COLAS DUFLO, KANT, A RAZO DO DIREITO

Conceitos fundamentais de uma metafsica do Direito1

Em primeiro lugar, qual o papel do filsofo no conjunto daqueles que se preocupam com o
direito? A que ttulo fala-se do direito, sem repetir ou competir com aqueles cuja
especialidade enunciar o direito? Pronunciar a legitimidade de um discurso filosfico sobre
o direito supe que se saiba distinguir o jurista do filsofo, e que se saiba traar os limites de
seus respectivos campos. O jurista se ocupa do direito positivo, isto , do que realmente existe
em uma tal cidade, em um tal histrico. A jurisprudncia, que a cincia do direito do
jurista, o conhecimento das leis existentes e de sua efetiva implementao. A cincia
filosfica do direito, ao contrrio, apresenta-se como uma doutrina do direito, isto , como a
cincia do conjunto das leis exteriores possveis da liberdade. Exteriores, por oposio s
leis internas da liberdade, que so o objeto prprio da moralidade, e possveis, para dizer
que elas no so tomadas de emprstimo da experincia, mas devem poder ser deduzidas de
maneira puramente racional da simples ideia de um possvel acordo das liberdades.
o que se denomina tradicionalmente direito natural, no no sentido de que nos viria
da natureza, mas no sentido de que o direito que resulta da natureza dos homens. Em
Kant, poderamos muito bem cham-la de direito racional. A tarefa do filsofo determinar os
princpios imutveis a serem aplicados na construo de uma legislao positiva que, em si,
no seja imutvel, mas que pode depender de uma situao histrica determinada, de uma
cultura, ou mesmo um estado de coisas: se houver uma seca, ser necessria uma lei positiva
para repartir e economizar a gua entre seus usurios, em virtude de uma lei imutvel de
justia na distribuio dos bens comuns; esta lei positiva pode perecer se sua causa
desaparece, mas no o pode a lei imutvel, que o seu princpio.

Por que os filsofos?

A diferena entre o filsofo e jurista pode ser claramente vista quando se coloca a questo
fundamental: o que o direito. A resposta o objeto do filsofo, ela de ordem
metajurdica. Porque, na verdade, para aqueles que permanecem nos limites do direito
positivo, o direito nada mais do que o direito (positivo) definido como a legislao, ou seja,
um conjunto de leis: o jurista condenado tautologia. Isso ajuda a compreender por que
um filsofo e um jurista no ocupam o mesmo lugar e no se sobrepem. Simplesmente no
se trata do mesmo trabalho - e ambos so indispensveis. O mesmo ocorre na relao da
fsica com a metafsica (o fsico no tem que se perguntar se a causalidade apenas uma
crena ou algo com melhor fundamentao) ou na relao do lgico com a questo o que a

1Colas Duflo, Kant, La Raison du Droit. Paris: ditions Michalon, 1999. Traduo do Captulo II por Aline
Osorio (10 Perodo / Direito PUC Rio).

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verdade, que metalgica e a qual o lgico condenado a responder com a simples

enunciao de leis lgicas. por isso que a tarefa do filsofo a de estabelecer princpios
metafsicos da doutrina do direito.
Esta uma tarefa necessria porque, de uma certa maneira, uma vez que se
permanece dentro dos limites do direito positivo, a avaliao da lei positiva ela prpria que
escapa completamente. O conjunto das leis positivas permite qualificar as aes que ele
enquadra, afirmando sua conformidade ou no conformidade s leis. Mas no interior do
conjunto no se pode dizer nada sobre a prpria lei, visto que seria preciso estar no exterior
dela para isso. Assim, para saber se tal ou tal lei boa, e, talvez mais exatamente, se tal ou tal
lei justa, preciso sair das preocupaes positivas do jurista, e se utilizar de ferramentas
diferentes dos enunciados do Cdigo Civil. O metajurdico deve ser confiado a outro
tribunal, o da razo.
a razo que deve dizer o que so o direito e o justo. E esse lugar metajurdico
essencial porque ele que marca a diferena entre as regras do direito e as regras de um
jogo. Para estas, com efeito, dizer que elas so boas ou ms no faz sentido, no cabe julglas; basta saber que elas funcionam e que permitem efetivamente jogar (e mudar as regras
jogar outro jogo). Mas podemos julgar a regra do direito, e quase sempre o fazemos. Visto
que esse julgamento no pode se dar de maneira puramente interna, ento a julgamos em
nome de um princpio mais fundamental, por exemplo, a justia, tal como definida no pela
regra do direito positivo (caso em que se recai no ciclo), mas pela razo. por isso que o
filsofo tem um lugar na reflexo sobre o direito, que no o do jurista, o que evidentemente
no o impede o de se tornar um filsofo, ele o faz muitas vezes quando reflete sobre sua
prtica; mas preciso que ele saiba neste momento que no est a fazer a mesma coisa.

