GOBERNABILIDAD MINERA:

Cronologas legislativas del subsuelo en

Colombia
1

Por Carlos Duarte

2012-01-06
Centro de Pensamiento RAIZAL

Cronologa completa de las transformaciones legislativas mineras. Ver imagen al final del texto

La gobernabilidad es un trmino bastante verstil en su utilizacin contempornea,

especialmente porque permite abordar a travs de sus mltiples aristas una serie de
fenmenos polticos (en tanto ejercicio del poder elegido democrticamente);
econmicos (en la medida que se relaciona con la administracin de los recursos
productivos en un territorio particular); y socio-antropolgicos (en cuanto tiene que
ver con la posibilidad de instaurar esquemas de legitimidad y de participacin de las
poblaciones en las decisiones que los afectan).
Histricamente existen diferentes aproximaciones para comprender y utilizar el
concepto de gobernabilidad; por lo general se ha entendiendo este trmino como
sinnimo de Gobierno, conforme a la raz etimolgica de la palabra kubernn que a
partir de la [] tradicin griega se refiere al control de un buque, y que Platn
habra utilizado por primera vez, para referirse metafricamente al gobierno de los
hombres (Huynh-Quan-Suu 2001:1). La acepcin contempornea del concepto
especialmente utilizada en organismos multilaterales y ONGs, tiene que ver con "la
capacidad del gobierno para legitimar sus decisiones con base en un desempeo
eficaz de sus funciones. En trminos ms amplios, [] la gobernabilidad tambin
puede definirse como la cualidad propia de una comunidad poltica segn la cual sus
instituciones de gobierno actan eficazmente dentro de su espacio de un modo
considerado legitimo por la ciudadana, permitiendo as el libre ejercicio de la

1

Este trabajo se gest en el marco del Seminario de Conflicto, territorio y gobernabilidad, de la

Universidad ICESI en Cali, continu bajo el auspicio del Proyecto de Investigacin Intersecciones
entre espacio, desarrollo y diferencia social del Departamento de Estudios Sociales y el Centro de
Investigacin CIES de la misma Universidad, y pudo terminarse gracias al apoyo y discusin colegiada
en el Centro de Pensamiento RAIZAL. http://www.raizal.com/

voluntad poltica y del poder ejecutivo mediante la obediencia cvica del pueblo
(Acosta 2001).
Sin embargo, con respecto a la administracin de los recursos mineros en contextos
de economas de enclave productivo, tal y como ha sucedido a lo largo de la historia
colombiana, el anterior tratamiento conceptual aborda un grupo de consecuencias
sobre las cuales resulta imprescindible llamar la atencin: primero, la gobernabilidad
no se restringe a los procesos de toma de decisiones sino que desde una perspectiva
ms amplia apunta a establecer el conjunto de condiciones favorables o desfavorables
para el ejercicio del gobierno; y segundo, la gobernabilidad es un termino con una
clara connotacin poltica que presupone la soberana de las estructuras organizativas
del mundo social (tradicionalmente el estado) en la toma de decisiones.
Teniendo en cuenta el anterior marco de referencia conceptual, este texto se
concentrara en las diversas maneras de gobernar el subsuelo minero en el contexto
colombiano. Para tal ejercicio se tomara como eje articulador las principales
transformaciones en la legislacin minera. Dado el volumen de la informacin, as
como la gran cantidad de leyes y reglamentaciones producidas a este respecto, se ha
escogido estructurar dichas transformaciones en 6 periodos principales: i) La
Conquista y la Colonia: la posesin precaria y el sistema de ocupacin neogranadino;
ii) La minera bajo el Principio de Accesin en la poca Republicana; iii) El sistema
de Ocupacin bajo el principio res nullius; iv) El modelo de concesin en la
primera mitad del siglo XX; v) La ley 20 de 1969: y el Contrato de Asociacin y la
nacionalizacin de la explotacin; iv) La legislacin mixta (pblica privada): el
Cdigo de Minas de la Ley 2655 de 1988; vii) La administracin minera bajo el
modelo neoliberal de enclave exportador; y viii) Crisis e Inexequibilidad del Cdigo
Minero Vigente.
El ejercicio de organizacin cronolgica nos debe permitir contrastar las diversas
modalidades por medio de las cuales se han explotado los recursos minerales en el
pas, a travs de sus diferentes constituciones, modelos polticos y visiones de
desarrollo. En este juego de espejos, implementado por las huellas del devenir
jurdico, se pretende ofrecer las herramientas bsicas para que cada ejercicio de
gobierno minero pueda ser juzgado como irracional a la luz del siguiente o el anterior
modelo, y de la profundidad histrica que la nacin ha venido acumulando en este
tem a lo largo de su existencia. El objetivo de este texto ser analizar desde una
perspectiva critica hasta que punto el modelo de gobernabilidad minera que se piensa
hoy como bastin de la economa nacional, no es fruto de una racionalidad terminada
y absoluta, sino que a la luz de otros modelos y momentos histricos puede ser puesto
en perspectiva, observando sus fundamentos, sus aspectos favorables y problemticos.

Cronologa No 1: La posesin precaria y el sistema de

ocupacin neogranadino

La minera fue la actividad ms importante de la economa hispanoamericana durante

el periodo colonial, generando unos circuitos comerciales de carcter extractivo que
vincularon estos territorios con Europa. De hecho, a partir de la segunda mitad del
siglo XVI, cuando se revisa la cartografa de los principales enclaves mineros es
posible observar su concordancia con el eje vertical de estructuracin polticoeconmico de las colonias espaolas2.
En la actual Colombia [] los ros que nacen en las tres cordilleras, estaban por esos
das cargados de oro y plata en sus arenas ribereas y en el limo de su fondo. La
"batea" o "cuna" era suficiente para que un espaol o un mestizo con resistencia
fsica, ambicin y tesn suficientes dedicara aos a este trabajo y para que,
eventualmente, llegara a enriquecerse, si es que un accidente, una enfermedad o una
vbora, no terminaba antes con su vida (Poveda 2002:2). A falta de un gran
yacimiento que aglutinara a los mineros, como fuera Potos en el Virreinato del Per,
los escasos habitantes de Nueva Granada vivan dispersos en una gran extensin de
terreno y, en estas condiciones, era muy difcil que el Virreinato produjera otros
bienes exportables. Como ya se haba mencionado, esto no quiere decir que la minera
impidiera el desarrollo de la agricultura y la ganadera, antes al contrario: el

2

Valdivia (Capitana General de Chile), Potos y Oruro (La Real Audiencia de Charcas hoy Bolivia),
Carabaya y Cerro de Pasco (Virreinato del Per), Zaruma (La Real Audiencia de Quito, hoy Ecuador),
Antioquia, Choc y Popayn (Virreinato de Nueva Granada hoy Colombia) y Taxco, Guanajuato,
Zacatecas (Virreinato de Nueva Espaa, hoy Mxico). En (Lucena & Flores 1992:2).

avituallamiento de los centros mineros dio lugar a la apertura de explotaciones

agrcolas que no habran existido sin los centros de consumo mineros. En los
asentamientos aislados, los propios mineros tenan autorizacin para talar parcelas de
selva y cultivar sus propios campos. De acuerdo con Restrepo (1970:592), bajo dicho
sistema extractivo se crearon asientos o asentamientos mineros. Algunos tuvieron una
duracin efmera, otros cambiaron de ubicacin conservando su nombre y un cierto
nmero de ellos ha llegado hasta nuestros das bien conservando su importancia, bien
transformados en pequeas poblaciones3.

Durante tres siglos y algo ms, la minera neogranadina trabaj de esta forma simple y
primitiva, en unos casos en "reales de minas" que eran propiedades del lejano rey de
Espaa, y en otros casos en minas de particulares, quienes deban entregar al gobierno
virreinal una royalty del 20 % de su produccin (llamada "el quinto real"4), para ser
enviado a la metrpoli5. Tiempo despus cuando se desarrollan los procesos de
independencia, los nuevos gobiernos criollos se quedan con ese quinto real, Royal,
real, regala. Ese es el origen de las actuales regalas o royalty.
Legislacin colonial neogranadina: las Ordenanzas de Rodas y Mon Velarde
El origen de la legislacin minera espaola remonta su influencia a la legislacin
romana. Es conveniente aclarar que en un principio dicha legislacin reconoci el
Principio de Accesin de acuerdo con el cual el dueo del suelo lo era tambin del
subsuelo; luego, con el Cdigo Justiniano y en el Teodosiano este principio fue
transformado y empezara a regir una legislacin en la que si bien se reconoca al jefe
de estado un derecho superior sobre las minas, tambin permita el reconocimiento de
derechos a los propietarios del terreno en el que se encontrasen los yacimientos. Por
lo tanto, y teniendo en cuenta que la Pennsula Ibrica fue provincia Romana, no es
sorprendente encontrar que la legislacin espaola heredara en gran parte los
fundamentos romanos. Para el caso de la legislacin adoptada en los territorios
americanos desde la poca de la colonia y primeros aos de la Repblica conviene
aclarar que La Corona Espaola, siempre diferenci la propiedad territorial de la
propiedad minera. De modo que la Corona entregaba, tan slo una posesin precaria,
pues las minas nunca salan de su patrimonio y el beneficiario estaba obligado a pagar
una regala.
Las colonias americanas se rigieron por las leyes generales Espaolas sobre minas, sin
perjuicio de lo que se estipulara especialmente para cada provincia. A partir de 1256,
con la promulgacin de "Las Siete Partidas" se conceda el derecho de usufructo en
vida del soberano, debiendo confirmarse dicho privilegio por su sucesor. En 1384 por
medio del Ordenamiento de Alcal, se reconoci la propiedad privada de algunas

3

As pueden citarse como ciudades cuya fundacin estuvo relacionada con la minera aurfera a Loja
(1533), Popayn (1536), Cali (1536), Pasto (1539), Santa Fe de Antioquia (1541), Nueva Pamplona
(1549), Cuenca (1557), y muchas otras (Jan, Medina, Sevilla, Logroo, Zamora, Mariquita, etc.).
4
El quinto real consista en la quinta parte de la produccin agrcola y la quinta parte de la produccin
minera.
5
Durante tres siglos largos el actual territorio colombiano produjo oro y lo envi a Espaa a razn de
tres, cuatro o ms toneladas mtricas por ao. (Restrepo Ibid.). El sistema colonial extractivo estaba
dividido en tres tipos de establecimientos mineros: i) los ligados a la minera aluvional; ii) los
relacionados con la explotacin de filones y; iii) los centros administrativos y de aprovisionamiento.
De la importancia del depsito aurfero y de la infraestructura de caminos dependa en gran medida la
continuidad y progreso de estos asentamientos, que podan iniciarse como campamento itinerante y
llegar con el tiempo a sede de una Casa de Moneda o Caja Real.

minas, reservando para s el dominio sobre las minas salinas y de metales. Ms

adelante se disearon otros ordenamientos como el de Birbiesca, las Ordenanzas
antiguas y las Ordenanzas de Nuevo Cuaderno bajo los cuales el Rey busc
incentivar la minera, posibilitando a los particulares buscar en sus tierras las minas de
oro, plata y otros metales, a cambio de un porcentaje de lo extrado de ellas. De gran
trascendencia fueron las Ordenanzas de Nuevo Cuaderno implementadas por Felipe II
en 1584, que derogaron casi toda la normatividad anterior y regul el tema de las
adjudicaciones, fij las regalas que se deban a la Corona y detall el proceso de
titulacin de las minas. Para el caso de America latina regiran las Leyes de
Recopilacin de Indias, implementadas por Carlos II en 1680. Para el virreinato de la
Nueva Granada las Ordenanzas de Nueva Espaa (Mxico) se consideran como los
precedentes legislativos ms importantes.
En 1587 a raz de los descubrimientos de las minas de Zaragoza (situadas sobre el ro
Nech) en la provincia de Antioquia, Gaspar de Rodas produjo una de las ms
importantes regulaciones de esta actividad para el caso de la Nueva Granada. Este
ordenamiento parta del principio planteado en las Siete Partidas de Alfonso X el
Sabio, sobre la propiedad del subsuelo. La Ordenanza de Rodas se constituyo en un
cdigo de administracin de la explotacin minera, principalmente en la fase de
exploracin de los yacimientos.
Otra ordenanza de importancia en la legislacin del subsuelo colonial neogranadino,
vendra de la mano de las Reformas Borbnicas, en cabeza del Visitador y oidor Mon
y Velarde en 1770, quien siguiendo el modelo de las Ordenanzas de Nueva Espaa,
busc establecer orden en el caos jurdico de la propiedad minera que encontr en el
territorio antioqueo. Las Ordenanzas de Mon y Velarde organizaron la circulacin
monetaria, ordenando la sustitucin del oro en polvo por moneda acuada como
medio de pago, y por medio de un ejercicio de reforma agraria6 trat de fomentar la
agricultura para aliviar el costo de los consumos alimenticios en las zonas mineras
(Ocampo 1996).
El gobierno del subsuelo de las colonias americanas, bajo el dominio espaol se
caracterizo por implementar un sistema extractivo, especializado en la explotacin del
sector primario de los metales preciosos7. Si bien de acuerdo a las diferentes
Ordenanzas la propiedad del subsuelo era prerrogativa exclusiva de la Corona, la
explotacin se realizaba mediante un sistema precario de adjudicacin. A diferencia
de las grandes explotaciones de Potos y Zacatecas, las condiciones de la minera del
oro en la Nueva Granada debido a su carcter aluvial y disperso, condicionaron la
gobernabilidad minera bajo un sistema de ocupacin8 ms que de adjudicacin. De

6

Para superar los problemas que presentaba la estructura agraria antioquea, Mon y Velarde dio va
libre a la fundacin de nuevos pueblos, en los que se entregaron tierras a los pobladores pobres de la
provincia, utilizando para el efecto propiedades de particulares que no estaban siendo adecuadamente
explotadas.
7
Otro tipo de minerales como los de baja ley (cobre, estao, plomo, etc.) fueron explotados muy
escasamente. De hecho, resultaba ms barato importar los metales de baja ley (por ejemplo el hierro),
antes que producirlos en Amrica. (En Bernat Gabriel La minera colonial de metales preciosos)
8
Este sistema se basa en que se entrega el dominio de las minas al que las descubre y trabaja, con el fin
de fundamentar el justo otorgamiento de la propiedad minera a aquel que descubre el yacimiento y
luego realiza actividad minera con el trabajo . Ello no implica entonces el establecimiento de concesin
minera alguna ni transferencia de propiedad por parte de la Corona. Las minas eran entonces bienes

igual manera la minera dispersa y aluvial determino la direccin del poblamiento en

estos territorios (ubicacin de los asentamientos, distribucin y gobierno sobre los
territorios, utilizacin de la mano de obra originaria, y recambio poblacional por la va
de la esclavitud). En la medida que la minera del oro seria un importante motor de las
polticas de colonizacin espaola en el Virreinato de la Nueva Granada, las
Ordenanzas de Rodas y de Mon y Velarde se constituyeron en cdigos directores de
la administracin de las poblaciones que se vieron inmersas en la explotacin minera,
bien sea como trabajadores directos en las minas, o en los servicios de avituallamiento
(administrativo, logstico, poltico y militar) de una economa de enclave a niveles
macro-espaciales.

Cronologa No 2: El Principio de Accesin

Entre 1810 y 1820 las guerras de la Independencia cerraron muchas minas menores.
Pero los mineros particulares ms grandes (como los de la provincia de Antioquia) se
enriquecieron con el metal que ya no pagaba el "quinto real" y que ahora llevaban a
Jamaica para comprar productos ingleses en la nueva atmsfera de libre comercio que
se expanda entre las antiguas colonias. (Poveda 2002).

Durante casi todo el siglo XIX el oro fue el principal producto de exportacin y
permiti equilibrar la vacilante balanza de comercio colombiana. Este metal, adems
de la plata y el platino, atrajo casi desde el comienzo de la Repblica a inversionistas
extranjeros que trajeron capital y tecnologa. En 1825 y en los dos o tres aos
siguientes vinieron a las minas de plata de Santa Ana y a las de oro de Marmato y de
Supa (en el actual departamento de Caldas) varios ingenieros de minas ingleses y

que solamente pertenecen de manera precaria a quien las trabaja, previo reconocimiento de las
autoridades coloniales.

alemanes trados por el nuevo gobierno colombiano o por empresarios particulares.

