos os atos administrativos (vinculados e discricionrios). Entretanto, quanto aos discricionrios, excepcionalmente, h hipteses em que a motivao escrita pode
ser dispensada, como no caso da exonerao ad nutum, conforme previsto
no art. 37, li, da Constituio Federal.
Inclusive, no sentido da obrigatoriedade da motivao, na esfera federal, a
Lei no 9.784/99, no art. 2, determina que a Administrao Pblica deve obedincia ao princpio da motivao e, no art. 50, prev que, obrigatoriamente,
devem ser motivados quando:
a) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
b) imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
c) decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
d) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
e) decidam recursos administrativos;
f) decorram de reexame de ofcio;

g) deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem


de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

195

h) importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato


administrativo.

Por essa teoria, no importa se deve haver ou no a motivao do ato


administrativo, pois o administrador fica vinculado aos motivos declarados
para a prtica do ato. Que: dizer, mesmo que se trate de situao em que
no havia obrigao de motivar, uma vez feita a motivao ou o motivo
declarado, existiu e verdadeiro ou o ato nulo. Por exemplo, o ocupante de cargo em comisso pode ser exonerado a qualquer tempo (chamada
exonerao ad nutum), e a autoridade no precisa expor o motivo, mas se
em determinado caso justifica-se a exonerao pela ausncia de verba e, em
seguida, outro servidor nomeado, o ato invlido porque o motivo alegado
(falta de verba) falso.
2~5;.0bj~to

O objeto o "efeito jurdico imediato que o ato produz" 10 , isto , corresponde ao contedo do ato. Representa "o que" foi feito.
Deve estar de acordo com a lei e a moral. No possvel, para ilustrar, a
desapropriao pelo Municpio de imvel da Unio.
Qual a diferena entre a finalidade e o objeto?
A finalidade o resultado mediato, e o objeto o resultado imediato. Aquela aonde se quer chegar com a prtica do ato, e este o que foi realizado em s.
A finalidade o "para que" e o objeto "o que".

Para fixar, imagine um fiscal ela vigilncia sanitria que interdite um


aougue por comercializar carne bovina imprpria para consumo. Nesse
caso, a competncia se verifica pela atribuio legal para o fiscal interditar
estabelecimentos nessa hiptese; a finalidade geral o interesse pblico, e a
finalidade especfica a proteo da sade pblica; a forma a prevista na
legislao sanitria para a interdio; o motivo a existncia de mercadoria
imprpria e lei prevendo a interdio no caso; o objeto a interdio em si.

10. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ecl. So Paulo: Atlas, 2010. p. 206.

196

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

3. VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE

Todo e qualquer ato administrativo deve estar em conformidade com o


direito e, em muitos casos, a convenincia e a oportunidade de se praticar
determinado ato j foram valoradas pelo legislador, no havendo margem de
escolha ao administrador. Nesse caso, a atividade administrativa ser vinculada.
De outro modo, o legislador opta em atribuir ao administrador a prerrogativa de fazer opes, de escolher, de analisar se oportuno, se conveniente,
segundo o interesse pblico, a prtica de determinado ato. Nessa hiptese, a
atividade administrativa ser discricionria.
Quando o administrador estiver diante da ocorrncia de um fato e puder
escolher qual comportamento adotar, analisando a convenincia e a oportunidade, h discricionariedade e se no puder escolher, porque s h uma
conduta possvel, h vinculao.
Deve ficar claro que a anlise valorativa da convenincia ou oportunidade
para a prtica de determinado ato somente possvel quando houver discricionariedade, no sendo admitido ao administrador fazer escolha em situao
em que a lei j o fez por ele e lhe determinou a conduta a ser realizada. Esse
juzo de valor quanto aos motivos e ao objeto do ato administrativo o que
se chama de mrito do ato administrativo.
Os elementos que identificam se o ato vinculado ou discricionrio so
o motivo e o objeto. O motivo o pressuposto de fato e de direito que autoriza ou determina a prtica do ato. o "porque" do ato administrativo. Nesse
sentido, ao se indagar o que levou a autoridade administrativa a praticar o
ato, haver a descoberta se ela tinha escolha ou no. Por exemplo, em portaria
concedendo licena gestante para servidora pblica federal, observa-se que
a autoridade administrativa deve se limitar a verificar se, realmente, houve

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

197

o nascimento da criana e no lhe permitido analisar se conveniente ou


oportuno conceder a licena, pois, presente o requisito, deve conced-la; nesse
exemplo, o motivo determina a prtica do ato. Situao diversa o caso da
servidora federal que requer licena para tratar de interesse particular, pois
o art. 91 da Lei no 8.112/90 estabelece que a concesso se d a critrio da
Administrao e, assim, nesse caso, a autoridade analisar se conveniente e
oportuno conceder tal licena, pois o motivo autorizador e no determinante.
Em relao ao objeto, isso tambm ocorre, porque ele decorrente do motivo.
Os demais elementos do ato administrativo possuem natureza vinculada, pois
ou a autoridade competente ou no , ou a finalidade pblica ou no ,
ou a forma adotada a correta ou no .
A discricionariedade existe:
a) quando houver expressa previso legal: normalmente so usadas
expresses como "a critrio da Administrao" ou " facultado
Administrao";
b) quando a lei for, omissa: no foi possvel prever todas as situaes
que poderiam ocorrer;
c) quando a lei utilizar conceitos jurdicos indeterminados: desde que
se trate de situao duvidosa e que, em tese, possa ser aplicado mais
de um conceito. A discricionariedade, nesse caso, mais limitada do
que nas outras hipteses, mas pode existir. Por exemplo, o art. 132,
V, da Lei no 8.112/90 arrola como causa de demisso a incontinncia
pblica e escandalosa.
4. ATRIBUTOS OU CARACTER(STICAS DO ATO ADMINISTRATIVO

Em razo do regime peculiar a que esto sujeitos os atos administrativos,


so apontadas como sendo suas caractersticas (PIA):
a) presuno de legitimidade;
b) imperatividade;
c) autoexecutoriedade.
A presuno de legitimidade est intimamente relacionada com o princpio
da legalidade, pois se a atuao administrativa deve se dar de acordo com a
lei e com o direito, presume-se que todo ato administrativo praticado seja
legal. Entretanto, trata-se de presuno relativa (iuris tantum), pois admite
prova em contrrio.

198

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

So efeitos da presuno de legitimidade:


a) o ato pode ser praticado imediatamente: no h necessidade de
consulta prvia sobre sua legalidade, pois esta presumida;
b) produz efeito at que seja retirado da esfera jurdica: mesmo que
o ato tenha algum vicio, como se presume que est de acordo com o
ordenamento jurdico, continuar valendo at que a prpria Administrao ou o Judicirio faa sua anulao;
c) inverso do nus da prova: cabe ao interessado provar que o ato est
viciado;
d) o Judicirio no pode apreciar de ofcio o vcio do ato: a nulidade
s pode ser decretada a pedido.

!~?~~b~~o}!~~~~l*f.~Jj ~t~~ifM"i~l~1~~\i:
, sun~ de, vercida(ie';~~~;,r~sp.ei( .... ..

.... . . . . .. gr;!f~~~~ffl'i~:.v~tc{f:t(i~h10~>'
os. f tos alegados pela AcJil)il'!istr~lii;~~ar~/!{r6r~ti~~ cj6:ato;~Por; is$Q,p~ua,el.i:l; os .
efeitos anteriormente iniicados sq d~corrQteS. .qa preSIJQo de 1/eracidgt<le e .
no da legitimidade.
' > : ; ,.

A presuno de legitimidade est presente em todos os atos


administrativos.
A imperatividade significa que o ato administrativo impositivo,
obrigatrio ao administrado, quer dizer, a Administrao no necessita
da concordncia do destinatrio para que o ato seja praticado. Decorre da
prerrogativa que a Administrao tem de praticar atos que interferem na
esfera jurdica de terceiros, constituindo-os em obrigao, em razo do que
Renato Alessi chama de poder extroverso 11 Inclusive, se for necessrio, com
o emprego de fora como, por exemplo, se d na apreenso de mercadoria
de comerciantes ambulantes em situao irregular pela fiscalizao municipal. No est presente em todos os atos, mas apenas naqueles que impem
obrigaes aos administrados e, desse modo, no existe nos atos negociais
(licena, autorizao, etc.), nem nos enunciativos (parecer, certido, etc.).

11. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 419.

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

199

Pela aU:toexecutoriedade, a Administrao Pblica pode executar o ato


administrativo por seus prprios meios sem necessidade de atuao do
Poder Judicirio. No precisa a Administrao de ordem judicial para multar,
interditar e apreender, por exemplo. A autoexecutoriedade s existe quando
prevista em lei ou quando se tratar de situao de urgncia e, assim, no
existe em todos os atos administrativos.
Alm dessas caractersticas, h quem aponte a tipicidade significando
que o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas
pela lei como aptas produo de resultados determinados, isto , para "cada
finalidade que a Administrao pretende alcanar existe um ato definido em
lei" 12 , no sendo possvel a prtica de atos admi~strativos atpicos.
\

Administrao executa o ato

presuno de que todo

ato administrativo impos-

ato administrativo pratica-

to ao destinatrio

por seus prprios meios

do est de acordo com a

no est presente em todos

no existe em todos os

lei

os atos administrativos

atos administrativos: s em

pode ser praticado

urgncia ou se previsto em

imediatamente

lei

produz efeitos at que


seja anulado
nus da prova do
interessado
nulidade s apreciada a
pedido pelo Judicirio
existe em todos os atos
administrativos

S. CLASSIFICAO

H diversas classificaes para os atos administrativos, mas aqui, a exposio


ser feita com base na sistematizao elaborada por Hely Lopes Meirelles 13

12. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 201.


13. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 167-179.

200

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO -Leardro Borto/eto

5.1. Quanto aos destinatrios: atos gerais e individuais


Os atos gerais so aqueles que possuem carter geral e abstrato, sem
destinatrio determinado. Alcanam todas as pessoas que estejam na mesma
situao de fato por ele regulada. Tm finalidade normativa e prevalecem
sobre os atos individuais. So exemplos: o regulamento e a instruo normativa.
Por sua vez, os atos individuais possuem destinatrios certos e determinados e dizem respeito a uma situao jurdica particular. So exemplos:
a nomeao e a licena.

5.2. Quanto ao alcance: atos internos e externos


Atos internos so aqueles cujos efeitos restringem-se prpria Administrao. No produzem efeitos sobre os administrados e, por isso, no
necessitam de publicao, bastando a divulgao no respectivo rgo. So
exemplos: a portaria e a instruo.
Os atos externos so aqueles cujos efeitos extrapolam as fronteiras
da Administrao e atingem os administrados. S produzem efeito aps a
publicao na imprensa oficial. So exemplos: o decreto e a nomeao de
candidato aprovado em concurso.

5.3. Quanto ao objeto: atos de imprio, atos de gesto e atos de


expediente
Os atos de imprio so aqueles praticados pela Administrao Pblica
com o uso de sua supremacia. Exemplos: a desapropriao e a interdio de
atividades.
Os atos de gesto so os atos que a Administrao pratica em condies
de igualdade com o administrado, no se valendo de suas prerrogativa~,
Exemplo: contrato de locao 14
Os atos de expediente so os atos de rotina interna, sem cunho decisrio, destinados a dar andamento aos processos e documentos nas reparties
pblicas. Exemplo: protocolo de documentos.

14. Conforme item 1.1, os atos de direito privado so atos da Admini;trao e no so atos administra,
ti vos. Por isso, essa classificao no mais to aceita na doutrina, porque, em verdade, a supremacia
que caracteriza o ato de imprio inerente ao regime jurdico do ato administrativo. Todavia, ainda
cobrada em algumas provas e por isso foi mantida.

Captulo VI ATO AOMINISTRATIVO

201

5.4. Quanto ao regramento: atos discricionrios e atos vinculados


Os atos discricionrios so aqueles praticados no exerccio de competncia discricionria, ou seja, quando existe possibilidade de opo para o
administrador diante de uma situao concreta. Exemplos: a exonerao
de servidor nomeado para cargo em comisso e a licena para capacitao.
Os atos vinculados so os atos realizados no exerccio de competncia
vinculada, isto , quando o administrador no tem escolha diante da situao
de fato, devendo agir na nica forma prevista na lei. Exemplos: a concesso
de licena-gestante servidora e a concesso de licena para construir.

5.5. Quanto formao da vontade: atos simples, complexos e


compostos
O ato simples aquele em que a formao da vontade decorre de um
rgo s.
O ato complexo decorre da manifestao de vontade de dois ou mais
rgos, ou seja, h a soma das vontades de mais de um rgo para que seja
possvel a formao de um ato nico, como exemplo o decreto emitido pelo
Presidente da Repblica, pois, nos termos do art. 87, pargrafo nico, I, ele
deve ser referendado pelo Ministro de Estado (h um ato s - o decreto - e
dois rgos - a Presidncia da Repblica e o Ministrio). De acordo com a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (MS 25.552, por exemplo), a
aposentadoria ato complexo, pois s se aperfeioa com o registro no Tribunal
de Contas da Unio (no caso de servidor federal).
J, os atos compostos so dois atos e no um s, pois aqui no h dois
rgos se unindo e formando um s ato, mas existem dois atos, sendo um
principal e outro acessrio, constituindo-se este em pressuposto ou complemento daquele como, por exemplo, se d na nomeao do Procurador-Geral
da Repblica, em que necessrio o ato acessrio, que a aprovao do nome
no Senado, para que seja praticado o ato principal, que a nomeao pelo
Presidente da Repblica 15 .

15. Essa a forma mais cobrada nas provas. Mas, importante saber que, para Jos dos Santos Carvalho
Filho (Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 120-121, nota
94), o exemplo da nomeao do Procurador-Geral melhor classificado como ato complexo. Tambm,
para Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros,
201 O. p. 427 -428) e Digenes Gasparini (Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.
83) no h ato composto e fazem a diviso, apenas, em atos simples e complexos e, assim, para eles,
o exemplo dado considerado ato complexo e no ato composto.

202

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

5.6. Quanto ao contedo (ou quanto aos efeitos): ato constitutivo,


extintivo, declaratrio, alienativo, modificativo e abdicativo
Ato constitutivo aquele que cria uma situao jurdica individual para
o destinatrio. Exemplos: a nomeao de servidor e a concesso de licena.
Ato extintivo ou desconstitutivo o que encerra uma situao jurdica
individual, como, por exemplo, a cassao de autorizao e a demisso de
servidor.
Ato declaratrio o que reconhece situaes j existentes. Por exemplo,
a expedio de certido.
Ato alienativo o que promove a transferncia de bens ou direitos de
um titular a outro, como o caso da venda de imvel pblico a particular
(em regra, necessita de autorizao legislativa).
Ato modificativo o que altera situaes jurdicas existentes, sem acabar
com elas. Exemplo: portaria alterando local de reunio.
Ato abdicativo o ato pelo qual ocorre a renncia a um direito. Em
razo do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, deve haver
autorizao legal.

5.7. Quanto eficcia: ato vlido, nulo, anulvel e inexistente


Ato vlido aquele que possui todos os elementos de validade, ou seja,
praticado por autoridade competente e em obedincia aos demais requisitos
(finalidade, forma, motivo e objeto).
Ato nulo o ato que tem vcio insanvel, isto , h ausncia ou defeito
em um dos seus elementos, especialmente nos elementos motivo, finalidade e
objeto, porque o vcio de um desses requisitos no passvel de convalidao.
Ato anulvel aquele que tem vcio sanvel quanto ao elemento competncia ou quanto forma.
Ato inexistente aquele que aparenta ser ato, mas no . A situao mais
comum a usurpao de funo.

5.8. Quanto exequibilidade: ato perfeito, imperfeito, pendente e


consumado 16
Ato perfeito aquele que j completou seu ciclo de formao. No
est pendente nenhuma etapa da sua fase de produo. Ato perfeito no se
16. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 224.

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

203

confunde com ato vlido, porque a perfeio se refere s etapas de produo


do ato, e a validade est relacionada conformidade do ato com a lei. Por
exemplo, mesmo tendo sido encerrado o ciclo de produo do ato, ele pode
ser invlido se a autoridade no era competente para pratic-lo. Assim, nem
todo ato perfeito vlido, mas todo ato vlido perfeito.
O ato imperfeito o que no completou seu cido de formao. Por
exemplo, no caso em que a lei exija a homologao ou a publicao do ato
para que termine sua formao.
O ato pendente aquele que no est apto para a produo dos seus
efeitos, porque est sujeito a termo ou condio. A diferena do ato imperfeito com o ato pendente que este j completou seu ciclo de formao (
perfeito), enquanto o imperfeito ainda no est acabado. O ato pendente
sempre perfeito.
Ato consumado o que j produziu todos os seus efeitos. Aps a produo dos efeitos, o ato se torna definitivo e no mais possvel sua impugnao.
Por exemplo, a autorizao para realizao de passeata ato consumado aps
sua realizao 17

5.9. Perfeio, validade e eficcia


importante correlacionar as expresses para que no haja confuso, pois
a perfeio diz respeito ao processo de formao do ato (ou ocorreram todas
as fases e perfeito, ou no e imperfeito), validade refere-se verificao
da conformidade do ato com a lei (ou est de acordo e vlido ou no e
invlido) e eficcia a possibilidade, atual e imediata, de produo dos
efeitos tpicos do ato, que so aqueles inerentes ao ato praticado como, por
exemplo, o ato de demisso tem como efeito cessar o vnculo do servidor
com a Administrao Pblica.
Ao serem combinados esses trs conceitos, verifica-se que o ato pode ser:
a) perfeito, vlido e eficaz: concluiu o ciclo de formao, est em conformidade com a lei e est disponvel para a produo de seus efeitos
tpicos;

b) perfeito, invlido e eficaz: concluiu o ciclo de formao, no est em


conformidade com a lei e est disponvel para a produo de seus
efeitos tpicos;
17. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. So Paulo:
Mtodo, 2010. p. 433.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

204

c) perfeito, vlido e ineficaz: concluiu o ciclo de formao, est em


conformidade com a lei e no est disponvel para a produo de seus
efeitos tpicos;
d) perfeito, invlido e ineficaz: concluiu o ciclo de formao, no est
em conformidade com a lei e no est disponvel para a produo de
seus efeitos tpicos 18

geral -+ sem destinatrio definido; fim normativo


individual -+ com destinatrio definido
interno -+ efeitos somente dentro da Administrao
externo -+ efeitos para fora da Administrao
imprio-+ posio de superioridade
gesto-+ posio de igualdade
expediente -+ rotina interna; sem poder decisrio
vinculado-+ no pode escolher no caso concreto
discricionrio -+ pode escolher no caso concreto
simples -+ vontade de um rgo s
complexo-+ vontade de dois rgos e um ato s
composto-+ dois rgos e dois atos (principal e acessrio)
constitutivo-+ cria situao jurdica individual
extintivo-+ encerra situao jurdica individual
declaratrio -+ declara situao j existente
alienativo-+ transfere bens ou direitos
modificativo -+ altera situao jurdica, sem encerr-la
abdicativo-+ renncia a um direito
vlido -+ em conformidade com o direito
nulo -+ vcio insanvel
anulvel -+ vcio sanvel
inexistente -+ parece ato, mas no
perfeito -+ completou ciclo de formao
imperfeito -+ no completou ciclo de formao
pendente-+ no est apto para produzir efeitos
consumado-+ j produziu seus efeitos; definitivo

18. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.

p. 390.

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

205

6. ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Novamente, trata-se de tema com grande divergncia doutrinria, havendo inmeras formas de sistematizao das espcies dos atos administrativos,
tendo aqui sido adotada a tradicional repartio de Hely Lopes Meirelles 19
Assim, so espcies:
a) atos normativos;
b) atos ordinatrios;
c) atos negociais;
d) atos enunciativos;
e) atos punitivos.

6.1. Atos normativos


Os atos administrativos normativos so os atos que possuem contedo
geral, abstrato, destinado a todas as pessoas que estejam na situao por eles
regulada. Possuem finalidade normativa, mas so submissos lei e esta o seu
limite. H vrias espcies de atos normativos, mas os mais conhecidos so:
a) decreto: ato de competncia exclusiva do Chefe do Poder Executivo e serve para disciplinar situaes gerais e individuais, em
cumprimento ao determinado em lei, como manifestao do poder
regulamentar. Excepcionalmente, na hiptese do art. 84, VI, tem
natureza infraconstitucional.
b) instruo normativa: expedida pelos Ministros de Estado para a
execuo das leis, decretos e regulamentos.
c) regimento: ato administrativo de cunho normativo com alcance interno, destinado a reger o funcionamento de rgos colegiados, como
manifestao do poder hierrquico.
d) resoluo: expedido por altas autoridades do Executivo (menos o
Chefe do Executivo, porque usa o decreto), pelos presidentes dos Tribunais e das Casas Legislativas e rgos colegiados, com a finalidade
de disciplinar matria de competncia interna do rgo.
e) deliberao: ato administrativo normativo ou decisrio de rgo
colegiado.
19. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 181-201.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bartoleta

206

6.2. Atos ordinatrios

Os atos administrativos ordinatrios so aqueles que disciplinam o funcionamento da administrao e a conduta de seus agentes. So praticados
no exerccio do poder hierrquico e no atingem os particulares e nem os
servidores subordinados a chefia diferente da que o expediu e so inferiores
lei e aos atos normativos. So espcies de atos ordinatrios:
a) instruo: a ordem escrita e geral com determinaes sobre o modo
e forma de execuo de determinado servio pblico, expedida pelo
superior para orientar os servidores subordinados.
b) circular: uma ordem escrita, uniforme, expedida a determinados
funcionrios ou agentes administrativos incumbidos de certo servio.
Menos abrangente que as instrues.
c) aviso: expedido pelos Ministros de Estado sobre assunto interno do
ministrio.
d) portaria: expedida pelos chefes de rgos pblicos para fazer determinaes gerais ou especiais para seus subordinados, para designar
servidores para cargos secundrios e para iniciar sindicncia e processo administrativo.
e) ordem de servio: determinao especfica para os responsveis por
obras ou servios pblicos autorizando seu incio, ou estabelecendo
especificao tcnica sobre o modo e forma de sua realizao.
f) ofcio: comunicao escrita entre diferentes autoridades, ou entre a
Administrao e particulares e pode conter matria administrativa ou
social.

g) despacho: a deciso da autoridade administrativa proferida em


documentos ou em processos administrativos.

6.3. Atos negociais


Os atos negociais so aqueles em que h a concordncia de vontades
entre a Administrao Pblica e o particular. No se trata de contrato administrativo, porque a manifestao de vontade da Administrao unilateral.
Destinam-se a concretizar determinado negcio jurdico ou a conceder determinada faculdade ao particular e produzem efeitos concretos e individuais
para o administrado.

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

207

Desse modo, no h imperatividade nos atos negociais, pois, por meio


deles, a Administrao no est impondo nada ao particular e, na verdade, est
concedendo o que foi requerido. Por exemplo, a licena para dirigir veculos
s concedida para quem a requereu e preencheu os requisitos.
Os atos negociais podem ser precrios (quando sujeitos a revogao a
qualquer tempo), definitivos (no podem ser extintos a qualquer tempo),
discricionrios e vinculados.
So espcies de atos negociais:
a) licena: o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a
Administrao manifesta a anuncia ao exerccio pelo particular de determinada atividade. Dessa forma, se preenchidos os requisitos, a licena dever ser concedida (vinculada) e no poder ser revogada a qualquer tempo,
como o caso da licena para construir e da licena para dirigir, exceto se o
destinatrio descumprir as condies impostas, quando poder ser cassada.
b) autorizao: o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual
a Administrao autoriza a realizao de determinada atividade ou
o uso de determinado bem pblico, no interesse predominante do
particular. Por exemplo, a autorizao para instalar banca de jornal
em praa pblica ou para portar arma de fogo. O particular no tem
direito subjetivo prtica do ato, e a autoridade administrativa analisar se conveniente e oportuna sua realizao, isto , trata-se de ato
discricionrio. E, uma vez concedida, a autorizao pode ser revogada
a qualquer tempo (precria). Exceo: autorizao vinculada, no
caso de servio de telecomunicaes (art. 131, 1, Lei n" 9.472/97).
c) permisso: ato admbistrativo discricionrio e precrio, pelo qual a
Administrao permite que o particular execute servios de interesse
coletivo ou use bens pblicos.

d) admisso: ato administrativo vinculado pelo qual a Administrao


Pblica defere determinada situao jurdica ao particular, desde que preenchidos os requisitos legais, como a admisso de aluno em universidade
pblica.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

208

Leandro Bortoleto

e) aprovao: ato administrativo pelo qual a Administrao, prvia ou


posteriormente, verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de
fatos materiais (uma obra, por exemplo).
f) homologao: ato administrativo pelo qual a Administrao examina
a legalidade e o mrito de ato anterior, como condio de eficcia.
g) visto: ato administrativo pelo qual a Administrao controla a legitimidade formal de outro ato anterior.
h) dispensa: ato administrativo que dispensa o particular do cumprimento de obrigao legal. Exemplo: ato de dispensa da prestao do
servio militar.

6.4. Atos enunciativos


So os atos pelos quais a Administrao Pblica certifica ou atesta um fato
ou emite uma opinio sobre determinado assunto. No h manifestao de
vontade e so atos administrativos apenas em sentido formaL So exemplos,
a certido, o atestado e o parecer.

6.5. Atos punitivos


So os atos administrativos pelos quais a Administrao impe sano
aos agentes pblicos e aos particulares sujeitos disciplina administrativa.
So exemplos, a multa, a interdio de atividade e a destruio de coisas.

decreto
submisso lei

instruo normativa

destina-se a todas as pessoas que este-

regimento

jam na situao por ele regulada

resoluo

manifestao do poder regulamentar

deliberao
nstruo
circular

disciplina o funcionamento da adminis-

3ViSO

trao e a conduta de seus agentes

portaria

manifestao do poder hierrquico

ordem de servio
ofcio

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

209

autorizao (discricionrio e
precrio)
h concordncia de vontades entre a
Administrao Pblica e o particular
produz efeitos concretos e individuais

permisso (discricionrio e
precrio)
admisso

para o administrado
aprovao
no h imperatividade

homologao
visto
dispensa

certifica ou atesta um fato ou emite uma

certido

opinio

atestado

no h manifestao de vontade

parecer
multa

impe sano

interdio de atividade
destruio de coisa

7. EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo extingue-se 20 :


a} pelo cumprimento dos seus efeitos: a extino natural do ato e
ocorre quando este encerrou a produo dos seus efeitos. Pode ocorrer
nas seguintes hipteses:

esgotamento do contedo jurdico: seus efeitos fluem ao longo


do prazo previsto. Exemplo: o ato que concede frias ou licena
para o servidor extinto quando h o trmino das frias ou da
licena.
execuo material: quando realizado o ato material determinado
pelo ato administrativo. Exemplo: o ato que ordena a demolio
de prdio que ameaa ruir extinto com a execuo da ordem.

20. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p.446447.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto!eto

210

implemento de condio resolutiva ou termo final: quando


acontece o evento previsto no prprio ato (se estiver previsto na
lei, como prprio do ato, esgotamento do contedo jurdico)
para sua extino. Exemplo: permisso para derivar gua de um
rio, se este no baixar aqum de certo limite.

b) pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto: quando o sujeito


ou o objeto da relao jurdica, que o ato constitui, deixa de existir.
Exemplo: incndio destri imvel objeto de permisso ou morte do
motorista extingue licena para dirigir.
c) pela retirada do ato: praticado outro ato retirando, extinguindo o
anterior. So espcies:

cassao: o destinatrio do ato descumpre condio a que estava


obrigado pelo ato para se beneficiar de seus efeitos. Exemplo: cassao de licena ambiental de posto de combustvel por passar a
desrespeitar as exigncias quanto ao armazenamento de combustvel.

caducidade: nova norma jurdica probe situao antes permitida


e que objeto do ato. o caso de ato permitindo a explorao
de atividade comercial em rea pblica e, posteriormente, a lei de
zoneamento urbano alterada e a regio onde a rea se localiza
passa a ser de ocupao estritamente residenciaL
contraposio ou derrubada: novo ato praticado, com fundamento em competncia diversa, cujos efeitos so contrapostos ao
anterior. Exemplo: o ato de demisso de servidor produz efeitos
opostos aos causados pelo ato de nomeao.

revogao
anulao

d) pela renncia: o beneficirio do ato renuncia situao jurdica por


ele implementada. Exemplo: exonerao de servidor, a pedido.
7 .1. Revogao

A revogao a extino de ato administrativo vlido ou de seus efeitos


por razes de convenincia e oportunidade, em face do interesse pblico,
ou seja, em dado momento, um ato administrativo, de natureza discricionria, foi praticado porque a autoridade administrativa entendeu que isso era
conveniente e oportuno, mas em momento posterior, esse juzo de valorao

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

211

alterado e o que era conveniente e oportuno passa a ser inconveniente e


inoportuno, cabendo sua extino pela revogao.
A competncia para revogar privativa da Administrao e no depende de provocao, no sendo permitido ao Poder Judicirio, no exerccio
da funo jurisdicional, faz-lo.

O objeto da revogao um ato administrativo vlido ou os efeitos vlidos decorrentes. Dessa forma, no h nenhum vcio no ato a ser revogado
e, por isso, sua extino ocorre por motivo de interesse pblico. Em decorrncia disso, os efeitos da revogao no retroagem (ex nunc) e, assim, o
ato revogador somente produz efeitos futuros.
A prerrogativa da Administrao Pblica de revogar os atos administrativos
no ilimitada, existindo atos que no podem ser revogados. So irrevogveis:
a) atos vinculados: no h juzo de convenincia e oportunidade;
b) atos que integram um procedimento administrativo: a cada novo
ato praticado no procedimento ocorre a precluso quanto ao anterior;
c) atos que j exauriram seus efeitos: so os atos consumados. Por exemplo, no possvel revogar licena para tratar de interesse particular,
aps o seu trmino;
d) meros atos administrativos (atos enunciativos): certido, atestado,
parecer. So atos administrativos apenas formalmente e seus efeitos
so decorrentes da lei;
e) atos que geraram direitos adquiridos: nos termos da Smula 473,
do Supremo Tribunal FederaP.
7 .2. Anulao

A anulao a extino do ato administrativo por razes de ilegalidade.


Nesse caso, o ato possui algum vcio que o contamina e, no sendo possvel
a convalidao, deve haver a sua invalidao.
21. SMULA no 473: "A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os
tornam ilegais. porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial':

212

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

No se trata de vcio superveniente feitura do ato, mas, na verdade, o


vcio existe desde quando o ato foi realizado e, por isso, os efeitos da anulao
so ex tunc, ou seja, retroagem, voltam no tempo de modo a atingir o ato
no nascedouro.
A competncia para anular da prpria Administrao, de ofcio ou a
pedido, e do Poder Judicirio, mediante provocao.
Qualquer ato administrativo pode ser anulado, vinculado ou discricionrio, porque mesmo neste os elementos de validade devem estar presentes.
Pode haver deciso judicial anulando ato discricionrio porque, por exemplo,
o motivo alegado para a prtica do ato falso.
A Administrao Pblica federal, nos termos do art. 54 da Lei no 9. 784/99,
tem o prazo decadencial de cinco anos para anular os atos administrativos
com efeitos favorveis ao destinatrio, desde que no haja m-f. Quanto
a esse dispositivo, importante registrar que, nos termos da jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, esse prazo s comea a contar a partir da data
em que a lei entrou em vig0122 Desse modo, para os atos anteriores entrada em vigor da lei, o termo inicial a entrada em vigor da lei e, para os
atos praticados aps o incio da vigncia da lei, data da realizao do ato.

22. Resp. no 1.256.033: o"[ ... ] prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei no 9.784/99 contado a
partir de sua entrada em vigor (1 /2/99)':

Captulo VI ATO ADMINISTRATIVO

~ ANULAO

213

REVOGAO

Ilegalidade

interesse pblico (convenincia e oportunidade)

extunc

exnunc

Poder Judicirio e Administrao

somente a Administrao
atos irrevogveis:

qualquer ato
(vinculado e discricionrio)

vinculados

integrantes de procedimento
enunciativos
geraram direito adquirido

8. CONVALIDAO

A "convalidao o suprimento da invalidade de um ato com efeitos


retroativos" 23 Convalidar tornar vlido um ato invlido, por meio de outro
ato que supre vcio sanvel, com efeitos ex tunc (retroagem).
Em face do princpio da segurana jurdica, deve se preferir a convalidao
anulao, mas, para tanto, o primeiro passo verificar se o vcio sanvel,
isto , se supervel, e isso depender de qual elemento do ato est viciado.
Assim, o defeito :
a) insanvel, quando estiver nos elementos motivo, finalidade ou objeto;
b) sanvel, quando estiver nos elementos competncia ou forma, desde
que no seja competncia exclusiva ou forma essencial ao ato.
Na esfera federal, a Lei no 9.784/99 disciplina a convalidao e, no art. 55,
estabelece que, quando no houver "leso ao interesse pblico nem prejuzo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados
pela prpria Administrao".
No dispositivo legal consta a expresso "podero", considerando a convalidao como uma faculdade. Essa redao contraria a doutrina majoritria,
porque a convalidao um dever e no um poder, em razo do princpio
da segurana jurdica, desde que seja possvel convalidar. Celso Antnio

23. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O.
p. 473.

214

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Bandeira de Mello 24 aponta como exceo a hiptese de o ato viciado ser


de competncia discricionria. De fato, nessa hiptese, algum - que no
era competente - analisou a convenincia e a oportunidade e emitiu certo
ato administrativo e esse juzo de valorao feito pode no corresponder ao
juzo que faria a autoridade competente, pelo que esta no pode ser obrigada
a concordar, seno estaria sendo tolhida de sua competncia discricionria
fixada na lei.
Portanto, a convalidao :
a) nos termos da Lei no 9.784/99: discricionria;
b) para a doutrina: vinculada, exceto quanto ao ato de contedo discricionrio, quando discricionria.
Quando a convalidao no possvel? 25
a) quando o vcio estiver nos elementos finalidade, motivo ou objeto;
b) quando o vcio estiver nos elementos competncia e forma e se tratar
de competncia exclusiva ou forma essencial;
c) quando o vcio foi impugnado administrativa ou judicialmente;
d) quando houve a estabilizao do vcio pela prescrio ou decadncia;
e) quando a convalidao causar leso ao interesse pblico;
f) quando a convalidao causar prejuzo a terceiros.

Quais as formas de convalidao?


a) ratificao: realizada pela mesma autoridade que fez o ato;
b) confirmao: feita por outra autoridade;
c) saneamento: realizada por ato do particular.

24. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 477.
25. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 137.

Captulo VIl

liCITAO

1. INTRODUO

Para a satisfao do interesse pblico, indispensvel que a Administrao


Pblica tenha pessoal e material para o desempenho da atividade administrativa. Em razo do princpio da impessoalidade, as contrataes de pessoal e
de servios e bens no podem ocorrer da mesma forma que pela qual feitas
por pessoas do setor privado.
Quanto s pessoas, a regra o uso do concurso pblico, salvo as excees
constitucionalmente admitidas. Da mesma maneira, em relao aos bens e
servios, a Administrao no pode escolher qualquer um, sem nenhum
critrio, pois a regra a existncia de disputa, de competio entre aqueles
que tenham interesse em fazer negcio com o Poder Pblico. Essa disputa se
d por meio da licitao.
2. CONCEITO E FINALIDADES

O que licitao?
"o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" 1

Na consagrada afirmao de Hely Lopes Meirelles, a "licitao o antecedente necessrio do contrato administrativo; o contrato o consequente
lgico da licitao" 2 Todavia, isso no significa que, necessariamente, h que
ter havido licitao para qu.e o contrato possa ser celebrado, pois h hipteses
em que este pode existir sem aquela, mas tal situao exceo, quer dizer,
excepcionalmente pode haver contrato sem ter ocorrido licitao e pode
haver licitao seni que o contrato se concretize.
1.
2.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 281.
Original sem destaque.
Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 280.

216

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leaf.'dro Borto/eto

A licitao o processo administrativo instaurado pela Administrao


Pblica consistente na disputa igualitria entre os interessados em celebrar contrato com ela, para a escolha da proposta que permita a melhor
contratao em face do interesse pblico.
Portanto, as finalidades da licitao so:
a) escolher a melhor proposta;
b) permitir a participao de qualquer interessado que preencha os
requisitos exigidos;
c) auxiliar na promoo do desenvolvimento nacional (art. 3 da Lei no
8.666/93).
3. PERFIL C:ONSTITUCIONAL

3.1. Competncia legislativa


Nos termos do art. 22, XXVII, da Constituio Federal, compete Unio
legislar, de forma privativa, sobre as normas gerais de licitao e contratao, "em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades
de economia mista, nos termos do art. 173, 1, nr:

No exerciClO dessa competncia legislativa, na esfera federal, as duas


principais normas gerais em vigor sobre licitao e contrato administrativo
so a Lei no 8.666/93 e a Lei no 10.520/02.

