Suplemento Penal Codigo

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ERREPAR
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JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
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Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
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del editor. Su infraccin est penada por las leyes 11.723 y 25.446.
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en Buenos Aires, Repblica Argentina, en el mes de agosto de 2015.
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Introduccin
La reforma operada mediante la ley 27063 nos indica que los

operadores del sistema penal estamos inmersos en un momento histrico de
cambios vertiginosos. Con una corta experiencia de menos de veintids aos
de vigencia del modelo mixto, se vuelve a plantear la necesidad de reformar la
ley adjetiva y pasar a un modelo adversativo acusatorio como ordena la ley
fundamental, que permita una mejor actuacin de los sujetos procesales, reglas
claras sobre la admisibilidad de la prueba, y un servicio ms eficiente y
transparente de cara a la ciudadana que reclama un mejor servicio de justicia.
No solo se trata de la eliminacin de la competencia investigativa de

los jueces de instruccin para que nicamente estos decidan sobre la admisin
de evidencia y la responsabilidad penal como ejemplo del viejo paradigma del
investigador jurisdiccional; se trata de una revolucin procesal en la que el juez
se transforma en un rbitro imparcial de la contienda entre acusador y acusado,
o sea, entre defensa y fiscal y/o querella.
Adems, este nuevo cuerpo normativo tiene como eje un sistema

que permite el verdadero acceso a la justicia de todo ciudadano (sea vctima o
acusado). Es decir, que elimine de la legislacin procesal penal en vigor todas
las vallas que afecten el ejercicio de los derechos del acusado y de la vctima del
delito para brindar una mayor seguridad jurdica as como una
institucionalidad al sistema de justicia.
Tambin viene a crear un mecanismo de defensa real y efectivo para

los imputados de delitos, dotar de racionalidad la respuesta punitiva del Estado
por la va de introducir algunos sistemas alternativos de resolucin de conflictos
y de eficiencia y eficacia la persecucin criminal por la va de incorporar
mecanismos de seleccin de casos, entregar la investigacin y acusacin penal a
un rgano administrativo (y no jurisdiccional) e incorporar a nuestro sistema de
justicia un autntico juicio pblico, adversarial y concentrado para juzgar a los
acusados de haber cometido un delito, etc.
Para ello, esta reforma intenta erigir una estructura procesal que
logre dar cabida a las lgicas de un proceso penal oral y desacralizado para que
sea transparente, pblico, oportuno, accesible, comprensible, eficiente y eficaz.
Para cumplir estos objetivos, el proceso de reemplazo de la lgica inquisitiva ha
tenido que enfrentar el desafo de sustituir el modo de hacer avanzar el proceso
desde un modelo escrito a uno principalmente oral.
Esta oralidad exige ms y mejor preparacin de los operadores

jurdicos, obligndonos a todos a desarrollar destrezas propias de la litigacin
oral tales como el desarrollo de una teora de caso, que implica hechos fcticos,
jurdicos y evidencias, que, correlacionados a travs de argumentaciones, van a
demostrar esas peticiones y pretensiones, dominio de tcnicas de litigacin oral,
de reglas de pruebas, del manejo adecuado de interrogatorios directos y de
contra examen.
Por ello, son ineludibles las previsiones que llevan a implementar

una programacin efectiva de sistemas de capacitacin, desde la investigacin
hasta ejecucin de las penas; sumado a la inversin en infraestructura, no solo
inmueble para satisfacer las condiciones de publicidad y accesibilidad del
pblico, sino los sistemas de tecnologa que permitan instrumentar y respaldar
el nuevo modelo de justicia.
Dicho en otros trminos, la reforma procesal penal no descansa

nicamente en la sustitucin de unas leyes por otras, de un Cdigo Procesal por
otro, sino que se erige en una transformacin ms global, completa y
sistemtica, referida al modo de entender y organizar el sistema de persecucin
y enjuiciamiento criminal en un Estado de derecho.
Horacio J. Romero Villanueva
Cdigo Procesal
Penal de la Nacin
Aspectos esenciales
de la reforma introducida
por la ley 27063
SUPLEMENTO ESPECIAL
Luis F. Nio
Nicols Grappasonno
Horacio J. Romero Villanueva

Ral F. Elhart
Viviana H. Snchez Rodrguez

Javier T. lvarez
Corina Vera Mendoza

Santiago L. Gonzlez
Yamila Rodrguez
Sumario
Consideraciones en torno al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (L. 27063)
Luis F. Nio...........................................................................................................................
Nicols Grappasonno.............................................................................................................
31
existe un lmite temporal entre dos sistemas procesales?

Horacio J. Romero Villanueva................................................................................................
43
Ral F. Elhart........................................................................................................................
49
Viviana H. Snchez Rodrguez...............................................................................................
55
diferenciado para nacionales y extranjeros

Javier T. lvarez.....................................................................................................................
71
Cdigo Procesal Penal de la Nacin

Corina Vera Mendoza............................................................................................................
81
accin penal por pago?

Santiago L. Gonzlez.............................................................................................................
93
la calificacin legal en el nuevo Cdigo Procesal Penal

Yamila Rodrguez....................................................................................................................
101
El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin -L. 27063-
A propsito de la implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin:
Sobre ciertos aspectos del juicio en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin
La conciliacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin
La suspensin del juicio a prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal: el rgimen
Sobre los procedimientos alternativos al juicio oral que se establecen en el nuevo
La conciliacin a la luz de la ley 24769. Un nuevo supuesto de extincin de la
La imposibilidad de aplicar una pena mayor a la solicitada por el fiscal o modificar
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CONSIDERACIONES EN TORNO AL NUEVO

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN (L. 27063)
LUIS F. NIO(*)
El objeto del presente trabajo consiste en sealar, desde el mirador de la doctrina, las lneas fundamentales de un nuevo programa sobre la base del cual los diferentes participantes en el sistema penal
habrn de actuar, tal como lo indica el artculo 3 del nuevo instrumento normativo y los artculos 1 y
2 de la ley 27150 -BO: 18/6/2015-, que establecen que el nuevo Cdigo entrar en vigencia: a) en
el mbito de la justicia nacional, a partir del 1/3/2016 y b) en el mbito de la justicia federal, de
conformidad con el cronograma de implementacin progresiva que establezca la Comisin Bicameral
de Monitoreo e Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin que funciona en el
mbito del Honorable Congreso de la Nacin. Asimismo, sealar con la mayor objetividad los aciertos y
errores predicables de su formulacin.
Alguna vez, en mis aos de estudio, aprend a considerar, asimilando la significativa frase del ilustre
catedrtico de la Universidad de Berln James Goldschmidt, arrojado al exilio por el totalitarismo
nacionalsocialista, que el proceso penal de una Nacin era el termmetro de los elementos corporativos o
autoritarios de la Constitucin.(1)
Luego, uniendo cotidianamente teora y praxis, entre el claustro universitario y la carrera judicial,
vislumbr -en consonancia con aquella afirmacin- cunta razn encerraba otra observacin, debida a
nuestro mximo exponente contemporneo en esa rama del saber jurdico, el profesor Julio Maier, al
concebir el derecho procesal penal, en una de sus facetas principales, como derecho constitucional
reformulado.(2)
Hoy, tras casi medio siglo de trajines en el mundo acadmico y en el de la administracin de justicia,
coincido en reputarlo, sin mengua alguna para aquellas definiciones, el crucial regulador de la senda a
transitar por los diferentes actores del poder jurdico, para detener -o franquear- el paso al ejercicio del
poder punitivo, un poder operado esencialmente por las agencias ejecutivas de cualquier sistema
penal, estructuralmente selectivo y -por tanto- en permanente e inevitable tensin con el Estado constitucional de derecho, tal como supo describirlo el profesor Eugenio Ral Zaffaroni.(3)
(*) Abogado. Titular de ctedra de la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires. Juez de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal
(1) Goldschmidt, James: Problemas jurdicos y polticos del proceso penal - Ed. Ejea - Bs. As. - 1961 - T. II - pargrafo
4 - N 30 - pg. 109
(2) Maier, Julio: Derecho procesal penal argentino - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 1989 - T. I-a - pg. 195
(3) Zaffaroni, Eugenio R.: Estructura bsica del derecho penal - Ed. Ediar - Bs. As. - 2009 - pg. 34
- N UEVO C DIGO P ROCESAL P ENAL
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Maysculo menester configura, pues, presentar un nuevo cdigo de tamaa trascendencia poltica e
institucional.
En esta ocasin, por otra parte, los instrumentos de navegacin escasean: no ha trascendido
el nombre del redactor o los redactores del nuevo cuerpo de leyes, se carece de una exposicin de
motivos y su vertiginoso trmite parlamentario, culminado en cuarenta y nueve das, deja en nuestras
manos un material prcticamente inexplorado.(4)
Lejos de arredrarme, tal orfandad me ha acicateado para intentar adentrarme en la hondura de sus
trescientos cuarenta y nueve artculos y develar las claves de su real orientacin poltico-criminal.
En tal empresa, tomando -con ecos cervantinos- la ocasin por la melena, me apresuro a celebrar,
en primer lugar y desde ya, el ansiado paso de un procedimiento mixto o inquisitivo reformado a uno
de corte acusatorio. Y aqu es preciso hacer un alto y evocar, de modo muy sucinto y circunscripto,
lo sucedido en el escenario jurdico argentino, desde la recuperacin definitiva de la democracia, en
punto a la virtual reforma de los procedimientos en terreno jurdico-penal.
II
Desde aos antes de ese bienvenido reencuentro con las instituciones republicanas, fue conformndose en nuestro medio un creciente elenco de opositores al arcaico sistema procesal imperante en los
rdenes nacional y federal de nuestro pas. Docentes, jvenes graduados, muchos funcionarios y algunos
magistrados pugnbamos por su derogacin, poniendo de relieve su carcter predominantemente
inquisitivo, nutrido en una visin autoritaria de las relaciones entre el Estado y los individuos, en
estrecha vinculacin con un modelo de organizacin poltica altamente centralizado y en consecuente
oposicin a la forma de organizacin poltica instituida por la Constitucin Nacional.
Tiempo despus, en los primeros aos de la dcada del 80, con el objeto de contribuir a la difusin
en nuestro pas y en toda Amrica Latina de las ventajas de un sistema diverso al entonces existente,
orientado a una clara distincin de los roles persecutorio y jurisdiccional, respectivamente, al afianzamiento de los derechos y garantas constitucionalmente reconocidos, a la reduccin de la etapa previa
al debate a su mnima expresin y a la paralela consagracin del juicio oral, pblico y contradictorio
como fase nuclear del proceso penal, tuve el honor de participar, junto con los profesores lvaro
Prez Pinzn y Edgar Saavedra Rojas, de Colombia, y Vctor Vlez Funes, de Crdoba, Argentina, en
mltiples seminarios internacionales, dictados en diversos pases del continente, bajo el auspicio del
Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento
del Delincuente.
Se trataba de desarticular la monumental trama burocrtica y represiva de unos sistemas penales

caracterizados, esencialmente, por aquella fuerte impronta autoritaria, heredada de cuerpos de leyes
(4) Es forzoso advertir cierta desprolijidad en la redaccin del texto de la nueva ley. Si debiramos tomar a pies juntillas
lo que en ella se dispone, caeramos en un vaco legal apenas remediable por la resurreccin jurdica del Cdigo Obarrio,
habida cuenta de que el CPP aprobado en virtud del art. 1 de la L. 23984 habra quedado enfticamente derogado (art. 2,
L. 27063). Claro est que, si el concepto general del verbo interpretar es el de explicar o declarar el sentido de algo, y
principalmente el de un texto, y -en el mbito jurdico y, ms especficamente, en el judicial- tal interpretacin es la actividad
del intelecto que procura descubrir el sentido de una norma con el fin de aplicarla a los casos que presenta la realidad, la
imprescindible versatilidad del hermeneuta facilita en este caso continuar el anlisis sin mayores sobresaltos. Hemos de
concluir, pues, que la drstica derogacindispuesta depender de la implementacin y consiguiente entrada en vigencia
del nuevo conjunto de normas de rito
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europeos que haban sido abandonados, en ms de un caso, en el viejo continente, antes de que entraran
a regir en estas latitudes.(5)
El comienzo fue modesto en sus expectativas: en busca de persuadir a funcionarios de los respectivos
poderes polticos nacionales, y a las altas autoridades judiciales de todos los pases de Amrica Latina
visitados, de la conveniencia de dar, cuando menos, un paso adelante, presentbamos, en cada oportunidad, los rasgos esenciales de dos modelos: un sistema procesal penal mixto moderno o mixto con
garantas, segn las definiciones de la doctrina de la poca, basado esencialmente en el otorgamiento
de un mayor protagonismo a los fiscales, hasta entonces deslucidos partiquinos del Juez de Instruccin
de cuo napolenico, el recorte de las potestades de secreto e incomunicacin en cabeza de este ltimo,
la limitacin del empleo de la prisin preventiva, justamente denunciado en aquellos aos por especialistas de la talla de Elas Carranza, Luis Paulino Mora y Eugenio Ral Zaffaroni, y la introduccin
-en la fase del plenario- del juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, a cargo de un tribunal compuesto por jueces tcnicos. Y un segundo prototipo, justamente exhibido como el definitivamente preferible, orientado decididamente al sistema acusatorio; el texto paradigmtico del que nos servamos
en esa cruzada, hoy casi ignorada, para ejemplificar acerca de las virtudes del segundo sistema, era el
del flamante proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin elaborado por el profesor Maier, con la
colaboracin del profesor Alberto M. Binder.
En suma, frente a la porfiada subsistencia de leyes seculares como la del viejo cdigo federal argentino, procurbamos que se marchara, segn las circunstancias habidas en cada pas, ms o menos
proclives al cambio, ya fuera tras la senda otrora abierta por el cdigo cordobs de Sebastin Soler y
Vlez Mariconde de 1939, aunque adicionando, claro est, clusulas tendentes a la progresiva diferenciacin de los roles del acusador y del juzgador y a las garantas de los individuos sometidos a proceso,
ya por la certera va propuesta por los tratadistas nombrados en ltimo trmino.
La meta idealizada era el abandono de aquellos vetustos cdigos, en los que las funciones de conocer
y juzgar se fundan en la figura de un magistrado instructor pletrico de potestades, facultado para
imponer inmoderadas restricciones a la publicidad de los actos procesales y a la comunicacin de los
imputados con su defensa tcnica, en tanto que otros magistrados sentenciantes, generalmente unipersonales, pronunciaban, por regla, sin mayores sobresaltos, sentencias condenatorias prcticamente
anunciadas.
Aquel juez adueado de todos los poderes procesales, desde los requirentes a los decisorios, era el
destinatario principal de las crticas a esas anacrnicas legislaciones procesales, resabio del dominio
de la corona espaola sobre sus colonias transatlnticas. Impulsor, indagador, convocante, coactor,
jurisdictor y ejecutor, dicho personaje asentaba sus reales en la ficcin de que resulta posible llevar a cabo
la tarea persecutoria de manera objetiva(6), soslayando el desenlace dramtico de tal empresa, descripto
por el propio Julio Maier: El buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al
inquisidor.(7)
Como ineludibles consecuencias de ese protagonismo multifuncional, incompatible con la propia

naturaleza humana, se mencionaban la violacin sistemtica de los derechos de los imputados en
homenaje a la investigacin de la verdad real, la conceptuacin de la declaracin indagatoria como
(5) Es paradigmtico el caso de la L. 2372. Manuel Obarrio, autor del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal sancio-
nado en nuestro pas en 1888, bajo ese registro, adopt como modelo la legislacin espaola, que deba su vigencia a la
compilacin de 1879. Mas hete aqu que en 1882, siete aos antes de que comenzara a regir el cuerpo de leyes del recordado codificador, Espaa haba derogado tal normativa
(6) Bovino, Alberto: Temas de derecho procesal penal guatemalteco - Fundacin Myrna Mack - Guatemala - 1996 pg. 28
(7) Maier, J. B. J.: Exposicin de motivos del proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin en Cuadernos de la
Revista Doctrina Penal - Ed. Depalma - Bs. As. - 1987 - pg. 660
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mtodo para obtener la confesin -prueba predilecta- en lugar de computrsela como acto de defensa
material del encausado y la permanencia del indeseable fenmeno de los presos sin condena, para
solo mencionar tres que denunciaban la extrema desigualdad de condiciones entre inquisidor e inquirido, incompatible con una organizacin poltica en la que se reconociera que todo poder proviene del
pueblo soberano.
Cul sera el letargo en que estaba sumida buena parte de los colegas de nuestro pas como del resto
del continente para vislumbrar aquella misin como el fruto de una osada inverecunda, de una intrepidez digna de mejor causa, cuando no de una bizarra vanguardista poco recomendable, a juzgar por
las conclusiones que recogamos en ese entonces, al trmino de los encuentros celebrados!(8)
Sabido es que aquel proyecto de 1987, de rasgos acusatorios plausiblemente definidos, no alcanz
a convertirse en ley a la hora de modificarse la decimonnica legislacin procesal penal existente. La
reforma procesal cristalizada en 1991 en el sistema de justicia penal nacional y federal argentino tuvo
por base el proyecto del profesor Ricardo Levene (h.) de 1975, convertido en ley en la Provincia de La
Pampa en 1964, que recoga, con escasas variaciones, el articulado del recordado cdigo cordobs
de 1939, instaurndose -en definitiva- un rgimen mixto, sustancialmente anlogo al que rigi en la
provincia mediterrnea -y en la Repblica de Costa Rica- durante el medio siglo anterior a esa fecha.(9)
En rigor, el autntico salto cualitativo de tal reforma legal, que hoy llega a su fin de la mano de la
ley 27063, se concentr en la fase del juicio. Aunque colmado de dispositivos de neto cuo inquisitorial,
tales como el que consagraba la facultad del presidente del tribunal de disponer la recepcin de prueba
pertinente -y- til producida en la instruccin pero no ofrecida por las partes, la posibilidad de ordenar
de oficio actos de instruccin suplementaria, los amplios poderes de direccin, especialmente destacables
en la produccin, aun de oficio, de nuevas pruebas y en la conduccin de los interrogatorios y la
potestad de reabrir el debate, a fin de recibir nuevas probanzas o ampliar las recibidas, lo cierto es que
el diseo legal cuya vigencia fenece en nuestros das permiti concretar el ansiado juicio oral, pblico,
contradictorio y continuo por el que tanto se bregara durante dcadas.
Merced a su introduccin sufri un primer embate la tendencia a la delegacin funcional, mal

