DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

PRIMERA PARTE:

FUNDAMENTOS GENERALES

TITULO I:
LA RELACION HOMBRE-SOCIEDAD-DERECHO
1.- Introduccin al tema.
La finalizacin del siglo XX ha dejado un saldo desfavorable para
el Derecho; en las conciencias de las gentes (verdadero soporte del
ordenamiento jurdico) queda un cmulo de expectativas truncadas, de
ilusiones no cristalizadas, puesto que a pesar de los siglos de existencia,
este noble instrumento que es el Derecho, an no logra dar a la
humanidad su real contribucin.
La crisis de valores que bsicamente aqueja a los seres humanos,
es factor determinante del saldo negativo que, tristemente se debe
sealar para el Derecho, ya que ha ocasionado una grave disonancia en
la estructuracin del sistema jurdico.
Csar Augusto NAKAZAKI SERVIGON profesor de la universidad
de Lima y reconocido abogado penalista y expositor, sostiene que
mientras que en el plano doctrinal (o ideal) la visin integral que en la
actualidad informa a la Ciencia Jurdica, seala que el fenmeno
jurdico para ser captado, y por ende regulado correctamente, debe ser
considerando en sus tres momentos: fctico, valorativo y normativo; en
el plano pragmtico (o real) el fenmeno jurdico es asumido en forma
parcial o unilateral como consecuencia, esencialmente, de la decisin
arbitraria de los titulares del ius imperium.1
La disonancia estructural del sistema jurdico que se seala, agrega
NAKAZAKI SERVIGON suscita que en el Derecho Positivo, se califiquen
de legales situaciones abominables para toda persona que considere al

1 Csar Augusto NAKAZAKI SERVIGN, Proceso de Elaboracin de la Ley Penal, Tesis para optar el grado de
Bachiller en Derecho, premiada, en prensa en Editorial Cultural Cuzco S.A., Pgina 6, Universidad Particular de
Lima, Lima, Per, 1989.

Derecho, como mucho ms que un mero medio para la obtencin de los

intereses de grupo.2
Esbozado el marco dentro del que se dan las reflexiones que se estn
consignando, tengo que indicar que un trabajo dirigido a la obtencin
de soluciones a los problemas planteados, requiere de una revisin
crtica e integral, primero de los fundamentos, y luego de los conceptos,
instituciones y sistemas que conforman la estructura jurdica, es decir,
un anlisis, que si bien abarque a la dogmtica, vaya ms all que
aqulla, puesto que el origen y solucin de los problemas que enfrenta
el Derecho, se encuentran a un nivel ms profundo que el dogmtico.
2.- La relacin Hombre-Sociedad-Derecho.
Cualquier examen de una institucin jurdica para determinar su
concepto, funcin e importancia dentro del sistema jurdico, presupone
el establecer su ubicacin en el mbito de la relacin hombre-sociedadderecho; relacin que dicho sea de paso, constituye la base de toda
construccin jurdica.
Consecuentemente el desarrollo de este punto requiere dar
respuesta a la siguiente interrogante: Cmo se vincula el hombre con el
Derecho?, o en otros trminos, Por qu circunstancias surge el fenmeno
jurdico en la vida del hombre?
El hombre tiene una existencia dinmica, su vida supone la
prosecucin de algo que implica ms que un desarrollo biolgico y
psquico, pues comprende tambin, un desarrollo espiritual.3
La prosecucin de ese algo que he denominado realizacin, est
siempre presente en el ser humano, ya que ste slo existe, en la
medida que intente el logro de su realizacin. A este respecto el clebre
ORTEGA y GASSET sealaba que la vida no se le da hecha al hombre,
es algo que se tiene que ir haciendo.
El hombre materializa su posibilidad de realizacin a travs de la
satisfaccin de sus necesidades, tanto las de ndole espiritual, como las

2 Csar Augusto NAKAZAKI SERVIGN, Obra antes citada, Pgina 7.

3 Cesar Augusto Nakazaki Servigon, Apuntes de clase Universidad Nacional Pedro
Ruiz Gallo aos 1998-1999.
2

de ndole material; la necesidad resulta ser el motor de la existencia

humana, de all que se le califique de dinmica.
En su intento de materializar su posibilidad de realizacin, el
hombre comprende que, individualmente, no puede desarrollar su
existencia dinmica, puesto que no es autosuficiente para satisfacer sus
necesidades; en pocas palabras, el ser humano por s slo no puede
existir.
Existe alguna necesidad que el hombre pueda satisfacer, en la
que no participe, directa o indirectamente, la sociedad?.
Ni siquiera el acto de entender esta pregunta es puramente
individual, puesto que el autor, ni el lector, han inventado la simbologalenguaje- que se utiliza para entenderse y comunicarse.
La incapacidad individual del hombre para poder existir le
permite, al menos tericamente, captar el aspecto social de la
naturaleza humana (que incorrectamente se llama naturaleza social, ya
que con tal denominacin, se da a entender que existen dos naturalezas
humanas, una individual y la otra social, cuando slo existe una
naturaleza humana, que por su complejidad, muestra aspectos
individuales y sociales); el hombre se da cuenta que requiere del
conjunto de otros seres para intentar la satisfaccin de sus
necesidades; alcanza que es en el medio social, nicamente, donde el
ser humano puede consolidar su posibilidad de realizacin, o lo que
equivale a decir, que slo en sociedad puede existir.
Asimismo se ver que el simple agrupamiento de seres humanos,
no basta para constituir el medio social requerido; las desigualdades
naturales entre los hombres hacen que estos obtengan distintos
resultados, al tratar de consolidar su posibilidad de realizacin, siendo
grave que las referidas desigualdades naturales, adems de determinar
los diferentes resultados existenciales, son factor de la situacin de
sometimiento, en la que seres humanos son convertidos en medios o
instrumentos de la realizacin de otros.
La necesidad de armonizar la existencia dinmica de los hombres,
a fin de lograr la funcionalidad social (armonizacin del grupo social),
hace que se construya un gran sistema de regulacin de la vida del
hombre en sociedad; del cual el Derecho es una de sus partes.

De acuerdo a lo expuesto, se puede establecer que, en principio el

Derecho aparece en la vida del hombre, para lograr la requerida
funcionalidad social, mediante la determinacin de los mbitos de
desarrollo de la posibilidad de realizacin de los hombres; pero su fin
ltimo, o en todo caso, su razn de ser, es el asegurar el desarrollo de la
existencia dinmica del ser humano.
En la dogmtica se seala, mayoritariamente, que el Derecho, es
nicamente un medio de regulacin social, sin explicar la razn de ser
de tal calificacin; en una poca de desvalorizacin del Derecho como la
actual, es necesario que se resalte el fin ltimo de aqul.
Consecuentemente con lo manifestado, debo fijar que la misin
del Derecho, su razn ontolgica, es la realizacin del hombre a travs de
la funcionalidad social; misin que cumple mediante la garantizacin a
los seres humanos de presupuestos indispensables para su realizacin,
tales como la vida, la libertad, el honor, etc., que no son otra cosa que
los llamados bienes jurdicos.
Recin con la ubicacin del bien jurdico, dentro de la relacin
hombre-sociedad-derecho, se pueden entender dos puntos bsicos:
La fundamental funcin del bien jurdico en los sistemas
jurdicos, pues su garantizacin resulta ser la forma como
el Derecho cumple con su razn de creacin.
La correspondencia del bien jurdico a las distintas ramas
del Derecho, ya que todas ellas estn orientadas a la
consecucin de la realizacin del hombre a travs de la
funcionalidad social; consecuentemente el conjunto de las
ramas del Derecho tiene por objeto la garantizacin de los
bienes jurdicos. Mal hacen los titulares del ius imperium,
cuando pretenden estructurar un rea del Derecho que sea
ajena a la garantizacin de los objetos jurdicos, y mucho
ms, cuando la estructuracin que le dan acarrea la
vulneracin de aquellos.
La nica diferencia que se admitir con respecto a la
garantizacin de los bienes jurdicos, por parte de las diversas ramas
del Derecho, ser de ndole cuantitativa, mas no de ndole cualitativa;
diferenciacin que tendr que ser establecida de acuerdo al criterio de la
fundamentalidad o de necesidad.

TITULO II: LA MISIN DEL DERECHO PENAL

1.La proteccin de la sociedad: Proteccin de bienes
jurdicos y proteccin de los valores tico sociales.
Como se ha sealado anteriormente al analizar el fenmeno
jurdico y su relacin con el derecho, la necesidad de proteccin del bien
jurdico fundamenta la misin o finalidad del derecho penal.

Hans Heinrich JESCHECK, Alfonso CALDERON CEREZO y Juan

Antonio CHOCLAN MONTALVO establecen que la misin del derecho
penal es la de proteger la convivencia humana en la comunidad, ya que
si bien existen reglas que en conjunto forman el llamado orden social,
ste no resulta suficiente para asegurar la convivencia humana,
requiriendo por tanto que exista un orden jurdico slido e
inquebrantable a travs de la coaccin estatal. 4 5
En la misin de garantizar la convivencia humana a travs del
ordenamiento legal, el derecho penal acude a la coaccin estatal para
asegurar que no se quebrante el orden jurdico dando proteccin a los
valores fundamentales.
La necesidad de proteccin de bienes jurdicos y la proteccin de
valores tico sociales a travs de la coaccin estatal justifica la
determinacin del objeto del derecho penal, elaborando a partir de all la
concepcin de bienes jurdicos y adoptando las distintas formas de
proteccin desde el derecho penal.
El objeto del derecho penal est relacionado ntimamente con el
concepto material de delito.
El concepto material de delito hoy en da es ampliamente
discutido, puesto que puede ser analizado desde diversas perspectivas
pero siempre con elemento comn: la necesidad de proteccin del bien
jurdico.
El bien jurdico como objeto central de preocupacin del derecho
penal permite construir formulas legales con necesidad de su proteccin
frente a su violacin o puesta en peligro.
Rafael ALCACER GUIRAO, el profesor de la Universidad de
Valencia seala que desde el punto de vista del sistema normativo
(criterio normolgico) el delito puede ser definido como la vulneracin
de una norma de conducta, desde el punto de vista dogmtico jurdico

4 Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, (Traduccin

y adiciones de Derecho Penal Espaol por los profesores Santiago Mir Puig y
Francisco Muoz Conde, Volumen Primero, Pginas 3 y 4, Bosch Casa Editorial
S.A. Barcelona, Espaa, 1982
5 Antonio Calderon Cerezo y Juan Antonio Chocln Montalvo, Derecho Penal,
Parte General, Tomo I, Pginas 22 y 23, Editorial Bosch, Barcelona, Espaa, 2001.
6

es una accin tpica antijurdica atribuible a un sujeto responsable y

desde el punto de vista sociolgico puede definirse como una desviacin
de las normas sociales.6
Pero no todas las perturbaciones de la convivencia humana
interesan al derecho penal sino aquellas que afectan o ponen en peligro
valores fundamentales para la convivencia social.
Lo enunciado anteriormente permite establecer con claridad que
el derecho penal en su misin de proteccin de bienes jurdicos
fundamentales tiene dos caractersticas esenciales que lo distinguen y
lo identifican del resto de mecanismos de control social que prev el
ordenamiento jurdico.
Las dos caractersticas esenciales del derecho penal se sintetiza
en: el carcter fragmentario del derecho penal y el carcter subsidiario
del derecho penal.
2.- El carcter fragmentario y secundario del derecho penal:
ubicacin del Derecho Penal dentro del sistema de regulacin de la
vida del hombre en sociedad.
El sistema de regulacin de la conducta humana tiene diversos
niveles y se logra a travs de diversos mecanismos. El hecho del
reconocimiento del ser humano en su aspecto social permite establecer
que el primer mecanismo o instituto de control social es la familia.
La familia como unidad bsica de la sociedad crea mecanismos
internos de control entre sus integrantes como por ejemplo el
reconocimiento del mayor de edad como jefe de familia, la obediencia
jerrquica, la asignacin de responsabilidades entre sus miembros y la
de creacin de papeles o roles, todos tendientes a preservar la unidad
familiar.
La escuela como mecanismo intermedio de control constituye un
instrumento de formacin de valores ticos sociales con el objeto de
preservar la sociedad, as los valores de solidaridad, cooperacin, ayuda
a los de ms, reconocimiento de deberes y derecho; constituyen
misiones esenciales de la escuela.

6 Rafael Alccer Guirao, Lesin del Bien Jurdico o Lesin del Deber, Apuntes
sobre el Concepto Material de Delito, Pginas 15 y 16, Editora Jurdica Grijley,
Lima, Per, 2004.
7

La universidad, el club, las asociaciones, las congregaciones y la

iglesia constituyen tambin mecanismos de control social que preservan
valores fundamentales para la convivencia humana.
El derecho de igual manera es un instrumento de convivencia
social que a diferencia de los otros mecanismos asegura su vigencia a
travs de normas jurdicas a las que se les asigna una consecuencia
jurdica con caractersticas de permisibilidad, autorizacin, prohibicin
y coaccin perfectamente identificables a travs de frmulas jurdicas.
El derecho penal caracterizado fundamentalmente por su poder
coercitivo y sancionador requiere para su observancia de
proporcionalidad que sectorice y asigne un tipo de reaccin estatal que
implique preservar los mrgenes de libertad necesarios para la
dinmica social.
La verificacin de esta caracterstica se observa a travs del
carcter fragmentario y subsidiario del derecho penal.
2.1) El carcter fragmentario del derecho penal.