La moderna tecnologa que ellos le inyectaron a la minera benefici especialmente a
la minera de socavn, que adquiri as una gran importancia que antes no tena. En
Antioquia y en el Cauca surgieron tambin empresarios mineros colombianos que
aprendieron y lograron con xito fundar sus empresas y hacerlas crecer a medida que
el mercado lo requera. Cuando en 1851 el general Jos Hilario Lpez orden la
libertad de los esclavos, en Antioquia ya casi no exista esa condicin, pero en el
Cauca, Tolima y Santander tuvieron que ser liberados y remplazados por mano de
obra asalariada (Ocampo 1996).

La legislacin federalista, el principio de accesin y el arrendamiento minero
Conforme a la Constitucin de 1821 siguieron rigiendo las leyes espaolas sobre
minas9; esta situacin se prolong an cuando el 5 de agosto de 1823 apareci la
primera Ley de mineria de la Repblica sobre arrendamiento de minas, la cual
autoriz al poder ejecutivo para que diera en arrendamiento todas las minas
pertenecientes a la Republica, salvo las de platino, dando origen a la figura del
arrendamiento minero10.

Un suceso que alterara de manera importante el gobierno del subsuelo en los
comienzos republicanos se presentara en octubre de 1821, cuando con el fin de
fomentar la agricultura se expidi la Ley sobre enajenacin de tierras baldas. Esta
Ley estableci que el Estado dispondra de las tierras baldas y que se prefera en su
adjudicacin a aquellos poseedores que tuvieran casas o labranzas en ese terreno. De
acuerdo con un pronunciamiento de la Corte en 1939 esta Ley reconoci la propiedad
particular sobre tierras adquiridas por compensacin, compras sucesivas y dems
ttulos. Por medio de esta Ley el Estado reconoci, sobre las tierras baldas que
enajenaba, la propiedad privada del suelo, sin separarlo del subsuelo. Por esta razn
podra afirmarse que se dio aplicacin al principio de accesin, ya que aquel que
adquira un terreno baldo del Estado, lo haca junto con lo que a ste accediera11.
As en 1820 se expide la Ley 20, la cual autoriz el gobierno nacional a entregar las
minas que se encontraran en terrenos baldos como medio de pago de deuda
extranjera.
En 1829 el por entonces presidente de la Repblica Simn Bolvar, expidi en Quito
el Reglamento de Minas adoptando para la gran Colombia las Ordenanzas de
Minera de Nueva Espaa. Tanto el Reglamento de Minas como la Ley de minas de
1823 nacionalizaban las riquezas minerales, utilizando el principio Espaol del
Domino Eminente del Estado sobre todas las sustancias orgnicas. A pesar que el
Reglamento sobre Minas mantena el principio de propiedad por parte del Estado, el
Gobierno poda conceder las minas en propiedad o posesin a los ciudadanos que as
lo solicitaran, pero sujetos a su explotacin y al pago de un tributo sobre el valor y la
cantidad del mineral extrado. La modificacin ms relevante introducida en el

9

Se declaran en todo su vigor las leyes que hasta aqu han regido en todas las materias y puntos que
directa o indirectamente no se opongan a esta constitucin ni a los decretos y leyes que expida el
gobierno Art. 188, Constitucin de Ccuta 1821.
10
Ms tarde en 1825 se determinara el orden de prelacin de los diferentes cdigos implementados, de
acuerdo con el artculo 1 el orden seria el siguiente: i) Las leyes que se decretasen en adelante; ii) las
Ordenanzas sancionadas por el gobierno espaol hasta 1808; iii) Leyes de Recopilacin de Indias; iv)
la Recopilacin de Castilla; y finalmente v) Las Siete Partidas.
11
Azuero F., Barrios I., Burgos B., Caon C., Gmez W., & Paez C. (Op. Cit.:46).

reglamento con respecto a las Ordenanzas, consisti en estipular que ninguna mina
poda declararse abandonada o desierta, sino solo al cabo de un ao de no haberse
trabajado.
Puede decirse que de 1829 a 1886 la gobernabilidad minera se sustento en el derecho
de la Repblica sobre las minas de cualquier clase. Sin embargo el enraizamiento de
las ideas federales y del espritu liberal de la apoca remarco la importancia econmica
que representaba el ser propietario de una mina, lo que llev a pensar que se cumplira
una mejor funcin pblica del patrimonio nacional, si se traspasaba el dominio de las
mismas, incluyendo el subsuelo minero, a dominio privado. A partir de esta nocin y
bajo la Constitucin de 1858, de corte netamente federalista, se dej en manos de los
Estados confederados la propiedad de la mayora de las minas conocidas, salvo las
reservadas por la confederacin. Segn el artculo 6 de esta Constitucin, la
Confederacin slo se reservaba las minas de esmeraldas, sal gema y vertientes
saladas, estuvieren o no en tierras baldas. Se entendi que las dems minas pasaban
al dominio de los Estados Soberanos que componan la Confederacin. Mas tarde, la
Constitucin de los Estados Unidos de Colombia de 1863, conservo para la Unin los
derechos que pertenecan a la Confederacin. Es importante aclarar que tanto esta
carta como su antecesora no adjudicaron las minas a los estados, sino que otorgaron a
stos jurisdiccin que les permita legislar sobre la materia.
Bajo la gobernanza federal cada Estado soberano desarrollo reglamentaciones
particulares en torno a la posesin de los yacimientos. De esta manera, el Estado
Soberano de Panam, adopt una posicin estatista a travs de su poltica minera. El
Estado Soberano del Cauca mediante Ley 59 de 1873 abandon el sistema regalista y
tipifica el sistema de la accesin al declarar que, con excepcin de las minas que se
reserv la Unin (o sea las de esmeralda y de sal gema), todas las dems pertenecan
al dueo del terreno. El Estado Soberano de Antioquia tipifica un sistema intermedio
o eclctico en cuanto establece mediante Ley 28 de 1864, ms tarde por la Ley 127 de
1867 (que aprob el Cdigo de Minas), que el Estado Soberano se reservaba las de
oro, plata, platino, cobre y piedras preciosas; y que las dems pertenecan al dueo del
terreno, salvo las de esmeraldas y de sal gema, que eran propiedad de la Unin.
El elemento articulador de la gobernabilidad minera en casi todos los regmenes de
minas expedidos por los Estados Soberanos seria la consagracin del principio de la
accesin12, como modo de acceder a la propiedad del subsuelo. El fundamento de
este sistema consista en afirmar que la mina o el yacimiento eran parte integral del
suelo y como no exista una divisin fsica entre ambos, era imposible pretender que
el dominio del uno estuviera separado del dominio del otro; por tanto, quien fuera el
propietario del terreno, bien principal, lo era tambin del subsuelo13. Bajo este
sistema de gobierno minero, no existe propiamente derecho de propiedad sobre las
minas, en virtud que estas resultan comprendidas dentro de la propiedad del suelo
superficial .
En este contexto, el Cdigo minero del Estado Soberano de Antioquia fue el ms
influyente de las disposiciones federales. Sin embargo bajo la Constitucin de 1886,
el Estado retom la titularidad de las minas que estaban en cabeza de los Estados

12

Cuius est solum, eius est usque ad coelum, usque ad inferos (la propiedad sobre el suelo alcanza al
vuelo y al subsuelo), en virtud del principio absoluto de la propiedad privada del derecho romano.
13
Azuero F., Barrios I., Burgos B., Caon C., Gmez W., & Paez C. (Op. Cit.:53).

Soberanos. El 28 de Octubre de 1873, se expidi el Cdigo Fiscal de los Estados

Unidos de Colombia, donde se aclara que la repblica se reserva el dominio de las
minas y depsitos de carbn o cualquier otro metal o abono que se encuentren en los
baldos de la nacin o en los terrenos que por otro ttulo diferente le pertenezcan.
Tales minas no se entendan adjudicadas o vendidas con los terrenos y eran
explotadas por cuenta de la Repblica. Este Cdigo Fiscal es muy importante porque
reflejaba la posicin del gobierno en el sentido de proteger a la Nacin del perjuicio
que le estaba causando la aplicacin de la poltica minera individualista que privaba al
tesoro nacional de grandes recursos econmicos. Con la entrada en vigencia del
Cdigo Fiscal las adjudicaciones de baldos que celebrara el gobierno nacional a
partir de 1875 no comprenderan el subsuelo, dejando de aplicarse el principio de
accesin.

Cronologa No 3: El principio res nullius

En 1886, al expedir la Constitucin de ese ao, el gobierno de Nez por medio de el

articulo 202 radico la soberana minera en la Nacin, sin modificar la titularidad de
las minas que eran de propiedad de particulares y en ningn momento modific la
titularidad de las minas que eran de propiedad de particulares y cuyo dominio les
haba sido adjudicado por los Estados Soberanos segn el principio de accesin. Al
retomar un sistema centralista y desaparecer la Federacin, por medio de la Ley 38 de
1887, se adopta como legislacin permanente, con carcter nacional el Cdigo de
Minas del Estado soberano de Antioquia (Molina 1952:146). Sin embargo en la Ley
38 se reafirmaran las disposiciones del Cdigo Fiscal de 1873, segn las cuales el
domino de las minas ubicadas en terrenos de baldos regresaran a manos de la
Repblica de Colombia como su propietaria. De esta manera el reconocimiento dual
de los derechos de propiedad de los yacimientos, heredados del sistema de accesin

romano y de sus sucesivas transformaciones espaolas quedaba eliminado14.

El Artculo 5 de la Ley 38, al tiempo que respetaba los derechos de propiedad
adquiridos con anterioridad a su expedicin, continuaba el desmonte del principio de
accesin, estableciendo que de ahora en adelante, los propietarios de tierras tendran
un ao a partir de la entrada en vigencia de sta Ley, para buscar y denunciar las
minas que se encontraran en su propiedad y hacerse as acreedores al derecho de
dominio sobre los hallazgos; pasado ese tiempo el derecho lo obtendra, cualquier
persona que buscando en tierras ajenas o propias encontrara una mina susceptible de
ser apropiada. En consecuencia, a partir de ese momento, el propietario de un terreno
no puede alegar que es el propietario del subsuelo por ser el propietario del suelo. Se
deja as de aplicar el principio de accesin, y empieza a regir el sistema de ocupacin
bajo el principio res nullius15 como modo de adquirir la propiedad. De acuerdo con
disposiciones complementarias ( Ley 57 de 1887 y Ley 75 de 1887), se estableci que
el denunciante de una mina deba realizar las exploraciones necesarias para
encontrarla y poder as probar que la mina denunciada se encontraba en el terreno que
le era propio, o en aquel que no sindolo hubiere trabajado. De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el artculo 5 de la Ley 38 no era
aplicable en materia de hidrocarburos.
El anterior corpus terico sobre todo en lo tendiente al sistema de las minas redimidas
a perpetuidad16 contemplado en el articulo 45 de la Ley 292 de 1875, que como
veremos ms adelante continuara vigente hasta la expedicin de la Ley 20 de 1969,
causara una fuga permanente de recursos econmicos para el pas en la medida que
no se realizaban explotaciones que aprovecharan el potencial minero de los
yacimientos; y ms bien los particulares que conservaban el dominio de las minas
preferan negociarlas con compaas extranjeras, para obtener una renta considerable.
Entre 1903 y 1930 queda eslabonado a las exigencias de modernizacin econmica y
social el proyecto centralista de Nez y Caro, inscrito en la constitucin del 86. De
acuerdo con Marco Palacios (1982:272) aparece en estos aos una base econmica
estable que favorece: la centralizacin del poder; la unificacin orgnica de clases
dirigentes de naturaleza regional y provinciana; y su consenso en torno a la
organizacin del Estado. Igualmente el desarrollo de una economa exportadora

14

[] quedaba eliminado el criterio segn el cual cierta clase de minas pertenecan al dueo del
suelo, y en consecuencia ese privilegio se tradujo simplemente, por mandato del artculo 5 de la Ley
38, en un derecho de preferencia por el trmino de un ao, para denunciar los yacimientos que se
encontraran en las respectivas heredades. Igualmente desapareci como consecuencia necesaria de la
referida
norma
legal.
En
Sentencia
Corte
Constitucional
No.
C-424/1994
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-424-94.htm
15
Conforme a este principio, [] las minas pertenecen al primer ocupante o descubridor, fundndose
en que las minas son bienes vacantes o res nullius (cosa de nadie), y en que quien las trabaja es su
verdadero dueo. Turgot en la Asamblea Constituyente Francesa defendi este sistema para estimular y
amparar el trabajo y para acabar con el antiguo rgimen de atribuir todas las minas del Estado quienes a
su vez constituan sobre ellas privilegios que llevaban al monopolio de la explotacin a favor de las
castas dominantes. (Molina 1952:19). Las negrillas son mas. En consecuencia, bajo este sistema no
se entrega estrictamente la propiedad de las minas ni al estado ni a los particulares, sin embargo es el
estado quien detenta la facultad de adjudicar o otorgar el yacimiento minero a favor de quien ofrezca
mayores garantas y a la vez una situacin econmicamente viable que permita su explotacin.
16
[] la redencin a perpetuidad consisti en que se poda pagar de una vez, por el doble, el impuesto
correspondiente a 20 aos, para asegurar en forma permanente la propiedad del yacimiento.
Ministerio de Minas y energa en referencia al Comunicado 421781 del 24-09-2004.

competitiva en los mercados internacionales es patente: entre 1910-1912 y 1930 se

sextuplica el volumen de caf exportado; entre 1905 y 1930, Colombia pasa de
producir el 3% de la cosecha mundial de caf a producir el 12%. Este desarrollo
cafetero tuvo tres efectos que son relevantes en el anlisis de la centralizacin
poltica: i) cre condiciones para la diversificacin econmica y la profundizacin de
la divisin social y tcnica del trabajo, impulsando el trnsito de una economa
agrominera y artesanal a una economa manufacturera urbana (fabril y artesanal); ii)
mediante la mejora de las comunicaciones, propicio una mayor movilidad de la fuerza
de trabajo, del capital y la inversin; y iii) sent las condiciones para una integracin
espacial de las regiones econmicas y de los mercados locales. (Ibid).

Pero el esfuerzo por construir un progreso acorde a los valores de la modernidad
necesitaba de financiacin, y como era costumbre el ejecutivo cifro sus esperanzas en
la explotacin minera a travs de terceros. Dicha situacin no estuvo ausente de
conflictos y debates, por tal razn gran parte del desarrollo legislativo del tema
minero se implementara por medio de Decretos Reglamentarios pasando por encima
de los poderes legislativos. As que en 1905, cuando la minera con dragas estaba en
pleno apogeo en California y Nueva Zelanda, el Presidente Rafael Reyes en uso de las
facultades extraordinarias consagradas en el articulo 121 de la Constitucin de 1886,
expide el Decreto Reglamentario nmero 34, el cual contemplaba la posibilidad de
regular materias referentes a terrenos baldos. Este Decreto faculto al gobierno para
conceder permisos de exploracin con dragas en los lechos de los ros, terrenos
agrcolas y bosques baldos, con el fin de celebrar, posteriormente, contratos de
exploracin con el contratista y adjudicarle, concederle, o arrendarle lo que
descubriese, sin requerirse licitacin pblica ni aprobacin del rgano legislativo.
Reyes siguiendo el ejemplo de Porfirio Daz en Mxico, busc el tan anhelado
progreso material para Colombia, promoviendo la construccin de infraestructura vial
y tomando las medidas necesarias para la atraer la inversin extranjera. Con el fin de
adoptar las reformas que consideraba necesarias [el presidente Reyes], cerr el
congreso y en 1905 convoc una asamblea nacional que ampli sus poderes
presidenciales. El decreto 34 de 1905 fue uno de los 4.742 promulgados por Reyes
durante su presidencia. Con l buscaba generar desarrollo econmico, as como una
fuente de ingreso para el empobrecido estado (Len 2009.:153).

La Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa adopto el Decreto Reglamentario
34 como legislacin permanente, y fue registrada como la Ley 6 de 1905, bajo cuya
vigencia el gobierno otorg a Roberto de Mares una concesin para explotacin de
yacimientos de petrleo en las reas de Carare y Opn, justamente donde Jimnez de
Quesada haba visto manaderos de crudo. Tambin en 1905, el gobierno concedi
permiso para explotar fuentes de petrleo en el actual departamento de Norte de
Santander a Virgilio Barco.

La oposicin a Reyes, que de acuerdo con Claudia Len (Ibd.), fue en parte una
respuesta a sus poderes cuasi dictatoriales, lo oblig a renunciar en 1909. El nuevo
gobierno desmantel algunas de las reformas de Reyes incluyendo la Ley 6 de 1905 la
cual seria derogada por la Ley 4. Fue as como poco tiempo despus la Ley 56 de
1909 determino la obligacin de registrar ttulos de adjudicacin de terrenos baldos
en el Ministerio de Obras Pblicas, para que tuvieran valor de all en adelante, y poder
ejercer as dominio pleno sobre tales terrenos. De acuerdo con Azuero, Barrios,
Burgos, Caon, Gmez, & Paez. (Op. Cit.:64), esta ley separara claramente el

patrimonio de los particulares y el de la Nacin.

La gobernabilidad minera bajo el principio res nullius signific el mejor escenario
posible para la inversin extranjera en el pas y el peor para los intereses de los
recursos y la soberana nacional. Sin embargo dichas concesiones no serian otorgados
directamente a los capitales internacionales sino que los ciudadanos colombianos bajo
el principio de res nullius demandaban la concesin al estado, y luego de obtenerla la
vendan a terceros que por lo general eran grandes capitales internacionales. Las
concesiones de Mares y Barco son famosas en dicho sentido, en la medida que fueron
las concesiones ms grandes que un presidente en tiempos republicanos haya
otorgado a beneficiarios privados. Por ejemplo, La Concesin de Mares que Reyes
otorgo a su ahijado de matrimonio Roberto De Mares, abarc una extensin de 512
mil hectreas en la regin que hoy se conoce como el Magdalena Medio, al sureste de
Barrancabermeja. Mientras que la Concesin otorgada al General Virgilio Barco
comprendi cerca de 200 mil hectreas baldas ubicadas en la regin del Catatumbo, a
pocos kilmetros de la frontera con Venezuela. El plazo de la concesiones era de 50
aos y el Estado percibira el 15% de las utilidades lquidas. Bajo estos acuerdos el
beneficiario quedaba exento de impuestos; deba presentar planos y estudios de la
zona al cabo de un ao y empezar la explotacin dentro del trmino de tres; tambin
estaba facultado para aprovechar los yacimientos mineros y "todos los dems
materiales que encontrara en el rea", teniendo la posibilidad, como ya lo habamos
mencionado, de traspasar sus derechos adquiridos a cualquier individuo o compaa
nacional o extranjera, previa autorizacin del gobierno.

Cronologa No 4: El modelo de Concesin

Luego de la firma de las concesiones de 1905, el pas se preocup por encontrar un

marco legal adecuado para el desarrollo de la industria minera, enfocada
principalmente al caso de los hidrocarburos. No fue fcil, pues la disputa con Estados
Unidos con motivo de la prdida de Panam gener numerosas controversias sobre la
presencia de compaas petroleras de ese pas en Colombia, con la dificultad
consecuente para adoptar normas que resolvieran el tema del marco de la contratacin
petrolera. (Mayorga 2002).

La Ley 110 de 1921 derogo el Cdigo Fiscal que haba sido adoptado en 1887,
declarando como bienes fiscales del estado las minas mencionadas en el articulo 202
de la Constitucin de 1886 (oro, plata, platino y dems piedras preciosas), as como
las minas de cobre, incluyendo los yacimientos de carbn, hierro, azufre, guano y
petrleo ubicados en terrenos baldos, y en los que hayan sido adjudicados con
posterioridad al 28 de octubre de 1873, sin perjuicio de los derechos adquiridos. A
partir de este momento, el petrleo se legislara de manera independiente, ya que
desde la Ley 38 de 1887, pasando por la Ley 30 de 1903, se le daba a las minas de
carbn y a los yacimientos petroleros el mismo tratamiento del conjunto de recursos
mineros. En este sentido la Ley 120 de 1919, fue la primera Ley que regul expresa e
independientemente el tema petrolero. Esta Ley definira el alcance del termino
hidrocarburos, dividira al pas en zonas para poder fijar impuestos correspondientes a
la explotacin, creo el impuesto superficiario que gravaba a los yacimientos situados
en terrenos baldos. De igual modo, y como se vera ms adelante, en al medida que la
Ley 110 no lesionaba los derechos adquiridos hasta su promulgacin mantena
vigentes los ttulos de propiedad adquiridos bajo el principio de accesin, as como las
minas redimidas a perpetuidad antes de 1873.

La gobernanza minera en la primera mitad del siglo XX estuvo fuertemente
influenciada por la importancia que los capitales estadounidense fueron ganando en la
gobernabilidad minera nacional. En 1913 las inversiones norteamericanas en
Colombia ascendan a la modesta suma de cuatro millones de dlares; siete aos ms
tarde, en 1920, ya se haban multiplicado por ocho, y de ah en adelante iran
aumentando a un ritmo sostenido hasta llegar en 1929 a los 280 millones de dlares.
De esta manera las empresas petroleras norteamericanas comenzaron a interesarse por
los yacimientos nacionales. Fue as como la Standard Oil of New Jersey, hoy
conocida como Exxon, y perteneciente a la familia Rockefeller, adquiri las acciones
de la Tropical Oil Company, Troco, que en 1921 inici los trabajos de la Concesin
de Mares en el Magdalena Medio. Y cinco aos despus, el 5 de enero de 1926, la
Gulf Oil Company de los hermanos Mellon, una empresa rival de la Exxon, compr
los derechos mayoritarios de la Colombian Petroleum Company, Colpet, que explot
los yacimientos de la Concesin Barco hasta el 9 de septiembre de 1981.
Sin embargo, El 2 de febrero de 1926, a los 28 das de haberse formalizado la venta
de la Colpet al emporio de los Mellon, el Ministro de Industrias de Pedro Nel Ospina
declar que "[] del estudio detenido que he hecho de este asunto he llegado a la
conviccin de que la Concesin Barco est caducada...", y acto seguido promulg el
decreto correspondiente. Dicho decreto sustentaba que el concesionario, el general
Virgilio Barco, haba incumplido las clusulas que lo obligaban a presentar planos y
estudios de la regin del Catatumbo, a comenzar los trabajos de explotacin dentro
del trmino acordado - tres aos- y a pagar las regalas pactadas con la nacin, el 5%
del producto bruto. La sentencia oficial agregaba que, por no haber observado

ninguno de estos compromisos, el general no tena facultades para traspasar sus

derechos a terceros (Escobar 1982.:41). Ante la ratificacin de esta decisin por
parte del presidente entrante Miguel Abada Mndez el Departamento de Comercio
de los Estados Unidos expidi la "Circular Especial No. 305", un documento que
alertaba a los banqueros norteamericanos sobre los riesgos de invertir en Colombia.
De acuerdo con Felipe Escobar (Ibd.:42) la Circular 305, signific en la prctica un
chantaje a travs de la manipulacin de los emprstitos externos, lo que provoc una
profunda crisis en los altos estamentos oficiales del pas. En este contexto, Enrique
Olaya Herrera, embajador en Washington, entr en contacto inmediato con el
National City Bank de Nueva York, con el Departamento de Estado y con el propio
Mellon, y todos ellos insistieron en que la revocatoria del decreto de caducidad de la
Concesin Barco, as como la redaccin de un nuevo cdigo petrolero, eran requisitos
indispensables para "restablecer la confianza de los inversionistas" y reabrir la llave
de futuros crditos.

En 1928 empez a discutirse lo que con el tiempo llegara a ser la ley 37 de 1931, una
de las ms debatidas en la historia del Parlamento colombiano, con la cual empez a
definirse el marco del desarrollo de la industria petrolera. De acuerdo con Mayorga
(2002), no se acepto en ese entonces que el recurso minero fuera explotado por el
Estado; al contrario se afirm la figura de la concesin, como la ms adecuada para la
estructura econmica del pas en ese momento. Esta ley y sus decretos reglamentarios
se recogieron en 1956 en lo que se conoce con el nombre impropio de Cdigo de
Petrleos. La figura de la concesin as definida implic que llegaran al pas algunas
de las compaas mas reconocidas a nivel mundial. La Ley 37 o Ley de Petroleos
instituida por Enrique Olaya Herrera mantendra la distincin entre predios privados,
en los cuales seria reconocida los derechos particulares (Articulo 4), y los predios
baldos de la nacin, donde se reservaba la propiedad de los yacimientos para la
Nacin y declarndolos imprescriptibles. De acuerdo con el Articulo 5 el petrleo de
propiedad de la Nacin solo podr explotarse en virtud de contratos de concesin, los
cuales deban generar regalas a favor de la Nacin. La Ley 37, por medio de su
articulo 3 tambin reglamentaria las servidumbres mineras y petroleras17. El
modelo de Consesin como era de esperarse se acomodo a las exigencias de las
empresas petroleras estadounidenses. Situacin que se hizo patente ese mismo ao
cuando Clarence Folsom, apoderado de la Gulf Oil Company de los hermanos
Mellon, suscribi con el Ministro de Industrias del rgimen liberal, Francisco J.
Chaux, el contrato Chaux-Folsom que restituy la Concesin Barco a sus antiguos
dueos, la Colombian Petroleum Company, Colpet18.

17

Las servidumbres son derechos que consisten en gravmenes sobre la propiedad territorial (suelo) en
beneficio de la propiedad minera (subsuelo). De acuerdo con los principios generales civiles, hay un
predio dominante que reporta la utilidad de la servidumbre la cual en este caso es activa, y otro predio
que sufre el gravamen que recibe el nombre de sirviente. En el derecho minero el inmueble minero es
por lo general el predio dominante, en tanto que el fundo territorial es el predio sirviente. Al imponer
una servidumbre sobre un predio en beneficio de una mina, se rompe el equilibrio de las propiedades
(suelo y subsuelo), equilibrio que debe restablecerse o compensarse por medio de indemnizaciones a
favor del inmueble afectado. (Molina 1952:325-326).
18
La Colpet tena "derechos de vas" y "servidumbres" en un rea de 187 mil hectreas y era libre de
utilizar toda la tierra que requiriese para campamentos, tanques, bodegas, instalaciones, caminos,
telgrafos, telfonos, edificios de habitacin, piedras y maderas, "incluyendo la lea necesaria". Poda
emplear los terrenos "para hacer potreros para ganados y bestias de servicio y para hacer plantaciones
agrcolas", al tiempo que la Sagoc quedaba autorizada para usufructuar "una zona autnoma y
privilegiada, paralela al oleoducto y sus ramales, de 30 metros de extensin a cada lado de aqul y de
stos". Segn los trminos del acuerdo el erario reciba el 10% del producto bruto y la familia Barco el


La Ley 30 de 1903 y sus decretos reglamentarios, ya haba dado los primeros pasos
para clasificar los depsitos minerales como minas adjudicables en concesin
contractual especial. El Contrato de Concesin que se haba aplicado bajo la Ley 6
con el general Reyes y que luego se transformara en la Ley 4 de 1909, se mantendra
en lneas generales prcticamente intacto. Las Concesiones pues, an bajo el Cdigo
de Petrleos del 56, continuaron siendo Contratos Administrativos celebrados entre el
Gobierno y un Concesionario, por medio de los cuales se le otorgaba a ste el
privilegio para explotar los recursos naturales no renovables pertenecientes a la
Nacin por Constitucin, mientras que a su vez, el inversionista se obligaba a pagar
una regala como prestacin. La duracin del Contrato poda ser de 75 aos,
otorgndosele al Concesionario una extensa zona para que desarrollara el derecho
exclusivo de Exploracin y Explotacin de Hidrocarburos. La regala establecida por
la Concesin variaba entre un 7% y un 14% dependiendo de su ubicacin geogrfica.
Todos los costos de Exploracin y Explotacin corran por cuenta del inversionista.
Este sistema de Contratacin regira hasta 1974, cuando fue abolido por el Decreto
2310 de 1974.

En 1936 se expide la Ley 160 que defini con mayor claridad las condiciones bajo las
cuales la propiedad privada poda presentarse. Esta Ley tambin reglamentaria las
actividades de exploracin (10 aos) y de explotacin (30 aos), as como los
protocolos a seguir para celebrar los contratos de concesin. Esta Ley fue
complementada por la Ley 18 del 3 de diciembre de 1952, donde se refera al
impuesto que debera pagarse al estado por la actividad petrolera. El 20 de abril de
1956 el Gobierno Nacional expidi el Cdigo de Petrleos que termino de reconocer
la propiedad privada sobre el petrleo: Los derechos de los particulares sobre el
petrleo de propiedad privada sern reconocidos y respetados como lo establece la
Constitucin, y el Estado no intervendr respecto a ellos en forma que menoscabe
tales derechos19. De esta manera, y en la medida que el Estado reconoca como
propiedad particular, las fuentes de petrleo y los yacimientos mineros que salieron
legalmente del patrimonio nacional con anterioridad del 28 de octubre de 1873,
podemos decir que con el sistema de concesin se implementara de nuevo el
principio de accesin.

En 1932 se dict el Decreto-ley 223 de 1932 bajo el cual se establecieron nuevos
impuestos sobre minas, se reafirmo la obligacin de explotarlas y de la supresin de la
redencin de minas a perpetuidad. Adems, se estableci la obligacin de celebrar
contratos para la explotacin de las minas ubicadas en los lechos de los ros
navegables. La ley 52 de 1933 ordeno la instalacin de una planta metalrgica en
Medelln para el tratamiento de los concentrados de las minas de oro y de otros
minerales. La ley 13 de 1937 extendi la reserva minera a un kilmetro a cada lado
del cauce normal del respectivo ro navegable. Defini lo que se entiende por ro
navegable y fijo el canon mnimo para la explotacin minera de metales preciosos en
los contratos con el Estado. Determino la forma de pago de indemnizaciones en la
prospeccin, exploracin y explotacin de las minas. Esta Ley tambin facult al

3.5%. La vigencia de la concesin expiraba a los 50 aos y a las compaas se les permita vender el
combustible al gobierno colombiano con los mismos precios de Puerto Arturo, Texas, los ms altos del
mundo. H.A. Metzger, representante ejecutivo de la Tropical Oil en Bogot, exclam al conocer los
resultados de la negociacin: "Es el mejor contrato que yo haya visto en Colombia; es maravilloso!".
19
En Azuero F., Barrios I., Burgos B., Caon C., Gmez W., & Paez C. (Op. Cit.:72-74).

Gobierno para reservar zonas destinadas exclusivamente a empresas agrcolas o

ganaderas20. Tambin se estableci la necesidad de realizar matriculas y censos
mineros, los cuales no serian implementados hasta 1949.

El Ministerio de Minas y Energa se crea a raz de la Segunda Guerra Mundial
Decreto 968 del 18 de mayo de 1940 se crea el Ministerio de Minas y Petrleos y se
modifica la organizacin del Ministerio de la Economa Nacional. Antes de la
creacin de esta cartera, los asuntos eran atendidos por el Ministerio de la Economa
Nacional quien le deleg parte de sus funciones.
La gobernabilidad minera del pas a lo largo de la primera mitad del siglo XX
significo un retroceso para las capacidades de administracin de los recursos mineros
de parte del Estado, y el privilegio de la iniciativa privada fornea por medio del
modelo de Concesin, la reglamentacin de las servidumbres mineras y petroleras, as
como de la progresiva proteccin de las propiedades mineras cedidas a perpetuidad.
Varios pronunciamientos legislativos emitidos a lo largo de la dcada de los aos 40,
en particular el decreto 686 de 1942 y la Ley 81 de 1946, se manifestaron
decididamente a favor de los usufructuarios mineros y en detrimento del Estado.
Estas leyes prorrogaron sucesivamente los trminos para explotar las minas;
rebajaron en un 50% el impuesto de las minas redimidas a perpetuidad; y, adems,
declararon que las minas que no hubieran sido explotadas hasta entonces, a pesar que
se hubiera vencido el termino legal, no serian declaradas desiertas, siempre y cuando
que no hubieran sido avisadas como abandonadas. Esta tendencia se profundizo con
el decreto ley numero 10 de 1950 que prorrogo de nuevo y hasta nueva disposicin, el
plazo para explotar las minas adjudicadas, al tiempo que las compaas mineras
solamente pagaran un impuesto simple y las redimidas a perpetuidad pagaran solo el
50% del impuesto catastral nacional. (Molina 1952:160).