endmico del procedimiento escrito, y emergi la transparencia que otorga la publicidad a todos los
actos procesales, as como la celeridad que posibilita la oralidad, virtudes todas ellas que debieron
reconocer sus ms acrrimos oponentes.
Ello no obstante, la ausencia de mayores cambios en la etapa de la instruccin continu distorsionando el esquema general del proceso, prolongando innecesariamente su duracin, conservando para
el juez instructor el indeseable matiz autoritario y desdibujando la proyeccin del fiscal en esa instancia.
Por todo lo expuesto, una disposicin como la que inaugura el texto del artculo 9 del nuevo plexo
normativo, prohibiendo a los representantes del Ministerio Pblico Fiscal la realizacin de actos propiamente jurisdiccionales y, a los jueces, la de actos de investigacin o que impliquen el impulso de la
persecucin penal, se yergue como una tarda -pero estimable- reivindicacin histrica para muchos;
me incluyo entre ellos.
(8) Aos ms tarde, tuve el honor de participar en las tres ediciones del segundo ciclo del Curso Internacional de Capaci-
tacin en Reformas al Sistema de Justicia Penal en Amrica Latina, organizado igualmente por el ILANUD con la inestimable cooperacin de UNAFEI y JICA de Japn, con unvoca orientacin al sistema acusatorio. Con marchas y
contramarchas, el panorama latinoamericano mud positivamente en este tema
(9) Tal ordenamiento ritual, gestado sobre la base de los cdigos italianos de 1913 y 1930, representaba, en rigor, una
solucin de compromiso entre el antiguo rgimen y los nuevos movimientos de reforma, orientados a profundizar las
caractersticas acusatorias del procedimiento Los movimientos proacusatorios desplegados desde entonces asumieron
dos variantes: una, ms prxima a los principios e instituciones procesales del derecho continental europeo, de la que
contina siendo ejemplo el proyecto Maier-Binder; otra, volcada crecientemente a criterios y soluciones propios del derecho
anglosajn, encarn en el nuevo Cdigo Procesal de la Prov. argentina de Crdoba (L. 8123) y en los textos de diversas
repblicas latinoamericanas
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Tambin resuena con bros la enrgica invalidacin de la delegacin funcional, tara congnita del
sistema escriturario, contenido en el mismo precepto.
Aquella tajante diferenciacin de roles se refuerza mediante otros preceptos igualmente plausibles,
como el que veda toda actividad judicial subsidiaria a la que corresponde desplegar a las partes (art.
105), los que imponen anloga prohibicin en materia de incorporacin de pruebas [art. 128, inc. c)],
y de intervencin en el interrogatorio a testigos (art. 156, in fine), y los que hacen depender del pedido
de parte la imposicin de medidas coercitivas (arts. 178, primer prr. y 190, primer prr.), reservando
al juez, como cuadra en un sistema de caractersticas acusatorias, el control de la investigacin, de
todas las decisiones que se deban adoptar en la etapa preparatoria y de la acusacin (art. 55) y -en
suma- el control del cumplimiento de los principios y garantas procesales (art. 199, primer prr.).
Bienvenidas sean esas reformas; y es de esperar que no decaiga el celo por evitar que efectos psicolgicos nocivos como el de perseverancia y el de poner el hombro(10), verificados en otras latitudes,
desbaraten la construccin de este edificio procesal. En principio, la prohibicin de consulta por el
juez del legajo de investigacin del representante del Ministerio Pblico Fiscal milita encomiablemente
en tal sentido (art. 197, primer prr.), al igual que el control judicial anterior a la formalizacin de
la investigacin, que incluye la mediacin del juez en caso de negativa de aquel ante la peticin de la
defensa o de la vctima (art. 223), viabilizando el acceso de la defensa a toda la informacin colectada
por aquel, al que se refiere el artculo 197, segundo prrafo.
III
Tras el entraable saludo al cambio incuestionable de paradigma, es de rigor repasar a grandes rasgos
la estructura general del nuevo ordenamiento.
A diferencia de otras iniciativas parlamentarias, en este caso, el codificador ha preferido dividir el
articulado en dos grandes partes, una general y otra dedicada a los procedimientos por l diseados.
Cada una de ellas consta de cinco libros, disponiendo en la primera los principios generales del
nuevo ordenamiento, la justicia penal y los sujetos procesales, la actividad procesal, los medios de
prueba y las medidas de coercin y cautelares.
La segunda parte se ocupa del procedimiento ordinario, los procedimientos especiales, el control de
las decisiones judiciales, la ejecucin y los actos de las Fuerzas Armadas.
IV
Corresponde analizar y registrar, en este rpido introito, las fortalezas y debilidades que el propio
texto sancionado y promulgado exhibe, a la luz de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, invocados por el codificador desde el primero de los preceptos del ordenamiento. La claridad expositiva exige que el recorrido
conceptual se acompae, en lo posible, de la disposicin otorgada por aquel a cada uno de estos. No
ha de ser, desde ya, un anlisis exhaustivo, sino meramente ilustrativo, como corresponde a una intervencin de estas caractersticas.
Es plausible el orden en que los principios del proceso acusatorio han sido consignados en el artculo 2.
El de la igualdad de armas, que lidera el elenco, debe primar sobre los ltimos, principalmente sobre
la celeridad y -valga el neologismo- la desformalizacin, y este tpico es crucial para que el respeto a
(10) Ver, sobre el particular, Schnemann, Bernd: El juez, en el proceso penal, cmo tercero manipulado? Acerca de la
constatacin emprica del efecto de perseverancia y del de poner el hombro en Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal - noviembre/2014 - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - pg. 2153 y ss.
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aquellos derechos y garantas consagrados en la declaracin inaugural del cdigo no quede desvirtuado
en la dinmica de un sistema que otorga al Ministerio Pblico Fiscal un protagonismo central.
En tal sentido concurre tambin la premisa del artculo 6, que no solo predica acerca de la inviolabilidad e irrenunciabilidad del derecho de defensa, sino que proclama su libre ejercicio desde el inicio
del proceso.
En punto a la legitimidad de las pruebas obtenidas durante el procedimiento, no solo revista el predicado del artculo 3, relativo al principio de inocencia, sino el del 4, referido al derecho a no autoincriminarse y, muy especialmente, el del artculo 10, que regresa sobre la necesaria conformidad a
los principios de suprema jerarqua normativa que ha de guardar la obtencin e incorporacin de los
elementos de prueba.
Como baremo rector de toda intervencin del Ministerio Pblico Fiscal y de las agencias ejecutivas,
cuadra relevar el claro recaudo del artculo 13, que impone la autorizacin del juez y el respeto a las
disposiciones del cdigo para proceder a afectar el derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado y de cualquier otra persona, en especial la libertad de conciencia, el domicilio, la correspondencia,
los papeles privados y las comunicaciones de toda ndole. Al tiempo que, en ntido paralelismo, de
cara a los jueces, la disposicin subsiguiente impone una exgesis restrictiva de toda norma que coarte
la libertad personal o limite un derecho, prohibiendo su interpretacin extensiva y su analoga.
Como se anot incidentalmente, ese bienvenido recorte a la potestad interpretativa del juez, especialmente a la hora de evaluar la necesidad de aplicacin de medidas de coercin o cautela, encontrar
refuerzo en el Libro Quinto de la primera parte del nuevo instrumento legal, al negrsele expresamente
la posibilidad de imponer de oficio tales medidas (art. 176); mas, tambin, al ponerse de relieve el
escueto binomio, tantas veces metamorfoseado en la prctica tribunalicia, de los nicos riesgos procesales a observar, vale decir, la eventual incomparecencia del imputado a juicio o el entorpecimiento
de la investigacin, reduccin de la que se encarga el artculo 17 y que completa el artculo 177, al
disear los medios aptos para subvenir tales riesgos. Volveremos sobre ese punto neurlgico a la hora
de analizar las disposiciones especficas.
Un punto dbil en la trama conceptual del segmento preliminar aparece en el artculo 15, alusivo a
las condiciones carcelarias. Prohibir el alojamiento de las personas privadas de libertad en lugares
no habilitados o en sitios que no renan las mnimas condiciones de salubridad configura un inadmisible
descenso del estndar que fija la Constitucin Nacional en su artculo 18. No es lo mismo hablar de
crceles sanas y limpias que rebajar la exigencia a esas mnimas condiciones, y ningn argumento
basado en la realidad genricamente deplorable de las prisiones de nuestro pas puede esgrimirse para
normalizar, en el estricto sentido del trmino, su injustificada ocurrencia.
Entre los tpicos de este catlogo bsico de principios y garantas procesales tambin merece
especial mencin, por la historia jurisprudencial que lo precede, el expreso derecho a recurrir ante
otro juez o tribunal, con facultades amplias para su revisin, de la sancin penal impuesta, contenido
en el artculo 21.
Durante aos, a partir de la entrada en vigor de la ley 23984, las diferentes salas de la Cmara
Federal de Casacin Penal se mostraron refractarias a la viabilidad de esa facultad del individuo condenado, fundndose -bsicamente- en la posibilidad del afectado de recurrir ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin como va para satisfacer la exigencia del artculo 8, inciso 2), apartado h, de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que incluye
entre las garantas judiciales la del doble conforme, as como en la abstrusa distincin entre cuestiones
de hecho y de derecho.
Fue necesario que el Mximo Tribunal de la Nacin se expidiera, en diversos momentos y por diferentes circunstancias, para reponer la recta observancia de la pirmide normativa sobre el tpico.
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En razn de las caractersticas de esta nota introductoria, bastar con recordar dos de esos sensatos
pronunciamientos: el fallo Giroldi, H. D. y otro, del 7/4/1995, mediante el cual se declar la
inconstitucionalidad de lo dispuesto por el inciso 2) del artculo 459 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, en cuanto vedaba la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena, por no resultar adecuada a aquella exigencia
de doble instancia, al tiempo que se precisaba, con tono admonitorio, que la Cmara de Casacin
Penal ha sido creada para conocer, por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad, de las
sentencias que se dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto de los tribunales orales
en lo criminal como en lo correccional, concluyendo en que el recurso extraordinario no constitua un
remedio eficaz para la salvaguarda de la garanta de la doble instancia que debe observarse dentro del
marco del proceso penal.
Ms de diez aos despus, el 20/9/2005, en el fallo Casal, M. E., con explcito apoyo en la resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptada en el caso Herrera Ulloa v. Costa
Rica y -ms concretamente- en sus prrafos 164 y 165, el supremo colegiado argentino sostuvo que
la posibilidad de recurrir una sentencia condenatoria deba ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornasen ilusorio tal derecho, agregando que, con independencia de la denominacin que
se diere al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen
integral de la decisin recurrida, para concluir sintetizando que el artculo 456 -del cdigo ahora derogadodeba entenderse en el sentido de que habilitaba a una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa
que fuera posible al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades
y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediacin, solo
inevitables por imperio de la oralidad, conforme a la naturaleza de las cosas, en consonancia con la
doctrina alemana de la Leistungsfhigkeit, del agotamiento de la capacidad de revisin o, literalmente,
de la capacidad de rendimiento.
El flamante artculo 21 recoge, entonces, los frutos de ese rico itinerario jurisprudencial. Se ver, al
abordar el apartado dedicado al control de las decisiones judiciales, de qu manera se ha legislado en
concreto para satisfacer tal derecho de real magnitud (especialmente, arts. 316 y 317).
Clausurando el Ttulo I del Libro Primero aparece un dispositivo concordante con el reconocimiento
de la preexistencia cultural de los pueblos originarios inserto en el artculo 75, inciso 17), del texto de
nuestra ley fundamental reformada en 1994 (art. 24). Un tanto limitado e impreciso en sus alcances,
ya que solo abarca a los hechos cometidos entre miembros de un pueblo originario y obliga meramente
a tener en cuenta sus costumbres en la materia, constituye un intento de incorporar aquel justo reconocimiento a la legislacin infraconstitucional especfica. No queda claro, empero, de qu manera esa
consideracin especial a las costumbres ancestrales puede impactar en los rituales diseados por este
nuevo ordenamiento. Y si acaso tal referencia a la diversidad cultural constituyera la creacin de una
pauta a evaluar en las consideraciones de fondo de un caso dado, cabra alertar que no era este el sitio
apropiado para su inclusin.(11)
(11) La falta de referencias acerca de la metodologa adoptada para la redaccin del proyecto nos impide saber si se ha
cumplido con la previsin del art. 6, inc. a), del Convenio de la OIT N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases
independientes del ao 1989, en punto a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Mxime en temas como el que aqu se aborda, habida cuenta de que el propio convenio, en sus arts. 9 y 10,
proporciona pautas certeras a tomar en consideracin por el legislador. De manera concordante, la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007 reconoce el derecho a participar en la adopcin
de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones (art. 18) y prev que los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio
de sus instituciones representativas antes de obtener su consentimiento previo e informado (art. 19)
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Lo expresado precedentemente se conecta con una cuestin de primer orden a la hora de criticar
constructivamente la estructura del nuevo Cdigo. Me refiero al tratamiento, en el Ttulo II del Libro
Primero de esta primera parte, de la accin penal.
Vale comenzar por lo obvio. La forma representativa republicana federal adoptada para su gobierno
por la Repblica Argentina, fruto de hitos histricos sobre los que no cuadra abundar aqu, se despliega
en disposiciones bsicas tales como la del artculo 5 de nuestra magna Carta, que dispone como requisito para que el gobierno nacional garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, el
dictado de una Constitucin, bajo el sistema representativo republicano y de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de aquella, que asegure su propia administracin de justicia, junto a su rgimen
municipal y a la educacin primaria.
Paralelamente, el actual artculo 75, inciso 12), de la norma suprema concede al Congreso Nacional
la atribucin de dictar los cdigos de fondo en materia civil, comercial, penal, de minera y del trabajo
y seguridad social, con la prevencin de que tales cdigos no alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; en tanto que el actual artculo 121 advierte que las provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno federal y aquel que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Ese diseo de ingeniera institucional ha conducido a interminables debates respecto de los alcances
de los ordenamientos de fondo, al regular cuestiones tales como la de la extincin de acciones y de
penas que, en los artculos 59 y subsiguientes del actual Cdigo Penal, se encuentra legislada para
toda la Nacin. Y no es un argumento menor, al interior de esas polmicas, el hecho de que, a partir
de 1994, aquella exigencia del artculo 5 de la Constitucin Nacional, en punto a la adecuacin de
la normativa provincial a los principios, declaraciones y garantas por ella consagrados, ampli su
proyeccin en virtud del llamado bloque de constitucionalidad enunciado en su actual artculo 75,
inciso 22), cuyos contenidos deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ellos
reconocidos.
Personalmente, adhiero al criterio que ubica a las causas de exclusin de la penalidad -anteriores o
concomitantes al hecho delictivo- y a las causas de cancelacin de la penalidad -posteriores al mismoentre las cuestiones de fondo que la autoridad legislativa federal debe regular, en aras a la salvaguarda
del principio proclamado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional. No concibo otro modo de
honrar el axioma que reza que todos los habitantes de la Nacin son iguales ante la ley que no parta
de considerar que aquellas causas de exclusin o cancelacin, aun cuando alguna o algunas de ellas
pudieran estimarse de cuo procesal, deben hallarse unificadas, rigiendo en todo el territorio de la
Repblica, a fin de asegurar a todos ellos la vigencia de las garantas contenidas en la primera parte
de la Constitucin Nacional, intacta desde 1853, y en el nutrido elenco de tratados del referido bloque
de constitucionalidad.
Tal como ense en su inestimable Tratado de derecho penal el profesor Zaffaroni, refirindose a
dichas causales de exclusin o cancelacin de la accin penal no se trata ya de una modalidad de aplicacin,
sino de una posibilidad de aplicacin: lo que est en juego es la aplicacin misma de la norma de fondo y no una
forma de aplicarla.(12)
Baste, como muestra de lo que sostengo en orden a la confusin entre materias de fondo y de forma
que conlleva el tratamiento de la exclusin o extincin de la accin penal en un cuerpo de leyes procesal,
la premisa contenida en el ltimo prrafo del artculo 26, dedicado a la accin dependiente de instancia
(12) Zaffaroni, Eugenio R.: Tratado de derecho penal. Parte general - Ed. Ediar - Bs. As. - 1980 - T. I - pg. 197 y ss.
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privada. All se expresa que el ejercicio de tal instancia permitir perseguir a todos los partcipes sin
limitacin alguna, avasallando la regla dogmtica de la atipicidad penal del aporte banal del cmplice
secundario.
Sentada tal postura, que no pretende imponerse apodcticamente, lo cierto es que aqu el codificador
se inclin resueltamente por legislar sobre el trascendente tpico comentado, definiendo los tres tipos
de accin tradicionalmente considerados (arts. 25 a 27), especificando, paralelamente, reglas de disponibilidad de la accin conforme cuatro series de casos: aplicacin de criterios de oportunidad, conversin
de la accin pblica en privada, conciliacin y suspensin del proceso a prueba (art. 30 y ss.).
Algunas de las excepciones que se ha decidido imponer a ese novedoso rgimen lucen como respuestas coyunturales a situaciones puntuales y, en definitiva, acaban retaceando, como es lamentablemente usual en el panorama procesal comparado, el empleo de mecanismos alternativos de resolucin
de los conflictos, lo que contrara el principio general del artculo 22 del Cdigo sancionado, conforme
al cual debe darse preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armona
entre sus protagonistas y a la paz social.
De las cuatro reglas de disponibilidad, la que aparece menos convincente es la de la conversin de
la accin pblica en privada a pedido de la vctima. Una vez ms aparecen fatalmente entreveradas
cuestiones de fondo con las de forma. Ha de ser menester apreciar, verbigracia, que la aplicacin, por
parte del representante del Ministerio Pblico Fiscal, del criterio de oportunidad basado en el principio
penal sustantivo de la insignificancia fundado, a su vez, en el axioma de racionalidad de los actos
de gobierno (art. 1, CN), y previsto en el artculo 31, inciso a), del nuevo plexo normativo, quedara
neutralizada a solicitud de la vctima, que podra continuar la persecucin penal en funcin de aquella
conversin [art. 33, inc. a)].
En cambio, pasando por alto una vez ms las consideraciones expuestas en torno al tratamiento del
tema en este Cdigo y ms all de los previsibles conflictos a la hora de su operatividad, debido a las
diferencias entre lo aqu normado y las disposiciones del Cdigo Penal, resulta encomiable la regulacin
brindada en el nuevo cuerpo de leyes a la suspensin del proceso a prueba, y ello por diversas razones.
En primer trmino, concluye con los debates acerca de la posibilidad de otorgarla tomando en consideracin las circunstancias que permitiran dejar en suspenso el cumplimiento de la probable condena
a aplicar, ms all de la conminacin de pena en abstracto [art. 35, inc. b), segundo prr.], adoptando,
as, la postura amplia que algunos hemos abrazado, en solitarios votos, desde la lejana sancin de la
ley 24316(13), que introdujo dicho instituto en nuestra legislacin penal de fondo y que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin acab imponiendo muchos aos despus, a travs del fallo recado
en el caso Acosta(14). En segundo lugar, anuncia la plausible creacin de una oficina judicial especfica tendente a organizar el control de las reglas de conducta impuestas (art. cit., sexto prr.); finalmente, iguala la consecuencia de una revocatoria de la suspensin, sea por incumplimiento de las
condiciones impuestas, sea por comisin de un delito durante el plazo de suspensin (d., octavo prr.).
Una de las clusulas que mayor inters suscit, a partir del momento en que se dio a conocer el
proyecto de la actual ley 27063, la de la expulsin de la persona extranjera sorprendida en flagrancia
de un delito para el que se previere pena privativa de libertad cuyo mnimo no superase los tres aos,
aparece ahora ligeramente morigerada por la supresin, en el prrafo especfico, de la odiosa condicin
de irregularidad migratoria del afectado, as como por el carcter voluntario del instituto y por la
excepcin fundada en el derecho de reunificacin familiar. Empero, al preverse que los extranjeros
en situacin regular podrn solicitar la aplicacin de una regla de conducta en el pas (art. cit., in
fine), reaparece la objetable distincin que, por lo dems, al introducir una cuestin de ndole netamente administrativa como elemento de un mecanismo alternativo de resolucin de conflictos en el
(13) Publicada en el BO del 4/5/1994

(14) Acosta, Alejandro Esteban s/infraccin artculo 14, prrafo 1, ley 23737 - CSJN - 23/4/2008, Fallos: 331:858
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mbito penal, permite presagiar entuertos entre ambos rdenes jurdicos. Smase a todo ello, como
punto vulnerable, la remisin al artculo 184 del mismo texto que, aunque loable en el intento de
suprimir la llamada cuasi flagrancia, no consigue distanciar conceptualmente la presuncin vehemente a
la que alude el Cdigo derogado de la posibilidad de sostener razonablemente la -meramente probableparticipacin en un delito que se predica en el nuevo ordenamiento.
VI
Continuando con esta somera introduccin al nuevo Cdigo, en el Libro Segundo, es de rigor apreciar
la decisin del codificador de reservar -por regla- a jueces unipersonales el conocimiento y decisin en
caso de delitos reprimidos con pena privativa de libertad, si el representante del Ministerio Pblico
Fiscal pretendiera una pena inferior a los seis aos [art. 54, inc. b), primer prr.].
No solo luce elevado el tope a mi criterio, observacin que me aleja de otros estudiosos del tema,
sino que genera reparos colocar en cabeza del imputado la posibilidad de solicitar la intervencin de
tres jueces para su caso (d., segundo prr.). No parece leal dar a elegir a quien es objeto de una imputacin penal la composicin del tribunal que ha de juzgarlo.
Otro tanto cabe sostener al encomendarse a un juez con funciones de garantas la competencia para
conocer en el procedimiento abreviado cuando se presentan acuerdos plenos, como lo ha resuelto el
codificador en el artculo 55, inciso b). Y frente a este asunto, debo hacer un nuevo alto.
Me hago cargo del aparente golpe a la sistematicidad del anlisis del nuevo articulado, pero considero que un mecanismo alternativo como el aludido, destinado a constituirse -mal que me pese como
jurista garantista- en la va privilegiada por los diversos actores del sistema penal, como ya ocurri
con el impropiamente llamado juicio abreviado introducido por la ley 24825 en el Cdigo hoy
derogado, merece una rpida evaluacin crtica, precedida de un sinttico recuento histrico.
La lentitud endmica del trmite en la etapa de la instruccin, en sistemas como el que rigi en el
orden nacional y federal en virtud de la ley 23984, enredado en obsoletas alternativas burocrticas
ms propias del rito escritural que del mixto, en materia de recepcin de testimonios y de dictmenes
periciales, as como en la produccin de prueba de informes, condujo a procurar una salida a la inevitable congestin oficinesca mediante la generacin de resortes simplificadores de las formalidades de
tal proceso ordinario.
Se sostuvo, asimismo, que el principio de legalidad procesal se hallaba en crisis y que pretender que
todo hecho delictivo que diera lugar a la accin pblica de cuya comisin se sospechase deba ser
investigado, juzgado y -eventualmente- sancionado colida irremisiblemente con carencias humanas y
materiales en el Poder Judicial, unidas a factores negativos como la burocratizacin y otras razones
de poltica legislativa y criminal.
Se sacraliz la celeridad hasta colocarla en el mismo plano de la propia racionalidad jurdica del
Estado de derecho y se motej de falsa la antinomia entre solucin rpida y solucin justa, reivindicando a la oportunidad, entendida como puntualidad, como caracterstica fuerte de una solucin justa(15).
Como se ver ms adelante, algunas disposiciones del nuevo Cdigo parecen enrolarse en esa vertiente
hagiogrfica de la velocidad.
No fuimos muchos los que, desde nuestro sitio de magistrados, disentimos con la forzada equiparacin
de justicia con premura, si ello implicaba sacrificar principios fundamentales de raigambre normativa
superior, y que, por consiguiente, activamos el control difuso de constitucionalidad ante la irrupcin
(15) Cosacov, Gustavo: El mito de la no impunidad - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad Nacional
de Crdoba - 1988 - pgs. 27/8
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de un resorte que suprima drsticamente la existencia de un juicio oral, pblico y contradictorio,

sustituyndolo por la homologacin judicial de un acuerdo de partes concretado fuera de los estrados
tribunalicios.(16)
La violacin al precepto constitucional que prohbe la pena sin juicio previo (art. 18, CN) y, en ms
de un caso, la concurrencia de circunstancias que desvirtan o aun eliminan la libre opcin del encausado a la hora de negociar frente al representante del Ministerio Pblico Fiscal uno de tales acuerdos
-extrema duracin del proceso, subsistencia de una medida de cautela personal- me condujeron
durante dos dcadas a echar mano del grave y ltimo recurso a la declaracin de inconstitucionalidad del
recordado artculo 431 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que hoy ha resultado derogado.(17)
Es un hecho incontrastable, de todos modos, que los diversos mecanismos de simplificacin del
proceso forman en nuestros das parte del derecho positivo de pases europeos y americanos, encolumnados tras el influjo del pragmatismo del derecho angloamericano y otorgando sobrada razn
al ya recordado jurista alemn Bernd Schnemann, autor de un breve trabajo sobre el tema, titulado
con un interrogante: Crisis del procedimiento penal? y subtitulado con otro: Marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?.(18)
La existencia y el probable incremento futuro de esas vas alternativas obligan a su cuidadoso
examen para cerciorarnos de su virtual compatibilidad con los principios procesales vigentes y -en
definitiva- de su constitucionalidad por todo lo que llevo dicho, sin pretensin de originalidad, desde
el comienzo de esta nota.
En ese tren, y aprovechando las referencias a la competencia de los jueces con funciones de garantas,
altero intencionadamente el orden de los comentarios y coloco la mira en los procedimientos abreviados
contenidos en el nuevo cuerpo legal, titulados acuerdo pleno (art. 288 y ss.), acuerdo parcial (art. 291)
y acuerdo de juicio directo.
La primera de esas tres modalidades, nica en la que se prev la actuacin de un solo juez, es aquella
en la que la admisin de elementos cargosos por parte del imputado ha de ser ms omnicomprensiva,
por cuanto deber aceptar en forma expresa los hechos materia de la acusacin y los antecedentes de
la investigacin preparatoria que la fundaren, as como su conformidad con la aplicacin de tal procedimiento, conforme lo prescribe el artculo 288, en su segundo prrafo.
No obstante las reservas que contina suscitando a quien esto suscribe tal tipo de procedimiento, es
de rigor marcar algunas diferencias de importancia en su formulacin.
Por lo pronto, entre el cmulo de exigencias que el mentado artculo 431 bis del anterior ordenamiento colocaba en cabeza del incoado -su conformidad sobre la existencia del hecho, su participacin y
la calificacin legal recada, adems, obviamente, de la aquiescencia respecto de la pena propiciada
por el Fiscal- y la mera aceptacin de los hechos y de los antecedentes de la investigacin preparatoria
hay una distancia apreciable.
La celebracin de una audiencia con presencia de las partes, pautada en el artculo 289 del nuevo
texto, en lugar del rutinario cumplimiento de la audiencia prevista en el artculo 41 del Cdigo Penal,
es otra diferencia significativa, en punto a rescatar, aunque con las limitaciones propias de la va
escogida, las notas de una asistencia a juicio mnimamente compatible con la previsin constitucional
que se entenda abiertamente soslayada en el instituto vigente con anterioridad.
(16) Hasta donde alcanza mi conocimiento, tan solo dos jueces de cmara del orden nacional y federal hemos continuado decantndonos, en cotidianos votos, por la inconstitucionalidad del llamado juicio abreviado introducido por la L.
24825 en el CPPN ahora derogado, a travs de la inclusin del art. 421 bis en ese cuerpo de leyes. Comparto con el Dr.
Mario Magarios esa posicin
(17) A fin de ilustrar sobre tempranas voces contrarias a ese mecanismo alternativo, ver Langbein, John H.: Torture and
Plea Bargaining - Faculty Scholarship Series - N 543 - Universidad de Yale - 1978
(18) En Reforma del derecho penal en Alemania - Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial - Madrid - 1992 pg. 49 y ss.
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Y, como corolario, dos mximas que se imbrican entre s obligan a un nuevo escrutinio sobre el
llamado acuerdo pleno entronizado por el nuevo Cdigo: la prohibicin de un eventual pronunciamiento
condenatorio sobre la exclusiva base representada por la aceptacin de los hechos por parte del acusado
(art. 290, segundo prr.) y -muy especialmente- la aclaracin referida a que la admisin de los hechos por
parte del imputado no podr ser considerado como reconocimiento de culpabilidad (art. cit., tercer prr.).
Adense an a esas caractersticas del nuevo diseo alternativo otras dos disposiciones que, a la
luz de la operatividad del mal llamado juicio abreviado anterior, representan sendas ventajas para
la situacin del encausado y de sus garantas procesales.
Una de ellas, contenida en el artculo 288, tercer prrafo, posibilita la aplicacin de la regla del
acuerdo a un imputado, a despecho de la existencia de otro u otros que no ingresen en tal modalidad
alternativa. La prctica judicial, ms all de la personal toma de posicin mantenida sobre el punto,
permita otrora advertir un mecanismo adicional de presin sobre el mbito de decisin de determinado
procesado -en particular, en caso de hallarse varios privados de libertad en la misma causa por aplicacin
de medidas cautelares- ante la prohibicin legal de concesin del mecanismo si faltaba unanimidad en
punto al procedimiento a seguir. La citada previsin del nuevo ordenamiento aclara, asimismo, ms
all de las reservas que ello pudiera despertar de cara a la realidad tribunalicia, que el acuerdo celebrado
con un imputado no podr ser utilizado como prueba en contra de los restantes.
La restante premisa, por cierto, digna de encomio, nos remite nuevamente al artculo 290, tercer
prrafo, que dispone, ante el caso en que el juez estime que el acuerdo no cumple con los requisitos
legales y declare -por tanto- su inadmisibilidad, que el representante del Ministerio Pblico Fiscal no
podr solicitar, en el subsiguiente procedimiento comn, una pena superior a la requerida en el procedimiento abreviado.
Esa limitacin destierra la posibilidad de un proceder ciertamente extorsivo, consistente en persuadir
al imputado de la conveniencia de arribar a un acuerdo con su contraparte, a riesgo de padecer, en
caso de inclinarse por ejercer su derecho constitucional a comparecer a juicio, un indebido plus de
rigor en la sancin peticionada por el titular del ejercicio de la accin penal pblica.
Tales rasgos diferenciales conducirn, ciertamente, a nuevos escrutinios en torno a la constitucionalidad del procedimiento abreviado identificado en el nuevo texto como acuerdo pleno.
Lo esencial, en cualquier caso, es persuadirse de la necesidad de preservar las garantas de los individuos sujetos a proceso; no perder de vista el hecho de que, prestado el acuerdo, quien sentencie
habr de valerse, por regla general, para sentenciar, de los antecedentes de la investigacin preparatoria,
lo que equivale a decir: de las pruebas recabadas comnmente por la polica o, en el mejor de los
casos, por el fiscal, y de la autoincriminacin de aquel, y de evitar a toda costa, como lo he sostenido
reiteradamente, que la alianza coyuntural entre los cultores posmodernos de la celeridad, expertos en
estadsticas pero desentendidos del hondo, complejo y -en buena medida- siniestro drama del sistema
penal, y los magistrados y funcionarios burcratas, vivamente entusiasmados con una frmula que
alivia su carga laboral, al tiempo que aumenta la eficacia represiva de dicho sistema, triunfe sobre el
respeto a la ley fundamental y a los valores que ella encarna.
Una percepcin similar parece haber movido al profesor Schnemann a clausurar su reciente estudio
sobre el rol del juez en el proceso penal advirtiendo que la discrecionalidad posmoderna de la cultura actual
tambin ha paralizado la comprensin de los requisitos mnimos de un proceso penal del Estado de derecho liberal de
la RStPO (Ord. Proc. Penal del Reich), que desde 1877 se ha mantenido invariado en su ncleo, y que no pueden ser
dispensados por una mera prctica judicial.(19)
(19) El juez, en el proceso penal, cmo tercero manipulado? Acerca de la constatacin emprica del efecto de perseverancia y del de poner el hombro en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal - noviembre/2014 - Ed. Abeledo Perrot
- Bs. As. - pg. 2163 - nota 41
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Por tales razones, y sin dejar de rescatar los avances reseados sobre el particular en el flamante
texto, estimo que hubiera resultado preferible que fuera un tribunal y no un juez unipersonal el encargado de resolver ante esta modalidad de acuerdo.
Retornando al captulo del que partimos al comienzo de este apartado e intentando incidir en otros
puntos destacables, en uno u otro sentido, tambin hubiera sido oportuno, a la hora de puntualizar las
tareas de los jueces con funciones de ejecucin, regular concretamente sus visitas a los establecimientos
donde se encuentren personas privadas de libertad a su disposicin. Lejos de un exceso reglamentista,
disponer una frecuencia determinada para tales visitas, en lugar del adverbio que apenas alude a su
periodicidad en el artculo 56, hubiera proporcionado una regla clara para tan sensible asunto. Claro
est que todo depender de una normativa complementaria que permita contar con el nmero adecuado de jueces encargados de un aspecto tanto crucial como desdeado del sistema penal, maltratado
institucionalmente desde su propia creacin en el orden nacional y federal, hace ms de dos dcadas.
En otro orden, resulta loable la creacin de una oficina judicial que, tomando a su cargo toda la tarea
logstica que impone la actividad judicial, sucintamente descripta en el artculo 57 del nuevo texto,
reserve para los magistrados la tarea estrictamente jurisdiccional. En trminos anlogos a los vertidos
en el prrafo precedente, todo depender de los recursos humanos, tcnicos y materiales con que se
provea a su funcionamiento.
Tambin en este tem se apresura el codificador a invalidar toda posible delegacin de funciones
jurisdiccionales en la nueva oficina y a sancionar a los virtuales responsables (art. cit., in fine).
VII
En materia de excusacin y recusacin, inquieta un tanto, inicialmente, la manera de resolver el

