Palabras clave
Pacifismo jurdico, guerra y paz, globalizacin, teora del Derecho Internacional
Abstract
Along his work Ferrajoli has demonstrated an unquestionable engagement to the peace
and against the war. His theory about international order, thus, fit well within the so
called legal pacifism. The purpose of this paper is to highlight how the main features
that pacifism are present in his Principia Iuris. I will pay attention to issues such as
norvative hierarchy model proposed for the international order, and to the concept of
state sovereignty. Also is remarkable the radical deny of its legal nature to the war, as
the absolute negation of law and rights. Finally, well see the institutional design of
international order that Ferrajoli propose to overcome the current crisis of democracy
and the rule of law.
Keywords
Legal Pacifism, War and Peace, Globalisation, Theory of International Law
N. Bobbio y D. Zolo, Teora del Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio, en D.
Zolo, Los seores de la paz. Una crtica del globalismo jurdico, Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas/Dykinson, Madrid, 2005, p. 88-89. Tambin puede encontrarse una referencia
hecha por Bobbio al mismo tema en N. Bobbio, Umberto Campagnolo alievo e critico di Hans Kelsen,
en H. Kelsen y U. Campagnolo, Diritto internazonale e Stato sovrano, ed. de M. Losano, Giuffr, Miln,
1999, p. 83; y en N. Bobbio, Prefazione, en Diritto e potere. Saggi su Kelsen, p. 11-12, Edizioni
Scientifiche Italiane, Npoles, 1992
2 La expresin es de Gerardo Pisarello: G. Pisarello, El pacifismo militante de Luigi Ferrajoli, en L.
Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, ed. de G. Pisarello, Trotta, Madrid, 2004
3 Puede encontrarse ms informacin sobre el mismo en http://www.internazionaleleliobasso.it. Sobre el
compromiso cvico pacifista de Ferrajoli tambin cabe destacar su participacin en la redaccin, junto con
Zolo y Gallo, de la iniciativa legislativa popular Norme per lattuazione del principio del ripudio della
guerra sancito dallarticolo 11 della Costituzione e dallo Statuto dellONU, presentada en el parlamento
italiano el 17 de junio de 2003 (puede encontrarse en http://storia.camera.it/documenti/progetti-legge/
20030618-4072-proposta-legge-d-iniziativa-popolare).
acerca de cul es esa auctorictas. Lo ms que puede hacer la ciencia jurdica es definir
el poder constituyente, identificndolo con una situacin jurdica originaria imputada a
un sujeto constituyente no producida a su vez por un acto jurdico, no regulada por
normas, que se afirma y se autorreconoce como tal en virtud de su efectividad11. Con
esto Ferrajoli parece asumir la identificacin del fundamento de validez del orden
estatal con el principio de efectividad postulado por Kelsen 12 como una norma del
Derecho Internacional consuetudinario, el cual supone un ntido reflejo de una
concepcin coactiva del Derecho.
Antes de desarrollar el diseo de ese nuevo paradigma legal, Ferrajoli considera
necesario asentar algunos postulados tericos acerca de la vieja cuestin terica de la
naturaleza del Derecho Internacional, aunque lo hace con una brevedad que, en parte,
desluce el monumental esfuerzo terico realizado en Principia iuris. Para empezar
distingue las tres clsicas formulaciones de la relacin entre Derecho Internacional y
Derecho estatal:
11
Ibid. p. 470
Vid., entre otras, H. Kelsen, Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale.
Contributo per una dottrina pura del diritto, edicin de A. Carrino, Giuffr, Miln, 1989 [1920]; d., Les
rapports de systme entre le droit interne et le droit internacional public, Recueil des Cours 1926,
Acadmie de Droit International, Pars, 1927, pp. 227-33; d. Thorie Gnrale du Droit International
Public. Problmes choisis, Recueil des Cours 1932, Acadmie de Droit International, Pars, 1932, pp.
