ENSAYO SOBRE LA LEY IMPORTADA

Introduccin
El

cual constituye un estudio totalmente acabado sobre la recepcin al derecho

penal peruano, el cual fue editado en Lima en 1979, lo cual debe ser tenido en cuenta a
efecto de que este trmino del derecho comparado ha sido difundido en el derecho
peruano, por lo tanto, podemos afirmar que este trabajo es de derecho penal y forma una
interseccin con el derecho comparado, lo cual debe ser materia de estudio por parte de
los tratadistas.
Si se revisa este libro es claro que es comprendido que es normal hablar del mismo, y por
lo tanto, tambin debe ser normal hablar de exportacin de derecho.
En todo caso lo que queremos demostrar es que no slo se puede exportar e importar ley,
sino tambin otras fuentes del derecho.
Este trabajo ha sido publicado hace mucho tiempo en el derecho peruano, por ello, es
claro que ha sido adecuadamente difundido y en todo caso merece los estudios por parte
de los tratadistas.
Es decir, para adoptar una posicin en la doctrina es claro que debemos fundamentar la
misma, lo cual debe ser materia de explicacin en una sede ms amplia.
De este libro slo hemos tenido el ttulo, es decir, no lo hemos ledo, lo cual dificulta
nuestro trabajo de investigacin.
Y en este orden de ideas sugerimos su revisin y lectura, sin embargo, ha sido publicado
hace treinta aos, lo cual trae como consecuencia que sea difcil encontrarlo en libreras,
y en este orden de ideas sera una suerte poder comprarlo, no por el dinero, sino porque
ya no est a la venta, sino que est agotado.
Si un abogado comprende este libro es claro que comprende parte importante del derecho
comparado, sin embargo, debemos aclarar que importacin es parecido a recepcin, sin
embargo, no constituyen exactamente lo mismo, lo cual debe ser materia de estudio en
una sede ms amplia a efecto de poder determinar similitudes y diferencias. El cual sera
propiamente un estudio de derecho comparado.

Desarrollo

Al inicio de esta importante obra el Dr. Jos Hurtado Pozo, quien ejerce su vida
profesional en Alemania, nos indica que este trabajo de investigacin trata algo ms que
la tendencia imitativa de la clase dominante con respecto de la metrpolis.
En base a lo anterior, se concentra por darnos una definicin de sociologa del derecho
para poder entender el texto a cabalidad es por ello que ensea que esta rea es
considerada como un fenmeno social y que puede ser conceptualizado como hecho e
investigado empricamente. Complementando el Dr. De Trazegnies en su obra
denominada La idea del derecho en el Per Republicano del Siglo XIX, nos orienta que
la Sociologa del Derecho naci con la finalidad de suplir las deficiencias de la Filosofa
del Derecho y la Dogmtica Jurdica, aportando esta rama la explicacin del origen, de los
propsitos y del impacto social de las normas jurdicas.
Asimismo, Hurtado deja bien en claro que concebir al derecho como un medio de control
social, no implica admitir que el derecho es una mera tcnica, un instrumento, al servicio
de un grupo o clase dominante, debido a que esto generara indulgencia con las
posiciones bien marcadas sobre los caracteres propios del organismo jurdico moderno,
esto es debido a que el derecho es un producto de las condiciones que identifican a la
dicha sociedad.
El Derecho forneo no debe verse como hecho extrao al fenmeno social, sino que debe
ser considerado tambin como un fenmeno social, es decir, necesita tambin ser
explicado, para el autor esto no es solo un hecho aislado o abstracto sino que debe
responder a fuentes sociales que se desarrollaran a continuacin. En base a ello, Hurtado
nos exhorta a que no podamos decir que el derecho nacional solo sea nominal y por el
contrario el derecho extranjero es la substancia, es decir, lo esencial. Esa afirmacin nos
permite deducir que el derecho no debe ser estudiado slo como un sistema normativo,
sino tambin en su aplicacin por parte de los jueces, abogados y personas de derecho
en general. Aunado a esta idea del Dr. Fernndez De Trazegnies Granda en un artculo
presentado a la Academia de Juristas, denominado La muerte del legislador, coloca un
ejemplo emblemtico que paso a parafrasear de la siguiente manera: l se pregunta qu
pasara si en este momento cambiramos a todos los jueces, abogados, estudiantes de
derecho y la comunidad jurdica en general por los mismos sujetos de la Rusia marxista
del siglo XIX, la interpretacin y aplicacin de las normas seran las mismas? En cierta
manera es una situacin fructferamente para discutir.