3.2. Exigncia constitucional da realizao de licitao


Dispositivo essencial para o estudo de licitao o art. 37, XXI, do texto
constitucional, pois estabelece que,

Captulo VIl LICITAO

217

ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras


e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com c/usulas
que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitr as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes.

Da leitura desse dispositivo extrai-se que a exigncia de licitao regra


e que a sua no realizao exceo. Entretanto, no na Constituio que
esto enumeradas as hipteses em que a licitao pode no ocorrer, pois
houve delegao ao legislador infraconstitucional para que sejam elencadas
as situaes em que a licitao no precisa ser realizada.

A legislao regulamentadora desse comando constitucional no pode


dispor sobre licitao sem limites, ou seja, a atuao do legislador ordinrio no livre e desregrada e deve seguir o princpio da razoabilidade ao
faz-lo. Dessa forma, no permitido que a lei, de forma arbitrria, faa a
excluso de diversas hipteses em que no exista motivo razovel para que a
licitao no se realize, pois faz-la a regra e no o oposto. Caso contrrio, se
o legislador infraconstitucional no possusse limites ao legislar, os princpios
fundamentais da Constituio estariam sendo ignorados.

Constata-se, ainda do inciso em anlise, que a disputa deve ocorrer


em igualdade de condies (princpio da isonomia), que seja garantido o
equilbrio econmico-financeiro do contrato e que a Administrao Pblica
somente pode impor, aos interessados em participar da disputa, as exigncias que sejam indispensveis para a execuo do contrato (princpio da
razoabilidade).

Por fora do caput do art. 37, o contido no seu inciso XXI aplica-se
Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