problema de la imparcialidad y sus dos aspectos -objetivo y subjetivo- por parte del codificador.
Ciertamente, razonamientos volcados en fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

como el del caso Llerena, H. L. del 17/5/2005, han dado cuenta de la existencia de una opinin
dominante en todos los pases de nuestra rbita cultural, con eco en los tribunales de derechos humanos
a un lado y otro del ocano Atlntico, consistente en que la imparcialidad objetiva se vincula con el
hecho de que el juzgador exhiba garantas suficientes tendentes a evitar cualquier duda razonable que
pudiera conducir a presumir su parcialidad frente al caso, debiendo apartarse del tratamiento del tema
a decidir en caso de que tal duda sobreviniere sobre la base de razones legtimas.
Ahora bien, frente a esa saludable prevencin, se alza el principio del juez natural, de cuo incuestionablemente constitucional. Luego, el frugal dispositivo consistente en la facultad de las partes de
recusar al juez si invocaren algn motivo serio y razonable que funde la posibilidad de parcialidad
(art. 58) luce plausible solo en la medida en que aparece acompaado del subsiguiente, a manera de
clusula que ejemplifica -sin limitar-, describiendo casos paradigmticos de otros tantos motivos
de excusacin.
Cierto es, de todas maneras, que la rigidez del precepto contenido en el artculo de igual numeracin
del Cdigo hoy derogado, facultando a la recusacin solo cuando existiera uno de los motivos enumerados, no se adecuaba a aquella visin compleja de la que diera cuenta nuestro Tribunal cimero y
obligaba a los jueces a echar mano de las otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio,
fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza, previstas en el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial
(L. 17454 y sus modifs.), de aplicacin subsidiaria.
Un detalle que interesa remarcar es la plasticidad con que el codificador ha resuelto la posibilidad
de que hubiera existido, con anterioridad al procedimiento, amistad ntima o enemistad manifiesta
entre el juez y alguno de los interesados, o bien denuncia o acusacin de uno a otro, incluso conforme
al procedimiento para el desafuero o la destitucin, sobreviniendo ulteriormente circunstancias
posteriores que demuestren armona entre ambos [art. cit., inc. f)].
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El hecho de que se conceda al juez, confiando en su exclusivo criterio, la opcin de omitir el apartamiento sin perjuicio de informar a los intervinientes sobre la situacin en que se halla, tal como lo
expresa la ltima clusula del mismo artculo, parece responder a la generalizacin, en el medio
forense vernculo, de la censurable va de denunciar o acusar al juzgador como modo de lograr
su abandono del caso en lugar de ceirse a los mecanismos regulares de impugnacin frente a las
decisiones que pudieren afectar los intereses de la parte.
VIII
En el Ttulo II del Libro Segundo de la primera parte del Cdigo referido al imputado, destaca el
artculo 64 por contener un catlogo asaz completo de los derechos que asisten al imputado. En tal
sentido, interesa poner de relieve que el deber de informacin respecto de tales derechos recae en las
autoridades intervinientes (art. cit., primer prr.) y que, entre ellos, son cruciales el consistente en
guardar silencio [d., inc. c)] y el de entrevistarse libre, privada y confidencialmente con su defensor,
particularmente en la oportunidad previa a la realizacin de cualquier acto que requiera su intervencin
[ib., inc. e)].
Recalo en esta aparente obviedad porque, como ha sucedido respecto de otros cuerpos de leyes, al
abordarse la posibilidad de declaracin del imputado durante la investigacin preparatoria, se prev
que pueda ser prestada ante el representante del Ministerio Pblico o ante el juez, y que solo tendr
valor si la realiza en presencia de su defensor o, en caso de ser escrita, si lleva la firma de este (art. 69, segundo
prr.), cuando lo preferible hubiera sido que se estableciera derechamente la prohibicin de que declare
sin aquella presencia.
No paso por alto, paralelamente, que se ha excluido del panorama procesal el acto de la indagatoria
formal durante la etapa preparatoria. En tal sentido, el enunciado del artculo 69 aparece categrico al
descartar la finalidad de obtener una declaracin sobre el hecho que se atribuye al imputado, pero es
prudente reparar en que, ya en ese mismo precepto, se admite la facultad de citarlo y que, conforme
surge del artculo 72 del ordenamiento de que aqu se trata, tan luego en ocasin de reglarse las facultades policiales, y tras consignarse la imposibilidad de interrogar al imputado, se abre la alternativa de
que sea el representante del Ministerio Pblico, avisado por la misma polica del virtual deseo de prestar
declaracin, quien proceda a recibrsela, sin otra aclaracin.
Podr argirse que una interpretacin sistemtica de las disposiciones del nuevo Cdigo, sumando
a las citadas precedentemente aquellas que enuncian los principios fundamentales y a las que ya se
ha hecho mencin, basta para entender que cualquier declaracin del imputado deber contar con la
presencia del letrado defensor de confianza u oficial, pero no parece suficiente, a poco que se repare
en que el propio texto prev la ocurrencia de una declaracin sin ese recaudo, aunque sea para restarle
valor como pieza probatoria en s (art. 69, tercer prr.).
La enorme potestad del representante del Ministerio Pblico Fiscal para la recoleccin de elementos
de prueba (art. 88 y ss. y 195 y ss.) y la eminente informalidad con que est facultado a proceder en la
etapa preparatoria (v. fs. 197), hasta el momento de comunicar al imputado, en presencia del juez, el
hecho atribuido, la calificacin escogida, el grado de su participacin y los elementos de prueba con que
cuenta (art. 221), con licencias tales como la que le prodiga el artculo 104, segundo prrafo,
al condonar la omisin de formalidades en las actas, reconociendo sus efectos o posibilitando su valoracin cuando pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de prueba, contribuyen a
reforzar las prevenciones que genera la falta de una prohibicin neta de recepcin de cualquier declaracin
del imputado sin la presencia efectiva de su defensa tcnica.
Si la respetable afirmacin del artculo 128, en punto a la actuacin del representante del Ministerio Pblico regida por los principios de objetividad y buena fe, en su misin de recoleccin de los
elementos de prueba, debiera estimarse ahora precaucin suficiente, habra que preguntarse, con un
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indisimulado dejo de irona, por qu hemos desconfiado tanto del juez de instruccin como seor de
la investigacin.(20)
Por cierto, premisas incluidas en el flamante articulado, tales como la que neutraliza la interpretacin
perversa de las garantas denunciada en su hora por el profesor Daniel Pastor(21), al impedir que la
inobservancia de una de ellas se haga valer en perjuicio del imputado (art. 11), as como la que
-ms especficamente- impide retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, en caso de invalidez del
procedimiento por violacin de alguna de aquellas cuando estuviera prevista en favor de aquel (art.
123, segundo prr.), concurren a paliar el riesgo de que la ereccin de un nuevo personaje procesal
con amplsimos poderes adquisitivo-probatorios, al avanzar en su misin de investigador de los delitos
y promotor de la accin penal pblica contra autores y partcipes, para la que lo destaca el nuevo
artculo 88 del CPPN, pueda teir de indebidos matices inquisitivos el esperado acceso a un sistema
verdaderamente acusatorio.
En el mismo contexto, no satisface la frmula empleada en el remate del precepto citado en ltimo
trmino, toda vez que estima saneado un acto concretado en forma irregular, aludiendo a la circunstancia de haber conseguido su fin respecto de todos los interesados (art. 123, tercer prr.).
Antes de abandonar el ttulo alusivo al imputado, es del caso sealar una saludable disquisicin
referida a los individuos declarados inimputables, consistente en disponer el anlisis de las causales
del eventual sobreseimiento en el orden dispuesto en el artculo 236, vale decir, examinando en primer
lugar la facticidad, su virtual relevancia tpica, la posible existencia de causales de justificacin y solo
a partir de all enfocar la cuestin de la inculpabilidad.
Ello implica desalojar de las prcticas judiciales la ligereza de resolver el caso apelando directamente
a la incapacidad psquica de culpabilidad, en lugar de examinar seriamente la existencia de la materialidad del hecho, la probable participacin del imputado, las eventuales causales de atipicidad penal y
la posible concurrencia de una causa de justificacin, a efectos de afirmar o descartar la existencia de
un injusto penal, antes de predicar inopinadamente respecto de la mera ausencia de reproche derivada
del estado de inimputabilidad del agente.
IX
El Ttulo III del Libro Segundo de la primera parte del Cdigo dedicado a la vctima en el proceso
penal ampla tal concepto, tradicionalmente reservado al ofendido directamente por el delito, a sus
familiares, tutores, guardadores y herederos, y -en el caso de las personas jurdicas- a sus socios para
incluir a las asociaciones o fundaciones vinculadas a la defensa de los derechos humanos registradas
(20) En los Estados Unidos de Norteamrica, los fiscales tienen el deber constitucional de revelar las evidencias significa-
tivas favorables al encausado. No obstante ello, ha sido frecuente la violacin de tal obligacin, lo que condujo a un
memorable fallo de la Corte Suprema de Justicia de ese pas, Brady vs. Maryland, en el ao 1963. Hasta el momento,
solo un pequeo nmero de gobiernos estatales y locales han adoptado polticas de archivos abiertos por parte de las
fiscalas para hacer disponible, antes del juicio, toda la informacin habida. Las excusas de los fiscales basadas en la
supuesta falta de significacin de tales evidencias favorables a la defensa -y el hecho de que el noventa y seis por ciento de
los casos penales en la rbita federal (nada menos) se resuelvan mediante acuerdos con la fiscala- impiden conocer en
su real dimensin ese apartamiento de las reglas ticas y jurdicas. En 2009, cobr notoriedad el caso del senador Ted
Stevens cuando la Fiscala General abandon los cargos promovidos en su contra al descubrirse el ocultamiento de informacin significativa que no fue suministrada a su defensa. Archivadas las actuaciones, el juez Emmet Sullivan, de la
Corte Federal de Distrito de Washington DC, opt por valerse de una consultora externa al Departamento de Justicia
para investigar el caso. En ese mismo ao, el juez Mark Wolf, de Boston, Massachusetts, denunci situaciones similares
en ese Estado (fuente: Justice and Open Files - The New York Times - 26/2/2012)
(21) Pastor, Daniel: Recurso de casacin y anulacin de oficio - Nueva Doctrina Penal - Ed. Del Puerto - Bs. As. 1997/B, p. 669 y ss.
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legalmente en casos de crmenes de lesa humanidad o de graves violaciones a tales derechos, y a los
pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminacin, genocidio o afectacin particular de
sus derechos colectivos [art. 78, incs. d) y e), respectivamente].
La atribucin de tal calidad a esas entidades aparece poltico-criminalmente plausible. No sucede
lo mismo con el cmulo de facultades reconocidas a cualquiera de las cinco categoras, en punto a
requerir la revisin de la desestimacin, el archivo, la aplicacin de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante, como lo admite el artculo 29, inciso j), del nuevo texto.
Sin desconocerse la creciente admisin de los derechos de la vctima que, en buena parte, deriva del
reconocimiento de la secular expropiacin del conflicto a sus protagonistas por parte del Estado, no
parece equilibrado dotar de semejantes poderes procesales a quien ni siquiera se ha sometido a las
resultas del proceso, como s lo hace el querellante en la economa del mismo cuerpo de leyes, cuyo
desistimiento o renuncia le obliga por las costas que su actuacin hubiere causado (art. 84).
La excusa relativa a la falta de medios para querellar pierde fuerza de conviccin en el mbito de la
justicia nacional y federal, en el que el Ministerio de Justicia, el Ministerio Pblico Fiscal, a travs de
mltiples unidades, y la Defensora General de la Nacin, esta ltima solo en los casos de violencia
institucional, brindan patrocinio letrado a quienes lo reclaman.
Es correcto el tratamiento dispensado a la querella en el mismo Ttulo, en el que se disipan las dudas
respecto de la posibilidad de ejercer el rol de querellante autnomo, uno de los aspectos en los que
subsistan polmicas (art. 85), y lo propio cabe afirmar -valga anticiparlo- respecto del actor civil y del
civilmente demandado que ocupan los Ttulos V y VI del mismo Libro Segundo de la primera parte
del Cdigo.
En cuanto al Ministerio Pblico Fiscal, luce llamativa la agrupacin de su tratamiento como sujeto
procesal, en el Ttulo IV del Libro Segundo, en solo dos captulos, consagrados a las reglas generales
de actuacin y a las fuerzas de seguridad, respectivamente.
Se sigue echando en falta, en tal sentido, y esto dista de ser un defecto del nuevo Cdigo, la creacin
de una autntica polica judicial.
Tal carencia se torna an ms evidente al distinguirse, entre los actos de inicio de la segunda parte
del Cdigo, la facultad de realizacin de investigaciones genricas por parte del Ministerio Pblico
Fiscal, en caso de resultar necesario esclarecer alguna forma especial de criminalidad sin autor identificado, como lo prev el artculo 213 del Cdigo bajo anlisis, adems de las clsicas investigaciones
preliminares de oficio ante indicios de la posible comisin de un delito de accin pblica contenidas
en el artculo subsiguiente.
XI
Del Libro Tercero de la primera parte del cuerpo de leyes referido a la actividad procesal, algunas
de cuyas disposiciones fueron objeto de oportuna cita en prrafos precedentes, interesa resaltar ahora
la drstica determinacin con que se reclama a los jueces y magistrados el cumplimiento de su funcin
esencial en el artculo 105, ltimo prrafo, perteneciente al Captulo 2, al impedir que la fundamentacin
resulte reemplazada con la simple relacin de documentos, la invocacin de las solicitudes de las partes,
afirmaciones dogmticas, expresiones rituales o apelaciones morales.
La realidad tribunalicia aleja a ese postulado de toda posible crtica a su aparente obviedad y su
inclusin es doblemente trascendente en los albores de la implementacin de un sistema en el que las
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partes han de contender, en toda la extensin del trmino, y en el que la autoridad judicial deber pronunciarse sin apartarse un pice de lo que haya sido materia del debate (art. 273, segunda parte), dando
respuesta a cada una de las cuestiones planteadas y exponiendo los motivos en que fundar su voto.
Otro punto a relevar aqu es la importancia otorgada al factor celeridad procesal en los Captulos 3
y 4 del mismo Libro, dedicados a los plazos y al control de la duracin del procedimiento. En este
sentido, como qued apuntado anteriormente, sin desmerecer la importancia de esa cualidad, no cabe
desdear la seriedad y circunspeccin que debe rodear la deliberacin previa a cualquier pronunciamiento judicial y, en tal orden de ideas, no parece juicioso que sean las partes las facultadas para acordar
un plazo distinto al del inmediato pronunciamiento tras la audiencia, en orden a la complejidad del
asunto a resolver, segn lo estatuye el artculo 112 del flamante ordenamiento.
Las restantes secciones del Libro Tercero no suscitan mayor comentario, a excepcin del Ttulo II,
referido a la invalidez de los actos procesales, apuntado ya con sus luces y sus sombras al abordar la
situacin del imputado en el proceso.
XII
El Libro Cuarto de la primera parte del Cdigo se caracteriza por dos rasgos principales: la amplia
libertad probatoria, apenas limitada por las expresas prohibiciones legales sobre el tpico y la predominancia del representante del Ministerio Pblico en la labor adquisitivo-probatoria, con correlativa
inhibicin del rgano judicial en esa tarea [art. 128, incs. a) y c)].
Empero, la estimable facultad residual del rgano jurisdiccional de declarar comprobado un hecho
admitido por todas las partes en el auto de apertura del juicio deja paso durante la audiencia de control
de la acusacin a un avance que encuentro contradictorio con su procurada neutralidad a ultranza, al
contar con la posibilidad de provocar el acuerdo entre las partes, si l estimara que, segn las pruebas
ofrecidas, se trata de un hecho notorio, segn reza el inciso e) in fine del precepto citado.
Respecto de los medios de prueba en particular, se evidencian avances y retrocesos a tenor de la

preservacin de las garantas procesales en comparacin con la legislacin que se deroga. Entre los
primeros cuadra destacar, en la formulacin de los supuestos que autorizan a una requisa sin orden
judicial, la correcta supresin de circunstancias concomitantes con el procedimiento que funde la
presuncin de ocultamiento de cosas relacionadas con un delito, limitndose a las previas, que razonable y objetivamente permitan esa presuncin [art. 131, inc. a)]. Lo que parece una sutileza significa
-en los hechos- desterrar la prctica policial de cohonestar una detencin y una requisa a partir del
resultado positivo de su actuacin originariamente injustificada(22); a ello se agrega el requisito de que
no sea posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de desaparicin de las pruebas [d., inc. b)].
Otro logro, alusivo al allanamiento de morada, emerge del artculo 133, tercer prrafo, al negar la
posibilidad de suplir la orden judicial respectiva mediante el consentimiento de quien habita el lugar.
La defectuosa redaccin empleada no empaa el logro, que ratifica la postura del mximo Tribunal
de la Nacin en diversos pronunciamientos registrados desde el definitivo advenimiento de la democracia, como los de los casos Fiorentino, D. E.(23) y Rayford, R.(24), al tiempo que desvirta
alguno decididamente lamentable, como el recado por mayora en el caso Minaglia, M. O..(25)
(22) En una recordada disidencia, el juez Carlos Fayt seal con claridad meridiana que la inexistencia de fundamentos
para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido pues, obviamente, las razones justificantes del
proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. Lamentablemente, en ese precedente Fernndez Prieto del 12/11/1998- la mayora del Tribunal descart la invalidez del procedimiento impugnado (CSJN,
Fallos: 321:2947)
(23) Fiorentino, Diego Enrique s/tenencia ilegtima de estupefacientes - CSJN - 27/11/1984, Fallos: 306:1752
(24) Rayford, Reginald y otros - CSJN - 13/5/1986, Fallos: 308:733
(25) Minaglia, Mauro Omar y otra s/infraccin ley 23737 [art. 5, inc. c)] - CSJN - 4/9/2007, Fallos: 330:3801
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Tambin es plausible el agregado relativo a la verosimilitud de la entidad de la denuncia a la que se

refiere el artculo 135, inciso b), entre los casos que posibilitan el allanamiento sin orden judicial.
De un modo ms omnicomprensivo, y como contrapeso frente a la plenipotencia probatoria del fiscal

y sus auxiliares, se prev el control judicial de sus medidas de comprobacin directa, ante las objeciones
de las partes, conforme reza el artculo 148.
Entre los puntos negativos a computar, se erige el reemplazo del requisito de autorizacin para la
entrada y registro del Congreso de la Nacin por el simple aviso por parte del juez (art. 134, tercer
prr.), as como la inclusin de la frase en la medida de lo posible en el prrafo subsiguiente, dedicado a la entrada y registro en un estudio jurdico, contraviniendo lo establecido en el artculo 7, inciso
e), de la ley 23187.
Con respecto a la prueba testimonial, una variacin notable consiste en convertir las restricciones
por causa de parentesco con el imputado en mera facultad de abstencin, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 153, prrafos primero y segundo, del nuevo texto. Si bien se mira, esa innovacin deber
conducir a evaluar con mayor crdito las declaraciones bajo juramento de cnyuges y familiares, otrora
soslayadas en la praxis judicial debido a la prohibicin de declarar contra aquel. Y otra saludable
modificacin, coherente con el cambio de sistema procesal que se concreta, consiste en la facultad
privativa de las partes de interrogar a los testigos, comenzando -por regla- por quien los hubiera ofrecido.
En sentido adverso, no queda claro de qu manera se garantizar el ejercicio del derecho de defensa
en los casos de testimonios especiales, previstos en el artculo 157 frente a vctimas de hechos que les
hayan afectado psicolgicamente, cuando se estipula que el representante del Ministerio Pblico Fiscal o
el juez podrn disponer su recepcin en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados. Del mismo modo, no compatibilizan con el derecho de defensa inviolable e irrenunciable las
notables cortapisas que se prevn para el caso en que la parte requiera la comparecencia de la vctima
en lugar de conformarse con el registro audiovisual de declaraciones previas, incluidas en el artculo
158, inciso f).
Por fin, en materia de reconocimientos en rueda de personas, se aprecia positivamente la obligatoria