Un primer alcance con carcter conclusivo del libro es cuando se refiere que la recepcin
del derecho forneo, justamente, es la evolucin sociocultural de nuestro pas. Para ello
nos remontamos a la conquista espaola y el sometimiento al imperio incaico. A nivel
internacional, se cita el caso de Turqua al adoptar una rama de manera ntegra del
derecho de otro pas, en este caso el Cdigo Civil Suizo, casi sin alteraciones.
Ahora bien, lo mencionado en el prrafo precedente, es menester identificar un concepto
que es definido en este texto, y es referente a la recepcin, que es definida como una
adopcin consciente de un derecho, surgido y desarrollado en un clima socio cultural
determinado por parte del legislador de otra sociedad como derecho vigente de sta. A la
vez, siguiendo un orden esquemtico, se divide en dos, es parcial y total, la primera si se
considera que lo recepcionado es una regla determinada o un instituto determinado y la
segunda si abarca integralmente una rama. Adems en base al aspecto cultural se
desprende dos tipologas: homognea si ambos pases son culturalmente iguales y
heterogneas si ambos pases son distintos. En base, a la adopcin de un pas o de
varios, finalmente, tenemos la clasificacin: pura, si el derecho adoptado es de un slo
pas o mixta si es de varios pases.
En cuanto al mecanismo de recepcin, existe un proceso, dividido en tres etapas: la
primera est constituida por las circunstancias socioculturales. Segunda: acto legislativo
mediante el cual se pone en vigencia, en el pas recepcionador, un complejo de normas
jurdicas. Tercera etapa, asimilacin del derecho importado a la vida del pas
recepcionador. En esta etapa puede conjugarse con la clasificacin realizada en el prrafo
anterior, si es parcial, total, homognea, heterognea, pura o mixta.
Una de las primeras influencias que tuvimos, fueron las Leyes de Indias, no fueron
cumplidas en algunos casos por convenir a funcionarios. Siguiendo la obras de De
Trazegnies, en su libro Ciriaco de Urtecho, litigante por amor, se observa que en el
expediente que data del siglo XVIII materia de estudio del referido texto, se aprecia que el
operador jurisdiccional aplica las leyes de Castilla, inclusive el derecho romano
(basndose principalmente en el derecho natural y el derecho de gentes) sin ser
vinculante en nuestro territorio.
Es por ello que en el caso peruano, no podemos decir que se trata de un simple
transplante de derecho ni tampoco una recepcin (concepto explicado en lneas
anteriores), debido a que en el primer caso, cuando los espaoles arribaron a tierras

incas, encontraron a un cultura que se encontraba muy desarrollada, es decir, no pudieron

ignorar nuestro derecho, en cuanto al segundo supuesto, no puede hablar de una
recepcin, porque los indgenas no aceptaron consciente y voluntariamente ese derecho
forneo, es por ello no puede identificase como recepcin.
Como observamos es un caso sui generis, porque no fue de carcter bilateral, los
espaoles trajeron su derecho y lo aplicaron por necesidad de resolver sus conflictos, y
estos conflictos eran principalmente de carcter econmico, es por ello que las normas en
un principio fueron dadas para ese aspecto, consecuente las normas autctonas
sobrevivieron mediante la costumbre. Luego se conoce tambin que la conquista fue
cruenta y violenta, culmin con el sometimiento e imposicin de su derecho.
Ahora bien por otro lado, el libro trata de describir cul fue el significado de la
emancipacin del dominio espaol, y especfica que esto no provoco la ruptura del
sistema socioeconmico desarrollado y consolidado durante tres siglos de coloniaje.
Estas luchas por la independencia ocasionaron la ruptura de los vnculos polticos con la
metrpolis, pero no existi una transformacin profunda de las estructuras internas,
situacin que se mantuvo a lo largo del siglo XIX y sirvi para la introduccin y
asentamiento de la nueva metrpoli, es decir, las estructuras sociales se mantuvieron,
ms aun cuando tenemos en cuenta que la independencia fue financiada por Inglaterra y
criollos interesados. San Martn, propugn una concepcin liberal individualista, sin
embargo el vaco legal origin la convivencia de nuestras primeras normas con las
normas espaolas.
En este apartado, es menester explicar las causas de la recepcin, que es dividido en tres
factores: a) Factor social: La recepcin es un fenmeno social de origen complejo,
condicionado por las circunstancias socio-polticas imperantes en el pas. La recepcin
como proceso social
La recepcin es la adopcin consciente de un derecho, surgido y desarrollado en un clima
sociocultural determinado, por parte del legislador de otra sociedad como derecho vigente
de sta. As comprendida la recepcin, y teniendo en cuenta que se trata de un caso de
difusin cultural, como hemos sealado anteriormente, cabe constatar que, actualmente,
constituye un medio al cual recurren con frecuencia los legisladores con el fin de reformar
o reestructurar sus sistemas jurdicos.