120-349; d. La paz por medio del Derecho, estudio introductorio de M. La Torre y C. Garca Pascual,
trad. cast. L. Echvarri, Trotta, Madrid, 2003 [1944]; d. Principles of International Law, Lawbook
Exchange, New Jersey, 2003 [1952]
12
Ferrajoli descarta estas tres clsicas tesis para asumir que se debe hablar ms
bien de pluralismo de los ordenamientos, de acuerdo con otras orientaciones ms
recientes del Derecho Internacional. Rechaza cualquier forma de monismo tanto el
estatalista como el internacionalista como insostenible a tenor del Derecho
vigente14 , pero no da mayor explicacin de tal rechazo. Igualmente respecto del
rechazo de las concepciones dualistas. Simplemente afirma que la imagen del Derecho
Internacional que expresa el pluralismo de los ordenamientos que lo componen es, por
el contrario, la de una red compleja y diversamente integrada por instituciones y
sistemas jurdicos, articulada en distintos niveles normativos15. Si el argumento de la
complejidad, as planteado, fuera definitivo, cabra pensar hasta qu punto las normas
que se producen por los rganos del ordenamiento estatal tambin crecientemente
complejo y multinivel forman parte de un mismo ordenamiento, o, por el contrario,
constituyen diversos rdenes normativos diversos e independientes. Por eso, llama la
atencin la brevedad con la que Ferrajoli resuelve un dilema, en apenas seis pginas,
que al Kelsen internacionalista le llev centenares y centenares de pginas justificar
13
L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 473. Vid. tambin R. Guastini, Lezioni di teoria constituzionale,
G. Giappichelli, Turn, 2001, donde se aporta otro argumento: el principio de efectividad no parece
idneo para conferir validez a la constitucin. Y eso por la buena razn que tal principio no es una norma
de competencia: no disciplina los procesos constituyentes, ni confiere ningn poder normativo (p.58)
14 Ibid. p. 475
15 Ibidem.
Vid. S. Anastasia, Pluralit e pluralismo degli ordinamenti nella teoria del diritto e della democrazia di
Luigi Ferrajoli, en S. Anastasia (ed.), Diritto e democrazia del pensiero di Luigi Ferrajoli, Giappichelli,
Turn, 2011
17 L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 542
18
como sancin para sustentar la naturaleza jurdica del Derecho Internacional21 , para
Ferrajoli, en cambio, la guerra ser justamente la negacin del Derecho y la norma que
prohibe la guerra ser precisamente la norma institutiva del Derecho Internacional. Una
consecuencia necesaria de la coherencia de su teora jurdica, basada en la
racionalizacin del componente coactivo del Derecho, tal y como desarroll en Derecho
y razn (1989). El postulado a favor de un derecho penal mnimo encuentra, por tanto,
su ms clara traduccin al mbito internacional en el esfuerzo por la erradicacin de la
guerra como medio de resolucin de disputas.
Argumenta Ferrajoli tambin en este punto me parece que ms ntidamente
que Kelsen que habitualmente se tiende a confundir dos criterios diversos para
valorar el fenmeno de la guerra: el Derecho y la justicia. Mientras que el problema de
la ilegalidad o de la no legalidad sta es exactamente la contraposicin que utiliza,
puesto que para l nunca cabe la legalidad de una guerra es un problema
estrictamente jurdico; su justicia o injusticia es, en cambio, una cuestin moral. Desde
un punto de vista positivista, ambos parmetros deben ser distinguidos con claridad.
As, la guerra puede ser justificada y de hecho frecuentemente lo es por razones
extrajurdicas, como religiosas, econmicas o polticas; pero nunca puede ser calificada
como legal, puesto que, bajo la teora de Ferrajoli, hablar de guerra legal es una clara
contradiccin en trminos. Si el Derecho es, fundamentalmente, la regulacin del uso de
la fuerza, la guerra es justamente la violencia sin regulacin ni lmites. La nica fuerza
que puede concebirse dentro del paradigma pacifista ferrajoliano es aquella que se
ejerce de acuerdo a las reglas y, en consecuencia, de manera controlada y limitada. La
paz es la esencia ntima del Derecho, que es siempre un instrumento al servicio de ella,
una tcnica para la solucin pacfica de controversias; de modo que el uso legtimo de la
fuerza siempre debe configurarse dentro de un sistema jurdico como efecto de un
posible ilcito y ejercida de manera limitada, esto es, racionalizada. La razn, cabe
recordar, es uno de los parmetros clave en el pensamiento de Ferrajoli; y la situacin
de guerra es precisamente el ms claro exponente de sinrazn o de irracionalidad. Por
eso, citando a Hobbes y a Kant, concluye que la guerra consiste en la ausencia de
21
Vid. J.A. Garca Saez, Guerra, coaccin y autotutela en el pacifismo jurdico de Hans Kelsen, en
Astrolabio. Revista internacional de filosofa, Ao 2010, n11, pp. 177-189 http://www.raco.cat/index.php/
Astrolabio/article/view/239021/321279
Derecho propia del estado de naturaleza, mientras que la paz es una construccin
confiada por la razn a ese artificio que es, precisamente, el Derecho22 .