presencia del defensor en tales diligencias, de acuerdo con lo previsto en los artculos 171 in fine y 172,
tercer prrafo.
XIII
En torno a las medidas de coercin y cautelares, son laudables el nfasis inicial respecto de su
excepcionalidad durante el proceso y la ya mencionada veda al rgano judicial de disponerlas de oficio
establecidos en el artculo 176, as como la ratificacin del estricto par de causales que pueden legitimar
su adopcin y el largo y promisorio elenco de medidas de coercin diferentes de la prisin preventiva
que exhibe el artculo 177, en procura de neutralizar el fenmeno, tan indeseable como persistente, de
la prisin sin condena, incompatible con el principio de inocencia formalmente declamado.
Igualmente dignas de encomio son las disposiciones del artculo 190 del nuevo texto, en cuanto exigen
una audiencia dotada de todos los principios procesales enunciados en la parte general, antes de cualquier
decisin sobre tales medidas coercitivas, as como las que ocupan, respectivamente, el ltimo prrafo
del precepto mencionado en ltimo trmino, el artculo 191, segundo prrafo, y el artculo 193, mediante
las cuales se garantizan, en el orden expuesto, la revisabilidad de las medidas adoptadas, la prohibicin
de una nueva imposicin, en caso de haber cesado por alguna de las razones previstas en el propio
articulado, y su revocacin o sustitucin, aun de oficio, ante la desaparicin de los presupuestos en
que se hubiese fundado su imposicin.
Contrastan con esos estimables recaudos los cambios registrados en torno a la incomunicacin y a
la detencin del individuo imputado. Frente a las cuarenta y ocho horas iniciales pautadas en el cuerpo
de leyes derogado para la primera de tales restricciones, se prevn ahora setenta y dos (art. 178, primer
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prr.), las que, si deben sumarse a las ocho de las que dispone el representante del Ministerio Pblico
Fiscal, previstas en el segundo prrafo de dicho dispositivo, desdibujan seriamente la base axiomtica
del nuevo Cdigo en ese primordial aspecto. Lo propio corresponde advertir en torno a la detencin:
de las ocho horas, prorrogables por igual trmino, del artculo 281, segunda parte del Cdigo derogado,
se pasa a las setenta y dos (art. 182), por lo dems excepcionalmente prorrogables por otro tanto, por
razones fundadas en complejidad probatoria, cuando se tratare de aprehensiones sin orden judicial
(art. 183, cuarto prr.).
En cuanto a los factores a contabilizar para apreciar los peligros de fuga o entorpecimiento de la
investigacin, cabe celebrar la erradicacin del texto finalmente aprobado del concepto de conmocin
social del hecho incluido en el proyecto pertinente y en el mensaje que lo preceda.(26)
Me parece criticable, en cambio, un rasgo que tambin est presente en otros cdigos latinoamericanos de reciente data, como los de Costa Rica y Repblica Dominicana, que, ms all de lo que aqu
sealo, son referentes vlidos por sus logros en la profundizacin del sistema acusatorio y su elenco
de medidas alternativas: conforme a los artculos 240 y 229, respectivamente, de esos cuerpos de leyes, y
al artculo 188, inciso a), de nuestro nuevo Cdigo, el arraigo es el primer parmetro para evaluar
el peligro de fuga de un individuo, seguido, en el caso de aquellos dos pases, de la pena que podra
caberle y la magnitud del dao causado, y -en el nuestro- de las circunstancias y naturaleza del hecho
y de la pena que se espera como resultado del procedimiento [d., inc. b)], frmula casi idntica a la del
artculo 253 del nuevo Cdigo de la Provincia de La Pampa y que resuena lapidaria frente al declamado
principio de inocencia.
Al parecer, los legisladores de all y de aqu y sus asesores son gente de provincia, sumamente
arraigados en su medio, y encuentran natural que, verbigracia, un migrante, sea nacional o extranjero,
o un individuo en situacin de calle, deba cargar con la presuncin de peligro de fuga por su falta de
radicacin inveterada en el sitio donde se lo somete a proceso. Presuncin a la que se suma, como
sealaba antes, la hiptesis de que el monto de pena fijado en abstracto para el delito imputado permite
robustecer el cuadro de peligro de fuga.
No menos objetable aparece la inclusin, en el inciso b) del mismo artculo 188, de la constatacin
de detenciones previas. Qu se pretende con esta causal? Dar efectos punitivos a las razias, batidas o
detenciones arbitrarias protagonizadas por las agencias policiales u otras fuerzas de seguridad? De
ningn modo puede admitirse tal pauta como impedimento para la preservacin de la libertad ambulatoria, correlato del estado de inocencia de todo habitante de la Repblica.
Si lo que se pretende es disminuir el vergonzante fenmeno de los presos sin condena, el nico
parmetro admisible es el del comportamiento del incuso, objetivamente acreditado, durante el procedimiento o en procedimientos anteriores formalmente acreditados, como emerge del inciso c) de la
disposicin examinada.
(26) La apelacin a tan ambigua frase reconoca antecedentes nada felices: la L. 20516, publicada el 13/7/1973, modific el
art. 380 del antiguo Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, incluyendo en su inciso tercero, entre las circunstancias impeditivas de la excarcelacin bajo proceso, el siguiente enunciado: (p)or la ndole del delito y de las circunstancias que lo han acompaado o por la personalidad del imputado, fuere inconveniente la concesin del beneficio, en razn de su peligrosidad o por la gravedad y
repercusin social del hecho. Ocurrido el golpe de Estado de 1976, una temprana expresin de la dictadura, la llamada
L. 21306, publicada el 6 de mayo de ese ao, elimin los dos incisos que precedan al aqu transcripto, convirtiendo a este ltimo en la drstica frmula general impeditiva de la excarcelacin. El mensaje de elevacin del proyecto rezaba as:
(e)n concreto, las normas ahora existentes dan lugar a un rgimen que se aprecia excesivamente cerrado y asimismo innecesariamente
liberal, que genera el serio inconveniente de que muchos procesados, por hechos realmente graves, gocen de un privilegio al que no son acreedores, en estricta justicia. Ni rastros del principio constitucional de inocencia. Con tales antecedentes, la incorporacin de un
texto anlogo hubiera significado un retroceso inadmisible, en particular, a la luz de la Constitucin reformada en 1994 y
de su bloque de constitucionalidad
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Cuando una norma legal, incorporada por alguno de esos movimientos espasmdicos de ley y
orden protagonizados por el poder poltico, que resultan tan injustos como banales -o aun disfuncionales- se opone al estado de inocencia y a las restricciones exclusivamente ligadas al peligro cierto y
fundamentado de fuga -no a los pronsticos prejuiciosos de los bien pensantes- o de concreto estorbo
de la empresa procesal, es deber de los jueces ejercitarse en esa saludable gimnasia cvica llamada
control difuso de constitucionalidad de las leyes y fulminar de inaplicabilidad o inconstitucionalidad,
segn los casos, tal norma, o, cuando menos, interpretarla de un modo que no sea repugnante a los
textos supremos.
XIV
La segunda parte del Cdigo Procesal Penal de la Nacin se inaugura delimitando el objeto de la
investigacin preparatoria en el procedimiento ordinario por oposicin a los tres especiales, reducindolo a establecer si existe mrito para abrir un juicio respecto de una o ms conductas con relevancia
jurdico-penal (art. 195). A partir de all, en el vigoroso giro copernicano que su articulado plasma, es
el representante del Ministerio Pblico Fiscal el director de dicha etapa, a quien se vaticina dotado del
criterio objetivo que le permitir recoger con celeridad los elementos de cargo y de descargo que resulten
tiles para averiguar la verdad (art. 196).
Ya se ha hecho referencia a su instrumento principal, el legajo de actuacin, desprovisto de formalidades, de consulta prohibida para el juez y tericamente franqueado sin reservas para la defensa a
partir de la formalizacin de la investigacin preparatoria (art. 197).
Entre los actos de inicio destaca la iniciacin de oficio por el representante del Ministerio Pblico
Oficial en concordancia con las caractersticas esenciales del nuevo procedimiento (art. 202), la posibilidad de aquel de objetar la intervencin del pretenso querellante, con posibilidad de control judicial
(art. 208 y ss.), la subordinacin de los funcionarios y agentes de la polica u otras fuerzas de seguridad
al nuevo director de la investigacin (art. 210) y su facultad de llevar a cabo investigaciones genricas
en pos de esclarecer formas especiales de criminalidad sin autor identificado (art. 213).
En lgica armona con tamaa suma de facultades liminares, es amplio el espectro de decisiones a
adoptar por el representante del Ministerio Pblico Fiscal en la etapa de valoracin inicial, desde
la desestimacin o el archivo a la formalizacin de la investigacin, pasando por la aplicacin de un
criterio de oportunidad o disponibilidad, la iniciacin de una investigacin previa a la formalizacin
o inclusive la aplicacin de alguno de los procedimientos especiales previstos en el ordenamiento
(art. 215 y ss.).
El acto de neto avance en el procedimiento, la formalizacin de la investigacin, rodeada de controles judiciales, implica, naturalmente, la prdida de posibilidades de archivo o aplicacin de criterios
de oportunidad (art. 221 y ss. y, especialmente, art. 225, in fine).
En el desarrollo de la investigacin despunta ntidamente la dispar situacin del representante del

Ministerio Pblico Fiscal por sobre las restantes partes, con poder para excluirlas de las diligencias
que practique, de impartirles instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de las diligencias e, inclusive, de excluirlas de ellas en cualquier momento (art. 228). Es objetable, con ese marco
general, que en los casos de urgencia a que se refiere el artculo 230 el juez solo deba solicitar la presencia de un defensor pblico para que participe y controle directamente el acto, de ser necesario. Si
hay una investigacin preparatoria en curso, se prev que puede existir un delito; luego, si hay posible
delito, hay posible imputado, y la necesidad de control emerge claramente.
Paralelamente, pese al culto a la celeridad, los plazos previstos son realistas: si el artculo 113 anunciaba una duracin mxima del proceso de tres aos a contar desde la formalizacin de la investigacin
preparatoria, incluyendo casos especiales para suspender ese plazo, el artculo 232 y siguientes prevn
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un ao, prorrogable por ciento ochenta das para la conclusin de la investigacin preparatoria, frente
a los cuatro meses, prorrogables por otros dos del artculo 207 del derogado Cdigo sancionado por la
ley 23984.
Otra elogiable novedad viene dada por la inclusin entre las causales de sobreseimiento del caso en
que, agotadas las tareas de investigacin, no existiere razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos elementos de prueba y no mediaren fundamentos suficientes para requerir la apertura del
juicio [art. 236, inc. e)]. Esta previsin concurre a llenar un vaco otrora cubierto por el simple archivo
a la espera de la prescripcin de la accin penal.
Tambin vale destacar la cantidad de requisitos a satisfacer en el acto de sobreseimiento, con el
plausible recaudo de analizar las causales en el sentido que propone la dogmtica penal (art. 240).
En cuanto al control de la acusacin, ms all de las inacabadas polmicas en torno al tema, el codificador ha tomado partido en punto a admitir la acusacin alternativa por parte del representante
del Ministerio Pblico Fiscal y del querellante (art. 242).
El plazo para contestar en audiencia por parte de la defensa se ampla a los diez das, prorrogables
por otros diez (art. 244), con un abanico de posibilidades que va de la objecin de la acusacin o de la
demanda civil hasta la instancia del sobreseimiento, pasando por el planteo de excepciones, la proposicin de modalidades de disposicin de la accin y la unin o separacin de juicios (art. 246).
Otra primicia de apreciable cuo consiste en el desdoblamiento del juicio en dos etapas, consagradas a la responsabilidad penal -y, eventualmente, la civil- y a la determinacin de la pena y de su
modalidad de cumplimiento (d., tercer prr., 269 y 270).
En cuanto al juicio propiamente dicho, las innovaciones son diversas: desde el sorteo de los jueces
que intervendrn en cada caso [art. 248, primer prr., inc. a)] a las prevenciones respecto de la incontaminacin de aquellos, que no podrn tener contacto alguno con el auto de apertura a juicio o dems
constancias previas (d., segundo prr.).
No es menos importante la ponderacin de intereses a la hora de posibilitar el ingreso de los

medios de comunicacin a la sala de audiencias (art. 254) ni el nfasis en la oralidad durante toda la
etapa de que se trata (art. 255), que es honrada con una disposicin altamente plausible, como la de
limitar las excepciones a su regla, en materia de incorporacin de testimonios o peritajes, a los casos
en que hubiera existido previa notificacin a la defensa y se hubiera obrado de conformidad con las
dems pautas establecidas en el Cdigo [art. 256, inc. c)].
De cara al desarrollo del debate interesa aqu resaltar dos sabias decisiones del codificador: la que
posibilita, en caso de una ampliacin de la acusacin que la modifique sustancialmente, la solicitud
de realizacin de un nuevo juicio por parte de la defensa, restaurando en alguna medida la paridad de
armas (art. 262) y la posibilidad de extender el plazo de deliberacin por un plazo de cuarenta y ocho
horas, ampliable a diez das en caso de enfermedad grave de uno de los jueces (art. 269).
En cuanto a la sentencia, el nuevo cuerpo de leyes elimina uno de los rasgos inquisitivos ms
enquistados en la mentalidad de los juzgadores, al decidir que no solo debern los jueces atenerse a lo
que haya sido materia de debate, sino que no podrn imponer pena ms grave que la solicitada por los
acusadores, debiendo absolver -asimismo- si ambos lo requirieren (art. 273, segundo prr.).
XV
De los tres procedimientos especiales previstos, el referente a los delitos de accin privada no ofrece
mayores alteraciones respecto del ordenamiento anterior.
En punto a los procedimientos abreviados, ya me he ocupado con holgura del acuerdo pleno al
objetar la actuacin de un juez unipersonal. El llamado acuerdo parcial (art. 291) se exhibe como
exclusivamente relativo a los hechos, con lo cual permitira, a mi ver, como ocurre con el anterior,
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debatir respecto de posibles causales de atipicidad conglobada o sistemtica o bien de justificacin,

pese a lo cual, el texto seala que solo quedara por discutir en juicio la culpabilidad y la pena. De la
elucidacin de esa aparente contradiccin depender su evaluacin desde el prisma del respeto al
principio constitucional que veda la imposicin de pena sin juicio, mxime cuando se prev su aplicacin
para todos los delitos.
En cuanto al acuerdo de juicio directo (art. 292), consiste en un autntico juicio, de modo que supera, en sus trminos, el test de constitucionalidad al que se alude en el prrafo precedente.
El Ttulo dedicado a los procesos complejos se concentra bsicamente en duplicar en forma genrica
los plazos de duracin para las diversas etapas del ritual (art. 293 y ss.) y en la admisin, previa autorizacin judicial, de uno o ms investigadores bajo reserva (art. 296).
XVI
Respecto del control de las decisiones judiciales, solo cuadra puntualizar aqu mi criterio personal,
que acuerda plenamente con las limitaciones recursivas impuestas a las partes acusadoras por el codificador (arts. 306 a 308).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado suficientemente en claro que el derecho

de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa y reiter que el artculo 8.2.h de la Convencin
se refiere a un recurso ordinario, accesible y eficaz, lo cual supone que debe ser garantizado antes de
que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, debe procurar resultados o respuestas al fin para
el cual fue concebido y que las formalidades requeridas para que sea admitido deben ser mnimas y
no constituir un obstculo para que cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados
por el recurrente.(27)
De tal doctrina discurre la previsin contenida en el artculo 311 al disponer a favor del imputado
un vasto elenco de causales de impugnacin, incluyendo -con toda lgica- el caso en que se diera
alguno de los supuestos que autorizaran la revisin de una sentencia condenatoria firme [art. cit., inc. i)].
Da cuenta tambin de la particular situacin del imputado en la fase de impugnaciones el precepto
del artculo 316, tercer prrafo, por el cual la decisin adversa para el imputado, frente a una impugnacin promovida por alguna de las partes acusadoras, dar pie a la solicitud de revisin por ante
otros tres jueces. El mismo espritu preside la disposicin del artculo 317, que veda el reenvo como
regla, disponiendo, en caso de ser inevitable, que no intervengan los jueces que conocieron en el juicio
anulado, que no podr aplicarse una pena superior a la impuesta en el primer juicio si el reenvo procediere como consecuencia de la impugnacin del imputado o del representante del Ministerio Pblico
en su favor y que, en el caso de obtenerse una segunda absolucin, ella ser insusceptible de impugnacin.
De todas maneras, considero que el codificador pudo haber avanzado ms en este terreno hasta
perfilar ms estrictamente, cuando menos, los casos en que corresponda verdaderamente concretar lo
que, en puridad de doctrina, acabar siendo un segundo sometimiento a juicio. Pronunciamientos como
el del Mximo Tribunal de la Repblica en el caso Polack de 1998(28), en el que se reput violatoria de
la garanta constitucional contra la doble persecucin una sentencia que anulaba el fallo absolutorio
y el debate previo, a causa de errores y vicios de la acusacin, deberan haberse visto reflejados en
esta nueva construccin del derecho constitucional reformulado, como evocbamos al principio de
esta nota. Quedar a criterio de los jueces revisores determinar, en cada caso, la medida a adoptar.
(27) Extracto del resumen oficial emitido por la Corte IDH en el caso Mohamed vs. Argentina, Sent. del 23/11/2012
(28) CSJN, Fallos: 321:2826. En el Consid. 17 se expresa, con claridad meridiana, que no es posible permitir que el Estado,
con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito
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XVII
En punto a la fase de ejecucin, son dignos de relevar los preceptos contenidos en los artculos 323
y 324, en los que se sealan los derechos que asisten al imputado, entre los que destaca el acceso a los
informes del Servicio Penitenciario que tengan vinculacin o puedan influir en la forma de cumplimiento de la pena.
Tambin se prev el derecho de la vctima a ser informada y, a su pedido, ser oda por el Ministerio
Fiscal o por el juez interviniente ante la iniciacin de todo planteo en el que se pueda decidir la liberacin
anticipada del condenado o la extincin de la pena o de la medida de seguridad respectiva (art. 325).
La disposicin suscita el mismo reparo opuesto ante la estatuida en el artculo 79, inciso j). Luce
desproporcionada tal facultad respecto de quien, sin siquiera arrostrar el devenir del proceso como
parte legalmente constituida, se erige en voz autorizada en una cuestin de orden pblico cual es
la progresividad del rgimen penitenciario, de cara a los fines previstos en la ley de ejecucin de las
penas privativas de libertad.
En cuanto a las nuevas funciones a asumir por los jueces de ejecucin -confeccin del cmputo
(art. 328), unificacin de penas o condenas (art. 329), diferimiento de la ejecucin por diversas razones
(art. 330), tal como qued expresado anteriormente-, ser menester una implementacin conveniente
si se desea evitar el agravamiento de una situacin claramente deficitaria en trminos de recursos
humanos, tcnicos y materiales.
XVIII
En materia de costas e indemnizaciones, cuadra poner de resalto el derecho a ser indemnizado a

favor del condenado que resultare absuelto o sentenciado a una pena menor, o del sujeto a una medida
de seguridad, a causa de la revisin del procedimiento. Se prev, en el mismo orden de ideas, la devolucin de la multa o su exceso (art. 346). Se prev igualmente la indemnizacin por condena firme
debida a un error judicial (art. 347).
XIX
Como consecuencia de la derogacin del cdigo de justicia militar, clausuran el nuevo cuerpo de
leyes un par de disposiciones relativas al carcter de fuerza de seguridad auxiliar que deber investir la
autoridad superior militar hasta tanto se haga presente la autoridad judicial competente, en caso de
delitos cometidos por personas que tuvieran estado militar y en el interior de establecimientos militares
o bajo control militar (art. 348), y a la obligacin de la autoridad militar en zona de combate de poner
al virtual infractor del artculo 240 bis del Cdigo Penal a disposicin del fiscal competente.
XX
En suma, con independencia de las diversas crticas consignadas a lo largo de esta nota, el nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin ostenta el indiscutible valor de modificar sustancialmente el ritual
en la materia, separando saludablemente los roles del investigador y el juzgador, despojando de excesos
formales el curso de las investigaciones, relevando la oralidad como garanta de transparencia de los
actos de la jurisdiccin y posibilitando alternativas al proceso ordinario enderezadas al restablecimiento de la armona y de la paz social.
Tal vez haya llegado el momento de recordar a Voltaire con su clebre frase: Le mieux est l'ennemi du
bien (lo mejor es enemigo de lo bueno) y su menos conocida reflexin subsiguiente: (p)artout ailleurs,
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vitons la chimre; dans son tat, heureux qui peut se plaire (por lo dems, evitemos la quimera; feliz quien
pueda complacerse en su condicin).(29)
Es de esperar que las leyes que implementan a la registrada bajo el nmero 27063 contribuyan a
hacer realidad los mecanismos en ella -y en sus anexos- diseados, compatibilizando las necesidades
de una administracin de justicia gil y efectiva, con el absoluto respeto por los derechos y garantas
de los sujetos involucrados en el funcionamiento del sistema penal.
Finalmente, cuando esa tarea legislativa haya brindado sus frutos, ser la hora de los operadores del
sistema. Tal como se seal en la exposicin de motivos del proyecto del profesor Maier cuando
se iniciaba la etapa democrtica irreversiblemente recuperada: Las normas por s solas no operan ningn
cambio, aunque sean indispensables para ello; sern la inteligencia y la buena voluntad de los hombres encargados
de aplicarlas las nicas armas que permitirn recuperar la Repblica.(30)
(29) Voltaire (Arouet, Franois Marie) - La Bgueule - 1772

(30) Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin - Exposicin de motivos - Ed. Depalma - Bs. As. - 1987 - pg. 670
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EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

DE LA NACIN -L. 27063NICOLS GRAPPASONNO(*)
I - INTROITO
Hemos comentado ya el anteproyecto a la sancin de la ley en ciernes. En aquella oportunidad,

marcamos las principales lneas que propone este nuevo sistema de enjuiciamiento penal, tambin
recogimos el guante de algunas crticas y nuestra conclusin estuvo por dar la bienvenida a esta reforma
tan aorada.
La ley 27063 atae al fuero nacional -la mayora de los delitos cometidos en Bs. As. cdad.- y al fuero
federal, incorpora los parmetros acusatorios en el enjuiciamiento y destierra de una vez y para siempre
en nuestro pas viejas prcticas inquisitoriales.
Ms all de que en la nota de elevacin del anteproyecto no se hace mencin a los juristas que lo
han redactado, ahora convertido en ley, tambin se alude a la transformacin de los cdigos procesales
en Amrica Latina y el Caribe a travs del aporte terico e instrumental del anteproyecto para Iberoamrica de nuestro profesor Julio B. Maier en la dcada del 80, as como se reconoce a la Provincia de
Crdoba y luego a otras provincias por haber reformado con singular xito el diseo de sus sistemas
de enjuiciamiento penal, incluyendo la implementacin del juicio por jurados.
En esta lnea, se refiere que ha regido un Cdigo anterior claramente inquisitivo -ao 1888- y otro
de actual aplicacin -L. 23984-, que atenu aquel y propici una mixtura con la realizacin de juicios
orales y pblicos, a pesar de que mantuvo el formato inquisitivo por la formalizacin del proceso y la
prevalencia de lo escritural.
Adems, se hace hincapi en la necesidad de avanzar y modernizar el sistema, por un lado, con
fundamento en la adecuacin a las pautas constitucionales y, desde otra senda, en la necesidad de
brindar respuestas frente a formas de criminalidad cada vez ms complejas, a la par que se instaura el
juicio por jurados y se deja de desor la manda constitucional.
(*) Abogado (UBA). Juez de Tribunal en lo Criminal. Especialista en Derecho Penal (UBA). Doctorando en Derecho
Penal. Docente. Ex Director de Poltica Criminal (CALM). Autor de El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires
y coautor de Juicio por jurados.... Director de La defensa en el juicio oral. Coordinador de obras, artculos e investigaciones
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NICOLS GRAPPASONNO
Entonces, los motivos de la reforma, ms all de que conforman aquella materia de exclusiva competencia de los rganos polticos -Poder Ejecutivo y Poder Legislativo-, son de su exclusivo resorte por
razones de mrito, oportunidad y conveniencia [art. 75, inc. 12), CN]. A ello debe sumarse que,
al margen de las crticas que se comenzaron a escuchar de carcter netamente poltico -salvo escasas
excepciones-, la propuesta de un Cdigo configuraba un reclamo de las principales organizaciones
dedicadas a esta rama jurdica, a los derechos humanos, profesores y doctrinarios de la materia, es
decir, de todo aquel que propicie un sistema acusatorio y el respeto irrestricto de nuestra Carta Magna
en todas sus lneas.
El tinte acusatorio es innegable en esta propuesta legislativa, como ya hemos expuesto; de una adecuada interpretacin de las garantas constitucionales mal puede desprenderse otro sistema posible,
cualquier atomizacin de funciones en un juez afecta su imparcialidad, el principio de inocencia, la
igualdad de armas, entre tantos postulados de raigambre constitucional.
Vemos, en resumidas cuentas, que el sistema se plasma as:
- la separacin de funciones de perseguir y acusar por un lado y juzgar por el otro;
- la disponibilidad de la accin penal para casos especficos y debidamente reglados, como la posibilidad de que las partes declaren admitidos determinados hechos y centren la discusin en la materia
controvertida;
- la posibilidad de conciliar entre el imputado y la vctima cuando el delito tenga contenido patrimonial
y haya sido cometido sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran
lesiones gravsimas o resultado de muerte, acuerdo que homologar el juez en audiencia con la presencia de las partes;
- la desformalizacin de la investigacin, pues se emplea un legajo fiscal sin exigencias protocolares,

tambin labran los suyos el querellante y la defensa, empero se destierra aquella idea inquisitorial y
escritural del expediente como fuente de prueba y de verdad;
- la oralidad y publicidad de las audiencias en las que se debe decidir sobre las medidas de coercin,
la formalizacin de la investigacin y de la imputacin en consecuencia acerca del control de la
acusacin y la apertura del juicio -entre otros-, incluyendo el dictado de las resoluciones al respecto
y asegurando la contradiccin, bilateralidad, inmediacin y simplicidad;
- los jueces no pueden incorporar pruebas y tampoco hacer preguntas a los testigos -ni aclaratorias,
como en algunos cdigos an se permite indebidamente-, no tienen acceso al viejo expediente y
hasta el momento del juicio los magistrados de esta etapa no conocen ninguna circunstancia de la
acusacin;
- la libertad probatoria en su versin plena y sin restriccin o reglas, los efectos se inventaran y quedan
bajo la custodia del Ministerio Pblico Fiscal evitando la contaminacin de los jueces;
- se establecen rigurosos plazos para los actos procesales y la duracin del proceso, lo cual lleva a evitar
que el proceso por su larga duracin se convierta en un castigo en s;
- los jueces no pueden resolver sobre aquello que no haya sido materia de debate y tampoco imponer
una pena ms alta a la solicitada por el o los acusadores, incluyendo la absolucin en caso de que
as lo requieran estos;
- conforma el puntapi inicial para el juicio por jurados;
- la separacin de la discusin del hecho, su calificacin y la responsabilidad del imputado de aquella