Sin embargo, la complejidad del fenmeno de la recepcin no puede ser reducida al

simple acto legislativo. Incurrir en este error significa no tener en cuenta su naturaleza de
hecho social, cuyas causas deben ser explicadas y sus efectos debidamente apreciados.
Es decir, que no puede ser tratado como un hecho jurdico, consistente en una tcnica
legislativa o un medio de unificacin o de uniformacin de los derechos de diversos
pases. Por el contrario, debe ser observado como un proceso social cuyo estudio global
permita esclarecer la naturaleza y fuerza de las vinculaciones entre pases, la formacin y
desarrollo de los sistemas jurdicos nacionales y la interrelacin entre el ordenamiento
jurdico positivo y su real aplicacin.
Entre los especialistas se discute acerca de qu es lo recepcionado: cdigos, leyes,
disposiciones aisladas o concepciones jurdicas, ideales, pensamientos fijados en dichas
normas. En nuestra opinin, esta polmica carece casi de sentido ya que unos y otros
trminos son aspectos de un mismo hecho cultural. Las normas legales, por su propia
naturaleza, no estn constituidas por un simple aspecto formal sino que cuando son
elaboradas se concretiza una manera de comprender la situacin que se regula, los fines
e intereses en conflicto y el contexto social general. Cuando un legislador opta por
importar un cdigo o una ley, lo hace justamente porque asume su significacin cultural,
ideolgica. Al recepcionar la ley fornea busca, precisamente, poner en vigencia en su
medio social la concepcin o el pensamiento jurdico que la inspira
Pues la realidad social condiciona al legislador y lo empuja a escoger modelos que hayan
sido elaborado en pases cuya organizacin social, poltica y cultural, es semejante a la
que impera en nuestro pas. b) Factor cultural: la eleccin del derecho forneo juega un
rol importante la cultura jurdica dominante del pas recepcionador. En este factor existen
dos elementos: 1. Rol desempeado por el lenguaje y por el grupo de los juristas. c)
Factor personal o fortuito, Se puede hablar de una circunstancia fortuita a travs del cual
interviene el azar. A todo esto debe sumarse la actitud de los juristas, los magistrados y el
legislador, tal como mencionamos y ejemplificamos al inicio de este ensayo apoyndonos
en el Dr. De Trazegnies.

Apreciacin crtica a manera de conclusiones

Esta obra parte de una concepcin distinta de las obras tradicionales que analizan la
evolucin de ciertas ramas jurdicas, porque su concepcin no parte de lo positivo, ni de lo
filosfico, sino el origen y los propsitos de la norma, de un efecto social, de la realidad
misma.
Para ello, Hurtado Pozo, ensea que la importacin de una norma, no debe verse como
un ente abstracto, sino como un hecho social, como un fenmeno social, y por lo tanto
encontrarle sus orgenes, su influencia cultural, su contexto histrico.
Por lo tanto, la importacin de normas en nuestro derecho es parte de nuestra evolucin,
aunque en la poca espaola no se hablaba propiamente de una recepcin ni de un
transplante, las condiciones con el tiempo se fueron dando.
Actualmente, en un contexto globalizado, considero que la importacin de la norma puede
resultar mucho ms sencilla que aos atrs debido a que las tecnologas de comunicacin
y la informacin han logrado a travs de la Internet que ahora se pueda saber en tiempo
real la promulgacin de dispositivos forneos, las cuales, pueden ser adoptadas,
mejoradas y alteradas para aplicarlo a la realidad de cada pas, el aporte sistemtico de
los tipos de recepcin ayuda de sobremanera al legislador para poder identificar criterios
bsicos.