Esta caracterstica del derecho penal se enuncia bajo la siguiente

frmula: la proteccin del derecho penal no garantiza cualquier ataque
no ajustado a derecho, nicamente tutela los bienes y valores ms
importantes frene a los ms graves ataques que imposibilitan la
convivencia social.
Esto significa que el derecho penal solo despliega sus efectos
cuando otros sectores del derecho positivo resultan insuficientes o
inadecuados.
Miguel POLAINO NAVARRETE el profesor espaol seala que
dentro de las ciencias jurdicas el derecho penal no asume un carcter
absoluto ni apriorstico, sino fragmentario o relativo de all que la
determinacin de las sanciones punitivas requieren la verificacin de la
necesidad de su establecimiento, en razn de la importancia de los
bienes protegidos y la gravedad de su lesin tpica.7

7 Miquel Polaino Navarrete, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmticas,

Paginas 453, 454 y 455, Editora Jurdica Gryjley, Lima, Per, 2004
8

Juan BUSTOS RAMREZ el profesor Chileno seala que dada la

gravedad del control penal como el medio ms drstico de control social
no es posible utilizarlo frente a toda situacin lesiva del bien jurdico,
sino solo respecto de hechos muy determinados y especficos, lo
contrario significara una ampliacin de la actividad punitiva del Estado
que podra llevar a una paralizacin de la vida social y provocar con ello
la inseguridad de las personas permanentemente amenazadas por la
violencia del estado.8
Solo las lesiones del bien jurdico ms graves requieren de
respuesta penal por lo que cualquier estudio en el proceso de
elaboracin, interpretacin y aplicacin de la ley penal requiere el
reconocimiento de esta caracterstica.
As por ejemplo en los ataques al bien jurdico patrimonio
individual y privado el derecho penal reacciona nicamente en aquellas
afectaciones a este bien jurdico cuando resultan muy graves, razn por
lo que por ejemplo no se castiga con una pena ni se considera delito el
solo incumplimiento de una obligacin ni se fundamenta el castigo por
una deuda.
2.2) El carcter subsidiario del derecho penal.
Existe una conexin mnima entre el carcter fragmentario y el
carcter subsidiario del derecho penal que se caracteriza en la
relatividad de su fundamento.
Sin embargo el carcter subsidiario del derecho penal se
caracteriza por que debe entenderse como un mecanismo de control de
ultima o extrema ratio.
Esto significa que el estado solo puede recurrir a la reaccin penal
cuando hayan fallado todos los dems controles sean formales o
informales; por ello es que se establece que dada la gravedad de la
reaccin penal la necesidad de utilizacin de la norma penal sea
considerada como de ltima instancia, es decir, como un recurso
excepcionalsimo frente al conflicto social.

8 Juan Bustos Ramires, Derecho Penal, Parte General, Obras Completas, Tomo I,
Pagina 549, ARA Editores, Lima, Per, 2004.
9

La subsidiariedad implica que el estado debe siempre recurrir

primero a otros mecanismos menos gravosos de control normativo,
reservando en ltima instancia la reaccin penal.
Cualquier examen para efectos de la aplicacin de la ley penal
requiere necesariamente reconocer el carcter subsidiario del derecho
penal, estableciendo que la necesidad de su aplicacin solo se dar
cuando resulten insuficientes otros ordenes jurdicos y que adems la
conducta constituya un grave ataque que imposibilita la convivencia
social.

TITULO III:
LOS LMITES AL IUS PUNIENDI
1.- Introduccin al tema.
Los sistemas jurdicos penales sufren una profunda crisis de
legitimidad, pues el grupo social cuya vida regula, no encuentra en el
Derecho Penal el instrumento que garantice efectivamente la
coexistencia humana a travs del aseguramiento o proteccin de los
bienes jurdicos fundamentales.
Ante la prdida de credibilidad en el Derecho Penal de una
colectividad que lo concibe como un instrumento de control social que
no responde en muchos casos a las necesidades de las mayoras o
minoras marginadas, el jurista ha volteado el trabajo dogmtico
jurdico, de la sola elaboracin de instituciones, a la bsqueda de los
mecanismos que materialicen las instituciones o figuras jurdicas en la
realidad que se regula a travs de la ley penal, y cuyos conflictos
sociales deben ser resueltos conforme al imperativo de tutela

10

jurisdiccional efectiva que hoy rige en la mayor parte de ordenamientos

jurdicos.
En efecto, la crisis de legitimidad del Derecho Penal, ha llevado a
comprender que de nada sirve que se desarrolle por ejemplo una teora
de la participacin criminal, que se legisle en el Cdigo Penal las figuras
del autor, el coautor, el cmplice, si en la realidad judicial no se sabe
diferenciar un coautor de un cmplice, o cmplice primario de un
cmplice secundario, generando la imposicin al hombre que delinque
una consecuencia jurdica distinta a la preestablecida por el orden
jurdico, pues obviamente es significativo para el ser humano que
delinque, el ser castigado a ttulo de autor, cuando tcnicamente le
corresponda ser sancionado como cmplice secundario.
Dentro de esta corriente que busca dar funcionalidad y por qu
no realidad al Derecho Penal, la atencin del jurista ya no se limita a los
elementos tradicionales del Derecho Penal, el delito y la pena, ni a los
elementos modernos, delincuente, medidas de seguridad y vctima; sino
que se aborda profundamente el anlisis del denominado ius puniendi,
en busca de fijar su fundamentacin y lo que estas lneas nos ocupa
sus lmites.
2.- La funcin punitiva del Estado.
Hans Heinrich JESCHECK, el gran maestro alemn, se refiere al
poder punitivo del Estado, llamado tradicionalmente ius puniendi, como
una parte del poder estatal o ius imperium.9
El Estado tiene como cometido fundamental la creacin de un orden
jurdico, sin el cual la convivencia humana no sera posible, el moderno
estado al realizar sus funciones de planificacin, direccin y prestacin,
sigue requiriendo la proteccin de la vida en sociedad, ya que sin ella no
es posible que cumpla el resto de sus funciones.
El poder punitivo del Estado es la atribucin que tiene de definir
conductas como delitos e imponer penas a las personas que las
realizan; sin embargo es necesario advertir que este papel trascendental
del Estado que resulta un imperativo para su existencia, no puede ser
definido como un derecho subjetivo, ya que conforme a la teora general
del derecho, los derechos subjetivos son facultades cuyo ejercicio
depende de la autonoma de la voluntad de su titular; lo cual no es

9 Hans Heinrich Jescheck, Obra antes citada, Pgina 4.

11

aplicable al poder punitivo del Estado, pues este no puede renunciar a

proteger la coexistencia humana, que resulta su razn de ser.
Dada la naturaleza del poder punitivo del Estado resulta ms
adecuado definirlo o ubicarlo dentro de la categora jurdica de funcin
o potestad, ya que ellas se refieren al poder-deber del Estado, es decir a
un atributo o facultad cuyo ejercicio es un deber; el Estado tiene el
poder de definir conductas como delitos y de imponer penas a quienes
las realicen, porque tiene el deber de garantizar la coexistencia humana
asegurando la vigencia de los bienes jurdicos fundamentales.
3.- El modelo estatal y los lmites del ius puniendi.
La fundamentacin y los lmites al ius puniendi no es igual en
todos los ordenamientos jurdicos, ya que depende del modelo estatal
del cual emane la funcin punitiva del Estado; as el poder de castigar
vara en su delimitacin si corresponde al denominado Estado Absoluto,
al Estado Guardin o Liberal Democrtico de Derecho, al Estado
Intervencionista o de Defensa Social, al Estado de Bienestar o Estado
Social de Derecho, al Estado Neoliberal, al Estado Corporativo, etc.
De all que previa a la ubicacin de los lmites de la funcin
punitiva del Estado, es indispensable predeterminar el tipo de Estado
respecto del cual se analiza el ius puniendi.
Por ejemplo en el Estado Guardin o Liberal Democrtico de
Derecho, el Derecho Penal est orientado a crear un sistema de control
sumamente amplio y efectivo, en el que se garantice en el mercado la
igualdad y la libertad para competir; en este tipo de Estado el Derecho
Penal se centra en evitar perturbaciones del mercado, privilegiando por
tanto el fin preventivo general de la pena, en busca de amedrentar a los
miembros del grupo social, recurriendo a la pena privativa de libertad,
empleando la regla de costo y beneficio.
En Cambio en el tipo de Estado Intervencionista o de Defensa
Social; el Derecho Penal deja de ser un medio de proteccin del
mercado., para convertirse en un instrumento de defensa social,
recurriendo a la ciencia, en busca de pretender quitar soporte ideolgico
al Derecho Penal, sobre la base de una supuesta neutralidad u
objetividad cientfica; se privilegia el fin preventivo especial de la pena,
estableciendo regmenes especiales y excepcionales, desarrollando el
concepto de peligrosidad social.

12

Corresponde en este momento de la exposicin fijar el modelo

estatal al cual responde el Derecho Penal vigente, recogido
fundamentalmente en el Cdigo Penal de 1991.
A diferencia de sus antecedentes normativos, el Cdigo Penal de
1991 declara expresamente en su Exposicin de Motivos el modelo
estatal al manifestar lo siguiente:
El Cdigo Penal persigue concretar los postulados de la moderna
poltica criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta
para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrtico de
derecho.
El legislador de 1991 explcitamente declara configurar un
sistema jurdico penal acorde al modelo Estado Social y Democrtico de
Derecho.
Corresponde en consecuencia que ahora determinemos el
significado del modelo estatal Estado Social y Democrtico de Derecho,
ya que en l se deben buscar los lmites que admite el ejercicio de la
funcin punitiva del Estado.
4.- El Estado Social y Democrtico de Derecho.
El modelo estatal recogido por el codificador de 1991, evidencia la
clara influencia proveniente del derecho penal alemn y del espaol,
que igualmente responden a esta forma estatal.
Santiago MIR PUIG, el prestigioso autor hispano, afirma que el
modelo estatal Estado Social y Democrtico de Derecho, es un principio
valorativo supremo, que debe orientar todo el trabajo de elaboracin,
interpretacin y aplicacin de la ley penal.
El sistema estatal, en este caso Estado Social y Democrtico de
Derecho, determina el sentido de la pena, la composicin del delito y por
tanto resulta ser el soporte de todo el sistema jurdico penal.
La frmula Estado Social y Democrtico de Derecho, responde a
una concepcin sistemtica de un Estado que es consecuencia de la
fusin de los principios del Estado Liberal y del Estado Social; logrando
un modelo de Estado que supera los componentes bsicos de los
modelos
recogidos
individualmente,
aadiendo
una
tercera
caracterstica; la democracia.

13

Del Estado Liberal se recoge la idea de Estado de Derecho, es

decir, de un Estado gobernado por el derecho emanado de la voluntad
general, expresada por los representantes del pueblo, aporta igualmente
la exigencia de que el ejercicio de los poderes pblicos se encuentre
delimitado por ciertas garantas formales que aseguren la esfera de
libertad de los ciudadanos; finalmente recoge del Estado Liberal la
tcnica formal de la divisin de poderes y el principio de legalidad, que
se dieron dada la preocupacin del Estado Liberal por defender a la
sociedad del Estado.
Del Estado Social, el modelo estatal comentado, recoge el intento
de derrumbar la barrera entre Estado y sociedad, dando al Estado el
papel de motor activo de la vida social que no solo se garantice
cuestiones formales a los ciudadanos, sino que el aseguramiento de las
garantas jurdicas signifique modificacin efectiva de las relaciones
sociales.
La sntesis que logra el Estado Social y Democrtico de Derecho,
responde a la concepcin de permitir la participacin del Estado en la
vida social, no para el sometimiento del individuo, sino para el servicio
del ciudadano, fijando lmites formales a su actuacin, a efecto que el
Estado cree condiciones sociales reales que favorezcan la vida del
individuo.
En el modelo estatal Estado Social y Democrtico de Derecho, se
reconoce el rol garantista del derecho, destinado a fijar los lmites de la
intervencin del Estado, profundizando los derechos humanos y
fundamentales, legitimando la accin del Estado desde una base
democrtica participativa, como seala el maestro chileno Juan Bustos
Ramrez.
A partir de la asignacin del rol garantista del derecho; la poltica
criminal y penal resulta dirigida a indagar cules son o deben ser los
lmites materiales y formales de la intervencin del Estado, que resultan
los pilares sobre los cuales se construirn las teoras del delito, la pena,
el delincuente y las medidas de seguridad.
5.- Los lmites de la funcin punitiva del estado social y
democrtico de derecho.
JESCHECK, busca encontrar el sustento de los lmites de la
funcin punitiva del Estado en un ncleo de derecho que segn la

14

conciencia jurdica general no puede ser vulnerado por ninguna ley, ni

por ninguna otra medida emanada del poder pblico; afirma que es un
ncleo inviolable y que est sustrado al ejercicio del poder estatal para
proteger la dignidad humana.
Por su parte el profesor espaol Miguel POLAINO NAVARRETE
sostiene que los principales lmites concretos al poder punitivo del
Estado responden a exigencias jurdicas constitucionales y a las
necesidades objetivo normativas de garanta de la sociedad misma.
Agrega POLAINO que la funcin punitiva del Estado no puede
alterar o quebrantar los principios jurdico-constitucionales limitadores
del poder normativo del legislador ordinario; ni permitir la dacin de
normas legales que conlleven a penas que resulten mera declaracin
formal, sin un contenido real de garanta de la sociedad.
La doctrina mayoritariamente diferencia los lmites de la funcin
punitiva del Estado, en lmites materiales y formales.

EL IUS PUNIENDI

Principio de prohibicin de exceso de

proporcionalidad en sentido amplio:

o Principio de adecuacin al fin.

o Principio de
necesidad:

o El
carcter
fragmentario
del
derecho penal.

o El carcter secundario
del derecho penal.

o Proporcionalidad en sentido estricto.