que se centra en la sancin, la modalidad y el lugar de cumplimiento, dando entidad y atencin a la
imposicin de la pena como un punto a debatir de fundamental importancia.
Es atinado dejar en claro que la enunciacin de los derechos humanos de nuestro actual sistema constitucional -art. 75, inc. 22), CN- no puede conformarse con la letra escrita; el camino es progresar en su
vigencia efectiva. Zaffaroni ha explicado que es frecuente la inexistencia de mecanismos de realizacin
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EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN -L. 27063-
de los derechos y garantas en ciernes, privando as de cualquier efecto la mera proclamacin formal
de los principios constitucionales. Tambin lo expone como la diferencia entre el deber ser y el ser
en la materia. Creemos que ese es el paso siguiente, porque, cuando no se da esa correspondencia
-haciendo nuestras las palabras de Kaufmann-, directamente no hay derecho.
Este es el problema: cul es la verdadera operatividad de los derechos humanos? Entendemos que
este Cdigo coadyuva en este sentido. Resta mucho por lograr en la materia y en el sistema penal;
empero, instaurar un proceso acusatorio es un reclamo que lleva aos en los claustros acadmicos y la
sana jurisprudencia hace esfuerzos por interpretar el Cdigo de forma vigente en concordancia con
la Carta Magna.
Seguidamente, vamos a delinear algunos de los puntos ms relevantes de la propuesta del Poder
Ejecutivo. Aclaramos que este trabajo no tiene en miras agotar su estudio, ni siquiera tratar toda la
temtica del texto.
II - PRINCIPALES PARMETROS
A modo de prembulo a las distintas temticas que propondremos ms abajo, cabe hacer mencin
a las modificaciones que ha sufrido el anteproyecto para convertirse en el nuevo Cdigo de forma en
la materia.
Debe elogiarse la eliminacin de la conmocin social del hecho -art. 185 del anteproyecto-, que, junto
con otras circunstancias que habitaban el dictado de una prisin preventiva, se trataba de un concepto
difuso y que ninguna relacin guardaba con el peligro de fuga o el entorpecimiento probatorio.
En cuanto a la suspensin del proceso a prueba, en el anteproyecto se propuso que poda proponerla
el imputado y su defensa, y en la ley se establece que el pedido concierne al imputado y tiene como
destinatario al fiscal. En el anteproyecto, el juez la poda conceder si haba consentimiento fiscal,
quien poda oponerse por razones de poltica criminal; en la ley, se establece la celebracin de un
acuerdo que debe llevar la firma del imputado, de su defensor y del fiscal, el cual ha de presentarse
ante el juez, quien fija una audiencia y en ella se debate sobre las reglas que aplicar el juez.
A las normas generales del Ministerio Pblico Fiscal se agreg en el artculo 88 in fine el siguiente
prrafo: La distribucin de las funciones de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal se realizar de conformidad
a las normas que regulan su ejercicio, procurando la especializacin de la investigacin y persecucin penal mediante
fiscalas temticas que tendrn a su cargo las causas que se correspondan a su materia. Hace clara referencia
al proyecto de reforma del Ministerio Pblico Fiscal, la distribucin de tareas dentro de ese Ministerio
no concierne al Cdigo de procederes y debe tratarse en una ley especial.
As, a la postre, se sancion la ley orgnica del Ministerio Pblico Fiscal -L. 27148 (BO:
10/6/2015)-, que reformul la estructura y el funcionamiento de ese ministerio, estableci los principios
de autonoma funcional, unidad de actuacin, organizacin dinmica, respeto por los derechos
humanos, objetividad, gestin de conflictos, orientacin a la vctima, accesibilidad y gratuidad,
eficiencia y desformalizacin, transparencia y responsabilidad (arts. 4 y 9). Va estar integrado por los
siguientes rganos con carcter permanente: Procuracin General de la Nacin, Consejo General del
Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin, fiscales de distrito, fiscalas en materia no penal en el mbito
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, unidades fiscala de distrito, procuraduras especializadas,
unidades fiscales y direcciones generales (art. 10).
Se impone aclarar previamente que el Consejo General del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin
-integrado por el procurador y seis fiscales generales- tiene la facultad de asesorar al procurador en el
diseo de la poltica de persecucin penal y en otros temas que este solicite, propone medidas de
correccin o instrucciones generales y dictamina cuando una instruccin general o una disposicin
reglamentaria fuera objetada por un magistrado de ese ministerio (arts. 15 y 16).
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Las fiscalas de distrito se establecen de la siguiente manera: una por provincia y en materia federal,
varias por la Ciudad de Buenos Aires, una en lo federal y otras en lo nacional (art. 82), aunque el procurador aconseje la subdivisin y creacin de ms distritos. Cada distrito fiscal cuenta con sede cabecera y sedes descentralizadas de acuerdo con las necesidades de la extensin del territorio y distancia
entre sedes, infraestructura y vas de comunicacin disponibles, densidad de poblacin y niveles, tipos
y mercados de criminalidad (art. 82). La distribucin de casos y trabajo se realiza por turnos o sorteos,
salvo que el fiscal coordinador de distrito -se designan por dos aos, debe tratarse de un fiscal general,
quien debe adems presentar un plan de trabajo, ser elegido sobre la base de su propuesta e idoneidadconvenga otro criterio de asignacin (arts. 18 y 19).
Adems, las procuraduras especializadas -de investigaciones administrativas, de defensa de la
Constitucin, de crmenes contra la humanidad y debe incluir una unidad especializada para casos de
apropiacin de nios durante el terrorismo de Estado, de criminalidad econmica y lavado de activos,
de narcocriminalidad, de trata y explotacin de personas, y de violencia institucional-, en lo que hace
al tratamiento de casos, investigan los casos de su competencia asignados por los fiscales coordinadores
de distrito o coadyuvan en las investigaciones cuando as se requiera (arts. 22 y 24).
Por ltimo, el Procurador puede crear Unidades Fiscales Especializadas con el objetivo de investigar
casos que por su trascendencia pblica o institucional o por razones de especializacin o eficiencia as
lo requieran, designando para ello a los fiscales generales y fiscales de ese ministerio (art. 32).
En referencia a la Declaracin de menores de edad, vctimas de trata de personas, graves violaciones
a derechos humanos o personas con capacidad restringida -art. 158-, se agregaron dos incisos, vase:
e) Si la vctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar
distante a la sede del tribunal, o para garantizar la proteccin de su seguridad, se podr realizar el
acto a travs de videoconferencias. f) Se podr admitir la exhibicin del registro audiovisual de declaraciones previas de la vctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia
a los efectos de controlar la prueba, el juez requerir los motivos y el inters concreto, as como los
puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitir el interrogatorio solo sobre aquellos
que hagan al efectivo cumplimiento del derecho de defensa.
En cuanto al interrogatorio de las partes para con los testigos y peritos, se prev la posibilidad de que
declaren a travs de un medio tecnolgico, lo cual conforma una novedad y hasta el momento
dependa de la autorizacin del tribunal en el caso concreto. As, el ltimo prrafo incorporado al
artculo 264 reza: Los testigos y peritos que, por algn motivo grave y difcil de superar, no pudieren comparecer
a declarar a la audiencia del juicio podrn hacerlo a travs de videoconferencia o a travs de cualquier otro medio
tecnolgico apto para su examen y contraexamen.
Ahora bien, el anteproyecto previ, y as se mantuvo en la ley, el acuerdo de juicio directo. Resulta
potestad de las partes y debe acordarse en la audiencia de formalizacin de la investigacin. En general,
son casos que no revisten complejidad y en los que en las mismas actuaciones iniciales el Ministerio
Pblico Fiscal ha agotado los elementos de cargo y se encuentra en condiciones de llevar el caso a juicio
oral; la defensa escoge no discutir la acusacin en esta etapa y habilita directamente el debate para ello.
En el nuevo Cdigo, este procedimiento directo es obligatorio para los casos de flagrancia y cuyo
mnimo de pena no supere los tres aos de prisin, salvo que las partes estn por el procedimiento
ordinario en razn de la complejidad de la investigacin. El artculo 184 estableci que hay flagrancia
cuando el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamente despus,
si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de
participar de un delito.
Acerca de la legitimacin de la querella para impugnar, en el anteproyecto se previ que estaba
facultada para hacerlo contra el sobreseimiento, la absolucin y la condena si la pena fuere inferior a
la mitad de la pena pretendida. El sancionado Cdigo ampla esta potestad a las resoluciones que
pongan fin a la accin o a la pena, o hagan imposible que continen las actuaciones y la denegacin o
revocacin de medidas cautelares cuando no hubiese habido dos pronunciamientos en el mismo sentido.
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a) Ministerio Pblico Fiscal a cargo del ejercicio de la accin pblica
Se recogen el mandato constitucional (pues le compete a ese Ministerio ...promover la actuacin de la

justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad...) y los principios del sistema acusatorio en cuanto se propicia la divisin de la persona que lleva a cabo la investigacin de aquella que
emite juicio. Como sabemos, en el Cdigo vigente, si bien el fiscal puede dirigir la investigacin, cierto
es que queda supeditado al criterio del -vetusto- juez de instruccin; en definitiva, la mayora de
las pesquisas son dirigidas por este magistrado y acumula las funciones de investigacin y de control,
dispone la recepcin de la declaracin indagatoria, dicta auto de procesamiento, impone medidas de
coercin -entre ellas, la prisin preventiva- y eleva la causa a juicio oral. Es claro que quien intenta
probar alguna cuestin previamente pone el norte en aquello que busca y, por ende, pierde objetividad,
con un claro rol parcial.
Los fiscales tendrn a cargo la investigacin, la promocin de la accin penal pblica y el peso de
probar todo aquello que afirmen, con ms importancia, la acusacin en juicio oral. Deviene obligatorio
que motiven sus requerimientos y resoluciones.
Se fijan criterios de actuacin, entre ellos, el de objetividad, celeridad en la investigacin y desformalizacin, pues se debe llevar un legajo de investigacin que no estar sujeto a formalidad alguna,
el cual ser de utilidad para que la parte elabore sus planteos y no ser consultado por el rgano jurisdiccional. Las partes pueden acceder al legajo fiscal salvo que este decrete la reserva por resolucin
fundada y por nica vez por un plazo no mayor a 10 das consecutivos, con la posibilidad de establecer
una prrroga similar; las partes pueden solicitar al juez que examine los fundamentos de la disposicin y
ponga fin a la reserva.
Si el juicio oral es el autntico mbito para la produccin de prueba, las piezas que recoge el fiscal
tienen carcter preparatorio y, por ende, atarlas a las formalidades del expediente bajo el prisma acusatorio ningn sentido guarda.
La actuacin jurisdiccional, por lo dicho, se cie en la investigacin a controlar el cumplimiento de

los principios y garantas procesales, y a peticin de parte ordenar los anticipos de prueba -taxativamente establecidos-, tambin resolver las excepciones. A su vez, dictar medidas de coercin y otras
diligencias con injerencia en los derechos individuales, como el allanamiento de morada, y dictar la
prisin preventiva, entre otras.
Se incorporan criterios de oportunidad al principio de oficialidad y, en consecuencia, el fiscal puede

escoger no continuar la investigacin; no todas las investigaciones deben terminar en sobreseimiento o
requerimiento de elevacin a juicio. En el plazo de 15 das de iniciada la pesquisa, sea por denuncia,
querella, actuaciones de prevencin o promovida de forma preliminar de oficio, debe adoptar o proponer alguna decisin de las siguientes: desestimacin por inexistencia de delito, archivo, aplicacin
de un criterio de oportunidad o disponibilidad, iniciar la investigacin o formalizarla, o aplicar alguno
de los procedimientos especiales del Cdigo. Es de hacer notar la recepcin de la teora de la pena
natural, pues el fiscal puede prescindir total o parcialmente de la accin si el imputado hubiera sufrido
a consecuencia del hecho un dao fsico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la
aplicacin de una pena [art. 31, inc. c)]. As, resulta ilustrativo consultar los artculos 9, 25 y siguientes,
88 y siguientes, 195 y siguientes.
b) Clases de investigacin
La investigacin genrica se prev para establecer alguna forma especial de criminalidad sin autor
determinado y de acuerdo con la ley orgnica del Ministerio Pblico Fiscal.
Por otro lado, la preliminar de oficio se trata de aquella situacin en la que el Ministerio de mencin
tuviere indicios de la posible comisin de un delito de accin pblica, entonces previamente puede
determinar las circunstancias del hecho y sus responsables.
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Tambin la denominada previa a la formalizacin se utilizar para llevar a cabo medidas probatorias
que se consideren pertinentes con miras a satisfacer los requisitos de la formalizacin de la investigacin.
Si el autor estuviere individualizado, se le debe comunicar la existencia de la investigacin y hacer

saber los derechos que posee como imputado. Aunque el fiscal pude solicitar al juez de garantas en
audiencia unilateral continuar con esta modalidad de investigacin sin comunicar al afectado cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de las diligencias probatorias pendientes permitieren presumir
que la falta de comunicacin, resulta indispensable para su xito.
El plazo que posee el fiscal para formalizar no puede exceder los 90 das, prorrogable por similar
trmino ante el juez de garantas en audiencia unilateral.
Ahora bien, cabe apuntar que la formalizacin es el acto a travs del cual el fiscal comunica en
audiencia al imputado -en presencia del juez- el hecho que se le atribuye, su calificacin jurdica, su
grado de participacin y los elementos de prueba con que cuenta. Para ello debe contar con elementos
suficientes de tales postulados. La concrecin de la imputacin se realiza asegurando similares principios
del juicio oral ante el juez de garantas y evitando que se trate de una mera formalidad.
Tambin la audiencia tiene la funcin de fijar el inicio del plazo de duracin del proceso y echar
por tierra la facultad del fiscal para archivar o aplicar criterios de oportunidad. Vanse los artculos
213 y siguientes, 220 y 226.
c) La vctima y el querellante
Expresamente se incorpora el derecho de la vctima a una tutela judicial efectiva de raigambre

constitucional, a la proteccin de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del
delito, a participar del proceso en forma autnoma y a solicitar al Estado la ayuda necesaria para que
sea resuelto el conflicto.
Es innovadora la posibilidad de considerar como vctimas a las asociaciones o fundaciones en casos

de crmenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos, claro est, siempre
que sus objetos estatutarios se vinculen directamente con la defensa de los derechos que se consideren
lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley. Tambin a los pueblos originarios, en los
delitos que impliquen discriminacin de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo
directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente.
Se dota de una serie de facultades a la vctima para intervenir en el proceso penal sin necesidad
de constituirse como querellante, a modo de reglamentar el derecho a la tutela judicial efectiva, el
derecho a ser odo y a hacer revisar resoluciones judiciales que la agravien. Puede designar un abogado
de su confianza, tambin pueden recibir asesoramiento tcnico de la oficina de asistencia a la vctima.
A su vez, puede solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos directamente por una asociacin,
registrada conforme a la ley, de proteccin o ayuda a las vctimas, de defensa de intereses colectivos o
difusos, de defensa de los derechos humanos, o especializada en acciones de inters pblico, si fuera
ms conveniente para la defensa de sus intereses.
Puede conciliar con el imputado si el delito tuviere contenido patrimonial y haya sido cometido sin
grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravsimas o resultado
de muerte, acuerdo que homologar el juez en audiencia con la presencia de las partes.
Si la vctima se constituyere en calidad de querellante, a las facultades antes advertidas se suma la

posibilidad de provocar la persecucin penal o intervenir en la ya iniciada por el Ministerio Pblico
Fiscal. En este sentido, vide artculos 12, 78 y siguientes, 82 y siguientes.
d) Expulsin de extranjeros
El Cdigo sancionado mantuvo la figura de expulsin de extranjeros que prevea el anteproyecto y

haba sido materia de cuestionamientos. Al margen de ello, tal cual lo asentamos al tiempo de comentar
el anteproyecto, no pasa por alto que se tratara de una consecuencia facultativa a imponer al extranjero
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DE LA
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en situacin irregular en el pas y en el marco de la suspensin del juicio a prueba -que debe aceptar-. Por
otro lado, debe haber sido sorprendido en flagrancia de un delito -art. 184- o imputado por uno cuya
pena privativa de libertad no supere los 3 aos de prisin; adems, no debe afectarse el derecho de
reunificacin familiar e implica la prohibicin de reingreso posterior (entre 5 y 15 aos). Entonces, si
bien es una materia sensible desde el prisma de los derechos humanos y merece una aplicacin fundada
y despojada de cualquier sesgo discriminatorio, no olvidemos que solo se aplicara en el marco de la
suspensin del juicio a prueba que el propio imputado debe aceptar -tambin puede escoger ser juzgado
sin cortapisas procesales-, a su vez no puede afectarse el derecho de reunificacin familiar y adems el
extranjero debe encontrarse previamente en forma irregular en el pas.
e) Plazos
Se incluyen rigurosos plazos para las etapas del proceso. La etapa preparatoria deber durar un ao
como mximo desde su formalizacin; su incumplimiento constituir falta grave y causal de mal
desempeo para el fiscal. A travs de una audiencia contradictoria, el juez puede prorrogar este plazo
por 180 das. Estos plazos se suspenden si se declarare la rebelda del imputado, se resolviere la suspensin del juicio a prueba, desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de
las obligaciones contradas por el imputado. Tambin se establecen plazos de duracin mxima del
proceso a la par que los rganos judiciales deben respetar distintos trminos, sea para juzgar o bien
para revisar un fallo. Adecuadamente se deja asentada la excepcin que puede representar un proceso
complejo, sea por la cantidad de los hechos, el nmero de imputados o vctimas, casos de delincuencia
organizada o transnacional. Para estos asuntos, los plazos son mucho ms extensos (art. 293 y ss.).
f) Medidas de coercin
Se impone la oralidad para requerirlas y debatirlas, tambin se expresa su carcter excepcional y

la prohibicin de ser aplicadas de oficio por el juez. Rigen en su implementacin los principios de
idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad; solo pueden fundarse en la existencia real
de peligro de fuga u obstaculizacin de la investigacin, a la vez basarse en elementos de prueba suficientes para imputar un delito reprimido con pena privativa de libertad (arts. 16 y 17).
El Cdigo prev una serie de medidas de coercin que pueden imponerse, entre las que la prisin
preventiva se estipula en ltimo lugar, si aquellas no fueren suficientes a los fines procesales, resaltando
su excepcionalidad y carcter subsidiario. Resaltamos el acierto de incorporar la posibilidad de imponer
el abandono inmediato del domicilio si se tratara de hechos de violencia domstica y la vctima conviviera con el imputado.
El control del cumplimiento de las medidas no est a cargo del juez, sino de una Oficina de Medidas
Alternativas y Sustitutivas que debe crearse, cuya composicin y funcionamiento iba a depender de la
ley a dictarse.
En este sentido, a travs de la ley de organizacin y competencia de la justicia federal y nacional

penal (L. 27146 - BO: 10/6/2015), se promueve la creacin de oficinas judiciales -una de Administracin
y Logstica, una de Atencin al Pblico, una de Gestin de Casos y una de Ejecucin de la Pena para
las jurisdicciones federales-, tratndose de rganos encargados de llevar adelante las tareas administrativas
de la justicia penal, para que los jueces ejerzan la funcin y la jurisdiccin de manera exclusiva, transparente y
eficiente (arts. 39 y 45). En lo que aqu concierne, deben comprobar la satisfaccin de los acuerdos conciliatorios [art. 41, inc. s)]. Cada distrito federal o nacional contar con las oficinas necesarias para garantizar
el servicio de justicia.
En cuanto a las condiciones carcelarias de procesados y condenados, debe tratarse de lugares habilitados y que aseguren las mnimas condiciones de salubridad. Toda medida que conduzca a empeorar
injustificadamente las condiciones de detencin har responsable al juez que la autorice o consienta y a los
funcionarios que la ordenen, apliquen o consientan (art. 15).
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37
NICOLS GRAPPASONNO
g) Control de la acusacin y apertura del juicio oral
El establecimiento de la etapa intermedia resulta un acierto y prepara las posiciones de las partes
para la celebracin del juicio. Asimismo, se destaca que la acusacin, aparte del contenido materia de
imputacin que ya conocemos, incorpora el ofrecimiento de la prueba para el juicio, circunstancia
de inters para la determinacin de la pena o medida curativa y educativa, adems, la expresin de los
medios de prueba que se proponen para verificarla, el pedido concreto de pena para su determinacin
por el juez, tribunal o jurado (cabe advertir que los jurados en general no fijan la pena, solo declaran
la existencia de un delito y la culpabilidad del autor, salvo que el proyecto de jurados para el sistema
nacional y federal prevea un sistema novedoso donde tambin puedan establecer el quantum punitivo).
El fiscal y el querellante tienen la posibilidad de formular acusacin alternativa cuando circunstancias
del hecho puedan encuadrar el comportamiento en una figura distinta y puedan no acreditarse los elementos concernientes a la calificacin jurdica principal. Resulta atinente aclarar que esta facultad
no podr emplearse de modo de afectar la defensa en juicio, se trata de meras circunstancias que
podran variar del hecho principal y que, de no postularse subsidiariamente, coartaran la posibilidad
de comprobarlas en un nuevo juicio por aplicacin del principio non bis in idem.
Otra novedad que elogiamos es la audiencia de control de la acusacin, en la que las partes y la vctima
participan activamente. La defensa y el acusado pueden objetar la acusacin o la demanda civil, oponer
excepciones, instar al sobreseimiento, proponer reparacin, conciliacin, la suspensin del juicio a
prueba o la aplicacin del procedimiento de juicio abreviado, solicitar que se unifiquen los hechos
objeto de las acusaciones cuando la diversidad de enfoques o circunstancias perjudiquen la defensa,
plantear la unin o separacin de juicios, contestar la demanda civil. El juez de garantas resolver
estas cuestiones en el marco de la audiencia asegurando la contradiccin y la inmediacin; las partes
pueden producir alguna prueba que avale sus peticiones, aunque el magistrado debe evitar que se
discutan cuestiones propias del juicio oral. A su vez, resueltas las cuestiones, las partes ofrecern
prueba para las dos etapas del juicio.
Como vemos, a travs de esta etapa intermedia, se evita que el o los jueces del juicio tomen algn
contacto con los elementos de prueba de las partes. As, determinadas resoluciones que anteceden
al debate oral quedan bajo la rbita del juez de garantas. Son cuestiones que no causan estado y ordenan
claramente la discusin de las partes, ello permite que los jueces arriben al embate final sin lecturas
previas ni aproximacin alguna de la posicin de las partes.
Acerca de la mecnica del debate oral, se establece la ajenidad de los jueces en la produccin de la
prueba y se coarta la posibilidad de que formulen preguntas a peritos y testigos. Tambin el Cdigo
incorpora una novedad con relacin al anteproyecto, me refiero a la posibilidad de que las partes tengan
por probados hechos a travs de convenciones probatorias y con ello se consagra un proceso adversarial,
en el que las partes son protagonistas y presentan sus hiptesis del caso en igualdad de condiciones.
h) Juicio por jurados
En los artculos 52 y 249, se prev el dictado de una ley de juicio por jurados para determinar la
composicin, integracin, constitucin, sustanciacin y deliberacin de esta modalidad para resolver
los juicios criminales segn la Carta Magna. Se incluye al Tribunal de Jurados como uno de los rganos
jurisdiccionales y como otra forma de concluir los casos en juicio oral.
El tema de jurados no est agotado y se exige una discusin aparte acerca de su implementacin,
pero se trata de un gran avance, al incluirse su integracin como rgano jurisdiccin para dirimir el
conflicto; ya no hay razn ni motivo para desor el mandato constitucional [arts. 24, 75, inc. 12), y 118].
Desde el Congreso Nacional, uno de los dilemas a clarificar ser: si la norma tendr carcter de ley
marco para las provincias, conforma aquello que conocemos como derecho federal o bien es materia
no delegada por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires a la Nacin? En el primer supuesto, se
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configurara un cuadro de derechos y garantas mnimos para todos los habitantes de la Nacin y, de
ser as, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires no podran dictar leyes menos favorables al imputado, sino ampliar, en su caso, esos derechos y garantas, o bien el sistema federal establecer la posibilidad de que las provincias adhieran a la ley, quedando a criterio de cada jurisdiccin cmo se llevar
a cabo la constitucin del jurado y dems particularidades de la implementacin.
El Congreso de la Nacin debe fijar estas pautas y de ello depende que los sistemas provinciales
puedan subsistir tal cual los conocemos o bien realizar reformas ampliando las garantas que fijar la
ley federal al respecto.
i) Control de las resoluciones y sentencias
Se deja de lado la terminologa recurso, que alude a una jerarqua judicial con reminiscencias del
proceso inquisitivo y de la monarqua absolutista, y se habla de impugnacin. Asimismo, se alude a
magistrados con funciones de revisin, nada se dice de superiores o de mayor jerarqua. Es que se
intenta echar por tierra aquellas estructuras verticales que heredamos del colonialismo y el derecho
continental europeo.
Los jueces investidos con esta funcin son competentes sobre los motivos de agravios y el control
de constitucionalidad, as se prev expresamente (art. 303).
Las facultades del fiscal y del querellante para impugnar estn lgicamente limitadas a determinados
supuestos, pues no estn alcanzados por la garanta a la revisin amplia del pronunciamiento definitivo,
se trata de una garanta exclusiva del imputado. En el caso del querellante, se prev el especial caso de
impugnacin si se halla inobservado el derecho a la tutela judicial de la vctima.
En cuanto al imputado, se enumeran distintos motivos de agravio, ampliando por ley aquellos
motivos de casacin que la jurisprudencia fue gradualmente extendiendo y sellara la discusin nuestra
Corte Federal a travs del fallo Casal -precedido por la sentencia en el asunto Herrera Ulloa de la
Corte IDH-. De este modo, pierde vigencia la casacin como mecanismo de revisin -importado de
los pases de Europa continental y en conflicto con nuestro sistema constitucional-, representado por
la atomizacin del control de las resoluciones e interpretacin nica de la ley, ms all de que en la
prctica no ha tenido tan estrictas consecuencias.
El trmite que se implementa es ms gil, puede articularse por escrito en el plazo legal segn la
resolucin que se impugne, o bien oralmente en la misma audiencia donde se da a conocer la resolucin
que causa agravio, con la salvedad de que se exprese ms de un motivo de impugnacin; en este caso,
debe presentarse por separado con sus fundamentos.
La oficina judicial debe enviar copias de la impugnacin a las dems partes, mantenindose la posibilidad de adherir, seguidamente se sortean los jueces que intervendrn y se fija la audiencia dentro de
los cinco das de la ltima comunicacin. Aqu vemos la tramitacin ante esta oficina desarticulando
la intervencin, hasta el momento, de empleados y de funcionarios de una sala o dependientes de un
magistrado.
Luego, durante la audiencia, se asegura la contradiccin entre las partes. Estas pueden ampliar los
fundamentos o desistir de alguna de las cuestiones; el imputado est autorizado expresamente a introducir motivos nuevos. Si los jueces lo consideran pertinente y til, pueden recibir prueba propuesta
por las partes en los escritos de interposicin.
Salvo cuando se haya impugnado una sentencia, los jueces deben resolver de inmediato una vez
finalizada la audiencia, excepto que las partes acuerden un plazo mayor por la novedad o complejidad
del asunto; en el primer caso se establece el plazo de 20 das.
Los mecanismos de respuesta jurisdiccional son la revocacin o anulacin de la sentencia o el reenvo;