20

Un ejemplo de implementacin de estas zonas de exclusividad agricultura y ganadera, se presento

por medio del decreto 273 de 1939, bajo el cual se reservo una zona de estas caractersticas en el Valle
de Rionegro (Antioquia); o el decreto 2785 de 1947 que reservo una zona idntica para el caso del Ro
Cali.

Cronologa No 5: El Modelo de nacionalizacin

En la reforma administrativa de 1968, se le fij al Ministerio de Minas y Petrleos el

manejo de las fuentes de energa de origen primario, tales como el petrleo, gas
natural, carbn y minerales radioactivos, los cuales conforman un alto componente
del consumo energtico. Lo relativo a la generacin, transmisin y comercializacin
de electricidad qued asignado al Ministerio de Obras Pblicas, lo cual impeda la
formulacin de programas integrados en materia de evaluacin, desarrollo y mximo
aprovechamiento de la totalidad de los recursos energticos. Fue necesario que la
programacin global y la coordinacin de los diversos estamentos que configuran el
sector la ejerciera un solo organismo a nivel nacional, dotado de la debida estructura
institucional y suficiente capacidad operativa. A fin de institucionalizar el organismo
requerido, se convirti en propsito fundamental adelantar una reorganizacin a fondo
del Ministerio de Minas y Petrleos, fue as como en uso de las facultades concedidas
al ejecutivo en la Ley 2 de 1973, se reorganiz el sector de Minas y Petrleos, con el
propsito de dotar al Gobierno de los elementos y medios indispensables para el
cumplimiento cabal de sus funciones de promotor y responsable del desarrollo ptimo
de los recursos naturales renovables y no renovables destinados al abastecimiento
energtico del pas. As bajo el Decreto 636 del 10 de abril de 1974 se revisa la
organizacin administrativa del Ministerio de Minas y Petrleos y cambia su nombre
por el de Ministerio de Minas y Energa.
La ley 20 de 1969 fue el origen al Contrato de Asociacin en Colombia, marcando un
hito histrico en el sector de la Minera y en el sector de los Hidrocarburos. La
reforma de fondo de esta ley consisti en la abolicin real del Principio de Accesin.

La Ley 20 establece el principio de propiedad absoluta por parte de la Nacin de las

minas y yacimientos de hidrocarburos, respetando los derechos preestablecidos a
favor de terceros particulares con algunas condiciones para su ejercicio; situaciones
jurdicas subjetivas y concretas, debidamente perfeccionadas y vinculadas a
yacimientos descubiertos.
Con relacin a la minera, la Ley 20 contempl una forma de extincin a favor del
Estado de los derechos adquiridos de los particulares por adjudicacin, accesin,
merced, remate, redencin a perpetuidad, prescripcin o por cualquier otra causa
similar. La extincin de la propiedad minera pretendi exigir a los ciudadanos
favorecidos con una amplia variedad de derechos sobre las minas, el aprovechamiento
econmico de las mismas so pena de ver extinguida su propiedad. De esta forma
resultaba la imposicin de extincin de dominio, salvo que el propietario pudiera
acreditar la presencia de una situacin de caso fortuito o fuerza mayor que justificara
su proceder.
La Ley 20 declarara el carcter de utilidad pblica y de inters social de la industria
minera en cada una de sus ramas. Esto trajo como consecuencia que el gobierno
pudiera decretar de oficio o a peticin de parte, la expropiacin de la propiedad
cuando la economa nacional requiera de la explotacin inicial o ampliacin de la
existente respecto de ciertas minas o yacimientos. Claro esta, lo anterior no eximia al
Estado de indemnizar a los particulares afectados en lo relativo a las inversiones que
hubieren realizado en la zona y los intereses legales causados.
El Decreto legislativo 2310 del ao 74, que aboli las Concesiones seal como
Administrador del recurso de los Hidrocarburos a ECOPETROL (Empresa
Colombiana de Petrleos) y de los recursos mineros a la Empresa Colombiana de
Minas ECOMINAS. De esta manera Ecopetrol y Ecominas podan explorar
directamente o celebrar Contratos de Asociacin, Operacin y de Servicios de
cualquier naturaleza distinta de los de Concesin.
La principal novedad del contrato de asociacin frente al de concesin, era que en este
ltimo no hay ninguna injerencia de parte de los organismos estatales en la
programacin y ejecucin de las operaciones industriales que adelanta el titular de la
concesin, especialmente en la etapa de explotacin. Por el contrario, en el contrato
de asociacin el asociado particular y las empresas mineras estatales preparan los
planes concretos de operacin, los presupuestos respectivos y todas las actividades
necesarias para el aprovechamiento de los recursos petrolferos, siempre que se est
en la fase de explotacin, ya que en la de exploracin la tarea es llevada a cabo por
cuenta y riesgo de la asociada, participando Ecopetrol o Ecominas nicamente cuando
se haya descubierto un campo comercialmente explotable.
Adems, Ecopetrol y Ecominas quedaron facultados para establecer los trminos de
los Contratos de Asociacin, estableciendo montos de regalas puesto que estn eran
unas clusulas dentro del mencionado Contrato. Podan entonces negociar en cada
Contrato un mnimo del 12% de las regalas, pero no obstante de esto Ecopetrol
estableci el 20%, respetando que las regalas a favor de los Departamentos eran del
9.5% del valor bruto de la produccin y para los Municipios el 2.5% de dicho valor
siendo estos entes administrativos donde se hacan las explotaciones. Una
caracterstica del Contrato de Asociacin es, pagada o descontada la regala de la

produccin bruta, la diferencia se reparta: 50% para el inversionista privado y 50%

para Ecopetrol.
Durante la crisis Petrolera del ao 1974, como consecuencia del embargo hecho por la
OPEP (Pases exportadores de petrleo) a Occidente, Colombia tuvo que importar
Petrleo entre 1974-1985, pero en 1986 el pas sera autosuficiente y exportador de
Petrleo, como consecuencia del descubrimiento del yacimiento de Cao Limn por
Occidental de Colombia, contrato enmarcado en el sistema de Asociacin.
Durante el periodo de Contratacin bajo el sistema de Asociacin, Colombia no slo
recuper su capacidad de autosuficiencia en materia de hidrocarburos, sino que todos
los descubrimientos que se hicieron en este periodo superaron con creces los
descubrimientos hechos en el perodo de Concesin. Descubrimientos como Cao
Limn en Arauca, Cussiana Cupiagua en Casanare, todos los campos de los Llanos de
ElF Aquitaine, los campos de gas de la Guajira y muchos otros, fueron hechos dentro
del Sistema de Asociacin.
Tiempo despus el Decreto 1994 de 1989 subrog los artculos relacionados con el
reconocimiento de los derechos de propiedad privada sobre yacimientos mineros y de
hidrocarburos, el cual dispuso que solo se admitiran las sentencias judiciales
definitivas en las cuales se reconocan derechos sobre reservas de hidrocarburos,
cuando ellas se refieran a yacimientos descubiertos21. De este modo el Decreto
1994 de 1989 implemento una confiscacin o expropiacin sin indemnizacin de
todas las propiedades privadas mineras y del petrleo. Como es natural el Decreto
1994 levantara un sinnmero de debates, as como acciones de inconstitucionalidad,
sin embargo El Consejo de Estado en fallo del 17 de noviembre de 1994 confirmara
la interpretacin de la Ley 20 de 1969 a travs de su Decreto reglamentario 1994 de
1988.
La Ley 20 de 1969 producira efectos bastante profundos en trminos de la
gobernabilidad minera y de los hidrocarburos en el pas. Significo el fin de las
ventajas excesivas en trminos de regalas, aranceles, as como de las polmicas
concesiones y servidumbres de grandes extensiones del espacio pblico nacional en
benefici de algunos sectores privados nacionales, pero sobre todo, a favor de las
grandes empresas extranjeras. De la mano de la implementacin vigorosa del modelo
de sustitucin por importaciones en el mbito energtico, el pas se dotara de las
herramientas legislativas (Ley 69 y subsiguientes reglamentaciones), institucionales y
logsticas (creacin de Ecopetrol y Ecominas, vinculado a la preeminencia de los
aparatos estatales sobre los privados), buscando constituirse en exportador directo de
sus recursos minerales, y mirando hacia la posibilidad de construir una soberana
nacional en dicho mbito, estratgico en el contexto de la crisis energticas y
petroleras.

21

Para efectos de lo previsto en la Ley 20 de 1969 y en el presente Decreto, un yacimiento se reputa

descubierto cuando mediante perforacin con taladro y las correspondientes pruebas de fluidos, se
logra el hallazgo de la roca en la cual se encuentran acumulados los hidrocarburos y que se comporta
como una unidad independiente en cuanto a mecanismos de produccin, propiedades petrofsicas y
propiedades de los fluidos. Artculo 2 Ley 1994 de 1989.

Cronologa No 6: La legislacin mixta (pblica privada)

El Cdigo de Minas de 1988 bajo la Ley 2655 seria el esfuerzo mas riguroso del
estado colombiano para organizar una gobernabilidad minera que resolviera el
histrico conflicto entre la propiedad pblica y privada de los recursos mineros.
Amparado bajo la orientacin poltica de la Ley 20 de 1969, este cdigo regul las
relaciones entre las entidades del Estado y los particulares. Es muy importante anotar
que por primera vez el estado diferenciara claramente la explotacin y exploracin
minera en virtud de su magnitud y tecnificacin. Bajo dicho criterio se distinguieron
tres clases de minera: pequea, mediana y gran minera. Vale la pena remarcar que
dicha diferenciacin no seria retrica sino que exigira condiciones y requisitos
diferenciados de acuerdo al tipo de minera.
Adems, el Cdigo del 88 reglamento las actividades de prospeccin, exploracin,
explotacin, beneficio, transporte, aprovechamiento y comercializacin de los
recursos no renovables que se encontraran en el suelo o subsuelo, fueran de propiedad
de la nacin o privada. En este sentido el estado privilegi durante este corto intervalo
de tiempo el modelo de explotacin bajo Asociacin sobre el de Concesin. Como
veremos, en los artculos 16 y 17 de este Cdigo Minero se definieron los Ttulos
Mineros, su clasificacin y su utilidad. En este contexto, el Ministerio de Minas y
Energa (MME) -en acuerdo con el Decreto 2811/1974- seal por primera vez las
zonas protegidas de la actividad minera por razones ambientales, o de uso exclusivo
para la agricultura y la ganadera. As mismo, el Cdigo de 1988 .
La Ley 2655 defini el Ttulo Minero como el documento en el cual se otorga el
derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo. Los ttulos mineros se
clasificaron en ese momento como sigue: i) Licencias de exploracin: es el ttulo que
confiere a una persona, el derecho exclusivo a realizar trabajos para establecer
existencia de yacimientos de minerales y reservas, dentro de una zona determinada; ii)
Licencias de explotacin: es el ttulo que le otorga a una persona la facultad exclusiva
de explotar los depsitos o yacimientos de minerales en un rea determinada; iii) Los
aportes mineros: otorga a las entidades adscritas o vinculadas al MME, la facultad
exclusiva y temporal de explorar y explotar los yacimientos de uno o varios minerales
que existan en un rea determinada.
De manera complementaria los Contratos Mineros se instituyeron como los
instrumentos mediante los cuales se crean derechos y obligaciones en la exploracin,
montaje de minas, explotacin y beneficio de minerales. En aquel momento se
establecieron dos clases de contratos mineros : i) Los contratos de concesin:
contratos celebrados por el Ministerio de Minas y Energa y que conferan al
concesionario el derecho exclusivo a extraer los minerales y a realizar obras y labores
de montaje y desarrollo de la explotacin y transporte del mineral; y ii) Los Contratos
con las entidades descentralizadas : contratos que celebran los establecimientos
pblicos y las empresas industriales vinculadas y adscritas al MME para explorar y
explotar reas que sean recibidas en aporte.

Vale la pena remarcar que bajo el modelo de gobernanza minera estatal, la Ley 2655
estableci que las actividades mineras de exploracin y explotacin de carbn de
propiedad de la nacin, solamente se podan realizar mediante el sistema de aporte
otorgado a empresas industriales y comerciales del Estado que estn vinculadas al
Ministerio de Minas y Energa. Los aportes de carbn deban otorgarse a la Empresa
Nacional Minera Ltda. MINERCOL22. Bajo este modelo era necesario organizar un
sistema de seguimiento detallado de la exploracin y explotacin minera en el pas,
por tal razn el Cdigo de 1988 implemento con rigurosidad el Registro Minero. La
inscripcin del ttulo en el Registro Minero estaba compuesta por tres partes : el
Registro, la identificacin fsica de las reas de los ttulos, y el archivo23.
Igualmente relevante fue el esfuerzo por racionalizar el impacto ambiental de la
actividad minera, en este sentido el Decreto 501 de 1996 estableci que la ejecucin
de trabajos autorizados por las licencias de explotacin de contratos de concesin
requieran de Licencia Ambiental como requisito para la inscripcin en el Registro
Minero. De acuerdo con el Decreto 1481 de 1996, los aportes se inscribirn en el
Registro Minero Nacional. De esta manera quedaba institucionalizado que para cada
una de las actividades de exploracin y de explotacin se deba obtener la respectiva
Licencia Ambiental.
Bajo esta misma lnea de gobernanza minera es muy diciente el esfuerzo del Cdigo
de 1988 para sealar y delimitar las zonas mineras dentro de los territorios de las
comunidades indgenas y negras. El Cdigo delegaba dicha responsabilidad en cabeza
del Ministerio de Minas y Energa, quien deba velar para que la exploracin y
explotacin de los recursos naturales no renovables se implementara bajo condiciones
especiales buscando la proteccin y participacin de estas comunidades, con el fin de
preservar sus caractersticas culturales y econmicas. Otros aspectos que permiten
observar la intencin gubernamental para racionalizar la explotacin minera como un
recurso pblico fueron los siguientes:
i) La diferenciacin de hecho entre la pequea y la gran minera: quizs el ejemplo
ms remarcable en este sentido fue que las Licencias e Informes de Explotacin
requeridos por el Ministerio de Minas y Energa contenan tems y exigencias
diferenciadas entre la pequea y la gran minera. (Art 34 y 35);
ii) la preocupacin estatal por preservar las participaciones de la nacin y sus
ciudadanos con respecto a la riqueza minera: De acuerdo con Articulo 48 no haba
igualdad entre nacionales y extranjeros, y se orientaba al Ministerio a preferir la
figura de Aporte sobre las otras posibilidades de titulacin minera. Dicha prerrogativa

22

MINERCOL desarrollara los programas de contratacin minera que considerar necesarios para el
aprovechamiento de los yacimientos carbonferos. Con este fin se expidi la Resolucin 024 de 1994
"por medio de la cual se establecen criterios generales y normas bsicas de contratacin para pequea,
mediana y gran minera del Carbn en reas de los aportes y reas delegadas". A partir de esta
Resolucin los ttulos mineros slo podan ser otorgados en reas de Aportes de MINERCOL. Los
ttulos mineros otorgados con anterioridad por el Ministerio de Minas y Energa como permisos,
licencias y concesiones, pasaban a ser administrados por MINERCOL, por delegacin del mismo y las
nuevas solicitudes deban tramitarse ante MINERCOL.
23
Los ttulos a inscribir en el Registro Minero eran: Licencias de Exploracin, Licencias de
Explotacin, Ttulos Mineros Vigentes, Contratos de Concesin, Aportes, Embargos de los derechos a
explorar y explotar, Subcontratos de explotacin, Servidumbres mineras, La constitucin, reforma y
disolucin de las sociedades ordinarias de minas, Programas de trabajo e inversiones aprobados.

se utilizara en los primeros aos de la explotacin carbonfera, ya que de acuerdo con

este Cdigo, dicha explotacin solo poda realizarse mediante la figura de Aporte. De
acuerdo con los Art 98, 99 y 213, en caso de realizarse la explotacin bajo la figura de
Asociacin las utilidades deban ser igualitarias entre estado y particulares. A
diferencia del modelo de explotacin implementado en la primera mitad del siglo XX,
en caso de adjudicarse, las Concesiones deban estipularse para un periodo no mayor
a 30 aos no prorrogables (Art 69), y los concesionarios estaban en la obligacin de
dejar funcionando las instalaciones y equipos para el Estado al termino de la misma.
(Art 74). De igual manera se estableci un canon diferenciado de las participaciones
recibidas por la nacin: Regalas, Participaciones e Impuestos Especficos, Impuesto
al Carbn (Art 216).