15

 Principio de proteccin de bienes jurdico o

de lesividad.
Principio del derecho penal mnimo.
Principio de dignidad de la persona.

Funcin poltica

Funcin Tcnica

Principio de legalidad:

Cosa Juzgada
Prohibicin
de
persecucin
mltiple
sucesiva.
Principio ne bis in idem:
Prohibicin
de
persecusin
mltiple
paralela
Principio de igualdad.
Principio del debido proceso y a la defensa
procesal.
Principio de legalidad en la ejecucin o de
ejecucin legal de la pena.

16

5.1) Limites materiales.

Son aquellos principios limitadores del poder punitivo del Estado,
directamente relacionados con sus bases de sustentacin o
legitimacin; se refieren al contenido de la ley penal.
Los principales lmites materiales son:
5.1.1)
El
principio
de
prohibicin
proporcionalidad en sentido amplio.

de

exceso

Como ensean los profesores espaoles COBO DEL ROSAL y

VIVES ANTN, el principio de la prohibicin de exceso o de la
proporcionalidad en sentido amplio, naci como un lmite al poder de
polica, para luego convertirse en principio general de derecho pblico,
que rige en el establecimiento y aplicacin de medidas restrictivas de la
libertad.10
El fundamento del lmite material comentado es ubicado por
ciertos autores en el derecho natural, mientras que otros lo soportan en
normas legales principalmente de rango constitucional.
Respecto al soporte constitucional el principio de prohibicin de
exceso tiene su razn de ser en el artculo 43 de la Constitucin Poltica
del Per que recoge el modelo estatal Estado Social y Democrtico de
Derecho; en el artculo 44 del mismo cuerpo de leyes, que fija como
deberes del Estado la vigencia de los derechos humanos y el bienestar
general fundado en la justicia; en el artculo 45 de la misma Ley
Fundamental que consagra al pueblo como la fuente del poder estatal,
limitando al Estado en su ejercicio al marco establecido por la ley.
El principio de prohibicin de exceso implica que en la
elaboracin y aplicacin de la ley penal restrictiva de libertades, el
operador del derecho debe ajustarse a las siguientes exigencias:
a) La adecuacin al fin.

10 Manuel Cobo del Rosal y Tomas Santiago Vives Antn, Quinta Edicin, Derecho
Penal Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Pagina 81, Espaa, 1999.
17

La elaboracin de la ley penal o su aplicacin debe responder al

fin asignado constitucionalmente a la institucin materia de la norma
penal.
As por ejemplo si la Constitucin Poltica del Estado en el artculo
139, inciso 22 consagra como el fin constitucional de la pena a la
prevencin especial, es decir a la readaptacin social del hombre que
delinque; el principio comentado exige que a nivel legislativo toda pena
que se establezca en la ley debe tener como criterio regulador el fin
preventivo especial de la pena: y en el nivel judicial, demanda que en la
determinacin de la pena a imponer, se considere que la dosis de
penalidad debe permitir la recuperacin social del delincuente, no su
empeoramiento o destruccin.
A la luz de la adecuacin al fin, como manifestacin del principio
de prohibicin de exceso, la constitucionalidad de penas como la cadena
perpetua o las penas privativas de la libertad de larga duracin, resulta
sumamente cuestionada.
Ejemplo de la aplicacin de este aspecto del principio de
prohibicin de exceso, que es el primer lmite material comentado, se
tiene en el caso judicial de lesiones graves seguidas de muerte seguido a
William Erick Delgado Castillo, en el cual la Tercera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque, marc un hito histrico en
este Distrito Judicial, al ser la primera que observando el deber del
control constitucional de la ley penal, declar la inaplicabilidad del
Decreto Ley N 25662, entre otras razones, por encontrar que la
imposicin del doble del mximo de la pena, que en el caso comentado
hubiese significado 40 aos de pena privativa de la libertad, violaba el
fin constitucional de la pena de la prevencin especial, que consagra el
antes citado artculo 139, inciso 22 de la Ley Fundamental.
b) Principio de necesidad.
La reaccin penal debe responder al principio de intervencin
mnima o de menor injerencia posible; ya que la gravedad de la pena
solo justifica su empleo en extrema necesidad de tutela.
A nivel normativo o de conminacin penal abstracta, el tambin
llamado principio de intervencin mnima presenta dos consecuencias:

18

En primer lugar el derecho penal tiene un carcter fragmentario,

ya que no se aplica a todos los ilcitos. No todos los bienes jurdicos
requieren la proteccin penal, ni todos los ataques que puede sufrir un
bien jurdico, justifican el empleo del derecho penal.
Solamente los bienes jurdicos fundamentales son objeto de
proteccin penal y respecto de los ataques ms graves e intolerables
para la convivencia social.
El principio de necesidad adquiere singular importancia en poca
de crisis econmica, ya que esta deriva gran cantidad de ataques al bien
jurdico patrimonio; lo cual genera denuncias penales y procesos
judiciales por ilcitos contra el patrimonio, olvidando la exigencia de
necesidad, que significa considerar que si bien el patrimonio es bien
jurdico tutelado por el derecho penal, no lo es respecto de todos los
ataques que se pueden dar contra este, por ejemplo el incumplimiento
de una obligacin contractual no es materia de punibilidad, ya que el
bien jurdico patrimonio en el mbito penal, corresponde
principalmente a los derechos reales, y no a los creditorios.
Una muestra de lo expresado se tiene en el caso de diversas
causas judiciales que se han dado por la no entrega de dinero a los
ahorristas por entidades bancarias o financieras; estos hechos ha sido
tipificados entre otros delitos, como apropiacin indebida violando con
ello el lmite material comentado.
En efecto el no pago de dinero ahorrado a un cliente, por ejemplo
de Mutual Chiclayo, significa una vulneracin del patrimonio, es un
ilcito, pero no delito de apropiacin indebida, pues el bien jurdico
protegido por este tipo penal es la propiedad, y en el caso del depsito
irregular o bancario que es el convenio realizado entre la entidad y el
ahorrista, se caracteriza precisamente porque la propiedad del dinero
entregado pasa del depositante al depositario, ya que lo que este asume
no es la obligacin de devolver los mismos billetes entregados, sino su
equivalente.
En el ejemplo comentado el obligado depositario lo que asume no
es una obligacin de restituir una cosa, sino entregar su equivalente, lo
cual no le da al depositante un derecho real como la propiedad, sino un
derecho de crdito, los mismos que no son objeto de proteccin por el
derecho penal, sino por otras ramas jurdicas.

19

En segundo lugar el derecho penal tiene un carcter subsidiario;

que significa que la reaccin penal solo debe ser empleada, cuando no
existen otros medios no penales que puedan garantizar una eficaz
proteccin al objeto de tutela penal.
En este carcter de subsidiaridad tiene uno de sus soportes en la
llamada excusa absolutoria, que por ejemplo se recoge en el artculo
208 del Cdigo Penal, mediante la cual se renuncia a la intervencin
penal en su defensa del bien jurdico patrimonio cuya vulneracin se da
en el mbito de una familia, ante la existencia de otros medios no
penales en el derecho civil, que pueden igualmente tutelar el patrimonio
sin destruir la familia.
En el plano aplicativo o judicial el principio de necesidad, que es
la manifestacin del lmite material comentado, significa que el juez
dentro de su facultad de fijar la pena a imponer, ante casos de ausencia
de necesidad de castigar, o de castigar gravemente el caso particular,
debe recurrir a los recursos de alternativas a la punibilidad, como son
la reserva del fallo, la suspensin de la pena, la exencin de pena, que
recoge entre otras, el Cdigo Penal vigente.
c) Proporcionalidad en sentido estricto.
Esta tercera exigencia del lmite material de la funcin punitiva
del Estado, principio de prohibicin de exceso, significa que en la
determinacin de la pena debe existir una proporcionalidad o juicio de
ponderacin entre la carga coactiva de la pena o dosis de pena y el fin
perseguido por la conminacin penal.
La ponderacin debe realizarse a partir del bien jurdico cuya
proteccin se busca; lo cual se logra a travs de la observancia de la
siguiente regla que propone el maestro JESCHECK: gravedad del hecho,
grado de culpabilidad y dosis de pena.
De lo que se trata es de establecer que la cantidad de pena a
imponer al delincuente, depende de la gravedad del hecho y del grado de
culpabilidad que se le debe asignar.
Quiero demostrar la aplicacin de este lmite material a partir de
un caso que se viene dando en nuestra realidad judicial, en el que la
perpetracin del delito de microtrfico ilcito de drogas, se castiga no
con la penalidad del tipo penal del artculo 298 del Cdigo Penal, que
tiene una pena mxima de 8 aos, sino con la pena del tipo penal

20

agravado del artculo 297 del Cdigo Penal de 1991, cuya sancin es de
25 aos, cuando se recurre al empleo de un menor de edad para la
comisin del delito.
En efecto en ciertos casos de micromercializacin de droga, es
decir menos de cien gramos de pasta bsica de cocana, veinticinco de
clorhidrato de cocana, doscientos gramos de marihuana y veinte
gramos de alguno de sus derivados, en el que se emplean como
paqueteros o vendedores a menores de edad, se sale del marco penal
que va de 1 a 8 aos del artculo 298 y se aplica la pena de 25 aos del
artculo 297; aqu se tiene un caso de violacin de la exigencia de la
proporcionalidad del lmite material comentado.
La exigencia de proporcionalidad como se ha dicho requiere que la
pena a imponer parta de un juicio de ponderacin en el que se
considere fundamentalmente al bien jurdico protegido, observado la
regla que la dosis de pena depender, no del sentimiento del juez, o de
la opinin pblica, sino de la gravedad del hecho y del grado de
culpabilidad.
Para el ejemplo propuesto me quedo con el primer elemento la
gravedad del hecho, por lo que corresponde dar respuesta a la siguiente
interrogante: cmo se determina la gravedad del hecho?; la respuesta
es de acuerdo a la intensidad de la vulneracin del bien jurdico
tutelado.
Es la magnitud de la lesin al bien jurdico protegido por el tipo
penal, la que determina la mayor o menor gravedad del hecho punible.
La pena por tanto en un caso de macro o microtrfico ilcito de
drogas, si se respeta el lmite material de la prohibicin del exceso, en
su exigencia de proporcionalidad, ser consecuencia en primer trmino,
de la gravedad del hecho, lo que equivale a la magnitud de la
vulneracin del bien jurdico tutelado por los tipos penales de trfico
ilcito de drogas.
El bien jurdico tutelado por los diferentes tipos penales del delito
de trfico ilcito de drogas, es la salud pblica; por lo que la pena a
imponer en estos casos, depender de la gravedad del hecho, o sea de la
mayor o menor vulneracin de la salud pblica.
A partir de la fijacin del bien jurdico tutelado respecto del delito
de trfico ilcito de drogas, se entiende por qu este grupo de tipos

21

penales contempla dos figuras bsicas; el macro y el microtrfico ilcito

de drogas, ya que la cantidad de droga objeto del delito es la que
determina la mayor o menor magnitud de la vulneracin de la salud
pblica, pues a ms droga ms consumidores potenciales, mayor el
nmero de personas que vern perjudicada su salud; y por el contrario
a menor cantidad de droga, menor nmero de consumidores y por tanto
la salud pblica resulta afectada en menor grado.
Cuando dentro de este contexto, pretendo fijar una pena
considerando el hecho del empleo de menores de edad, que
evidentemente es perjudicial por la forma de vida incorrecta que se le da
a los menores de edad, la influencia de esta consideracin en la dosis de
pena, tendr un lmite en la gravedad del hecho que se determina no
por el empleo del menor, ya que el objeto de tutela penal no es el modo
de vida incorrecto que se le da a los menores de edad, sino por la
cantidad de droga objeto del delito, pues exclusivamente de ella
dependen los potenciales consumidores y por ende la magnitud del
dao a la salud pblica.
La gravedad del hecho del delito de microtrfico de drogas,
depende de la cantidad de la droga ya que ella incide sobre el bien
jurdico salud pblica, y la consideracin del empleo de menores de
edad en estos casos ser circunstancia agravante de la pena pero dentro
del marco penal del artculo 298 del Cdigo de 1991.
El recurrir a la penalidad de tipo penal del artculo 297 resulta en
consecuencia traspasar el lmite material de la proporcionalidad, pues a
un caso de mnima lesin del bien jurdico salud pblica, se le impone
la pena que corresponde asignar a casos de grave vulneracin de la
salud pblica, consecuencia de la mayor cantidad de droga que se
emplea en la comisin del delito de macrotrfico de droga.
5.1.2) El principio de proteccin de los bienes jurdicos.
Como refiere el profesor chileno Juan BUSTOS RAMREZ el
principio de la prohibicin de exceso, en su expresin de mnima
intervencin o necesidad, corra el riesgo de ser o caer en la
abstraccin, por lo que se haca necesario puntualizar que motiva los
casos de intervencin mnima, para lo cual se da este segundo lmite