la terminologa casacin no est ya prevista.
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NICOLS GRAPPASONNO
j) Organizacin y competencia de la justicia penal federal y nacional
La ley de procederes va de la mano de una legislacin que adecu los rganos judiciales existentes,
las nuevas denominaciones y la competencia expresa de su intervencin. La propuesta en comentario
prev que los rganos jurisdiccionales se diferencien entre s por sus funciones. As, los jueces se clasifican en aquellos que se encargan de la revisin, el juicio, tribunal de jurados, jueces de garantas
durante la investigacin y en el control de la acusacin -a su vez en la suspensin del juicio a prueba y
el procedimiento abreviado- y, por ltimo, los magistrados con funciones de ejecucin (art. 52 y ss.).
La citada ley de organizacin y competencia de la justicia federal y nacional penal estableci que la
justicia nacional penal se constituye con los siguientes rganos: Cmara Nacional de Casacin Penal,
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal, Tribunales Nacionales de Juicio, Tribunales Nacionales
de Juicio de Adolescentes, Juzgados Nacionales de Garantas, Juzgados Nacionales de Garantas de
Adolescentes, Juzgados Nacionales de Ejecucin Penal, Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias.
No se trata de otra que de la readecuacin de los rganos existencias, el cambio ms drstico a la luz
de los recogidos principios del acusatorio es la transformacin de los Juzgados de Instruccin en
lo Criminal y los Juzgados Correccionales en Juzgados Nacionales de Garantas (art. 26, L. 27146).
Estos Juzgados de Garantas en la Ciudad de Buenos Aires llegarn as a 63 (art. 18, L. 27150, BO:
10/6/2015).
Similar readecuacin recibe el fuero federal, conformado por la Cmara Federal de Casacin
Penal, Cmaras Federales de Apelaciones de Distrito, Cmara Federal de Apelaciones en lo Penal
Econmico, Tribunales Federales de Juicio de Distrito, Tribunales Federales de Juicio en lo Penal Econmico, Juzgados Federales de Garantas de Distrito, Juzgados Federales de Garantas en lo Penal Econmico (art. 16, citada L. 27146). No sufren alteracin alguna aquellos juzgados federales con asiento
en el interior con competencia mltiple, los que conservan su denominacin e integracin.
Adems, deben crearse oficinas judiciales, pues varias tareas administrativas que actualmente
desempean los rganos jurisdiccionales quedan en la rbita de aquella, incluyendo el sorteo de jueces,
la organizacin de las audiencias, las cuestiones administrativas relativas a los jurados, decretos de
mero trmite, ordenar comunicaciones y dems actividades previstas en el artculo 57. El adecuado
funcionamiento de esta oficina ser fundamental para la viabilidad del sistema (ver: Tt. III, Oficinas
judiciales, L. 27146).
III - CONCLUSIONES
No podemos sino mostrarnos altamente conformes con la iniciativa oficial y el triunfo -luego de
tantos aos a espaldas de la Carta Magna- del sistema acusatorio y adversarial. Es que los jueces
deben ser totalmente ajenos a la produccin de prueba y deben ceirse a un rol de tercero imparcial.
El Ministerio Pblico Fiscal encabeza su verdadera funcin como promotor de la accin penal, investiga y acusa, rene los elementos para generar la apertura del juicio oral, confecciona un legajo sin
formalidades que est lejos del expediente tal cual hoy se conoce. Asimismo, se intenta evitar la delegacin de funciones propias de fiscales, defensores y jueces.
Adems, por fin a travs de esta propuesta se abri la puerta al juicio por jurados. De todos modos,
debe dictarse una ley marco y dems reglamentaciones para su implementacin. En particular, en qu
delitos puede el imputado escoger el sistema, pues, ms all de que a priori todos los casos criminales
deben finalizar por jurados (art. 118, CN), resulta impracticable hoy en da a raz de la gran cantidad
de asuntos penales que se investigan. Seguramente ser reservado -por el momento- para los delitos
ms graves y a pedido del interesado. Es una garanta articulada en su beneficio -a la par, es un derecho
ciudadano participar de las decisiones del Poder Judicial- y es difcil argumentar en contra de tal
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DE LA
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carcter renunciable(1). Tambin el Congreso Nacional debatir si debe formar parte del derecho
federal o bien interpretarse como materia procesal y reservada a las provincias y a la Ciudad de Buenos
Aires; en la materia han tomado la iniciativa las Provincias de Neuqun, Crdoba y Buenos Aires,
regulando el juicio por jurados como parte del derecho procesal no delegado a la Nacin y la organizacin de la administracin de la justicia (art. 5 y ss., CN).
Recordemos adems que, ms all de que el Congreso Nacional resulta competente para dictar una
ley de juicio por jurados -a nuestro modo de ver, con menor rigor, pues refiere a su establecimiento-,
cierto es que los crmenes deben ser juzgados en los territorios provinciales donde se hayan cometido
[arts. 24, 75, inc. 12), y 118, CN). Debe recordarse en esta lnea que las provincias haban dictado sus
leyes de fondo antes de la sancin de la Constitucin Nacional (1853/60) y rigieron luego tambin
hasta tanto el Congreso Nacional dict las cdigos (arts. 121 y 126, CN).
Aunque en esta materia se ha dado un paso destacable, pues -adems de lo dicho- se describe a la
jurisdiccin como indelegable, a la par que se menciona que los jueces y los jurados deben resolver
la controversia que las partes presenten para su conocimiento y decisin en las audiencias. Por otro
lado, la oficina judicial ya aludida tendr como funcin, en lo que aqu nos concierne, organizar
todas las cuestiones relativas al juicio por jurados, de conformidad que fije la ley especial que se dicte al efecto
[art. 41, inc. o), citada L. 27146].
Entonces, sera adecuado en nuestro entendimiento que el Congreso de la Nacin dicte una ley
dividida en dos partes: una debera regir como marco razonable para la Ciudad de Buenos Aires y
las provincias -delitos ordinarios-, con los principios generales, las garantas mnimas en favor del
acusado y como contracara la obligatoriedad de los ciudadanos a participar en el jurado, el carcter
renunciable que tendra para el imputado, fijando tambin una modalidad clsica (integrada solo
por ciudadanos legos, ms afn al ideario constituyente); otra seccin centrada en lo procedimental
para su instrumentacin en el fuero nacional que rige todava en la Ciudad de Buenos Aires y por
supuesto en el fuero federal en todo el pas, en concordancia con el nuevo Cdigo Procesal bajo
comentario.
Las ideas rectoras y gran parte del articulado son innovadores. Se intenta, a travs de las instituciones
a implementar, desterrar -de una vez- el resabio inquisitivo de nuestra legislacin de forma y coadyuvar
a superar la idiosincrasia de abogados y agencias judiciales de aquella prctica escritural, excesivamente formal y retrgrada. Otro paso ser ir avanzando desde los claustros universitarios.
Es importante que la reforma vaya acompaada de una capacitacin adecuada y de un rgimen

de transicin claro; tambin tomar todas las medidas reglamentarias y de reestructuracin que sean
necesarias, a la par que no se implemente de modo abrupto sino cuando las condiciones aseguren su
correcto funcionamiento. No est de ms dejar asentado que la reforma que sufri la Provincia
de Buenos Aires en el ao 1998, si bien implic un gran avance desde lo legislativo, implic -por falta
de previsin e incertidumbre en algunos casos- un padecimiento para los operadores judiciales que
cambiaron su funcin de la noche a la maana -sin recibir capacitacin-, para toda la sociedad que no
fue debidamente informada y para las vctimas de los casos no concluidos. Las bondades que produjo
desterrar aquella figura del juez omnipotente desde lo normativo lamentablemente no acarrearon
las ventajas que debieron traer en la faz prctica en los primeros aos del cambio de Cdigo de forma.
En definitiva, le damos la bienvenida como propuesta slida y respetuosa de nuestros principios

constitucionales y de los derechos humanos; se trata del triunfo definitivo del sistema acusatorio y
adversarial y la implementacin del juicio por jurados.
(1) Ver Grappasonno, Nicols y Frega, Gerardo L.: Juicio por jurados - Ed. Gowa - 2014
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A PROPSITO DE LA IMPLEMENTACIN DEL NUEVO

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN:
EXISTE UN LMITE TEMPORAL ENTRE
DOS SISTEMAS PROCESALES?
HORACIO J. ROMERO VILLANUEVA(*)
I - INTRODUCCIN
La sancin del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin -L. 27063(1)-, que implementa el sistema
acusatorio para el mbito del proceso penal a nivel federal(2), plantea problemas de aplicacin temporal
respecto de los procesos iniciados bajo el rgimen previsto en la ley 23984. Problemas que deberan
-lege ferenda- intentarse resolver a travs de las llamadas normas transitorias o de opcin, como
veremos.
Ante este fenmeno, debemos centrarnos en una cuestin muy particular de la ley penal ms benigna
y el derecho de opcin omitida por el legislador frente a su falta de previsin normativa y, particularmente, la determinacin del momento en que a un proceso iniciado con anterioridad a la entrada en
vigor se debe aplicar la nueva regulacin procesal.
Este estudio particular tiene una razn de ser esencial: la posibilidad del cambio de criterio, tanto
legislativo como jurisprudencial, sobre la aplicacin temporal de la ley procesal.
Este es un problema que nos lleva a una revisin -para su aplicacin ahora a un supuesto muy concretode un tema clsico del derecho procesal como es el de la eficacia temporal de las normas procesales.
(*) Abogado (USAL), Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales (USAL). Profesor de grado y posgrado de uni-
versidades nacionales y extranjeras. Autor de libros y artculos de la especialidad. Ha obtenido premios y reconocimiento
por su trayectoria acadmica y profesional
(1) Sancionada el 4/12/2014, promulgada el 9/12/2014 (BO: 10/12/2014)
(2) Los rasgos salientes del sistema implementado son: 1. La revalorizacin del juicio pblico y oral, durante el cual se
practicarn y valorarn, en forma pblica y con participacin directa del imputado, las pruebas que se hayan podido
recaudar, en aplicacin de los principios de inmediacin judicial y contradiccin de la prueba. 2. Adoptar, con igual
publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal. 3. Establecer una clara
distincin entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar. 4. Desformalizacin mediante la supresin de
un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad y, de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado
sin dilaciones injustificadas. 5. Introducir el principio de oportunidad. 6. Crear la figura del Juez de Control de Garantas,
entre otros
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HORACIO J. ROMERO VILLANUEVA
II - LA POSIBILIDAD DE APLICACIN RETROACTIVA DEL NOVSIMO

DIGESTO PROCESAL
Para abordar el problema que se plantea, la aplicacin de la ley procesal en el tiempo(3) y, ms concretamente, al entrar en vigor una nueva regulacin procesal, aparece la cuestin relativa a su posible
aplicacin a los procesos penales en curso y al amparo de otra derogada, y ello porque la regla general,
como sucede en los dems rdenes de nuestro ordenamiento jurdico, es la de la inmediata aplicacin
de la nueva ley.
Ello nos permite inferir la aplicabilidad del principio de irretroactividad de sus normas en la formulacin que se recoge en el artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto establece:
...a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantas constitucionales....
De los artculos 3 y 4 de la ley 27063, y del artculo 2 de la ley 27150 (BO: 18/6/2015), surge que el
nuevo Cdigo entrar en vigencia: a) en el mbito de la Justicia Nacional, a partir del 1/3/2016 y
b) en el mbito de la Justicia Federal, de conformidad con el cronograma de implementacin progresiva
que establezca la Comisin Bicameral de Monitoreo e Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal
Penal de la Nacin que funciona en el mbito del Honorable Congreso de la Nacin y solo ser aplicable a la investigacin de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia.
Hasta aqu se avizora poca controversia, pues tan solo se trata de un supuesto de diferimiento en el
tiempo de entrada en vigencia de una ley a otra, la cual se proyecta a todos los delitos a ser investigados
en el futuro.
En principio, se puede deducir que la ley procesal tiene efectos inmediatos hacia el futuro, a fin de
que la transicin del sistema mixto al sistema acusatorio sea lo menos traumtica posible y no afecte
la correcta administracin de justicia, dado que existe la obligacin legal de adiestrar a los operadores
judiciales para la implementacin del nuevo sistema.(4)
Sin embargo, nada es tan simple como parece ante la falta de previsin del legislador, mxime si se
toma en cuenta el principio de benignidad como actual garanta con rango constitucional, porque
para asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal es necesario respetar tanto
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 15.1(5) como la Convencin
Americana de Derechos Humanos en el artculo 9(6), los cuales se refieren en forma particular y
explcita a la preexistencia de los delitos y sus respectivas sanciones.
(3) Para Chiovenda, las reformas legislativas en materia procesal se hacen porque el legislador piensa que la nueva regulacin es mejor que la anterior, por lo que, en lgica consecuencia, son por su propia naturaleza de aplicacin inmediata, en
el sentido de que deben aplicarse en el litigio actual sin tener en cuenta el momento en que se ha desarrollado la relacin que es objeto del
litigio. Ello es as porque si el Estado tiene inters en que la justicia sea administrada en el mejor modo, y a tal fin introduce una nueva
ley procesal, est claro que sus rganos debern despus de la entrada en vigor de la misma atenerse a dicha ley; los hechos y actos procesales
que se produzcan bajo la nueva ley se regularn por esta (Chiovenda, Giuseppe: Curso de derecho procesal civil - Ed.
Oxford - Mxico - 1997 - vol. 4 - pg. 48 y ss.)
(4) El art. 8, L. 27063 aprueba el inicio de un programa de capacitacin y fortalecimiento bsico de las fiscalas de primera instancia
nacionales y federales, fiscalas generales y defensoras generales ... con el fin de capacitar y dotar al Ministerio Pblico de los recursos
humanos mnimos indispensables para afrontar la futura tarea de implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin
(5) El art. 15.1 dispone que nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello
(6) La Convencin Americana de Derechos Humanos, en el art. 9, al reglar el principio de legalidad y de retroactividad
seala que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, segn el derecho
aplicable. Tampoco puede imponerse pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello
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DE LA
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A PROPSITO DE LA IMPLEMENTACIN DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
Frente a la idea de benignidad, comienza a despuntar dudas acerca de la fecha hasta la que va un
cdigo procesal y la fecha a partir de la cual, en principio, debe aplicarse el nuevo, dado que la operatividad del principio a las normas adjetivas penal no es otra cosa que la concrecin del principio de
legalidad, de forma tal que cuando se trate de normas limitativas de un derecho o beneficio legal independientemente de cul sea el cdigo o sistema normativo en que se halle estipulado.
En efecto, lo que acontece es que existen insertos institutos ms beneficiosos para el acusado en el
nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en sus condicionamientos y requisitos tales como, por
ejemplo, la suspensin del juicio(7), dado que, al encontrarse regulados en el Cdigo Sustantivo y
el Cdigo Adjetivo que conllevan un conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
restricciones diferentes para una misma situacin jurdica regulada, debera aplicarse la menos rigurosa,
ms an cuando su promulgacin sea posterior.(8)
Dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden observarse
incluidas algunas otras sustanciales. En efecto, la naturaleza de una disposicin no depende del lugar
en donde aparece incluida -como puede ser, por ejemplo, un cdigo de procedimiento-, sino de su
objeto. Si dicho objeto es la regulacin de las formas de actuacin para reclamar o lograr la declaracin
en juicio contingente, la disposicin ser procedimental, pero si, por el contrario, ella reconoce, modifica
o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva.
Aun cuando la aplicacin retroactiva o ultraactiva de las normas procesales es estrictamente excepcional dado que, en principio, es de aplicacin la norma vigente al momento de la comisin de la
infraccin penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas que entraron en vigencia con
posterioridad a la comisin de la infraccin sern aplicables -mediante aplicacin retroactiva- solo si
resultan ms favorables para el imputado las vigentes al momento de la comisin de la infraccin
(retroactividad benigna).
Sin embargo, nadie puede desconocer que, para poder hablar de una aplicacin retroactiva de las
leyes procesales, tendra que suceder que la nueva regulacin fuera aplicable y, en consecuencia,
pudiera afectar a procesos no concluidos o a actos procesales ya realizados bajo el imperio de una
norma procesal anterior, siempre que el proceso estuviera en marcha.
Ello por cuanto las normas sobre jurisdiccin y competencia se aplican en forma inmediata; aun en
los procesos pendientes(9), este principio exige como condicin que no se afecte la validez de los
actos concluidos ni se deje sin efectos lo actuado con anterioridad a la vigencia de la nueva ley(10),
habida cuenta de que ello importara un obstculo para la pronta terminacin de los procesos que
requieren una buena administracin de justicia.(11)
(7) El actual art. 76 bis del Cdigo Penal dispone que el imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o
prisin cuyo mximo no exceda de tres aos podr solicitar la suspensin del juicio a prueba ... en casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de
tres aos ... si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio ... tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de
los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. En cambio, el art. 44 del nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que la suspensin del
proceso a prueba podr aplicarse en aquellos casos en que el delito imputado prevea un mnimo de pena de 6 aos de prisin o inferior, o
cuando proceda la aplicacin de una pena no privativa de la libertad. Cuando el delito prevea pena de inhabilitacin ella formar parte
de las reglas de conducta a que se refiere el artculo siguiente
(8) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004) ha interpretado
dicho principio en los siguientes trminos: En este sentido, debe interpretarse como ley penal ms favorable tanto a aquella que
establece una pena menor respecto de los delitos como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente
considerada como delito, crean una nueva causa de justificacin, de inculpabilidad y de impedimento a la operatividad de una penalidad,
entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enumeracin taxativa de los casos que merecen la aplicacin de la retroactividad de la
ley penal ms favorable. Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes
de la emisin de la sentencia, as como durante la ejecucin de la misma, ya que la Convencin no establece lmite en este sentido
(9) CSJN, Fallos: 306:1223, 1616 y 2101
(10) CSJN, Fallos 200:180
(11) CSJN, Fallos: 303:688 y 883
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HORACIO J. ROMERO VILLANUEVA
III - LA AUSENCIA DE UNA NORMA DE OPCIN
Ante una sucesin de normas en el tiempo, existen dos teoras para la fijacin del rgimen ms
beneficioso: el principio de unidad de aplicacin de la ley y el principio de combinacin de leyes.
De acuerdo con el principio de combinacin de leyes, el rgano jurisdiccional se encuentra facultado

para escoger, entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos que resulten ms
favorables para el reo, de cuya combinacin se deriva una tercera ley o lex tertia.
El principio de unidad de aplicacin de la ley plantea ms bien que, ante las diversas leyes penales,
se analizar el rgimen que consagra cada una de ellas de manera particular, aplicando aquella que,
independientemente de las dems, resulte ms favorable.
Como nuestra jurisprudencia es unnime al adscribir al principio de unidad de la aplicacin de la
ley penal, veamos otras soluciones normativas adoptadas para evitar el problema de la aplicacin de
las normas procesales retroactivas.
El Cdigo de Procedimientos en Materia Penal o Cdigo Obarrio previsto en la ley 2372 era claramente escrito e inquisitivo (heredado de Espaa) y se aplic desde 1883 hasta el ao 1992, momento
en que entr a regir el Cdigo Levene mediante la sancin de la ley 23984.
Uno de los problemas que se plante fue la retroactividad de la ley ritual. En ese momento, se dict
mediante la ley de implementacin -L. 24141- el llamado derecho de opcin.(12)
Esta eleccin deba ser ejercida por el imputado con un proceso en trmite al amparo de la ley
2372, dado que las causas iniciadas con anterioridad a la sancin de la ley 23984 deben indefectiblemente fenecer bajo el rgimen de la ley 2372.
La posibilidad de optar por uno u otro rgimen procesal, adems del presupuesto de la causa en
trmite, exiga que -en los supuestos de pluralidad de imputados- con anterioridad a la contestacin
del traslado de la acusacin y quien o quienes al momento de ejercitar la opcin hubieran estado
rebeldes o prfugos no podrn modificar la decisin del rgimen procesal escogido por quienes ya lo
hubiesen hecho.(13)
El sistema del derecho de optar por un sistema procesal a las causas en trmite era el nico
supuesto que habilita la modificacin del rgimen procesal de una causa que se ha iniciado con anterioridad a la sancin de la ley 23984 -la cual debera fenecer bajo el de la L. 2372-, viene dado por
el derecho de opcin que la ley 24121 confiere al imputado(14) para salvaguardar la obligacin de
convalidar el proceso a espaldas de la regla de la benignidad.
Esta construccin normativa de la eleccin del imputado por una u otra ley procesal deviene en
una forma de compatibilizar los principios elementales de la ley penal ms benigna con la necesidad
de que cada uno tenga derecho a un juicio justo.
(12) El art. 12, L. 24121, a travs de la cual se estableci que las causas actualmente en trmite ante la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal ... proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad
con la L. 2372 y sus modifs., salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la L. 23984 dentro
de los quince (15) das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin
(13) Esta regla fue posteriormente mitigada por la propia jurisprudencia de la CN Casacin Penal al expresar que
...quien adquiera calidad de imputado con carcter sobreviniente, es decir, quien no hubiera permanecido rebelde ni prfugo de la
accin de la justicia, la restriccin respecto del ejercicio de la opcin no le es oponible (Sablich, Carlos Alberto y otros s/recurso
de casacin - CN Casacin Penal - Sala IV - 13/3/2007)
(14) Evans, Eduardo s/recurso de queja - CN Casacin Penal - Sala III - 7/2/1994
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A PROPSITO DE LA IMPLEMENTACIN DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
IV - CONCLUSIONES
La regla general respecto de los efectos de la ley procesal en el tiempo es la irretroactividad, entendida como el fenmeno segn el cual la nueva ley rige todos los hechos y actos que se produzcan a
partir de su vigencia.
Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no

existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones
que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la nueva ley.
La necesidad de establecer cul es la ley que debe regir un determinado proceso en trmite se
presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo un procedimiento derogado con posterioridad, pero
sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la
ley antigua, pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.
En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas procesales vigentes a los procesos iniciados
al amparo del Cdigo Procesal derogado, debe prevalecer la ms favorable al imputado, pues el artculo
9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 15.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos -documentos internacionales incorporados a la Constitucin Nacionalno distinguen entre normas materiales, procesales o penitenciarias, sino que nicamente proscriben la
retroactividad de la ley penal perjudicial.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad; se parte entonces del presupuesto de la
coexistencia de varias normas vigentes que regulan una misma situacin en forma diferente, evento en
el cual habr de aplicarse la norma que resulte ms benfica, porque frente a la sucesin de leyes en el
tiempo, el principio favor libertatis, que en materia penal est llamado a tener ms incidencia, obliga a
optar por la alternativa normativa ms favorable a la libertad del imputado o inculpado.
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SOBRE CIERTOS ASPECTOS DEL JUICIO EN EL

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
RAL F. ELHART(*)
I - DIVISIN DEL JUICIO EN DOS ETAPAS: VEREDICTO DE CULPABILIDAD