Desde esta ptica, un ordenamiento jurdico es tal desde el momento en que
prohibe la autotutela es decir, el recurso a la violencia ejercida por los propios
destinatarios de las normas y confa su uso en rgimen de monopolio a un tercero
imparcial entre las partes. Es en ese sentido en el que Ferrajoli afirma que el Derecho
Internacional resulta constituido como ordenamiento por la prohibicin de la guerra,
que es, por as decir, su norma de reconocimiento o, si se quiere, su norma
fundamental. En consecuencia, la positivacin de la prohibicin de la guerra en la
Carta de la ONU, (...) ha transformado el principio de la paz, su fundamento lgico y
axiolgico, en fundamento jurdico del Derecho Internacional23 . Antes, reconoce, ya
haban existido normas tendentes a regular los efectos de la guerra, como las
Convenciones de la Ginebra, o a prohibir las guerras, pero entre un nmero limitado de
Estados, como el Tratado de Versalles que instituy la Sociedad de Naciones en 1919 o
el Pacto Briand-Kellog de 192824. Pero slo con el establecimiento de la ONU se
alcanza un pacto de alcance prcticamente global de interdiccin de la guerra que es
complementado con la atribucin del uso regulado de la fuerza en rgimen de
exclusividad al Consejo de Seguridad.
Por ello, se puede comprender que para valorar la guerra durante siglos el ltimo
patrn que se poda emplear era el de su justicia o injusticia. El uso que se le dio a ese
patrn no fue tanto el de avalar guerras por justas, sino ms bien el de intentar
deslegitimarlas por injustas. Dentro de los tericos que trataron este problema se pueden
citar a Agustn de Hipona, Toms de Aquino, Francisco de Vitoria e, incluso, la doctrina
de la guerra como sancin por la comisin de un ilcito internacional sostenida por
22
10
Kelsen. Para Ferrajoli, tales justificaciones entran en crisis bsicamente por dos
motivos. El primero y principal es que la clara prohibicin jurdica que realiza la Carta
de la ONU resta sentido a la evaluacin de la justicia o injusticia de las guerras. El
segundo motivo, pero no menos importante, es el sustancial cambio en los modos y
tcnicas modernas de practicar la guerra, que implican un potencial devastador que no
slo afecta a los soldados que pelean en el campo de batalla, sino, principalmente, a las
poblaciones civiles inocentes e indefensas25. En esas circunstancias, hablar de [las
ltimas] guerras como de guerras justas, legtimas, ticas o humanitarias [como han
hecho Walzer o Ignatieff] equivale a hablar de estragos justos, carniceras legtimas, o
de masacres ticas o humanitarias26 .
Adems, y en esto vuelve a separarse claramente de Kelsen, Ferrajoli afirma que
tambin ha quedado inutilizable el concepto de guerra como sancin ni siquiera
primitiva, como la calific el terico austriaco. Al golpear las guerras inevitablemente
a poblaciones civiles, la sancin sera soportada por personas inocentes, en clara
contradiccin con el principio de responsabilidad penal, que excluye la responsabilidad
por hechos ajenos. La sancin supone adems la heterotutela, es decir, la determinacin
judicial (o administrativa sometida a la jurisdiccin) del ilcito, lo cual excluye
necesariamente la vendetta o autotutela.
Tomando claramente la reflexin de Bobbio en Il problema della guerra e le vie
della pace(1979), Ferrajoli aade a todo ello que el potencial de la guerra ha llegado a
ser desmesurado e incontrolable. Hasta tal punto es as, que se podra incurrir en un tipo
de guerra susceptible de aniquilar al propio agresor, por el riesgo de que sea la
humanidad entera la aniquilada bajo el potencial destructivo de las armas nucleares. De
esta forma, la guerra practicada por las grandes potencias en el panorama actual tiene
para Ferrajoli connotaciones puramente terroristas, que nada tienen que ver con algo
que se parezca a una sancin jurdica. Por todo ello, y en resumen, la guerra actual, por
sus caractersticas ilimitadamente destructivas, no admite ninguna justificacin moral o
25
En este punto Ferrajoli, aunque no cita su fuente, da unos datos ya aportados en obras anteriores sobre
el crecimiento exponencial de los porcentajes de vctimas civiles en las guerras de este siglo: del 20% en
la primera guerra mundial, al 50% en la segunda, al 80% en los conflictos sucesivos, hasta las cuatro
ltimas guerras, que slo han producido prdidas entre los agredidos, con preferencia poblaciones civiles,
a excepcin de algunas accidentales entre los agresores (p. 488)
26 Ibid. p. 487
11
27
Ibid. p. 489
D12.10: Paz es la expectativa del no uso desregulado y ofensivo de la fuerza, garanta en va primaria
de la relativa prohibicin y, en va secundaria, de la obligacin, por efecto de su violacin ilcita, de un
uso de la fuerza predispuesto por especficas normas hipottico-denticas.