22

material que empiezo a comentar; el derecho penal solamente debe

intervenir para la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales.11
El principio de proteccin de bienes jurdicos, o principio de lesividad o
de ofensividad, es recogido en el Ttulo Preliminar-Principios Generales
del Cdigo Penal, en la norma IV, que establece que la pena
necesariamente precisa de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley.
A nivel legislativo: el lmite material que se examina exige que el
objeto de proteccin de la ley penal, no sea el slo deber de obediencia,
una cuestin moral, o la imposicin de una ideologa; el bien jurdico es
el nico objeto de tutela a travs del derecho penal.
A nivel judicial o aplicativo: el bien jurdico se convierte en un
elemento del tipo penal, ya que su ubicacin y la verificacin de la
vulneracin del mismo, son presupuestos de la adecuacin tpica, en
otras trminos, solamente el hecho puede ser recogido en un tipo penal,
cuando se verifica la afectacin del objeto jurdico tutelado.
Lo que corresponde para entender con claridad este lmite
material, es fijar qu es un bien jurdico; para responder a esta
interrogante se ha dado a travs del tiempo tres posiciones.
La posicin tradicional que entiende al bien jurdico como
condicin indispensable para la vida en comunidad; la posicin
sociolgica que lo define como una posibilidad de participacin en los
sistemas sociales; la posicin dogmtica que seala al bien jurdico
como una relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto, en
cuya conservacin se interesa el Estado a travs de su captacin legal.
La teora tridimensional del derecho a la cual me afilio, demuestra
que las tres posturas no resultan sino visiones parciales del mismo
fenmeno; pues la postura sociolgica se refiere a la dimensin de la
realidad, la postura tradicional a la dimensin valorativa y la postura
dogmtica a la dimensin legal.
Ejemplo, en la realidad el legislador observa que la convivencia
social exige que se respete la vida de los individuos, en tal virtud la vida

11 Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, Tercera Edicin, Editorial Ariel
S.A., Espaa, Pgina 1984, Pagina 45.
23

humana se valora positivamente, y por ello se la dota de proteccin

legal, con lo cual se tiene al bien jurdico vida.
El bien jurdico tutelado dentro de una visin integral no es otra
cosa que los presupuestos indispensables para la realizacin del
hombre a travs de la funcionalidad social, los que son objetivados
mediante su captacin en el ordenamiento positivo.
Obsrvese la aplicacin del principio de lesividad en algunos
casos judiciales concretos.
Se denuncia y se apertura proceso penal sumario a dos seoras
por delito de usurpacin, en virtud de haber desalojado al guardin de
su padre del cual resultaban herederas, de la parte del inmueble
recibido en herencia, que utilizaba el servidor como habitacin.
El fiscal y el juez constatan que el servidor ocup la habitacin y
al haber sido desalojado de la misma por las herederas de su patrn,
consideran en principio que se ha configurado el delito de usurpacin
en la modalidad de despojo. Esta apreciacin resulta una violacin del
lmite material principio de lesividad.
El tipo penal de usurpacin tiene como bienes jurdicos a la
posesin, y a los derechos reales sobre bien ajeno, el uso, el usufructo,
la habitacin, etc.
En el caso comentado el hecho de ocupar parte del inmueble el
guardin, fue ubicado por los operadores del derecho, como posesin;
sin embargo ello era incorrecto, pues el artculo 897 del Cdigo Civil,
que regula la figura del servidor de la posesin, expresamente precepta
que no es poseedor quien estando en relacin de dependencia respecto
de otro, se encuentra en el bien, conservando la posesin a nombre de
este y en cumplimiento de rdenes suyas.
Un guardin se encuentra en un bien ajeno no en condicin de
poseedor, sino de servidor de la posesin, de all que no puede ser
sujeto pasivo del delito de usurpacin, por lo que el hecho del caso
comentado era atpico como finalmente se declar.
En otro caso judicial se abri proceso penal ordinario contra un
servidor judicial por delito de infidelidad en la custodia de documentos,
previsto en el tipo penal del artculo 372 del Cdigo Penal, por el que se
sanciona a quien sustrae documentos destinados a servir de prueba en

24

un proceso judicial; ya que haban sido sacados de la causa los ttulos

valores que sirvieron de recaudos a la demanda ejecutiva.
En dicho caso dado a que se conservaron las copias certificadas
de los recaudos sustrados, el expediente judicial se logr recomponer
totalmente, nadie cuestion la validez de las copias y finalmente se
declar fundada la demanda ejecutiva.
Evidentemente en este caso hubo sustraccin de documentos, el
ilcito administrativo qued configurado, pero al verificar si lo mismo
aconteci con el ilcito penal, el principio de lesividad da otro resultado.
Tratndose de un delito contra la administracin de justicia, el
bien jurdico tutelado es el ejercicio debido o correcto de la funcin
administrativa pblica, en otros trminos el funcionamiento normal de
los rganos pblicos en sus diferentes actividades; lo que
correspondiendo a la administracin de justicia significaba el normal
desarrollo de la funcin jurisdiccional, que se materializa en la dacin
de un debido proceso.
Es decir que en el caso concreto la verificacin de la vulneracin o
no del bien jurdico fundamental dependa de si en el proceso ejecutivo
sobre obligacin de dar suma de dinero, se dio o no un debido proceso y
por ende la tutela jurisdiccional efectiva de derechos.
Examinado el proceso judicial reconstruido, se comprob que las
diversas manifestaciones del debido proceso se dieron; la garanta de
peticin, la garanta de la va procedimental adecuada, la garanta de la
implementacin de la defensa tcnica y la garanta de la tutela
jurisdiccional efectiva.
En el proceso judicial donde se produjo la sustraccin se
postularon hechos, se aportaron pruebas, se alegaron derechos, no se
cuestion las copias de los ttulos valores, de declar fundada la
demanda y el actor cobr y el demandado pag; por lo que el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva se verificaron.
Dnde estara el dao al bien jurdico tutelado, si la funcin
jurisdiccional se desarroll adecuadamente?.
El principio de lesividad llev a que el servidor judicial no sea
sancionado en el mbito penal, sino exclusivamente en el
administrativo.

25

5.1.3) El principio de derecho penal mnimo.

Est formado por un conjunto de requisitos mnimos que se
deben observar para garantizar en la elaboracin y aplicacin de la ley
penal los derechos humanos.
Normalmente estos principios de derecho penal mnimo se
encuentran en las constituciones y en las normas internacionales sobre
la materia, en el caso peruano, en la Constitucin Poltica de 1993, en
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en la Convencin Para
la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, en la Convencin
Internacional Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, en la Convencin Sobre los Derechos Polticos de
la Mujer, La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en el Pacto de San Jos de Costa Rica, etc.
5.1.4) El principio de la dignidad de la persona.
El lmite ltimo y fundamental material del poder punitivo del
Estado, es el reconocimiento de la dignidad humana, del valor supremo
del ser humano como hombre libre e igual, hecho a semejanza de Dios;
principio por el que se busca proscribir el tratamiento del hombre como
bestia o animal feroz, en la elaboracin o aplicacin de la ley penal.
Este principio tiene su soporte constitucional en el artculo 1 de
la Ley Fundamental.
5.2) Limites formales
Son aquellos principios limitadores del poder punitivo del Estado,
que resulta el marco de aplicacin de la ley penal, es decir, la fijacin de
los criterios para el empleo del derecho penal.
Los principales lmites formales son:
5.2.1) El principio de legalidad.
Es el lmite formal ms importante de la funcin punitiva del
Estado, al punto que de l se derivan los otros lmites formales; se
encuentra recogido en la norma II del Ttulo Preliminar-Principios

26

Generales del Cdigo Penal, en concordancia con el artculo 2, inciso

24, pargrafo d, de la Constitucin Poltica del Estado.
El principio de legalidad tiene su soporte en el sometimiento del
Estado a la ley o principio del imperio de la ley, en el principio de la
divisin de poderes y en el rechazo a la arbitrariedad.
El principio de legalidad en materia penal tiene segn BELING
dos significados, uno genrico que l llama tenor literal y uno esencial.
El significado general se refiere a la existencia de una reserva
sustancial y absoluta de la ley, como nica fuente de creacin de delitos
y penas.
El significado esencial del principio de legalidad se concreta en un
mandato y en cuatro prohibiciones como explica COBO DEL ROSAL y
VIVES ANTN.12
Contiene el mandato de taxatividad pues las leyes penales deben
ser claras y taxativas, en la determinacin de la conducta prohibida y
de las sanciones aplicables, como condicionantes de la garanta del
valor seguridad jurdica.
Contiene el principio de legalidad la prohibicin de la
retroactividad de la ley penal, salvo que sea ms favorable al procesado
o condenado.
Contiene el principio de legalidad la prohibicin de regulacin de
la materia penal por normas emanadas o dimanantes del Poder
Ejecutivo, ya que la trascendencia social de la ley penal, exige la mayor
participacin democrtica del pueblo que solo se asegura en el caso de
las normas jurdicas que emanan del Poder Legislativo.
Contiene el principio de legalidad la prohibicin de la analoga in
malam partem, por lo que es admisible en materia penal el empleo de la
analoga in bonam partem.
Finalmente el principio de legalidad contiene la prohibicin de la
regulacin de la materia penal por normas consuetudinarias ya que en

12 Manuel Cobo del Rosal y Tomas Santiago Vives Antn, Obra antes citada, Pagina 72.

27

este mbito la costumbre no es fuente de creacin del derecho penal, en

cuanto a la definicin de delitos y a la fijacin de las penas.
El principio de legalidad cumple una funcin poltica y una
funcin tcnica.
La funcin poltica representada por la materializacin de los
valores fundamentales del Estado Social y Democrtico de Derecho; la
justicia, pues la sancin al ser consecuencia de la voluntad popular,
admite como fundamento justificativo el consentimiento del ciudadano;
la certeza, pues la ley previa, escrita y estricta fija la posibilidad de
calcular las consecuencias de la conducta del ciudadano; la autonoma,
pues dentro del marco de la ley el hombre acta con libertad e igualdad.
La funcin tcnica del principio de legalidad se concreta en el
proceso de elaboracin y aplicacin de la ley a travs de la tipicidad.
Ejemplo concreto de la aplicacin del principio de legalidad se
tiene en el caso judicial por el cual se encausa a una persona por
falsificacin de documentos y sellos, privndosele de la libertad.
Al aplicar el principio de legalidad mediante la operacin de
tipificacin del hecho imputado, se fija que se trata de documentos y
sellos de una entidad privada, como el Banco Latino y de una entidad
Banco Continental en la cual si bien tena participacin el Estado, por
ser una empresa mixta, se encontraba dentro del mbito del derecho
privado.
Esta apreciacin determinaba que al enfrentar al tipo penal de
falsificacin de sellos previsto en el artculo 434 del Cdigo Penal, se
verifique que es atpica la falsificacin de sellos de personas jurdicas de
derecho privado, y al referirse al tipo penal de falsedad material del
artculo 427, se ubic que la penalidad mxima tratndose de
documentos privados es de 4 aos.
Es decir que observando el principio de legalidad en el caso
judicial comentado, de los dos cargos uno era atpico, el de falsificacin
de sello de persona jurdica de derecho privado, y adems que el
procesado jams debi ser detenido, pues la pena mxima posible de 4
aos elimin el presupuesto material de la detencin de la pena
probable mayor a 4 aos, que recoge el inciso 2, del artculo 132 del
Cdigo Procesal Penal.

28

5.2.2) El principio ne bis in idem.

Recogido en el artculo 139, inciso 13 de la Constitucin Poltica
del Estado, tiene una significacin como principio material, por el cual
nadie debe ser castigado dos veces por la misma infraccin, el mismo
que tiene un ejemplo de aplicacin en el concurso aparente de leyes y en
el concurso ideal de delitos.
En su significado de principio procesal, supone que nadie puede
ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
De este principio se derivan a su vez dos prohibiciones.
La prohibicin de persecucin mltiple sucesiva por la que se
prohbe que una persona sea permanentemente perseguida.
La prohibicin de persecucin mltiple paralela por la que se
prohbe que una persona sea a su vez investigada al mismo tiempo en
diversos procedimientos por el mismo hecho.
5.2.2.1) Contenido del ne bis in idem en su aspecto de
prohibicin de persecucin mltiple simultnea o paralela.
Alberto BINDER define al ne bis in idem como una garanta
bsica del investigado a lo largo del proceso penal en sus diferentes
etapas segn la cual el Estado no puede someter a proceso a un
imputado dos veces por el mismo hecho sea en forma simultnea o
sucesiva; por ello que una persona no puede ser sometida a una doble
condena, ni afrontar el riesgo de ello, brindndose slo como
excepcionalidad la posibilidad de revisin de un sentencia
condenatoria.13
Julio B. J. MAIER, haciendo una definicin mucho ms amplia
del ne bis in idem sostiene su doble concepcin; la restrictiva referida a
la reaccin penal material a la consecuencia de la perpetracin de un
hecho punible, llmese condena, pena o castigo a travs de la formula
de que nadie puede ser penado dos veces por el mismo hecho; y la
amplia referida a la inadmisibilidad de la percusin penal extendida
como una garanta de seguridad para el imputado al terreno del

13 Alberto Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Pgina 163, Editorial

Ad Hoc SRL., Buenos Aires, Argentina, 1993.
29

procedimiento penal y cubre el riesgo de una persecucin penal

renovada, cuando ha fenecido una anterior o an est en trmite.14
El ne bis in idem como lmite formal al ius puniendi del Estado
tiene dos aspectos uno en sentido material (cosa juzgada material) y
otro en sentido procesal (prohibicin de persecucin mltiple).
El Tribunal Constitucional en el caso Carlos Israel Ramos Colque
en sentencia emitida el 16 de abril del 2003 de la causa 2050-2002-AA
en el fundamento 19 desarroll la configuracin sustantiva y la
configuracin procesal del lmite formal del ne bis in idem.15
El Tribunal Constitucional ha estableciendo que el contenido
sustantivo del ne bis in idem implica la imposibilidad de que puedan
recaer dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin
puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador
contrario a las garantas propias del estado de derecho.16
El Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido
procesal del ne bis in idem significa que nadie puede ser juzgado dos
veces por los mismos hechos es decir que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o si se quiere que se inicien dos
procesos con el mismo objeto.17
Julio B. J. MAIER sostiene que en su aspecto procesal el ne bis in idem
implica la proteccin a cualquier imputado (concebido como aquel
indicado, con o sin fundamento, como autor de un delito o partcipe en
l, ante cualquier autoridad de la persecucin penal, con abstraccin
del grado alcanzado por el procedimiento) del riesgo de una nueva
persecucin penal, simultnea o sucesiva, por la misma realidad
histrica atribuida, nica interpretacin compatible si se quiere