Moral e Direito
Como, ento, caracterizar o direito de maneira preliminar e geral? claro que, como a moral,
ele faz parte do campo da filosofia prtica, o que significa que ele supe de seus sujeitos que
eles sejam verdadeiramente atores, autores de seus atos. Vimos que o sujeito do direito,
como tambm o sujeito da moral, uma liberdade racional que acompanha a conscincia da
lei. Sem esse pressuposto no h responsabilidade, nem imputabilidade, nem mesmo uma
obrigao jurdica ou moral concebvel. Mas, precisamente porque h um domnio comum e
pressupostos compartilhados muito importante saber distinguir a moral e o direito. Kant
afirma incessantemente que seria muito ruim e perigoso, para um, como para outro,
confundi-los. Essa distino deve ser feita em trs nveis.
De incio, contrariamente moral, que exige a adeso interior lei e no meramente
a conformidade aparente, o direito uma questo de exterioridade. a liberdade no seu uso
prtico, a ao, que o objeto de direito e, mais precisamente, so as aes enquanto
puderem afetar a utilizao prtica da liberdade de outros. Assim, o suicdio moralmente

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condenvel, como diz Kant na Doutrina da Virtude (III 706, VI AK 422), mas no pode ser
punido judicialmente.
Em seguida, tratando-se realmente o direito das interaes dos homens no uso
exterior da liberdade, necessrio precisar de sua liberdade apenas. No se trata aqui nem
de seus desejos, nem de suas necessidades. Assim, a compaixo pelo sofrimento dos outros,
o fazer o bem ou, inversamente, a falta completa de piedade no so problemas do direito.
certamente moralmente repreensvel ser avaro a ponto de deixar os seus vizinhos na mais
negra misria, mas isso no juridicamente condenvel. Mas ainda, se eu conscientemente
arruinar esses vizinhos por meios legais, talvez um sinal de que temos de mudar leis, mas
tambm no o caso do direito me condenar. a relao das liberdades entre elas que est
em questo, e no a relao entre as necessidades. A justia social certamente questo de
uma boa poltica, mas no se confunde com a justia legal. Novamente importante
distinguir os planos.
A isso adicionamos um terceiro termo: o direito regula a relao exterior dos arbtrios
quanto forma, e no quanto matria. O que procuram os atores nas suas relaes no est
aqui em questo. por isso que o direito se ocupa da forma dos contratos, ao invs de seu
contedo, desde que os contratantes sejam considerados livres para contratar desde que o
contrato mantenha essa liberdade. Por exemplo, um contrato pelo qual algum vende sua
fora de trabalho durante tantas horas por dia em troca de salrios, ser legal se ele no foi
assinado sob coao ou em um estado alterado de conscincia (e se ele possui um objeto
lcito), mas um contrato de escravido constituamente ilegal; de resto, o direito no se
ocupa de saber se o pagamento poderia ter sido mais elevado em outro empregador.
O direito ento a relao exterior, formal dos arbtrios, ou ainda, como enuncia
Kant no final do B da introduo:
O direito pois o conceito do conjunto de condies as quais o arbtrio
(Wilkr) de um pode estar de acordo com o arbtrio de outro como
consequncia de uma lei universal de liberdade (III 479, AK VI 230)
Podemos ver que se trata aqui de uma concepo voluntariamente formal do direito.
Pode-se criticar Kant, mas preciso no esquecer que, de um lado, essa concepo no por
ele enunciada sem uma preocupao com o concreto e, sobretudo, por outro lado, essa
concepo tem o objetivo de permitir que seja em seguida definido, sem qualquer recurso
ideia de moralidade, o que justo e injusto. Seria nocivo misturar os planos, ainda que
tenhamos visto laos entre eles ( por isso que ainda mais surpreendente e, assim,
injustificvel que tenhamos podido acusar Kant de moralismo jurdico). Chegamos, neste
quadro legal, a uma definio formal e externa do justo, que nos necessria para evitar
confuses.