Licitao o processo administrativo instaurado pela Administrao Pblica


consistente na disputa igualitria entre os interessados em celebrar contrato com ela,
para a escolha da proposta que permita a melhor contratao em face do interesse
pblico
~~~~~~-------------------------

----

escolher a melhor proposta


permitira participao de qualquer interessado que preencha os requisitos
exigidos

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

218

Leandro Bortoleto

Unio: normas gerais


Estados,Distrito Federai,Municpios: normas especiais ou especficas
Regra: realizar Licitao
Exceo: no realizar
Quem deve fazer: Administrao direta e indireta dos trs poderes em
todas as esferas, inclusive as empresas estatais exploradoras de atividade econmica (lei estabelecer estatuto especfico e pode disciplinar a
licitao, mas no pode desobrig-las)
Lei definir os casos em que no necessria a licitao (dispensa e
inexigibilidade)
Disputa deve ocorrer em igualdade de condies
Deve haver a garantia do equilbrio econmico-financeiro do contrato
Somente possvel a imposio de exigncias indispensveis para a
execuo do contrato
Servios pblicos: prestados diretamente ou mediante concesso e permisso, sempre por meio de licitao

4. PRINCPIOS DA LICITAO

O art. 3 da Lei no 8.666/93 determina que a licitao dever ser processada


e julgada em estrita obedincia aos seguintes princpios:
a) legalidade;
b) impessoalidade;
c) moralidade;
d) publicidade;
e) igualdade;
f) probidade administrativa;

g) vinculao ao instrumento convocatrio;


h) julgamento objetivo.
Em qualquer atividade administrativa devem ser observados os princpios
da administrao, e na licitao no diferente. Entretanto, h princpios

Captulo VIl LICITAO

219

especficos para a realizao da licitao apontados pela doutrina, dos quais


os mais importantes so: competitividade; vinculao ao instrumento convocatrio; procedimento formal; publicidade; sigilo das propostas; igualdade;
probidade; julgamento objetivo; adjudicao compulsria.

4.1. Princpio da competitividade


A lei veda (art.3, I 0 , I) a existncia de clusulas ou condies no ato de
convocao que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo, quer dizer, a Administrao deve incentivar a disputa e no restringi-la,
pois com a competio entre os interessados haver a possibilidade de se obter
uma proposta melhor. vedada qualquer medida que restrinja o carter
competitivo da licitao.

4.2. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio


O instrumento convocatrio aquele que por meio do qual se chamam os
interessados para participarem da licitao e pode ser o edital ou a carta-convite.
Por esse princpio, o instrumento convocatrio "a lei interna da licitao,
e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu" 3 Tanto a Administrao quanto os administrados,
alm de cumprirem as disposies legais, devem obedecer ao estabelecido no
instrumento convocatrio.
Nesse sentido, a Lei no 8.666/93, no art. 41, determina que a ''Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada':

4.3. Princpio do procedimento formal


O desenvolvimento da licitao deve ocorrer nos termos estabelecidos
na lei e no fica a critrio do administrador.
O art. 4 da Lei no 8.666/93 estabelece, inclusive, que o participante da
licitao tem "direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido" na lei.
No entanto, esse princpio no significa formalismo exagerado e, se houver mera irregularidade formal ou mera omisso na documentao ou nas
3.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 285.
Original sem destaque.

220

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

propostas, no motivo para anulao da licitao, pois s deve ser feita se


"houver dano para qualquer das partes - pas de nullit sans grief, no dizer
dos franceses" 4

4.4. Princpio da publicidade dos atos da licitao


Por esse princpio, a licitao deve ser transparente e seus atos devem
ser acessveis ao pblico. Nessa esteira o art. 3, 3, ao estabelecer que a
"licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de
seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva
abertura".
Ainda, em consonncia com o princpio da publicidade a exigncia de
publicao dos avisos contendo os resumos dos editais, prevista no art. 21,
bem como a obrigatoriedade de a abertura dos envelopes com a documentao e as propostas ocorrer em ato pblico, nos termos do art. 43, 1.

4.5. Princpio do sigilo das propostas


O envelope contendo as propostas dos licitantes somente pode ser aberto
em sesso pblica (art. 43, 1) e, por isso, comum constar do edital que
o envelope deve ser opaco.
A manuteno do sigilo indispensvel para que todos os licitantes possam concorrer em iguais condies, sem chance para eventual manipulao
das propostas.

4.6. Princpio da igualdade entre os licitantes


A Administrao na conduo da licitao deve atuar de forma impessoal,
sem privilegiar ou prejudicar nenhum dos licitantes. Todos que queiram e
preencham os requisitos exigidos tm que ter as mesmas oportunidades para
ingressar na disputa e, uma vez nela, devem ser tratados com isonomia no
processo licitatrio.
O art. 3, l ", alm da previso da proibio de clusulas que comprometam a competitividade, estabelece, ainda, a vedao:
4.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 1S. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 36.
Original sem destaque.

Captulo VIl LICITAO

221

a) implementao de preferncia ou distino em razo da naturalidade,


sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato;

b) ao tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras,


de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer
outra, inclusive no que se refere moeda, modalidade e local de
pagamentos.
Em regra, no se estabelece preferncia na licitao, mas, se houver empate,
para desempatar, h preferncia, sucessivamente, aos bens e servios (art. 3,
20):

a) produzidos no Brasil;
b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
d) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento
de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficincia ou
para reabilitado da Previdncia Social e que atendam s regras de
acessibilidade previstas na legislao. ATENO! Esse critrio de
desempate foi includo pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei
no 13.146115), cuja vigncia ter incio em janeiro de 2016.
Desse modo, a regra que os interessados, em razo do princpio da
igualdade entre os licitantes, participam da disputa sem nenhum tipo de preferncia a favor de nenhum deles, mas, ao final, havendo empate, procede-se
ao desempate com base nos critrios anteriores, naquela ordem e, se, mesmo
assim, o empate continuar, haver sorteio em ato pblico (art. 45, 2).
Outra aplicao desse princpio a proibio da exigncia de bens e
servios sem similaridade ou de marca, caractersticas e especificaes
exclusivas, exceto se houver justificativa tcnica (art.7", 5).

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-- Lea11dro Bortoleto

222

4.6. 1. Margem de preferncia

Em regra, no h diferena de tratamento entre empresas nacionais e


empresas estrangeiras, mas h algumas situaes em que existe preferncia
para a aquisio de alguns tipos de bens e servios brasileiros e podem ser
divididas em trs grupos:
a) margem de preferncia: ser estabelecido um percentual, em regulamento do Poder Executivo Federal, em favor de bens e servios
nacionais. A margem de preferncia (art. 3, so, 9 e 10):

pode ser instituda para: a) produtos manufaturados e para servios


nacionais que atendam s normas tcnicas brasileiras; b) bens e
servios produzidos ou prestados por empresas que comprovem
cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficincia ou para reabilitado da Previdncia Social e que atendam
s regras de acessibilidade previstas na legislao. ATENO! A
situao descrita na Letra "b" foi includa pelo Estatuto da Pessoa
com Deficincia (Lei no 13.146/15), cuja vigncia ter incio em
janeiro de 2016;

somente pode existir se a capacidade de prestao dos servios ou de


produo dos bens seja superior ao que ser adquirido ou contratado
ou ao mnimo estabelecido no edital;

pode ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados-parte do Mercosul.

b) margem adicional (art. 3, 7"): um acrscimo ao percentual da


margem de preferncia para produtos manufaturados e servios
nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica
realizados no Pas;
,... ATENO!
.limj~~-~~t~~~~

margem (art. Jo, S,~):ospercentuais das margens (de preferncia ~,qdic(~nal) sero defin.dos pelp Poder Executivo Federal, mas a soma das
duas. no poder ultrpassar 25% sobre produtos manufaturados e servios

. estrngeiros;
c) art. 3 da Lei no 8.248/91: preferncia para a aquisio de:

bens e servios de informtica com tecnologia desenvolvida no


Pas;

Captulo VIl LICITAO

223

bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo


bsico, definido pelo Poder Executivo;

d) licitao restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no


Brasil e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico,
quando destinadas implantao, manuteno e aperfeioamento
dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao considerados
estratgicos em ato do Poder Executivo Federal (art.3, 12).

4.7. Princpio do julgamento objetivo

A escolha do vencedor da licitao deve ser feita com base em julgamento


apoiado em critrios objetivos. No se admite arbitrariedade e, assim, deve
ser escolhido o licitante que tenha apresentado a melhor proposta, nos termos
constantes do edital, e a existncia de critrios objetivos permite, inclusive,
que possa ser feito o controle sobre a deciso tomada.
4.8. Princpio da adjudicao compulsria

Significa que a Administrao deve atribuir o objeto da licitao ao


vencedor.
A adjudicao o ato que encerra o procedimento licitatrio e, por ele,
formalmente a Administrao entrega o prmio ao vencedor, mas isso no significa que ser contratado. Mas, se for contratar, tem que ser com o vencedor.
Nesse sentido, o art. 50 estabelece que a ''Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou
com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade':

224

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

4.9. Princpio da licitao sustentvel


Conforme consta do art. 3, caput, da Lei no 8.666/93, uma das finalidades
da licitao o desenvolvimento nacional sustentvel.
No passado, a concepo era de que a disputa entre os pretendentes a
contratados da Administrao Pblica era de se buscar a melhor proposta e
de se propiciar a disputa igualitria entre os contendores. Entretanto, com as
inovaes legislativas passou-se a valorizar os estmulos que o grande volume
de contrataes pblicas poderia gerar.
Nesse sentido, podem ser apontados os benefcios destinados participao
de microempresas e empresas de pequeno porte nas licitaes, implementados
pela Lei Complementar no 123/06 com as alteraes da Lei Complementar no
147/14, em razo de serem as pequenas empresas geradoras de expressivo percentual dos empregos formais no pas, gerando, pois, renda e emprego. Tambm,
a instituio da margem de preferncia para os produtos desenvolvidos no Brasil,
de acordo com as normas tcnicas brasileiras, valorizando-se ainda mais se o
produto for resultado de pesquisa tecnolgica desenvolvida aqui, por meio da
margem adicional, conforme introduziu a Lei no 12.349/10, o que, certamente,
promover estmulo ao desenvolvimento da indstria e da pesquisacnacionais.
Assim, pelo princpio da licitao sustentvel, o processo licitatrio deve
colaborar com o desenvolvimento nacional sustentvel, em seus diversos
aspectos. E mais, como bem aponta Irene Patrcia Nohara, as expresses
licitao sustentvel e compras verdes referem-se poltica pblica de uso
da licitao para garantir e ou promover o desenvolvimento nacional sustentvel, devendo haver a insero nos editais de licitao de fatores como
"o menor impacto do ciclo de produo do produto, descarte menos oneroso
ao meio ambiente, maior vida til, menor custo de manuteno, origem ambientalmente regular dos recursos utilizados etc" 5
5. OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

Conforme j aventado, a regra a obrigatoriedade da licitao e a exceo


sua no realizao, mas precisam ser analisados alguns dispositivos da Lei
no 8.666/93, pois houve uma extenso do que se contrata em licitao e de
quem deve fazer licitao, bem como nela esto estabelecidas as hipteses de
dispensa e inexigibilidade.
5

Direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 309.

Captulo VIl LICITAO

225

5.1. Obrigatoriedade
A obrigatoriedade da licitao deve ser vista sob trs prismas: quem
obrigado a licitar, que tipo de contratao deve ser feita por licitao e quais
os casos em que a licitao no obrigatria.
5. 7. 7. Objeto da licitao

O que deve ser licitado?


O art. 37, XXI, da Constituio determina que a licitao ser realizada
para a contratao de obras, servios, compras e alienaes. Entretanto, o art.
zo da Lei no 8.666/93 detalha melhor o objeto da licitao e, de acordo com
ele, deve haver licitao para a contratao de:
a) obras;
b) servios, inclusive de publicidade;
c) compras;
d) alienaes;
e) concesses;
f) permisses;

g) locaes.

5. 7.2. Pessoas sujeitas ao dever de licitar

Nos termos do art. 1o, pargrafo nico, da Lei no 8.666/93, o dever de


licitar se estende Administrao direta e indireta dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Assim, quem deve licitar?
a) rgos da administrao direta: Poder Judicirio, Poder Legislativo,
Poder Executivo, Ministrio Pblico, Tribunais de Contas;

226

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

b) autarquias: incluindo as agncias reguladoras e os conselhos de fiscalizao de profisses (autarquias corporativas; com exceo da OAB);
c) fundaes pblicas;
d) empresas pblicas;
e) sociedades de economia mista;
f) consrcios pblicos;
g) entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico;
h) fundos especiais: adverte Maral Justen Filhd' que essa expresso deve
ser tomada com cuidado, porque, em regra, significa um conjunto de
bens e recursos, pertencentes a algum e, dessa forma, um objeto de
direito e no um sujeito de direito e, caso venha a ser personificado,
ter que adotar uma das formas jurdicas previstas, que, em regra, a
autarquia e, desse modo, incorreto atribuir ao fundo a condio de
parte no contrato, e o sujeito que tem a tarefa de gerir o fundo que
deve ser considerada a verdadeira parte. Exemplo: Fundo Nacional de
Desenvolvimento do Ensino, que, na verdade, uma autarquia 7
5. 7.3. Licitao obrigatria e licitao no obrigatria

Nos termos do no art. 37, XXI, da Constituio, a licitao, em regra,


obrigatria, salvo os casos especificados na legislao. Entretanto, quanto
concesso e permisso de servio pblico, conforme o art. 175 da Carta
Magna, sempre deve haver licitao.
Quando a licitao no obrigatria?
Nos casos de dispensa e inexigibilidade.
Ambas as hipteses devem estar previstas em lei e representam situaes
nas quais a lei afastou a obrigatoriedade de licitar. Por isso, deve ser feita
a abordagem dos dispositivos da Lei no 8.666/93, que disciplinam as duas
excees.
Trata-se de tema extremamente importante porque a licitao no pode
ser afastada indevidamente, quer dizer, se no for hiptese de dispensa ou
de inexigibilidade, a licitao deve ser realizada sob pena de prtica de crime
6.

Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 201 O. p. 37.

7.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 4. ed. Salvador: Juspodivm,
2011. p, 21.

Captulo VIl LICITAO

227

previsto no art. 89 da Lei no 8.666/93 e, tambm, de configurao de ato de


improbidade administrativa (art. 10, VIII, Lei no 8.429/92).
Ademais, quanto s provas de concurso, so inmeras as questes a respeito e a memorizao do texto legal indispensvel. Entretanto, essa tarefa
fica mais fcil se houver a compreenso da distino terica entre elas. Na
inexigibilidade, a licitao no se realiza porque no existe possibilidade de
concorrncia, isto , no h forma de a disputa ocorrer como, por exemplo,
quando o produto a ser comprado s vendido por uma empresa. Por outro
lado, na dispensa, a licitao no realizada por opo legal, quer dizer,
poderia ocorrer a disputa entre os interessados, mas a lei, em razo de vrios
critrios, afastou a obrigatoriedade de licitar.

5.2. Dispensa
A dispensa uma opo legal, pois os interessados poderiam competir.
As hipteses de dispensa so taxativas e no podem ser ampliadas pelo
administrador8 .
O art. 17, I e II, estatui as hipteses em que a licitao dispensada, e
o art. 24 elenca as situaes em que dispensvel. Desse modo, a dispensa
divide-se em9 :
a) licitao dispensada: a lei determina a no realizao da licitao,
no deixando escolha para o administrador (art. 17, I e II);
b) licitao dispensvel: a lei faculta ao administrador reaiizar ou no
a licitao.
1>- ATENO!

Deve-se ficar atento s questes ~as prb\l~s, pois po:lemser enumerados casos
para que sejamidertificadas<qis;nrptss,?ti:(:f,litita'otdispensvel e quais
so de licitao dispehsd (a d<i ei qqe dispensada dsada para: os .c:asos de
alienao), ou, na maioriadasveiesro exarnipad9fh~Oql{f;!r'Si'1ber a diferen~ entre
elas, mas sim se determinada situao ca,so.de;djspnsa ou de nxigibilidade.
I

8.
9.

'"

.,

'

'

',

"

'

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 229.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 141
e 143.

228

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

5.2.7. Alienao de bens e licitao dispensada

Na verdade, os artigos 17 a 19 da Lei no 8.666/93 cuidam das alienaes e,


assim, h a disciplina de quais so os requisitos necessrios para a alienao de
bens imveis e mveis pela Administrao Pblica e, entre elas, est a exigncia
de licitao. Entretanto, h situaes em que a Administrao pode alienar
os bens sem fazer licitao e essas so as hipteses de licitao dispensada.
Dessa forma, primeiro sero analisados os requisitos para a alienao dos
bens e, depois, a licitao dispensada.
5.2.1.1. Alienao de bens

Por fora do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, os bens


pblicos so relativamente alienveis, isto , em regra no podem ser alienados.
necessrio que o bem pblico esteja na categoria dominicais, o que ocorre
por meio da desafetao.
De acordo com o art. 17, I, da Lei no 8.666/93, so requisitos para a
alienao de imvel da Administrao Pblica:
a) interesse pblico justificado;
b) avaliao prvia;
c) autorizao legislativa, se o bem for da Administrao direta, autarquia ou fundao pblica (se for empresa pblica ou sociedade de
economia mista, no necessria a autorizao; os outros requisitos
so exigidos);
d) licitao, na modalidade concorrncia (exceto se for caso de licitao
dispensada) 10
Nos termos do art. 17, li, so requisitos para a alienao de bens mveis
da Administrao Pblica:
a) interesse pblico justificado;
b) avaliao prvia;
c) licitao (exceto se for caso de licitao dispensada).
Que a modalidade de licitao deve ser usada na alienao de bens?

10. No caso de imvel da Unio, ainda, h a necessidade de autorizao do Presidente da Repblica {art.
23, Lei no 9.636/98).

Captulo VIl LICITAO

229

a) se for imvel: concorrncia. Exceto se foi adquirido via procedimento


judicial ou em dao de pagamenll:o, quando poder haver a opo
pelo leilo (art. 19). Exemplo: Administrao adjudicou um imvel
em ao de execuo fiscal ou o devedor quitou sua dvida por meio
de dao de pagamento de um prdio. Para alien-lo, a Administrao
poder escolher ou a concorrncia ou o leilo como modalidade.
b) se for mvel: o leilo poder ser usado quando o valor da avaliao
dos bens (isolado ou total) for igual ou inferior a R$ 650.000,00 (art.
17, 6).

5.2.1.2. Licitao dispensada


Na hiptese de bem imvel, a licitao dispensada nos seguintes casos
(art. 17, I):
a) dao em pagamento: nesse caso, a Administrao Pblica que faz a
dao em pagamento como a hiptese comum em que o Municpio
devedor de contribuio previdenciria faz a dao de pagamento de
um terreno para quitar a dvida 11 ;
b) doao exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica: o 1o do art. 17 estabelece que ocorrer a reverso do
imveis doados ao doador, quando cessarem os motivos que justificaram
a doao; o STF, na ADI 927-3, em deciso liminar, suspendeu o 1o
do art. 17 (reverso da doao) e a restrio doao (exclusivamente
para outro rgo, etc.) s vale para a Unio e no se aplica aos Estados,
Distrito Federal e Municpios;
c) permuta por outro imvel destinado ao atendimento das finalidades
precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha; o STF, na ADI 927-3, em deciso
liminar, suspendeu a alnea "c";
d) investidura: a alienao aos (art. 17, 3):

proprietrios vizinhos de rea remanescente de obra pblica, que


no possa ser aproveitada isoladamente e que seja avaliada em at
R$ 40.000,00;

11. GASPARINI, Digenes.

Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 513.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

230

aos possuidores diretos, ou na falta destes, ao Poder Pblico de


imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos
anexos a usinas hidreltricas, desde que no sejam mais utilizados
e no sejam objeto de reverso;

e) venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica;


f) procedimentos de legitimao de posse;

g) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real


de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis:

residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no


mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria
de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica;

comerciais de mbito local com rea de at 250 m 2 e inseridos no


mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social
desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica;

h) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de


terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam
ocupaes at o limite de 15 mdulos fiscais ou 1.500 hectares, para
fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais;

i) concesso de ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imvel


quando o uso for para (art. 17, 2):

outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que


seja a localizao do imvel;
pessoa natural que, nos termos da legislao, implementou os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta
sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 mdulo
fiscal e limitada a 15 mdulos fiscais, desde que no exceda a 1.500
hectares;

No caso de alienao de bem mvel, a licitao dispensada nos casos


de (art. 17, 11):
a) doao exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps
avaliao de sua oportunidade e convenincia socioeconrnica;
b) permuta exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao
Pblica; o STF, na ADI 927-3, em deciso liminar, suspendeu a restrio

Captulo VIl LICITAO

231

doao (exclusivamente para outro rgo, etc.), quanto aos Estados,


Distrito Federal e Municpios e s vale para a Unio;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades
da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades

da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles


dispe.
5.2.2. Licitao dispensvel

As hipteses de licitao dispensvel esto arroladas, de maneira taxativa,


no art. 24. So diversos incisos e podem ser divididos em razo do pequeno
valor, de situaes excepcionais, do objeto e da pessoa 12
5.2.2.1. Em razo do pequeno valor (incisos I e 11)

A licitao no precisa ser realizada para as obras e servios de engenharia


at o valor de R$ 15.000,00 (10% do valor do art. 23, I, "'), desde que no
se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e
servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente; e para outros servios e compras at o valor
de R$ 8.000,00 (10% do valor do art. 23, li, "a"), desde que no se refiram
a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que
possa ser realizada de uma s vez.
No caso de autarquia ou fundao pblica qualificadas como agncias
executivas, sociedade de economia mista, empresa pblica e consrcio
pblico, esses valores sero de 20% (at R$ 30.000,00, para obras e servios
de engenharia, e at R$ 16.000,00, para outros servios e compras), conforme
o art. 24, 1o.

12. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 368.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

232

"" DISPENSA EM RAZO DO PEQUENO VALOR

Administrao direta
Autarquia

+ outros servios e compras


+ obras e servios de engenharia

At R$ 8.000,00
At R$ 15.000,00

Fundao pblica
Autarquia qualificada como agncia
executiva
Fundao pblica qualificada como
agncia executiva

+ outros servios e compras


+ o::.ras e servios de engenharia

At R$ 16.000,00
At R$ 30.000,00

Empresa pblica

Sociedade de economia mista


Consrcio pblico

L------------------'---------------'----------------------------'

5.2.2.2. Em razo de situaes excepcionais

As hipteses catalogadas como dispensa em razo de situaes excepcionais so as descritas nos incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII
e XXVIII do art. 24:
a) nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem (inciso III);
b) nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar
prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios,
equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente
para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial
ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser
concludas no prazo mximo de cento e oitenta dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade,
vedada a prorrogao dos respectivos contratos (inciso IV). So, por
exemplo, os casos de grandes enchentes, epidemias. No pode ser situao decorrente da desdia do administrador, da falta de planejamento,
da m gesto dos recursos disponveis e s se contrata a parcela da
obra que essencial para afastar a situao de risco 13 Enquanto o
contrato emergencial vai sendo executado, realiza-se licitao para o
que for necessrio aps os cento e oitenta dias.

13. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 201 O. p. 441.

Captulo VIl LICITAO

233

c) quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas (inciso V).
a chamada licitao deserta e no se confunde com a licitao fracassada, pois naquela no aparecem interessados e nesta, ao contrrio,
eles comparecem, mas nenhum selecionado e, neste caso, a dispensa
no possveP 4
d) quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular
preos ou normalizar o abastecimento (inciso VI);
e) quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que,
observado o art. 48, 3 e, persistindo a situao, ser admitida a
adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao
constante do registro de preos, ou dos servios {inciso VII).

De acordo com o art. 48, 3, quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao
poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis (se for convite, pode
ser reduzido para trs dias teis) para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas livres dos vcios que apresentavam.

todas as propostas devem ter preos inadequados;

mesmo com a concesso do prazo, continuam inadequados;


a contratao direta deve ser pelo preo adequado.

f) quando houver possibilidade de comprometimento da segurana


nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (inciso IX);

14. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 370.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

234

g) na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento,


em consequncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem
de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido (inciso XI);
h) para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Pblico (inciso XIV);
i)

nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de


navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade
dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos
das operaes e desde que seu valor no exceda a R$ 80.000,00 (inciso
XVIII);

j)

na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos


slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema
de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas
formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis,
com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas,
ambientais e de sade pblica (inciso XXVII);

k) para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no


Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica
e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo (inciso XXVIII).
5.2.2.3. Em razo do objeto
A licitao dispensvel, em razo do objeto, nas hipteses elencadas
no art. 24, X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXIX, XXX, XXXI e XXXII:

a) para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e
localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel
com o valor de mercado, segundo avaliao prvia (inciso X);

Captulo VIl LICITAO

235

b) nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios
correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia
(inciso XII);
c) para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos,
de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s
finalidades do rgo ou entidade (inciso XV);

d) para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou


estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante
o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel
para a vigncia da garantia (inciso XVII);
e) para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com
exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de
apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer
de comisso instituda por decreto (inciso XIX);
f) para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente
pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela
Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento
a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico (inciso
XXI);

g) na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica ICT ou por agncia de fomento para atransferncia de tecnologia e
para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao
protegida (inciso XXV);
h) na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos
contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas
em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto
ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo
Comandante da Fora (inciso XXIX);

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

236

i) na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada,


com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de
Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na
Reforma Agrria, institudo por lei federal (inciso XXX);
j)

nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3,


4, 5 e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados
os princpios gerais de contratao dela constantes (inciso XXXI).
Essa lei dispe sobre os incentivos inovao e pesquisa cientfica
e tecnolgica no ambiente produtivo, por exemplo, fomentando a
constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos
de cooperao, como o caso de incubadoras e parques tecnolgicos
(art. 3), ou, tambm, contratando empresa, consrcio de empresa e
entidades sem fins lucrativos para a realizao de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnolgico, para soluo
de problema tcnico especfico ou obteno de produto ou processo
inovador (art.20) (inciso XXXI).

h) na contratao em que houver transferncia de tecnologia de produtos


estratgicos para o Sistema nico de Sade - SUS, no mbito da Lei
no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da
direo nacional do SUS, inclusive por ocasio da aquisio destes
produtos durante as etapas de absoro tecnolgica. Neste caso, no
se aplica o inciso VIII do art. 24, que restringe a hiptese de dispensa
ao rgo ou entidade que tenha sido criado antes da Lei no 8.666/93
entrar em vigor, conforme o art. 24, 2 (inciso XXXII).
5.2.2.4. Em razo da pessoa

A licitao dispensvel, em razo da pessoa, nas situaes contidas no


art. 24, VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI e XXXIII.
a) para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de
bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que
integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse
fim especfico em data anterior vigncia desta lei, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado (inciso VIII);
b) na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento

Captulo VIl LICITAO

237

institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do


preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao
tico-profissional e no tenha fins lucrativos (inciso XIII);
c) para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de
uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para
prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao
Pblica, criados para esse fim especfico (inciso XVI);
d) na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades
da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento
de mo de obra, desde que o preo contratado seja compatvel com
o praticado no mercado (inciso XX);
e) na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica
e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado,
segundo as normas da legislao especfica (inciso XXII);
f) na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio
ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que
o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado
(inciso XXIII);
g) na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou
com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de
servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao (inciso
XXVI);
h) na contratao de entidades privadas sem fins lucrativos, para a
implementao de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso gua para consumo humano e produo de alimentos, para
beneficiar as famlias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou
falta regular de gua (inciso XXXIII).

5.3. Inexigibilidade
As hipteses em que a licitao inexigvel no esto descritas de maneira
exaustiva como os casos de dispensa, quer dizer, enquanto o rol das situaes de
dispensa taxativo, o rol das hipteses de inexigibilidade exemplificativo.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

238

Nesse sentido, o art. 25 estabelece que a licitao inexigvel quando


houver inviabilidade de competio, em especial:
a) para a aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao
de exclusividade ser feita por meio de atestado fornecido pelo rgo
de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a
obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal,
ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Esta a hiptese de vendedor ou produtor exclusivo, que configura


situao que torna invivel a licitao. Entretanto, proibida a
preferncia de marca e a exclusividade deve ser comprovado por
atestado da Junta Comercial, por exemplo.

b) para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta


lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade
e divulgao.

O art. 13 elenca os chamados .servios tcnicos profissionais especializados, que so:

estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;

pareceres, percias e avaliaes em geral;

assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou


tributrias;

fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;

patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

treinamento e aperfeioamento de pessoal;

restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.

Para haver a inexigibilidade, a primeira providncia verificar se o servio est arrolado no art. 13, ou seja, se um servio tcnico profissional

Captulo VIl LICITAO

239

especializado. Entretanto, isso no suficiente, pois o servio deve ser de


natureza singular, quer dizer, no basta ser, por exemplo, uma assessoria ou
uma percia rotineira, mas, ao contrrio, deve ser algo que no comum. Ainda,
necessrio que o profissional seja de notria especializao, conforme o
art. 25, 1, significa analisar se, em razo de desempenho anterior, estudos,
experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, o seu trabalho essencial
e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Em sntese, os requisitos para inexigibilidade do servio so:

servio deve ser tcnico profissional especializado (est previsto no


art. 13);

servio deve ser de natureza singular;


profissional deve ser de notria especializao.

11> ATENO!

A restaurao de obra de arte e objt~ his~r,ico um ~El!Y,io tcnigo,prpfi~~io


nal espeializado e, assirri,sefor uma ~E!~t.al!r~'"-l't(iJi,c, fora da ~brmam:lde,
e que seja realizada por restaurad()rde noto ria E!Sp~ci~IJzao, pp~r; haver a
contrat?odreta; .eml'azo d.inexigibUJdade: Po~.ohjtr'() t~dp( ?,:!flHi~i~o ~~a
restaurao de obra de arte eobjetohistrl(:;ppod.ems'rJeil:as'corndis~ense
licitao (art. 24, XV}, se o objeto for autntico e corripatvel cim ~ fir.lic!a'dE!' do
rgo. Assim, a aquisio s pode configurar dispensa, mas a restaurao pode
ser hiptese de dispensa ou de inexigibilidade, dependendo do caso:

c) para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou por meio de empresrio exclusivo, desde que consagrado
pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

5.4. Declarao de dispensa e inexigibilidade


O art. 26 da Lei n" 8.666/93 estabelece que as situaes de dispensa e
inexigibilidade devem ser motivadas pela autoridade administrativa e, ainda,
devem ser comunicadas autoridade superior, no prazo de trs dias, para
que esta faa a ratificao e a publicao na imprensa oficial, no prazo de
cinco dias, como condio de eficcia dos atos.
Tal providncia, conforme esse artigo, aplica-se a todos os casos de inexigibilidade, mas no a todos os de dispensa, pois somente deve ocorrer em
relao s situaes previstas no art. 17, 2 e 4", e no art. 24, III e seguintes.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

240

A declarao de dispensa ou de inexigibilidade no significa liberdade para


contratar a qualquer preo e, dessa forma, o art. 25, 2, prev que o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel respondero
solidariamente pelo dano, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
6. MODALIDADES

As modalidades de licitao so os diversos procedimentos, ritos, que


podem ser usados no processo licitatrio e no se confundem com os tipos
de licitao, os quais so os possveis critrios de julgamento para a escolha
do vencedor.
So modalidades de licitao:
a) concorrncia;
b) tomada de preos;
c) convite;
d) concurso;
e) leilo;
f) prego.

O prego est regulado na Lei no 10.520/02, a consulta, na Lei no 9.472/97


e as demais tem previso na Lei no 8.666/93.
Nos termos do art. 22, 8, proibida a criao de outras modalidades,
bem como a combinao entre elas.
6.1. Concorrncia

A concorrncia a modalidade mais complexa da Lei no 8.666/93 e, de


acordo com o art. 22, l 0 , "a modalidade de licitao entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem
possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para
execuo de seu objeto".

Captulo VIl LICITAO

241

O uso das diversas modalidades disciplinado pela lei e, em muitos casos, depende do valor da contratao. Para os valores maiores, a modalidade
exigida a concorrncia, mas pode ser usada para qualquer valor, pois o que
no permitido o uso de modalidade prevista para valor inferior ser
usada para contratao de valor superior.
Assim, quanto ao valor, h uma escala na lei e usa -se a concorrncia
para grande valor, a tomada de preos para mdio valor e o convite para
pequeno valor. A concorrncia pode ser utilizada, tambm, nas hipteses
previstas para a tomada de preos e para o convite, bem como a tomada de
preos pode ser usada, tambm, nos casos de convite. O que proibido o
inverso, ou seja, usar o convite nos casos de tomada de preos ou concorrncia
ou utilizar a tomada de preos nas hipteses de concorrncia.
A concorrncia obrigatria nos seguintes casos:
a) obras e servios de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00
(art. 23, I, "c").

b) compras e outros servios acima de R$ 650.000,00 (art. 23, li, "c").

c) alienao de bens mveis com valor superior a R$ 650.000,00 (art.l7,


60);

d) compra e alienao de imveis, qualquer que seja o valor (art. 23,


3o).

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortofeto

242

e) concesso de direito real de uso (art.23, 3);


f) concesso de servios pblicos, tanto a comum (art. 2, li, Lei no
8.987/95) quanto a parceria pblico-privada (art. lO, Lei no 11.079/04);

g) licitaes internacionais (art.23, 3) .


. , , ;~',;tom~ij~~~~y~~~~Y~(~~;df~r,~~S,f~i~~~iert'~!t~d~ir,jinter~

.eci~tes) ~.~~gh'Y~t~:Cs~n~~h~~y~tfOrne:ci~dcirn~~r~sil};desde

~~.~~ oilimites .fe;~.~r.spqr es~~smd~li(:lades .(ar.td23,i 3, 0 );


h) registro de preos (art.IS, 3, I) .

.~~: J\Ir:N<;)\~!

. . ..

. . ... ..

i~)~~~~~~l,0~arftbmro uso;fc;. prego (a,rt.12, Lei no 10.$20/02). Registro de


preO$c({rt: 15): sempre que I)OSshrel, as compras devero ser processadas
fJ.IJf:l1}7i9P~ sl~t~made regiS,tr.~depreos.p registro de preos serve para a
Mtr:iirt,istr;at;~o!'fprirneiro, para s~J~dortar, per meio (:I e concorrncia, os preos
tC)~~~s.JeJ~m intere.sse em Cbrnprar e, depois,para fazer suas C()nipras habituiJiS,; todvi<t a existnci{ dor~gi~m'd presnpob~ig.a .a A:dministrao
a coritiata~ qeJ.Titeve seu preo<, registrado)
pois / pode
usr. outros.
meios para a
./,,, '},'-:'"'?' :. ''' .
:. ') .' ; ' '"
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.co,~tflta'~9rasse.gurando~se, apenas, ao peneftiario dQ registro a .preferncia
em igualdade de condies._ O registro de preos deve ser precedido de ampla
pes9!Jsa de mercado, os preos registrados devero ser publicados na imprensa
oficial trimestralmente, e a validade do registro de um ano. A regulamentao da Lei no 8.666/93 deve ser feita por ato administrativo normativo e, nesse
sl'ltidp; e~~ mE!smo dispositivo determina que o sistema de registro de preos
s~f;rEg~lam~ntadopor d~creto. ate~didasas peculiaridades regionais. Na esfera
{g~f,~MJ~;:,[}~<r~to no 1 .89271:~ eX<ii acrdo com esse decret, sistema de
R~9~.~~fcf(t~'Pr~os o"conj~ntode procedimentos para registro formal de preos
'rel~iifos'' tfte!fs\'aO de stvids ' aquisio de bens, para contrataes futuras"
(art'.26;~o~ pde ser adotad ns seguintes hipteses (art. 3): "I - quando, pelas
caract~rfsticas d_o bem ou servio, houver necessidade de contrataes frequentes; 1.1 ,.:'_,qy~r)q<?for convel'liEmte a aquisio de bens com previso de entregas
pfrceiat~s':@q:ontratao de servios remunerados por unidade d medida
.~ )1,r,~9!~J?~ .cle ~'lrefa;.lll - q!,l{f)do for conveniente a aquisio de bens ou a
tontraia~ .de servios para atendimento a mais de um rgo ou entidade, ou
nY<~rn::.ty'"'" de .governo; ou IV " quando, pela natureza do objeto, no for posser demandado pela Administrao':
modallldaJde oncorrncia,
Aps a licitao
rw"'"'''~"'"'" osfornecedores sero
c

"

'

'

'

'

Captulo VIl LICITAO

243

As principais caractersticas da concorrncia so a universalidade,


porque admitida a participao de qualquer interessado que preencha os
requisitos exigidos no edital, e a habilitao preliminar, pois a habilitao do
interessado ocorre dentro do procedimento da concorrncia e, ao contrrio,
na tomada de preos e no convite h restries participao de interessados
e a habilitao anterior, como se ver adiante. comum serem apontadas,
tambm, como caracterstica da concorrncia a ampla publicidade e a existncia de comisso julgadora, mas estas no so privativas dessa modalidade
e ocorrem, tambm, na tomada de preos e no convite.
O prazo para a convocao (que feita por edital) dos interessados
de, no mnimo, trinta dias, exceto se a licitao for do tipo melhor tcnica
ou tcnica e preo, quar,do o prazo de quarenta e cinco dias, contados a
partir da ltima publicao do edital resumido ou da efetiva disponibilidade
do edital, o que ocorrer por ltimo (art. 21).

6.2. Tomada de preos


A tomada de preos a "modalidade de licitao entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas
para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das
propostas, observada a necessria qualificao" (art. 22, 2).
Assim, podem participar da tomada de preos:
a) aqueles que j estejam cadastrados junto Administrao Pblica,
nas respectivas reas de atividade;

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

244

Leandro Bortoleto

b) os que no esto cadastrados, mas que, at o terceiro dia anterior


data de apresentao das propostas, apresentem a documentao
necessria para cadastramento.
A tomada de preos pode ser usada para:
a) obras e servios de engenharia at R$ 1.500.000,00 (art.23, I, b).

b) compras e outros servios at R$ 650.000,00 (art.23, li, b).

Nesses casos em que admitida a tomada de preos possvel, tambm,


a adoo da concorrncia.
O prazo para a convocao (que feita por edital) dos interessados de,
no mnimo, quinze dias, exceto se a licitao for do tipo melhor tcnica ou
tcnica e preo, quando o prazo de trinta dias, contados a partir da ltima
publicao do edital resumido ou da efetiva disponibilidade do edital, o que
ocorrer por ltimo (art. 21).

6.3. Convite
O convite "modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em
nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar,
em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos
demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao
das propostas" (art. 22, 3).
O convite usado nas contrataes de pequeno valor e, assim, a lei restringiu ainda mais a participao dos interessados. Pode participar do convite:
a) quem foi convidado (cadastrado ou no);

Captulo VIl LICITAO

245

b) quem no foi convidado, mas cadastrado e manifeste interesse at


24 horas da apresentao das propostas.
Portanto, quem no foi convidado e no est cadastrado no pode participar da licitao, na modalidade convite.
A regra que sejam convidados, no mnimo, trs interessados do ramo
relativo contratao, mas possvel convidar menos do que trs, quando
for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes, em razo de
limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, desde
que devidamente justificado, sob pena de repetio do convite (art. 22, 7)
De outro modo, se houver na praa mais de trs possveis interessados, a
cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a mais um interessado, no mnimo, enquanto existirem
cadastrados no convidados nas ltimas licitaes.
Por exemplo, num Municpio onde existam dez interessados cadastrados
em determinado ramo de atividade, e tenha sido feito um convite e nenhum
deles tenha sido convidado, qualquer um deles poder participar se comunicar
o interesse com vinte e quatro horas de antecedncia. Posteriormente, novo
convite realizado para o mesmo objeto. Nesse ca.so, alm dos escolhidos pela
Administrao, obrigatoriamente, um dos cadastrados dever ser convidado.
Se, depois, um terceiro convite feito (para o mesmo objeto), um dentre os
nove que ainda no foram convidados dever receber o convite e assim ser
realizado se surgirem novos convites para objeto idntico ou assemelhado e
houver cadastrado ainda no convidado.
Quando pode ser usado o convite?
a) para obras e servios de engenharia at R$ 150.000,00 (art.23, I, "b").

b) para compras e outros servios at R$ 80.000,00 (art.23, II, b).

246

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Nesses casos em que admitido o convite possvel, tambm, a adoo


da concorrncia ou da tomada de preos.
O prazo para a convocao (que feita por carta-convite) dos interessados de, no mnimo, cinco dias teis, contados da expedio do convite ou
da sua efetiva disponibilidade, o que ocorrer por ltimo (art. 21). O convite
enviado para os convidados e no necessita ser publicado, mas precisa ser
afixado no rgo pblico.

acima de

acima de

acima de

acima de

R$ 3.000.000,00

R$ 4.500.000,00

R$ 1.300.000,00

R$ 1.950.000,00

at
R$ 3.000.000,00

R$ 4.500.000,00

at
1.300.000,00

at
R$ 1.950.000,00

at

at

at

R$ 300.000,00

R$ 450.000,00

at
R$ 240.000,00

6.4. Concurso
O concurso a "modalidade de licitao entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio
de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes
de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45
(quarenta e cinco) dias" (art. 22, 4).
uma modalidade destinada a trabalho tcnico, artstico ou cientfico e
um pouco diferente porque a Administrao oferecer um prmio ao vencedor. a modalidade preferencialmente usada para a celebrao de contratos
de prestao de servios tcnicos profissionais especializados (art.13, 1").

Captulo VIILICITAO

247

A convocao aos interessados deve ser feita com antecedncia mnima


de quarenta e cinco dias.

6.5. Leilo
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a alienao

de determinados bens a quem oferecer o maior lance, igual ou superior


ao valor da avaliao.
O leilo pode ser usado para:
a) venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidOS OU penhorados 15 (art.22, 5) e de
bens mveis em geral, quando o valor da avaliao (isolado ou total)
for igual ou inferior a R$ 650.000,00 (art. 17, 6)
b) alienao de bens imveis adquiridos via procedimento judicial ou
em dao de pagamento (art. 19, III).
11>

ATENO!

possv, tampm, o u~o la concorrncia.

O prazo para a convocao (que feita por edital) dos interessados de,
no mnimo, quinze dias, contados da publicao do edital resumido ou da
sua efetiva disponibilidade, o que ocorrer por ltimo (art. 21).

6.6. Prego
O prego a modalidade de licitao usada para a aquisio de bens
e servios comuns.

Est previsto na Lei n" 10.520/02, que uma norma geral e, por isso,
aplica-se Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios.
O que importa para sua utilizao o objeto da licitao e no o valor,
ou seja, se for bem ou servio comum usa-se o prego, independentemente
do valor.
O que so bens e servios comuns?

So aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser


objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no
15. Na verdade, o termo legal deveria ser empenhado. Por exemplo, o penhor de joias.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leadro Borto/eto

248

mercado (art. 1, pargrafo nico). O Decreto no 3.555/00 regulamenta a Lei


no 10.520/02 e nele havia o Anexo II, no qual constava a relao de bens e
servios que seriam considerados comuns, mas esse anexo foi revogado pelo
Decreto no 7.174/10. De qualquer forma, a relao que existia serve para
apontar alguns exemplos:
a) bens comuns: gua mineral, combustvel,. lubrificante, gnero alimentcio, material hospitalar, mdico e de laboratrio, medicamentos,
veculos, computadores, mobilirio, uniforme;
b) servios comuns: assinatura de jornal, rev"ista e televiso a cabo e
satlite, assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, ascensorista,
jardinagem, limpeza e conservao, telefonia, transporte, vigilncia.
O prazo para a convocao (que feita por edital) dos interessados de, no
mnimo, oito dias teis, contados da publicao do aviso de edital (art. 4, V).
7. PROCEDIMENTO

Para cada modalidade de licitao h um procedimento especfico. Todavia,


de todas elas, a concorrncia tem o procedimento mais detalhado e, por isso,
ser feita sua abordagem de maneira a servir como parmetro e, depois, sero
apontadas as diferenas quanto s demais modalidades.
7 .1. Procedimento da concorrncia

O procedimento da concorrncia pode ser dividido em fase interna e


fase externa.
7.1. 1. Fase interna

Surgindo a necessidade de se fazer a contratao e constatada a impossibilidade de dispensa e inexigibilidade, ser dado inc:o ao processo de licitao.
Para tanto, na fase interna, ocorrer a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo (art. 38):
a) a autorizao respectiva;
b) a indicao sucinta de seu objeto;
c) a indicao do recurso prprio para a despesa.

Captulo VIl LICITAO

249

7. 7.2. Fase externa

A fase externa a de maior relevncia, pois nela que ocorre a divulgao


ao pblico e todos os demais atos at a deciso final.
De maneira resumida, a fase externa se desenvolve da seguinte forma,
aps a divulgao do instrumento convocatrio (art. 43):
a) abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, e sua apreciao;
b) devoluo dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados,
contendo as respectivas propostas, desde que no tenha havido recurso ou aps sua denegao;
c) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes
habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposio de
recurso, ou tenha havido desistncia expressa, ou aps o julgamento
dos recursos interpostos;
d) verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos
do edital e, conforme o caso, com os preos correntes no mercado
ou fixados por rgo oficial competente, ou ainda com os constantes
do sistema de registro de preos, os quais devero ser devidamente
registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificao
das propostas desconformes ou incompatveis;
e) julgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios
de avaliao constantes do edital;
f) deliberao da autoridade competente quanto homologao e
adjudicao do objeto da licitao.
Em razo da importncia do tema, necessria a anlise de cada uma das
fases, que podem ser assim nominadas: edital; habilitao; classificao e
julgamento; homologao; adjudicao.
7.1.2.1. Edital

O edital o ato administrativo pelo qual a Administrao divulga a licitao e convoca os interessados para participarem da disputa, na forma
por ele estabelecida.
Para atingir essa finalidade, deve haver a divulgao do edital e isso ocorre
com a publicao do aviso com o resumo do edital.

250

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eta

A publicao deve ocorrer, no mnimo, uma vez:


a) no Dirio Oficial da Unio: quando se tratar de licitao feita por
rgo ou entidade federal e quando se tratar de obras financiadas
com recursos federais ou garantidas por instituies federais;
b) no Dirio Oficial do Estado, quando for licitao feita por rgo ou
entidade estadual ou municipal e no Dirio Oficial do Distrito Federal, quando for licitao realizada por rgo ou entidade distrital;
c) em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser
realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o
bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao,
utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de
competio.
Existe um prazo mnimo entre a publicao do edital e a data para o
recebimento das propostas, que varia conforme a modalidade de licitao e,
ante sua importncia, merece ser sistematizado.

Feita a divulgao do edital resumido, qualquer modificao dever ser


divulgada da mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o

Captulo VIl LICITAO

251

prazo inicial, exceto se a alterao no afetar a formulao de propostas


(art. 21, 4)
O edital deve estar em conformidade com a legislao e, caso tenha alguma irregularidade pode ser feita, administrativamente, a impugnao do
edital, sem prejuzo de eventual representao junto ao Tribunal de Contas
competente ou ao rgo de controle interno (art. 41). Quem pode impugnar
o edital?
a) qualquer pessoa e o prazo de at cinco dias teis antes da data fixada
para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao
julgar a impugnao e responder a ela em at trs dias teis;
b) o licitante, e o prazo at o segundo dia til que antecede a abertura
dos envelopes de habilitao na concorrncia e da abertura dos envelopes de proposta na tomada de preos, nos concursos e nos leiles.
7. 7.2. 7. 7. Audincia pblica

Nos termos do art. 39, antes do edital, deve ser realizada, obrigatoriamente, audincia pblica:
a) quando se tratar de licitao ou conjunto de licitaes simultneas
ou sucessivas 16 , com valor maior do que R$ 150.000.000,00;
b) e deve ser divulgada, no mnimo, dez dias teis antes de sua realizao, que deve ocorrer, no mnimo, quinze dias teis antes da data
da publicao do edital.
7.1.2.2. Habilitao
A licitao conduzida desde a fase de habilitao at o julgamento e
escolha do vencedor pela Comisso de Licitao, que composta por, no
mnimo, trs membros, dos quais dois devem ser servidores do rgo que
est realizando a licitao. Os membros da comisso respondero solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo se posio individual
divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na
reunio em que tiver sido tomada a deciso (art. 51).
16

Licitao simultnea: com objetos similares e com realizao prevista para intervalos no superiores
licitao sucessiva: licitaes seguidas, com objetos similares, quando o edital da
a trinta dias.
segunda for publicado antes de cento e vinte dias do trmino do contrato resultante da primeira
licitao.

252

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Bortoleto

Os interessados em participar da licitao devem entregar dois envelopes,


um contendo a documentao que demonstra o preenchimento dos requisitos
constantes do edital e outro contendo a proposta.
A fase de habilitao destinada para a Administrao comprovar que
o interessado preenche todas as condies exigidas no edital. Para tanto,
nela que se faz a abertura elos envelopes com a documentao e, aps sua
anlise, a Comisso decide se habilita ou inabilita o licitante.
A inabilitao significa a excluso do processo licitatrio e, assim, o envelope contendo a proposta do licitante inabilitado devolvido para ele
lacrado, quer dizer, como ele no preenche os requisitos necessrios, no
interessa Administrao analisar sua proposta.
Desse modo, somente prosseguem na disputa os licitantes que foram
habilitados: Todavia, necessrio lembrar que, de acordo com o art. 48, 3,
quando todos os licitantes forem inabilitados, a Administrao poder fixar
aos licitantes o prazo ele oito dias teis (se for convite, pode ser reduzido para
trs dias teis) para a apresentao de nova documentao livre dos vcios
que apresentava.

Quais as consequncias decorrentes da habilitao do licitante?


a) prosseguir na disputa e ir para a fase seguinte;
b) no pode mais desistir da proposta, salvo por motivo justo decorrente
de fato superveniente e aceito pela comisso (art.43, 6);
c) o licitante no pode ser mais desclassificado por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s
conhecidos aps o julgamento (art. 43, 5).
No caso de inabilitao, o licitante, no prazo de cinco dias teis, pode