14 Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, Segunda

Edicin, Pginas 598 y 599, Editorial del Puerto SRL., Buenos Aires, Argentina,
2002.
15 Sentencia del Tribunal Constitucional caso Carlos Israel Ramos Colque,
expediente N 2050-2002-AA/TC, fundamento 19.
16 Sentencia del Tribunal Constitucional caso Carlos Israel Ramos Colque,
expediente N 2050-2002-AA/TC, fundamento 19a.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional caso Carlos Israel Ramos Colque,
expediente N 2050-2002-AA/TC, fundamento 19b.
30

garantizar el Estado de Derecho, careciendo de sentido no permitir su

aplicacin desde el comienzo de la persecucin penal.18
James REATEGUI SNCHEZ desarrollando el ne bis in idem
procesal en su aspecto de persecucin penal mltiple correctamente a
partir de la lectura constitucional establece la prohibicin de
persecucin mltiple por el mismo hecho que abarca incluso al estadio
del procedimiento preliminar.19
Es decir, la garanta judicial del respeto del ne bis in idem implica
la prohibicin de persecucin penal mltiple desde que esta se he gesta
a nivel preliminar pues el Ministerio Pblico como titular del ejercicio
del ius puniendi se encuentra obligado por ley a investigar, por tanto
esta garanta constitucional extiende sus afectos al procedimiento
preliminar y al proceso penal posterior.
5.2.2.2) Elementos configurativos del ne bis in idem en su
aspecto de prohibicin de persecucin mltiple simultnea o
paralela.
La configuracin del ne bis in idem procesal en su aspecto de
prohibicin de persecucin penal mltiple simultnea o paralela
requiere de los siguientes elementos: identidad de persona investigada o
perseguida (eadem persona); identidad del objeto o de hecho de la
persecucin (eadem res); y identidad de la causa de persecucin (eadem
causa petendi).20 y 21.
La identidad de persona est referido al elemento subjetivo de
configuracin del ne bis in idem, relacionado a la identidad de la
persona investigada, de tal modo por ejemplo de que si se tratase de
persona distinta, dicho elemento de identidad no se verifica.
La identidad de objeto de la persecucin est referido al elemento
objetivo de la configuracin del ne bis in idem exclusivamente reposa al
mismo hecho que motivo o motiva la persecucin penal anterior en

18 Julio B. J. Maier, Obra antes citada, Pginas 601y 602.

19 James Reategui Snchez, La Garanta del Ne Bis In Idem en el Ordenamiento
Jurdico Penal, Pagina 54, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, Per, 2006.
20 Julio B. J. Maier, Obra antes citada, Pagina 603.
21 James Retegui Snchez, Obra antes citada, Pagina 59.
31

otras palabras debe tratarse del mismo comportamiento atribuido a la

misma persona perseguida.
Respecto de este elemento unnimemente la doctrina reconoce
que se prescinde de la calificacin jurdica del hecho entendido este
como un acontecimiento real que sucede en un lugar o en un momento
o perodo determinados no importando para ello la calificacin jurdica
que se le haya dado al primer hecho materia de persecucin.22 23.
La identidad de persecucin est referida a la identidad de
fundamento y se refiere a mismo final del proceso y un mismo motivo de
persecucin.

5.2.3) El principio de igualdad.

Este lmite formal de la funcin punitiva del Estado est recogido en el
artculo 2, inciso 2, de la Constitucin Poltica del Estado y en el
artculo 10 del Cdigo Penal.
El principio de igualdad es aplicable en el derecho penal frente al
legislador y frente al juez.
Frente al legislador representa la prohibicin de las diferencias de
trato normativo injustificadas o discriminatorias.
Frente al juez el principio de igualdad no exige que supuestos
idnticos sean tratados siempre del mismo modo, sino que las
diferencias se justifiquen racionalmente.
5.2.4) Principio del debido proceso.
Tambin llamado principio del proceso legal o el proceso justo,
recogido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del
Estado. Brevemente solo indicar que es un derivado del principio de
legalidad y que supone que nadie puede ser castigado sino en virtud de
un juicio formal, ante sus jueces naturales, en el que se respeten las
garantas establecidas por la ley.

22 Julio B. J. Maier, Obra antes citada, Paginas 606 a 610.

23 James Retegui Snchez, Obra antes citada, Paginas 64 a 75.
32

5.2.5) El principio de legalidad en la ejecucin o de ejecucin

legal de la pena.
Es otro derivado del principio de legalidad, que se encuentra
plasmado en el Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, en los 9
principios que consagra la indicada parte de este cuerpo de leyes.
Este lmite formal del poder punitivo del Estado establece que no
puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley.

TITULO III:
EL BINOMIO DELITO - PENA

El derecho penal, como toda rama del derecho, se materializa

objetivamente en leyes; en la ley penal encontramos los elementos
integrantes del derecho penal.
Se puede diferenciar 2 tipos de elementos; los elementos
tradicionales del derecho penal, el delito y la pena; y los elementos
modernos del derecho penal, las medidas de seguridad, el delincuente y
la vctima.
1.- Elementos tradicionales del derecho penal.

33

1.1)

El delito

1.1.1) El delito como injusto merecedor de pena

El delito es todo aquel comportamiento humano que el
ordenamiento jurdico castiga con una pena; esta definicin formal de
delito, sin embargo, no permite fijar cundo un hecho merece ser
castigado penalmente.
Consecuentemente, en busca de respetar los lmites materiales de
la funcin punitiva del Estado, es preciso determinar cules son los
presupuestos materiales que justifican la pena, en otros trminos, es
necesario formular un concepto material de delito.
Por el momento, considerando que la pena supone la
desaprobacin pblica de una infraccin del derecho y la imposicin de
un mal merecido; se debe establecer que el injusto y la culpabilidad son
los elementos esenciales del delito. El delito es el injusto culpable.
Ahora bien, recordando el carcter fragmentario del derecho
penal, es necesario fijar que no todo injusto culpable es delito; siendo
indispensable entonces determinar, cundo el injusto culpable es
merecedor de pena.
Para tal finalidad, se recurre a los criterios del desvalor del
resultado y del desvalor de la accin, que son los que permiten
responder a la interrogante, de cundo el injusto culpable es merecedor
de pena, ergo, es delito.
El desvalor del resultado, es decir, la valoracin negativa de una
conducta para ser calificada como delito, supone verificar la lesin o
puesta en peligro del objeto de la accin; con lo cual nos referimos a los
bienes jurdicos, la pena supone la vulneracin de los presupuestos
indispensables para la vida del hombre en sociedad.
El desvalor de la accin, es decir, la valoracin negativa de una
conducta para ser calificada como delito, supone el considerar la
peligrosidad del ataque al objeto de la accin. La forma y la intensidad
de la accin por la que se produce la agresin, han de ser tales, que se
justifique la reaccin penal contra el agente.

34

JESCHECK el gran maestro alemn, agrega un tercer criterio de

valoracin del injusto culpable; el desvalor de la actitud interna.24
Es necesario establecer un determinado grado de reprobabilidad
de la actitud interna del actor, pues la sancin penal se justifica, en la
manifestacin del agente de ir contra el ordenamiento jurdico vigente.
La concurrencia del desvalor del resultado, es decir, del valor del
bien jurdico protegido; del desvalor de la accin, es decir, de la
peligrosidad del ataque; y el desvalor de la actitud interna, es decir, la
reprobabilidad del actitud interna del autor; justifican que al injusto
culpable, se le considere como delito y por tanto el hechor, sea sujeto de
pena.
1.1.2) El derecho penal de acto y derecho penal de autor.
El delito aparece en el mundo exterior como hecho cometido, pero
es siempre obra de una persona, el autor.
El legislador en la evolucin del derecho penal se ha planteado el
problema, de si los presupuestos de la penalidad deben determinarse de
acuerdo a las caractersticas del hecho; o si deben determinarse por la
forma criminal de vida del autor.
Aqu surge la diferencia entre derecho penal de acto y derecho
penal de autor.
En el sistema jurdico penal que sigue un derecho penal de acto,
la pena se vincula al hecho antijurdico, pero lo decisivo para la
penalidad, es el reproche que se hace al autor por la comisin de un
hecho delimitado en sus elementos (culpabilidad por el hecho).
En el sistema jurdico penal que sigue un derecho penal de autor,
la pena se vincula a la peligrosidad del autor, es decir, a la culpabilidad
por la conduccin de vida; el sujeto no es sancionado por el hecho que
realiza, sino, por su personalidad criminal.
1.1.3) El delito y la falta.

24 Hans Heinrich Jescheck, Obra antes citada, Pgina 71.

35

El Cdigo Penal de 1991, no distingue los injustos penales, entre

crmenes y delitos, es decir, entre delitos ms y menos graves.
Ms bien, el legislador de 1991, mantuvo la diferencia tradicional,
entre delitos y faltas.
Las faltas son injustos penales, de menor desvaloracin del
resultado, de la accin, y de la actitud interna del agente.
Las faltas estn previstas en el Libro III, del Cdigo Penal.
Tratndose de una infraccin penal de menor intensidad que el
delito, las faltas en su punibilidad presentan algunas caractersticas
especiales:
- No es punible la tentativa en el caso de faltas.
- Solamente se sanciona al autor de la falta.
- En las faltas nicamente se aplican la pena de restriccin de
derechos y la multa, no hay pena privativa de la libertad.
- Los plazos de prescripcin de la accin penal son ms cortos.
1.2)

La pena.

1.2.1) La justificacin de la pena

La pena tiene 3 criterios de justificacin:
Justificacin jurdico poltico de la pena.
La pena tiene su justificacin en la necesidad de mantener el
orden jurdico, entendido como condicin fundamental para la
convivencia humana en la comunidad. El poder del Estado se
aniquilara por s mismo, sino tuviera la fuerza suficiente para combatir
el delito.
Justificacin psicosociolgica de la pena.
La pena, adems es necesaria para satisfacer la sed de justicia de
la comunidad, ya que lo contrario implicara la presencia de la justicia
privada o por propia mano.
Justificacin tico individual de la pena.

36

La pena es necesaria en consideracin de la persona del

delincuente mismo, ya que le permite la expiacin, como actitud moral,
de su propia culpa.
1.2.2) La naturaleza de la pena.
La pena es un juicio de desvalor tico social de carcter pblico
que recae sobre el delincuente por haber cometido una infraccin
jurdica; la pena en consecuencia tiene un acento negativo, por ello
siempre implicar el carcter de mal, aunque en ltima instancia deba
beneficiar al condenado.
1.2.3) Posibles sentidos de la pena.
La pena se basa en 2 ideas, la retribucin y la prevencin, que le
dan sentido.
O la pena mira al pasado, al delito cometido, y trata de conseguir
con la imposicin querida del mal, una reparacin de infraccin
jurdica; o la pena mira al futuro, al peligro que el sujeto u otros
cometan nuevos delitos, interviniendo sobre el delincuente y la
comunidad para prevenir futuros delitos.
Existe igualmente la posibilidad de unir los 2 sentidos de la pena,
es decir, que la reaccin penal suponga la retribucin y la prevencin.
Esta ltima posicin es la que asume el sistema jurdico penal
peruano, como la mayora de los que existen en el mundo civilizado, por
lo que se reconoce a la pena los 3 fines, de retribucin, prevencin
especial y prevencin general.

37

TITULO IV:
EL BINOMIO DELINCUENTE - VICTIMA
1.- El delincuente.
Tradicionalmente la diferencia entre derecho penal de acto y
derecho penal de autor fue mal entendida, ya que la dogmtica jurdica
se dedic al examen del hecho del delito y se olvid del autor de la obra,
el delincuente, cuyo examen o tratamiento fue realizado de forma
tangencial.
Sin embargo, el principio de culpabilidad trajo con su desarrollo,
la necesidad de penetrar en el estudio del hombre que delinque, ya que
slo conociendo sus circunstancias, es decir, la realidad en que vive, su
capacidad de incorporar las normas sociales, se puede formular el
juicio de reproche por sus actos, que supone la culpabilidad.
Al estudio del hombre delincuente por el derecho penal, brinda su
auxilio la criminologa, que es la que permite conocer al hombre al que
se le debe imponer la ley penal.
2.- La vctima.
La vctima siempre fue un elemento postergado por el derecho
penal, que se vigoriz con el entendimiento del fin de proteccin que la
ley penal tiene respecto de los miembros de la sociedad.
Con el desarrollo de la victimiologa, se ha establecido el rol de la
vctima en la perpetracin del hecho delictivo.

38

La vctima es el sujeto pasivo del delito, el titular del bien jurdico

vulnerado.
La consideracin de la importancia de la vctima-agente ha
aumentado en los ltimos tiempos, en el anlisis de los criterios de
evaluacin de la responsabilidad en el delito. Es decir, se estudia la
vctima para determinar en qu medida contribuye a sufrir el hecho
delictivo.
As se habla de predisposiciones victimgenas, que contribuyen a
la eleccin de determinada persona como objeto del delito, lo que
equivale a considerar el rol de agente provocador de la vctima en la
incitacin o inspiracin de la idea del crimen.
Las predisposiciones victimgenas son de 3 tipos:
-

Predisposiciones biofisiolgicas: edad, sexo, raza, estado fsico.