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justa qualquer ao que pode ou cuja mxima pode permitir coexistir a

liberdade do arbtrio de cada um com a liberdade de todos segundo uma lei
universal. (ibid., C)
fcil ver que esse princpio universal do direito uma transformao do imperativo
categrico da moralidade, apresentado no Fundamento da Metafsica dos Costumes, que
poderia ser enunciado em um forma semelhante: moral toda ao cuja mxima pode se
tornar uma lei universal. Mas a diferena to importante aqui quanto a semelhana.
preciso e basta para que uma ao seja justa que ela permita a coexistncia das liberdades:
sua mxima no carece de poder tornar-se ela prpria uma lei universal, basta que ela seja
externamente compatvel com a lei universal de convivncia das liberdades. Em
contrapartida, toda pessoa que me impede de agir, desde que eu no tenha ferido a
liberdade exterior de outros, fere minha liberdade exterior e, assim, comete um ato injusto.
Devemos tomar cuidado com o fato que essa lei universal do direito, que pode servir
como fundamento do justo e do injusto para fabricar leis positivas, no deve nem ser
confundida com um princpio moral, o que significa que no podem legalmente me impor
que esse princpio se torne a mxima da minha ao. Basta que a minha ao seja conforme a
esse princpio, sem que ele prprio tenha de ser determinante. Eu posso no dar nenhuma
importncia para a liberdade dos outros, e at achar que seria muito melhor que eles fossem
dela privados, o que no concerne ao direito, desde que minha ao exterior, a nica que
conta, deixa essa liberdade coexistir com a minha.

Coero e liberdade
O direito, ao contrrio da moralidade, apenas exige a conformidade ao dever.
porque a obrigao jurdica no poderia se relacionar com os motivos. Ensinar o direito no
ensinar virtude. Tambm o ensino do direito deve apresentar as leis sob a forma de um
sistema de obrigaes e punies, que so sempre da ordem do se..., ento... (se voc
dirigir muito rpido, ento voc ser multado). No h aqui um imperativo categrico
(no minta). O imperativo hipottico, que sempre pode ser formulado como um se...,
ento..., suficiente para o direito. Isso explica que a questo do fundamento da
possibilidade da obrigao no se pe para o direito como ela se poria para a moral.
Poderamos perguntar como e por que o imperativo moral nos obriga. Para o direito, a
resposta est simplesmente no enunciado da coero (seno voc ser multado). No
tenho necessidade, para que haja uma obrigao jurdica, de gostar do Cdigo de Trnsito,
ou mesmo de ser convencido de seus fundamentos (mesmo que seja moralmente melhor e
tecnicamente mais eficiente que eu esteja convencido).
O direito obriga, ou seja, limita a minha liberdade, mas no exige que se torne um
dever. A lei jurdica basta muito bem como heteronomia. Ao contrrio da autonomia exigida
pela moral, na qual eu me dou a mim mesmo a minha lei, aqui basta que a coero seja

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somente exterior. Mas, ao mesmo tempo, vemos porque deve haver uma coero exterior. O
direito, como a obrigao, baseado nessa dupla exterioridade: exterioridade da obrigao,
reduzida manifestao, exterioridade da coero que tambm deve ser manifesta, na fora.
Aja exteriormente de tal maneira que o uso livre de seu arbtrio possa coexistir com
a liberdade de cada um de acordo com uma lei universal (III 479, AK VI 231). Este princpio
geral me obriga, mas no um dever moral. Se voc no agir de modo que externamente de
tal maneira que etc., ento voc ser punido, vale dizer que voc ser externamente forado.
por isso que o direito supe a coero, o que Kant demonstra logicamente no D da
introduo da Doctrine du Droit.
Basta para tanto dispor, essencialmente, de duas leis lgicas: o princpio da
contradio, e aquele da dupla negao (a negao da negao vale afirmao). Mas ns j
sabemos, de um lado, que a negao do justo a negao da liberdade se desdobrando de
acordo com leis universais, e de outro lado, que a coero pode ser definida como negao
da liberdade. Se um certo uso da liberdade no justo, ento a negao desse uso da
liberdade ser no injusta. Pois a restrio a esta liberdade no injusta ou, em outras
palavras, a coero ser justa. Concluso: a coero liberdade que injusta ela mesma
justa; ela , portanto, ligada ao direito contanto que ele esteja acompanhado de todas as
condies para o acordo exterior dos arbtrios. Da a importncia do E, que oferece uma
nova definio do direito:
O direito estrito pode tambm ser representado como a possibilidade de
uma coero recproca perfeita de acordo com a liberdade de cada um
segundo leis universais. (III 480, AK VI 232)
A questo que deve nos deter aqui que h, primeira vista, uma espcie de
paradoxo: nos dizem que o direito para a liberdade, e, entretanto, ele se apresenta na forma
de coero (proibio, julgamento, punies, polcia, etc.). Isso merece ser explicado. Como
vimos, h uma associao analtica entre o direito e a coero. Isso significa que no se trata
de dois elementos distintos, que se devesse posteriormente reunir. Nesse caso, ento,
teramos dificuldades. Mas se trata da mesma coisa, o conceito de coero estando
analiticamente compreendido no conceito de direito corretamente elucidado. No entanto,
vimos tambm que, se distinguimos bem o direito e a moral, o direito demanda somente a
conformidade exterior, e no exige que o indivduo se determine por um amor lei ou
moral, mas apenas por motivos exteriores. A exterioridade completa do direito implica
tambm a possibilidade de uma exterioridade de motivos, visto que no se pode dizer ao
mesmo tempo que o direito exterior e que temos que obedec-lo por dever. preciso pois,
razes para obedecer ao direito estrito que sejam tambm estritamente exteriores.
Por que obedecer o direito? Pela conscincia da obrigao de obedecer. Mas de onde
vem essa obrigao? No da prpria conscincia, caso em que confundiramos direito e
moral, mas de um motivo exterior conscincia, que a coero, com a condio que ela se