interpor recurso administrativo, com efeito suspensivo (art. 109).
Quais documentos podem ser exigidos na fase de habilitao?
Pode ser exigida, exclusivamente, a documentao relativa (art. 27):
a) a habilitao jurdica;

Captulo VIl LICITAO

253

b) a qualificao tcnica;
c) a qualificao econmico-financeira.

d) a regularidade fiscal e trabalhista;


e) ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal (proibio de trabalho noturno, perigoso, insalubre a
menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16, exceto
como aprendiz a partir dos 14 anos).
A documentao ser apresentada no original ou em cpia autenticada
e pode ser dispensada, total ou parcial, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo (art. 32).
Caso seja concorrncia cujo objeto da licitao recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados, pode ser realizada a pr-qualificao
(art. 114).
7.1.2.3. Classificao e julgamento

S participa dessa fase quem foi habilitado, pois a inabilitao do licitante


importa precluso do seu direito de participar das fases subsequentes (art.
41, 4).
Nessa fase ser feita a abertura do envelope contendo as propostas dos
licitantes e ser verificado se esto em conformidade com os requisitos do
edital, e as que estiverem em ordem sero classificadas por ordem de preferncia, conforme os critrios estabelecidos no edital.
As propostas que forem desconformes ou incompatveis sero desclassificadas (art. 43, IV). Com a desclassificao, o licitante est excludo do
certame. Entretanto, pode, no prazo de cinco dias teis, interpor recurso
administrativo, com efeito suspensivo (art. 109).
De acordo com o art. 48, 3, quando todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis
(se for convite, pode ser reduzido para trs dias teis) para a apresentao de
novas propostas livres dos vcios que apresentavam.

254

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

'

O julgamento das propostas ser realizado de acordo com os critrios


objetivos constantes do edital e conforme o tipo de licitao.
Quanto conformidade com o edital, no so admitidas as propostas:
a) com preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes
(art. 44, 2);
b) com valor global superior ao limite estabelecido (art. 48, li);
c) com preo, global ou unitrio, simblico, irrisrio ou de valor zero,
incompatvel com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao
no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a
materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais
ele renuncie parcela ou totalidade da remunerao (art. 44, 3);
d) com preo manifestamente inexequvel (art. 48, II).

7. 7.2.3. 1. Tipos de licitao


O julgamento efetivo da licitao para a escolha do vencedor depender
do tipo de licitao constante do edital.
Quais so os tipos de licitao (art. 45)?
a) tipo menor preo: a proposta com o menor preo a vencedora;
b) tipo melhor tcnica: o objetivo um produto ou servio de melhor
qualidade. usada para servios de natureza predominantemente
intelectual e para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e
projetos bsicos e executivos (art. 46) e, excepcionalmente, pode ser
usada para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao
de servio (art. 46, 3).
c) tipo tcnica e preo: almeja-se um produto de qualidade com bom
preo. usada para servios de natureza predominantemente
intelectual e para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e
projetos bsicos e executivos (art. 46); excepcionalmente, pode ser

Captulo VIl liCITAO

255

usada para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao


de servio (art. 46, 3) e, exclusivamente, o tipo obrigatrio para
a contratao de bens e servios de informtica (outro tipo poder
usado se previsto em Decreto, conforme art. 45, 4).
d) tipo maior lance ou oferta: para os casos de alienao de bens ou
concesso de direito real de uso (art.45, 1o, IV).
7.1.2.4. Homologao

Com o encerramento do julgamento, a Comisso de Licitao termina


seu trabalho e os autos so remetidos autoridade administrativa competente
para a anlise de todo o procedimento realizado. A autoridade faz o controle
de legalidade da licitao.
Caso exista algum vcio no procedimento, a autoridade determinar sua
convalidao, se possvel, ou, se o vcio for insanvel, far a anulao. Tambm,
poder revogar a licitao, se houver razes de interesse pblico.
Se no houver nenhum vcio, a autoridade homologar o procedimento.
7.1.2.5. Adjudicao

Nessa fase, a Administrao deve atribuir o objeto da licitao ao vencedor. Com ela, encerra-se o procedimento licitatrio.
Com a adjudicao, formalmente, a Administrao entrega o prmio ao
vencedor, mas isso no significa que ser contratado. Mas, se for contratar,
tem que ser com o vencedor.
Nesse sentido, o art. 50 estabelece que a "Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou
com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade".
So efeitos jurdicos da adjudicao:
a) o vencedor, caso seja celebrado o contrato, tem o direito de ser contratado nos termos de sua proposta;
b) o vencedor tem o dever de cumprir a proposta e demais exigncias
do edital;
c) o vencedor estar sujeito s penalidades do art. 87, caso seja convocado dentro do prazo de convocao previsto no edital e se recuse a
assinar o contrato.

256

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Bortoleto

d) a Administrao est proibida de abrir nova licitao com objeto


idntico;
e) a Administrao, caso celebre o contrato, tem o dever de faz-lo com
o vencedor;
f) os demais licitantes so liberados dos compromissos assumidos.
7 .2. Procedimento da tomada de preos

O procedimento previsto para a tomada de preos muito parecido com


o da concorrncia, e as nicas diferenas so:
a) o prazo para convocao dos interessados de quinze dias ou de
trinta dias, se for licitao do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo;
b) a fase de habilitao anterior ao procedimento, pois destinada
aos inttressados que j esto cadastrados ou aos que apresentem a
documentao necessria at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas.

7 .3. Procedimento do convite


As diferenas entre o procedimento da concorrncia e o do convite so:
a) no h edital e a convocao dos interessados feita por carta-convite,
que no necessita ser publicada;
b) o prazo de convocao dos interessados de cinco dias teis;
c) s participa da licitao quem foi convidado ou, caso no tenha sido,
se cadastrado e manifestar interesse em at vinte e quatro horas da
apresentao das propostas;

Captulo VIl LICITAO

257

d) a corp.isso de licitao pode ser substituda por apenas um servidor


(art. 51, 1);
e) o prazo para interposio de recurso de dois dias teis.
7 .4. Procedimento do concurso

No h um procedimento padro previsto para o concurso na Lei no


8.666/93 e o art. 52 estabelece que ser regulado por regulamento prprio,
que ser obtido pelos interessados no lugar informado no edital, bem como
que o prazo de convocao dos interessados de quarenta e cinco dias.
O regulamento dever conter:
a) a qualificao exigida dos participantes;
b) as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho;
c) as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos.
7 .5. Procedimento do leilo

No h procedimento especfico para o leilo, e o art. 53 estabelece que


ser observada a legislao pertinente e, tambm que:
a) pode ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor designado;
b) o bem dever ser avaliado para a fixao do preo mnimo de
arrematao;
c) os bens arrematados so pagos vista (em leilo internacional, pode
ser em at vinte e quatro horas) ou no percentual estipulado no
edital (no inferior a 5%) e, aps a assinatura da ata de leilo, sero
entregues ao arrematante, que dever pagar a diferena (caso tenha
pago apenas o percentual estabelecido), sob pena de perder o que j
foi pago;
d) o edital de leilo dever ser amplamente divulgado, principalmente
no Municpio em que se realizar (o prazo para convocao de
quinze dias).
7 .6. Procedimento do prego (Lei no 10.520/02)

Da mesma forma, o procedimento do prego est divido em duas fases:


interna e externa.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

258

7.6.1. Fase interna


Tambm chamada de fase preparatria, quando a autoridade competente:
a) justificar a necessidade de contratao;
b) definir:

o objeto do certame;

as exigncias de habilitao;

os critrios de aceitao das propostas;

as sanes por inadimplemento;

as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para


fornecimento;

c) designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da


licitao, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio
inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a anlise
de sua aceitabilidade e sua classificao, bem como a habilitao e a
adjudicao do objeto do certame ao licitante vencedor.
7.6.2. Fase externa (art. 4)

Pode ser dividida em:


a) divulgao do edital;
b) julgamento e classificao;
c) habilitao;
d) adjudicao;
e) homologao.
A divulgao do edital ocorre com a publicao do aviso de edital (edital
resumido):
a) no Dirio Oficial do ente que est fazendo o prego, ou, se no existir,
em jornal local;
b) facultativamente, por meios eletrnicos;
c) em jornal de circulao nacional, dependendo do vulto da licitao.

Captulo VIl LICITAO

259

Do aviso, constaro a definio do objeto da licitao, a indicao do


local, dias e horrios em que poder ser lida ou obtida a ntegra do edital,
bem como cpias do edital e do respectivo aviso sero colocadas disposio de qualquer pessoa para consulta. Inclusive, em relao ao edital, o art.
5 veda a exigncia de:
a) garantia de proposta.

b) aquisio do edital pelos licitantes, como condio para participao


no certame;
c) pagamento de taxas e emolumentos, salvo quanto ao fornecimento
do edital, hiptese em que os valores no sero superiores ao custo
de sua reproduo grfica e aos custos de utilizao de recursos de
tecnologia da informao, quando for o caso.
O prazo para apresentao das propostas , no mnimo, de oito dias teis,
contado a partir da publicao do aviso.
Na sequncia, vem a fase de julgamento e classificao.
No dia, hora e local designados, haver sesso pblica, na qual:
a) os interessados ou seus representantes apresentaro declarao dando
cincia ele que cumprem os requisitos ele habilitao e entregaro os
envelopes contendo as propostas (indicao do objeto e do preo
oferecidos);
b) os envelopes so imediatamente abertos e feita a verificao da
conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no edital;
c) identif1cado o autor da oferta de valor mais baixo, le e os licitantes
que apresentaram propostas com valores superiores em at 10% da
menor proposta podero t~1zer novos lances verbais e sucessivos, at a
proclamao do vencedor. Se no houver, pelo menos, trs propostas
dentro da faixa de 10% acima ela menor proposta, sero escolhidos os
licitantes que fizeram as trs melhores propostas (independente do
valor) para, junto com o autor da oferta de valor mais baixo, oferecerem novos lances verbais e sucessivos.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

260

L'Jardro Bortoleto

+ Exemplo

1: a proposta de A de R$ 10.000,00, a de 8 de R$
10.300,00, a de C de R$ 10.600,00, a de D de R$ 10.900,00, a de
E de R$ 11.100,00 e a de F de R$ 11.200,00; nesse caso, o licitante
A (valor mais baixo) e os licitantes 8, C e D {esto na faixa de 10%)
faro os lances verbais e sucessivos e qualquer um deles que oferecer
o menor valor ser o vencedor; os licitantes E e F esto fora da disputa. Exemplo 2: a proposta de A de R$ 20.000,00, a de 8 de R$
22.500,00, a de C de R$ 23.000,00, a de D de R$ 23.400,00, a de
E de R$ 23.700,00; nesta hiptese, iro para os lances o licitante A
e os licitantes 8, C e D, porque no h, pelo menos, trs licitantes na
faixa de 10%, e os trs so as melhores propostas; E e F no disputaro.

d) o critrio para escolha do vencedor o menor preo ( o nico tipo de


licitao usado no prego), observados, tambm, os prazos mximos
para fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos
de desempenho e qualidade definidos no edital;
e) aps examinar a proposta classificada em primeiro lugar, quanto
ao objeto e valor, o pregoeiro decidir, motivadamente, sobre sua
aceitao;
f) o pregoeiro colocar em ordem as propostas que participaram dos
lances verbais e sucessivos.
g) aqui se inicia a fase de habilitao. Aps o encerramento da competio e colocadas em ordem as propostas, ser feita a abertura do
envelope contendo a documentao do licitante que apresentou a
melhor proposta;
h) quanto habilitao, exige-se regularidade perante:

a Fazenda Nacional;

a Seguridade Social;

o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS;

a Fazenda Estadual, quando for o caso;

a Fazenda Municipal, quando for o caso;

Exige-se, tambm:
habilitao jurdica;

qualificao tcnica;

qualificao econmico-financeira.

Captulo VIl LICITAO

261

Caso o licitante faa parte de registro cadastral (na esfera federal: Sicaf),
poder deixar de apresentar os documentos de habilitao que j constem
do cadastro;
i)

se o licitante for habilitado, ser declarado o vencedor, mas, se for


inabilitado, o pregoeiro analisar a proposta e a documentao do
segundo colocado e, se atender s exigncias do edital, poder negociar
com ele a reduo do valor de sua proposta. Caso sua documentao
tambm esteja irregular, chamar o terceiro e assim sucessivamente;

j)

declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediatamente, de forma motivada, a inteno de recorrer. Nessa situao,
ser concedido o prazo de trs dias para apresentao das razes do
recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para apresentar contrarrazes em trs dias, comeando a correr do trmino do
prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.
A falta de manifestao imediata e motivada do licitante importar a
decadncia do direito de recurso e a adjudicao do objeto da licitao
pelo pregoeiro ao vencedor. O acolhimento de recurso importar a
invalidao apenas dos atos insuscetveis de aproveitamento.

Decididos os recursos, a autoridade competente far a adjudicao do


objeto da licitao ao licitante vencedor.
Feita a adjudicao, o vencedor no tem direito a, obrigatoriamente, ser
contratado, mas, se a Administrao for celebrar contrato, ter que ser com
ele. O prazo de validade da proposta de sessenta dias, se outro no for
estabelecido no edital (art. 6).
Resolvendo contratar, a autoridade competente convocar o vencedor
para assinar o contrato, no prazo definido no edital e, caso o convocado
no celebre o contrato, ser penalizado (art. 7). Todavia, conforme o art.
4, XXIII, a Administrao poder convocar os licitantes classificados na
sequncia para a celebrao do contrato, caso queiram, podendo negociar
diretamente com eles para a obteno de preo melhor.
7.6.3. Sanes

O art. 7 da Lei no 10.520/02 prev que:


a) podem ser aplicadas as seguintes penalidades:

proibio de licitar e celebrar contrato com a Unio, Estados,


Distrito Federal ou Municpios, por at cinco anos;

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

262

descredenciamento do Sicaf ou dos sistemas semelhantes mantidos


pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, por at cinco anos;

multas, previstas em edital e no contrato;

demais cominaes legais.

b) quando:

convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no


celebrar o contrato;

deixar de entregar ou apresentar documentao falsa exigida


para o certame;

ensejar o retardamento da execuo de seu objeto;

no mantiver a proposta;

falhar ou fraudar na execuo do contrato;

comportar-se de modo inidneo;

cometer fraude fiscal.

7.6.4. Prego eletrnico

possvel a realizao do prego de forma virtual; o prego eletrnico.

A previso legal, para tanto, o art. 2, 1, da Lei no 10.520/02, tendo


esse dispositivo sido regulamentado pelo Decreto no 5.450/05, cuja aplicao
restrita administrao direta e indireta federal.
Na esfera federal, para a aquisio de bens e servios comuns obrigatrio o uso do prego, sendo preferencial a forma eletrnica (art. 4).
O prego eletrnico quando a disputa pelo fornecimento de bens ou
servios comuns for feita distncia em sesso pblica, por meio de sistema
que promova a comunicao pela internet, devendo esse ser sistema dotado
de recursos de criptografia e de autenticao que garantam condies de
segurana em todas as etapas do certame (art. 2).
Deve haver o prvio credenciamento, perante o provedor do sistema
eletrnico, da autoridade competente do rgo promotor da licitao, do
pregoeiro, dos membros da equipe de apoio e dos licitantes que participam
do prego na forma eletrnica (art. 3).

Captulo VIl LICITAO

263

A convocao dos interessados feita pela publicao do aviso, na seguinte forma (art. 17):
a) at R$ 650.000,00:

Dirio Oficial da Unio; e

meio eletrnico, na internet;

b) acima de R$ 650.000,00 at R$ 1.300.000,00:

Dirio Oficial da Unio;

meio eletrnico, na internet; e

jornal de grande circulao local;

c) superiores a R$ 1.300.000,00:

Dirio Oficial da Unio;

meio eletrnico, na internet; e

jornal de grande circulao regional ou nacional.

O prazo para apresentao de propostas o mesmo do prego presencial,


ou seja, no mnimo, oito dias teis.
O edital pode ser impugnado administrativamente por qualquer pessoa,
no prazo de at dois dias teis antes da data da abertura da sesso pblica,
cabendo ao pregoeiro decidir no prazo de vinte e quatro horas (art. 18).
As propostas sero encaminhas pelo sistema eletrnico at a data da
abertura da sesso, e at esse momento possvel retirar ou substituir a
proposta enviada (art. 21).
Aberta a sesso pblica, ocorrer a desclassificao das propostas que
descumprirem as exigncias do edital e ser feita a classificao das demais,
e o prprio sistema as colocar em ordem (artigos 22 e 23).
Iniciada a fase competitiva, os licitantes enviaro lances, exclusivamente,
por meio do sistema eletrnico e podero oferecer lances sucessivos, desde
que seja para reduzir o valor. Os licitantes vo sendo informados sobre o
menor lance registrado (art. 24).
Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro poder encaminhar, pelo sistema
eletrnico, contraproposta ao licitante que ofereceu o menor preo, sendo
proibido negociar condies diferentes das previstas no edital.

264

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-- Leandro Bortoleto

O pregoeiro examinar a proposta classificada em primeiro lugar quanto


compatibilidade do preo em relao ao estimado para contratao e verificar a habilitao do licitante conforme estabelecido no edital, o que
feito por meio do Sicaf, ou, se forem necessrios outros documentos, podem
ser enviados via fax, encaminhando-se os originais ou cpias autenticadas no
prazo estipulado no edital (art. 25, caput). Se for habilitado, ser declarado
vencedor e, se no for, sero examinadas as propostas classificadas na sequncia.
Declarado o vencedor, qualquer licitante, durante a sesso, pode manifestar
interesse em recorrer da deciso, quando lhe ser concedido o prazo de trs
dias teis para apresentar as razes, e os demais licitantes tero o mesmo
prazo, contado do trmino do prazo do recorrente, para a apresentao das
contrarrazes (art. 26).
Aps a deciso dos recursos, desde que verificada a regularidade dos
atos praticados, a autoridade adjudicar o objeto e homologar a licitao
e, caso a Administrao decida celebrar o contrato, convocar o vencedor
e este, na assinatura do contrato, comprovar as condies de habilitao
exigidas no edital (art. 27).
As sanes previstas so as mesmas do prego presencial, at porque no
seria permitido criar novas penas por decreto.

convite: carta-convite e no precisa ser publicado


impugnao

At o 2 dia til anterior: licitante


At 5 dias teis: qualquer pessoa

obrigatria licitao ou conjunto de licitaes simultneas ou


sivas com valor maior do que R$ 150.000.000,00

Captulo VIl LICITAO

265

verificao da conformidade da documentao com as exigncias do


edital
exigncias

habilitao jurdica
qualificao tcnica
qualificao econmico-financeira
regularidade fiscal e trabalhista
cumprimento do art. 7, XXIII, da CF

pode ser exigida garantia (no prego: no pode)


se todos os licitantes forem inabilitados: Administrao poder conceder prazo (8 dias teis; convite: pode se reduzido para 3 dias teis)
para apresentao de nova documentao sem vcio
tomada de preos: qualificao feita antes do procedimento
prego: ocorre aps a fase de classificao e julgamento
verificao da conformidade das propostas com as exigncias do
edital e as que estiverem sero colocadas em ordem de preferncia
tipos de

menor preo

licitao

melhor tcnica
tcnica e preo
maior lance

prego: sempre menor preo


se todas as propostas forem desclassificadas: Administrao poder
conceder prazo (8 dias teis; convite: pode se reduzido para 3 dias
teis) para apresentao de novas propostas sem vcios
prego: propostas so apresentadas em sesso pblica, na qual so
oferecidos lances verbais e sucessivos pelos selecionados

266

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

se no houver vfcio autoridade homologar o procedimento


autoridade pode anular ou revogar
prego: feita aps a adjudicao
atribuio do objeto da licitao ao vencedor
Administrao no obrigada a contratar, mas se, for contratar, tem
que ser o vencedor

8. ANULAO E REVOGAO

Quando houver ilegalidade, a autoridade competente para aprovar o procedimento anular o procedimento licitatrio, de ofcio ou a requerimento
(art. 49, caput). A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato
(art. 49, 2).
Em regra, a anulao no gera obrigao de indenizar (art. 49, 1),
exceto quanto ao que o contratado houver executado at a data em que ela
for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que
no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa (art. 59, pargrafo nico).
No que se refere revogao, no to simples quanto se d em relao
ao ato administrativo, mas possvel revogar o procedimento licitatrio:
a) por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta (art. 49);
b) quando o vencedor da licitao, ao ser convocado para a assinatura
do contrato, no o assina no prazo e condies estabelecidos no edital
(art. 64, 2).
9. RECURSO ADMINISTRATIVO

Em face dos atos praticados durante o processo licitatrio e durante a


execuo do contrato administrativo possvel a interposio de recurso,

Captulo VIILICITAO

267

de representao e de pedido de reconsiderao, nos termos do art. 109 da


Lei no 8.666/93.
Cabe recurso nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulao ou revogao da licitao;
d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento;
e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 dessa lei;
f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa.

O prazo para interposio de:


a) cinco dias teis;
b) dois dias teis, se for convite.
O recurso em face da habilitao ou inabilitao do licitante e do julgamento das propostas tem efeito suspensivo. Nos demais casos, a autoridade
poder conced-lo.
Interposto o recurso, deve ser concedido o prazo de cinco dias teis
aos demais licitantes para que possam impugn-lo. O recurso dirigido
autoridade superior, por meio da que praticou o ato recorrido, <:) qual poder
reconsiderar ou no sua deciso, no prazo de cinco dias teis. Se no reconsiderar, dever encaminh-lo autoridade superior e esta ter o prazo
de cinco dias teis para decidir, contado do recebimento do recurso, sob
pena de responsabilidade.
O requerimento admitido nos casos em que no cabe recurso e o prazo
de interposio de cinco dias teis.
O pedido de reconsiderao somente tem cabimento quanto a ato de
Ministro de Estado, Secretrio Estadual ou Municipal, e o prazo para interposio de dez dias teis.

Captulo VIII

CONTRATO ADMINISTRATIVO

1.1NTRODUO E CONCEITO

A Administrao Pblica tambm celebra contrato. Entretanto, as caractersticas deste no so as mesmas que o instituto apresenta na esfera privada.
Inclusive, h srias divergncias quanto existncia ou no de contrato, em
razo da tentativa de anlise comparativa com o contrato celebrado no setor
privado, especialmente fo cada nos elementos autonomia da vontade, igualdade
absoluta entre as partes e imutabilidade do contrato.
1.1. Contratos da Administrao

Nem todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica so contratos administrativos. Estes so espcies daqueles.
Os contratos da Administrao, quanto ao regime jurdico, subdividem-se em 1:
a) contratos de direito privado: regidos pelo direito civil, derrogado por
normas de direito pblico como, por exemplo, o contrato de compra
e venda ou o comodato;
b) contratos administrativos: regulados pelo direito pblico e podem
ser divididos em:

1.

contratos administrativos tpicos: no tm paralelo no direito privado


como o caso da concesso de servio pblico, de obra pblica e de
uso de bem pblico;

contratos administrativos atpicos: tambm existem no direito privado: mandato, emprstimo, empreitada, depsito.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 256.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

270

1.2. Conceito

O contrato administrativo pode ser definido como o "ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra
entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico,
nas condies estabelecidas pela prpria Administrao" 2
Na clssica lio de Hely Lopes Meirelles, o contrato administrativo
sempre bilateral ( um acordo de vontades) e, em regra, formal (em regra,
escrito e a lei prev requisitos formais), oneroso (previso de remunerao),
comutativo (prev compensaes recprocas e equivalentes para as partes) e
realizado intuitu personae (deve ser executado pelo contratado)3.

2. CARACTER[STICAS
So caractersticas do contrato administrativo 4 :
a) presena da Administrao Pblica como Poder Pblico: a Administrao Pblica deve se fazer presente com sua superioridade, por
meio das clusulas exorbitantes. A Lei no 8.666/93, no art. 62, 3,
I, estendeu as prerrogativas inerentes ao contrato administrativo aos
contratos regidos predominantemente pelo direito privado, ou seja, aos
contratos administrativos atpicos como, por exemplo, o de locao
e o de seguro. Mas, mesmo com a aplicao da lei, esses contratos no
so contratos administrativos tpicos.
b) finalidade pblica: qualquer avena do Poder Pblico deve ter como
meta a busca do interesse pblico;
c) natureza de contrato de adeso: as clusulas do contrato administrativo so impostas pela Administrao Pblica, de maneira unilateral.
Como a minuta do contrato deve integrar o edital de licitao, o interessado j tem cincia das clusulas do contrato desde o momento em
que resolve ingressar na disputa. Manifesta sua vontade, mas, apenas,
na adeso ou no ao que j fora determinado.

2.
3.
4.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 1S. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 247.
Licitao e contrato administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 248.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 261.

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

271

d) natureza intuitu personae (pessoalidade): o contrato deve ser executado pelo prprio contratado, pois firmado em razo das condies
pessoais deste. Em consequncia, so hipteses de resciso do contrato:

o falecimento do contratado ou a extino da pessoa jurdica (art.78,


X);

a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como
a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato
(art. 78, VI).

e) obedincia forma prescrita em lei: o contrato deve ser celebrado de


acordo com as formalidades previstas na lei. A regra o formalismo
do contrato;
f)

procedimento legal: os procedimentos necessrios celebrao dos


contratos variam conforme a modalidade licitatria, mas so medidas
como: "autorizao legislativa, avaliao, motivao, autorizao
pela autoridade competente, indicao de recursos oramentrios
e licitao" 5 ;

g) mutabilidade: as clusulas contratuais podem ser alteradas pela Administrao unilateralmente.


h) presena de clusulas exorbitantes: so clusulas inexistentes no
direito privado e, por isso, extrapolam, exorbitam o direito privado,
concedendo prerrogativas para a Administrao, colocando-a em
posio de superioridade em relao ao contratado.

5.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 266.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

272

contratos de direito privado: regidos pelo direito civil, derrogado


por normas de direito pblico;

contratos administrativos: regulados pelo direito pblico:


-contratos administrativos tpicos: no tm paralelo no direito privado;
- contratos administrativos

"ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma


com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo
de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela
prpria Administrao"
bilateral
formal (em regra)
oneroso
comutativo
presena da Administrao Pblica como Poder Pblico
finalidade pblica
natureza de contrato de adeso
natureza intuitu personae
obedincia forma prescrita em lei
procedimento legal
mutabilidade
de clusulas exorbitantes

3. FORMALIZAO DO CONTRATO

O contrato deve estar em conformidade com o edital de licitao e com


a proposta, no caso de dispensa ou inexigibilidade, deve estar de acordo com
o ato que o autorizou e com a proposta (art. 54, 1o e 2).
O art. 55 enumera as clusulas necessrias aos contratos administrativos,
destacando-se que, alm delas, o contrato, necessariamente, deve conter (art.
61, caput):
a) os nomes das partes e os de seus representantes;
b) a finalidade;

c) o ato que autorizou a sua lavratura;

d) o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade;

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

273

e) a sujeio dos contratantes s normas da Lei no 8.666/93 e das clusulas contratuais.


Em regra, o contrato administrativo escrito, mas pode existir contrato
verbal no caso de pequenas compras de pronto pagamento, que so aquelas
com valor igual ou inferior a R$ 4.000,00, feitas em regime de adiantamento6 (art. 60, pargrafo nico).
Os contratos administrativos so lavrados nas reparties interessadas, com
exceo dos contratos relativos a direitos reais sobre imveis, os quais sero
formalizados por instrumento lavrado em cartrio de notas (art. 60, caput).
O contrato administrativo pode ser formalizado por meio de (art. 62):
a) termo de contrato:
ai) obrigatrio nos casos de:
concorrncia;

tomada de preo;

dispensa ou inexigibilidade cujo valor esteja nos limites da concorrncia ou tomada de preo (compras e servios acima de R$
80.000,00, e obras e servios de engenharia acima de R$ 150.000,00).

a2) no obrigatrio (pode usar uma das outras formas)

nas demais modalidades de licitao;

na dispensa ou na inexigibilidade com valores abaixo dos limites


da concorrncia ou tomada de preo;

independentemente do valor, nos casos de compra com entrega


imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem
obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica.

b) carta-contrato;
c) nota de empenho de despesa;
d) autorizao de compra;
6.

Regime de adiantamento no significa adiantamento de pagamento, mas "equivale ao suprimento


de fundos e se caracteriza como um adiantamento de numerrio a servidor, para que ele efetue
o pagamento de despesas de pequeno vulto, para as quais se exija pagamento em espcie e
imediato, relacionadas a prestaes que dispensem continuidade de relacionamento contratual e
nem sejam passveis de se subordinar tramitao normal de contratao" (TORRES, Ronny Charles
Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 371 ). Original
sem destaque.

274

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

e) ordem de execuo de servio;


f) outros documentos hbeis.

Da mesma forma que o edital, no h necessidade de publicao do


contrato na ntegra e, assim, o instrumento de contrato e seus aditamentos
devem ser publicados resumidamente na imprensa oficial como condio
de eficcia (art. 61):
a) as providncias para publicao (remessa para a imprensa oficial)
devem ser adotadas at o quinto dia til do ms seguinte ao da sua
assinatura;
b) a publicao deve ocorrer no prazo de vinte dias contado a partir do
quinto dia til do ms seguinte ao da assinatura. Exemplo: contrato
assinado em 18/10/2011 deve ser encaminhado para publicao at
o dia 8/11/2011 (5 dia til) e a publicao deve ser feita at o dia
28/11/2011 (vinte dias a partir do 5 dia til)?;
c) a publicao deve ser feita qualquer que seja o valor do contrato,
ainda que sem nus;
d) para os casos de dispensa e inexigibilidade, deve ocorrer, anteriormente, a ratificao pela autoridade superior e a publicao dos atos
de dispensa ou inexigibilidade na imprensa oficial.
4. CLUSULAS EXORBITANTES

So clusulas inexistentes no direito privado e, por isso, extrapolam,


exorbitam o direito privado, concedendo prerrogativas para a Administrao
ao coloc-la em posio de superioridade em relao ao contratado, isto ,
desnivela as partes no contrato e, por isso, vedada no contrato privado. As
principais clusulas exorbitantes so:

4.1. Exigncia de garantia


Nos termos do art. 56, pode ser exigida garantia nas contrataes de
obras, servios e compras:
7.

"Art. 11 O. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se- o dia do incio e incluir-se- o
do vencimento, e considerar-se-o os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto
em contrrio.
Pargrafo nico. S se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no
rgo ou na entidade:'

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

275

a) a exigncia fica a critrio da autoridade competente;

b) deve haver previso no edital;


c) o contratado poder escolher entre uma das formas de garantia:

cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica;

seguro-garantia;

fiana bancria;

d) o valor da garantia de:

no mximo, 5% do valor do contrato.

no caso de obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis,
o limite poder ser elevado para at 10% do valor do contrato;

no caso de contrato em que ocorre a entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da
garantia dever ser acrescido o valor dos bens;

e) aps a execuo do contrato, a garantia ser liberada ou restituda


e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
4.2. Alterao unilateral do contrato administrativo

A regra que qualquer alterao no contrato seja feita por acordo entre as
partes, mas, no contrato administrativo h a prerrogativa da Administrao
Pblica de alter-lo unil<'-teralmente, ou seja, mesmo sem a concordncia
do contratado. Esse poder est previsto no art. 58, I, e o art. 65, I, elenca as
hipteses em que o contrato poder ser alterado de forma unilateral:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para
melhor adequao tcnica aos seus objetivos (modificao qualitativa);
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia
de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos seguintes
limites (modificao quantitativa):

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

276

..

at 25% do valor inicial atualizado do contrato para acrscimos e


supresses feitas nas obras, servios ou compras;

at 50% do valor inicial atualizado do contrato para acrscimos no


caso de reforma de edifcio ou equipamento (se for supresso,
o limite de 25%);

O contratado no pode se opor alterao, desde que feita dentro dos


limites anteriormente indicados. Desse modo, o contratado, para fazer o asfaltamento e o recapeamento de ruas em determinado Municpio, no poder
recusar a alterao feita pela Administrao aumentando a quantidade de ruas
a serem trabalhadas, desde que o novo valor do contrato no supere 25% do
valor inicial atualizado.
Por outro lado, no possvel a alterao de nenhuma clusula econmico-financeira e monetria do contrato sem a concordncia do contratado (art. 58, 1), e, toda vez, que a Administrao alterar unilateralmente o
contrato dever haver a reviso das clusulas econmico-financeiras para que
seja mantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato (art. 58, 2).
4.3. Resciso unilateral do contrato administrativo

A Administrao Pblica pode rescindir unilateralmente o contrato,


conforme previsto no art. 58, III, da Lei no 8.666/93. Tambm chamada de
resciso administrativa.
As hipteses de resciso do contrato esto descritas no art. 78 e devem ser
bem estudadas, em razo da constante cobrana nas provas. Todavia, dentre
essas situaes, sem dvida, preciso saber identificar quais os casos em que
a Administrao pode fazer a resciso de modo unilateral. Desse modo, so
casos de resciso unilateral (art. 79, I):
a) o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos
ou prazos;
b) o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes,
projetos e prazos;

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

277

c) a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar


a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento,
nos prazos estipulados;
d) o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
e) a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa
e prvia comunicao Administrao;
f) a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como
a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
g) o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de
seus superiores;
h) o cometimento reiterado de faltas na sua execuo;
i) a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
j) a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
k) a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da
empresa, que prejudique a execuo do contrato;
I)

razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento,


justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato;
m) a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato.

Nas hipteses apontadas nos itens ''1" e "m" (incisos XII e XVII, respectivamente), o contratado no foi o responsvel pelo inadimplemento do contrato,
pois a Administrao rescindiu em razo de interesse pblico ou caso fortuito
ou fora maior e, dessa forma, a lei d tratamento distinto a essas situaes
(recebem o mesmo tratamento as hipteses previstas nos incisos XIII, XIV, XV e
XVI do art. 78, as quais permitem ao contratado requerer a resciso contratual).
Assim, nesses casos, o contratado tem direito (art. 79, 2):
a) ao ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados;
b) devoluo de garantia;
c) aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da
resciso;
d) ao pagamento do custo da desmobilizao.

278

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

4.4. Manuteno do equilbrio econmico-financeiro

Em verdade, a manuteno do equilbrio econmico-financeiro mais


um dever para a Administrao e um direito para o contratado do que uma
clusula exorbitante. Todavia, a abordagem do assunto direcionada para concursos pblicos, em geral, ainda feita dessa forma, pelo que aqui, tambm,
adotada.
O equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo, tambm
chamado de equao financeira ou equao econmica, a relao entre os
encargos do contratado e a retribuio da Administrao para que haja
a justa remunerao do contrato. Essa equao, estabelecida inicialmente
pelas partes, deve existir durante toda a execuo do contrato, a fim de que o
contratado no sofra indevida reduo nos lucros normais do empreendimento
e, dessa forma, toda vez que a Administrao altere unilateralmente alguma
clusula contratual deve proceder aos reajustes econmicos necessrios para
se restabelecer o equilbrio econmico-financeiro 8
4.5. Restries ao uso da clusula de exceo do contrato no
cumprido (exceptio non adimpleti contractus)

Na esfera privada, se um dos contratantes no cumpre o pactuado o outro


pode se recusar a cumprir o que lhe cabe, conforme o art. 477 do Cdigo
Civil. Por exemplo, caso determinado servio no seja prestado, no haver
o pagamento. a chamada exceo do contrato no cumprido (exceptio
non adimpleti contractus).
Todavia, nos contratos administrativos, essa regra no aplicada integralmente, em razo dos princpios da continuidade dos servios pblicos e
da supremacia do interesse pblico. possvel a exceo do contrato no
cumprido, mas de forma mitigada.
Por exemplo, caso a Administrao Pblica no faa o pagamento dos
servios executados pelo contratado, este no poder se recusar a continuar
realizando o servio em razo da exceo do contrato no cumprido, exceto
se o atraso no pagamento for superior a noventa dias, conforme estabelece
o art. 78, XV.

8.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 219.

Captulo VIII CONTRATO AOMINISTRATIVO

279

4.6. Controle e fiscalizao do contrato administrativo

A prpria Administrao Pblica deve acompanhar e fiscalizar a execuo


do contrato administrativo (art. 58, III e art. 67).
Verificando alguma irregularidade, a Administrao far as devidas deter- .
minaes para que sejam sanadas, e o desatendimento das determinaes
dadas caso de resciso unilateral do contrato (art. 78, VII).
Tambm, em decorrncia da fiscalizao da execuo, a Administrao
pode ocupar provisoriamente, nos casos de servios essenciais, bens mveis,
imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da
necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado (art. 58, V).
4.7. Retomada do objeto

Com o objetivo de garantir a continuidade da execuo do contrato, nos


casos em que sua paralisao puder causar prejuzo ao interesse pblico e ao
andamento do servio pblico, o art. 80 da Lei n" 8.666/93 prev medidas
que somente podem ser adotadas quando houver a resciso unilateral do
contrato 9 . So as seguintes:

9.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 275.

280

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

a) assuno imediata do objeto do contrato, no Estado e local em que


se encontrar, por ato prprio da Administrao;
b) ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e
pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58. A ocupao provisria
tambm pode ocorrer na hiptese de resciso do contrato administrativo.
c) execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos;
d) reteno dos crditos decorrentes do contn:.to at o limite dos prejuzos causados Administrao.

4.8. Aplica~o de penalidades


A Administrao Pblica pode aplicar diretamente sanes administrativas
no caso da inexecuo total ou parcial do contrato, garantindo-se a ampla
defesa e o contraditrio.
Podem ser aplicadas as seguintes sanes (art. 87):
a) advertncia;
b) multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato.
Somente a pena de multa pode ser cumulada com outra e, caso a multa
aplicada seja superior ao valor da garantia prestada, alm da perda
desta, responder o contratado pela sua diferena, que ser desccmtada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou
cobrada judicialmente.
c) suspenso temporria de participao em licitao e impedimento
de celebrar contrato com a Administrao, ?Or prazo no superior a
dois anos;
d) declarao de inidoneidade para licitar ou celebrar contrato com a
Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a
prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre
que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes
e aps o decurso do prazo de dois anos. Em sntese: somente se encerra com o desaparecimento dos motivos que ensejaram a punio
e, no mnimo, aps dois anos e, ainda, desde que o contratado tenha
ressarcido o prejuzo causado (reabilitao).

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

281

O contratado tem o direito de defesa prvia antes da aplicao da sano,


no prazo de cinco dias teis (se for a declarao de inidoneidade, o prazo
de dez dias). Apenas o Ministro de Estado, o Secretrio Estadual ou o
Secretrio Municipal podem aplicar a pena de declarao de inidoneidade.

a critrio da autoridade competente;

. , 11 .~'\i1:jl~:~~m::f~'i'i"~~,~"j.
.c:

previso no edital;
formas de garantia
- cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica

jil(isl~llt,i~,..~"9r~l'jipttl~;t;~'!G~;I

- seguro-garantia
- fiana bancria;
valor
- 5%: regra
- 10%: grande vulto, alta complexidade e risco financeiro
considervel
modificao do projeto ou das especificaes, para adequao tcnica (modificao qualitativa);
modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo
ou diminuio quantitativa de seu objeto (modificao quantitativa). Limites:
-at 25% para acrscimos e supresses;
-at 50% para acrscimos no caso de reforma de edifcio ou
equipamento;
-por acordo, pode reduzir mais do que 25%.

relao entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para que haja a justa remunerao do contrato

possvel a exceo do contrato no cumprido, mas de forma


mitigada

282

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Administrao Pblica deve acompanhar e fiscalizar a execuo


do contrato administrativo
assuno imediata do objeto
ocupao provisria
execuo da garantia contratual
r.>r,<>nr;,ro dos crditos
multa
suspenso temporria
declarao de inidoneidade

5. DURAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO


vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado, nos termos
do art. 57, 3.

A regra que a durao do contrato fica adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos contratos relativos (art. 57,
I, II, IV e V):
a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver
interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no
ato convocatrio;

b) prestao de servios a serem executados de forma contnua, que


podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos
com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a
administrao, limitada a sessenta meses. Excepcionalmente, com a
devida autorizao e mediante autorizao da autoridade superior,
esse prazo poder ser prorrogado por at doze meses (art. 57, 4);
c) ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at quarenta e
oito meses aps o incio da vigncia do contrato;
d) s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 10 ,
cujos contratos podero ter vigncia por at cento e vinte meses, caso
haja interesse da administrao.

1O. IX- quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos
em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

283

O art. 57, 1, estabelece as hipteses em que os prazos de incio de etapas


de execuo, de concluso e de entrega podero ser prorrogados:
a) alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao;
b) supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade
das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do
contrato;
c) interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de
trabalho por ordem e no interesse da Administrao;

d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos


limites permitidos pela Lei no 8.666/93;
e) impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro
reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua
ocorrncia;
f) omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, in-

clusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,


impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo
das sanes legais aplicveis aos responsveis.
Conforme determina o art. 57, 2, toda prorrogao de prazo dever ser
justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente
para celebrar o contrato.
6. EXECUO DO CONTRATO

A Lei no 8.666/93 cuida da execuo do contrato nos artigos 66 a 76 e,


basicamente, trata da responsabilidade do contratado e do recebimento do
objeto do contrato.
6.1. Responsabilidade

Ambas as partes devem cumprir as clusulas contratuais e cada uma responder pelas consequncias da inexecuo total ou parcial do contrato (art. 66).
XIX para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exce<io de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura
de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por
decreto;
XXVIII - para o fornecimento de bens e servios produzidos ou prestados no Pas que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso
especialmente designada pela autoridade rnxima do rgo;
XXXI- nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei no 10.973,
de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contrataiio dela constantes.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

284

O contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou


substituir, s suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em
que se verificarem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou
de materiais empregados (art. 69).
O contratado responsvel:
a) pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no
excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o
acompanhamento pelo rgo interessado (art. 70). A fiscalizao da
Administrao no isenta o contratado pelos danos que causar, isto
, no possvel a alegao de culpa in vigilando da Administrao;
b) pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais
resultantes da execuo do contrato (art. 71);
c) mesmo aps o recebimento do objeto pela Administrao (art. 73, 2"):

civilmente pela solidez e segurana da obra ou do servio;

tico-profissional pela perfeita execuo do contrato.

Na hiptese do contratado se tornar inadimplente quanto aos encargos


trabalhistas, fiscais e comerciais, sua responsabilidade pelo pagamento no se
transfere Administrao Pblica, nem poder onerar o objeto do contrato
ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante
o Registro de Imveis (art. 71, 1). De outro modo, quanto aos encargos
previdencirios resultantes do contrato, a Administrao Pblica responde
solidariamente com o contratado (art. 71, 2).
Na Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n" 16 e, nela, o
Supremo Tribunal Federal decidiu que o lo do art. 71 constitucional e,
assim, vedada a aplicao de responsabilidade subsidiria Administrao
Pblica de forma automtica, apenas pela constatao de inadimplemento
dos direitos trabalhistas pela empresa contratada. Por outro lado, foi decidido
que, como a Administrao Pblica tem o dever de licitar e fiscalizar de forma
eficaz a execuo do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos
trabalhistas, se verificada, no caso concreto, a omisso da Administrao no seu
dever de fiscalizar, possvel "a imputao de responsabilidade subsidiria
Administrao Pblica por culpa in eligendo ou in vigilando".
Com o incio da vigncia do Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei no
13.145/16), em janeiro de 2016, ser institudo novo critrio de desempate
na licitao, bem como possvel a instituio de margem de preferncia a

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

285

favor de empresas que comprovem o cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficincia ou para reabilitado da Previdncia
Social e que atendam s regras de acessibilidade previstas na legislao, que
tenham, nos termos do art. 3, 2, V, e 5 da Lei no 8.666/93. Na hiptese
de contratao dessas empresas, devero "devero cumprir, durante todo o
perodo de execuo do contrato, a reserva de cargos prevista em lei para
pessoa com deficincia ou para reabilitado da Previdncia Social, bem como
as regras de acessibilidade previstas na legislao", cabendo Administrao
Pblica fiscalizar o cumprimento dos requisitos de acessibilidade nos servios
e no ambiente de trabalho, por fora do art. 66-A da Lei no 8.666/93.
6.2. Recebimento do objeto

Com a execuo do contrato, o contratado deve fazer a entrega do objeto,


e a Administrao deve providenciar o seu recebimento.
Em regra, o recebimento subdivido em provisrio e definitivo (art. 73):
a) recebimento provisrio:
quanto a obras e servios: realizado pelo responsvel por seu
acompanhamento e fiscalizao, mediante termo circunstanciado,
assinado pelas partes em at quinze dias da comunicao escrita
do contratado;

quanto s compras e locao de equipamentos: para efeito de


posterior verificao da conformidade do material com a especificao. Quando se tratar de aquisio de equipamentos de grande
vulto, o recebimento far-se- mediante termo circunstanciado e,
nos demais, mediante recibo.

b) recebimento definitivo:
quanto a obras e servios: realizado por servidor ou comisso
designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, aps o decurso do prazo de
observao, ou vistoria que comprove a adequao do objeto aos
termos contratuais. O prazo de observao ou vistoria no poder ser superior a noventa dias, salvo em casos excepcionais,
devidamente justificados e previstos no edital. Se a Administrao
no fizer a verificao e o contratado comunicar Administrao
a omisso com antecedncia de quinze dias do trmino do prazo,
considerar-se- realizado o recebimento.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

286

quanto s compras e locao de equipamentos: realizado aps a


verificao da qualidade e quantidade do material e consequente
aceitao. Se a Administrao no fizer a verificao e o contratado
comunicar Administrao a omisso com antecedncia de quinze
dias do trmino do prazo, considerar-se- realizado o recebimento.

Nos termos do art. 74, o recebimento provisrio pode ser dispensado


nos seguintes casos:
a) gneros perecveis e alimentao preparada;
b) servios profissionais;
c) obras e servios at R$ 80.000,00, desde que no se componham
de equipamentos, aparelhos e instalaes sujeitos a verificao de
conformidade.
Nos casos de dispensa do recebimento provisrio, o recebimento se d
por recibo.

7. EXTINO DO CONTRATO
7 .1. Resciso

Nos termos do art. 79 da Lei no 8.666/93, a resciso do contrato administrativo pode ser administrativa, judicial ou amigvel.
A resciso amigvel ocorre quando houver acordo entre as partes e deve
ser reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia
para a Administrao.
A resciso judicial a que se faz em razo de deciso judicial a pedido
de uma das partes, isto , pode ser requerida tanto pelo contratado quanto
pela Administrao.
A resciso administrativa se faz por ato unilateral da Administrao
Pblica, em razo da inadimplncia do administrado ou por razes de interesse pblico e so as hipteses descritas no art. 78, I a XII e XVII.
Conforme enuncia o art. 78, pargrafo nico, deve haver processo administrativo para o reconhecimento da situao ensejadora da resciso do
contrato, no qual o particular deve ter direito a defesa prvia, a especificar
suas provas, a participar da produo das provas e, aps a instruo, ser

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

287

proferida a deciso, da qual caber recurso e, depois de exaurir o procedimento, ser proferido o ato unilateral de resciso, conforme destaca Maral
Justen Filho 11

7.2. Anulao
O contrato administrativo tambm pode ser anulado quando se verificar
ilegalidade na sua celebrao ou quando ocorrer a anulao da licitao. A
anulao pode ser feita tanto pela Administrao Pblica quanto pelo Poder
Judicirio.
A anulao do contrato produz efeitos ex tunc, ou seja, seus efeitos so
retroativos (art. 59, caput).
A nulidade do contrato no exonera a Administrao do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que
ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto
que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe
deu causa (art. 59, pargrafo nico).
S. INEXECUO

A inexecuo o descumprimento do contrato e pode ocorrer de forma


dolosa ou culposa (inexecuo injustificada) e, tambm, sem culpa (inexecuo justificada).
No primeiro caso, haver a responsabilizao civil, criminal e administrativa
e, no caso de inexecuo justificada, o contratado no ser responsabilizado,
pois no foi ele quem deu causa inadimplncia contratual. a aplicao da
teoria da impreviso.

8.1. Teoria da impreviso


A teoria da impreviso o reconhecimento de que "a ocorrncia de eventos
novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes, autoriza a reviso do contrato,
para seu ajustamento s circunstncias supervenientes. a moderna aplicao
da velha clusula rebus sic stantibus" 12

t:

11.

Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 201 O. p. 864.
contrato administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 320.

12. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e

288

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Todavia, no qualquer alterao que autoriza a resciso ou reviso do


contrato, pois o risco econmico inerente a qualquer contrato (lea contratual
ordinria) e, assim, s justificam a resciso ou reviso do contrato os fatos
absolutamente imprevisveis, extraordinrios e extracontratuais (lea extracontratual ou extraordinria) e desde que desequilibrem a equao financeira
original do contrato ou impossibilitem a sua execuo.
Assim, para a aplicao dessa teoria deve ter ocorrido um fato imprevisvel
e que as partes no tenham lhe dado causa. Essas situaes podem ser divididas em fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da administrao
e interferncias imprevistas.
8. 7.1. Fora maior e caso fortuito

Ambos esto previstos na Lei n 8.666/93 no art. 78, XVII e no art. 65,
II, "d" e se referem a situaes imprevisveis e inevitveis que, ao ocorrerem, tornam extremamente onerosa a execuo do contrato - autorizando
sua alterao, por acordo entre as partes, para a recomposio do equilbrio
econmico-financeiro - ou tornam impossvel a sua execuo, permitindo
a resciso contratual sem culpa do contratado.
No h definio legal acerca dos dois, mas as consequncias anteriormente
apontadas aplicam-se a ambos, de forma indistinta. Apenas para ilustrar, podem ser citados como exemplos de caso fortuito e fora maior um vendaval
extremamente forte, um terremoto, uma revolta popular ou uma greve.
Na doutrina, h grande divergncia sobre o que se define por fora maior
e o que se define por caso fortuito, mas o importante compreender que, para
a lei, no h diferena entre eles quanto s consequncias e, assim, ocorrendo
um dos dois ou haver a alterao do contrato ou sua resciso, sem culpa
do contratado.
8.1.2. Fato do prncipe

Fato do prncipe toda determinao estatal, positiva ou negativa,


geral, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo
do contrato administrativo, isto , a Administrao adota medida geral e
esta, de maneira indireta, atinge o contrato de tal forma que ou sua execuo
se torna muito onerosa ou impossvel, justificando sua alterao ou resciso,
sem culpa do contratado como, por exemplo, ocorre com a proibio de

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

289

importao de determinado produto 13 De fato, se uma empresa contratada


para prestar determinado servio e, para tanto, indispensvel a manipulao
e o uso de certo produto, quando a Administrao edita ato geral proibindo