Predisposiciones sociales: profesin, status social, condiciones
econmicas, condiciones de vida.
Predisposiciones psicolgicas: desviaciones sexuales, estados
psicopatolgicos, rasgos del carcter.

Existen diversas clasificaciones de vctimas, de las cuales como

ejemplo, se muestra la clasificacin que se basa en la medida de la
responsabilidad de la vctima, en la realizacin del delito:
-

Vctimas sin relacin con el criminal: son aquellas que en

ninguna forma tenan nexos con el ofensor. Todos los
miembros de la sociedad son vctimas potenciales, todos por
definicin estn expuestos a ser vctimas.

Vctimas provocativas: la accin criminal se realiza como

resultado de la incitacin que ellas han provocado en el
ofensor haciendo algo en su contra. La responsabilidad en
estos casos deben ser severamente compartida. Muchas clases
de crimen tiene dos socios, deca Schultz, el ofensor y la
vctima; estas dos partes son puestas en la ley de forma
mecnicamente separada, cuando en realidad puede haber
algn grado de simbiosis de mutualidad; los conceptos de

39

agresor y vctima no son siempre absolutamente opuestos; el

agresor no siempre es culpable y la vctima no siempre es
inocente;

los

trminos

vctima

agresor

son

aveces

intercambiables.
-

Vctimas precipitadas: son aquellas personas que sin hacer

nada contra el criminal, lo instigan, inducen o atraen con su
comportamiento.

Vctimas

biolgicamente

dbiles:

son

aquellas

cuya

constitucin, caractersticas fsicas o mentales desarrollan en

el ofensor la idea de crimen.
-

Vctimas socialmente dbiles: son denominadas as las que no

son bien vistas por la sociedad como integrantes de ella.

Vctimas autovctimas: es decir que se victimisan as mismas,

sus actos se denominan delitos sin vctimas, en los que el
agente se destruye as mismo.

Vctimas

polticas:

quienes

son

muertos

padecen

sufrimientos a causa de sus ideas polticas, por parte de sus

oponentes.

4.- Las medidas de seguridad.

La pena no siempre permite alcanzar el fin de prevencin especial

y por eso debe ser complementado con medidas de seguridad.
La medida de seguridad tiene por objeto la vida futura del hombre
delincuente, considerando su estado de peligrosidad, es decir, la
proyeccin o el juicio de probabilidad de la comisin futura de delitos.
En toda medida de seguridad resulta fundamental la posibilidad
de pronosticar el comportamiento futuro del delincuente, recurriendo

40

generalmente al mtodo criminolgico, que es superior al intuitivo y al

estadstico.
Las medidas de seguridad se consideran de dos tipos: post
delictuales y pre delictuales.
El presupuesto necesario para la medida post delictual es el
injusto, es decir, la accin tpica y antijurdica; se discute si es
presupuesto tambin la culpabilidad.
Actualmente el sistema de la doble va, es decir, el uso tanto de
pena, como de medida de seguridad, que por ejemplo recoge el cdigo
penal peruano, es atacado por una concepcin monista, por la que la
reaccin frente al delito se reduce a la pena, sin perjuicio que dentro de
sta se considere las medidas curativas, educativas, etc., que suponen
las medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad pre delictuales no pueden ser
admitidas en un derecho penal de acto, por lo que se ubican como
medios de polica, perteneciente al derecho administrativo; su
arbitrariedad es de difcil justificacin en un Estado Social y
Democrtico de Derecho.

41

TITULO V: TEORIA DE LA LEY PENAL

CAPITULO I: FUNCION DE GARANTIA DE LA

LEY PENAL
1.- La tcnica legislativa como marco de la funcin punitiva
del Estado.
El grado de vinculacin del juez a la ley, se determina por el grado
de exactitud con que la voluntad comn consigue expresarse en la ley;
con tal objeto el legislador penal recurre al mtodo de la formacin de
tipos en los que se describen las conductas delictivas, combinando el
mismo con la utilizacin de clusulas generales, que se emplean sin
vulnerar el lmite formal de la funcin punitiva del Estado, principio de
legalidad.
2.- Principio de legalidad.
Basta recordar que el principio de legalidad es la piedra angular
del derecho penal liberal, en el sentido que solamente el sujeto puede
recibir pena cuando haya realizado una conducta ilcita descrita en la
ley como delito. Modernamente se establece como enunciado del
principio de legalidad, que no hay delito, ni por consiguiente pena, sin
tipo penal legal.
3.- Principio de reserva.
El principio de reserva es el que determina que no hay
punibilidad para las conductas que en el momento de su realizacin no
estn ya descritas por la ley como merecedoras de pena.
El principio de reserva es una garanta individual de la persona
que esta antes del derecho pena, se refiere a la facultad de actuar del
hombre dentro de lo permitido, sin que su conducta pueda acarrearle
sancin de cualquier ndole; es asimismo garanta del individuo ante los
organismos de persecucin, ante el propio legislador, que no pueden
perseguir a una persona o asignar pena, por una conducta que este
permitida por el orden jurdico.

42

Los principios de legalidad y reserva dotan a la ley penal de

especficas consecuencias:
La ley tiene que ser escrita, ya que es la nica manera de
poder conocer con certidumbre lo permitido y lo prohibido
(nulla poena sine lege scripta).
La ley tiene que ser previa al hecho que se juzga, es decir, debe
estar vigente cuando el sujeto realiz la conducta por la que se
pretende imponer una pena (nulla poena sine lege praevia).
La ley penal tiene que ser estricta, es decir, contener una
descripcin precisa de la conducta como la pena asignada
(nulla pena sine lege stricta).
4.- Proceso de determinacin de la ley penal.
La elaboracin de la ley penal se logra mediante un proceso
legislativo, en el que se tienen que cumplir las siguientes etapas:

Definicin del bien jurdico, que ser el objeto de tutela penal

por la ley.

Establecimiento de la norma jurdica, es decir, la fijacin de la

conducta que deber asumir la persona para la proteccin del
bien jurdico tutelado.

La construccin del tipo penal, o sea, la elaboracin de la

formula normativa en la que se describa la conducta delictiva,
recurriendo a los elementos descriptivos y normativos de todo
supuesto tpico.

El establecimiento de la pena, que debe responder a la

aplicacin de un principio de proporcionalidad, entre el bien
jurdico y el marco penal dentro del cual se asignar la dosis
de pena por su vulneracin.

5.- Principio de determinacin.

Segn Johannes WESSELS el principio de determinacin supone
la exigencia que los tipos penales y sus consecuencias jurdicas,
observen un mnimo de determinacin; lo que significa que el empleo de

43

clusulas generales y de conceptos que necesitan ser llenados con

valores, deben ser limitados al alcance y al mbito de los tipos penales.
6.- Fuentes del derecho penal.
La vigencia del principio de legalidad en el derecho penal,
simplifica el tratamiento del tema de las fuentes en el mbito penal.
Se denominan fuentes del derecho, en sentido estricto, a los
diversos modos de creacin de normas jurdicas (fuentes de produccin)
aunque, en sentido amplio e impropio, se habla tambin de fuentes
para designar los medios de conocimiento de un ordenamiento jurdico
determinado (fuentes de conocimiento).
Las fuentes de produccin se distinguen entre fuentes materiales
y formales.
Las fuentes materiales son los poderes sociales que imponen las
normas jurdicas y tambin, los mbitos culturales de los que stas
proceden (la ideologa, en sus diversas manifestaciones, o los
conocimientos cientficos).
Las fuentes formales son los diversos procedimientos reconocidos
como vlidos en el seno de cada ordenamiento para crear nuevas
normas jurdicas (ley, costumbre, etc.).
El sentido ms propio de la expresin fuentes del derecho,
corresponde a las fuentes formales.
Las fuentes formales pueden ser inmediatas, si contienen en s
mismas la fuerza obligatoria, o mediatas, si reciben la fuerza obligatoria
de una habilitacin de otra fuente superior.
Se dividen tambin las fuentes formales en directas, que
producen por s derecho, e indirectas, que producen derecho slo en la
medida en que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de
las anteriores.
La existencia en el derecho penal de una reserva sustancial y
absoluta de la ley, determina que como regla general, solamente la ley,
es la nica fuente formal, inmediata y directa, capaz de producir
vlidamente las normas incriminadoras o suprimirlas, sin que pueda
habilitar para dicha tarea a otras fuentes.

44

7.- La analoga.
La analoga puede definirse como la extensin de la ley a casos no
previstos en ella, sobre la base de que el mismo criterio valorativo que
fundamenta la regla legal es aplicable. El razonamiento analgico
discurre de lo particular a lo particular (de los casos previstos por la ley
a los no previstos), y se apoya en la premisa implcita de que el criterio
valorativo contenido en la ley despliega una eficacia que, ms all de los
lmites textuales, se extiende a la totalidad de los casos en que sea
abstractamente aplicable.
Se distingue en la doctrina diversas especies de analoga. A una
analoga legis, que se extiende analgicamente uno o varios preceptos
concretos, se opone una analoga iuris, que aplica al caso no previsto
una regla extrada del espritu y sistema del ordenamiento jurdico
considerado en su conjunto.
De mayor importancia es la diferencia entre la analoga in bonam
partem, que extiende el mbito de aplicacin de las normas favorables y
la analoga in malam partem, que implica una ampliacin de las
normas desfavorables o restrictivas de derechos.
La analoga in malam partem, se encuentra proscrita del derecho
penal, por imperio del principio de legalidad.
La analoga in bonam partem, se estima permitida por la doctrina
mayoritaria, pues el principio de legalidad genera la exclusividad de la
ley solo para la fijacin de delitos y penas.

CAPITULO II: CONCEPTO DE LA LEY PENAL

1.- La ley penal formal y material

La ley en sentido propio es la norma dada por la autoridad del
Estado, que segn la Constitucin ejerce la funcin legislativa.
La ley tiene forma y contenido, de all que pueda considerarse por
su aspecto formal y por su aspecto material.

45

Ley formal es la aprobada y promulgada por la autoridad

competente; ley material es la que emana de un rgano distinto al
establecido en la Constitucin, por ejemplo los Decretos Leyes.
Los Decretos legislativos, dados en virtud a facultades delegadas
del Poder Legislativo al Ejecutivo, en el mbito penal son consideradas
leyes materiales, ya que como en su oportunidad se seal, el principio
de legalidad exige que las leyes penales tengan la categora de leyes
formales, es decir, sean dadas por el Congreso, a efecto de asegurar un
origen de mayor representacin democrtica.
El Cdigo Penal de 1991 debera ser una ley formal sin embargo
al haberse expedido, va el Decreto Legislativo N 635, corresponde ser
calificado como ley material.
2.- Contenido de la ley penal.
La ley penal tiene la funcin, como se ha establecido, de
determinar delitos mediante la imposicin de penas.
Es necesario aclarar que la ley Penal no prohbe conductas
mediante la imposicin de penas, ya que su misin es definir el delito.
La prohibicin de cometer la conducta delictiva descrita en la ley
penal, corresponde a la norma jurdico penal, que s establece preceptos
o prohibiciones, respecto de determinadas conductas; as por ejemplo,
el artculo 106, del Cdigo Penal, describe el delito de homicidio, y la
norma jurdica que sub yace en la ley penal, prohbe matar.
La relacin entre ley y norma penal, es de cuerpo y alma; la ley
penal es el cuerpo, que describe el delito y la pena; la norma jurdica es
el alma, que sustenta a la ley penal.
3.- Concepto de ley penal.
El Profesor Carlos CREUS concepta a la ley penal, como la
disposicin del rgano autorizado a crear derecho dentro del Estado,
que designa como delitos algunos hechos que el ordenamiento jurdico
general considera antijurdicos, sumando a las sanciones de ste, la
pena o la medida de seguridad.25

25 Carlos Creus, Derecho Penal Parte General, Tomo 1, Pgina

215, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003.
46

4.- Estructura elemental de la ley penal.

Como cualquier ley, la penal est compuesta por dos elementos: el
precepto y la sancin.
El precepto corresponde al tipo penal, o sea a la conducta
antijurdica que es definida a travs de un supuesto tpico que integra la
ley penal.
La sancin est constituida por la pena, una consecuencia
necesaria de la realizacin de la conducta prohibida.
5.- Caracteres.
La ley penal presenta los siguientes caracteres:
La ley penal es exclusiva. El principio de legalidad determina
que slo la ley penal puede definir los delitos y fijar las penas o
medidas de seguridad.
La ley penal es obligatoria. La obligatoriedad puede
considerarse desde un doble punto de vista; con referencia a
los individuos la obligatoriedad es absoluta; igualmente la
obligatoriedad respecto a los organismos jurisdiccionales, que
tienen que cumplir la ley.
La ley penal es irrefragable. La ley penal no puede ser
derogada, ni modificada por una norma de menor jerarqua.
La ley penal es igualitaria. La ley penal se aplica por igual a las
personas, en el sentido que no se puede diferenciar su
aplicacin, por cuestiones extra dogmticas, como los intereses
personales, polticos, prejuicios, etc. Si se admite diferenciar
su aplicacin, por criterios de dogmtica, como la
determinacin de la pena.