Y AUDIENCIA DE DETERMINACIN DE LA PENA
La normativa, sin margen para interpretaciones varias, impone que el juicio se divide en dos etapas
(art. 250, CPPN). En una, la primera, se determinar la existencia del hecho, su calificacin y la responsabilidad penal del acusado. La segunda etapa, lgicamente para el caso en que recayese veredicto
de culpabilidad, se realizar en audiencia separada a fin de determinar la sancin a imponer, su modalidad y lugar de cumplimiento. Esta etapa (art. 270), como he puntualizado, se realizar mediante
la previa celebracin de una audiencia especfica a tales cometidos, denominada audiencia de determinacin de la pena, cuya fecha de realizacin ser fijada en la oportunidad en que se d a conocer la
declaracin de culpabilidad y se efectivizar dentro del plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes.
Podra sostenerse -a mi parecer, errneamente- que no se trata de un cambio remarcable porque, a

fin de cuentas, simplemente la parte de los alegatos que se refiere al pedido de pena se pospone, o se
programa su planteamiento para ser esgrimido por cada parte, en el sentido de su entendimiento, en
una audiencia posterior. Pero vislumbro que la circunstancia de haberse establecido una audiencia
exclusiva de determinacin de pena establecer que no se mantengan exactamente las mismas calidades
y precisiones que hoy da se observan en las exposiciones de las partes ni tampoco en la resolucin
que tome el tribunal, sino que estas se elevarn y mostrarn una complejidad explicativa superior.
Segn mi percepcin, el hecho de que se fije una audiencia exclusiva para que los acusadores expliciten sus peticiones sobre la pena a imponer, su modalidad y lugar de cumplimiento y, por su lado, la
defensa se exprese sobre tales puntos, previamente dados por el acuse, respondiendo a tales puntos y
esgrimiendo (la defensa) sus posiciones, obligar a estas partes a un mayor desarrollo de sus planteos
y, en consecuencia, tambin ocurrir un proceso similar respecto de la jurisdiccin. Es de prever que
estos desarrollos -me refiero a un cambio en el nivel de los desarrollos- naturalmente ocurran con el
transcurso del tiempo, en otras palabras: el desarrollo de la medida de la pena, modo de cumplimiento y
lugar de ejecucin ser un asunto que en su conjunto implique un desarrollo paulatino, progresivo
y quizs imperceptible, pero que con el paso del tiempo y con la generacin de problemas cada vez
ms sutiles a resolver conduzca a la autntica generacin de un cuerpo de conceptos, de saberes, sobre
esta delicada e importante cuestin.
(*) Especialista en Derecho Penal y Criminologa (UNLZ). Doctor en Ciencias Jurdicas (UNLP). Magistrado en lo Penal
(a la fecha, Juez del Tribunal Oral N 7 de San Martn)
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Con lo dicho, quiero decir concretamente que las partes y la jurisdiccin, en la evolucin de la
cuestin sealada, alcanzarn a exponer con detalle la escala penal definitiva, el punto de ingreso
(que deber ser por el mnimo), las agravantes sobre las que deberan explicar su comprobacin, su
ponderacin e incluso (probablemente en un futuro) la calibracin que le asignen a cada una de ellas
(esto es, el aumento de pena que acarrea cada una), y de igual manera suceder respecto a los atenuantes. Tambin las mermas o aumentos de las ponderaciones sobre culpabilidad, culpabilidad a los
fines de la medida de la pena (no de la teora del delito) y, como correctivo ltimo, las estimaciones de
reduccin (entiendo que solo en este sentido disminuyente podra fungir este concepto) del fin esencial
de la pena: la resocializacin. Ello no excluir otras ponderaciones sobre otros fines de la pena (en
favor del imputado), excluida cualquier consideracin sobre prevencin general negativa. Incluso
podr exponerse la no necesidad de determinada severidad de pena por falta de inters o utilidad
punitiva en el marco del concepto de prevencin general positiva (tolerancia generalizada). Sobre
estos aspectos, en sntesis, acabarn por expedirse las partes y el tribunal. Aunado a ello, no pueden
soslayarse las explicaciones que d el acuse sobre la composicin por concurso real y/o ideal: en qu
medida concreta de pena influye el concurso con otro suceso independiente (o en el caso de un concurso ideal, con una calificacin que abarque diversos encuadres sobre un mismo hecho no reducibles
a concurso aparente). La cuestin del concurso real en la composicin generalmente -advierto- no ha
sido siquiera tratada en la instancia de modo explcito, esto es, no es expuesta prcticamente ni por el
acuse ni por la defensa ni por el tribunal. En cambio, en sede casacional, s es tratada sobre la base de
un proceso inverso: cuando ocurre la exclusin de un hecho (por prescripcin, por falta de prueba que
acarrea la absolucin), se produce -como dije- el proceso que debi haber sido expresado en la instancia
del juicio y fijan los jueces del superior una magnitud explcita (en muchas ocasiones) en la que reducen
la pena, ello es que tal magnitud de pena es la que asignan a la composicin sobre ese hecho (de all
que diga proceso inverso). Ello demuestra que es posible fijar del modo explicado cmo se producen
las composiciones de pena(1). Algo similar a lo explicado, pero que ya ha tenido un desarrollo ms o
menos importante, habr de ocurrir sobre el modo y el lugar de ejecucin.
Para completar en lo que hace a este esbozo sobre la graduacin de la pena (obviamente ante veredicto culpable), el artculo 273, entre otras cuestiones, instaura, en principio, sin posibilidad de interpretaciones contrapuestas, que no podr imponerse una pena ms grave que la solicitada por los acusadores y que se deber absolver en caso de que ambos as lo requieran. Sin perjuicio de lo expresado,
podrn darse situaciones aisladas, discutibles, si se solicitan (por parte de los acusadores) penas por
fuera de la escala penal, como el caso de fractura de los mnimos legales, donde se discutira la vulneracin del principio de legalidad. Luego, respecto del segundo aspecto, la obligacin sin ms de absolver
en caso de que ambos acusadores (o el fiscal solo, en caso de no existir acuse privado) desistan de la
accin, tambin cabe suponer que podra haber supuestos de arbitrariedad manifiesta y patente (a los
ojos del tribunal), situaciones que impediran la aplicacin automtica de la norma por parte del
tribunal. Creo que, en cambio, salvo situaciones patentes de arbitrariedad, la norma opera en forma
automtica y el tribunal sin ms deber absolver por imperio de la disposicin, que funge de manera
coherente con la reparticin de competencias.
II - DURANTE EL DEBATE, EN LA RECEPCIN DE LAS DECLARACIONES

TESTIMONIALES, LOS JUECES NO PODRN PREGUNTAR
La prohibicin (art. 264) de que los jueces formulen preguntas a los testigos que depongan en debate
finiquita una crtica y discusin que vena dndose, en tanto los jueces ahora, con el modelo instaurado,
realizan su funcin acotando su actuacin a la competencia propia de imparcialidad y juzgamiento,
ajenos a las partes, dejando a estas la pesquisa de lo que el deponente tenga para decir. Ya no habr
(1) Elhart, Ral: Modelo de individualizacin judicial de la pena - Revista Pensamiento Penal - 17/11/2014
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SOBRE CIERTOS ASPECTOS DEL JUICIO EN EL NUEVO CDIGO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
posibilidades de que los jueces siquiera formulen preguntas aclaratorias. A mi modo de ver, tal imposibilidad instaurada es correcta, es la que se adecua con mayor justeza a la distribucin de roles del
modelo acusatorio, no inquisitivo, preservando de la develacin de lo ocurrido, con los alcances de
verdad procesal, a los jueces. Se los sita en la justa ubicacin de examinadores, impidindoles que se
inmiscuyan en la tarea de bsqueda y revelamiento de la verdad. Por otra parte, ante la larga data de
la tradicin de admitir preguntas por parte de los jueces en el juicio, la prohibicin, al ser absoluta, no
deja lugar a dudas ni a interpretaciones diversas. En ese orden, cualquier intervencin de los jueces
que formule peticin de aclaraciones, en principio y por regla, conllevar al menos la invalidez del acto y
la imposibilidad de valoracin de la respuesta del testigo que emerja de tal impulso.
III - GRABACIN DE LA AUDIENCIA DE DEBATE: VALOR DEL REGISTRO
Resulta acertada la obligatoriedad de la grabacin en audio o en video de la audiencia de debate,

obligatoriedad que -entiendo- se extiende a la audiencia de fijacin de pena. Cuando el artculo 276
dispone que la audiencia ser grabada en forma total mediante soporte de audio o video, soy de los
que piensan que la posibilidad de utilizacin de video incluye naturalmente la del audio. Con ello
quiero dejar en claro que la norma no podra lgicamente referirse a grabar solo imgenes sin audio.
Considero que cualquier duda que pudiera existir entre lo registrado en el acta, veredicto o sentencia
sobre los dichos de los testigos debe confrontarse con el audio, prevaleciendo lo grabado en audio, por
supuesto sin perjuicio de la interpretacin de tales dichos en el contexto y con el sentido que corresponda.
A pesar de lo dicho, el artculo 277 (valor de los registros) decreta que el acta y los registros de
audio o video demostrarn, en principio, el modo en que se desarroll el juicio, la observancia de las
formalidades previstas, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo. Y dicha
norma aade que la falta o insuficiencia en el acta de las enunciaciones previstas en el artculo 276 no
dar lugar por s sola a un motivo de impugnacin de la sentencia.
Sobre estos aspectos, soy de los que opinan que, no obstante, si del audio surge que (en un aspecto
relevante) un testigo dijo algo que ha sido recogido en el acta, veredicto o sentencia de modo patentemente diferente, dirimente, deber estarse al audio, y podra conllevar a una instancia de nulidad viable.
IV - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
El artculo 262 prev la denominada ampliacin de la acusacin, limitando esta a los supuestos en
que, cuando en el debate, por una revelacin o retractacin, se tuviera conocimiento de una circunstancia del hecho de la acusacin no contenida en ella, que resulte relevante para la calificacin legal,
el representante del Ministerio Pblico Fiscal o el querellante podr ampliar la acusacin. Luego la
norma establece el procedimiento a seguir para dar garanta al imputado y defensa, y las posibilidades
de suspensin del juicio. Por ltimo, la norma deja en claro que la correccin de simples errores materiales se podr realizar durante la audiencia sin que sea considerada una ampliacin.
Recibe esta norma una tesis amplia de las posibilidades de ampliacin y, a su vez, una tesis abierta.
Es acertada la posicin adoptada por la ley, dejando al examen de las partes y de la jurisdiccin la
admisin de la ampliacin en ltimo trmino, segn los criterios amplios y abiertos referidos.
Y esta disposicin se complementa con lo dispuesto en el artculo 273 (correlacin entre acusacin
y sentencia), que establece que la sentencia no podr tener por acreditados otros hechos o circunstancias
ms que los descriptos en la acusacin y, en su caso, en la ampliacin de la acusacin. Tampoco
podr darse al hecho una calificacin jurdica distinta, salvo que sea en beneficio del imputado, siempre
que haya sido objeto de debate.
Me interesa subrayar, en primer lugar, que el artculo 262 pone lmites a las variaciones de la acusacin. Cabe preguntarse, no obstante lo conocido del tema, con relacin a qu hecho o suceso permite
tal norma la ampliacin. Pues bien, vale decirlo: la variacin tiene vinculacin o se refiere al suceso o
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a los sucesos de la requisitoria de elevacin a juicio, los cuales, a su vez, deben tener equivalencia con
lo intimado en el hecho formulado en la declaracin indagatoria. Lo que me interesa destacar es que,
por un lado, se admite una tesis amplia y abierta de la posibilidad de ampliacin de la acusacin en
juicio, aspecto que exige la explicacin al imputado y defensa de tal nueva circunstancia para que pueda
defenderse e incluso pedirse la suspensin para preparar la defensa. En segundo lugar, establecida la
posibilidad de variacin (ampliacin) entre lo que vena acusado en la requisitoria de elevacin y lo
emergido en el juicio -en los supuestos previstos por la norma-, el artculo 273 instaura una vinculacin
estricta, una tesis cerrada (en principio y en apariencia inmediata), entre lo finalmente acusado (en el
alegato) y lo que se tenga por probado en la sentencia. No obstante, se abre una hendidura de posibilidades cuando se instaura que tampoco podr dar (la jurisdiccin) al hecho una calificacin jurdica
distinta, salvo que sea en beneficio del imputado, siempre que haya sido objeto de debate. Esto implica
que es admisible que proceda una calificacin distinta de menor gravedad si el hecho acusado en el
alegato y el mismo tenido por probado por el tribunal se corresponde correctamente con una calificacin
distinta de menor gravedad -obviamente en favor del imputado-, de acuerdo con la prueba tenida por
cierta y a las definiciones que de ella emerjan con certeza. Esto es, si el hecho tenido por probado en
su extensin y precisin, y bajo la rbita de sus alcances, de acuerdo con la prueba ciertamente admitida, implica en una interpretacin correcta de la ley una calificacin jurdica de menor gravedad, ello
es admisible y cabe entenderlo obligatorio.
V - CONCLUSIONES
a) La audiencia exclusiva para la determinacin de pena, modalidad y lugar de cumplimiento obligar a las partes a un mayor desarrollo de sus planteos y, en consecuencia, suceder algo similar respecto de la jurisdiccin. Es de prever que estos desarrollos tengan ocurrencia con el transcurso del
tiempo. Las partes y la jurisdiccin, a medida que avanza la cuestin, alcanzarn a exponer con detalle la escala penal definitiva, el punto de ingreso (que debera ser por el mnimo), las agravantes sobre
las que debern explicar su comprobacin, su ponderacin e incluso (probablemente en un futuro) la
calibracin que le asignan a cada una de ellas, y lo mismo respecto de los atenuantes. Tambin las
mermas o aumentos de las ponderaciones sobre culpabilidad (culpabilidad a los efectos de la graduacin de la pena) y como correctivo ltimo las estimaciones de reduccin (entiendo que solo en este
sentido podra fungir este concepto) del fin esencial de la pena: la resocializacin. Ello sin exclusin
absoluta de ponderaciones sobre otros fines de la pena (en favor del imputado), expurgada cualquier
consideracin sobre prevencin general negativa. Podr incluso exponerse la no necesidad de determinada severidad de pena por falta de inters o utilidad punitiva en el marco del concepto de prevencin
general positiva (tolerancia generalizada). Aunado a ello, no pueden soslayarse las explicaciones que
d el acuse sobre la composicin por concurso real (cunta magnitud de pena asigna a cada suceso en
la composicin, es decir, una explicacin de la forma de composicin, que no debera ser aritmtica)
y/o concurso ideal, y las que en consecuencia brinde la jurisdiccin.
b) La prohibicin (art. 264) de que los jueces formulen preguntas se adecua con mayor justeza a
la distribucin de roles del modelo acusatorio, no inquisitivo. Sita a los jueces en una situacin de
examinadores, impidindoles que se inmiscuyan en la bsqueda y pesquisa de la verdad. Cualquier
intervencin de los jueces que formulen peticin de aclaraciones, en principio y por regla, conlleva al
menos la invalidez del acto y la inadmisibilidad de cualquier valoracin de la respuesta del testigo que
emerja de tal impulso (una cuestin especial emergera si la respuesta fuera dirimente y en favor del
imputado).
c) Resulta acertada la obligatoriedad de la grabacin en audio o en video de la audiencia de debate,

obligatoriedad que se extiende a la audiencia de fijacin de pena. La posibilidad de utilizacin de video
incluye naturalmente la del audio (no sera admisible la grabacin solo de imgenes). Cualquier duda
que pudiera existir entre lo registrado en el acta, veredicto o sentencia sobre los dichos de los testigos
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SOBRE CIERTOS ASPECTOS DEL JUICIO EN EL NUEVO CDIGO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
debe confrontarse con lo grabado en el audio, prevaleciendo lo grabado, por supuesto sin perjuicio de
la interpretacin de tales dichos en el contexto y con el sentido que corresponda. Si del audio surge
que (en un aspecto relevante) un testigo dijo algo que ha sido recogido en el acta, veredicto o sentencia
de modo patentemente diferente, dirimente, deber estarse al audio, y podra conllevar a una instancia
de nulidad viable.
d) Sobre el principio de congruencia, se admite una tesis bastante amplia y abierta de la posibilidad
de ampliacin en juicio. Luego se instaura una vinculacin estricta, una tesis cerrada (en principio y
en apariencia inmediata), entre lo finalmente acusado (en el alegato) y lo que se tenga por probado en
la sentencia. No obstante, se abre una hendidura de posibilidades cuando se instituye que tampoco
podr dar (la jurisdiccin) al hecho una calificacin jurdica distinta, salvo que sea en beneficio del
imputado, siempre que haya sido objeto de debate, lo cual implica que es admisible que proceda una
calificacin distinta de menor gravedad si el hecho acusado en el alegato y el mismo tenido por probado
por el tribunal se corresponde correctamente con una calificacin distinta de menor gravedad, de
acuerdo con la prueba tenida por cierta y las definiciones que de ella emerjan con certeza.
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LA CONCILIACIN EN EL NUEVO CDIGO

PROCESAL PENAL DE LA NACIN
VIVIANA H. SNCHEZ RODRGUEZ(*)
I - INTRODUCCIN. LA VCTIMA, EL CONFLICTO Y EL DERECHO PENAL
El reclamo que desde hace aos se realiza desde algunos sectores de la doctrina, la ciudadana y
ciertos operadores jurdicos parece haber sido escuchado al incorporarse normas en el nuevo Cdigo
Procesal Penal que habilitan que las partes de un conflicto puedan solucionarlo sin recurrir a la violencia estatal. Se le ha devuelto a la vctima el poder de decidir sobre la accin penal persecutoria
nacida de una conducta que la ha perjudicado, al darle la posibilidad de lograr un acuerdo con quien
la damnific.
Si bien no ha sido expuesto por parte de los operadores jurdicos y la ciudadana en una forma concreta y audible, lo cierto es que no es extrao escuchar que la vctima indique que ya no le interesa
continuar con ningn trmite relativo al suceso que la damnific, que no tiene ninguna pretensin
dirigida a que el autor y/o partcipe del suceso que la perjudic sea condenado por el hecho que la
afect, que solo quiere olvidar lo ocurrido y retirar la denuncia, aun cuando no ha obtenido compensacin
de ningn tipo como reparacin. Por otro lado, quienes llevan adelante investigaciones de delitos patrimoniales o no graves, al tomar conocimiento de que la vctima ha llegado a un acuerdo econmico con
quien la perjudic, no encuentran el sentido real de continuar ese trabajo, pues ya no existe un verdadero
inters en la prosecucin de la accin que, a las claras, en la generalidad de los casos, no perturba la
paz social como para justificar que el Estado aborde violentamente la cuestin, con el dispendio de
recursos que ello tambin genera.
(*) Abogada con orientacin penal de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Penal de la Universidad
Austral. Diplomada en Gestin Judicial en la Universidad de San Andrs. Colaboradora en investigacin del rea de
Reforma y Democratizacin de la Justicia, como miembro del Grupo de Reformas en INECIP. Secretaria del Juzgado
Nacional de Instruccin N 2
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VIVIANA H. SNCHEZ RODRGUEZ
Desde un punto de vista ms general, no puede dejarse de lado que esta herramienta viene a responder, adems, al reclamo social de una justicia rpida y eficiente. Es que el descongestionamiento
del sistema se beneficia por su utilizacin, que brinda una solucin final al conflicto y permite
concentrar los recursos para perseguir otros casos que realmente lo requieren.
La conciliacin, como estrategia, junto con algunas otras que ya se encontraban instaladas en el sistema, como la suspensin del juicio a prueba y el juicio abreviado, responde a un cambio de criterio
de cmo el sistema penal debe gestionar los casos. Es un paso enorme para pasar del derecho penal
infraccional al composicional. Con este cambio tambin se reconoce que el derecho penal no puede
dar respuesta a todos los conflictos, que la respuesta adecuada no siempre es a travs de la violencia
estatal, con su expresin mxima de prisin, y que, pese a que en algunos casos consiga condenar a
los responsables de ciertos delitos, ello no necesariamente ha sido una respuesta satisfactoria para el
principal afectado, la vctima, tampoco para la sociedad, en el caso de que el delito hubiera repercutido
en la paz social, ni para el condenado, que con la pena de prisin no necesariamente se resocializar y
asumir la responsabilidad que le cupo por el hecho por el cual se lo conden.
Con ello se pretende dejar en claro que las medidas alternativas de resolucin de conflictos vienen a
dar respuestas de mayor calidad al problema real, respetando las garantas constitucionales y los derechos
de las vctimas a ser escuchadas no solo respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del
hecho que las damnific, sino de cmo ello las afect y cul es su pretensin frente a la controversia
que se gener entre ellas y el victimario, reduciendo al mximo, en el caso de la conciliacin, la utilizacin de la violencia estatal, a travs de lo cual se cumplira con el principio de ultima ratio que debe
primar cuando se recurre a la aplicacin del derecho penal.
Tal situacin trae a colacin cuestionar el extraamiento del conflicto que ha primado en el sistema
desde su nacimiento, que proviene del viejo continente y que ha arraigado en nuestra cultura un derecho
penal puramente infraccional y, en consecuencia, ha desplazado un sistema composicional.
En este sentido cabe recordar las palabras de Foucault respecto de lo ocurrido en la segunda mitad
del siglo XII en Europa: En este momento aparece una serie de fenmenos totalmente nuevos en
relacin a la sociedad feudal, el imperio carolingeo y las antiguas reglas del derecho romano: 1. una justicia que no
es ms pleito entre individuos y libre aceptacin por estos de individuos de ciertas reglas de liquidacin sino que,
por el contrario, se impondr a individuos, oponentes, partidos. Los individuos no tendrn, en adelante, el derecho
de resolver, regular o irregularmente, sus litigios; debern someterse a un poder exterior a ellos que se les impone
como poder judicial y poltico. 2. Aparece una figura totalmente nueva, que no tiene precedentes en el derecho
romano: el procurador. Este curioso personaje surge en Europa hacia el siglo XII y se presentar como el soberano,
el rey o el seor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su
condicin de representante de un poder lesionado por el solo hecho de que ha habido un crimen ... de esta manera, el
soberano, el poder poltico, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la vctima. Este fenmeno, que es absolutamente nuevo, permitir que el poder poltico se apodere de los procedimientos judiciales. 3. Aparece una nocin
absolutamente nueva: la infraccin. Mientras el drama jurdico se desenvolva entre dos individuos, vctima y acusado, se trataba solo del dao que un individuo causaba a otro ... A partir del momento en que el soberano o su
representante, el procurador, dicen yo tambin he sido lesionado por el dao, resulta que el dao no es solamente
una ofensa de un individuo a otro, sino tambin una ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano como
representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado ... la infraccin no es un dao
cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesin de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la
sociedad, a la soberana, al Estado. 4. Hay, por ltimo, un descubrimiento tan diablico como el del procurador y
la infraccin ... el gran mecanismo de las confiscaciones... (Foucault, 1986: 76-77).(1)
(1) Binder, Alberto M.: Derecho procesal penal. Hermenutica del derecho penal - Ed. Ad Hoc - Bs. As. - 2013 - T. I pgs. 263/4
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LA CONCILIACIN EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
La aplicacin del derecho penal infraccional ha sido acompaada en nuestro pas por un sistema penal inquisitivo que, como se dijo, ha segregado casi de forma absoluta a la vctima, lo que gener que
desde el inicio del proceso de reforma de los aos 80 se fijara, en otros ejes temticos, la mayor intervencin de la vctima del delito y la posibilidad de contemplar formas compositivas del conflicto penal.(2)
Con la incorporacin al bloque de constitucionalidad de los diversos tratados internacionales a travs

del artculo 75, inciso 22), de nuestra Carta Magna, comenzaron a introducirse algunos cambios
respecto del rol de la vctima en el proceso penal.
Cierto es que la discusin respecto de la actuacin del querellante en solitario en el proceso penal
ha generado algunos cambios instalados desde la jurisprudencia(3), pero ello no era suficiente. Es que
la normativa nacional deba ser adaptada a los estndares constitucionales a travs del dictado de
leyes que as lo reglamentaran.
Al sancionarse el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin finalmente se han reglamentado los
mandatos constitucionales que obligan a modificar esa posicin. Con ello se refiere al artculo 25 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, al artculo XVIII de la Declaracin Americana
de Derechos Humanos, a los artculos 8 y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
a los artculos 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El artculo 12 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina establece que la vctima
tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la proteccin integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las
consecuencias de un delito, a participar del proceso penal en forma autnoma y a solicitar del Estado la ayuda
necesaria para que sea solucionado su conflicto....
De tal precepto normativo no solo se extrae la actuacin solitaria de la vctima para impulsar el
proceso, zanjando as toda discusin que tanta tinta ha derramado en la doctrina y la jurisprudencia
respecto de la necesidad imperiosa de que hubiera impulso fiscal para iniciar una investigacin, requerir
que enjuicie a un imputado y se lo condene -sobre lo que no se ahondar por no ser objeto de este trabajo-, sino que se toma posicin al tratar al delito como conflicto, dndole a la vctima un rol protagnico en el proceso y emitiendo una directiva concreta y directa al Estado de ayudarla en cuanto sea
necesario para resolver el conflicto. As, se aparta absolutamente del criterio de tratamiento del delito
como infraccin a la norma.
En ese sentido, ms que contundente es el contenido del artculo 22 del nuevo cuerpo normativo,
de forma que dispone: Los jueces y los representantes del Ministerio Pblico procurarn resolver el conflicto
surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecen al restablecimiento de la armona entre sus protagonistas y la paz social. De ello se extrae: el hecho punible genera un
conflicto que destruye la armona entre sus protagonistas, frente a lo cual los jueces y fiscales deben
realizar todo cuanto se encuentra a su alcance para restablecer el equilibrio afectado.
Ahora bien, los conflictos generados en conductas que se encuentran descriptas en tipos penales
pueden afectar solo intereses de la vctima o tambin la paz social.
Para restablecer la armona entre sus protagonistas es esencial escucharlos y, entre las manifestaciones
que realicen, distinguir sus pretensiones inmediatas de sus reales intereses, es decir, las expresiones de
las circunstancias superficiales de la problemtica de fondo que los aqueja, fruto del hecho presuntamente delictivo. Por ello, hay que dirigir la intervencin hacia la real solucin del conflicto y equilibrar
(2) Ledesma, ngela E.: Proceso de reforma procesal penal y judicial. Momentos y ejes rectores en Revista de Derecho
Procesal Penal, El proceso penal adversarial - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2009 - T. II - pg. 22. En el mismo sentido
vase Langer, Mximo: Revolucin en el proceso penal latinoamericano en Revista de Derecho Procesal Penal, El
proceso penal adversarial - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2009 - T. II - pg. 56
(3) Con ello me refiero a los fallos Santilln y Sabio de la CSJN, el plenario Kosuta de la CN Casacin Penal,
entre muchos otros
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la relacin que ha sido desestabilizada por el suceso presuntamente punible. Como contracara, ser necesario que el encausado asuma cierta responsabilidad por el hecho cometido y que con el ofrecimiento de
su reparacin pretenda realmente compensarlo. La cuestin de asumir la responsabilidad por el hecho
en los estadios iniciales del proceso trae aparejadas algunas crticas que sern tratadas ms adelante.
En cuanto a la paz social, la que tambin debe ser restablecida, debe adoptarse una interpretacin
amplia del concepto.
Se ha dicho que la justicia se vincula con la paz social y que para entender esa relacin no se debe ver a la
paz social como armona, la que si bien es la mejor forma de pacificacin, no es la nica, tambin lo son la tolerancia
y, con menor calidad, la contencin de la violencia. La justicia penal es un conjunto de organizaciones directamente
vinculadas a la contencin de la violencia. Ese es su modo de relacionarse con la institucin de la pacificacin ...
ese vnculo con la institucin de pacificacin lo lleva adelante de tres modos diferentes: por un lado, mediante la
precisin, autocomposicin y subsidiariedad, propias de la poltica criminal; por el otro, mediante los externos a la
poltica criminal que constituyen las garantas y, en tercer lugar, mediante la absorcin de la violencia social o
privada, que logra mediante el monopolio de esa violencia ... En sntesis, como organizacin, la justicia penal materializa, se vincula o sirve primordialmente a la pacificacin (contencin de la violencia), contribuye en el control de
la criminalidad y a veces, solo a veces, concreta la justicia en el conflicto.(4)
Este es el sentido que ha de darse al restablecimiento de la paz social y no el de castigar al culpable

que ha infringido una norma. Se debe poner especial atencin a que el concepto de restablecimiento
de la paz social, como lnea fundamental que deben seguir jueces y fiscales para abordar el conflicto
que ha llegado a sus manos, no sea utilizado para regresar al pensamiento del derecho penal infraccional.
Habr de realizarse un duro trabajo de capacitacin y seguimiento que permita modificar la cultura
tan arraigada del pensamiento del derecho penal infraccional para pasar al composicional, dejar de
concebir al delito como infraccin y ofensa al Estado y comenzar a entenderlo como un conflicto en
el que la vctima tiene un rol protagnico.
Se debe ser por dems cauteloso al momento de implementar el nuevo sistema que plantea el
reciente Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues responde a un cambio radical del pensamiento hasta
ahora instalado, que de no ser adoptado de forma integral podra hacer fracasar el cambio que plantea
y se regresara a las antiguas prcticas que han demostrado el fracaso de la gestin de casos penales,
con la consecuente impunidad y desconfianza social, entre otros perjuicios igual de importantes. La
experiencia comparada demuestra que un buen Cdigo Procesal Penal se torna inoperante si no es acompaado de
un plan de organizacin, capacitacin e implementacin. La ley de forma debe tener por objetivo primordial la
incorporacin de una nueva manera de pensar el sistema judicial para que ... se desplacen las viejas prcticas judiciales y se d lugar a la vigencia de un modelo de justicia penal distinto.(5)
Es que si no se modifica desde la raz el pensamiento y ello se lleva a las prcticas diarias de todos
los operadores del sistema y tambin a la comunidad, todo cambio normativo no ser ms que un dispendio de tinta en un cuerpo escritural intil.
II - CUESTIONES RELEVANTES PARA ARRIBAR A LA CONCILIACIN.