a importao desse produto, o contrato ser, por reflexo, afetado pela medida
geral, pois ou a empresa utilizar um produto substituto (se existir; e, ainda,
dependendo, pode ter preo muito elevado, o que justificar a alterao do
contrato para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro), ou, se isso
no for possvel, no ter como prestar mais o servio, gerando a resciso do
contrato, sem que seja responsvel por isso.
8. 1.3. Fato da Administrao

O fato da Administrao "toda ao ou omisso do Poder Pblico


que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava
ou impede sua execuo" 14
O fato do prncipe uma medida geral, destinada a todos que se enquadram na situao tratada, e que, indiretamente, afeta o contrato, no podendo
caracterizar inadimplncia da Administrao Pblica e, por outro lado, o fato
da Administrao uma medida especfica, destinada ao contratado e que,
por isso, afeta diretamente o contrato, caracterizando a inadimplncia da
Administrao Pblica.
So exemplos de fato da Administrao a hiptese prevista no art. 78,
XVI, da Lei no 8.666/93, pois por ela o contratado pode requerer a resciso
do contrato quando a Administrao no libera a rea, o local ou o objeto
para a execuo de obra, servio ou fornecimento nos prazos contratuais. Por
exemplo, no possvel que contratada comece a construo de um hospital
pblico em um terreno, se neste ainda h pessoas residindo.
8.1.4./nterferncias imprevistas

As interferncias imprevistas, conforme Hely Lopes Meirelles, so ocorrncias materiais no imaginadas pelas partes quando da celebrao do contrato,
mas que so descobertas aps o incio de sua execuo como, por exemplo,
o encontro de terreno rochoso no esperado para o local, ou a existncia
13. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 325.
14. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 325.
Original sem destaque.

290

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

de um lenol anormal de gua subterrnea, ou a existncia de canalizao de


gua ou esgoto no apontados no projeto 15
A interferncia imprevista diferencia-se do caso fortuito ou fora maior,
do fato do prncipe e do fato da Administrao porque:
a) a interferncia descoberta aps o incio do contrato, mas o obstculo material j existia antes da celebrao do pacto e, nas demais, a
situao surge aps o incio do contrato;
b) na interferncia somente possvel a alterao do contrato e nas
demais pode haver a alterao ou a resciso do contrato.

9. ESPCIES CONTRATUAIS

9.1. Contrato de obra pblica

O contrato de obra pblica o ajuste celebrado pela Administrao


Pblica com o objetivo de construo, reforma, fabricao, recuperao
ou ampliao de imvel, conforme o art. 6, I, da Lei no 8.666/93.
A execuo de uma obra pblica pode ser feita de maneira direta ou
indireta. A execuo direta feita pelos prprios rgos da Administrao
(art. 6, VII) e a execuo indireta aquela em que o rgo ou entidade
contrata terceiro para a realizao da obra (contrato de obra pblica), sob
um dos regimes indicados no art. 6, VIII.
9.2. Contrato de servio

Nos termos do art. 6, II, contrato de servio aquele celebrado pela


Administrao Pblica com o objetivo de que seja realizada atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a prpria Administrao. So atividades, servios, cujo destinatrio a prpria Administrao
como, por exemplo, demolio, conserto, instalao, montagem, operao,
conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais.

15.

Licitao e contrato administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 327.

Captulo VIII CONTRATO ADMINISTRATIVO

291

9.3. Contrato de fornecimento


Contrato de fornecimento o ajuste celebrado pela Administrao Pblica com o objetivo de adquirir bens mveis ou semoventes, necessrios
para o desempenho da atividade administrativa 16 .
O art. 6, III, refere-se a ele como compra e permite que seja feito de uma
s vez ou de forma parcelada.

9.4. Contrato de concesso


O contrato de concesso "o ajuste pelo qual a Administrao delega
ao particular a execuo remunerada de servio ou de obra pblica ou lhe
cede o uso de um bem pblico, para que o explore por sua conta e risco,
pelo prazo e nas condies regulamentares e contratuais" 17 .

So modalidades de contratos de concesso 18:


a) concesso de servio pblico: a Administrao Pblica transfere a
execuo de servio pblico para um particular;
h) concesso patrocinada: modalidade de concesso de servio pblico,
instituda sob a forma de parceria pblico-privada e est regulada na
Lei no 11.079/04;
c) concesso administrativa: prestao de servio do qual a Administrao Pblica a usuria direta ou indireta e pode envolver a execuo
de obra ou fornecimento e instalao de bens e, tambm, est prevista
na Lei no 11.079/04;
d) concesso de obra pblica: a Administrao transfere a terceiro a
execuo de obra pblica, por sua conta e risco, mediante remunerao
a ser paga pelos beneficirios da obra ou em razo da explorao dos
servios ou utilidades decorrentes da obra;
e) concesso de uso de bem pblico: por meio dele a Administrao
faculta ao particular o uso de um bem pblico segundo sua destinao
especfica como, por exemplo, um hotel ou um restaurante.

16. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 5. ed. Niteri: lmpetus, 2011. p. 470.
17. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 267.
Original sem destaque.
18. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 289 e 327.

Captulo IX

SERVIOS PBLICOS
----

--~------------------------

1. INTRODUO E CONCEITO

A prestao de servio pblico integra a atividade administrativa, mas


esta no se restringe quela, pois tem como contedo a polcia administrativa,
o fomento, o servio pblico e, para alguns, a interveno 1
Entretanto, sem dvida, o servio pblico atividade de grande relevo na
atuao administrativa, tanto que, inclusive, pretendeu-se definir o direito
administrativo por meio do critrio do servio pblico. Por meio do servio
pblico a Administrao Pblica prov a satisfao das necessidades coletivas
como, por exemplo, no caso do transporte pblico, da telefonia, da energia
eltrica, da sade, da educao, cabendo a regulao ao direito pblico.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o servio pblico "toda atividade
material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por
meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico"2
Para Hely Lopes Meirelles, o servio pblico "todo aquele prestado pela
Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais,
para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou
simples convenincias do Estado" 3
De maneira sinttica, pode ser apontado o seguinte em relao ao conceito
de servio pblico 4 :

l.
2.
3.
4.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 56.
Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 102.
Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 350. Original sem destaque.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 101-102.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

294

a) a noo de servio pblico foi ampliada com o passar do tempo e


passou a incluir atividades de natureza industrial, comercial e social;
h) o Estado quem escolhe, por meio da lei (em sentido amplo), quais
atividades devem ser consideradas servio pblico em determinado
momento;
c) a noo de servio pblico varia no tempo e no espao;
d) h conceitos mais amplos, conforme se incluam as atividades legislativa
e jurisdicional, e outros mais restritos quando limitam a definio
atividade administrativa, distinguindo-o, ou no, das demais atividades
administrativas (polcia administrativa, fomento e interveno).
2. CLASSIFICAO

No que se refere classificao dos s~rvios pblicos, no h unanimidade


na doutrina, mas a tradicional classificao de Hely Lopes Meirelles, ainda,
bastante cobrada nas provas, pela qual os servios pblicos, considerando-se
a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios,
classificam-se em:
a) quanto essencialidade:

servios pblicos propriamente ditos: so os servios essenciais


que a Administrao presta diretamente comunidade e no podem ser delegados; so pr-comunidade. Exemplos: polcia, defesa
nacional;

servios de utilidade pblica: no so essenciais, mas visam facilitar a vida do indivduo na coletividade e podem ser delegados a
terceiros; so pr-cidado. Exemplos: transporte coletivo, telefonia;

b) quanto adequao:
servios pblicos prprios: so aqueles intimamente relacionados
com as atribuies do Poder Pblico e nos quais a Administrao
Pblica se vale da sua supremacia. S podem ser prestados pela
prpria Administrao e, normalmente, so gratuitos ou de baixa
remunerao. Exemplos: segurana, polcia, higiene e sade pblicas;
servios imprprios do Estado: so aqueles que satjsfazem interesses comuns dos membros, mas no so atividades tipicamente
inerentes ao Poder Pblico, ou seja, no so servios essenciais e

Captulo IX SERVIOS PBLICOS

295

sim so servios de utilidade pblica. Podem ser prestados pela


prpria Administrao ou ser delegados a terceiros. Exemplo:
conservao de estradas;
c) quanto finalidade:

servios administrativos: so os que a Administrao realiza para


satisfazer as suas necessidades internas ou para servir de preparao para outros servios prestados ao pblico. Exemplos: imprensa
oficial, estaes experimentais, processamento de dados;

servios industriais: so aqueles que produzem renda para os


seus executores. A remunerao se d por meio de tarifa ou de
preo pblico. Podem ser realizados pela Administrao ou por
terceiros, mas, como so servios imprprios do Estado, somente
devem ser por ele executados quando for necessrio segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173 da
Constituio Federal. Exemplo: telefonia, conservao de estradas;

d) quanto aos destinatrios:

servios uti universi ou gerais: so aqueles em no h um destinatrio determinado, isto , so prestados coletividade como um
todo como, por exemplo, o servio de iluminao pblica e o de
calamento. So servios que no podem ser divididos e, assim,
no so mensurveis no seu uso e, por isso, so remunerados por
imposto;

servios uti singuli ou individuais: so aqueles que tm usurios


determinados e cuja utilizao pode ser mensurada, individualizada
para cada usurio e, assim, so remunerados por taxa ou tarifa.
Exemplos: telefone e energia eltrica.

3. REGULAMENTAO E CONTROLE
O servio pblico de incumbncia do Poder Pblico, conforme expressa
determinao do art. 175 da Constituio Federal.
Esse artigo admite a possibilidade de delegao da execuo do servio
pblico a terceiros, todavia transfere-se apenas a execuo, pois a titularidade
do servio continua sendo do Estado e a este cabe a sua regulamentao e o
seu controle. Quer dizer, mesmo que seja feita a opo para que determinado
servio pblico passe a ser executado por um particular, dever do Estado

296

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

estabelecer as diretrizes, a forma de execuo e, tambm, fiscalizar, controlar


o desenvolvimento da atividade, de maneira que a populao tenha acesso a
um servio pblico eficiente.
Ainda no texto constitucional, o art. 37, 3", da Constituio Federal
estabelece que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na
Administrao Pblica, prevendo, especialmente:
a) as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral,
asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a
avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios;
b) o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre
atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
c) a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo
de cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica.
Na legislao federal, pode ser apontada a Lei no 8.987/95 como instrumento dessa regulamentao, pois estabelece as normas gerais sobre concesso
e permisso de servios pblicos.
Obviamente, devem ser trazidos baila os princpios da Administrao
Pblica, anteriormente analisados, pois tm aplicao em toda e qualquer
atividade administrativa. Ademais, de maneira especfica ao servio pblico,
h princpios especficos que contribuem para a demarcao do regime jurdico aplicvel nessa atividade.

3.1 Princpios do servio pblico


De forma geral, so apontados como princpios especficos do servio
pblico:
a) continuidade do servio pblico: a atividade administrativa referente prestao dos servios pblicos deve ser ininterrupta; o servio
pblico no pode parar. Todavia, h situaes em que existe previso
legal para que o servio seja interrompido como o caso do art. 6",
3, da Lei no 8.987/95, ao estabelecer que pode ocorrer a interrupo
do servio pblico em caso de emergnci<, ou, aps prvio aviso, por
motivo de ordem tcnica ou de segurana das instalaes e por motivo
de inadimplncia do usurio, situaes em que no se caracterizam
como interrupes.

Captulo IX SERVIOS PBLICOS

297

b) modicidade das tarifas: em regra, os servios pblicos so gratuitos,


mas, na hiptese de serem cobrados, as tarifas devem ter valor mdico,
isto , seu valor deve ser baixo, razovel. Nesse sentido, o art. 6, 1o, da
Lei no 8.987/95 impe a modicidade como uma das condies para que
o servio seja considerado como servio adequado a que o usurio tem
direito. Tambm, o art. 11, da mesma lei, estabelece que o poder concedente pode prever, no edital de licitao, em favor da concessionria,
a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com a finalidade de favorecer a modicidade das tarifas.
c) generalidade ou igualdade dos usurios: o servio pblico deve
ser realizado de forma a atender aos usurios de maneira indistinta,
de forma impessoal, isto , todas as pessoas que estejam na mesma
situao devem ser beneficiados pelo servio pblico, sem prejudicar
ou privilegiar ningum.
d) mutabilidade do regime jurdico: para que seja feita a adaptao ao
interesse pblico, a Administrao tem a prerrogativa de modificar
o regime de execuo do servio pblico e, assim, conforme adverte
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os servidores pblicos, os usurios dos
servios pblicos e os contratados pela Administrao no tm "direito
adquirido manuteno de d~terminado regime jurdico; o estatuto
dos funcionrios pode ser alterado, os contratos podem ser alterados ou
mesmo rescindidos unilateralmente para atender ao interesse pblico" 5

servio uti singuli

5.

dedo servio pblico

parar

Modicidade
das tarifas

tarifas mdicas, razoveis

Generalidade

usurios devem receber o


mesmo tratamento

Mutabilidade

Administrao pode alterar,


unilateralmente, regime de
execuo do servio pblico

Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 108. Original sem destaque.

298

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

4. COMPET.NCIA PARA PRESTAO DO SERVIO PBLICO

O titular do servio pblico o Poder Pblico, mas esse encargo repartido entre os entes federativos. A competncia para a prestao do servio
pblico dividida pela Constituio, nos artigos 21, 23, 25, 30 e 32, entre
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

f:. possvel se afirmar que a regra adotada no texto constitucional foi a


seguinte: so estabelecidas de maneira expressa quais so as atividades exclusivas da Unio e que as atividades de interesse predominantemente local so
as privativas do Municpio, atribuindo aos Estados o dever de realizar todas
as atividades que no forem da Unio ou dos Municpios. De forma paralela,
prev, tambm, competncias comuns s trs esferas de Governo.
O art. 21 da Constituio estabelece as hipteses de competncia exclusiva
da Unio, e alguns servios ela deve realizar por seus prprios meios e outros
podem ser executados indiretamente, por meio de delegao a terceiros.
Quanto competncia dos Municpios, est prevista no art. 30. Em relao ao servio pblico, o art. 30, V, determina que compete ao Municpio
"organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que
tem carter essencial':
A competncia dos Estados remanescente (art. 25, 1), ou seja, o ser-

vio pblico que no for de competncia da Unio ou dos Municpios deve


ser prestado pelos Estados. Exceo a essa regra a explorao e distribuio
dos servios de gs canalizado, pois de competncia do Estado, afastando,
inclusive, a competncia do Municpio para sua distribuio local (art. 25, 2).
No caso do Distrito Federal, nos termos do art. 32, 1, so de sua competncia, cumulativamente, os servios pblicos previstos para os Estados e
para os Municpios.

J o art. 23 enumera as hipteses de competncia comum e, em razo


disso, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios possuem competncia
cumulativa, paralela, comum, sobre determinadas matrias, devendo a cooperao entre os entes estatais ser fixada em leis complementares.

Captulo IX SERVIOS PBLICOS

299

b)autorizao e fiscalizao da produo e do comrcio de material blico:


c) emisso de moeda;
d) servio postal e correio areo naciona I;
e) telecomunicaes;

f) radiodifuso;

g)energia eltrica e aproveitamento energtico dos cursos de gua;


h) navegao area e aeroespacial;
i) infraestrutura aeroporturia;

j) transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras

nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;


k) transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
I) portos martimos, fluviais e lacustres;

m) organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, a polcia civil,


a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal e dos
Territrios;
n) servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito
nacional;
o) classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de program 3s
de rdio e televiso;
p)defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as
secas e as inundaes;
r) instituio de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao,
saneamento bsico, transportes urbanos e sistema nacional de viao;
s) policia martima, aeroporturia e de fronteiras;
t) servios nucleares;
u) inspeo do trabalho.

a) competncia remanescente;
ESTADOS
(art. 25)

b) explorao e distribuio dos servios de gs canalizado;


c) instituio de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies.

'------' .

. . . -

300

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Bortoleto

competncia dos Estados+ competncia dos Municpios


a) servios de interesse local (ex.; transporte coletivo municipal, servio
funerrio);
b)criao, organizao e supresso de distritos;
c) promoo do adequado ordenamento territorial;
d) manuteno, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado,
de programas de educao infantil e ensino fundamental e de servios
de atendimento sade da populao;

b)sade, assistncia pblica, proteo e garantia das pessoas portadoras

de deficincia;
c) proteo dos documentos, das obras e de outros bens de valor histrico,
artlstico e cultural, dos monumentos, das paisagens naturais notveis e
dos stios arqueolgicos;
d)impedimento da evaso, da destruio e da descaracterizao de obras
de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;
e) acesso cultura, educao e cincia;
f) proteo do meio ambiente e combate poluio em qualquer de suas
formas;
g) preservao das florestas, da fauna e da flora;
h)fomento produo agropecuria e organizao do abastecimento
alimentar;

programas de construo de moradias e melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;


j) combate s causas da pobreza e aos fatores de marginalizao;

k) registro, acompanhamento e fiscalizao das concesses de direitos de


pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios;

Captulo IX SERVIOS PBLICOS

301

S. FORMAS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO

A distribuio da competncia para a prestao de servio pblico, como


visto anteriormente, est presente na Constituio Federal e, dessa forma,
dever do ente federado que recebeu, por meio do texto constitucional, a
titularidade de determinado servio prover sua execuo.
Entretanto, isso no quer dizer que dever faz-lo por seus prprios
meios, isto , valendo-se de seus rgos e agentes. possvel, dependendo
do servio, que a sua execuo seja transferida para outra pessoa, quando
houver autorizao constitucional ou legaL Na primeira hiptese - execuo
por seus prprios meios - h a forma centralizada e, na segunda, tem-se a
forma descentralizada.
Nessa ltima, ocorre a denominada descentralizao administrativa, a
qual pode ser feita, em relao aos servios pblicos, de duas formas, quais
sejam, a descentralizao por servios e a descentralizao por colaborao. Na primeira, a pessoa poltica cria (ou autoriza a criao) outra pessoa
jurdica para a execuo de determinada atividade administrativa (pessoa
da administrao indireta) e, na segunda, a execuo do servio pblico
transferida para uma pessoa do setor privado6 No primeiro caso, tem-se a
outorga e, no segundo, a delegao.
A outorga se opera mediante lei, pois esta necessria para a criao ou a
autorizao de criao de entidade da administrao indireta para a prestao
de servios pblicos. Desse modo, por ela, por exemplo, a Unio, por meio de
lei, pode criar uma autarquia para realizar determinado servio pblico ou, tambm, pode autorizar a criao de empresa pblica para prestar servio pblico.

Por sua vez, na delegao, a transferncia da execuo do servio feita


mediante contrato ou ato administrativo. por meio dela, exemplificando,
que o Estado, aps regular processo licitatrio, celebra contrato de concesso
de servio pblico para que empresa privado execute o servio de manuteno
de rodovias estaduais. A delegao pode ser feita por meio da concesso, da
permisso e da autorizao.
5.1. Concesso de servio pblico

A concesso de servio pblico o contrato administrativo por meio do


qual a Administrao Pblica delega a terceiro a "execuo de um servio

6.

Para maiores detalhes sobre a descentralizao e suas espcies, ver captulo 1, item 1.2.

302

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco,
assegurando-lhe a remunerao mediante tarifa paga pelo usurio ou outra
forma de remunerao decorrente da explorao do servio" 7
A Lei n 8.987/95, em seu art. 2, I, define a concesso de servio pblico
como "a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado':
Para que ocorra a concesso, primeiro necessrio que o servio pblico
seja delegvel, que a escolha da concessionria se d por meio de licitao
(na modalidade concorrncia) e que ocorra a publicao (antes do edital
de licitao) de ato justificando a convenincia da outorga de concesso ou
permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo (art. 4).
O ente pblico que delega a execuo do servio denominado poder
concedente e a empresa que recebe a delegao chamada de concessionria de servio pblico. A empresa vencedora da licitao passa a executar o
servio pblico por sua conta e risco, mas no passa a ser titular do servio,
pois apenas o executa e, por isso, dever do poder concedente realizar a
fiscalizao da concesso.
Podem ser apontados como exemplos de concessionrias as emissoras
de rdio e televiso, as operadoras de telefonia, as distribuidoras de energia
eltrica, as empresas de conservao e manuteno de rodovias.
5.2. Permisso de servio pblico

Outra maneira de se transferir a execuo de servio pblico para que


terceiro a execute a permisso.
Tradicionalmente, a permisso apontada como um ato administrativo
discricionrio e precrio 8 , mas, atualmente, a doutrina contempornea no
a considera como ato administrativo unilateral, mas como um contrato nos
moldes da concesso e, nesse sentido, a argumentao de que o art. 175,
pargrafo nico, I, da Constituio Federal assim disps, pois, ao tratar do
regime das concessionrias e permissionrias de servio pblico, estabelece,
indistintamente, que a lei dispor sobre o carter especial do contrato. Assim,

7.
8.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010. p. 294. Original
sem destaque.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 428.

Capitulo IX SERVIOS PBLICOS

303

a permisso, na verdade, para essa corrente teria a natureza de contrato de


adeso 9
Nesse ltimo sentido h o art. 40 da Lei no 8.987/95, j que este estabelece
que a permisso formalizada por meio de contrato de adeso. Entretanto,
aquele mesmo dispositivo legal determina que esse contrato tem como caractersticas a precariedade e a revogabilidade unilateral.
Em relao s provas, ainda pode ser encontrada questo que considere a
permisso como ato administrativo, mas, de forma geral, principalmente em
razo do mencionado art. 40, a permisso cobrada como contrato de adeso.

o art. 2, rv, define a permisso como "a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente
pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco".
Portanto, a formalizao por contrato no mais considerada como fator
de distino entre a permisso e a concesso, mas, nem por isso, os institutos deixaram de ter diferenas. De fato, pela definio constante do art. 2
constata-se que:
a) a concesso deve adotar a modalidade concorrncia, e a permisso
pode adotar outra modalidade licitatria;
b) a concesso somente pode ser feita com pessoa jurdica ou com
consrcio de empresas, e a permisso pode ser realizada com pessoa
jurdica e com pessoa fsica
A responsabilidade da permissionria de servio pblico objetiva, nos
termos do art. 37, 6, da Constituio Federal.
5.3. Autorizao de servio pblico

A autorizao de servio pblico ato unilateral, discricionrio e precrio de que o Poder Pblico se vale para tornar possvel o desempenho de
certa atividade de interesse pblico pelo particular.
H significativa divergncia quanto natureza da autorizao, mas, de
forma geral, considera-se que a autorizao ato administrativo, que no
depende de licitao e que pode ser revogado a qualquer tempo.

9.

NOHARA, !rene Patrcia. Direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 505.

Captulo X

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1.CONCEITO

Pode-se conceituar a responsabilidade extracontratual do Estado como


a "obrigao de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de
comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos
ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos" 1
2. TEORIAS

Para se compreender o atual estgio da responsabilidade extracontratual


do Estado indispensvel a anlise das diversas teorias existentes a respeito,
apontando a evoluo no estudo do tema.
poca dos Estados absolutistas, no se falava em responsabilizao do
Estado porque o sdito no podia confrontar a autoridade do soberano e, por
isso, a existncia dos princpios de que o rei no pode errar (the king can do
no wrong) e aquilo que agrada ao prncipe tem fora de lei (quod principi
placuit habet legis vigorem), que compunham a chamada teoria da irresponsabilidade, e caso houvesse a responsabilizao do Estado, este estaria
sendo colocado no mesmo nvel do sdito, o que seria desrespeitoso a sua
soberania 2 Essa teoria tambm chamada de teoria regaliana ou regalista.
No sculo XIX, superou-se a teoria da irresponsabilidade e passou-se a
admitir a responsabilidade do Estado, com base nas chamadas teorias civilistas, as quais podem ser divididas em duas:

1.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 643. Original
sem destaque.

2.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 644.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

306

a) teoria dos atos de imprio e atos de gesto: representou uma forma


de se abrandar a irresponsabilidade estatal, pois era feita a diviso
entre os atos que a Administrao praticava valendo-se de seu poder
de imprio (atos de imprio) e os atos nos quais havia a equiparao
entre o particular e a Administrao (atos de gesto) e, assim, o Estado:

no caso de atos de gesto, responde pelos danos;


na hiptese de atos de imprio, no responde pelos danos.

b) teoria da culpa civil: com o fim da diviso dos atos em imprio e


gesto, o cerne da responsabilidade do Estado migrou para o conceito
de culpa e, de acordo com essa teoria, somente haveria a responsabilizao do Estado se o funcionrio agiu com dolo ou culpa3 Trata-se
de responsabilidade subjetiva.
Posteriormente, comearam a surgir as teorias publicistas como a teoria
da culpa do servio e a teoria do risco (administrativo e integral) 4
Pela teoria da culpa administrativa ou culpa do servio ou culpa annima, no importa indagar sobre dolo ou culpa do agente pblico, pois o que
interessa a culpa do servio (faute du service) e no a culpa individual do
agente. Ocorre a culpa do servio quando o servio inexistente (e deveria
existir) ou funciona inadequadamente ou funciona atrasado como, por
exemplo, quando deve existir servio de preveno e combate a incndio
em prdios altos e este no existe, ou, se existe, funciona mal (por exemplo,
emperramento de certos equipamentos) ou funciona atrasado (ex.: chegou ao
local do incndio aps o fogo ter consumido tudo) 5 Jos dos Santos Carvalho
Filho lembra que, pela teoria da culpa administrativa, cabia ao lesado provar
o elemento culpa6 Cuida-se de responsabilidade subjetiva7

~ATENO!
Apesar de ateoria da clpa aqmi11istrativa tarhbrf:rsert<:nsldetada subjetiva no
s.c?nfunde com a teoria da tulp civil, pois/h estafo imp(>ffantad~:jmon:St:rao
.g~:C:S!:JIP,,l do agen~~ p~HJ:\Q'.~.naqiJ!'!I1 "g ~2(!2 ~. ~.g~JtJi>,l:gC?:S!'!r'{is:r,

3.
4.
S.

GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 1029.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 645.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva; 2008. p. 1030.

6.

Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,.2008. p. 495.
MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

7.

p. 1003.

Captulo X RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

307

Mais adiante, abandonou-se a ideia de culpa, e a responsabilidade do


Estado passou ter natureza objetiva, sendo desnecessria a demonstrao de
dolo ou culpa para que ocorra a responsabilizao estatal. Nesse sentido,
a teoria do risco, pela qual a responsabilizao do Estado se d de maneira
objetiva, sendo necessria, apenas, a demonstrao do dano e que este fora
causado por agente pblico, ou seja, basta a ao estatal, o dano e o nexo de
causalidade. H duas espcies:
a) teoria do risco administrativo: so admitidas excludentes de responsabilidade, em razo de caso fortuito ou fora maior, culpa exclusiva
da vtima e culpa exclusiva de terceiro.
b) teoria do risco integral: no so admitidas excludentes de responsabilidade, e o Estado deve indenizar todo e qualquer dano sofrido pelo
administrado, ainda que causado por culpa ou dolo da vtima8 .

teoria regaliana ou regalista

teoria dos atos de imprio


e atos de gesto

responsabilidade subjetiva

teoria
da culpa civil

teoria da culpa administrativa


(culpa do servio;
culpa annima)

ao
estatal

atos de gesto _, responde

no funciona

culpa
do

funciona mal

servio

funcional atrasado

risco
administrativo

admite excludentes

risco..
integral

no admite excludentes

dano

+
nexo de
causalidade

8.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 682-683.

308

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

Leandro Bortoleto

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO BRASILEIRO

O art. 37, 6, da Constituio Federal estabelece que as "pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culp'.
Verifica-se no dispositivo que existe a exigncia de dolo ou culpa para os
agentes pblicos, o que no ocorre em relao s pessoas jurdicas mencionadas, donde se conclui que a responsabilidade extracontratual do Estado
brasileiro objetiva.
Entretanto, como se ver, isso no exclui a possibilidade de, em alguns
casos, ser adotada a responsabilidade subjetiva, porque o Estado responde
por ao ou 'omisso. Em regra, quando se tratar de ao, tem-se a responsabilidade objetiva e, quando for por omisso, h a responsabilidade subjetiva.
3.1. Responsabilidade por ao (ato comissivo)

Para haver a responsabilizao do Estado, na modalidade objetiva, no


necessria a perquirio do elemento subjetivo da conduta do agente pblico,
isto , no preciso indagar se este agiu com dolo ou culpa, cuidando-se de
indagao irrelevante para que o Estado seja obrigado a indenizar a vtima do
dano, porque, para tanto, basta o nexo causal entre a conduta do agente e o
dano dela decorrente. Entretanto, situao diferente se revela em relao ao
agente pblico, pois a pessoa estatal tem o direito de regresso apenas quando
houve a conduta dolosa ou culposa, quer dizer, o agente pblico s responder, perante a Administrao Pblica, se agiu com dolo ou culpa. Desde j,
portanto, deve ficar claro: a responsabilidade do Estado objetiva, e a do
agente pblico subjetiva.
A responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6, da Constituio Federal aplica-se a todas as pessoas jurdicas de direito pblico e s pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico.
Portanto, deve-se ficar atento, pois no privilgio das pessoas da Administrao Pblica a responsabilidade objetiva e, por outro lado, no so todas
as pessoas administrativas que a ela se submetem. De fato, a Unio, os Estados,
o Distrito Federal, os Municpios, as autarquias, as fundaes pblicas com
personalidade de direito pblico e os consrcios pblicos com personalidade
de direito pblico submetem-se responsabilidade objetiva. J, em relao s

Captulo X RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

309

pessoas jurdicas de direito privado, sejam da Administrao Pblica (fundao pblica com regime de direito privado, empresa pblica, sociedade de
economia mista e consrcio pblico com personalidade de direito privado)
ou no, somente haver responsabilidade objetiva se forem prestadoras de
servio pblico e em relao aos danos decorrentes da prestao do servio
pblico. Assim, as concessionrias e permissionrias de servio pblico respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem relacionados
prestao do servio pblico.
Quanto s prestadoras de servio pblico, o Supremo Tribunal Federal,
no RE 591874/MS, decidiu que a responsabilidade extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva em
relao aos usurios e aos no usurios do servio. No caso, reconheceu-se
a responsabilidade de empresa de transporte coletivo em indenizar ciclista
morto em acidente com um de seus nibus, j que no houve a excluso do
nexo de causalidade em razo de culpa exclusiva da vtima ou fora maior.
Ainda em relao s pessoas privadas prestadoras de servio pblico, deve
ser ressaltado que a titularidade do servio pblico da pessoa poltica, que
transferiu apenas a execuo do servio e deve zelar, fiscalizar para que seja
prestado de maneira adequada, sendo imperioso que, em caso de inadimplncia
da concessionria ou permissionria, o Estado responda subsidiariamente9
Quanto ao do agente pblico, indispensvel que o faa, conforme
determina o art. 37, 6, "nessa qualidade", isto , que atue na condio de
agente pblico e no como particular. No entanto, saliente-se que, mesmo se o agente no estiver no estrito desempenho da funo, mas se usar
equipamento prprio dela como, por exemplo, viatura ou arma, poder ser
caracterizada a responsabilidade do Estado, conforme destaca Irene Patrcia
Nohara, colacionando, dentre outros, julgado do STF (RE 213.525), no qual
se reconheceu a responsabilidade estatal por ato ilcito praticado por policial
militar de folga, com o uso de revlver da corporao 10
3. 7. 7. Excludentes da responsabilidade objetiva

Nos termos do art. 37, 6, a responsabilidade do Estado brasileiro objetiva, tendo sido adotada a teoria do risco administrativo, pois, como visto
anteriormente, a vtima est dispensada de demonstrar o dolo ou a culpa do
9. Nesse sentido, por exemplo, REsp n. 738.026 - RJ.
10. Direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 750-751.

310

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

agente pblico, mas a Administrao Pblica poder demonstrar que a vtima


foi a nica causadora do dano e ficar imune indenizao. Quer dizer, a responsabilidade objetiva, mas existem situaes capazes de excluir a responsabilidade estatal, porque excluem o nexo de causalidade. Ao contrrio, pela
teoria do risco integral, a Administrao deve indenizar todo e qualquer dano
sofrido pelo administrado, ainda que causado por culpa ou dolo da vtima.
So excludentes da responsabilidade objetiva:
a) o caso fortuito ou a fora maior: a divergncia muito grande entre
os autores quanto definio de cada um deles, mas a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal os coloca indistintamente como excludentes da responsabilidade do Estado (RE 109.615-2; RE 201.595-4 e
o RE 238.453-6), o que, tambm, ocorre na legislao administrativa,
conforme os exemplos apontados por Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: art. 44, pargrafo nico, da Lei no 8.112/90; art. 65, II, "d"
e art. 78, XVII, da Lei no 8.666/93; art. 38, 1, III, da Lei n 8.987/95
e art. 5, III, da Lei no 11.079/04ll.
b) culpa exclusiva da vtima: a responsabilidade afastada, apenas,
quando se tratar de culpa exclusiva como, por exemplo, no caso de
pessoa que se atira na frente de nibus ou de veculo oficial. Caso
exista culpa concorrente entre a vtima e o Estado, haver a reduo
do valor da indenizao.

c) culpa exclusiva de terceiro: o terceiro o responsvel pelo dano causado e no o Estado como, por exemplo, o dano causado por multido.
3.2. Responsabilidade por omisso

Na responsabilidade por omisso no h como, objetivamente, fazer a


conexo entre a conduta do Estado e o dano causado, pois no h conduta
estatal. O Estado ser responsabilizado quando tinha o dever de agir para
impedir o resultado e no atuou e, por isso, ser necessrio demonstrar a
falha na atuao.
Haver o reconhecimento da responsabilidade subjetiva do Estado por
culpa annima, em razo da faute du service, isto , da culpa do servio.
considerada de cunho subjetivo, pois deve ser demonstrada a culpa da Administrao (no do agente) e se verifica a culpa no servio quando o servio
no existe (e deveria), funciona inadequadamente ou funciona atrasado.
11. Direito administrativo descomplicado. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 735-736.

Captulo X RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

311

O caso das enchentes um exemplo dessa situao, pois no h como


afirmar que as perdas que o proprietrio do imvel teve em razo da inundao de seu estabelecimento tenham sido causadas diretamente pelo Estado,
pois no houve conduta estatal, mas, se ficar demonstrado que aliado s fortes
chuvas houve omisso do Estado em providenciar a desobstruo dos bueiros
ou a construo de galerias pluviais, a vtima dever ser indenizada. Alm
da enchente, so exemplos da responsabilidade por omisso o assalto, a bala
perdida, a queda de rvore e buraco na via pblica 12
Por fim, ressalta-se que os acontecimentos capazes de acarretar a responsabilidade do Estado por omisso so os seguintes:
a) fato da natureza;
b) comportamento material de terceiro.

R~sp~n;<b'iH~ad;h5~~~W~";;,,: . teoria do risco integral (para alguns). dano nuclear e


ato terrorista contra aeronave

------------L........... _ _. .............. _.

Comportamento lcito ou ilcito


de agente pblico nessa qualidade

+
Dano

+
Nexo de causalidade

12. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 288.

312

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

caso fortuito ou fora maior


culpa exclusiva da vftima

Omisso

+
Dever
de agir

+
Fato da natureza
ou comportamento
material de terceiro

+
Dano

+
Nexo entre dano e omisso
{STF; teoria do dano direto e imediato)

3.3. Responsabilidade por atos legislativos


Em regra, o Estado no responde pelos danos causados pelo exerccio
da funo legislativa, porque a lei por natureza abstrata e geral e, em tese,
corporifica o interesse pblico. Por vezes, a atuao legislativa pode trazer
benefcios para algumas pessoas e prejuzos para outras como, por exemplo,
lei que exige certo comportamento de empresrio que acarretar aumento nos
seus custos de produo ou, ainda, lei que majore a alquota de determinado
tributo.
Entretanto, excepcionalmente, o Estado ser responsabilizado por ato
decorrente da atividade legislativa quando se tratar de:
a) lei declarada inconstitucional: exige-se declarao de inconstitucionalidade pelo STF;
b) lei de efeito concreto: materialmente se trata de ato administrativo.

3.4. Responsabilidade por atos judiciais


Em regra, da mesma forma que ocorre com os atos legislativos, o Estado
no responde pelos atos judiciais, exceto nos casos de (art. 5, LXXV, CF):

Captulo X RESPONSABILIDADE CIVIL 00 ESTADO

313

a) erro judicirio;
b) priso alm do tempo da condenao.
No Cdigo de Processo Civil, o art. 133, II, dispe que o juiz responder
por perdas e danos quando agir com dolo ou fraude ou quando recusar,
omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio,
ou a requerimento da parte.
3.5. Reparao do dano e direito de regresso

Quanto reparao do dano, esta pode ser feita no mbito administrativo, desde que a Administrao reconhea a sua responsabilidade pelo
dano causado, bem como haja consenso sobre o valor da indenizao. Caso
contrrio, a vtima dever ingressar com ao judicial em face da pessoa
jurdica causadora do dano para a reparao. Reparado o dano, surge para o
Estado o direito de regresso, desde que o servidor tenha atuado com dolo ou
culpa. Nesse caso, far uso da ao regressiva, que uma ao de natureza
civil de que o Estado se vale para reparar o dano sofrido, causado por dolo
ou culpa do servidor.
Nos moldes do art. 37, 6, da Constituio Federal, a responsabilidade
do Estado objetiva e, por sua vez, a do agente pblico subjetiva. Assim,
no h a necessidade de demonstrao de dolo ou culpa para que a vtima seja
indenizada, bastando a comprovao do dano e do nexo de causalidade entre
este e a conduta estatal. Por sua vez, em relao ao servidor, este somente ser
responsabilizado se agiu com dolo ou culpa. Desse modo, o Estado responde
perante a vtima e, caso haja dolo ou culpa, volta-se contra o servidor, por
meio de ao regressiva, constituindo-se, portanto, duas relaes 13 :
a) entre o Estado e a vtima: de natureza objetiva e fundada no nexo
causal;
b) entre o agente causador do dano e o Estado: de natureza subjetiva,
baseada no dolo ou culpa.
No que se refere ao de reparao de danos, de acordo com a posio
do Supremo Tribunal Federal (RE 327.904 e RE 470.996), no possvel
se acionar diretamente o agente pblico, pois o art. 37, 6, da Constituio
estabelece dupla garantia: uma, em favor do particular assegurando-lhe o
direito de promover ao indenizatria em face de pessoa jurdica de direito
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 201 O. p. 382.

314

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

pblico ou de pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico


e, outra, em benefcio do servidor, que apenas responde civil e administrativamente perante a pessoa jurdica a que estiver vinculado.
Quanto ao regressiva, esta somente pode ser proposta se houver a
presena de dolo ou culpa do agente pblico e se houve a condenao, com
trnsito em julgado, do Estado a indenizar a vtima e pode se estender aos
herdeiros e sucessores do servidor causador do dano, mas estes respondero somente at o limite do valor da herana recebida, conforme o art. 5,
XLV, da Constituio Federal e o art. 122, 3 da Lei no 8.112/90, no caso
de servidor federal.
Quanto prescrio, o prazo para interposio de ao de indenizao em face do Estado de 5 anos, nos termos do art. lo do Decreto no
20.910/32 e do art. 1-C da Lei n 9.494/97. De outro lado, nos termos do
art. 37, 5, a ao regressiva- por ser uma ao de ressarcimento do prejuzo que o Estado teve ao ressarcir a vtima - imprescritvel, mas se o
causador do dano no for agente pblico e sim terceiro sem vnculo com
a Administrao, o prazo ser de 3 anos, conforme o art. 206, 3, V, do
Cdigo Civil 14

14. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 5. ed. Niteri: lmpetus, 2011. p. 964.

Captulo XI

CONTROLE DA
ADMINISTRAO PBLICA

1.CONCEITO

O controle da Administrao Pblica "o conjunto de mecanismos


jurdicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalizao e de reviso da atividade administrativa em qualquer das esferas
de Poder" 1
Para que essa atividade de controle torne efetiva a submisso da Administrao Pblica ordem jurdica, h um sistema trplice de controle: controle
administrativo, controle legislativo e controle jurisdicionaF.
2. TIPOS DE CONTROLE

H diversos tipos de controle, dependendo da maneira pela qual so


considerados. Em geral, costuma-se arrolar as seguintes espcies de controle:
a) quanto origem ou localizao:
interno: o controle "feito pela mesma unidade administrativa ou
pelo mesmo poder que praticou o ato"\

1.
2.
3.

externo: o controle realizado por rgo ou entidade administrativa


ou por poder distinto daquele no qual o ato foi praticado. Assim,
externo, por exemplo, tanto o controle que o Poder Legislativo

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 836.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio. 8. ed. atualizada
por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 201 O. p. 125-126.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 201 O. p. 1088.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

316

exerce sobre os demais poderes quanto o feito pela administrao


direta sobre entidade da administrao indireta 4
b) quanto ao momento:

prvio ou preventivo (a priori): o realizado antes do ato. Ex.:


autorizao do Congresso Nacional para o Presidente da Repblica
ausentar-se do pas por mais de quinze dias (art. 49, li, CF); aprovao pelo Senado da escolha de ministros do STF, dos tribunais
superiores e do Tribunal de Contas da Unio (art. 52, li, CF);

concomitante: feito durante a atividade administrativa, acompanhando a realizao do ato. Ex.: fiscalizao de execuo de
contrato 5 ou o acompanhamento, pelo sistema de auditoria, da
execuo oran1entria e a fiscalizao sobre os prestadores de
servio pblico6; ou a execuo do contrato administrativo. Ex.:
fiscalizao da execuo de um contrato administrativo;

posterior ou subsequente: realizado aps o ato visando extino, confirmao ou correo do ato. Ex.: anulao, revogao,
convalidao, homologao;

c) quanto ao aspecto controlado:

legalidade: analisa a conformidade do ato com o direito; verifica-se a legalidade do ato praticado. Pode ser feito pela prpria
Administrao, pelo Poder Judicirio ou pelo Poder Legislativo
(ex.: art. 49, X, CP);

mrito: controla a oportunidade, a convenincia de ato discricionrio praticado. Somente a prpria Administrao pode faz-lo;

d) quanto amplitude ou fundamento:

hierrquico ou por subordinao: decorrncia da relao de


subordinao instituda em razo do poder hierrquico da Administrao. Esse controle pressupe as faculdades dos superiores
de fiscalizao, coordenao, superviso, orientao, aprovao,

4.
5.
6.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 730.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 700.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 730.

7.

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 639.

Captulo XI CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

317

reviso e correo dos atos dos subordinados8 Decorre do poder


hierrquico e um controle interno;

finalstico ou por vinculao: controle realizado pela administrao direta sobre as entidades da administrao indireta, em que se
verifica se a entidade criada est cumprindo as finalidades previstas
na lei que a criou ou autorizou a sua criao. Nessa relao no
h hierarquia, mas, na verdade, vinculao. Tambm chamado
de tutela administrativa, pois aplicao do princpio da tutela.
um controle externo;

e) quanto iniciativa9 :

de ofcio: realizado pela Administrao, sem necessidade de provocao. aplicao do princpio da autotutela;

provocado: deflagrado pelo administrado. Ex.: recurso


administrativo.

Destaca-se que essas diversas maneiras de se realizar o controle da atividade administrativa no so estanques e podem ser combinadas de variadas
maneiras e, assim, um "ato do Executivo, sujeito a controle externo e prvio
do Legislativo, pode ser submetido posteriormente ao controle interno e
concomitante da prpria Administrao e, afinal, sujeitar-se ao controle de
legalidade do Judicirio" 10

interno
externo

prvio

lega lida-

concomitante

de

posterior

mrito

hierrquico

de ofcio

finalstico

provocado

8.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 698
699.

9.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 841.

10. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 701.

318

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortaleto

3. CONTROLE ADMINISTRATIVO

O "controle administrativo um autocontrole dentro da Administrao


Pblica'' 11 "o poder de fiscalizao e correo que a Administrao Pblica (em sentido amplo) exerce sobre sua prpria atuao, sob os aspectos de
legalidade e mrito, por iniciativa prpria ou mediante provocao" 12
Esse controle realizado pelos trs poderes em relao aos seus prprios
atos e, dessa forma, exemplo de controle administrativo a hiptese de um
Tribunal Regional Federal anular edital ele concurso que esteja realizando.
Tambm serve de ilustrao a anulao ele edital de licitao realizada pela
Cmara dos Deputados, por ela prpria.
Essa atividade controladora feita pela prpria Administrao pode ser
iniciada de ofcio ou mediante provocao do interessado. Ainda, pode ser
feita quanto legalidade (ex.: anulao, convalidao) e quanto ao mrito
(revogao).
O controle administrativo pode ocorrer no mbito do controle hierrquico
ou do controle finalstico e, assim, deriva, respectivamente, do princpio da
autotutela e do princpio da tutela, conforme destaca Maria Sylvia Zanella
Di Pietro (chama-os de poder de autotutela e poder de tutela) 13

.-. ATEN~O!

Normalm~fft, nas provas de concurso a remisso feita, apenas, quanto ao poder


cfe; al,.ltQtyte;!a, h<werydo !firmao do tipo "o controle administrativq lecorre da
)Utojut~I~'!;N~I)est err!~(), mas preciso lembtar-qlle qe<:orre,.tambm~ c:Ja tutela
'qu'aridd'S~ tratar das l)tidades da administrao incllreta. Todavia, sem dvida,
sua major expresso a decorrente do poder de autotutela, havendo, inclusive,
as Smulas no 346e 473 do STF a respeito.

3.1. Recursos administrativos

Usa-se a expresso recurso administrativo para se referir a todo meio


disponvel ao administrado para provocar o reexame de ato ou deciso
administrativa, fundamentandose tanto no direito de petio (art. 5",

11. FAGUNOES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio. 8. ed. atualizada
por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 126. Original sem destaque.
12. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 730.
13. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 731.

Captulo XI CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

319

XXXIV, CF) quanto na garantia da ampla defesa (art. 5, LV, CF) 14 Em geral,
os recursos administrativos somente tero efeito suspensivo quando expressamente previsto em lei.
So modalidades de recurso administrativo 15 :
a) representao administrativa: o meio pelo qual o administrado
denuncia, formalmente, irregularidades ou abuso de poder no seio
da Administrao;
h) reclamao administrativa: a forma usada pelo administrado para se
opor aos atos da Administrao que afetem seus direitos ou interesses;
c) pedido de reconsiderao: o requerimento de reexame de ato ou
deciso administrativa, dirigido mesma autoridade que expediu o
ato ou decidiu;
d) recurso hierrquico: o requerimento de reexame de ato ou deciso
administrativa, dirigido a autoridade superior que expediu o ato ou
decidiu. Pode ser:

recurso hierrquico prprio: dirigido a autoridade hierarquicamente superior dentro do mesmo rgo em que o ato foi praticado.
Por ser consequncia da hierarquia, no depende da previso legal;

recurso hierrquico imprprio: o que se "dirige a autoridade ou


rgo estranho repartio que expediu o ato recorrido, mas com
competncia julgadora expressa, como ocorre com os tribunais
administrativos e com os chefes do Executivo federal; estadual e
municipal" 16 um recurso que no se dirige a autoridade hierarquicamente superior, mas sim a autoridade de outro rgo, sem
relao hierrquica com o que proferiu o ato como, por exemplo,
recurso, na esfera federal, contra ato de dirigente de autarquia
para o Ministrio a que estiver vinculada ou para o Presidente
da Repblica. Em razo da inexistncia de hierarquia, somente
admissvel quando houver previso expressa em lei.

e) reviso: o meio usado pelo servidor para requerer o reexame de


punio que lhe foi imposta quando houver fato novo capaz de inocent-lo ou de demonstrar a inadequao da penalidade aplicada.
14. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 640.
15. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 710714.
16. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 201 O. p. 713.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO-

320

Leandro Borto/eto

4. CONTROLE LEGISLATIVO

O controle legislativo o exercido pelo Poder Legislativo, pois pertinente


a esse Poder, na sua funo tpica, as tarefas de legislar e fiscalizar.
Esse controle exercido sobre os atos do Poder Executivo, das entidades
da administrao indireta e, inclusive, sobre os atos administrativos do Poder
Judicirio e, assim, trata-se de controle externo.

O controle legislativo somente pode ser realizado nas hipteses previstas


na Constituio Federal, as quais no podem ser ampliadas pelas Constituies estaduais, pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios e,
muito menos, pela legislao infraconstitucional, pois se trata de exceo ao
princpio da separao de poderes, o que somente pode ser previsto em mbito
constitucional, sob pena de ofensa ao prprio princpio 17
O controle legislativo abrange o controle poltico e o controle financeiro.
4.1 . Controle poltico

Por meio do controle poltico, o Poder Legislativo pode fiscalizar e decidir


sobre "atos ligados funo administrativa e de organizao do Executivo e
do Judicirio" 18 e, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, abrange aspectos
de legalidade e de mrito e pode apreciar os atos administrativos inclusive
sob o aspecto da "discricionariedade, ou seja, da oportunidade e convenincia
diante do interesse pblico" 19
H vrias hipteses de controle poltico no texto constitucional, das quais
podem ser destacadas as seguintes:
a) a competncia exclusiva do Congresso Nacional para (art. 49):

"fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas,


os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta"
(inciso X);

17. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 743.
18. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 887.
19. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 743.

Captulo XI CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

321

"apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso" (inciso XII);

"aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades


nucleares" (inciso XIV);

"autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento


de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais"
(inciso XVI);

"aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas


com rea superior a dois mil e quinhentos hectares" (inciso XVII);

b) a competncia privativa do Senado Federal para (art. 52):

processar e julgar:

"o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes deresponsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes
da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma
natureza conexos com aqueles" (inciso I);

"os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da
Unio nos crimes de responsabilidade" (inciso 11);

aprovar previamente, por voto secreto:

aps arguio pblica, a escolha de (inciso III):

Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio;

Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica;

Governador de Territrio;

Presidente e diretores do Banco Central;

Procurador-Geral da Repblica;

titulares de outros cargos que a lei determinar;


aps arguio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso
diplomtica de carter permanente (inciso IV);
"aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao,
de ofcio, do Procurador-Geral da Repblica antes do trmino de
seu mandato" (inciso XI);

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

322

"autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse


da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos
Municpios" (inciso V);
"fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais
para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios" (inciso VI);
"dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas
pelo Poder Pblico federal" (inciso VII);

c) a competncia privativa da Cmara dos Deputados para "autorizar,


por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o
Presidente e o Vice--Presidente da Repblica e os Ministros de Estado"
(art. 51, I);
d) o "poder de sustao"20 do Congresso Nacional quanto aos "atos
praticados pelo poder Executivo que exorbitem poder regulamentar
ou dos limites de delegao legislativa" (art. 49, V).
e) a convocao, pela Cmara dos Deputados, pelo Senado Federal, ou
por qualquer de suas comisses, Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica
para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente
determinado, caracterizando crime de responsabilidade a ausncia sem
justificativa adequada (art. 50, caput);
f) o pedido escrito de informaes encaminhado pelas Mesas da C-

mara dos Deputados e do Senado Federal a Ministro de Estado ou


quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia
da Repblica, configurando crime de responsabilidade a recusa ou o
no atendimento no prazo de trinta dias, bem como a prestao de
informaes falsas (art. 50, 2);
g) a instalao de Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) na Cmara, no Senado, ou em conjunto (comisso mista: CPMI), mediante
requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de
fato determinado e por prazo certo, tendo a comisso poderes de

20. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 888.

Captulo XI CONTROLE DA ADMINISTRJIO PBLICA

323

investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, encaminhando-se as suas
concluses, se for o caso, ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, 3).
4.2. Controle financeiro

O controle financeiro o "exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo, o Judicirio e sobre sua prpria administrao no que se refere receita,