47

CAPITULO III:
AMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL

48

El tema a desarrollar tiene por objeto determinar el lugar o el

espacio, en el cual corresponde aplicar la ley penal, en el caso que nos
interesa, la ley penal peruana.
El mbito espacial de la ley penal se encuentra regulado en el Captulo
I, Aplicacin espacial, del Ttulo I de la Ley Penal, del Libro Primero,
Parte General, del Cdigo Penal de 1991.
1.- Principio de territorialidad o de nacionalidad.
El artculo 1 del Cdigo Penal recoge el denominado principio
territorial.
Segn el principio territorial, lo que decide la aplicacin de la ley
penal del Estado, es el lugar de comisin del delito. La ley penal se
aplica a los delitos cometidos dentro del Estado o en los lugares sujetos
a su jurisdiccin, entendindose por tales aquellos en los que el Estado
ejerce su soberana o ius imperium.
El territorio como concepto jurdico, se extiende ms all de la
extensin fsica, de la porcin de tierra o continente en el que un Estado
ejerce su ius imperium, por lo que se prefiere hablar del mbito espacial
de la ley penal, y no del mbito territorial, como anteriormente se hizo.
El espacio dentro del cual se puede aplicar la ley penal, consiste
en los siguientes mbitos:

mbito territorial, es decir, la porcin de continente ubicada

dentro de las fronteras geopolticas del Estado.

mbito martimo, es decir, el mar entendido desde la lnea de

bajamar, hasta las 200 millas.

mbito fluvial, es decir, los ros que corren por el territorio del
Estado,

mbito lacustre, es decir, los lagos que se encuentran dentro

del territorio del Estado.

mbito areo, es decir, el espacio que se encuentra sobre el

territorio del Estado, segn las normas internacionales
vigentes.

49

mbito territorial por ficcin, es decir, las embajadas, las naves

y aeronaves nacionales pblicas, sin importar el lugar donde
se encuentren; y las naves aeronaves privadas, que se
encuentren en alta mar, o en el espacio areo donde ningn
Estado ejerce soberana.

2.- Principio personal o de la nacionalidad.

Lo decisivo para aplicar la ley penal es la nacionalidad de los
sujetos que intervienen en la relacin jurdica originada por el delito. Se
considera que la ley del Estado sigue al nacional donde quiere que se
encuentre.
Se distingue entre principio de nacionalidad activa y principio de
nacionalidad pasiva.
De la nacionalidad activa, supone que la ley penal peruana se
aplica a todo peruano que cometa delito, sin importar si este se realiza
dentro o fuera del territorio nacional.
De la nacionalidad pasiva, supone que al nacional vctima de un
delito se le protege sin importar el lugar donde haya sufrido por la
comisin de un ilcito penal, de all que a los delincuentes se les puede
aplicar la ley penal en cualquier circunstancia.
Este principio se ubica en el artculo 2, incisos 1 y 4 del Cdigo
Penal.
3.- Principio real o de defensa, o de proteccin.
Es una derivacin objetiva del anterior, ya que lo decisivo para la
aplicacin de la ley penal peruana, es la nacionalidad. El objeto de
proteccin de la ley penal son los bienes jurdicos nacionales.
De all que en todo caso en que por la perpetracin de un delito,
se ponga en peligro o dae un bien jurdico nacional, el Estado Peruano
aplica la ley penal, cualquiera que sea el territorio en que se cometa el
ilcito, o la nacionalidad de los delincuentes.

50

Este principio se regula en el artculo 2, incisos 2 y 3, del Cdigo

Penal.
4.- Principio universal o cosmopolita.
La ley penal tiene eficacia extraterritorial absoluta, se aplica a
cualquier delito, sin importar el territorio, la nacionalidad del agente o
vctima, o la de los bienes jurdicos afectados.
Es su manifestacin moderada, se dice que tal aplicacin
extraterritorial de la ley penal, se da a los casos de delitos de lesa
humanidad, aquellos que ataca bienes jurdicos de toda la humanidad;
los cuales son fijados a travs de tratados internacionales.
Este principio puede ser ubicado en el artculo 2, inciso 5 del
Cdigo Penal.

5.- El llamado principio de la representacin.

Es una herramienta de derecho penal internacional, cuyo objeto
es lograr la colaboracin internacional en la lucha contra el delito.
Funciona el principio de la representacin, cuando luego del
proceso de extradicin, esta es declarada improcedente, por lo que el
Estado que no entrega al agente, puede juzgarlo.
Este principio tambin se denomina de justicia supletoria por el
derecho penal alemn, ya que el Estado que no accede a la extradicin
acta como suplente de administracin de justicia, aplicando la ley
penal al extranjero que no fue entregado por la solicitud de extradicin.
Este principio se encuentra regulado en el artculo 3 del Cdigo
Penal.
6.- Excepciones a la aplicacin extra territorial de la ley
penal.
Los principios de la nacionalidad, real o de defensa, y de la
universalidad no se aplican, segn el artculo 4, del Cdigo Penal, en los
siguientes casos:

51

Cuando se haya extinguido la accin penal, conforme a

cualquiera de las legislaciones.

Cuando se trate de delitos polticos o hechos conexos.

Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero, o el

condenado ha cumplido la pena, sta est prescrita o remitida.

El artculo 4 del Cdigo Penal, contempla la posibilidad que si el

agente no ha cumplido totalmente su pena en el extranjero, puede ser
sujeto de proceso en el pas, pero computando la parte de pena ya
cumplida.
7.- Lugar de realizacin del delito.
Tres teoras buscan dar respuesta a la determinacin del lugar de
realizacin del delito:
Teora de la actividad, segn la cual el delito se comete en el lugar
donde el sujeto realiza externamente la conducta delictiva.
Teora del resultado, segn la cual, el delito se comete en el lugar
de produccin del resultado externo.
Teora de la ubicuidad, segn la cual, el lugar de comisin del
delito, es tanto el de la actividad, como el de produccin del
resultado.
El artculo 5 del Cdigo Penal, recoge la teora de la ubicuidad.

8.- Derecho penal internacional: extradicin y asilo.

8.1) La extradicin.
Consiste en la remisin de un individuo, por parte de un estado, a
los rganos competentes de otro, para que sea enjuiciado o cumpla la
pena ya impuesta.
La extradicin es pasiva y activa.

52

La extradicin pasiva, es cuando el Estado es el solicitado por otro

para la entrega de una persona para ser procesada o para cumplir su
pena.
La extradicin activa, es cuando el Estado formula la solicitud de
entrega de un nacional o extranjero para ser juzgado o para que cumpla
su pena.
La extradicin se rige por los siguientes principios rectores:

Principio de la doble incriminacin: el delito materia de la

extradicin debe ser ilcito penal en ambas legislaciones.

Principio de especialidad: el Estado requirente no puede juzgar

a la persona extraditada por hechos distintos a los que
motivaron la extradicin, ni imponer sancin distinta a la
invocada.

Principio de la no entrega por delito de carcter poltico-social:

La razn de ser de no acceder a la solicitud de extradicin
tratndose de delitos polticos sociales, es la falta de garanta
de imparcialidad del Estado solicitante, por su condicin de
adversario del delincuente poltico social.

8.2) El asilo
Puede ser territorial o diplomtico.
Es la proteccin graciable dispensada por el Estado a un
extranjero que se encuentre en determinadas circunstancias,
consistente en su no entrega al Estado por el que es perseguido; as
como la implementacin de medidas de proteccin, por ejemplo la
autorizacin de residencia indefinida o temporal, la expedicin de
documentos de viaje e identidad, autorizacin para desarrollar
actividades laborales, profesionales, etc.

53

CAPITULO IV: AMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL

El mbito temporal de la ley penal se encuentra regulado en el
Captulo II, Aplicacin Temporal, del Ttulo II de la Ley Penal, del Libro
Primero, Parte General, del Cdigo Penal de 1991.
1.- Determinacin del momento de la entrada en vigor de la
ley penal.
El artculo 109 de la Constitucin Poltica del Per establece que
la ley entra en vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el
diario oficial El Peruano, salvo disposicin de la propia norma legal, que
puede postergar el inicio de su vigencia, total o parcialmente.

54

La vacatio legis, es decir, el tiempo que transcurre desde la

publicacin de la ley y su entrada en vigencia, como regla general es de
un da; variando la regla que sobre la materia fij la anterior Carta
Poltica, de 16 das.
2.- Determinacin del momento de trmino de vigencia de la
ley penal.
El artculo 103 de la Constitucin de 1993, establece que la ley
cesa en su vigencia, por derogacin, o por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
Va interpretacin sistemtica, para efectos de fijar el significado
de derogacin, se recurre a la Norma I, del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil:

La derogacin se produce por declaracin expresa.

La derogacin se produce por incompatibilidad entre la

nueva ley y la anterior.

La derogacin se produce porque la materia de una ley

resulta ntegramente regulada por la nueva ley.

3.- El principio tempus regit actum y de irretroactividad de la

ley penal.
La ley penal aplicable es la vigente al momento de realizacin del
hecho punible, establece el principio tempus regit actum, previsto en el
artculo 6 del Cdigo Penal.
El principio tempus regit actum apreciado desde otro ngulo, se
denomina principio de irretroactividad de la ley penal; en virtud del cual
se establece que la ley penal, como toda ley, solamente surte efectos
para los hechos que se den a partir de su vigencia. Se encuentra
consagrado en el artculo 103, segundo prrafo, de la Constitucin
Poltica del Per.
El fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal, es
la vigencia del principio de seguridad jurdica, que constituye una
exigencia de certidumbre de las personas, de saber antes de la
realizacin de un hecho, si tiene o no relevancia jurdico penal.

55

4.- La excepcin en el derecho penal a la regla de la

irretroactividad, la extractividad de la ley penal ms favorable al
procesado o al condenado.
La extractividad de la ley penal consiste en la aplicacin de la ley
fuera de su periodo normal de vigencia, o porque se aplica a un hecho
anterior a su vigencia, o porque se aplica a un hecho posterior a su
vigencia.
El fundamento de la aplicacin extractiva de la ley penal, es el de
la ausencia de inters por parte del Estado de castigar determinadas
acciones, o imponerles una penalidad ms gravosa, cuando por razones
de poltica criminal se considera injustificado el mantenimiento de la
criminalizacin de una conducta, o de una pena rigurosa.
Se puede resumir respecto del fundamento de la aplicacin
extractiva de la ley penal, que se sustenta en el lmite material de la
funcin punitiva del Estado, denominado principio de prohibicin de
exceso.
El artculo 103, segundo prrafo, de la Constitucin y el artculo
6 del Cdigo Penal, contemplan la aplicacin extractiva de la ley penal.
La aplicacin extractiva de la ley penal, se hace de dos formas:
retroactividad de la ley penal, o ultractividad de la ley penal.
Aplicacin retroactiva de la ley penal: Este tipo de aplicacin
extractiva se da cuando en la sucesin de leyes penales, entre
el momento de realizacin del hecho y el momento de emisin
de sentencia, se tiene que en este ltimo est vigente una ley
que no exista al perpetrarse el ilcito penal, pero que sin
embargo se aplica a un hecho anterior a su vigencia por ser
ms favorable al procesado al condenado.
Aplicacin ultractiva de la ley penal: Este tipo de aplicacin
extractiva se da cuando entre la ley vigente al momento del
hecho y la ley vigente al momento de emitir la sentencia, se da
una ley intermedia, que no exista al momento de la
perpetracin del delito, y que no est vigente al momento de la
emisin de sentencia, que sin embargo se aplica por ser ms
favorable al procesado o al condenado.
5.- Determinacin de la ley ms benigna.

56

La determinacin de la mayor o menor benignidad de una ley en

comparacin con otra u otras, requiere el considerar todos los
elementos que la integran y as prever las consecuencias jurdicas
respecto del procesado o condenado.
La ley penal puede ser ms benigna que otra; porque elimina la
tipicidad; por contener mayores exigencias de punibilidad, por ejemplo
introduciendo nuevas causas de justificacin; etc.
6.- Principio de combinacin de normas.
En doctrina se contempla la posibilidad que en el concurso de
leyes, el juez recoja los componentes ms favorables de cada ley para
crear la denomina lex tertia, que finalmente sea la aplicable al caso
penal.
La exposicin de motivos del Cdigo Penal sustent que en el
artculo 6 se encontraba el principio de combinacin de normas, al
establecerse que la frmula lo ms favorable, permita su acogimiento.
Sin embargo, en el texto normativo final se cambi el trmino lo,
por la; lo que ha motivado a que se sostenga que el principio de
combinacin de normas no tiene vigencia en el derecho penal peruano.
Tal apreciacin no es compartida, ya que se puede llegar al
principio de combinacin de normas por la aplicacin de la analoga in
bonam partem.

7.- Determinacin de las reglas del mbito temporal de la ley

penal mediante la interpretacin jurdica del artculo 103 de la
Constitucin de 1993.
El fundamento normativo de las reglas del mbito temporal de la
ley, se encuentra en el artculo 103 de la Constitucin, por lo que la
solucin del problema planteado comienza con su interpretacin.
7.1) La interpretacin jurdica de la Constitucin.

26

26 Csar Augusto Nakazaki Servign, Obra citada, Pgina 36.

57

La interpretacin jurdica de la Constitucin se realiza mediante

una operacin que tiene tres etapas: 27 28

a. La determinacin del tipo de norma

constitucional.
b. La
formulacin
de
la
directiva
interpretativa a utilizar.
c. La
aplicacin
de
la
directiva
interpretativa a la norma constitucional
cuyo significado se busca establecer.

7.2) Determinacin del tipo de norma constitucional del

artculo 103 segundo prrafo de la Ley Fundamental de 1993. 29
La Constitucin, como explica correctamente el profesor espaol
Francisco FERNANDEZ SEGADO 30, se encuentra estructurada por
diversos tipos de normas jurdicas:

Normas
constitucionales
referidas
a
derechos
fundamentales.
Normas
constitucionales
referidas
a
garantas
institucionales.
Normas constitucionales que contienen
mandatos.
Normas constitucionales que consagran
principios constitucionales y fines del
Estado.

27 Jerzy Wroblewski, Constitucin y Teora General de la Interpretacin Jurdica, Cuadernos Civitas,

Madrid, Espaa, 2001.