29 Ibid. p. 490
28
12
positivismo jurdico, del cual Ferrajoli no reniega. Por eso es fundamental colmar la
laguna consistente en la falta de cumplimiento de lo previsto en el Captulo VII de la
Carta de la ONU, estableciendo una nica fuerza armada a las rdenes del Consejo de
Seguridad. El desarrollo de este aspecto es una de las ideas fundamentales del programa
institucional que veremos a continuacin.
3. Programa de institucionalizacin internacional
Los pacifistas jurdicos nunca se han limitado a realizar propuestas en clave
estrictamente normativa, sino que tambin han trazado una hoja de ruta poltica para
conseguir su plasmacin. Kelsen, como Lauterpacht30, puso el acento en una
construccin institucional fuertemente centralizada en torno a un tribunal con
jurisdiccin universal y con capacidad para enjuiciar a individuos. Igualmente, Bobbio
destac que el gran problema del Derecho Internacional era la ausencia de un tercero
imparcial al cual las partes debieran someter sus conflictos 31, de forma que stos
pudieran ser resueltos sin acudir a la autodefensa que, en el mbito del Derecho
Internacional, significa la guerra. El pacifismo de Ferrajoli, como el de Bobbio, va
mucho ms all de la voluntad de acabar con la guerra como medio de solucin de los
conflictos internacionales. Con una perspectiva amplia, concibe un estrecho vnculo
entre la paz y la seguridad por un lado, y la justicia material por otro. De modo que su
pacifismo es un pacifismo preocupado por la proteccin internacional de los derechos
humanos, pero tambin por la redistribucin de la riqueza a nivel global o por la
urgentsima conservacin del medioambiente.
En este sentido, en la ltima parte de Principia Iuris se formulan una serie de
medidas concretas que giran en torno a tres ejes: a) el monopolio jurdico de la fuerza,
con el fin de mantener la paz y la seguridad internacional; b) la prohibicin de las
30
13
considerndolos
Ningn ejrcito de tipo tradicional amenaza la seguridad de los EEUU o de Europa. Ni cabe ya temer
conquistas territoriales o invasiones militares, que han perdido sentido en la poca de la globalizacin.
Existe la amenaza del terrorismo. Pero frente a ella no sirven ejrcitos ni guerras (...) sino fuerzas de
polica (...)Y sirven, al mismo tiempo, polticas sociales idneas para aislar el terrorismo y sanear sus
bases de reclutamiento y consenso (p. 511).
33 Vid. L. Ferrajoli, Principia iuris (I), cit. 12.8
14
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15
debemos ir, pero an quedan numerosas incgnitas tericas acerca del camino que debe
recorrerse hasta llegar a l. Camino que pasa, entre otros puntos, por trabajar de una
manera especfica la teora del Derecho Internacional como una parte sustancial, y no
como un aadido, de la teora general del Derecho. Este necesario marco terico,
debera venir acompaado de una potente filosofa poltica capaz de producir un cambio
global contrahegemnico y desde abajo, por usar la terminologa de Santos 39. En este
sentido, s son esperanzadores los repetidos guios que Ferrajoli realiza al movimiento
altermundista, haciendo suyas algunas de las principales reivindicaciones que la
sociedad civil organizada viene exigiendo en las calles del mundo y en acontecimientos
como el Foro Social Mundial: desde el impuesto a las transacciones financieras a la
renta bsica para la ciudadana, pasando por el establecimiento de bienes pblicos
globales, la soberana alimentaria o la cancelacin de la deuda externa de los pases en
desarrollo. Su firme apoyo a estas causas denota una sana posicin antideterminista
basada en un necesario optimismo metodolgico, que, lejos de ser ingenuo, distingue
entre un realismo a corto plazo que es el que practican quienes desean mantener el
actual statu quo y un realismo a largo plazo que es el de quienes asumen que la
supervivencia de nuestra especie depende de que se hagan efectivas las condiciones
socio-polticas para una convivencia pacfica entre las personas y los pueblos, las cuales
pasan, necesariamente, por el cumplimento de los derechos humanos y, tambin, por la
conservacin del medioambiente. De ah que sea fundamental el carcter
performativo que Ferrajoli atribuye a la ciencia jurdica. Carcter que debe ponerse en
relacin con el llamamiento a la responsabilidad de los operadores jurdicos para tomar
en serio los valores contenidos en las normas constitucionales nacionales e
internacionales con las que diariamente trabajan. Slo as podremos dejar de ser
cmplices, por accin u omisin, de la miseria que nos envuelve.
39
B. S. Santos, Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en el Derecho, Trotta / ILSA,
Madrid, 2009
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