Cronologa No 7: La administracin minera bajo el

neoliberalismo: el modelo de enclave exportador

La Constitucin de 1991 estableci en el Articulo 332 que El Estado es propietario

del subsuelo y los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos y perfeccionados con arreglo a las Leyes preexistentes. Aquellas normas
en que se estableca la propiedad de la Nacin sobre yacimientos de hidrocarburos y
excepcionalmente la propiedad privada sobre aquellos en que el propietario cumpla
los requisitos exigidos por la Ley, no las modific la Constitucin del 91.

Los limites privados y pblicos de la propiedad minera sera uno de los debates ms
importantes de la gobernabilidad minero energtica luego de las reformas
introducidas por la Ley 20 de 1969, que es cuando se intenta terminar con los
principios de Accesin y de Res Nullius. Bajo la nueva constitucin dicho debate
tendra que aguardar hasta la Ley 97 de 1993 que establecera en el articulo tercero
que las disposiciones sobre reconocimiento excepcional de propiedad privada sobre
hidrocarburos, y sobre los descubrimientos mineros serian la nica interpretacin
autorizada de la Ley 20 de 1969. Esta Ley condicionaba la propiedad privada de
yacimientos petroliferos y mineros a la existencia de yacimientos descubiertos antes
del 22 de diciembre de 1969, adems de los ttulos especficos de adjudicacin o
sentencias definitivas que reconocan ese derecho. De nuevo, como era de esperarse,
se presentaron varias acciones de incostitucionalidad que no serian aceptadas por la
Corte Constitucional en la sentencia C-424 del 29 de septiembre de 1994.
Sin embargo, de un modo similar, a como sucedi en el periodo de gobernabilidad
minera bajo los criterios de Accesin a comienzos del siglo XX, luego de la
constitucin de 1991 se volvi a sentir con fuerza la injerencia de poderosos intereses
privados y empresas multinacionales en la forma de administrar los recursos mineros
de la nacin. Un claro ejemplo de esta situacin sera el primer intento de reforma
minera del Cdigo Minero de 1988 luego de la Constitucin del 91. Dicha iniciativa
seria presentada por la abogada Luisa Fernanda Aramburu quien en 1996 present un
proyecto de ley para un nuevo cdigo de minas24. Este proyecto propona: i) el
desmonte del liderazgo estatal en la explotacin minera por medio del
desmantelamiento de la empresa estatal minera Minercol Ltda; ii) privilegiar la
explotacin minera privada, introduciendo cuantiosas rebajas tributarias, as como la
posibilidad de firmar contratos de explotacin exclusiva a las empresas privadas; iii)
la flexibilizacin de los controles ambientales sobre las explotaciones, y la
habilitacin de nuevos territorios nacionales para el aprovechamiento minero
transnacional. El proyecto de 1996 intentaba convertir las zonas de exclusin de la
minera (donde hay prohibicin total de explotacin), en restringidas. De esta manera
se buscaba hacer minera a gran escala en reas vedadas por la Ley 2655 con un
simple permiso utilizando las autoridades competentes sectoriales.
Como veremos a continuacin, gran parte del proyecto de Cdigo Minero de 1996 se
implemento bajo la Ley 685 del 2001 (actual Cdigo Minero), as como por medio de
una profunda restructuracin de los organismos que el Estado haba construido a
partir de 1969 para tomar el control de los recursos naturales de la Nacin. Estos dos
factores fueron haciendo que el pas volviera a privilegiar una gobernanza minera
sustentada bajo el modelo de enclave exportador.
Restructuracin administrativa: desmonte de los aparatos de Estado
La reestructuracin administrativa comenz con el Decreto 2119 de Diciembre 29 de
1992 por el cual se reestructur el Ministerio de Minas y Energa, el Instituto de
Asuntos Nucleares (IAN) y Minerales de Colombia S.A. (MINERALCO). Los cuales

24

Vale la pena anotar que la abogada Aramburu encargada de escribir la Reforma al Cdigo Minero,
represent desde 1985 a la familia Higuera Palacios, y luego a la Corona Goldfields (subsidiaria en ese
momento de la Norteamericana Conquistador Mines), en numeroso conflictos por titulacin minera con
las asociaciones de pequea minera en Ro Viejo - Sur de Bolvar. En esta direccin, no puede dejarse
de lado que la figura de explotacin exclusiva propuesta en dicho proyecto beneficiaba de manera
evidente a la Corona Goldfields frente a las pequeas comunidades mineras del Sur de Bolvar.

pasaron por medio del decreto 2152 de 1999 a ser reducidos administrativamente
dentro de la nueva estructura del sector de minas y energa. La nueva estructura
minero energtica qued conformada por el Ministerio de Minas y Energa, dos
Unidades Administrativas Especiales (la UPME25 y la CREG), dos establecimientos
pblicos (el INGEOMINAS y el IPSE) y ocho entidades vinculadas (ECOPETROL,
ECOGAS, MINERCOL, ISA S.A, ISAGEN S.A., Empresa Multipropsito Urr S.A.
E.S.P., CORELCA, FEN y CARBOCOL). Adicionalmente, se le asignaron al
Ministerio nuevas funciones relacionadas con la sealizacin y delimitacin de las
zonas mineras indgenas de acuerdo con las disposiciones del Cdigo de Minas; la
sealizacin del rea de reserva minera indgena, sus condiciones especiales y
adelantar los estudios que se requieran para tales efectos.
Este proceso de reestructuracin administrativa se profundiza en 2003 con el Decreto
520 que dispuso la disolucin y liquidacin de Carbones de Colombia S. A.,
Carbocol. Este mismo ao se escindi la Empresa Colombiana de Petrleos,
Ecopetrol, que se organiz, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma
administrativa como sociedad pblica por acciones. Bajo la misma lnea se cre en el
mismo ao la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de
Energa de Colombia S. A. En el 2004 el Decreto 252, reestructur el Instituto de
Investigacin e Informacin Geocientfica Minero Ambiental y Nuclear (Ingeominas)
y paso a denominarse Instituto Colombiano de Geologa y Minera, utilizando an la
sigla INGEOMINAS. Este Instituto se convirti en un establecimiento pblico del
Orden Nacional, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio
independiente, adscrito al Ministerio de Minas y Energa. Como su objeto, se
estableci la realizacin de la exploracin bsica para el conocimiento del potencial
de recursos y restricciones inherentes a las condiciones geolgicas del subsuelo del
territorio colombiano; promover la exploracin y explotacin de los recursos mineros
de la Nacin y participar, por delegacin, en actividades relacionadas con la
administracin de dichos recursos. Este mismo ao por medio del Decreto 254 del 28
de enero de 2004, se orden la supresin, disolucin y liquidacin de la Empresa
Nacional Minera Limitada, Minercol Ltda., empresa industrial y comercial del
Estado. Finalmente en enero de 2004 mediante Decreto 255 se modific la estructura
de la Unidad de Planeacin Minero Energtica UPME.
Como vemos de 1992 al 2004 la orientacin de la estructura minero energtica del
pas se transformo de manera profunda sobre dos orientaciones: i) convertir las
empresas estatales mineras y energticas en organismos mixtos, integrando la
participacin de capitales privados en su funcionamiento; y ii) adaptar los aparatos
estatales de gobierno minero a las exigencias de una minera de enclave exportador,
en esta medida dichos aparatos pasaron de ser empresas lideres en el sector a
estructuras de seguimiento y administracin de la actuacin de los actores mixtos y
privados.

25

Mediante Decreto 2119 del 29 de diciembre de 1992, se transform a la Comisin Nacional de

Energa en la UPME dndole la calidad de organismo con carcter de unidad administrativa especial.
Es una Unidad Administrativa Especial del orden Nacional, de carcter tcnico, adscrita al Ministerio
de Minas y Energa, regida por la Ley 143 de 1994 y por el Decreto 255 de enero 28 de 2004. Cuya
misin es realizar la Planeacin del desarrollo sostenible de los sectores de minas y energa de
Colombia, para la formulacin de las polticas de Estado y la toma de decisiones en beneficio del Pas,
mediante el procesamiento y el anlisis de informacin.

El modelo de enclave exportador: la Ley 685 del 2001

El gobierno de Uribe Vlez emprendi la reforma al Cdigo de Minas de 1988,
buscando introducir una gobernabilidad minera que ampliara las facilidades para la
inversin y explotacin extranjera sobre los recursos mineros de la nacin. La Ley
685 del 2001, actual Cdigo de Minas se edificara -entonces- siguiendo los
antecedentes del proyecto de Aramburo en 1996. En este caso la Ley seria preparada,
asesorada y reglamentada por abogados de las firmas CEMEX, HOLCIM y Ladrillera
Santaf. Dicho texto de Ley cont con el patrocinio de la Agencia Canadiense para el
Desarrollo Internacional y el Banco Mundial, segn lo denunci el 26 de mayo de
2009 el congresista canadiense Bernard Bigras del Bloque Quebequense. El objetivo
era otorgar ms beneficios a las grandes compaas mineras de ese pas, que se ha
convertido en paraso de multinacionales mineras a nivel mundial. Veamos apartes
del debate presentado por el diputado Bigras en el parlamento canadiense, a
propsito de la firma del tratado de libre comercio entre Canad y Colombia.
En primer lugar, el acuerdo contiene un captulo sobre la proteccin de la
inversin que es bsicamente la intencin de facilitar la vida de los canadienses
que invierten en Colombia, especialmente en el sector minero. Esto encuentra
su expresin concreta en el Tratado de Libre Comercio entre Canad y la
Repblica
de
Colombia.
Hay que recordar que los llamados Cdigos de Minera se revisaron hace ms
de 10 aos (Constitucin de 1991) con el fin de dar un montn de ventajas
fiscales y regulatorios para las empresas extranjeras que llegaron y se instalaron
en los pases en desarrollo. Todo eso fue financiado desde hace varios aos por
diversas organizaciones internacionales, incluyendo la CIDA (Agencia
Canadiense de Desarrollo Internacional) y el Banco Mundial. As Canad
buscando no esperar hasta el 2008 para dar incentivos fiscales a sus empresas,
us sus tentculos internacionales en el Banco Mundial, as como la Agencia
Canadiense de Desarrollo Internacional CIDA, para financiar los cambios en
los Cdigos Mineros y por lo tanto a las leyes que estos pases estaban
reformando.
Ya sea en frica o en Colombia, dlares canadienses, nuestros impuestos,
fueron utilizados para ayudar a revisar las legislaciones internas, reduciendo las
protecciones ambientales, y proporcionando importantes reducciones de
impuestos a las empresas que llegaron a explorar y explotar las minas.
[...] La legislacin desde 1991 fue examinndose y revisndose con el fin de
mejorar las condiciones para que las empresas canadienses pudieran llegar a
esos pases con el fin de explorar y explotar el nquel, el carbn y los
yacimientos de oro, todo ello a expensas de las poblaciones rurales. Dinero de
los contribuyentes canadienses se utiliz para tal fin. El gobierno colombiano
recibi asistencia a travs de CIDA y el Banco Mundial. Se le ha dado dinero al
gobierno colombiano para ayudar a cambiar su legislacin ambiental con el fin
de ser ms flexible y ms favorable para las empresas mineras.
Cmo? En primer lugar, la legislacin fue revisada, haciendo posible la
concesin a una empresa minera de un permiso nico para permitir tanto la
exploracin y explotacin de un yacimiento mineral. Segundo, las compaas

mineras estaban buscando un plazo de 50 aos renovables. Cmo se hace eso?

Insto a los miembros del parlamento (Canadiense) a leer un estudio de caso muy
interesante, que completado por la Iniciativa de Halifax26. Dice lo siguiente:
"A travs de su Proyecto de Energa, Minera y Medio Ambiente, la Agencia
Canadiense para el Desarrollo Internacional (CIDA) proporcion apoyo tcnico
y financiero para volver a redactar la legislacin minera de Colombia. La
versin revisada del Cdigo de Minera del 2001 fue adoptada sin consultar con
los potencialmente afectados como las comunidades indgenas. Este Cdigo
cre condiciones de inversin que son sumamente favorables a las empresas
extranjeras. El Cdigo del 2001 ha debilitado un nmero importante de las
salvaguardias ambientales y sociales, y ha creado importantes incentivos
econmicos, reduciendo dramticamente las regalas mineras y reduciendo los
impuestos
para
las
compaas
privadas.
Qu significa esto? Significa que Canad inici una nueva redaccin de la
legislacin colombiana, con dinero pblico a travs de CIDA. Dicha revisin de
los cdigos mineros se realiz antes de firmar el acuerdo entre Canad y
Colombia.
Ahora, despus de modificar la legislacin, se han creado beneficios fiscales y
regulatorios para las empresas mineras, asegurndose de que, repito, "la
legislacin elimine los requisitos ambientales y culturales, as como los
beneficios econmicos que antes las comunidades locales reciban derivados de
la
actividad
minera".
Comunidades locales y pueblos indgenas han sido expropiados de sus tierras,
adems se les argumenta que ellos no pueden recibir regalas por la actividad
minera. El gobierno cambi los Cdigos y reglamentos de uso de dinero pblico
y, para colmo, firm un acuerdo entre Canad y Colombia para proteger a los
inversores, que incluso les permite acudir a los tribunales, desafiando de esta
manera modificaciones normativas que protegen el medio ambiente, los
derechos
humanos
y
de
los
trabajadores.
El gobierno canadiense simplemente conspir con las empresas mineras para
crear un sistema frreo a expensas de la poblacin local.27
Ms all de las influencias transnacionales, que tienen evocaciones muy viejas desde
La Ley 37 de 1931 con el contrato Chaux-Folsom, en la prctica, la Ley 685
configuro un modelo de explotacin minera de enclave exportador28. La