28 Germn Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, El Derecho
Constitucional de la Libertad, Pginas 119 a 133, EDIAR, Buenos Aires, Argentina, 1993.

29 Csar Augusto Nakazaki Servign, Obra citada, Pgina 37.

30 Francisco Fernandez Segado, El Sistema Constitucional Espaol, Pgina 71, Dykinson, Madrid,
Espaa, 1992.

58

Normas constitucionales orgnicas.

Normas constitucionales atributivas
competencia.

de

El tipo de norma jurdica constitucional determina su fuerza

vinculante y su rango jerrquico; as por ejemplo las normas
constitucionales referidas a derechos fundamentales tienen la mayor
fuerza vinculante pues stos deben ser reconocidos con la sola entrada
en vigencia de la Ley Fundamental; o por ejemplo las normas
constitucionales referentes a principios fundamentales del orden
jurdico poltico son pautas valorativas a seguir en toda operacin de
interpretacin de otras normas constitucionales o infraconstitucionales.
El artculo 103 segundo prrafo de la Ley Fundamental del Per
puede encuadrar en varios tipos de normas constitucionales:
Es una norma constitucional referente a un principio
fundamental del orden jurdico poltico: el principio de
legalidad, ya que la irretroactividad de la ley es una
manifestacin de este limite a la funcin punitiva del Estado.
Es una norma constitucional que contiene un mandato: el
Congreso no puede crear y el Poder Judicial no puede aplicar
leyes violando la irretroactividad como manifestacin del
principio de legalidad.
Es una norma constitucional referente a derechos
fundamentales: la irretroactividad de la ley tiene como
fundamento al principio de legalidad con el objeto de proteger
los derechos fundamentales de la persona.

7.3) La formulacin de la directiva interpretativa a aplicar en

el caso del artculo 103 segundo prrafo de la Ley Fundamental de
1993. 31

31 Csar Augusto Nakazaki Servign, Obra citada, Pginas 37 a 39.

59

El establecimiento del tipo de norma constitucional en la que se

encuadra el articulo 103 segundo prrafo de la Carta Poltica de 1993,
determina que tenga el siguiente objeto: un mandato al legislador y al
juez de asegurar la irretroactividad de la ley por exigencia del
principio de legalidad a fin de garantizar los derechos
fundamentales de la persona.
Al haber efectuado la primera etapa de la operacin de
interpretacin del artculo 103 segundo prrafo de la Constitucin,
corresponde desarrollar la segunda etapa, formular la directiva
interpretativa.
DIRECTIVA
INTERPRETA
TIVA

TIPO

DE

NORMA

OBJETO DEL
ART
.103
SEGUNDA PARTE

PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

IRRETROACTIVIDA
D DE LA LEY

DERECHOS
FUNDAMENTALES

La directiva interpretativa es la siguiente:

La irretroactividad de la ley tiene su fundamento en el principio
de legalidad, que por ser un lmite formal a la funcin punitiva del
Estado constituye un mandato al legislador y al juez de garanta de los
derechos fundamentales de la persona.

60

7.4) Reglas del mbito temporal de la ley reconocidas por el

artculo 103 segundo prrafo de la Constitucin. 32
Junto a la irretroactividad existen otras reglas del mbito
temporal de la ley que tambin tienen su fundamento en el artculo 103
segundo prrafo de la Constitucin:

REGLAS DEL MBITO

TEMPORAL DE LA LEY
CONTENIDAS EN EL
ARTICULO 103 SEGUNDO
PRRAFO DE LA
CONSTITUCIN

IRRETROACTIVIDAD DE
LA LEY

TEMPUS REGIT ACTUM

RETROACTIVIDAD
BENIGNA DE LA LEY
PENAL

ULTRACTIVIDAD DE LA
LEY

La irretroactividad de la ley se encuentra reconocida

expresamente en el texto del artculo 103 segundo prrafo al haberse
establecido como regla general de todo el mbito temporal del derecho.
La regla del tempus regit actum tambin tiene fundamento legal
en el texto constitucional examinado si se tiene en cuenta que es el
complemento de la regla de la irretroactividad de la ley; de all que la
regulacin expresa de esta ltima permite establecer tambin la de la
primera. 33
La regla de la ultractividad de la ley del mismo modo se encuentra
recogida en el articulo 103 segundo prrafo de la Constitucin. La regla
de la ultractividad es el complemento lgico indispensable de la regla

32 Csar Augusto Nakazaki Servign, Obra citada, Pginas 38 a 39.

33 Jos Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal Parte General, Pgina 159, Sesator, Lima, Per, 1978.
61

tempus regit actum, pues permite que la ley vigente al momento de la

realizacin del hecho sea la aplicable al caso pese a la sucesin o
aparicin de otras disposiciones.
Autores como el argentino Carlos CREUS 34 y el chileno Luis
COUSIO MAC IVER 35 afirman que la ultractividad est incorporada a
la regla de la irretroactividad o la del tempus regit actum.
En consecuencia el fundamento constitucional de la regla de la
ultractividad se establece a partir de su vinculacin con la regla de la
irretroactividad de la ley.
La retroactividad benigna de la ley penal de igual forma tiene
reconocimiento expreso en el texto constitucional del artculo 103 al
establecerse como excepcin a la irretroactividad la aplicacin
retroactiva de la ley favorable en materia penal.
7.5) Vigencia del articulo 103 segundo prrafo de la Ley
Fundamental en el derecho penal. 36
La regla de la irretroactividad de la ley rige en todas las ramas del
derecho porque en ellas tiene vigencia el principio de legalidad y su
funcin de garanta de los derechos fundamentales de la persona.
En consecuencia la irretroactividad de la ley tiene aplicacin en el
derecho penal, y con sta el resto de las reglas del mbito temporal de la
ley que admite el artculo 103 segundo prrafo.
La necesidad de asegurar una restriccin de derechos humanos
razonable y justa en la ejecucin de la pena, se logra reconociendo la

34 Carlos Creus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Pgina 94, Editorial Astrea, Buenos Aires,
Argentina, 1990.

35 Luis Cousio Mac Iver, Derecho Penal Chileno, Parte General, Tomo I, Pginas 118 y 119, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 1975.

36 Csar Augusto Nakazaki Servign, Obra citada, Pgina 39.

62

vigencia de las reglas del mbito temporal de la ley en el derecho penal y

procesal penal.
Dado a que el artculo 103 segundo prrafo de la Constitucin
rige en el derecho procesal penal, se puede concluir que en l operan; la
regla de la irretroactividad, sus derivados tempus regit actum y
ultractividad; as como la excepcional regla de la retroactividad benigna
en materia penal.

TITULO VI:
TEORIA DEL DELITO
CONDICIONES PARA EL EJERCICIO
DE LA ACCIN PENAL
1.- Apariencia de un hecho delictivo : En el procedimiento
preliminar se debe establecer una conducta aparentemente delictiva,
es decir, subsumible provisionalmente en un tipo penal, sin
advertencia de la presencia de causas de justificacin, causas de
exclusin de la culpabilidad, y causas de inculpabilidad.
2.- Hecho justiciable penalmente
: Ausencia de causas
personales de exclusin de la pena y causas personales de
levantamiento de la pena, como la prescripcin de la accin penal.

63

3.- Causa probable : En el procedimiento preliminar se debe

establecer una conducta delictiva de posible realizacin, es decir, que
pueda ser objeto de actividad probatoria judicial.
4.- Condiciones de procedibilidad : Otros requisitos exigidos por
la ley para poder promover accin penal.

El hecho punible conforme al dogma jurdico que estableci la

teora estratificada del delito, es el resultado de la concurrencia de sus
cuatro elementos: la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad.
La falta de uno slo de los elementos constitutivos del delito
impide calificar al hecho como crimen o delito y consecuentemente,
imposibilita imponer pena al procesado.
Los cuatro elementos constitutivos del delito, configura lo que
Guillermo SAUER denomin la faz positiva del delito.
La faz negativa del delito, a su vez funciona mediante un conjunto
de supuestos o casos establecidos para cada elemento del delito, cuyo
efecto es que de verificarse la presencia de uno de los casos de faz
negativa se impide la concurrencia de un elemento del delito.
As por ejemplo, la legtima defensa es una causa de justificacin, es
decir, un caso de faz negativa de la antijuricidad, que impide que el
hecho resulte delito, al no poder concurrir el elemento del delito:
antijuricidad.
T E O R IA A N A L IT IC A
D E L D E L IT O

A C C IO N

A U S E N C IA D E A C T O

T IP IC ID A D

A U S E N C IA D E T IP O
A T IP IC ID A D
E R R O R D E T IP O

A N T IJ U R IC ID A D

C A U S A S D E J U S T IF IC A C IO N

C U L P A B IL ID A D

C A U S A S D E IN C U L P A B IL ID A D
C A U S A S D E E X C L U S IO N D E L A C U L P A B IL ID A D

64

Si el hecho constituye delito cuando concurren los elementos:

accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; por aplicacin de la regla
lgica del sentido contrario, el hecho no constituye delito cuando falta
uno de ellos, a lo que equivale a decir, cuando se presenta un caso de
ausencia de acto, ausencia de tipo, de atipicidad, una causa de
justificacin o una causa de exculpacin.
Consecuentemente, procede recurrir a la excepcin de naturaleza
de accin en el supuesto normativo que el hecho no constituye delito,
cuando se presenta alguno de los casos de faz negativa del delito.

1.- La faz negativa del delito respecto a la accin.

Se producen estos casos por falta de voluntad del agente.
La ausencia de accin por falta de voluntad del agente.
Movimientos reflejos y fisiolgicos: Los movimientos reflejos
son aquellos realizados por estmulos que el agente no puede
controlar; tambin se incluyen los estados de inconsciencia
total.
Fuerza fsica irresistible: El agente es objeto de la fuerza fsica
empleada por otro, compelido a realizar o dejar de hacer algo.
Medios hipnticos y administracin de narcticos.
2.- La faz negativa del delito respecto de la tipicidad:
ausencia de tipo y atipicidad.
El principio de legalidad que consagra el artculo 2 inciso 24
pargrafo d, de la Constitucin Poltica del Estado y la Norma II del
Ttulo Preliminar Principios Generales del Cdigo Penal, exige que la
persona slo puede ser procesada o condenada por un hecho que est
previa y expresamente recogido en la ley penal.
Tal exigencia que constituye el principio rector de un modelo de
Derecho Penal que corresponde a un Estado Social y Democrtico de
Derecho, al que se adhiere el legislador del Cdigo de 1991 conforme a

65

la Exposicin de Motivos, es introducida a la teora del delito mediante

el elemento tipicidad.
La tipicidad supone que el hecho imputado debe ser subsumido
en alguno de los tipos penales que contiene la parte especial del Cdigo
Penal, en la que se describen las diversas conductas delictivas.
El hecho es tpico cuando en l se verifican o se dan todos los
elementos que contiene el respectivo tipo penal.
Los elementos constitutivos de un tipo penal son:

La norma jurdica;
El bien jurdico protegido;
El sujeto activo o agente;
El sujeto pasivo o paciente del delito;
El objeto material;
La accin propiamente dicha o manifestacin de
voluntad conforme a la exigencia del tipo penal;
Resultado o efecto vulneratorio del bien jurdico;
Nexo causal o relacin causal;
Medio idneo;
Los elementos objetivos especficos del tipo penal;
Los elementos normativos especficos del tipo penal;
Imputacin objetiva y
El dolo y otros elementos subjetivos del tipo penal
(TIPO PENAL SUBJETIVO).

As, si la concurrencia de todos los elementos tpicos sealados

permite encuadrar el hecho imputado en el tipo penal y considerar que
se da el elemento tipicidad; la ausencia de uno slo o de todos de estos
elementos tpicos, produce, segn el caso, la atipicidad o la ausencia de
tipo, que como ya se ha referido configuran la faz negativa de la
tipicidad.
Los supuestos de ausencia de tipo y de atipicidad son distintos
como se seala a continuacin:

66

La ausencia de tipo se produce cuando el hecho imputado

no encuentra tipo penal que lo describa.
La atipicidad se da cuando si existe un tipo penal que
describa el hecho imputado, pero ste ltimo no puede ser
encuadrado o tipificado en el primero porque carece de
alguno o algunos de los elementos tpicos; as por ejemplo,
en el caso de un funcionario pblico al que se le imputa el
delito de peculado, pero al examinar las funciones que le
tocaba desempear, no figura entre ellas la de
administracin, ni la de control de los fondos pblicos,
motivo por el cual su conducta resulta atpica, al no darse
el elemento del tipo penal de peculado : nexo funcional;
pues el delito de peculado requiere que el sujeto activo viole
el deber de administracin o custodia de los caudales
pblicos.

3.- La faz negativa del delito respecto de la antijuricidad .

La legtima defensa (inciso 3).

El estado de necesidad justificante (inciso 4),
Obrar por disposicin de la ley (inciso 8).
Obrar en cumplimiento de un deber (inciso 8).
Obrar en ejercicio legtimo derecho, oficio o cargo (inciso 8).
El consentimiento justificado (inciso 10).

4.- La faz negativa del delito respecto de la culpabilidad .

Tienen relacin con los elementos esenciales de la culpabilidad :
La capacidad de culpabilidad (inimputabilidad).
Conciencia de la Antijuricidad.
Formas de culpabilidad.
Causas de exclusin de la culpabilidad:
Incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad (inciso 1 del
artculo 20).
Error de prohibicin invencible (segundo prrafo del
artculo 14).

67

 Error culturalmente condicionado (artculo 15)

Causas de exculpacin:
Estado de necesidad exculpante (Inciso 5).
Miedo insuperable (inciso 5).
Obediencia jerrquica (inciso 9).

68