despesa e gesto dos recursos pblicos" 21
Nos termos do art. 70 da Constituio Federal, a "fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades
da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder':
Disso, extrai-se que o controle financeiro subdivide-se em controle interno
e externo.
Quanto ao controle interno, o art. 74 da Constituio Federal determina
que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devero manter, de forma
integrada, sistema de controle interno, com a finalidade de:
a) "avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a
execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio"
(inciso I);
b) "comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e
eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao
de recursos pblicos por entidades de direito privado" (inciso II);
c) "exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem
como dos direitos e haveres da Unio" (inciso III);
d) "apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional"
(inciso IV).

21. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.


Juris, 2008. p. 889.

Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen

324

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

Em relao ao controle externo, no h dvida de que o "titular do controle externo da atividade financeira do Estado o Congresso Nacional" 22
Entretanto, o art. 71 do texto constitucional determina que esse controle
externo, na esfera federal, ser exercido com auxlio do Tribunal de Contas
da Unio, que
rgo auxiliar e de 01ientao do Poder Legislativo, embora a ele no
subordinado, praticardo aros de natureza administrativa, concernentes,
basicamente, fiscalizao.

O Tribunal ter sua sede no Distrito Federal, sendo integrado por nove
ministros que exercero suas atribuies em todo o territrio nacional, e
tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e
vantagens dos Ministros do STJ, sendo, portanto, vitalcios, inamovfveis e
tendo em seus subsfd;os a garantia da irredutibilidade, aplicando-se-lhes
quanto aposentad01ia e penso, nos termos das ECs nos 20/98 e 41/03,
as normas constantes no art. 40 da Constituio FederaJ2 3

Alm do Tribunal de Contas da Unio, h os Tribunais de Contas dos


Estados como, por exemplo, o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo,
o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e o Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro. Na esfera municipal, proibida a criao de novos
Tribunais de Contas enquanto rgos municipais, entretanto h Tribunal
de Contas do Municpio de So Paulo e o Tribunal de Contas do Municpio
do Rio de Janeiro, porque foram autorizados por disposies constitucionais
anteriores a 1988 e h o entendimento de que a proibio de serem criados
novos tribunais, inserida na ahtal Constituio, no causou a extino deles.
Quer dizer, conforme Ives Gandra da Silva Martins, "recepcionou a Constituio
Federal as Cortes j existentes, mas no permitiu a criao de novas [... ]" 24
Quanto ao exerccio do controle interno, Lucas Rocha Furtado adverte que
embora o Congresso Nacional seja o titular do controle financeiro externo,
os "instrumentos necessrios ao seu exerccio so conferidos ao TCU" 25 e
prossegue o autor ressaltando a inexistncia de subordinao entre a corte de
contas e o Congresso Nacional para, posteriormente, enfatizar que "somente
por intermdio do TCU ?Ode o Congresso Nacional exercer as atribuies

22. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 1119.
23. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 6. ed. So
Paulo: Atlas, 2006. p.1249-125C
24. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, lves Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva, 1997, v.4, tomo 111. p.182-183.
25. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 201 O. p. 1119.

Captulo XI CONTROLE OA ADMINISTRAO PBLICA

325

indicadas na Constituio Federal (art. 71) relacionadas ao exerccio do controle financeiro da atividade administrativa do Estado" 26
Nos termos do art. 71 da Constituio Federal, compete ao Tribunal de
Contas da Unio:
a) "apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica,
mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a
contar de seu recebimento" (inciso I).

b) "julgar as contas dos administradores e demais responsveis por di-

nheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta,


includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico"
(inciso II);
c) "apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas
as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas
as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a
das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas
as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio" (inciso III);
d) "realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado

Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias


de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo
e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso li" (inciso IV);
e) "fiscalizar as contas nacionais elas empresas supranacionais de cujo
capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos
elo tratado constitutivo" (inciso V);
26. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 201 O. p. 1120.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

326

f) "fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio


mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres,
a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio" (inciso VI);
g) "prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por
qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses,
sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas"
(inciso VII);
h) "aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregu-

laridade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre


outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio"
(inciso VIII);
i)

"assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias


necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade"
(inciso IX);

j) "sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando


a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal" (inciso X).

:,;.~t~~~(>! .
' ..... .
j~~;~~~;,~e/refexe i:lp~to~.f:fool,glit~iltiy91 .a~~i!:n que onstatadl aJrr;gt.daridade, o
.J9,~x~:Gl)J pr~zo par q~e 9-tQ~Op~rttiq~de adote as prqvi?~\~s no SEmtido

{e reg'ul(lriz~lo e, CqSQ istO M' seja feitG); possui competnci''par s(Jst~r dire-

tam~tt~a excu6 do at irrgular,.corrinicand6, poste'riormeHte; a deciso

Cmara dos Deputados e ao Senado Federal. Quanto ao contra.toadministrativo,


entretanto, verificada a irregularidade,oJCUdeve comunicar o f:}to'ao Congresso
Nacion('ll, p,ois cabe a. este fazer Sl!Sta~o diretamente, .bem om.o solicitar .ao
Pode~ .EXecutivo que adote as providncias necessrias para o ca~: Todavia, cso .
o Co~gresso Nacional ou o Poder Executivo no adote as provi<:!ndas, no prazo
d novent dias, o TCU adquii- competncia para f~z-lo diretamente.

k) "representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos


apurados" (inciso XI).
O art. 71, 3, determina que as "decises do Tribunal de que resulte
imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo': Entretanto,
conforme jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a cobrana da dvida
em juzo deve ser feita pelo ente pblico beneficirio da condenao, por
intermdio de seus procuradores (RE 510.034-AgR; AI 826.676-AgR).

Captulo XI CONTROLE DA ADMINISTRAO PBUCA

327

5. CONTROLE JUDICIAL

O controle judicial o "exercido privativamente pelos rgos do Poder


Judicirio sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do
prprio Judicirio quando realiza atividade administrativa'' 27
necessrio destacar, como j anteriormente exposto, que no Brasil vigora
o sistema de jurisdio nica ou sistema ingls, conforme o art. 5, XXXV,
pelo qual h somente uma jurisdio e, assim, o controle dos atos administrativos, de maneira definitiva, feito pelo Poder Judicirio.

O controle judicial controle de natureza externa e, quanto a sua extenso, um controle de legalidade ou legitimidade, no sendo permitido ao
Poder Judicirio a ingerncia no mrito do ato administrativo, ou seja, sobre
a convenincia e a oportunidade. Entretanto, h decises judiciais reconhecendo a possibilidade de o controle judicial investir no mrito, desde que
tenha como parmetro a legalidade do ato, ou seja, "o Judicirio no examina
o mrito dos atos da Administrao a partir de consideraes sobre a sua
oportunidade ou convenincia, mas sim relativamente sua conformao
com os princpios constitucionais [... )" 28 Nessa tarefa, destaca-se o uso dos
princpios da razoabilidade, da moralidade e da eficincia.
Deve ser salientado que, na anlise do Judicirio sobre os motivos, isto
, os pressupostos de fato que antecederam a prtica do ato, no h invaso
do mrito, pois a ausncia ou falsidade do motivo tornam o ato viciado, justificando sua anulao 29

Quanto ao momento, normalmente, o controle judicial dos atos administrativos feito a posteriori, mas possvel tambm o controle prvio, at
porque a Constituio Federal, no art. 5, XXXV garante a inafastabilidade
da jurisdio quando houver leso ao direito ou quando houver ameaa de
leso. Por exemplo, o mandado de segurana pode ser impetrado de forma
preventiva ou repressiva, havendo previso expressa na Lei no 12.016/09, no
art. 1o, caput, ao estabelecer seu cabimento quando a pessoa sofrer violao
ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, bem como o art.
7, III, prevendo a concesso de liminar.

27. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 744.
28. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 642
29. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 748.

328

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

5.1. Meios de controle

H diversas aes disponveis para se provocar a atuao do Poder Judicirio no controle dos atos administrativos, mas os principais meios so as
aes constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana,
mandado de injuno e ao popular.
Essas aes esto devidamente abordadas neste livro, no item 5 do Captulo
II (Princpios fundamentais, direitos fundamenta~s e direitos e deveres individuais e coletivos), na parte de Direito Constitucional, para onde se remete
o leitor, evitando-se a desnecessria abordagem repetitiva.

Captulo XII

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA1
-LEI N 8.429/92

1. INTRODUO
O legislador constituinte se esmerou em proteger a moralidade administrava, no aspecto da improbidade, conforme os seguintes dispositivos da
Constituio Federal:
a) Art. 14, 9: "Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada
vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio
de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta";
b) Art. 15: " vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: [... ) V - improbidade administrativa,
nos termos do art. 37, 4o";
c) Art. 37, 4: "Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel".
d) Art. 85: "So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da

Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente,


contra: [... ) V - a probidade na administrao':

1.

indispensvel para o bom rendimento nas provas que seja feita a leitura integral da Lei no 8.429/92.

330

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

Em geral, na doutrina, costuma-se mencionar que a improbidade um


conceito jurdico indeterminado. Porm, Alexandre de Moraes define os atos
de improbidade como:
aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princpios constitucionais e legais da
administrao pblica, independentemente de importarem enriquecimento ilcito
ou de causarem prejuzo material ao errio pblico 2
2. LEI N 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)

Regulamentando o art. 37, 4, da Constituio Federal, h a Lei no


8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA), cujas
principais disposies passam a ser analisadas.
2.1. Sujeito passivo

Nos termos do art. 1, podem ser sujeito passivo de ato de improbidade:


a) as pessoas polticas (administrao direta): Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios;
b) as pessoas administrativas (administrao indireta): autarquia,
fundao pblica, sociedade de economia mista, empresa pblica;
c) as empresas incorporadas ao patrimnio pblico: empresas que
no tm a condio de sociedade de economia mista nem de empresa
pblica e, por isso no fazem parte da administrao indireta, mas
"integram o Poder Pblico, porque foram incorporadas"\
d) entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual:
trata-se de empresa controlada direta ou indiretamente pelo Poder
Pblico, pois, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no
faria sentido o Poder Pblico contribuir com parcela to substancial
do patrimnio e deixar o controle nas mos de particular";
e) entidades que recebam subveno, benefcio ou incentivo (fiscal
ou creditcio) de rgo pblico: servios sociais autnomos - Sesi,

2.
3.
4.

Direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 366.


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 201 O. p. 827.
Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 827.

Captulo XIIIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA-LEI N" 8.429/92

331

Senai, Sesc, Senar e demais-, organizaes sociais (OS), organizaes


sociais de interesse pblico (Oscip). Conforme o pargrafo nico do
art. 1, limitada a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a
contribuio dos cofres pblicos;
f) entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou

concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual:


so entidades que no pertencem Administrao Pblica, mas das
quais o Estado participa de forma minoritria como, por exemplo,
as sociedades de propsito especfico criadas para gerir as parcerias
pblico-privadas, conforme art. 9, 4, da Lei 11.079/045 De acordo com o pargrafo nico do art. 1o, limitada a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

2.2. Sujeito ativo


O sujeito ativo do ato de improbidade pode ser (artigos 1o e 3):
a) agente pblico: aquele que exerce mandato, cargo, emprego ou funo,
cm ou sem remunerao, mesmo que transitoriamente, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo em qualquer uma das entidades que podem ser
sujeito passivo. A lei adotou conceito bastante amplo e abrange todas
as espcies de agentes pblicos (agentes polticos, agentes administrativos - servidores pblicos propriamente ditos, empregados pblicos,
servidores temporrios, agentes honorficos, agentes delegados, agentes
credenciados) e at os dirigentes de organizao social, Oscip, servios
sociais autnomos e demais entidades mencionadas no art. 1o da lei;
b) terceiro que induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade
ou dele se beneficie. Exemplo: dono de construtora que, juntamente com
agente pblico, frustra a licitude de procedimento licitatrio poder
ser responsabilizado ii.os moldes previs:os na lei de improbidade, no
que couber (no pode ser aplicada a pena de perda da funo pblica,
por exemplo).
O sujeito ativo do ato de improbidade responder patrimonialmente se
houver leso ao patrimnio pblico e/ou enriquecimento ilcito e, respectivamente, dever ressarcir integralmente o dano e perder o que foi acrescido

S.

MAZZA, Alexandre. Manual de direita administrativo. So ~aulc Saraiva, 2011. p. 475.

332

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

ilegalmente ao seu patrimnio, conforme enunciam os artigos 5 e 6 da Lei


no 8.429/92, alm das demais penas previstas conforme se ver adiante.
Como regra geral, o art. 5, XLV, da Constituio Federal assegura que
"nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido" e, nesse sentido, o art. 8 da Lei de Improbidade estabelece que o "sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou
se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do
valor da herana': De qualquer forma, ao sucessor no podero ser estendidas as demais penalidades previstas na lei, como perda de funo pblica,
proibio de celebrar contrato com o Poder Pblico ou receber benefcios
ou incentivos fiscais ou creditcios ou suspenso de direitos polticos, em
cumprimento previso constitucional.

2.3. Atos de improbidade


A Lei no 8.429/92 prev trs modalidades de atos de improbidade:
a) atos que importam enriquecimento ilcito (art. 9);
b) atos que causam prejuzo ao errio (art. 10);
c) atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
2.3. 7. Atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito

Os atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito, conforme


o art. 9 da Lei no 8.429/92, so aqueles em que o agente aufere vantagem
indevida em razo do cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1o da lei. A percepo de vantagem indevida
pressuposto, mas o dano econmico ao errio no, pois possvel o enriquecimento ilcito sem o efetivo dano econmico ao patrimnio pblico, at
porque h, como modalidade especfica, os atos de improbidade que causam
prejuzo ao errio, nos termos do art. 10. No mesmo sentido, o art. 12 prev que, no caso de ato de i:nprobidade que importa enriquecimento ilcito,
sempre haver a pena de perda dos bens acrescidos ilicitamente e, por outro
lado, a pena de reparao do dano ao errio somente ser aplicada se houve
dano patrimonial.

Captulo XIIIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- LEI No 8.429/92

333

No art. 9 h rol exemplificativo ("notadamente") dessa espcie de ato


de improbidad. So exemplos de atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito:
a) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou
qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de
comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
b) perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao
de servios pelas entidades referidas no art. da lei por preo superior
ao valor de mercado;
c) perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de
servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
d) utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos

ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de


qualquer das entidades mencionadas no art. 1o dessa lei, bem como o
trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados
por essas entidades;
e) receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de
narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade
ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
f) receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indire-

ta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras


pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos
a qualquer das entidades mencionadas no art. 1o dessa lei;
g) adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor

6.

ATENO: apesar da natureza exemplificativa das hipteses enumeradas no art. 9, indispensvel


a leitura atenta, pois a cobrana frequente nas provas, o que tambm ocorre com as outras duas
modalidades de ato de improbidade, exigindo-se a leitura dos artigos 1O e 11.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

334

seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente


pblico;
h) aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico, durante a atividade;

i)

perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza;

j)

receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que
esteja obrigado;

k) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio, bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades


mencionadas no art. 1o da lei;
l)

usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes


do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o da lei.

2.3.2. Atos de improbidade que causam prejuzo ao errio

Essa modalidade de ato de improbidade a nica das trs em que, expressamente, a lei admitiu a possibilidade de prtica culposa, exigindo-se a
forma dolosa para as outras duas modalidades 7 De qualquer maneira, a
responsabilidade do agente que pratica ato de improbidade subjetiva e
nunca objetiva.
Nos termos do art. 10, configura ato de improbidade que causa prejuzo
ao errio "qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens
ou haveres das entidades" mencionadas no art. 1o da lei.
So exemplos de ato de improbidade que causam prejuzo ao errio:
a) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao
patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1o da lei;
7.

CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 948-951.

Captulo XII IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- LEI N" 8.429/92

335

b) permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no art. 1o da lei, sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
c) doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou
valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art.
1o da lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares
aplicveis espcie;
d) permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante
do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1o da lei,
ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao
de mercado;
e) permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio
por preo superior ao de mercado;
f) realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;

g) conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das


formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
h) frustrar a licitude de ;:no cesso licitatrio ou dispens-lo indevidamente.

i)

ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei


ou regulamento;

j)

agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como


no que diz respeito conservao~o patrimnio pblico;

:-.....,..-.~

'~"''

k) liberar verba pblica sem a estrita l)te'Tvncia das normas pertinentes


ou influir de qualquer forma para'~sua apliao irregular;
1)

permitir, facilitar ou concorret=...::.:para que terceiro se enriquea


ilicitamente;

336

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

m) permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou disposio d,=. qualquer das entidades mencionadas no art. 1o da
lei, bem como o traalho de servidor pblico, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
n) celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a pres-

tao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar


as formalidades previstas na lei;
o) celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia

dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.


A partir da entrada em vigor da Lei no 13.019/148 , sero acrescentados
os incisos XVI a XXI no art. 10 e, assim, tambm sero considerados atos
de improbidade:
p) facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporao, ao
patrimnio particular de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas,
verbas ou valores pblicos transferidos pela administrao pblica a
entidades privadas :nediante celebrao de parcerias, sem a observncia
das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie.
q) permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize

bens, rendas, verbas ou valores pblicos transferidos pela administrao pblica a entidade privada mediante celebrao de parcerias, sem
a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis
espcie.
r) celebrar parcerias da administrao pblica com entidades privadas

sem a observnci2. das formalidades legais ou regulamentares aplicveis


espcie.
s) frustrar a licitude de processo seletivo para celebrao de parcerias
da administrao pblica com entidades privadas ou dispens-lo
indevidamente.

t) agir negligentemente na celebrao, fiscalizao e anlise das prestaes de contas de parcerias firmadas pela administrao pblica com
entidades privadas.

8.

Foi publicada em 31/7/14 e, p:::.rfora da MP no 684/15, sua vigncia ter incio 540 dias aps, o que
ocorrer em janeiro de 2016.

Captulo XIIIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- LEI N' 8.429/92

337

u) liberar recursos de parcerias firmadas pela administrao pblica com

entidades privadas sem a estrita observncia das normas pertinentes


ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular.
2.3.3. Atos de improbidade que atentam contra os principias da
Administrao Pblica

Configura ato que atenta contra os princpios da Administrao Pblica,


de acordo com o art. 11, "qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies':
So exemplos de atos que atentam contra os princpios da Administrao
Pblica:
a) praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto na regra de competncia;
b) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;

c) revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo;
d) negar publicidade aos atos oficiais;

e) frustrar a licitude de concurso pblico.

f) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;

g) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da


respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica
capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
A partir da entrada em vigor da Lei no 13.019/149 , ser acrescentado o
inciso VIII no art. 11 e, assim, tambm ser considerado ato de improbidade:
h) descumprir as normas relativas celebrao, fiscalizao e aprovao
de contas de parcerias firmadas pela administrao pblica com entidades privadas.

9.

Foi publicada em 31/7/14 e, por fora da MP no 684/15, sua vigncia ter incio 540 dias aps, o que
ocorrer em janeiro de 2016.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

338

auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida


em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1 da lei
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou
dilapidao dos bens ou haveres das entidades" mencionadas
no art. 1o da lei
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s
instituies

2.4. Sanes
O art. 12 da Lei no 8.429/92 estabelece que as sanes previstas nesse
diploma normativo so aplicadas independentemente das sanes penais,
civis e administrativas previstas na legislao especfica. Ou seja, h a independncia das instncias.
Assim, caso o ato praticado seja enquadrado como ato de improbidade
e, tambm, seja considerado crime, o autor se submeter s penas da Lei
de Improbidade Administrativa e, ainda, s existentes na legislao penal,
sem se esquecer, ademais, das sanes administrativas e civis eventualmente
existentes. Para reforar, em relao s infraes penais, no h coincidncia
obrigatria entre o ato de improbidade administrativa e a infrao penal, pois
h ato de improbidade que tambm est previsto na lei penal como crime e,
por outro lado, h aqueles em que no h a prtica de infrao penal. Desse
modo, por exemplo, o ato de receber vantagem econmica indevida em razo
da funo configura, simultaneamente, ato de improbidade (art. 9, I) e crime
de corrupo passiva (art. 317, Cdigo Penal), no entanto h diversos casos
em que determinada conduta configuradora da prtica de ato de improbidade
desprovida de tipificao penal como, por exemplo, os atos que atentam
contra princpios da Administrao Pblica.
Dessa maneira, as sanes previstas na Lei no 8.429/92 tm natureza
extrapenal 10
1O. CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2008. p. 948-953.

Captulo XIIIMPROBIDAOE AOMINISTF:ATIVA~ LEI N" 8.429/92

339

As sanes passveis de aplicao em decorrncia da prtica de ato de


improbidade administrativa podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente
e so as seguintes (art. 12):
a) perda de bens e valores;
b) ressarcimento integral do dano. aplicada, apenas, se houve efetiva
ocorrncia de dano ao patrimnio pblico (art. 21, I);
c) perda da funo pblica. Somente '1plicada aps o trnsito em julgado da deciso condenatria (art. 20~;
d) suspenso dos direitos polticos. Somente aplicada aps o trnsito
em julgado da deciso condenatria (art. 20);
e) multa civil;
f) proibio de contratar e de receber benefcios.

A aplicao das sanes, nos termos do art. 21, independe:


a) da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto
pena de ressarcimento;
b) da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno
ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
H na lei uma espcie de graduao de gravidade do ato de improbidade,
na qual so considerados mais graves - e, por isso, a previso das maiores
penas - os atos que importam enriquecimento ilcito. Em um grau menor de
gravidade, de acordo com a lei, h os atos que causam prejuzo ao errio, para
os quais as penas a serem aplicadas so um pouco menos severas e, por fim,
existem os atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica,
cujas penas so menores do que as previstas para as outras duas espcies de
atos de improbidade.
Na aplicao das penas, o juiz levar em conta a extenso do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, pargrafo nico).
Conforme a modalidade de ato de improbidade, aplicam-se as seguintes
sanes (art. 12):
a) atos que importem enriquecimento ilcito (art. 12, I):
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio;
ressarcimento integral do dano, quando houver;
perda da funo pblica;

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

340

suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos;

pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo


patrimonial;

proibio de celebrar contrato com o Poder Pblico ou de receber


benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio, pelo prazo de dez anos.

b) atos que causam leso ao errio (art. 12, II):

ressarcimento integral do dano;

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,


se concorrer esta circunstncia;

perda da funo pblica;

suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos;

pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano;

proibio de celebrar contrato com o Poder Pblico ou receber


benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;

c) atos que atentem contra os princpios da Administrao Pblica


(art. 12, III):

ressarcimento integral do dano, se houver;

perda da funo pblica;

suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos;

pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao


percebida pelo agente;

proibio de celebrar contrato com o Poder Pblico ou de receber


benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

Captulo XIIIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- LEI N" 8.429/92

11>

341

IMPROBIDADE ADMINISTR!ATIVA: SANES

Podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente


Juiz deve levar em conta a extenso do dano causado e o proveito patrimonial obtido
pelo agente

~J

Aplicao independe:

1) da rejeio ou aprovao pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal de Contas;


2) da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pen~_de -~~-s-~r::!_:nento.

8 a 10 anos

5 a 8 anos

3 a 5 anos

at 3x valor do
acrscimo

at 2x valor do dano

10 anos

5 anos

3 anos

sim

sim, se ocorreu

no

sim, se houver

Sim

sim, se houver

2.5. Declarao de bens


De acordo com o art. 13, apresentao da declarao de bens e valores
que compem o patrimnio privado do agente condio para que este tome
posse e entre em exerccio.
A declarao:

a) compreender os seguintes bens e valores, localizados no Brasil ou no


exterior (excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico):

imveis;

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

342

mveis;

semoventes;

dinheiro;

ttulos;

aes;

qualquer outra espcie de bens e valores patrimoniais;

quando for o caso, os bens e valores patrimoniais

do cnjuge ou companheiro;

dos filhos;

de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do


declarante;

b) dever ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico


deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo.
No caso de o agente se recusar a prestar a declarao de bens no prazo
determinado ou a prestar de maneira falsa, ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo das demais sanes cabveis.
2.6. Procedimento administrativo

O art. 14 prev que qualquer pessoa pode representar junto autoridade


administrativa competente para que se d incio investigao para a devida
apurao da prtica de ato de improbidade. Poder faz-lo por escrito ou
oralmente, quando ser reduzida a termo e assinada, devendo a representao conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua
autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento.
Feita a representao, a autoridade administrativa, em despacho fundamentado, vai rejeit-la se no contiver os requisitos exigidos, e a rejeio no
impede que seja feita representao ao Ministrio Pblico.
Caso a representao esteja formalmente em ordem, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos na forma estabelecida em lei. Quando
a comisso processante verificar, em processo administrativo, a ocorrncia
de ato de improbidade, dever dar conhecimento ao Ministrio Pblico e
ao Tribunal ou Conselho de Contas sobre a existncia do procedimento, nos
termos do art. 15.

Captulo XIIIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- LEI N' 8429/32

343

Importante destacar que, conforme previso do art. 19 da Lei no 8.429/92,


constitui "crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente':
com pena de deteno de seis a dez meses e multa, sujeitando-se, ainda, o
denunciante a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou
imagem que houver provocado.
2.7. Ao judicial
A ao judicial de improbidade administrativa considerada pela doutrina como espcie de ao civil pblica, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposies no conflitantes da Lei no 7.347/85 11
2.7. 7. Medidas cautelares

Durante a apurao da prtica de ato de improbidade pode surgir a


necessidade de "obteno de medidas judiciais tendentes preservao do
patrimnio do investigado, isso, por bvio, a fim de que se garanta a oportuna reparao do patrimnio pblico lesado pelo ato mprobo': conforme
adverte Fernando da Fonseca Gajardoni 12 , concluindo que, em razo disso,
h a previso, na Lei no 8.429/92 (artigos 7 e 16) de trs aes cautelares
incidentes sobre bens para atingir essa finalidade e, alm dessas, mais uma
sem finalidade patrimonial (art. 20).
Dessa maneira, so medidas cautelares previstas na Lei ele Improbidade
Administrativa:
a) indisponibilidade dos bens (art. 7"): "Quando o ato de improbidade
causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade administrativa responsvel pelo inqurito
representar ao Ministrio Pblico, par<. a indisponibilidade dos bens
do indiciado. Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o
caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrsc:mo patrimonial resultante do
enriquecimento ilcito".
11. Nesse sentido, por exemplo: Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23. ed. So Paulo:
Atlas, 2010. p. 84 1), Luiz Mano=! Gomes Junior e Rogrio Favreto (GfiJIIRDONI, Fernando da Fonseca,
et ai. Comentrios lei de improbidade administrativa: Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 300-301).
12. GAJARDONI, Fernando da Fonseca, et ai. Comentrios lei de improbidade administrativa: Lei 8.429,
de 02 de junho de 1992. So Paulo: Revista dos Tribunais, 201 O. p. 257.

Parte I DIRBTO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

344

b) sequestro (art. 16): "H2vendo fundados indcios de responsabilidade,


a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do
rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do sequestro
dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimnio pblico': Ser processado de acordo com
o CPC (art. 822 e 825);
c) investigao, exame e bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes
financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e
dos tratados internacionais;
d) afastamento do cargo (art. 20, pargrafo nico): a autoridade judicial
ou administrativa competente poder determinar o afastamento do
agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo
da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual. Somente essa medida pode ser determinada pela autoridade
administrativa ou pela autoridade judicial, pois as demais apenas se
efetivam com ordem judicial.
2.7.2. Procedimento

O procedimento previsto ?ara ao judicial de improbidade est descrito


no art. 17 da lei, que de:ermina a adoo do rito ordinrio. Todavia, isso se
d com algumas peculiaridades.
A legitimidade ativa para a propositura da ao no exclusividade do
Ministrio Pblico, pois nos termos desse artigo, alm dele, a pessoa jurdica
interessada tambm pode ingressar com a ao. Deve ser considerada como
pessoa jurdica interessada, uma das previstas no art. 1o da Lei no 8.429/92.
Todavia, quando for prDposta por uma dessas pessoas interessadas, o Ministrio Pblico, obrigatoriamente, atuar como fiscal da lei, sob pena de
nulidade (art. 17, 4).
Por outro lado, quando o autor for o Ministrio Pblico, conforme determinao expressa contida no art. 17, 3, aplica-se, no que couber, o art.
6o, 3o da Lei de Ao popular (Lei no 4.717/65), o qual determina que a
"pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto
de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao
lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do
respectivo representante legal ou dirigente':

Captulo XIIIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- LEI N 8.429/92

345

Pela previso do art. 17, caput, a ao deve ser proposta no prazo de 30


dias da efetivao da medida cautelar. Entretanto, se no houve anterior ao
cautelar, esse prazo no se aplica. O dispositivo tambm determina que, com
a propositura da ao, haver a preveno em relao s aes posteriormente
ajuizadas que tenham a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto (5).
Proposta a ao, o procedimento o seguinte:
a) estando a inicial em ordem, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido para oferecer manifestao por escrito (defesa
preliminar), no prazo de 15 dias. Pode ser instruda com documentos
e justificaes ( 7);
b) recebida a manifestao, o juiz, no prazo de 30 dias:

extingue o processo (com ou sem resoluo de mrito) 13 , em


deciso fundamentada, se convencido ( 8):

da inexistncia do ato de improbidade;

da improcedncia da ao; ou

da inadequao da via eleita. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir
o processo sem julgamento do mrito( 11). Da deciso que extingue o processo, cabe apelao, conforme o art. 513, do Cdigo
de Processo Civil; ou

recebe a petio inicial. Dessa deciso, cabe agravo de instrumento


( 10);

c) recebida a inicial, ser o ru citado para apresentar contestao;


d) instruo processual: conforme o 12, "aplica-se aos depoimentos ou
inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto
no art. 221, caput e 1", do Cdigo de Processo Penal':
e) sentena: nos termos do art. 18, "a sentena que julgar procedente
ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos
ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito".

13. Conforme bem observado por Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo. 19.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 965), criticando a expresso, constante do 8" do art. 17, "o
juiz rejeitar a ao" por ser atcnica e no ter contedo processual especifico.

Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Bortoleto

346

O art. 17, 1o, expressamente, veda a transao, o acordo ou a conciliao


nas aes de improbidade.
2.7.3. Prescrio

Nos termos do disposto no art. 23 da Lei no 8.429/92, a ao de improbidade pode ser proposta:

a) em 5 anos aps o trmino do exerccio do mandato, de cargo em


comisso ou funo de confiana (inciso I);
b) dentro do prazo previsto em legislao especial para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego (inciso II).

Por fim, cabe ressaltar que os prazos previstos na Lei de Improbidade Administrativa so para a ao destinada a apurar o ato de improbidade, visando
responsabilizao do mprobo. No entanto, o art. 37, 5, da Constituio
Federal determina que "a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao
errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento".

REFERNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado.


18. ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
ARAJO, Edmir Neto de. CUrso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
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CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina,
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Parta I DIREITO ADMINISTRATIVO- Leandro Borto/eto

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MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. So Paulo: Revista dos
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____ . Licitao e contrato administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.


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Salvador: Juspodivm, 2011.

PARTE 11

DIREITO
CONSTITUCIONAL
Paulo Lpore

Captulo I
,~,

_____ _____
,

TEORIA DA CONSTITUIO
___________
_

1. CONCEITO DE CONSTITUIO E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

Basicamente pode-se dizer a Constituio a norma suprema que rege


a organizao de um Estado Nacional.
Entretanto, no h na doutrina um consenso sobre o conceito de
Constituio.
Nesse sentido, todas as concepes que traduzem diferentes conceitos de
Constituio devem ser estudadas.
1.1. Constituio sociolgica

Idealizada por Ferdinand Lassalle, em 1862, Constituio sociolgica


aquela que deve traduzir a soma dos fatores reais de poder que rege determinada nao, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que no
corresponde Constituio real.
1.2. Constituio poltica

Desenvolvida por Carl Schmitt em 1928, Constituio poltica aquela


que decorre de uma deciso poltica fundamental e se traduz na estrutura
do Estado e dos Poderes e na presena de um rol de direitos fundamentais.
As normas que no traduzirem a deciso poltica fundamental no sero
Constituio propriamente dita, mas meras leis constitucionais.
Ligado concepo poltica de Constituio de Carl Schmitt est o
conceito de Constituio material, que se traduz no arcabouo de normas
que tratam da organizao do poder, da forma de governo, da distribuio
da competncia, dos direitos da pessoa humana (considerados os sociais e
individuais) e do exerccio da autoridade, ou seja, refere-se composio e
ao funcionamento da ordem poltica.

354

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAl- Paulo Lpore

1.3. Constituio jurdica


Fundada nas lies de Hans Kelsen, nos idos de 1934, Constituio jurdica
aquela que se constitui em norma hipottica fundamental pura, que traz
fundamento transcendental para sua prpria existncia (sentido lgico-jurdico), e que, por se constituir no conjunto de normas com mais alto grau de
validade, deve servir de pressuposto para a criao das demais normas que
compem o ordenamento jurdico (sentido jurdico-positivo).
Na concepo jurdico-positiva de Hans Kelsen, a Constituio ocupa o
pice da pirmide normativa, servindo como paradigma mximo de validade
para todas as demais normas do ordenamento jurdico. Em outras palavras: as
leis e os atos infralegais so hierarquicamente inferiores Constituio e, por
isso, somente sero vlidos se no contrariarem as normas da Constituio.

1.4. Constituio culturalista


Identificada por Michele Ainis, em 1986, Constituio culturalista aquela
que representa o fato cultural, ou seja, que disciplina as relaes e direitos
fundamentais pertinentes cultura, tais como a educao, o desporto e a
cultura em sentido estrito.

1.5. Constituio aberta


Idealizada por Peter Haberle, em 1975, Constituio aberta aquela interpretada por todo o povo e em qualquer espao, e no apenas pelos juristas
nos bojos dos processos.
2. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

Inmeros so os critrios a partir dos quais pode ser realizada a classificao das Constituies. Estudaremos cada critrio separadamente e depois
faremos a classificao da Constituio Federal de 1988.

2.1. Quanto origem


Quanto origem, a Constituio pode ser: a) democrtica ou promulgada ou popular; b) outorgada; ou c) cesarista, bonapartista, plebiscitria
ou referendria.

Captulo I TEORIA OA CONSTTUIO

355

a) Democrtica ou promulgada ou popular: elaborada por legtimos


representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma
Assembleia Constituinte.

Exemplos: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.

b) Outorgada: aquela elaborada sem a presena de legtimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou
totalitrio, no ci.emocrtico.

Exemplos: Constituies brasileiras de 1824, 1937 e 1967.

c) Cesarista, bonapartista, plebiscitria ou referendria: aquela criada


por um ditador ou imperador e posteriormente submetida aprovao
popular por plebiscito ou referendo.

Exemplos: Constituies Bonapartistas (submetidas a plebiscitos


elaborados por Napoleo I} e Cartas Plebiscitrias do Chile (com
plebiscitos capitaneados por Pinochet).

2.2. Quanto ao contedo


Quanto ao contedo a Constituio pode ser: a) formal/procedimental;
ou b) material/substancial.
a) Formal/procedimental: compe-se do que consta em documento
solene, independentemente do contedo.

+ Exemplos: todas as Constituies brasileiras.


b) Material/substancial: composta apenas por regras que exteriorizam
a forma de Estado, organizaes dos Poderes e direitos fundamentais.
Portanto, suas normas so aquelas essencialmente constitucionais, mas
que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem importncia
secundria.

+ Exemplo: a Constituio brasileira de 1824 considerava materialmente constitucional apenas o que dissesse respeito aos limites e

Parte 11 OliEITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

356

atribuies dos poderes e direitos polticos, inclusive os individuais


dos cidados. 1

2.3. Quanto forma


Quanto forma, a Constituio pode ser: a) Escrita; ou b) No escrita.
a) Escrita/instrumental: formada por um texto.
a.i) Escrita legal: formada por texto oriundo de documentos esparsos
ou fragmentados.

Exemplos: Constituies belga de 1830 e francesa de 1875.

a.ii) Escrita codificada: formada por texto inscrito em documento


nico.

Exemplos: todas as Constituies brasileiras.

b) No escrita/costumeira/consuetudinria: identificada a partir dos


costumes, da jurispru.ncia predominante e at mesmo por documentos escritos (por mais contraditrio que possa parecer). Mas,
como esclarece Dirley da Cunha Jnior, "[ ... ] no existe Constituio
inteiramente no escrita ou costumeira, pois sempre haver normas
escritas compondo o seu contedo. A Constituio inglesa, por exemplo, compreende importantes textos escritos, mas esparsos no tempo
e no espao, como a Ivhgna Carta (1251), o Petition ofRights (1628),
o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros'?

+
1.
2.

Exemplo: Constituio inglesa.

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de dire:to constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 44.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 120.

Captulo I TEORIA DA CONSTITUIO

357

2.4. Quanto estabilidade/mutabilidade/alterabilidade

Quanto estabilidade/mutabilidade/ alterabilidade, a Constituio pode ser:


a) imutvel; b) fixa; c) rgida; d) flexvel; e) semirrgida/semiflexvel!mista.
a) Imutvel: no prev nenhum processo para sua alterao.

+ Exemplo: o Constituio brasileira de 1824 foi provisoriamente imutvel por um perodo de 4 anos aps a sua outorga, "tendo em vista o
que previa o seu art. 174: 'Se passados quatro anos, depois de jurada a
Constituio do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece
reforma, se far a proposio por escrito, a qual deve ter origem na
Cmara dos Deputados, e ser apoiada pela tera parte deles"~ 3
b) Fixa: s pode ser alterada pelo poder constituinte originrio, "[ ... ]
circunstncia que implica, no em alterao, mas em elaborao,
propriamente, de uma nova ordem constitucional [.. .]". 4

Exemplos: Carta espanhola de 1876 e Estatuto do Reino da Sardenha de 1848.

c) Rgida: aquela em que o processo para a alterao de qualquer de suas


normas mais difcil do que o utilizado para criar leis.

Exemplos: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1937, 1946,


1967 e 1988.

d) Flexvel: aquela em que o processo para sua alterao igual ao utilizado para criar leis.

Exemplos: Constituies da Inglaterra, da Finlndia e da Nova


Zelndia.

e) Semirrgida/semiflexvel/mista: aquela dotada de parte rgida (em


que somente pode ser alterada por processo mais difcil do que o utilizado para criar leis), e parte flexvel (em que pode ser alterada pelo
mesmo processo utilizado para criar leis).

+
3.
4.

Exemplos: Constituies brasileira de 1824 e irlandesa de 1922.

CUNHA, JNIOR, Dirley da. Op. Cit. p. 122.


CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. Cit., p. 122-123.

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

358

2.5. Quanto extenso

Quanto extenso, a Constimio pode ser: a) sinttica; ou b) analtica.

a) Sinttica: a Constituio que regulamenta apenas os princpios bsicos de um Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio
da estipulao de direitos e garantias fundamentais.

+ Exemplo: Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 (com


apenas 7 artigos).
b) Analtica: a Constituio que vai alm dos princpios bsicos e dos
direitos fundamentais, detalhando tambm outros assuntos, como
ordem econmica e social.

+ Exemplo: Constituio brasileira de 1988.


2.6. Quanto finalidade

Quanto finalidade, a Constituio pode ser: a) garantia/liberal/defensiva/negativa; ou b) dirigente.

a) Garantia/liberal/defensiva/negativa: contm proteo especial s


liberdades pblicas.
b) Dirigente: confere ateno especial implementao de programas
pelo Estado.
,._}\iENCiiO!

.Aci~stltdio brasileira , ao mesmo tempo, garahta/liberal/defensiva/negativa


e dirigente.

Captulo I TEORIA DA CONSTITUIO

359

c) Balano: apenas descreve e registra a organizao poltica estabelecida, fazendo um balano da situao vivenciada em dado momento
histrico.

Exemplos: Constituies soviticas de 1924, 1936 e 1977.

2.7. Quanto ao modo de elaborao


Quanto ao modo de elaborao, a Constituio pode ser: a) dogmtica
ou; b) histrica.
a) Dogmtica: sistematizada a partir de ideias fundamentais.

Exemplo: Constituio brasileira de 1988.

b) Histrica: de elaborao lenta, pois se materializa a partir dos costumes, que se modificam ao longo do tempo.

Exemplo: Constituio inglesa.

2.8. Quanto ideologia


Quanto ideologia, a Constituio pode ser: a) ortodoxa; ou b) ecltica.
a) Ortodoxa: for,iada sob a tica de somente uma ideologia.

Exemplos: Constituies soviticas de 1923, 1936 e 1977.

b) Ecltica: fundada em valores plurais.

Exemplos: Constituies brasileira de 1988 e portuguesa de 1976.

2.9. Quanto ao valor/essncia ou ontologia (Karlloewestein)


Quanto ao valor/essncia ou ontologia, a Constituio pode ser: a) normativa; b) nominal; ou c) semntica.
a) Normativa: dotada de valor jurdico legtimo.

+
S.

Exemplo: Constituio brasileira de 1988. 5

Uadi Lammgo Bulos pensa diferente. Para o referido doutrinador, a Constituio de 1988 nominal.
(Op. Cit., p. 42).

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

360

b) Nominal: sem valor jurdico, apenas social. Uma Constituio "de


fachada': 6

Exemplos: Constituies brasileiras de 1891, 1934 e 1946.

c) Semntica: tem importncia jurdica, mas no valorao legtima, pois


criada apenas para justificar o exerccio de um Poder no democrtico.

Exemplos: Constituies brasileiras de 1937 e 1967.

3. MAXIMAS QUANTO S CLASSIFICAES DAS CONSTITUIES

Como o tema muito explorado nos concursos para Tribunais e MPU,


elaboramos algumas mximas para facilitar o aprendizado e a resoluo das
questes.

4. CLASSIFICAO DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA


DO BRASIL DE 1988

Aps o estudo dos diversos critrios de classificao das Constituies e


do estabelecimento de mximas relativas ao tema, passamos classificao
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, pois matria
comumente cobrada nos concursos. Para facilitar a memorizao, elaboramos
o seguinte quadro:

6.

CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. Cit. p. 127.

Captulo I TEORIA DA CONSTITUIO

361

Elaborada por legtimos representantes do povo


Documento solene
Texto nico
Rgida: seu processo de alterao mais difcil do que o
utilizado para criar leis; Super-rgida: alm de o seu processo de
alterao ser mais difcil do que o utilizado para criar leis, ela
tem uma parte imutvel (clusulas ptreas)
Vai alm dos princpios bsicos, trazendo detalhamento
tambm de outros assuntos
Confere ateno especial implementao de programas pelo
Estado
Sistematizada a partir de ideias fundamentais
Fundada em valores plurais
Tem valor jurdico legtimo (no apenas social)

5. COMPONENTES DA CONSTITUIO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil tem trs componentes:
a) prembulo; b) corpo ou articulado; e c) ADCT.
5.1. Prembulo

Designa o texto introdutrio Constituio.


Segundo posio exarada pelo STF no bojo da ADI2.076, julgada em 2002,
o prembulo da Constituio da Repblica no tem fora normativa, figurando
como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o
prembulo no se situa no mbito do direito, mas no domnio da poltica,
refletindo posio ideolgica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamao ou exortao no sentido dos princpios inscritos na Constituio Federal.
Quanto natureza jurdica do prembulo, a posio do STF filia-se tese
da irrelevncia jurdica, afastando-se da tese da plena eficcia (que defende
ter o prembulo a mesma eficcia das normas que constam da parte articulada
da CF) e da tese da relevncia jurdica indireta (para a qual o prembulo
parte da Constituio, mas no dotado das mesmas caractersticas normativas

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

362

da parte articulada). Por essa razo, tambm no serve de parmetro para


controle de constitucionalidade.
Esse posicionamento do STF serviu para definir que a invocao proteo de Deus, constante do prembulo da Constituio da Repblica vigente,
somente denota inspirao do constituinte, no violando a liberdade religiosa
que permeia o Estado brasileiro.
5.2. Corpo ou articulado

Como a prpria denominao esclarece, a parte densa da Constituio


que se encontra disposta em artigos e que tem vigncia perene, ou seja, que
tende a vigorar e ter eficcia por um longo espao de tempo.
Refere-se aos Ttulos I a X da CF, compostos pelos artigos 1o a 250.

5.3.ADCT
Trata-se do ato das disposies constitucionais transitrias, composto
por normas de eficcia exaurvel. Exaurvel porque seus dispositivos tendem
a ter eficcia temporria, pois so normas que servem apenas transio e
depois perdem a funo.

Ex.: art. 2f! do ADCT: "No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado


definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas'~

Assim, o ADCT a parte da Constituio destinada a realizar a transio


do regime constitucional anterior para o atual.

Captulo 11

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS FUNDAMENTAIS


EDIREITOS EDEVERES INDIVIDUAIS ECOLETIVOS
-~-~ ~C ~~ J6o u~

~ ~ JIUt.- ~

JL M-

cJ..J.'f'.~

~J:k.~ e/~"-~-~~~
.hO ~ ~ ~oW> -~ ftwUi~

J.N-~

Depois de abordarmos a Teoria da Constituio no primeiro captulo,


passamos, agora, ao estudo do texto constitucionaL
Nossa misso ser organizar e sistematizar o texto constitucional para
facilitar o aprendizado e a memorizao, mas tambm trazer contribuies
doutrinrias e jurispLidenciais em alguns pontos.
1. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

Os princpios fundamentais compem o Ttulo I, da Constituio Federal,


que abrange os artigos 1o a 4.
Cada um desses quatro artigos introc!utrios CF tem o seu papel, compondo categorias de valores constitucionais.
O art. lo, caput, da CF, versa sobre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.

J o art. 2 da CF enuncia a separao de Poderes.


Ao seu lugar, o at. 3 arrola os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil.
Por fim, o art. 4 traz os princpios que regem a Repblica Federativa do
Brasil em suas relaes internacionais.~
O grande desafio para as provas 4~ CESPE memorizar esses artigos,
sabendo exatamente em qual artigo/ca~oria cada valor se encaixa.
Sendo assim, abordaremos os artJ~fas categorias e passaremos dicas
para memorizao.

364

Parte 11 DI 'lEITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

1.1. Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil

Art. 1o da CF: ''A Repblica Federativa do Brasil (RFB), formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
li - a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV -os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico':
Para memorizar os fundamentos da RFB, o amigo leitor pode se valer da
expresso mnemnica: SO-CI-DI-VA-PLU.

Cidadania
Dignidade da pessoa humana
Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

Vale destacar que o pargrafo nico do art. lo da CF enuncia ainda: "Todo


o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituio':
Trata-se do que a doutrina denomina de princpio democrtico.
1.2. Poderes da Unio

Art. 2 da CF: "So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre


si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio':
Fundado na ideia de Aristteles e na frmula poltica de Montesquieu, o
princpio da separao de poderes enuncia que o poder poltico do Estado no
pode ficar nas mos de apenas um governante, pois deve haver uma difuso
das decises estatais em prol dos interesses do povo.
Nesse ponto, merece d=staque a lio de Uadi Lammgo Bulos: "Veja-se
que, em rigor, o poder poltico uno e indecomponvel. Por isso, quando

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

365

falamos em separao de Poderes estamos nos reportando a uma separao


de funes estatais, conferidas a rgos especializados para cada atribuio': 1

1.3. Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil

Art. 3 da CF: "Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (RFB): I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao':
Para auxlio na tarefa de memorizao dos objetivos da RFB, trazemos
mais uma expresso mnemnica: CO-GA-ERRA-PRO.

Garantir o desenvolvimento nacional


Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais
Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao

~~~~~~~9
1.4. Princpios que regem a Repblica !Federativa do Brasil em suas
relaes internacionais
Art. 4 da CF: ':<\ Repblica Federativa do Brasil (RFB) rege-se, nas suas
relaes internacionais, pelos seguintes princpios: I - independncia
nacional; 11- prevalncia dos direitos humanos; 1/1- autodeterminao dos
povos; IV- no interveno; V- igualdade entre os Estados; VI- defesa da
paz; VI/ - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao
racismo; IX- cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
X- concesso de asilo poltico':

1.

BULLOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 396.

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

366

Perceba que dentre os princpios fundamentais, os que regem a RFB em


suas relaes internacionais so os que esto em maior nmero e, por isso,
so de mais difcil memorizao.
Sendo assim, a dica : memorize os artigos 1, 2 e 3. Dessa forma voc
ter condies de acertar os princpios que regem a RFB em suas relaes
internacionais quase que por eliminao.
Entretanto, importante que voc esteja ao menos familiarizado com as
expresses, para no cair nos famosos jogos de palavras e expresses que o
examinador costuma fazer. Por exemplo: ao invs de colocar que a RFB rege-se em suas relaes internacionais pelo princpio da no interveno, o
examinador pode apontar o princpio da interveno, induzindo-o a assinalar
uma alternativa errada. Portanto, fique ligado!
11>

PRINC{PIOS QUE REGEM A REPBLICA FEDERATIVA DO


BRASIL EM SUAS RELAES INTERNACIONAIS

Independncia nacional

11 - Prevalncia dos direitos humanos


111

Autodeterminao dos povos

IV - No-interveno
V - Igualdade entre os Estados
VI

Defesa da paz

VIl - Soluo pacifica dos conflitos


VIII

Repdio ao terrorismo e ao racismo

IX- Cooperao entre os povos para o progresso da humanidade


X

Concesso de asilo poltico

Destacamos, ainda, o art. 4, pargrafo nico, da CF: ''A Repblica Federativa do Brasil (RFB) buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes'~
,._ ATENO PARA A PE~.AOINHAl
(J examimicJorcostuma mddincar ofE!Xto"efess'fis~S'ltiv&eafrrmilr'queos poVds
so diJ Amrica (suprimindo o"latiha"), o.u~i:z;~rijl.i~'t~orinaosera de um bloco

~c8!191"rliode np.(:?~.(E!rn v~:z;t:fE! C},i"l;!I-J.n~~~~~;r~,t~~Q;-gmericana de naes). No

.ia~Ef~ssas pegadinhas dssibs. Vamos'em;frE!'h'tt

Capitulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

367

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos e garantias fundamentais esto formalmente alocados nos


artigos 5 a 17, que compem o Ttulo li da Constituio Federal.
Denominam-se direitos fundamentais os direitos humanos que so
positivados nas Constituies.
A doutrina costuma dividir os direitos humanos e fundamentais em
geraes ou dimenses de direitos.

a) Primeira gerao/dimenso de direitos: composta pelos direitos


civis e polticos, orientados pelo valor liberdade.
b) Segunda gerao/dimenso de direitos: tem como elementos os
direitos econmicos, sociais e culturais e se funda no valor igualdade.
c) Terceira gerao/dimenso de direitos: abarca os direitos difusos e coletivos e informada pelos valores da solidariedade e da
fraternidade.
Nesses termos, pode-se afirmar que os direitos civis e polticos (de primeira gerao ou dimenso, caracterizados pelo valor liberdade) juntamente
com os direitos econmicos, sociais e culturais (de segunda gerao ou
dimenso, caracterizados pelo valor igualdade) e tambm com os direitos
difusos e coletivos (de terceira gerao ou dimenso, caracterizados pelo
valor solidariedade ou fraternidade), formam um conjunto inqivisvel de
direitos fundamentais, entre os quais no h nenhuma relao hierrquica.
Ademais, os direitos humanos e fundamentais so caracterizados pela
indivisibilidade (devem ser garantidos em conjunto), irrenunciabilidade
(ningum pode abrir mo deles, apesar de ser possvel no exerc-los) e
incaducabilidade (no prescrevem ou decaem), que decorrem da exigncia
de atendimento do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
da CF).
Voltando a ateno ao texto constitucional, vale destacar o art. 5, 1,
da CF: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata".(grifos nossos)
Alm disso, o art. 5, 2, da CF estabelece que: "os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasil seja parte". (grifos nossos)

368

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- PE!ulo Lpore

Complementando a disciplina geral dos direitos humanos e fundamentais,


surge o art. 5, 3, da CF, includo no texto constitucional pela Emenda
Constitucional (EC) 45/2004.
Segundo o art. 5, 3, da CF: "os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
Nesse sentido, os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que se submeterem a esse processo de incorporao tero fora
de norma constitucional. Esse novo trmite j foi concretamente aplicado
para a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro da Conveno
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, aprovada pelo
Congresso Nacional em 2008 e promulgada pelo Presidente da Repblica
em 2009 que goza, pois, de status constitucional.
O grande problema que, antes da incluso do 3 ao art. 5 da CF,
o Brasil j havia incorporado inmeros tratados de direitos humanos, a
exemplo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica), cuja aprovao no Brasil
se realizou em 1992. Assim, restou a dvida: qual seria o status normativo
dos tratados aprovados antes da EC 45/2004 e, portanto, sem a observncia
do novo procedimento de incorporao?
O Supremo Tribunal Federal (STF) acabou decidindo que os tratados
internacionais sobre direitos humanos incorporados sem a observncia
da nova regra do art. 5, 3, da CF gozam de status supralegaF, gerando
a formao de uma "nova" pirmide normativa, pois difere um pouco da
noo clssica de Hans Kelsen (vide primeiro captulo deste livro).

2.

A esse respeito vale destacar julg3do do STF, "Sem prejuzo da supremacia da Constituio sobre os
tratados e convenes internacionais, a norma convencional internacional em vigor e aplicvel no
Brasil e que disponha acerca de d reitos humanos, no tendo sido objeto de processo legislativo que
a equiparasse a emenda constitu:ional (art. 5, 3, da CF, nos termos da EC 45/04), tem fora jurdico-normativa suficiente para restrngir a eficcia e indiretamente obstar a aplicabilidade da norma
constitucional paradigma, gozando de status supralegal. (RE 466.343, julgado em 2008 e relatado pelo
Ministro Cezar Peluso).

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

369

"NOVA" PIRMIDE NORMATIVA


(baseada no posicionamento do STF)

STATUS CONSTITUCIONAL: Normas da CF +Tratados de


Direitos Humanos aprovados de acordo com as regras do art.
5, 3, da CF (Aps EC 45/04)

STATUS SUPRALEGAL: Tratados de Direitos Humanos aprovados


sem observncia das regras do art. 5, 3, da CF (Antes da EC
45/04)

STATUS LEGAL: Leis Complementares e Leis Ordinrias

STATUS INFRALEGAL: Demais atos normativos

Apesar de no estar alocado no ttulo relativo aos direitos fundamentais,


vale destacar o contedo do art. 109, 5, da CF: "Nas hipteses de grave
violao de direitos humanos, o Procurador Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos, quais o Brasil seja parte, poder suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou
processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal':
(grifas nossos)
3. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL- TPI

O art. 7 do ADCT prev: "O Brasil propugnar pela formao de um


tribunal internacional dos direitos humanos".
Tal dispositivo gerou eficcia com a incorporao ao direito brasileiro do
Tratado de Roma, o que se aperfeioou pelo Decreto no 4.388/02, responsvel
pela criao do Tribunal Penal InternacionaL
A incorporao desse tratado motivou at mesmo a incluso do 4 ao
art. 5 da CF, por fora da EC 45/04, que pronuncia: "O Brasil se submete
jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado
adeso".

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

370

4. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Os direitos e deveres individuais e coletivos esto concentrados no art.


5 da CF, compondo um captulo prprio do ttulo da Constituio Federal
que versa sobre os direitos e garantias fundamentais.
O caput do art. 5 da CF enuncia: "Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:[ ... ]"
Segundo posio doutrinria pacfica, o caput do art. 5 da CF reconhece a
igualdade formal (tratar a todos da mesma forma, independente de qualquer
situao de desigualdade de fato).
Entretanto, implcita ao texto constitucional tambm existe a igualdade
material, que significa conferir tratamento desigual a pessoas que esto em
desigualdade, com o objetivo de garantir a igualdade. A igualdade material
leva em considerao os sujeitos e valores envolvidos e busca equilibrar as
relaes de fato.
Apesar de o caput do art. 5 garantir os direitos e deveres individuais e
coletivos apenas a brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, a doutrina
e o STF os estendem tambm para estrangeiros em trnsito no territrio
nacional, a exemplo dos turistas. (HC 94.016, julgado em 2008 e relatado
pelo Ministro Celso de Mello).
Ademais, segundo entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal,
as pessoas jurdicas tambm so titulares de direitos fundamentais (AC
2.032-QO/SP, relatada pelo Ministro Celso de Mello e julgada em 2008).
Alm do caput, o art. 5 da CF composto por setenta e oito incisos. Sendo assim, entendemos que a melhor forma de estud-lo seguindo a ordem
disposta no prprio texto constitucional, dando destaque adequado a ele e
tecendo, na sequncia, os comentrios pertinentes.
Por acreditarmos ser o mais didtico, pularemos os incisos LXVIII a
LXXIII do art. 5 da CF. Isso porque esses dispositivos versam sobre as aes
constitucionais, que tm disciplina particular e que, por essa razo, sero
abordadas em tpico prprio no fim deste captulo.

Igualdade de gneros

Art. so, I, da CF: "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos


termos desta Constituio;"

Captulo 11 DIREITOS FUr<DAMENTAIS E DIREITOS E DEVEiES INDIVIDUAIS ECOLETIVOS

371

Trata-se do dispositivo que garante a igualdade de gneros. Esse direito


tambm reforado pelo art. 226, 5, da Cf: "Os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher':
Em 2014 o STF fez expressa referncia ao art. 5, I, da CF, ao firmar que
o Estado deve intervir nas situaes de violncia domstica, principalmente
naquelas ligadas Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006). 3

Legalidade

Art. 5, 11, da CF: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei;"
-------------------

Este princpio uma das bases do ordenamento jurdico brasileiro, que


privilegia a lei como f.onte primaz do direito. Pela simplicidade da redao,
no costuma ser muito explorado em provas do CESPE.

Vedao tortura e a tratamento desumano ou degradante

--------------------------Art. 5,111, da CF:"ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano


ou degradante;"

"No tocante violncia domstica, h de considerar-se a necessidade da interveno estatal.( ...) No caso
presente, no bastasse a tuao de notria desigualcade considerada a mulher, aspecto suficiente
a legitimar o necessrio tratamento normativo desigual, tem-se como base para assim se proceder a
dignidade da pessoa humana- art. JO, 111-, o direito funcamental de igualdade- art. 5, I- e a previso
pedaggica segundo a qual a lei punir qualquer discriTiinao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais - art. 5, XL!. A legislao ordinria protetiva est em fina sintonia com a Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia cortr2 a Mulher, no que revela a exigncia de os
Estados adotarem medidas especiais destinadas a acelerar o processo de construo de um ambiente
onde haja real igualdade entre os gneros. H tambm je se ressaltar a harmonia dos preceitos com a
Conveno lnteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher- a Conveno
de Belm do Par -, no que mostra ser a violncia contra mulher uma ofensa aos direitos humanos
e a consequncia de relaes de poder historicamente desiguais entre os sexos.( ... ) Procede s inteiras
o pedido formulado pelo procurador-geral da Repblica, buscando-se o emprstimo de concretude
maior CF. Deve-se dar interpretao conforme Carta da Repblica aos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei
11.340/2006- Lei Maria da Penha- no sentido de no se aplicar a Lei 9.099/1995 aos crimes glosados
pela lei ora discutida, assentando-se que, em se tratando de leses corporais, mesmo que consideradas
de natureza leve, praticadas contra a mulher em mbito domstico, atua-se mediante ao penal pblica incondicionada. (. ..) Representa a Lei Maria da Penha elevada expresso da busca das mulheres
brasileiras por igual considerao e respeito. Protege a dignidade da mulher, nos mltiplos aspectos,
no somente como um a:ributo inato, mas como fruto da construo realmente livre da prpria
personalidade. Contribui c::>m passos largos no contnuo caminhar destinado a assegurar condies
mnimas para o amplo desenvolvimento da identidade do gnero feminino: (ADI 4.424, voto do rei.
min. Marco Aurlio, julgamento em 9-2-2012, Plenrio, DJE de 10-8-2014.)

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

372

Trata-se de uma garantia que decorre da dignidade da pessoa humana,


fundamento da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do art. 1, III, da CF.
Liga-se a esse direito a Smula Vinculante 11: "S lcito o uso de algemas
em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado:'

Liberdade de manifestao do pensamento

Art. 5, IV, da CF:" livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;"

Direito resposta e indenizao diante de dano

Art. 5, V, da CF:" assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm


da indenizao por dano material, moral ou imagem;"

Liberdade de conscincia e de crena

Art. 5, VI, da CF: " inviolvel a liberdade de cons:::incia e de crena, sendo


assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteo aos locais de culto e a suas liturgias;"

A liberdade de conscincia e de crena apresenta-se como ilustrao da


laicidade do Estado, ou seja, deixa claro que a RFB no tem uma crena oficial.

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

373

A liberdade de conscincia o direito de acreditar ou no em algo superior. J a liberdade de crena o direito de profetizar qualquer religio. Por
fim, o livre exerccio dos cultos religiosos protege qualquer manifestao
religiosa, englobando, inclusive, os locais de culto (profetizao da f) e suas
liturgias (ri tu ais).

Assistncia religiosa

Art. 5, VIl, da CF: " assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia
religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;"

Em razo do fato de a RFB adotar a liberdade de crena, tambm assegurada a assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletivas.

No privao de direito por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica

Art. 5, VIII, da CF: "ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se
de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa,
fixada em lei;"
--------------

Ademais, para facilitar a compreenso, explicaremos o dispositivo de


outra forma. Se as pessoas invocarem crena religiosa ou convico filosfica
ou poltica para eximirem-se de obrigao legal a todos imposta, devero
cumprir prestao alternativa fixada em lei. Apenas diante da negativa de
cumprimento da prestao alternativa que restar a consequncia da
privao de direitos.

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

374

Complementando o dispositivo constitucional, temos a Lei Federal no


8.239/91, segundo a qual ser atribudo servio alternativo ao servio militar
obrigatrio aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo
de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou
poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.

Liberdade de expresso

--------------

--- ---

Art. 5, IX, da CF: " livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao, independentemente de censura ou licena;"

A liberdade de expresso um dos valores mais caros do texto constitucional brasileiro, o que se justifica levando-se em considerao que a Constituio Federal de 1988 sucedeu a um perodo de vinte e um anos de ditadura
militar, situao em que a liberdade de expresso esteve claramente limitada.
O STF afirma: "A liberdade de expresso constitui-se em direito fundamental do cidado, envolvendo o pensamento, a exposio de fatos atuais ou
histricos e a crtica". (HC 83.125, julgado em 2003 e relatado pelo Ministro
Marco Aurlio).
Vale ainda anotar que o Plenrio do STF, no julgamento da ADPF 130,
declarou como no recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto
de dispositivos da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), e, no julgamento do
RE 511.961, declarou como no recepcionado pela Constituio de 1988 o
art. 4, V, do DL 972/1969, que exigia diploma de curso superior para o
exerccio da profisso de jornalista.

Direito privacidade: intimidade, vida privada, honra e imagem

Art. 5, X, da CF: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem


das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;"

Como sustenta Dirley da Cunha Jnior, o inciso consagra o direito privacidade, "tomada essa em sentido amplo para abranger todas as manifestaes
da esfera ntima, privada e da personalidade das pessoas. Assim, a novel ordem
constitucional oferece, expressamente, guarida ao direito privacidade, que
consiste fundamentalmente na faculdade que tem cada indivduo de obstar a
intromisso de estranhos na sua vida particular e familiar. [... ] Nesse sentido,

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

375

a privacidade corresponde ao direito de ser deixado em paz, ao direito de


estar s (right to be alone)': 4
Em outros termos, pode-se afirmar que esse inciso protege os direitos
da personalidade, "que so aqueles que tm por objeto os atributos fsicos,
psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais':s

1.

BULOS, Uadi Lammgo. Op. Cit.