26

La Iniciativa Halifax fue creada en diciembre de 1994, dicha iniciativa es una coalicin de ONGs y
particulares canadienses quienes buscan monitorear las iniciativas del gobierno canadiense as como de
los organismos multilaterales en los dominios del desarrollo, el medio ambiente, la fe religiosa y los
derechos humanos.
27
Bernard Bigras RosemontLa Petite-Patrie, QC. Canada-Colombia Free Trade Agreement
Implementation Act Government. May 25th, 2009. En el mismo sentido se manifestaron los diputados
Brian Masse de Windsor West, y Carol Hughes de AlgomaManitoulin.
28
La organizacin de un modelo de enclave exportador se caracteriza por un sistema de produccin
hacia afuera, en el que el Estado como agente econmico desempea un papel relativamente pasivo y
la orientacin del sistema se desenvuelve bajo el libre juego de las fuerzas del mercado, las cuales estn

importancia de esta reglamentacin en los ltimos aos ha venido creciendo al punto

que en un comienzo el ministerio de Minas y Energa intento desconocer las otras
reglamentaciones vigentes en la constitucin de 1991 intentando imponer la Ley 685
como norma de normas. A este respecto los artculos 3 y 4 de Regulacin Completa y
Regulacin General, pretendan omitir la aplicabilidad de toda normatividad que este
por fuera de la Ley 685. Ante una demanda interpuestas por Sintraminercol, la Onic,
el Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo y la Corporacin Siempre Viva, la
Corte Constitucional en Sentencia C-339 de 2002 aclaro que "[] la expresin nicos
no excluye la aplicacin de los requisitos establecidos en leyes especiales, que
protegen el patrimonio histrico, arqueolgico o cultural de la nacin y los derechos y
bienes constitucionalmente protegidos".
La profundizacin del modelo de enclave exportador: las reformas a la Ley 685
Estas reformas modificaron el Cdigo de Minas del 2001 en temas relacionados con
la minera tradicional, la ampliacin de los plazos para la exploracin, la adopcin del
Plan de Ordenamiento Minero, la modificacin y rechazo de solicitudes, la fijacin de
procedimientos para la legalizacin de reas y la modificacin del plazo de las
concesiones, entre muchos otros temas. De acuerdo con Galeano (2010) se destacan
dos Aspectos problemticos en la Ley 1382 y la Ley 685: i) de un lado, la ausencia de
una gobernanza ambiental minera, producto de la desarticulacin de intereses,
ambientales, sociales y econmicos; y ii) de otra parte, la ausencia de participacin
civil en la toma de decisiones y la dbil participacin ciudadana en la toma de
decisiones.
i) La Ley 1382 la Des-gobernanza ambiental en El Actual Cdigo Minero: La ley
1382 de 2010 modifico tanto el Cdigo de Minas como el Decreto 2820 de 201029
sobre el tema de licencias ambientales. De modo que si el concesionario se
encuentra en la etapa de Exploracin, con sujecin a las normas ambientales, podr
solicitar a la Autoridad Minera que se autorice el inicio del perodo de construccin y
montaje y la explotacin anticipada acorde con lo estipulado en este Cdigo. (Art. 10
Ley 1382). De igual manera la Ley 1382 permite la Acumulacin o Integracin de
Licencias Ambientales en el caso minero, modificando as el Decreto 2820 del 2010.
En el caso de el Licencias conjuntas, los beneficiarios de reas vecinas o aledaas,
estn o no incluidas en un plan conjunto de exploracin y explotacin, podrn
(subrayado fuera del texto de la ley) realizar, si as lo requieren, el Estudio de Impacto
Ambiental ordenado en el Cdigo de Minas. Si las condiciones y caractersticas de
dichas reas fueren homogneas o similares, podrn pedir adems el otorgamiento de
una Licencia Ambiental Conjunta. (Articulo 15 Ley 1382).
Como se advierte la Ley 1382 al determinar que tanto en la fase de exploracin como
de integracin de licencias ambientales los solicitantes podrn hacer de la licencia
ambiental un trmite facultativo y no perentorio, seguramente se introducir la
tendencia a que los solicitantes obvien en la medida de lo posible la gestin de la
licencia ambiental. Por lo tanto la liberacin de zonas excluidas para la minera
introducida por la Ley 1382 elude las disposiciones que a este respecto se haba

vinculadas al mercado internacional. Este modelo de gobernanza minera se caracteriza por la
preponderancia en la explotacin y exportacin de los yacimientos en su fase primaria y por
desenvolverse bajo la tutela de grupos econmicos extranjeros.
29
Por el cual se reglamenta el Titulo VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

reglamentado en el Decreto 2820, donde claramente la minera deba contar de

manera obligatoria e ineludible con dicho control.
ii) El Decreto 2820 y lo facultativo La participacin ciudadana en la toma de
decisiones: El concepto de desarrollo sostenible en la minera implica la necesidad de
que el sector minero y sus empresas consideren la necesaria integracin de tres
elementos bsicos en sus estrategias dirigidas a generar negocios prsperos y
rentables, estos aspectos son de tipo: econmico, ambiental y social. La ruptura de
esa pretendida articulacin tripartita, se produce por el desarrollo de la explotacin
minera, que ocasiona en las comunidades impactadas la necesidad de redefinir el
acceso y manejo de recursos naturales de la zona, teniendo en cuenta las nuevas
prcticas econmicas que introduce la minera. A este respecto es importante
mencionar que el articulo 15 del Decreto 2820 del 2010 establece como algo
facultativo incorporar los aportes de las comunidades con respecto a los estudios de
impacto ambiental: se deber informar a las comunidades el alcance del proyecto
con nfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar
en el Estudio de Impacto Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes
recibidos durante este proceso. De otra parte el derecho de Consulta Previa para las
comunidades indgenas y negras solamente se realizara: En los casos en que se
requiera, deber darse cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 76 de la ley 99 de
1993, en materia de consulta previa con comunidades indgenas y negras tradicionales
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Articulo 15
Decreto 2820 del 2010).
Analizando ms en detalle la Ley 685 y sus subsiguientes reformas (Ley 1382 y
Decreto 2820) podemos evidenciar la estructura de la gobernabilidad minera bajo una
perspectiva de enclave exportador, por medio de cuatro series de problematizacin: i)
inviabilidad y estigmatizacin de la pequea minera; ii) conflicto con los derechos
tnicos del estado multicultural; iii) facilidades para la instalacin de la gran minera
de capital transnacional; y, iv) flexibilizacin jurdica a los impactos ambientales de
los megaproyectos mineros.
i) Inviabilidad y estigmatizacin de la pequea minera: En la Exposicin de Motivos
del proyecto presentado a consideracin del Congreso se deca que el mayor problema
de la explotacin minera nacional es la minera informal, remarcando que la
Minera Informal hace [...] uso de tecnologa rudimentaria que depreda los campos y
daa los depsitos mineros, tiene un alto impacto ambiental, opera desconociendo
obligaciones laborales y de seguridad industrial y limita la llegada de proyectos de
gran envergadura. El Cdigo actual (1988) -agregaba el gobierno- ha conducido a que
cualquier persona, sin acreditar capacidad tcnica y econmica alguna, adquiera la
calidad de titular de contratos y sean muy escasos los proyectos serios y eficientes de
desarrollo sostenible y racional del recurso minero (Fernndez & Valencia
2010.:16). El cambio discursivo no es insignificante porque como vimos
anteriormente en la legislacin de 1988 la Pequea Minera apareca como una opcin
tipificada y reglamentada de una manera particular. Es posible apreciar como en el
Ttulo IV, Captulo XVI de la Ley 685 se elimina la diferencia entre pequea,
mediana y gran minera, obligando a los dos primeros a competir en las mismas
condiciones de la gran minera. Adems el Captulo XVII de Exploracin y
Explotacin Ilcita de Minas, penalizan e inhabilitan al minero, que no se "legalice".
En sntesis, es posible apreciar como a partir del modelo de enclave exportador se

empieza a confundir y a mezclar bajo una misma categora la Minera Informal, tanto
las explotaciones ilegales como la de los pequeos mineros y los mineros artesanales.
Paradjicamente, a pesar que el Captulo XXIV de Aspectos Sociales de la Minera,
legisla a favor de la pequea minera por medio de los Proyectos Mineros Especiales
(Art. 248), la inoperancia de esta normatividad sumado a las condiciones econmicas
de nuestro pas y la profundizacin de conflictos sociales y armados, ha venido
produciendo el crecimiento desmesurado de la ilegalidad en la explotacin minera.30
ii) Conflicto con los derechos tnicos del estado multicultural: El articulo 5 de
Propiedad de los Recursos soslaya lo consagrado en la Constitucin para los casos de
propiedades colectivas de comunidades indgenas y Afrodescendientes, al considerar
que los recursos mineros de cualquier tipo son propiedad exclusiva del Estado sin
ningn tipo de apelacin posible. De otra parte el Captulo XIV de Grupos tnicos, no
fue consultado con los indgenas, la Corte Constitucional aclaro mediante sentencia
C-891 de 2002 que " [] en el entendimiento que las autoridades mineras debern
cumplir los parmetros establecidos en torno a la consulta previa". Dicha sentencia
quiere decir que el estado colombiano se ve obligado a respetar la consulta a los
pueblos indgenas, si van a pactar cualquier contrato minero, como ya lo sabemos los
movimientos sociales esto implicara una fuerte lucha para hacerlo respetar. Sin
embargo, como seguiremos observando, los derechos tnicos han sido uno de los
puntos mas importantes de contradiccin y discusin en el mbito de la
gobernabilidad minera contempornea. Como veremos en seguida este elemento ser
fundamental en la futura Inexequibilidad de la Ley 1382 dictaminada por la Corte
Constitucional.
iii) Facilidades para la instalacin de la gran minera de capital transnacional: La
gobernabilidad minera bajo el modelo de enclave exportador necesitaba para su
implementacin, volver a permitir que los particulares explotaran directamente los
yacimientos mineros; en esta medida, la Ley 685 tuvo que revivir el contrato de
Concesin suscrito entre particulares con el Estado. Es as como el articulo 14
consagra el Ttulo Minero nico en detrimento de las reas de Aporte administradas
por la autoridad minera estatal, con el exclusivo animo de liberar todo el territorio a la
inversin extranjera. De manera complementaria, el Captulo VII del actual Cdigo
eleva la duracin de la concesin a 30 aos mas dos posibles prorrogas, que
combinado con el artculo 228 de estabilidad de regalas hace perder el control de la
explotacin y la rentabilidad minera para el estado colombiano. En el Captulo XXII
de Aspectos Econmicos y Tributarios, se hizo una reforma tributaria para las
transnacionales, reforma que no se compadece de la grave situacin fiscal por la que
atraviesa el Estado colombiano31. En el Captulo XXV Normas de Procedimiento, se

30

El crecimiento de la minera ilegal puede explicarse si se tiene en cuenta que proceso de

legalizacin guarda una perspectiva draconiana con los pequeos mineros al eliminar la distincin
entre pequea, mediana y gran minera. De acuerdo con la Red Colombiana de Accin Contra el Libre
Comercio RECALCA, entre 2002 y 2007 se presentaron casi seis mil solicitudes de legalizacin de
minera de hecho, y tan solo se resolvieron favorablemente cerca de cuarenta. Adems, si el rea
solicitada se encuentra en concesin, los mineros tendrn que demostrar trabajos continuos iguales a la
concesin (30 aos). La experiencia muestra que la continuidad entre los pequeos mineros es bien
difcil de conseguir, pues muchos de ellos tambin son agricultores o, por su debilidad, en muchas
ocasiones se ven obligados a parar los trabajos por falta de capital, o la persecucin del gobierno les
impide laborar los doce meses del ao (Fernndez & Valencia Ibid.:15).
31
En el artculo 227 se estipularon regalas del 0.4% para los explotadores privados del subsuelo (bajo
el Cdigo de 1988 -para el caso del Carbn- las multinacionales deban pagan el 15%), en el articulo

cambia la Constitucin porque a partir de esta ley y con base al artculo 289, un
ciudadano comn no podr demandar la nulidad del contrato minero ; este artculo es
una clara previsin a las demandas que se le vendrn a estos nuevos contratos de
concesin por ser lesivos a los intereses de la nacin. Finalmente el artculo 317 de
Autoridad Minera, convierte al Ministerio de Minas como nica autoridad y deja a
MINERCOL LTDA, como un establecimiento pblico y no como una empresa
industrial y comercial del estado.
iv) Flexibilizacin jurdica a los impactos ambientales de los megaproyectos mineros:
El Captulo XXII Aspectos Ambientales de la Ley 685, ofrece ventajas destructivas a
las grandes empresas, en un pas con un entorno ambiental sensible como el
colombiano. En este sentido los artculos 207 y 208 permiten la expedicin de una
sola licencia ambiental, para todo el periodo de la concesin, sin que la autoridad
ambiental pueda cambiar esta decisin as ocurran violaciones graves a la legislacin
ambiental. En el articulo 210 el Cdigo permite que las modificaciones a la licencia
ambiental se realicen a solicitud del interesado (el operador minero); mientras que en
el articulo 211 de revocacin de Licencia, el estado podr, (no deber como es su
obligacin legal) revocar la licencia por reiteradas y graves violaciones de las
obligaciones ambientales del explotador. Finalmente el articulo 321 crea las auditorias
ambientales externas, con lo cual se deja a los vaivenes de la oferta y la demanda el
ecosistema de las regiones mineras, conviene remarcar que bajo el Cdigo de 1988
solo la autoridad ambiental estatal poda desarrollar las auditorias ambientales.
Como es observable bajo el modelo de gobernabilidad minera de enclave exportador,
el Estado colombiano rompe con el proyecto de nacionalizacin de la produccin
instaurado por la Ley 20 de 1969, el cual a su vez ya venia transformndose en un
modelo de explotacin mixta bajo el Cdigo de 1988. Esta ruptura, bajo la evidente
influencia de los dineros de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional
(CIDA), significo que de manera gradual el Estado ha venido retirando su
participacin en la explotacin directa de los recursos mineros. Al mismo tiempo el
modelo de enclave exportador ha ofrecido todo un marco de garantas jurdicas para
que el grueso de la explotacin, comercializacin y apropiacin de la riqueza
generada por los recursos mineros se quede en los sectores privados transnacionales,
mientras que la nacin recibe por concepto de regalas un porcentaje nfimo de los
beneficios.

228 se les asegura una regala fija por toda la operacin, incluidas las prorrogas. En el articulo 229 se
crea una incompatibilidad con impuestos nacionales, municipales y departamentales; mientras que en
el 231 s prohben nuevos impuestos a la industria a pesar de toda la degradacin y el dao al medio
ambiente que esta produce. Por medio del articulo 233 se les excluye de renta presuntiva, y en el 235 se
les acreditan las talas de bosque como exportaciones mineras de productos verdes, para finalizar en el
mismo tem se les conceden exenciones de todo tipo de impuestos y gravmenes por un trmino de 30
aos.

Cronologa No 8. Crisis e Inexequibilidad del Cdigo Minero

Vigente

Como venimos de apreciar la gobernabilidad minera bajo el modelo de enclave
exportador significo la introduccin de problemticas ambientales y tnicas de gran
calado para el estado multicultural sustentado en la Constitucin de 1991. Dichas
problemticas han tomado la forma de conflictos judiciales en dos mbitos: de un
lado, un conflicto conceptual en torno de las posibles interpretaciones al espritu
constitucional de 1991 y su operatividad en la jurisprudencia posterior; y, de otra
parte, entre los intereses muchas veces contrapuesto de la sociedad civil organizada,
las multinacionales mineras y el Estado colombiano. En este sentido, tres sentencias
de la Corte Constitucional (T-129, T-1045A y C-366), llevaron a repensar de manera
profunda el sistema de gobernanza minera neoliberal o de explotacin de enclave. Las
dos primeras sentencias (T-129 y T-1045A), obligaron a pensar al Estado de una
manera diferencial, cuando los yacimientos se encuentran en territorios de
comunidades indgenas y afrodescendientes; mientras que la ltima sentencia (C366), declaro inexequible la estructura global del actual cdigo minero (Ley 1382 del
2010). Las tres sentencias tienen en comn la implementacin filosfica y operativa
de la Consulta Previa, garantizada por la Constitucin de 1991 sobre las poblaciones
definidas tnicamente en el estado multicultural; de igual manera, dichas sentencias
orientaron el transito sugerido por la Corte Constitucional desde Consulta Previa
hacia el Consentimiento Previo e Informado.
De la Consulta Previa al Consentimiento Previo e Informado
La Sentencia nmero T-129, emitida el 3 de marzo del 2011, le dio la razn a la
demanda presentada por el pueblo indgena Embera Katio, asentado en dos
resguardos (Chidima Tolo y Pescadito) con una poblacin superior a las 110 personas.