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acorde com a lei da liberdade. Da a ideia de um constrangimento recproco perfeito - a

questo, para o legislador, sendo de encontrar o bom equilbrio: a poltica deve se modelar
pela mecnica newtoniana.
Assim, quando dizemos que um credor tem o direito de exigir que o
devedor o pagamento de sua dvida, isso no significa que ele pode fazer
entrar no esprito desse ltimo que sua prpria razo o obrigue a essa
prestao, mas isso significa, pelo contrrio, que uma coero que force cada
um proceder de tal maneira pode ser compatvel com a liberdade de uma lei
exterior universal: o direito e a habilidade a constranger significam assim
uma nica e mesma coisa (III 481, AK VI 232)
Kant discute a ideia que, do ponto de vista da moral, a minha prpria razo que me
ordena a no fazer falsas promessas para tomar emprestada uma quantia de dinheiro que eu
no desejaria pagar. O direito se identifica com a faculdade coero porque a obrigao
jurdica no implica uma obrigao moral.
Para assegurar sua anlise, Kant elimina dois contra exemplos que poderiam lhe ser
opostos, porque parecem apresentar uma disjuno do direito e da coero que poria em
questo sua ligao analtica: o direito de igualdade, que parece ser um direito sem coero,
e o direito de necessidade, que tem uma coero sem direito. Na verdade, diz Kant, estes no
so direitos propriamente ditos, e so apresentados como tal somente porque h um
equvoco, e que misturaram com a ideia do direito outras ideias, em razo da dificuldade do
caso.
Se, por exemplo, um trabalhador, a quem deve por contrato ser paga tal quantia em
moeda e que realizou o trabalho, finalmente pago nessa moeda, que se desvalorizou no
perodo; certamente justo que seu salrio seja reajustado, mas isso no um direito. Tratase de uma questo de conscincia, mas no de um caso que merea ser julgado por um
tribunal cvel.
O mesmo ocorre com o alegado direito de necessidade. Kant refere-se aqui a um
exemplo tradicional, j encontrado em Carnade: na sequncia de um naufrgio, um homem
empurra um outro, mais fraco, de uma tbua, insuficiente para duas pessoas, a fim de salvar
sua prpria vida. Em realidade, disse Kant, no h, neste caso, direito. No se pode condenar
quem rouba ou mata para salvar sua prpria vida. Mas isso no significa que existem certos
casos nos quais matar ou roubar torne-se legal. sempre ilegal, h culpabilidade naquele
mata, mas no punvel (porque, no fundo, h quase uma no liberdade dos atores). Note-se
que essa anlise produz consequncias polticas interessantes, visto que em nome do
direito de necessidade que uma srie de tericos tinham defendido ideia de um direito de
revoluo. Na realidade, isso nunca um direito, mas, novamente, se inevitvel (e para
uma revoluo, no podemos dizer que era inevitvel somente quando ela foi bem
sucedida), no punvel.

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No h, pois, contra exemplos, o direito estritamente compreendido aquele que

est associado faculdade da coero. Ele , desse modo, definitivamente distinto da moral,
e isso o que deve ser estudado no mbito da doutrina do direito.