Inviolabilidade do domiclio
-------------------------------------------------------------

Art. 5, XI, da CF: "a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;"

Como esse dispositivo muito explorado nos concursos do CESPE, preparamos o seguinte quadro:

A casa (englobando escritrios,


motis, hotis e congneres, >egundo
o STF) asilo inviolvel do indivduo
e nela ningum pode penetrar sem
consentimento do morador.

a)

a qualquer horrio: em caso de flagrante delito ou


d=sastre, ou para prestar socorro

b)

somente durante o dia: por determinao judicial.

De acordo com a posio do STF no HC 93.050, julgado em 2008 e relatado


pelo Ministro Celso de :\1ello, para os fins da proteo jurdica a que se refere
o art. 5, XI, da CF, "o conceito normativo de 'casa' revela-se abrangente
e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto ao pblico,
onde algum exerce profisso ou atividade (C[>, art. 150, 4, III), compreende, observada essa especfica limitao espacial (rea interna no acessvel
ao pblico), os escritrios profissionais, inclusive os de contabilidade.
4.
S.

CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. Cit., p. 720.


GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. No<o curso de direito civil. Parte geral. 12. ed. So
Paulo: Saraiva, 201 O, p. 182.

376

Parte IIIYIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico, ainda que
vinculado administrao tr~butria do Estado, poder, contra a vontade
de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado
judicial, em espao privado no aberto ao pblico, onde algum exerce sua
atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia de busca
e apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de
ilicitude material. O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos,
que traduz expresso concretizadora do privilege du prelable, no prevalece
sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide
de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria':
Em outro julgado, o STF apreciou a questo de forma ainda mais especfica:
"O sigilo profissional constitucionalmente determinado no exclui a possibilidade
de cumprimento de mandado de busca e apreenso em escritrio de advocacia.
O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser
alvo de busca e apreenso, observando-se os limites impostos pela autoridade
judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a
outros sujeitos no investigados, indispensvel a especificao do mbito de
abrangncia da medida, que no poder ser executada sobre a esfera de direitos
de no investigados. Equvoco quanto indicao do escritrio profissional do
paciente, como seu endereo residencial, deve ser prontamente comunicado ao
magistrado para adequao da ordem em relao s cautelas necessrias, sob pena
de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente
delas decorrentes. Orderr_ concedida para declarar a nulidade das provas oriw1das
da busca e apreenso no escritrio de advocacia do paciente, devendo o material
colhido ser desentranhacio dos autos do Inq 544 em curso no STJ e devolvido ao
paciente, sem que tais provas, bem assim quaisquer das informaes oriundas da
execuo da medida, po5sam ser usadas em relao ao paciente ou a qualquer
outro investigado, nesta ou em outra investigao:' (HC 91.610, Rei. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 22-10-2010.)

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E OE\IERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

377

Ante o exposto, resta claro que o conceito normativo de casa abrangente,


e qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade
est protegido pela inviolabilidade do domiclio.
Apesar disso, h a possibilidade de se instalar escuta ambiental em
escritrio de advocacia que seja utilizado como reduto para a prtica de
crimes, conforme j decidiu o STF: "Escuta ambiental e explorao de local. Captao de sinais ticos e acsticos. Escritrio de advocacia. Ingresso
da autoridade policial, no perodo noturno, para instalao de equipamento.
Medidas autorizadas por deciso judicial. Invaso de domiclio. No caracterizao. (... ) Inteligncia do art. 5, X e XI, da CF; art. 150, 4, III, do CP;
e art. 7, li, da Lei 8.906/1994. (... ) No opera a inviolabilidade do escritrio
de advocacia, quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime,
sobretudo concebido e consumado no mbito desse local de trabalho, sob
pretexto de exerccio da profisso': (Inq 2.424, julgado em 2008 e relatado
pelo Ministro Cezar Peluso).

Inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes

Art. 5, XII, da CF: " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;"

O STF j firmou posicionamento no sentido de que a interceptao telefnica se submete reserva de jurisdio, sem exceo.
Vale ressaltar que, se a gravao for feita por um dos interlocutores,
desconfigura-se a interceptao telefnica, restando mera gravao ambiental
(RE 453.562-AgR, julgado em 2008 e relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa).
Importante destacar que a interceptao (gravaes de conversas presentes e futuras) no se confunde com a quebra de sigilo (acesso a dados
passados). Tal distino relevante, pois as CPis (rgos que no so investidos de poderes jurisdicionais) at podem determinar a quebra de sigilo de

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAl- Paulo Lpore

378

dados telefnicos (registro de chamadas recebidas e efetuadas), mas no a


interceptao telefnica.
Segundo o STF, "O princpio constitucional da reserva de jurisdio
- que incide sobre as hipteses de busca domiciliar (CF, art. so, Xl), de
interceptao telefnica (CF, art. 5, XII) e de decretao da priso, ressalvada a situao de flagrncia penal (CF, art. 5, LXI) -no se estende
ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matria, e por efeito de expressa
autorizao dada pela prpria CR (CF, art. 58, 3), assiste competncia
CPI, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional
ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas:' (MS 23.652, julgado no ano
2000 e relatado pelo Ministro Celso de Mello).
Nessa linha, o Supremo tambm entende que a anlise dos ltimos registros telefnicos em aparelhos celulares apreendidos aps a efetuao de
priso em flagrante lcita. Assim restou decidido no HC 91.867, julgado em
2012 e relato pelo Ministro Gilmar Mendes: "No se confundem comunicao
telefnica e registros telefnicos, que recebem, inclusive, proteo jurdica
distinta. No se pode interpretar a clusula do artigo 5, XII, da CF, no sentido de proteo aos dados enquanto registro, depsito registra!. A proteo
constitucional da comunicao de dados e no dos dados':
Por fim, destaca -se que, apesar de no estarem expressos no texto constitucional, os sigilos bancrio e fiscal esto includos na proteo ao sigilo de dados.

Liberdade de trabalho, ofcio ou profisso

Art. 5, XIII, da CF: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;"

Esse inciso o exemplo clssico de norma constitucional de eficcia contida6, ou seja, aquela que tem aplicabilidade direta, imediata, mas no integral,
pois admite (mas no exige) que seu contedo seja restringido por norma
infraconstitucional.
Por exemplo: a funo de advogado somente pode ser exercida atendida
a qualificao profissional de ser bacharel em direito, aprovado no Exame
6.

STF. "O art. so, XIII, da CR norma de aplicao imediata e eficcia contida que pode ser restringida
pela legislao infraconstitucional.lnexistindo lei regulamentando o exerccio da atividade profissional
dos substitudos, livre o seu exerccio:' (MI 6.113-AgR, rei. min. Crmen Lcia, julgamento em 22-52014, Plenrio, DJE de 13-6-2014.)

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

379

da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8, IV, da Lei 8.906/94) e essa a


qualificao profissional que a lei estabelece/
Em sentido oposto, se no houver restrio legal, absolutamente livre
o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. Este o entendimento
do STF: "Nem todos os ofcios ou profisses podem ser condicionadas ao
cumprimento de condies legais para o seu exerccio. A regra a liberdade.
Apenas quando houver potencial lesivo na atividade que pode ser exigida
inscrio em conselho de fiscalizao profissional. A atividade de msico
prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestao artstica protegida
pela garantia da liberdade de expresso". (RE 414.426, julgado em 2011 e
relatado pela Ministra Ellen Gracie.)

Liberdade de informao e sigilo da fonte

Art. 5, XIV, da CF: " assegurado a todos o acesso informao e resguardado o


sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;"

... :~~f~~J~J<?)~~ff~:~,pe;AD~N~/\1 '' ,


.Ppr v~k,$.Q$XPrp!naciqr diz que 'b sigi16 da.ft1lf:? ~e~m1:?r~ g~~ie se![ir~.s~j!.fargi~do
No:erre.. O:sigilo da fome somente deve

. . ~~~r~f~!f>,i~~p~s~!~?,t

1'

cor r't>Ot"Ht:''

O sigilo da fonte um dos elementos mais caros Constituio Federal, pois


protege o profissional de imprensa, responsvel pela divulgao das informaes.
Nas palavras de Uadi Lammgo Bulos: "Quem protege o titular do segredo
o prprio direito de intimidade, pois o profissional est impedido, inclusive
pela tica que norteia a sua respectiva atividade, de pronunciar-se, mantendo
sigilo das confidncias do seu entrevistado, cliente, paciente ou consulente.
Liberar o segredo confidenciado acarreta sanes civis e criminais, porque a
esfera ntima do indivduo faz parte do seu direito privacidade, o qual lhe
confere o poder de resguardar a sua rizervatezza, na expresso de Adriano
de Cupis (I diritti della personalit, passim)':s

7.

8.

"Alcana-se a qualificao de bacharel em direito mediante concluso do curso respectivo e colao


de grau. (...) O Exame de Orcem ( ...) mostra-se consentneo com a CF, que remete s qualificaes
previstas em lei:' (RE 603.583. julgado em 2011 e relatado pelo ministro Marco Aurlio).
BULLOS, Uadi Lammgo. Cor'stituio Federal anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 176.

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

380

Liberdade de locomoo

------------------------------Art. 5, XV, da CF: " livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele e'ltrar, permanecer ou dele
sair com seus bens;"
-----------------------

Direito de reunio pacfica

Art. 5, XVI, da CF: "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem
outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido
prvio aviso autoridade competente;"

Recentemente, no julgamento da famosa Marcha da Maconha, o STF frisou


a importncia do direito de reunio: "A utilizao do 3 do art. 33 da Lei
11.343/2006 como fundamento para a proibio judicial de eventos pblicos de
defesa da legalizao ou da des criminalizao do uso de entorpecentes ofende
o direito fundamental de reunio, expressamente outorgado pelo inciso XVI
do art. so da Carta Magna. Regular exerccio das liberdades constitucionais de
manifestao de pensamento e expresso, em sentido lato, alm do direito de
acesso informao ( ... ). :\fenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se
contra a discusso do seu prprio contedo. Nem mesmo a Constituio est a
salvo da ampla, livre e aberta discusso dos seus defeitos e das suas virtudes, desde
que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunio,
tal como a prvia comunicao s autoridades competentes. Impossibilidade

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

381

de restrio ao direito fundamental de reunio que no se contenha nas duas


situaes excepcionais que a prpria Constituio prev: o estado de defesa e o
estado de stio( ... ). Ao direta julgada procedente para dar ao 2 do art. 33 da
Lei 11.343/2006 'interpretao conforme Constituio' e dele excluir qualquer
significado que enseje a proibio de manifestaes e debates pblicos acerca da
descriminalizao ou legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia
que leve o ser humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas
faculdades psicofsicas': (ADI 4.274, julgada em 2011 e relatado pelo Ministro
Ayres Britto). (grifos nossos)
Sobre o mesmo tema, vide: ADPF 187,. julgada em 2011 e relatada pelo
_.1Ministro Celso de Mello.

Associaes

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QL.\U.~ c~.a, ~: ~~ -~

c4 ~ "fcf~~cJ ~_L~
Art. 5, XVII, da CF: " plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a
de carter paramilitar;"
Art. 5, XVIII, da CF: "a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu
funcionamento;"
Art. 5, XIX, da CF: "as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas
ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trnsito em julgado;"
Art. 5, XX, da CF:"ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado;"
------------------------------------Art. 5, XXI, da CF:"as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,
tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;"

Consoante art. 53 do Cdigo Civil, constituem-se as associaes pela unio


de pessoas que se organizam para fins no econmicos.
Entretanto, conforme destaque da doutrina, "a associao no est
impedida de gerar renda que sirva para a mantena de suas atividades e
pagamento do seu quadro funcional. Pelo contrrio, o que se deve observar
que, em uma associao, os seus membros no pretendem partilhar lucros ou
dividendos, como ocorre entre os scios nas sociedades civis e mercantis. A
receita gerada deve ser revertida em benefcio da prpria associao visando

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paula Lpore

382

melhoria de sua atividade. Por isso, o ato constitutivo da associao (estatuto) no deve impor, entre os prprios associados, direitos e obrigaes
recprocos, como aconteceria se se tratasse de um contrato social, firmado
entre scios (art. 53, pargrafo nico, do CC)" (grifos nossos). 9
A disciplina referente s associaes tema clssico das provas do CESPE.
O texto constitucional praticamente auto-explicativo, de modo que a alta
incidncia nos concursos se deve ao fato de o texto constitucional conter
muitos detalhes. Passemos, ento, a destacar os trechos que normalmente so
explorados pelos examinadores.

Para organizar ainda mais o estudo e facilitar a memorizao, elaboramos


a seguinte tabela:

5. Compelir associados

Ningum poder ser compelido a associar-se ou a


permanecer associado

6. Representao dos associados

As entidades associativas somente tm legitimidade para


representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente
quando expressamente autorizadas

9.
10

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 254.


Vale destacar a Jurisprudncia do STF quanto ao alcance da expresso "quando expressamente autorizados" constante da clusula inscrita no mencionado inciso XXI do art. 5 da CF. No bojo do RE
573.232 (rei. p/ o ac. min. Marco Aurlio, julgamento em 14-5-2014, Plenrio, Informativo 746, com

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES IMDIVIDUAIS E COLETIVOS

383

Direito de propriedade, funo sodaJ e desapropriao

Art. 5, XXII, da CF: " garantido o direito de propriedade;"

Art. 5, XXIII, da CF: "a propriedade atender a sua funo social;"


----------------------------------------Art. 5, XXIV, da CF: "a lei estabelecer o procedimento para desapropriao

por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante


justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;"

O direito de propriedade mereceu ateno especial do texto constitucional, haja vista ter sido disciplinada expressamente em inmeros incisos do
art. 5 da CF.
A primeira informao que deve ser frisada que, na atual ordem constitucional, o direito de propriedade (art. 5, X..XII, da CF) no garantido
de modo absoluto - mesmo porque nenhum direito fundamental o -, haja
vista estar vinculado ao atendimento da funo social (art. 5, XXIII, da CF).
Na lio de Dirley da Cunha Jnior:"[ ... ] no absurdo afirmar-se que a
Constituio s garante o direito de propriedade se esta atender a sua funo
social [. .. ] Assim, o carter absoluto de propriedade foi relativizado em face
da exigncia do cumprimento de sua funo social". 11
Prova disso que o texto constituciori'i disc:'.plina a desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social (art. 5, XXIV, da CF).
A desapropriao representa uma das mais severas formas de interferncia
na propriedade privada, pois implica sua perda independentemente da vontade
do proprietrio. At por isso o texto consttucional fez meno indenizao,
que, no caso da desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, deve ser prvia e et~ dinheiro.
~:::.

.-f..i~i::d$"''

repercusso geral.), o Supremo Tribunal Federal as~rol.l que esse requisito espedtico acarretaria a
distino entre a legitimidade das entidades associiitl,~s para :>romover demandas em favor de seus
associados (CF, art. 5?, XXI) e a legitimidade das enti
ndicais (CF, art. 8, 111). O Colegiado reputou
. lo para que fossem includas pessoas no
no ser possvel, na fase de execuo do ttulo judiei
apontadas como beneficirias na inicial da ao de.<mf1eci:ner.to e que no autorizaram a atuao da
associao, como exigido no preceito constitucionat~ebate..Aaemais, a simples previso estatutria
de autorizao geral para a associao seria insuficiem~ para lhe'cc"onferir legitimidade. Por essa razo,
ela prpria tivera a cautela de munir-se de autorita~s individuis:'

11. CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. Cit., p. 732.

384

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

Contudo, vale ressaltar q:J.e a Constituio traz outras hipteses de desapropriao (como a parte final do art. 5, XXIV, da CF enuncia: "ressalvados
os casos previstos nesta Constituio") e cada uma tem disciplina prpria
quanto indenizao.
O art. 182, 4, III, prev a desapropriao de rea urbana no edificada,
subutilizada ou no utilizada com pagamento de indenizao em ttulos
da dvida pblica de emisso previamente aprovado pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurado o valor real de indenizao e os juros legais.
Por sua vez, o art. 184, caput, traz a desapropriao por interesse social,
para fins de reforma agrria, de "imvel rural que no esteja cumprindo a sua
funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria,
com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos,
a partir do segundo ano de st:.a emisso, e cuja utilizao ser definida em lei':
Arroladas as diferentes formas de indenizao por desapropriao, no
difcil imaginar o quanto o te:::na explorado em provas de concursos pblicos.
Sendo assim, elaboramos um quadro comparativo para facilitar a compreenso.

Previa e em dinheiro

Art. 5, XXIV,
da CF

Tttulos da dvida pblica de emisso


previamente aprovado pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de at 1O anos, em
p3icelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado
o valor real de indenizao e os juros legais

Art. 182,
da CF

Previa e justa indenizao em ttulos da dvida


agrria, com clusula de preservao do valor
real, resgatveis no prazo de at 20 anos, a
p31'tir do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao ser definida em lei

Art. 184,
caput, da CF

4, 111,

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

385

Uso de propriedade particular

Art. 5, XXV, da CF:"no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente


poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior, se houver dano;"

Como estudado nos comentrios aos incisos anteriores, o direito de propriedade no absoluto e, por isso, no caso de iminente perigo pblico, a
autoridade competente poder usar de propriedade particular.

Pequena propriedade rural

Art. 5, XXVI, da CF: "a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de
dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios
de financiar o seu desenvolvimento;"

Esse dispositivo constitucional traz a garantia da impenhorabilidade da


pequena propriedade rural que esteja atendendo sua funo social (trabalhada pela famlia).
Entretanto, vale ressaltar que a impenhorabilidade no absoluta, pois
cede diante de despesas condominiais. Assim decidiu o STF: "Bem de famlia.
Penhora. Decorrncia de despesas condominiais. A relao condominial ,
tipicamente, relao de comunho de escopo. O pagamento da contribuio
condominial (obrigao propter rem) essencial conservao da propriedade, vale dizer, garantia da subsistncia individual e familiar - a
dignidade da pessoa humana. No h razo para, no caso, cogitar-se de
impenhorabilidade': (RE 439.003, julgado em 2007 e relatado pelo Ministro
Eros Grau). (grifos nossos).

Propriedade intelectual

Art. 5, XXVII, da CF: "aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo
que a lei fixar;"

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

386

Art. 5, XXVIII, da CF: "so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores,
aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;"

Art. 5, XXIX, da CF: "a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais,
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;"
----------------

Os incisos supracitados referem-se propriedade intelectual, que tem


como espcies os direitos autorais e a propriedade industrial.
Alm dos dispositivos constitucionais, os direitos autorais so disciplinados
pela Lei 9.610/98 e a propriedade industrial pela Lei 9.279/96.
Conforme enunciado pelo art. 5, XXVII, da CF, aos autores pertence o
direito exclusivo de utilizao de suas obras. Entretanto, nada obsta que seja
realizada uma cesso de direitos autorais para que outrem os explore.
Por sua vez, o art. 5, XXVIII, da CF traz uma srie de detalhes sobre os
direitos autorais.
A proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas refere-se ao
que se denomina por direito de arena 12
Sobre o tema, a Smula 386 do STF: "Pela execuo de obra musical por
artistas remunerados devido direito autoral, no exigvel quando a orquestra
for de amadores':

J quanto aos inventos industriais, os autores tero mero privilgio temporrio para sua utilizao, nos termos do art. 5", XXIX, da CF.

. ~,~t~~~~~-R~~~ f\ P~G~DINHN.

G~~'!l!:!t~"~J?t(ltro ~s cr!a~s indpstri9is~. propriedade das marcas, aos por,nEls

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12. BULLOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 209.

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

387

Herana e sucesso

Art. 5, XXX, da CF: " garantido o direito de herana;"


--------------------------------------Art. 5, XXXI, da CF: "a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser
regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do 'de cujus';"

Por herana entende-se o patrimnio deixado pela pessoa que morreu


e que ser distribudo a quem tenha direito porque herdeiro legtimo ou
testamentrio.
A redao do art. 5, XXXI, da CF um pouco truncada, sendo assim
explicamos o dispositivo de outra forma: na sucesso de bens de estrangeiros
situados no Pas aplica-se a lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos
filhos brasileiros, salvo se a do morto for mais favorvel.

Defesa do consumidor

Art. 5, XXXII, da CF:"o Estado promover, na forma d lei, a defesa do consumidor;"

O dispositivo constitucional pede que o Estado promova, na forma da lei,


a defesa do consumidor. Portanto, a CF considera que o consumidor a parte
vulnervel na relao de consumo, de modo que a lei dever proteg-lo. Em
outras palavras: a CF no pede uma lei para r~gular as relaes de consumo,
mas sim para defender o consumidor.
A lei pedida pela CF j existe e o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei
8.078/90, que j em seu artigo refora o ideal de proteo: "O presente cdigo
estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, ele ordem pblica e
interesse social".

Direito informao

Art. 5, XXXIII, da CF:"todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes


de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;"

O direito informao valor caro ao ordenamento jurdico brasileiro e


se liga ao acesso informao j estudado neste captulo (art. 5", XIV, da CF).

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

388

Novamente fica patente que a garantia de informao no absoluta.


Enquanto na liberdade informao (art. 5, XIV, da CF) fica resguardado
o sigilo da fonte, no direito informao ficam ressalvadas as situaes cujo
sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5,
XXXIII, da CF).
Diante do descumprimento do direito informao sero cabveis o habeas data (se as informaes forem a respeito da pessoa do impetrante) ou o
mandado de segurana (se as informaes forem de interesse do impetrante),
conforme veremos em detalhes no item 5 deste captulo.
Vale ainda destacar que o direito informao est regulamentado infraconstitucionalmente pela Lei 9.507/97.

Direitos de petio e certido


-----------

Art. 5, XXXIV, da CF: "so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides
em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes
de interesse pessoal;"
--------------------------------

Em razo da preciso, citamos o conceito de direito de petio da lavra


de Uadi Lammgo Bulos: "Consiste o direito de petio no poder de dirigir
autoridade um pedido de providncias, ou de interveno, em prol de
interesses individuais ou coletivos, prprios ou de terceiros, de pessoa fsica
ou jurdica, que estejam sendo violados por ato ilegal ou abusivo de poder"
(grifos nossos) _13
No se pode, pois, confundir o direito de petio com o direito de ao.
Pedro Lenza esclarece: "[ ... ] o objetivo do direito de petio nada mais do
que, em ntido exerccio de prerrogativas democrticas, levar ao conhecimento
do Poder Pblico a informao ou notcia de um ato ou fato ilegal, abusivo
ou contra direitos, para que este tome as medidas necessrias. Nesse sentido,
diferentemente do direito de ao, no tem o peticionrio de demonstrar
leso ou ameaa de leso a interesse, pessoal ou particular. Trata-se de ntida
participao poltica por intermdio de um processo". 14
Sobre o direito de ?etio e os processos administrativos, foi editada
a Smula Vinculante 21: " inconstitucional a exigncia de depsito ou
13. BULOS, Uadi Lammgo. Op. Ct .. p. 217.
14. LENZA, Pedro. Op. Cit., p. 10)01 001.

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

389

arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso


administrativo".
Veja-se, pois, que a smula reafirma que o direito de petio deve ser
garantido independentemente do pagamento de taxas 15
J o direito obteno de certides para a defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal regulamentado pela Lei 9.051/95.
Sobre o tema, vale a leitura do seguinte julgado do STF: "O direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao constitucional, destinada
a viabilizar, em favor do indivduo ou de uma determinada coletividade
(como a dos segurados do sistema de previdncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situaes. A injusta
recusa estatal em fornecer certides, no obstante presentes os pressupostos
legitimadores dessa pretenso, autorizar a utilizao de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurana ou a prpria ao civil
pblica. O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a defesa, em juzo,
dos direitos e interesses individuais homogneos, quando impregnados de
relevante natureza social, como sucede com o direito de petio e o direito
de obteno de certido em reparties pblicas': (RE 472.489-AgR, julgado
em 2008 e relatado pelo Ministro Celso de Mello). (grifas nossos).

Acesso ao Poder Judicirio/Inafastabilidade da jurisdio

---------------------------------------Art. 5, XXXV, da CF: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito;"

------------------

O acesso ao Poder Judicirio de fundamental importncia para a manuteno da justia nas relaes sociais. No se pode afastar dos indivduos
o direito de provocarem a jurisdio (prerrogativa de dizer o direito), cujo
exerccio se d pelos rgos do Poder Judicirio ( exceo do Conselho Nacional de Justia - CNJ - que no exerce poder jurisdicional).
Inmeras so as manifestaes do STF no que tange inafastabilidade
da Jurisdio.
A Smula Vinculante 28 enuncia: " inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual
se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio".
15. Nota-se, pois, que a expresso "taxas" deve ser compreendida em sentido amplo, e no como uma
das modalidades de tributo.

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

390

Por sua vez, a Smula 667 do STF proclama: "Viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa judiciria calcada sem limite sobre o
valor da caus'.
Ademais, pode-se afirmar que o duplo grau de jurisdio (direito de acesso
a uma segunda instncia julgadora) consubstancia garantia constitucional
implcita que decorre da previso da existncia e competncia dos tribunais
para apreciao de decises proferidas em instncias inferiores. Em 2002, no
bojo do RHC 79.785, o STF at se pronunciou no sentido de que o duplo grau
no seria uma garantia constitucional. Entretanto, em 2007, no HC 88.420, a
Suprema Corte relativizou a negativa, passando a entender aplicvel o duplo
grau de jurisdio.
l>' MAS~AlEN(Jj!

O tesp!r'se ~intl!Jit;9 que fi exarado pelo STFem 2002 e, em prova anterior


{TRT2r,AhalistaJudiciri,.20JO), considerou que o duplo grau de jurisdio.
no um~ garantia constitucional.

Direito segurana jurdica: irretroatividade, direito adquirido,


ato jurdico perfeito e coisa julgada

Art. 5, XXXVI, da CF: "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;"

Como ensina Dirley da Cunha Jnior, "a garantia da segurana jurdica


impe aos poderes pblicos o respeito estabilidade das relaes jurdicas j
constitudas e a obrigao de antecipar os efeitos das decises que interferiro
nos direitos e liberdades individuais e coletivas. Ela visa tornar segura a vida
das pessoas e instituies" 16 (grfos nossos).
No ordenamento jurdico brasileiro a segurana jurdica tem trs
componentes:
a) Direito adquirido: aquele j incorporado ao patrimnio jurdico do
titular.
b) Ato jurdico perfeito: aquele que se formou e gerou efeitos sob um
determinado regime jurdico.

16. CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. Cit.,p. 737.

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

391

c) Coisa julgada: uma caracterstica de imutabilidade que reveste a


sentena contra a qual no caiba mais recurso.
Em interessante frmula normativa, o art. 5, XXXVI da CF, enunciou
a garantia da irretroatividade da lei para proteger a segurana jurdica,
determinando que a lei no prejudicar (no retroagir para atingir) o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Sobre o tema, destacamos algumas smulas do STF que podem ser cobradas nas provas do CESPE:
Smula Vinculante 1: "Ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso
concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de
termo de adeso institudo pela LC 110/2001 ':
Smula Vinculante 9: "O disposto no art. 127 da Lei 7.210/1984
(LEP) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e "no se lhe
aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58':
Smula 654 do STF: ''A garantia da irretroatividade da lei, prevista
no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela
entidade estatal que a tenha editado".
Tambm vale o estudo de um recente julgado do STF: "A garantia
de preservao do direito adquirido, prevista no art. 5, XXXVI, da CF
assegura ao seu titular tambm a faculdade de exerc-lo. Mas de exerc-lo sob a configurao com que o direito foi formado e adquirido e
no regime jurdico no mbito do qual se desenvolveu a relao jurdica
correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mtuas obrigaes e prestaes devidas. As vantagens remuneratrias adquiridas no
exerccio de determinado cargo pblico no autorizam o seu titular, quando
extinta a correspondente relao funcional, a transport-las para o mbito
de outro cargo, pertencente a carreira e regime jurdico distintos, criando,
assim, um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes
diferentes. Por outro lado, considerando a vedao constitucional de acumulao remunerada de cargos pblicos, no ser legtimo transferir, para
um deles, vantagem somente devida pelo exerccio do outro. A vedao de
acumular certamente se estende tanto aos deveres do cargo ( = de prestar
seus servios) como aos direitos (de obter as vantagens remuneratrias).
Assim, no encontra amparo constitucional a pretenso de acumular, no
cargo de magistrado ou em qualquer outro, a vantagem correspondente a
'quintos', a que o titular fazia jus quando no exerccio de cargo diverso:' (RE

Parte 11 DIREITO .CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

392

587.371, rei. min. Teori Zavascki, julgamento em 14-11-2013, Plenrio, DJE


de 24-6-2014, com repercusso geral.)

Vedao a juzo ou tribunal de exceo

------------------Art. 5, XXXVII, da CF: "no haver juzo ou tribunal de exceo;"

Trata -se de um reforo ao princpio do juiz natural, insculpido no art. so, LIII,
da CF, segundo o qual todos tm direito a ser julgados pelas autoridades competentes, ou seja, aquelas cujas competncias estejam previamente determinadas.

Instituio do jri

Art. 5, XXXVIII, da CF: " reconhecida a instituio do jri, com a organizao


que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida;"

A instituio do jri tambm pode ser denominada por tribunal do jri


ou tribunal popular.
De acordo com a lio de Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar,
"a ideia do tribunal popular a de que os casos importantes sejam julgados
por pessoas que formam a comunidade a qual pertence o acusado, tal como
o acusado seja parte desta, vale dizer, a noo que se tem do jri popular a
de que o julgamento se d pelos pares do ru': 17
Nas provas, o que mais se explora o rol dos princpios que regem o
tribunal do jri. Para facilitar a memorizao do amigo leitor, segue tabela
com expresso mnemnica.

17. ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. 7 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 834.
18. Segundo a Smula Vinculante 45: "A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre
o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela constituio estadual':

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

393

Anterioridade penal

Art. 5, XXXIX, da CF: "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prvia cominao legal;"

Trata-se de traduo do brocardo "nullum crimen, nulla poena sine


praevia lege", e que tambm se encontra reproduzido no art. 1o do Cdigo
Penal: "No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal".
Vale destacar a advertncia de Rogrio Sanches Cunha: "O que se probe
apenas a anterioridade malfica, podendo a lei retroagir para beneficiar o
ru. Nesse sentido: Art. 5, XL, da CF: "A lei no retroagir, salvo para beneficiar o ru". 19

Punio discriminao atentatria dos direitos e liberdades


fundamentais

Art. 5, XLI, da CF: "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais;"

Referida norma dirigida ao legislador infraconstitucional, que dever


estabelecer punies s graves violaes aos direitos e liberdades fundamentais.
Uadi Lammgo Bulos esclarece: "A ordem estatal no poder subjugar
liberdades pblicas. Ao contrrio, dever reprimir, nos termos legais, injunes
e atentados aos direitos humanos. O dispositivo constitucional penal, encartado nesse inciso XLI, confirma a linha seguida pela manifestao constituinte
originria de 1988: tutelar a liberdade e a integridade fsica dos cidados, para
deix-los imunes s prticas dos regimes totalitrios". 20

Crimes especiais e suas consequncias

Art. 5, XLII, da CF: "a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;"
------------

Art. 5, XLIII, da CF: "a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa
ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,

19. CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo penal para concursos. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 9.
20. BULOS, Uadi Lammgo. Op. Cit., p. 259.

Parte 11 DIREITO CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

394

o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os


mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;"

------Art. 5, XLIV, da CF: "constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos


armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;"

Esses dispositivos so campees de incidncias nas provas do CESPE.


Sendo assim, estabeleceremos algumas premissas e, depois, traremos uma
tabela comparativa para auxlio na memorizao.
a) Crime inafianvel: aquele que no admite o pagamento para a
concesso de liberdade provisria para quem foi preso cautelarmente
(urgentemente, sem sentena penal condenatria transitada em julgado).
b) Crime imprescritvel: aquele em que o direito de punir do Estado
no sofre nenhuma influncia pelo decurso do tempo.
c) Graa: um benefcio individual, concedido ou delegado pelo Presidente da Repblica, via decreto presidencial (art. 84, XII, da CF),
mediante provocao do interessado, e que atinge apenas os efeitos
executrios penais da condenao, subsistindo o crime, a condenao
irrecorrvel e seus efeitos secundrios (penais e extrapenais).
d) Anistia: hiptese em que o Estado, em razo de clemncia, posio
poltica ou por motivao social, esquece um fato criminoso, apagando
seus efeitos penais. Os efeitos extrapenais, no entanto, so mantidos, podendo a sentena condenatria definitiva ser executada no juzo cvel, por
exemplo. Ela concedida por meio de uma lei penal criada para tantoY

~~: ATEN: PAR AS PEGADINHAS!


de aes de'grupos:;atr\1~d()S/7it'(vi~':t:Ji} milit~fes,
contra a ordm-constitucional'eo Estadc:>derrltict~tittss 7impr'e$iriftveis (alm
de inafianveis). J os crimes fe tortura, trfico ildtodentorpeC:ntes e drogas
afins, terrorismo e os definidos em lei com()ne~forc:fe>,~s~oirs"s~tJ~ejs de_gr) .
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21. CUNHA. Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 188.

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES lf'vDIVIOUAIS E COLETIVOS

395

Penas

- - - - - --------------------------------------------------Art. 5, XLV, da CF:"nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo


a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do
valor do patrimnio transferido;"

-------------------------------------------------------------------Art. 5, XLVI, da CF: "a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre
outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c)
multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;"

Art. 5, XLVII, da CF: "no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos
forados; d) de banimento; e) cruis;"

Art. 5, XLVIII, da CF: "a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de


acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;"

O artigo 5", XLV, da CF traz o princpio da responsabilidade pessoal.


~ATENO!

A penanopssr da pessoa do condenado, mas a obrigao de reparar dano


e ad:E!cret~~do perdimento de bens podem !:;er estendidas aos Sl!C!~~~~J:~~-~ ._.
ser-contraele_s e)(eC!utadasat limite do_ patrim__ (mio tran!:lf~rido, o~sejajqte
o esgotamerti:> do vtor transmitido pela hrana deixada pelo morto.
-- (/

396

Parte U DIREI-O CONSTITUCIONAL- Paulo Lpore

J o artigo 5, XLVI, da CF, traz o princpio da individualizao da pena


e ainda arrola os tipos de pena a serem adotados pelo ordenamento jurdico
brasileiro.
Sobre a individualizao da pena, diz a Smula Vinculante 26: "Para efeito
de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2
da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado
preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico':
No famoso art. 5, XLVII, da CF, est a determinao de que no haver
penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de carter perptuo (que mais abrangente do que uma pena de priso perptua; assim, no
se pode, por 'exemplo, fixar uma pena de 100 anos e que no admita algum
tipo de progresso ou benefcio, pois ela seria revestida de carter perptuo e,
por essa razo, o art. 75 do CP j estabelece que o tempo de cumprimento de
penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30 anos); c) de trabalhos
forados; d) de banimento ~ou degredo, que se refere ao envio compulsrio
de um nacional ao estrangeiro, sem possibilidade de retorno, como forma de
punio); e e) cruis.
Por fim, no art. 5, XLVIII, da CF, existe mais um elemento de individualizao da pena, pois considera as diferenas quanto ao delito cometido, a
idade e o sexo do apenado.
Uadi Lammgo Bullos vislumbra ainda: "O objetivo do dispositivo em destaque foi contribuir para a reabilitao do criminoso, garantindo-lhe cumprir
a pena em estabelecimento compatvel com o crime por ele cometido. Para
tanto, so considerados a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado,
porque essas especificaes, ao menos em tese, servem para resguardar as
diferenas que existem entre pessoas menos resistentes fisicamente daquelas
outras mais avantajadas em fora fsica. A observncia desse dispositivo
serviria para evitar que indivduos inexperientes ficassem em contato com
outros de maior potencial fsico, sendo necessria a existncia de edificaes
autnomas, dentro de um dado complexo carcerrio': 22

22. BULOS, Uadi Lammgo. Op. Cit., 275.

Captulo 11 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

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Integridade fsica e moral dos presos e o direito amamentao


para as mes presidirias

Art. 5, XLIX, da CF: " assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral"

Art. 5, L, da CF: "s presidirias sero asseguradas condies para que possam
permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao"

O indivduo preso j est recebendo o devido castigo do Estado pela prtica do delito. Sendo assim, a ele deve ser assegurado respeito integridade
fsica e moral.
Novamente merece destaque a Smula Vinculante 11: "S lcito o uso de
algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato
processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado:'
s presidirias garante-se o direito amamentao, o que em anlise mais
detida atinge tambm os direitos da criana que, nos termos do art. 227 da
CF, devem ser garantidos com absoluta prioridade.

Extradio

Art. 5, LI, da CF: "nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em


caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado
envo