Dicha Sentencia ordeno realizar en forma debida la Consulta buscando obtener el

Consentimiento previo, libre e informado en torno tres proyectos32.
La sentencia T-129 anul los fallos emitidos en primera instancia por el Tribunal
Superior del Choc, que consider improcedente la Consulta, y en segunda instancia
por la Corte Suprema de Justicia que confirm lo dictaminado por el Tribunal del
Choc. Tanto el Tribunal Superior del Choc como la Corte Suprema argumentaron
en sus fallos que no se puede atentar contra el inters general y el progreso para
proteger a un grupo. Al respecto, la Sentencia T-129 de la Corte Constitucional de
Colombia seala textualmente que [...] no se puede anteponer en abstracto el inters
general y la visin mayoritaria que se tenga del desarrollo o el progreso que traen
las obras de infraestructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en
territorios indgenas o tnicos.
La Sentencia en cuestin desarrolla anteriores pronunciamientos como la de la
Sentencia T-769 del 2009, por cuanto en esta Sentencia la misma Corte haba dicho
que el consentimiento era necesario nicamente en casos de proyectos de gran escala.
La actual Sentencia (T-129) ampla la proteccin porque dice que el consentimiento
es en todos los casos, pues esa es la finalidad de la Consulta Previa. De manera
complementaria la Corte propone en la T-129 que la consulta no sea vista como un
obstculo para la ejecucin de proyectos de desarrollo, sino como un espacio de
dilogo intercultural, con respeto y reconocimiento de cada una de las partes y las
decisiones que se adopten.
De esta manera la Corte Constitucional, por medio de la Sala Quinta de Revisin
orden detener la ejecucin de los proyectos mencionados anteriormente, en tanto no
se realicen las consultas correspondientes a los pueblos indgenas afectados. La Corte
dictamin que [...] es necesario que el Estado de forma articulada garantice e
incentiva la aplicacin real y efectiva del derecho fundamental a la consulta previa
de los pueblos indgenas, pues ante todo las herramientas que subyacen a la consulta
permiten conciliar posiciones y llegar a un punto intermedio de dilogo intercultural
en el que los pueblos ejerzan su derecho a la autonoma con sus planes propios de
vida frente a los modelos econmicos basados en la economa de mercado o
similares.
Meses despus el 26 de abril de 2011 en proceso adelantado por el Consejo
Comunitario de la Toma Suarez (Departamento del Cauca), el Proceso de
Comunidades Negras PCN, y la Corporacin Sembrar, la Corte Constitucional,
mediante Sentencia T-1045A de 2010, tutel los derechos fundamentales al debido
proceso y a la Consulta Previa, del Consejo Comunitario del corregimiento La Toma
del municipio Surez Cauca, que se vieron afectados ante el otorgamiento de

32

Los tres proyectos en cuestin fueron: 1) La construccin de una carretera terrestre Acand-Ungua,
de 4 kilmetros de extensin, que atravesara los dos resguardos. A este respecto el Ministerio de
Transportes no exigi la licencia ambiental correspondiente, ni realiz la Consulta Previa con las
comunidades afectadas por las excavaciones, cuneras y drenajes que afectan la estabilidad de las
viviendas indgenas. 2) La interconexin elctrica binacional Colombia-Panam, que planeaba la
instalacin de una lnea elctrica de ms de 3,400 metros. La demanda se sustent en que los
ingenieros de la empresa encargada ingresaron al resguardo para hacer mediciones y determinar puntos
geo-referenciados, sin consultar a las comunidades. Y, 3) Una concesin minera de 40 mil hectreas
proferida por INGEOMINAS en el municipio de Acand. En este caso tampoco se hizo la Consulta
Previa en los citados resguardos.

licencias para la explotacin minera a forneos en territorios ancestrales de

comunidades afrodescendientes.
La Corte orden, la realizacin de la Consulta Previa con plena participacin de la
comunidad de la Toma, mientras que le exigi a Ingeominas que se abstenga de
otorgar o suspenda, segn sea el caso, la o las licencias de explotacin minera en el
proyecto del seor Hector Sarria o cualquier otro en el corregimiento La Toma de
Suarez, Cauca, hasta tanto se realice, de manera adecuada, la consulta previa
ordenada en esta sentencia. Este importante fallo, manifiesta que la violacin del
derecho a la consulta sobre proyectos de explotacin de recursos naturales, tambin
conlleva a la conculcacin de otros derechos del pueblo afectado, tales como la
autonoma e integridad cultural y social y, eventualmente, la propiedad. Por medio
de esta Sentencia la Corte se manifest atenta por el aumento en los daos
ambientales que los proyectos mineros a gran escala pueden ocasionar, resaltando la
afectacin a las fuentes hdricas, contaminacin, deforestacin e incremento el
desequilibrio ecolgico. En consecuencia la Sentencia T-145A suspendi las licencias
de explotacin minera y las licencias ambientales de los ttulos mineros existentes en
el corregimiento la Toma del Municipio de Suarez Cauca, donde no se haya
consultado previamente la voluntad de la comunidad afrodescendiente.
La Sentencia C-366 y la Inexequibilidad a la reforma del Cdigo Minero
El 8 de septiembre de 2010 Guillermo Len Henao Gmez present una demanda de
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional contra la Ley 1382 de 2010, que a su
vez haba modificado la Ley 685 de 2001 (Cdigo de Minas). El demandante
fundament su demanda en la violacin de los artculos 1; 2; 3; 4; 7; 90; 13; 40,
numeral segundo; 93; 329, y 330 de la Constitucin Poltica de Colombia y artculo
15 del Convenio 169 de 1989 adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo
(aprobado a su vez por la Ley 21 de 1991) que consagran la Consulta Previa a las
minoras tnicas como un derecho fundamental. De acuerdo con las disposiciones
contenidas en la Constitucin y en el Convenio 169, dicha Consulta adquiere el
carcter de obligatoria cuando se pretendan adoptar medidas que de manera especfica
afecten
a
los
pueblos
indgenas
o
tribales.
Por lo tanto, el demandante aleg que la Ley 1382 de 2010 contiene disposiciones
relativas a la exploracin y explotacin de recursos naturales no renovables que
afectan directamente a las minoras tnicas bien sea por las actividades mineras que se
realicen por parte de terceros en los territorios indgenas o por aquellas realizadas por
las mismas comunidades indgenas. A este respecto resulta importante recordar que
tanto la Ley 1021 de 2006 (Ley General Forestal) y la Ley 1152 de 2007 (Estatuto de
Desarrollo Rural) fueron declaradas inexequibles mediante sentencias C-030 de 2008
y C-175 de 2009 respectivamente por la Corte Constitucional por considerar que se
haba violado el derecho fundamental de Consulta a las comunidades indgenas y
tribales dentro de su trmite.
En Mayo del 2011 el presidente de la Corte Constitucional, Juan Carlos Henao,
explic que la Reforma 1382 al Cdigo Minero Ley 685, fue declarada inexequible de
manera diferida, es decir que el Gobierno tiene 2 aos para realizar los ajustes
necesarios y la consulta que se exige al Congreso a las comunidades tnicas. En el
pronunciamiento de la Corte se destaca que al revisar el expediente de elaboracin de
la Ley 1382 no se encuentro prueba alguna de que la consulta previa se haya

realizado. As las cosas, la explotacin minera podr seguir teniendo lugar bajo las
condiciones sealadas en la Ley 1382 de 2010 hasta el 2012, cuando entre en vigencia
la inconstitucionalidad que a partir de hoy se determin sobre la reforma a la Ley 685
de 2001.

Conclusiones
Como se ha observado, este ejercicio ha partido de revisar de manera detallada las
transformaciones en el mbito de la legislacin minera, para luego intentar agrupar
dichos cambios en periodos que fueron caracterizados incluyendo adems de las
transformaciones legislativas, sus relacionamientos poltico-econmicos, de manera
que puedan ser apreciados como modelos de gobernanza minera. Luego de este
trabajo, a modo de conclusin, se buscar analizar con mayor detalle el modelo de
gobernanza de enclave exportador. Para dicho trmino, ser importante guardar una
perspectiva comparada con otros modelos de gobernanza minera en el mbito
histrico e internacional; as como revisar algunos de los principales efectos que
dicho modelo implica.
En este sentido, tres elementos de ponderacin aparecen como necesarios: i) Un
ejercicio de comparacin histrica a las regalas, concesiones y tributaciones de la
gobernanza neoliberal; ii) Se propone revisar el caso chileno, desde una perspectiva
de comparacin critica con la situacin colombiana; y iii) se propone apreciar el
modelo de enclave exportador como una estrategia de desposesin a la pequea
minera.
Regalas, concesiones y tributaciones en la gobernanza neoliberal
En Colombia, a lo largo del 2010, segn la Direccin de Minas del Ministerio de
Minas y Energa (2011.:14), se recaudaron regalas mineras por US$ 650 millones,
una cifra que comparada con las de pases como Chile (US$ 487), Per (US$ 214) y
Bolivia (US$ 120) es bastante significativa. Pero si comparamos esta cifra de acuerdo
a los diferentes periodos de gobernabilidad minera revisados en este texto, podremos
dimensionar mejor en lo correspondiente al mbito de las regalas, el actual modelo
de enclave exportador frente a los anteriores sistemas de explotacin de los recursos
mineros.
De esta manera, los 650 millones de dlares fueron recursos que el Estado percibi
bajo la Ley 685 que fijo un monto de regalas no menor al 0.4% de la produccin
total. Pero si dicha explotacin se hubiera realizado bajo el modelo mixto
implementado por el Cdigo de Minas de 1988, que obliga a las empresas mineras a
pagar regalas cercanas al 10% de sus utilidades, el Estado hubiera percibido cerca de
16 mil 250 millones de dlares. En el modelo de nacionalizacin de la produccin
minera, la Ley 69 se inclinaba claramente por el modelo de exploracin y explotacin
dirigidos por el Estado -en este caso hipottico- el 100% de las utilidades serian
retenidas por las empresas extractivas estatales, y las ganancias rozaran los 165 mil
500 millones de dlares. En la otra figura privilegiada por la Ley 69, el modelo de
asociacin, en el que las ganancias serian repartidas a mitades, el estado recibira por
el 50% cerca US$ 81 mil millones. An en las condiciones reconocidas
histricamente como las ms oprobiosas para los intereses de la nacin, bajo la Ley
30 de 1903, durante el modelo de las Concesiones de Mares y Barco las regalas
oscilaran entre un 7% (US$ 12 mil millones) y 14% (US$ 24 mil millones). Incluso,

en tiempos coloniales, el quinto real que se fijaba en un 20% de la produccin total,

significara en este ejercicio hipottico-comparativo cerca de 32 mil millones de
dlares.

Aunque las cifras anteriores pueden parecer, en nuestro actual modelo de gobernanza
minera un escenario difcil de imaginar, conviene recordar que algunos de los
modelos de minera ms exitosos a nivel mundial no estn muy lejos de los
porcentajes utilizados anteriormente. El caso de Australia que de acuerdo a un
informe comparativo elaborado por Fedesarrollo (2008.:4) cuyo ingreso por habitante
ha crecido a tasas sostenidas que rondan el 3% anual con tasas de inflacin de 2,5%, y
donde la minera es responsable de 40% de las exportaciones totales y del 8% del
PIB, es particularmente revelador. Australia recauda un impuesto a las utilidades de
las empresas cercano al 30%33, pero adems recibe regalas federales, que son
difciles de calcular porque tienen metodologas diferentes segn el mineral y la
provincia, pero pueden oscilar entre el 2% y el 8% de las utilidades34. Como si fuera
poco, el gobierno de Australia del Sur lanzo en 2010 la propuesta de fusionar los
tributos a la minera en un impuesto a las sper ganancias a los recursos no renovables
cuyo principal blanco serian las compaas mineras, dicha reforma aproximara las
regalas percibidas a un monto cercano al 40%35.

Con respecto a la duracin concesionaria, fuera del modelo de minas redimidas a
perpetuidad bajo el principio de accesin, en el caso ms debatido y criticado del
modelo de concesin -el caso Barco- el tiempo de explotacin efectivo no supero los
75 aos (1905 1975)36. Sin embargo, bajo el modelo de enclave exportador se
permite una concesin por 30 aos que puede ser renovada dos veces, lo cual
significara una posibilidad de explotacin que puede alargarse durante 90 aos.

De otra parte, vale la pena revisar la cuestin de las excepciones tributarias para la
explotacin minera. En este sentido, de acuerdo con los datos del mismo Ministerio
de Minas y Energa (2011.:2-15), convendra cuestionarse Por qu a pesar que las
exportaciones mineras crecieron de 27.131 miles de millones de pesos en 2009 a
30.130 millones de pesos en el 2010, las regalas correspondientes decrecieron de
709.4 millones de dlares en el 2009 a 650 millones de dlares en 2010?

Esta situacin resulta particularmente significativa para el caso del carbn, en la
medida que esta explotacin significa el 75,50 % del recaudo total de las regalas
colombianas (MME 2011.:32). Segn datos del mismo Ministerio de Minas y
Energa, la produccin de carbn creci un 2.12% de 72.8 millones de toneladas en el
2009 a 74.4 millones de toneladas en el 2010. Mientras tanto las regalas
disminuyeron en un 18.4% de 1.30 billones en 2009 a 0.93 billones en 2010.
Disminucin que represento para el erario pblico una perdida de 372.500 millones de
pesos, con el agravante que el promedio de los precios del carbn se incrementaron en
un 31.5% de USD/Tn. 70.4 en el 2009 a USD/Tn. 92.5. (Ibid:34).


33

http://www.treasury.gov.au/documents/1304/HTML/docshell.asp?URL=01_Company_tax.asp
Australia's future tax system http://taxreview.treasury.gov.au/
35
http://www.theaustralian.com.au/business 03/5/2010.
36
La concesin Barco seria establecida en 1905 por 50 aos y extendida en 1931 bajo la figura del
tratado "Chaux-Folsom" por otros 50 aos, condiciones que serian modificadas hasta 1975 bajo
efectos de la Ley 69.
34

Este es un aspecto poco analizado, que apenas en los ltimos aos ha venido
dimensionndose para el caso de las regalas mineras del modelo de enclave
exportador. De acuerdo con lvaro Pardo, director de Colombia Punto Medio, a lo
largo del 2011:

[] se hizo evidente el gran costo fiscal que conllev el programa de
confianza inversionista del gobierno anterior, y lo poco que avanz el nuevo
gobierno en cerrar los boquetes en regalas e impuestos que el pas debera
recibir por la explotacin de sus Recursos Naturales No Renovables. El
ministerio de Hacienda llam la atencin sobre el exceso de exenciones
incluidas en el Estatuto Tributario, mientras Guillermo Rudas encontr que las
exenciones representaron al menos 49 por ciento de lo que estas empresas
pagaron por impuestos en el 2009. Por su parte, la Contralora General (CGR)
concluy que desde el 2004 las deducciones tributarias para la minera han
venido aumentando de manera notoria, y anot que para el caso del carbn,
estas deducciones incluso superaron el valor de los impuestos en el 2007.
(2011.:2)

El caso chileno un ejercicio de comparacin crtico
En la actualidad Colombia es un destino interesante para las inversiones de las
compaas mineras internacionales, solo entre 2002 y 2009 la Inversin Extranjera
directa en el sector se sextuplic de 466 millones de dlares en el 2002 a 3.025
millones en el 2009 (MME Ibd.:7). De acuerdo con Fedesarrollo (2008.:4), en la
coyuntura actual Colombia enfrenta una gran oportunidad para atraer nuevas
inversiones mineras, teniendo en cuenta que otros destinos de la regin estn
aparentemente sobre-explotados (como es el caso de Chile, Per y Bolivia) o han
hecho modificaciones en su legislacin que les han restado competitividad en el
mbito internacional (como es el caso de Chile).
Bastante se habla en Colombia de emular el modelo de minera chileno, a
continuacin se echar un vistazo a este caso ya que resulta particularmente
ilustrativo a la hora de comparar las legislaciones mineras latinoamericanas y, ms
all, los efectos del modelo de gobernabilidad minera de enclave exportador. En este
sentido, es importante comenzar describiendo cuales son las modificaciones jurdicas
que, de acuerdo con Fedesarrollo, le han restado competitividad al modelo chileno.
Dichas transformaciones operaron en los siguientes mbitos: i) la necesidad de
evaluar y limitar los impactos ambientales de gran magnitud sobre las explotaciones a
cielo abierto; ii) el debate por las condiciones precarias de seguridad de los
trabajadores mineros en las grandes empresas mineras, a raz del accidente de los 33
mineros en la Mina de San Jos en Agosto del 2010; y iii) la discusin sobre la
propiedad del subsuelo y la posibilidad de modificar las regalas o royality a la
explotacin minera en favor de la nacin.