O sistema do direito
preciso notar que o termo "direito" em francs, como Recht em alemo, apresenta
essa ambiguidade de poder designar ora o sistema de leis (o direito francs, o direito
internacional, etc.), ora o poder do sujeito de direito de obrigar os outros (o direito de voto, o
direito de resgatar uma dvida, etc.).
Enquanto sistema, o direito se divide em direito natural, isto , o direito racional, e
em direito positivo, tal como ele institudo em cada sociedade. O simples fato de afirmar
que h um direito natural, e que ele pode ser deduzido pela pura razo da simples ideia de
uma relao exterior das liberdades, testemunha uma deciso terica extremamente
importante, a qual encontramos uma boa formulao em Montesquieu. Antes que se trace
um crculo, havia um crculo possvel, que j detinha todas as propriedades do crculo que se
pode deduzir a priori (raios iguais, etc.). Da mesma forma, h relaes de justia possveis
antes da instituio da sociedade: elas podem ser deduzidas a partir da ideia de relao das
liberdades, antes mesmo de toda lei instituda. a tarefa do filsofo jusnaturalista.
Simplesmente, essas relaes de justia no podem se realizar (no sentido de se tornar real)
seno em uma sociedade que as institua, e, para dizer a verdade, ns no a encontramos de
forma diversa. Mas muito importante pensar que so logicamente antecedentes
instituio. Pois isso que afinal pode nos proteger contra a arbitrariedade da lei. A relao
pois a seguinte: o direito racional funda o direito positivo, pelo qual este se realiza.
O direito natural (Naturrecht), por sua vez, deve ser dividido em direito do homem
natural e direito civil (natrliche und brguerliche Recht). O direito do homem natural o
direito do homem no estado de natureza ( por isso que no devemos confundir essa noo
com aquela do direito natural, da qual ela apenas uma subdiviso): o direito privado, que
veremos que concerne essencialmente da propriedade. preciso falar sobre direito do
homem civil, e no de direito social, pois pode muito bem existir uma sociedade sem
constituio jurdica ( o estado de rebanho): o direito pblico, que concerne s relaes
dos homens enquanto formam uma comunidade poltica. Essa diviso estrutura a Doutrina
do Direito.
Com relao ao direito entendido como poder, este pode se dividir em direito inato,
que designa o que nos pertence por natureza, antes de qualquer ato jurdico, e em direito
adquirido, que diz respeito a tudo que nos externo, que supe ser adquirido. De fato, h
apenas um direito inato, que a liberdade, simplesmente definida aqui negativamente como
independncia do arbtrio com relao ao constrangimento de um outro (definio mnima e
suficiente que permite evitar controvrsias metafsicas). Este o critrio ltimo de todo

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direito, e isso de que todos devem partir. Se ocorre que se evoque outros direitos inatos,
como a igualdade jurdica ou a independncia, estes no so apenas variaes desse direito
inato. Assim, tambm, poderamos acrescentar, o que Kant no faz aqui, que no h
separadamente, propriamente falando, direito vida ou direito sobre seu corpo como se
tratasse de outros direitos inatos, na medida em que ambos so condies para que exista
esta liberdade externa. De alguma forma, eles so como a nossa prpria liberdade, o que
significa alm disso que no h realmente um direito sobre ela, como o direito de
propriedade. No podemos alienar a nossa liberdade nem dela fazer um simples meio:
mesmo se o desejssemos, no poderamos nos vender em um contrato de escravido (e no
podemos "doar nosso corpo cincia", quando, por assim dizer, no estivermos mais aqui).
Kant o especificar mais adiante:
Um homem pode ser seu prprio mestre (sui juris), mas no o dono de si
mesmo (sui dominus, poder dispor de si a sua vontade) e, menos ainda, o
senhor dos outros homens. (III 527, AK VI 270)
Note-se aqui uma das consequncias notveis do que precede. que s h relaes
de direito possveis com sujeitos de direito possveis, isto , com as liberdades, isto , com os
homens que tm direitos e deveres. Se a liberdade permanece o critrio mnimo, tambm no
h relaes de direito na escravido, pois a se est no no direito. O escravo s tem deveres
e nenhum direito. Tambm no h relaes jurdicas com Deus, que s tem direitos e no
deveres. Sem contar que ele no um objeto da experincia ( apenas interiormente que eu
sou concernido por Deus). No h relao de direito com os objetos e animais, que no tm
nenhuma obrigao ou direito. Pode muito bem haver leis que protegem os lees marinhos
ou as edelweiss, mas isto no d direitos nem ao animal, nem flor. Enfim, apenas com
relao a mim mesmo e a meus semelhantes que eu possuo deveres.
Ser necessrio sempre recordar deste direito inato que condiciona o direito pblico,
bem como o direito privado. Mas basta lembrar que a liberdade aquilo sem o que no
haveria absolutamente direito.