Los dos primeros tems indudablemente contienen correspondencias con los actuales
debates en la gobernabilidad minera colombiana:

Los controles medioambientales sobre la explotacin: la necesidad chilena por
evaluar y de cierta manera limitar los impactos sobre el medio ambiente por parte de
explotaciones a cielo abierto, guardan relacin con los grandes proyectos que en este

sentido ya viene siendo implementados en Colombia (como las explotaciones

carboniferas y petroleras), o aquellos que en los ltimos tiempos han buscado
implementarse bajo la legislacin contempornea (el proyecto de Santurban o el de
Armenia). Tambin es notable, en este sentido, la insistencia por parte de las
empresas internacionales mineras para flexibilizar los controles estatales sobre los
impactos medioambientales de las explotaciones mineras legales a gran escala.
Prioridad, que como vimos en el ejercicio genealgico, es evidente a partir del intento
de reforma al cdigo de 1988 en 1996, as como en las primeras versiones de la ley
685, pero sobre todo en la reforma del 2010. En este sentido el debate chileno en
torno a los impactos irreversibles sobre la naturaleza a partir de la explotacin a gran
escala, ms que un modelo a seguir nos debe llamar a la justa reflexin y ponderacin,
frente a los otros recursos no renovables como el agua, la riqueza en biodiversidad, y
los ya frgiles equilibrios ecolgicos en la gran parte de las zonas en miras de
explotacin.

La discusin entre minera legal e ilegal y la seguridad laboral: La exportacin
emblemtica para el caso Chileno es el cobre. Debido al carcter geolgico de los
yacimientos chilenos esta explotacin se realiza por medio de sistemas de gran
minera jalonados por una empresa estatal (Codelco), que llega a cubrir cerca del 30%
de la produccin nacional; el 70 % restante, esta en manos de grandes empresas
privadas nacidos bajo el amparo del Estatuto del Inversionista Extranjero (DL 600 de
1974)37. Estatuto establecido durante el periodo de la dictadura militar (1973-1990), y
que se ha mantenido durante los gobiernos democrticos.

Esta configuracin permite que la explotacin minera ilegal en el caso chileno sea
muy baja. Sin embargo, el caso de los 33 mineros atrapados en la mina San Jos en
Copiap en el 2010, permiti evidenciar como a pesar que Chile cuenta con una
normatividad construida para proteger y salvaguardar la seguridad de los mineros,
[] su aplicacin es muy limitada debido a la inexistencia de un aparato pblico con
la capacidad de hacerla cumplir38. Luego del rescate de los mineros el dirigente del
Movimiento de los Pueblos y los Trabajadores (MPT) de Chile, Alfonso Ossandon
Antiquera, advirti que el accidente ocurrido en San Jos puede repetirse en cualquier
mina del pas: La realidad de esa mina es un factor comn en la mediana minera
chilena. La situacin es bastante precaria. Los empresarios que explotan esos
yacimientos son depredadores, no slo de la naturaleza, sino tambin de vidas
humanas39. Ossandon Antiquera explic que los empresarios se aprovechan de la
necesidad de los trabajadores de contar con un salario estable, lo que los hace aceptar
precarias condiciones y asumir el riesgo de perder sus vidas: Esas grandes
corporaciones mineras no son penadas por su negligencia porque son parte de los
grupos de poder que manejan el Estado. Adems, el sistema contralor chileno esta
permeado por la corrupcin (Ibd.). El dirigente del MPT record que en la mina de
San Jos trabajan mineros que no deberan ser aceptados para esa labor por su
condicin de salud o su edad. Los empresarios se desentienden por completo de sus
responsabilidades y el mismo trabajador es quien tiene que sacar dinero de su bolsillo
para comprarse los instrumentos de trabajo y los elementos bsicos que le den el

37

Comisin Chilena del Cobre http://www.cochilco.cl

Carlos Mancilla vicepresidente de la CUT Chile en la Regin de los Ros. En
http://www.biobiochile.cl/2010/08/12
39
En Diario Correo del Orinoco, 16 de Octubre 2010.
38

mnimo

de

seguridad

(Ibid.).

Como es posible apreciar, el caso chileno permite evidenciar hasta que punto la
administracin minera bajo el modelo neoliberal no es ninguna garanta de proteccin
al medio ambiente, o de regularizacin y proteccin de los trabajadores vinculados a
la extraccin minera. Sin embargo, quizs es ms ilustrativo para la realidad
colombiana, las discusiones que en torno a la propiedad de los recursos naturales y a
la
participacin
estatal,
plantea
el
modelo
chileno.

La propiedad del subsuelo: Las regalas se explican jurdicamente porque un derecho
absoluto, como es el de dominio, no puede ejercerse, a la vez, por el propietario del
bien raz y quien adquiere el derecho a explotar un yacimiento. Son dos bienes
distintos. Ello dio origen a la frmula del dominio eminente para la mina, que es el
que se considera propio del Estado, por razn del bien comn, con respecto a la
propiedad privada. Por ello se determin que el soberano, de ah viene la palabra
royalty, que los ingleses tomaron del francs en la Edad Media, concede el derecho a
explotar una mina a cambio del pago de un canon, palabra de origen griego. Como
vimos en la cronologa 1, en un comienzo era en especie, es decir, en mineral y, hoy,
es en dinero. Hoy en da, la regala se define como la prestacin pecuniaria peridica
que grava una concesin gubernativa o un disfrute en el dominio pblico, que incluye
el eminente.
En el caso chileno ha sucedido algo asombroso, con las regalas mineras. Lo que all
se termin por aplicar no fue un real Royalty, sino un impuesto especfico a las
utilidades (no a la extraccin o venta) de la actividad minera.
El porqu no se aplic una regala es bastante particular. No se hizo, para no ratificar
el derecho de propiedad que la Constitucin declara de parte del Estado respecto del
recurso minero. Esto porque la ley minera de Jos Piera (en tiempos de la dictadura
militar) estableca que la propiedad del estado no era efectiva sino imperfecta, por lo
cual el Estado slo tena la facultad de concesionar a los privados. Bajo dicho
argumento una vez que se entregaba la concesin, slo en ese momento se concretaba
una propiedad perfecta y real, que obviamente es propiedad del privado. Es lo que
se ha denominado la concesin plena. Es decir que el Estado puede repartir pero no
detenta la propiedad. Por lo tanto en Chile -a diferencia de Colombia- fue para no
reconocer la propiedad del Estado, que no se aplic un real Royalty y se prefiri la
frmula del impuesto especfico.
La estrategia de desposesin a la pequea minera bajo el modelo de enclave
exportador
Como hemos podido observar a lo largo del ejercicio genealgico realizado, los
proyectos de exploracin y explotacin minera extractiva se han encargado
histricamente de ordenar y extender varias de las fronteras geogrficas e imaginarias
de la nacin colombiana: el oro que impulso en un primer momento la colonizacin
antioquea y los primeros distritos mineros del gran Cauca en tiempos coloniales; la
explotacin de esmeraldas mantenida regularmente desde el siglo XIX en Boyac; las
concesiones petroleras a lo largo del magdalena medio, los santanderes, Arauca y
Putumayo a lo largo del siglo XIX; as como las contemporneas explotaciones de
carbn a cielo abierto en el cesar y la guajira. Por tal razn, es recurrente encontrar
una relacin entre la legislacin minera y la manera como el estado a concebido la

adjudicacin y administracin de dichos territorios: territorios coloniales, territorios

baldos, territorios nacionales. Es importante sealar que durante 200 aos la
delegacin y administracin de esos territorios de parte del estado colombiano acto
como si dichos territorios no fueran habitados; por lo tanto, la figura de concesin
minera fue en esencia un proceso de extensin de la frontera colonizadora de la
nacin. Desde este punto de vista, no extraa que luego del reconocimiento del
estado multicultural en 1991, gran parte de los procesos de exploracin y explotacin
minera se sobreponen a los procesos de poblamiento indgena, afrodescendiente y de
campesinos colonizadores. De ah deviene gran parte de los actuales conflictos entre
la salvaguarda de los derechos multiculturales y la profundizacin de la explotacin
minera sustentada en el modelo de enclave exportador.

De otra parte, dichos conflictos se han venido a expresar en el ltimo Cdigo Minero
La ley 685 del 2001, bajo la confusin que plantea introducir en una misma categora
la minera informal y la pequea minera. Dicha confusin es grave en la medida que
nos induce a pensar que la minera Informal, que generalmente utiliza el dragado
intensivo como herramienta extractiva -causante de profundos daos y desequilibrios
al medio ambiente- y que adems, se encadena a la economa ilegal y mafiosa, por
medio de su financiacin con dineros del narco-paramilitarismo, puede ser
comparable a la pequea minera, y a la minera ancestral, realizadas en territorios
tnicos o multiculturales, y sustentadas en formas de economa comunitaria o de
subsistencia.

Dicha confusin proviene de tres determinantes: i) la eliminacin de la pequea
minera como categora jurdica reconocida en el Cdigo de minas de 1988; ii) la
equiparacin de los requisitos burocrticos para cualquier tipo de minera, que
equiparo de facto los requisitos para implementar cualquier tipo de actividad minera,
sean extracciones ancestrales de pequea escala o megaproyectos de gran minera a
cielo abierto; y iii) la lentitud del ministerio para reconocer los ttulos mineros
ancestrales o de pequea minera40, frente a su diligencia para aprobar las licencias de
exploracin y posterior titulacin de predios destinados a la gran minera o a nombre
de los grandes multinacionales mineras41, an cuando varias de dichas titulaciones se

40

De acuerdo con el Reportaje de Investigacin de Mara Teresa Ronderos para la Revista Semana
(2011), la situacin de aprobacin y legalizacin de los ttulos mineros contrasta ampliamente entre la
pequea y la gran minera: [] los mineros artesanales organizados en varias asociaciones y
sindicatos, haban conseguido que el Cdigo Minero de 2001 les diera tres aos para legalizar sus
minas. De los 15 mil mineros de hecho que segn la Defensora del Pueblo hay en el pas, llegaron a
Ingeominas 2.845 solicitudes de formalizacin. Y de ellas apenas consiguieron formalizarse 23. La
razn? La norma les exiga que presentaran mapas tcnicos de sus minas y facturas comerciales de
varias dcadas atrs. La ley 1382 que reform el Cdigo en febrero de 2010, volvi a abrir la
posibilidad de legalizar minas artesanales. En un ao llegaron otras 2.200 peticiones. De stas, 719 ya
han sido evaluadas, pero como las normas son las mismas, slo una pas la prueba documental y
prximamente se le har una visita tcnica. Echar a andar las peticiones de los mineros artesanales a
paso de tortuga, y las de los nuevos ttulos a galope, cerr an ms la posibilidad de que los artesanales
lograran formalizar sus minas: cuando llegaban sus peticiones ya esas reas haban sido adjudicadas a
nuevos mineros o a especuladores.
41
A julio de 2011, figuran 389 ttulos de la Anglo Gold Ashanti registrados en diversos municipios
colombianos, de un extremo al otro del pas, los que suman ms de 700 mil hectreas. Los Cuales
segn Mara Teresa Ronderos (2011) fueron aprobados en el lapso record de tres aos.

superponen con territorios tnicos, de minera ancestral o de reserva

medioambientales42.

As las cosas, conviene remarcar que dicha confusin beneficia de manera evidente a
la gran minera, en la medida que se estigmatiza y se confunde la pequea minera, as
como los proyectos mineros de las comunidades indgenas y negras con la minera
ilegal, se abre todo una gama de posibilidades y metodologas de desposesin de
dichos recursos a favor de la minera transnacional, que como se observo a partir del
modelo de administracin minera bajo el modelo neoliberal (en los casos especficos
del proyecto de modificacin del cdigo minero en 1996 a favor de la Corona
Goldfields, y del debate del diputado canadiense en referencia a la intervencin
canadiense en el diseo de la Ley 685 del 2001), se caracteriza por una inobjetable
capacidad de cabildeo institucional y de presin sobre las instancias gubernamentales.

Pero por qu hablar de desposesin y no de despojo? Conviene observar que en los
ltimos aos estos conceptos han venido tomando fuerza en la academia
colombiana43. La idea de despojo ha resultado particularmente apropiada para
describir el proceso de acumulacin de tierras y de desplazamiento forzado. De
acuerdo con el rea de Memoria Histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin - CNRR:

Despojo, viene del latn dispoliare, significa despojar, saquear, desvalijar,
expropiar. Privar de sus facultades o ventajas naturales a alguien. La Real
Academia de la Lengua Espaola define el despojo como: privar a alguien de lo
que goza y tiene, desposeerlo de ello con violencia. El Despojo se asocia en esta
definicin con el acto violento o clandestino por el cual uno es privado de una
cosa mueble o raz que posea o del ejercicio de un derecho (2009.:25).
Para el rea de Memoria Histrica: Con el despojo a diferencia del abandono
existe la intencin manifiesta de robo, expropiacin, privacin, enajenacin de un
bien o de un derecho. Tambin puede estar asociado a la privacin y despojo del
disfrute y gozo de bienes muebles e inmuebles, espacios sociales y comunitarios,
hbitat, cultura, poltica, economa y naturaleza (Ibid.). Finalmente, el rea de
Memoria Histrica, se inclina por adoptar una perspectiva poltica del despojo, es
decir: [] un proceso ligado a la guerra, y potencialmente asociado con las
transformaciones polticas y econmicas, o en ltimas del desarrollo (Ibid.:27).
Si bien el recurso minero puede ser despojado, por medio de la fuerza, lo que es
apreciable bajo el modelo de minera de enclave exportador es que dicho evento
sucede por medio de una estrategia ms sofisticada, que ha buscado sistemticamente
igualar la pequea y la gran minera, as como desdibujar la distincin entre la
pequea minera y la minera ancestral, con respecto a la minera ilegal. Entonces,
aunque en la prctica los efectos legislativos se traducen en despojos, que adoptan

42

De acuerdo con Ronderos, en Junio del 2011 Carlos Rodado, ministro de Minas y Energa bajo el
gobierno de Juan Manuel Santos, afirmo desde que se aprob el Cdigo de Minas en 2001, hubo
superposicin de ttulos mineros en reas de parques nacionales y pramos, juegos especulativos,
expedicin de ttulos sin control y algunos de manera sospechosa, violacin de los derechos a las
comunidades mineras indgenas y afro descendientes y acaparamiento de ttulos. (Ibid.).
43
Rincn J. (2011), Vega Alejandra (2011), rea de Memoria Histrica CNRR (2009), Reyes Posada
A. (2009) y (2008).

varias de las caractersticas enunciadas por la CNRR (privacin de un bien o recurso

que puede ser individual, social o comunitario, los cuales pueden ligarse a las
dinmicas propias de la guerra o a las prioridades del desarrollo). En el caso de la
legislacin minera, vale la pena remarcar que en la mayora de los casos, la privacin
no apela -en primera instancia- al recurso violento, como sucedi con la mayora de
procesos de desplazamiento forzado y concentracin de la tierra, sino que -como
hemos visto- la batalla se instala en el mbito de las interpretaciones y las
transformaciones jurdicas. En estos casos nos enfrentamos a un fenmeno que si bien
se relaciona con el despojo, describe una serie de dinmicas propias, quizs anterior
al uso de la fuerza.
Es as, como las diversas formas de explotacin minera a lo largo de la historia
colombiana, desde las explotaciones indgenas fundadas en fines ceremoniales o de
intercambio, las servidumbres mineras coloniales convertidas en explotaciones
afrodescendientes (bajo el efecto de los procesos de esclavizacin y dispora), o las
dinmicas de la pequea minera mestiza auspiciadas bajo la presin de los frentes de
colonizacin, permiten pensar que estos tipos de minera tuvieron que ver ms con
procesos sociales contingentes a la historia de las dinmicas territoriales, y en un
segundo plano, con polticas de estado ancladas en las transformaciones de los
derechos de propiedad.
En este sentido, la pequea minera se encuentra en relacin directa con el acto de
trabajar las minas, ms que con la propiedad legalmente reconocida por el estado
colombiano. Podra decirse que de manera parecida a los ejidos, los baldos o los
terrenos comunitarios, su legitimidad deriva de su posesin en tanto acto de
apropiacin y usufructo comunitario que de su legalidad reconocida por medio de una
titulacin profundamente variable. Si tenemos en cuenta que para la Real Academia
de la Lengua (2001) la posesin es [] un acto de tener cosas incorpreas con
animo de guardarlas para s o para otro, aunque en rigor no se posean; acto que se
manifiesta en un [] nimo de dueo o de titular legtimo. Entonces, el termino
desposesin parece mejor provisto que el de despojo para describir la serie de
fenmenos referidos; su pertinencia se funda en que lo que se pierde se efecta sobre
algo incorpreo, sobre lo cual realmente no se ha tenido propiedad.

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