PRINCIPIOS
Cuatro son los principios que deben aplicarse para celebrar una conciliacin penal: la voluntariedad,
la confidencialidad, la neutralidad y la horizontalidad.
(4) Binder, Alberto: Derecho Procesal Penal. Hermenutica del derecho penal - Ed. Ad Hoc - Bs. As. - 2013 - T. I pgs. 312, 314 y 315
(5) Garca Yoma, Diego: Funcionamiento eficaz del sistema judicial en Revista de Derecho Procesal Penal, El proceso
penal adversarial - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2009 - T. II - pg. 251
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Se ha dicho que voluntariedad, confidencialidad y neutralidad son las bases para que la actuacin de un
tercero sobre un conflicto ajeno pueda enmarcarse en los principios de mediacin ... en los casos penales ... debe
incluirse ... la horizontalidad ... el facilitador debe comportarse, respecto de las partes, como alguien sin poder sobre ellas, que obtiene la legitimacin de su intervencin por la aceptacin de ambos.(6)
Aunque la mediacin y la conciliacin son institutos distintos, el espritu es el mismo, lo que vara
es la intensidad de participacin del tercero ajeno al conflicto, que facilitar que las partes arriben a
un acuerdo que zanje el problema generado por la ocurrencia del suceso presuntamente ilcito. En la
conciliacin, el facilitador tendr la posibilidad de proponer soluciones y auxiliar a las partes a identificar
el real conflicto que las aqueja, no solo lo que se advierte en la superficialidad del conflicto, sino lo
que se esconde detrs y que un tercero neutral puede interpretar.
En ese sentido se ensea que la mediacin pura se caracteriza por el mayor nivel de horizontalidad entre las
partes y el tercero mediador que dirige las sesiones conjuntas (donde se renen el autor o partcipe y la vctima), sin
embargo, su participacin en la resolucin y acuerdo del conflicto se limita a la direccin del procedimiento, no
pudiendo proveer soluciones sino solo cooperar en su bsqueda. Durante el encuentro, el recurso ms utilizado por
el mediador es el de la pregunta circular para no ubicarse en un lugar de proveedor de respuestas.
En la conciliacin, a diferencia del anterior, el tercero posee una mayor participacin durante las sesiones conjuntas,
su posicin se robustece para permitirle identificar los conflictos y ofrecer alternativas de solucin; sin embargo,
tampoco puede en este caso indicar qu solucin es la mejor, dado que las partes continan en poder de su problema
y siguen siendo ellas quienes deben promover un resultado.
Tambin aqu existe confrontacin de pticas respecto del conflicto, solo que en la conciliacin el tercero est
habilitado para dar a conocer opiniones que despejen algn obstculo planteado a lo largo del procedimiento, actuando como agente de realidad. El conciliador puede llevar adelante la audiencia, inclusive transmitiendo a cada
parte propuestas de la otra, explorando los puntos de acuerdo y desacuerdo.
Este sistema se utiliza en aquellos casos donde los intervinientes se encuentran en clara situacin de desigualdad
relativa o bien el conflicto mantiene, a primera vista, dos caras (una emergente y una subyacente).(7)
Ahora bien, una vez claro el origen de los principios y la diferencia entre la mediacin y la conciliacin,
corresponde abocarnos a la caracterizacin de cada uno de ellos en particular.
Principio de voluntariedad: este principio conlleva que desde el inicio de las reuniones preliminares
hasta el cumplimiento absoluto del acuerdo al que se arribare deba primar la voluntad de ambas partes
para desarrollar cada uno de los estadios. Esto acarrea que las partes deban ser invitadas a participar
del procedimiento de la conciliacin bajo sistemas que no los compela a concurrir. Incluso se ha
dicho que parte de la preparacin de las reuniones iniciales puede caracterizarse como una venta de
producto, pues la primera reaccin, tanto del acusado como de la vctima es preguntarse por qu habran de participar en algo as.(8)
Para valorar la voluntariedad de una decisin es imprescindible que quien participe sea informado
adecuadamente acerca de cmo se desarrollarn las reuniones, cules son las consecuencias de arribar
a un acuerdo y de su cumplimiento. Adems de garantizarle la seguridad en la audiencia, que normalmente es lo que preocupa a la vctima y ser una de las cuestiones que resultar determinante para
que se desarrolle una conciliacin. La presin que pueda llegar a sentir el ofensor para arribar a un
acuerdo conciliatorio frente a la amenaza de ser sometido a un proceso penal que puede llevarlo a una
(6) Rodrguez Fernndez, Gabriela: Resolver alternativamente conflictos penales? Resolucin alternativa de conflictos
penales, mediacin de conflicto pena y consenso - Ed. Del Puerto - Bs. As. - 2000 - pgs. 10/11
(7) Lerner, Marn; Maidana, Marcelo y Rodrguez Fernndez, Gabriela: Resolucin alternativa de conflictos penales.
Resolucin alternativa de conflictos penales, mediacin de conflicto pena y consenso - Ed. Del Puerto - Bs. As. - 2000 pgs. 92/3
(8) Highton, Elena; lvarez, Gladys y Gregorio, Carlos: Resolucin alternativa de conflictos y sistema penal - Ed. Ad
Hoc - Bs. As. - 1998 - pg. 67
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condena deber analizarse caso por caso en cuanto a la afectacin de su voluntad, ya que el instituto
en s no lleva nsita la coaccin estatal de la pena si no se arriba a un acuerdo, sino que es el ofrecimiento de una alternativa distinta a la existente que solo prev un tedioso trmite que anuncia su finalizacin con una pena, que no solo perjudica al ofensor, sino que no compensa ni repara nada a la vctima
ni a la sociedad.
La confidencialidad: es un requisito esencial para la aplicacin de la conciliacin que las cuestiones

ventiladas en las reuniones con el conciliador y entre las partes no sean compartidas por ninguno
de los participantes a otros; menos an que puedan ser utilizadas y/o valoradas como prueba en
procesos en otros fueros o en el mismo fuero penal en caso de que no se llegue a ningn acuerdo o no
se cumpla luego con el acuerdo al que se hubiera arribado y se reanude la investigacin penal con su
consecuente juicio.
Neutralidad y horizontalidad: si bien el conciliador tiene cierta participacin en el ofrecimiento de las

soluciones y la interpretacin del conflicto, ello tiene lmites que nunca deben ser franqueados. Por un
lado, nunca el conciliador ha de tomar partido por una de las partes, pues el desequilibrio llevara al
fracaso de toda negociacin entre partes iguales, requisito esencial para una conciliacin. Por otro
lado, no puede el conciliador adoptar una funcin de toma de decisiones respecto de la solucin de conflicto, pues ello sera una tarea neta de juzgamiento y, en consecuencia, una decisin jurisdiccional que
le es ajena. No es el conciliador quien decidir cul es la solucin ms justa y equitativa del caso ni
quin tiene razn o no en el conflicto. As, no habr de tomar partido ni deber tomar decisiones sobre
el conflicto; su rol es generar que los partcipes emprendan conjuntamente una tarea constructiva a travs del
debate, un dilogo, lo cual, a su vez, revaloriza la propia intervencin de las partes en la solucin de los conflictos(9).
Ello favorece tambin que la vctima pueda expresar cmo se ha sentido respecto del hecho que ha sufrido,
lo que muchas veces le resulta ms importante que una compensacin econmica(10). Las partes no
reconocen ni tienen por qu reconocer autoridad alguna sobre la cuestin que solo a ellas les compete.(11)
La importancia de estos principios ha sido remarcada por la jurisprudencia de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, en especial en los votos de la doctora Marta Paz.(12)
III - CUESTIONAMIENTOS CONSTITUCIONALES QUE PUEDEN

REALIZARSE A LA CONCILIACIN(13)
Uno de los requisitos fundamentales para llegar a un acuerdo conciliatorio es que el ofensor asuma
su responsabilidad por el hecho que compensar.
(9) Mio, Leonardo: La mediacin y los fines del derecho penal en Fellini, Zulita (Dir.): Mediacin penal, reparacin
como tercera va en el sistema penal juvenil - Ed. LexisNexis - Depalma - Bs. As. - 2002 - pg. 52
(10) Highton, Elena; lvarez, Gladys y Gregorio, Carlos: Resolucin alternativa de conflictos y sistema penal - Ed. Ad
Hoc - Bs. As. - 1998 - pg. 67
(11) Montezanti, Guillermo N.: La lgica interna en la solucin de los conflictos particulares en Resolucin alternativa
de conflictos penales - Ed. Del Puerto - 2000 - pg. 123
(12) ...Los principios generales que rigen en materia de conciliacin o autocomposicin (art. 41 del Cdigo Contravencional de la CABA)
son: imparcialidad, voluntariedad, confidencialidad y horizontalidad, con miras a lograr una resolucin del conflicto entre vctima y autor
del hecho a travs de la negociacin de un plan de reparacin aceptado por ambas partes. En todos los casos -conciliacin, autocomposicin
o mediacin- la posibilidad de someterse a dicha alternativa al proceso requiere la participacin voluntaria para las partes....
Canchari Zevallos, Isabel Luca y otros - Fuero penal, contravencional y de faltas - Cmara de Apelaciones - Sala III 4/6/2013, causa N 0009936-00-00-12; en el mismo sentido, Chaves, Carola lida - Sala III - 26/4/2011, causa N
0027853-00-00/10
(13) Las crticas que se recogen en este ttulo han sido extradas del artculo cuya autora es de Soza, Mara P.: Derecho
penal mnimo, garantas y sistemas informales en Resolucin alternativa de conflictos penales. Mediacin de conflicto,
pena y consenso - Ed. Del Puerto - 2000 - pgs. 55/65
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De acuerdo con cmo se reglamente y se desarrolle en la prctica la etapa de la conciliacin podra

traer aparejados problemas constitucionales con relacin a la prohibicin de ser obligado a declarar
contra uno mismo (art. 18, CN; art. 8.2.G, CADH; art. 14.3.G, PIDCP y art. 4, nuevo CPPN).
Ahora bien, es cierto que no toda confesin es invlida, solo las que se efectan bajo alguna
circunstancia que vulnere la voluntad de hacerla. En este sentido, es fundamental cumplir con dos de
los principios que tratamos prrafos atrs: la voluntariedad y la confidencialidad. Si no se quiere afectar
esta garanta, ser esencial que se garantice que el ofensor no sienta de ninguna manera que se
encuentra en la obligacin de someterse al proceso de la conciliacin. Para ello ser fundamental que
se le explique con claridad cmo se desarrollar todo el procedimiento conciliatorio y las consecuencias
que el acuerdo podra acarrear, en caso de resultar necesario brindarle asistencia letrada. Es que an
en esta etapa rigen las garantas de inviolabilidad de defensa en juicio.
El otro principio que entra en juego en este punto es la confidencialidad, pues la confesin brindada
en el marco de una conciliacin no podr ser utilizada como prueba en el proceso penal que pudiera
iniciarse para el caso del fracaso de las reuniones conciliatorias o si no se cumpliera con lo acordado,
ni siquiera podr introducirse la confesin a travs de declaraciones testimoniales o informes que
se pudieran labrar de las personas que participaron en las reuniones previas o del acuerdo mismo (la
vctima, el conciliador, abogados, si los hubiera). As se encuentra establecido en la Justicia Penal
Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires.(14)
An no se ha reglamentado cmo se llevarn a cabo las conciliaciones: si las llevar adelante un fiscal
o si se realizarn por fuera de la estructura del Ministerio Pblico. Lo que habr de garantizarse es
que, para el caso de que en alguno de los estadios de la conciliacin esta se frustre, quienes hubieran
participado en ella como facilitadores no vuelvan a intervenir con otro rol, como podra ser el de
investigador. Para el caso que se hubiera llegado a someter el acuerdo a homologacin, el juez que
intervino no podr volver a intervenir en ningn estadio del proceso penal que se pudiera iniciar ante
el incumplimiento del acuerdo, ya que el mero conocimiento de la asuncin voluntaria de responsabilidad por parte del acusado, necesariamente, vulnerara la imparcialidad del juzgador. El nuevo juez
que intervenga no podr conocer siquiera que existieron reuniones tendientes a una conciliacin.
En sntesis, a fin de no vulnerar la prohibicin de declarar contra uno mismo, debe garantizarse que
la informacin que se utilice para llegar al acuerdo, o al menos para intentar llegar a l, en especial
la confesin del ofensor, no podr ser utilizada de ninguna manera en juicio. Adems, quienes participen
de alguna manera en el proceso conciliatorio, incluso en su homologacin y resolucin respecto de la
extincin de la accin penal por su cumplimiento, tampoco podrn participar de manera alguna en
las etapas del proceso que pudiera reactivarse ante el incumplimiento del acuerdo o por no haberse
podido arribar a l.
En otro orden de cosas, a fin de no violentar la garanta de persecucin penal mltiple (art. 8, ap. 4,
CADH; art. 14, ap. 7, PIDCP; art. 5, nuevo CPPN), ha de garantizarse que mientras se encuentra en
curso la conciliacin, en especial el cumplimiento del acuerdo al que se hubiera arribado, el proceso
penal que pudiera haberse iniciado en contra del ofensor se suspenda. Si bien es cierto que la etapa de
conciliacin no podra ser considerada como parte del procedimiento de persecucin penal, lo cierto
es que est directamente relacionada y, tal como dice Soza, ambos son propiciados desde el poder
estatal penal y al imputado se le agravan las condiciones que debe soportar durante la investigacin
del proceso.(15)
(14) Cabe tener presente tambin que la mediacin es confidencial y lo que en las audiencias se ventile no puede ser luego utilizado
como prueba en el juicio en el caso que no se arribare a un acuerdo o bien se incumpliere el mismo. Canchari Zevallos, Isabel Luca y otros - Fuero penal, contravencional y de faltas - Cmara de Apelaciones - Sala III - 4/6/2013, causa N 000993600-00-12; en el mismo sentido, Chaves, Carola lida - Sala III - 26/4/2011, causa N 0027853-00-00/10
(15) Soza, Mara P.: Derecho penal mnimo, garantas y sistemas informales en Resolucin alternativa de conflictos
penales. Mediacin de conflicto, pena y consenso - Ed. Del Puerto - 2000 - pg. 61
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IV - CASOS A LOS QUE SE APLICA LA CONCILIACIN
El legislador ha establecido solo una gama de delitos respecto de los cuales podr utilizarse la
conciliacin como forma de composicin del conflicto creado por la ocurrencia de un suceso presuntamente delictivo. En principio, son delitos que normalmente no afectan la paz social, sino solo los
intereses de las partes.
El artculo 34 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin seala que, ms all de las facultades
conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Pblico Fiscal en el artculo 22, el imputado y
la vctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de:
a) delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas y
b) delitos culposos si no existen lesiones gravsimas o resultare la muerte.
As, en el primer grupo de casos, habr que definir cules son los delitos de contenido patrimonial
para luego determinar si es de aplicacin la conciliacin en los hechos que, adems, afectan otros
intereses de las vctimas que no son netamente patrimoniales. Seguidamente habr que determinar
cules son los parmetros para medir la grave violencia sobre las personas.
Segn Llambas, se denomina patrimonio al conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciacin pecuniaria(16). El artculo 2312 del Cdigo Civil regula que el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio(17). Partiendo de esa lnea y analizando la norma, no
debe interpretarse que solo son los delitos contra la propiedad los incluidos en los posibles delitos conciliables, sino que el espectro es ms amplio; el legislador ha seleccionado los trminos contenido patrimonial y contra la propiedad, los que sin duda se encontrarn incluidos junto a otros.
Habremos de corrernos de la mera bsqueda del bien jurdico tutelado y de la norma como mtodo
de proteccin, pues ello nos conduce a concebir el delito como infraccin y, en consecuencia, nos aleja
del pensamiento del delito como conflicto. En este sentido, rescata Jimnez de Asa (1965, III: 33) la
concepcin de Frank, para quien una accin no puede ser perseguida legtimamente y castigada por la sociedad
sino en cuanto ella es la violacin, no de un deber, sino de un derecho, de un derecho individual o colectivo
(Frank, 1864: 133). El uso de la frase derecho violado puede dar la impresin de que nos hallamos
ante algo que sucede solo en el plano normativo, como hace Jimnez de Asa, cuando en realidad
es el modo de referirnos a la existencia de un conflicto, a intereses (protegidos normativamente) en
contraposicin o conflicto. Hoy, quienes sostienen que es indispensable un derecho penal sin la afectacin
concreta de un bien jurdico tienden a mostrar a esos bienes como condiciones abstractas o utilizan
un lenguaje que no hace aparecer el conflicto, si bien est all. Nos dice Luzn Pea: Quizs se pueda
formular un concepto amplio y general -no escorado unilateralmente en una sola perspectiva- de los bienes jurdicos
como condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el
desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera ms ntima como en sus relaciones con la
sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos,
que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de proteccin jurdica. Y, por otra parte,
tales condiciones tienen un titular concreto (titular del bien jurdico-sujeto pasivo), o bien la persona (su vida, su
libertad, intimidad o propiedad), o bien la sociedad o colectividad cuando se trata de condiciones que afectan el
desarrollo de la vida del conjunto de los ciudadanos (Luzn Pea, 1995:327). Es evidente que la afectacin de
esas condiciones genera un conflicto y que, en tanto no existan otros recursos, intervenir en ese conflicto es el fundamento de la emergencia de la justicia penal, no la infraccin o la desobediencia.(18)
(16) Llambas, Jorge J.: Tratado de derecho civil. Parte general - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - T. II - pg. 171
(17) El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin segn L. 26994 an no vigente no posee una norma concreta que
defina al patrimonio
(18) Binder, Alberto M.: Derecho procesal penal. Hermenutica del derecho penal - Ed. Ad Hoc - Bs. As. - 2013 - T. I pgs. 277/8
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En este contexto, dentro de los delitos de contenido patrimonial, habrn de incluirse los que se
encuentran descriptos en el Ttulo VI del Cdigo Penal, hurtos, robos -aunque no todos, como se ver
ms adelante-, estafas, todos los tipos de defraudaciones, los abusos de confianza, la usura, la quiebra,
la insolvencia fraudulenta, incluso la alimentaria, la usurpacin y el dao.
En el caso de los robos agravados, juega un importante rol la limitacin reglada por el legislador en
cuanto a la grave violencia en las personas. Segn mi forma de ver, la pauta interpretativa debe regirse
por la propia reglamentacin de las lesiones, que indicar el grado de relevancia de la violencia aplicada
por el autor al cometer el hecho. De esta manera, no ser conciliable el robo si por las violencias ejercidas
hubiera causado lesiones de las previstas en los artculos 90 y siguientes, pues ellas ya han sido definidas
como graves por el legislador.
Cuando se analice cules agravantes limitarn la aplicacin de la conciliacin, debe tenerse en

cuenta si ellas tienden a incluir situaciones de aumento de la violencia ejercida hacia la vctima o si
tienden a resguardar otros intereses, como la vulnerabilidad de la cosa por la situacin en que se
encuentra -como el vehculo dejado en la va pblica, el despoblado- o por haber vencido el autor las
protecciones que posea la cosa -escalamiento, efraccin, entre otros-.
En ese marco, las agravantes que llevan nsita la violencia grave que determin al legislador a
aumentar la pena aplicable descartan la aplicacin de la conciliacin (me refiero al robo con homicidio).
En este sentido, los robos con armas y armas de fuego deben considerarse excluidos de la posibilidad
de conciliacin, tambin con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn
modo por acreditada, pues el aumento del poder ofensivo, con la consecuente elevacin de los niveles
de violencia que trae aparejada, torna de aplicacin la limitacin reglada del instituto que nos ocupa.
Es que la utilizacin de un elemento que ponga en riesgo la integridad personal de la vctima debe ser
considerada grave violencia, aunque no produzca, en concreto, un dao en el cuerpo del damnificado.
Con relacin a la agravante del robo consistente en que sean los autores integrantes de las fuerzas
de seguridad, policiales o penitenciarias, se parte de que su aplicacin corresponde en los casos en que
la conducta haya sido desplegada en cumplimiento de sus funciones y se haya utilizado la calidad
de integrante de tales fuerzas para perpetrar el delito. En este entendimiento, el agravamiento de la
conducta no solo violenta el debido respeto a la institucin que representa, sino que repercute en
un aumento de la violencia que se ejerce sobre la vctima, pues necesariamente se encuentra en una
notable desventaja frente a su agresor, de quien adems se presume que porta armas, sabe usarlas y
tiene a su disposicin las estructuras de poder estatal.
No es la infraccin a sus deberes de integrante de las fuerzas de seguridad lo que descarta la aplicacin
de la conciliacin, sino el aumento de la violencia que se ejerce sobre la vctima lo determinante.
Deben correr la misma suerte otras agravantes que no tienen como fundamento la mayor afectacin a
los intereses de la vctima, sino la infraccin a normas del Estado que, como se dijo, poco a poco
deben ser desarraigadas como pauta de interpretacin. Es la violencia ejercida sobre las personas la
que limita la aplicacin del instituto y no la infraccin a las normas lo que motiva que se descarte
la conciliacin.
En ese sentido, se deben incluir como conciliables los robos en despoblado, de productos separados
del suelo o de mquinas, de instrumentos de trabajo o de productos agroqumicos, fertilizantes u otros
insumos similares dejados en el campo o de alambres u otros elementos de los cercos, en ocasin de
un incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn, o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin pblica o de un infortunio
particular del damnificado, con perforacin o fractura, con escalamiento, de mercadera en trnsito,
de automotores dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico(19); por supuesto, tambin los
(19) Ver arts. 164, incs. 1) a 5), y 167, inc. 4), CP

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hurtos bajo esas circunstancias y cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento
semejante o de llave verdadera que hubiere sido sustrada, hallada o retenida, pues no se observa en
ellos un aumento en la violencia hacia las personas.(20)
Los robos en banda, ya sea en despoblado o en poblado, habrn de analizase caso por caso, pues no
necesariamente llevan nsita la grave violencia ejercida sobre las vctimas, lo cual, como se viene
diciendo, es la nica limitacin instalada por el legislador para la aplicacin de la conciliacin a los
delitos de contenido patrimonial. El mismo criterio es aplicable a los robos ocurridos en el marco de
espectculos deportivos.
En todos los casos la interpretacin debe ser extensiva, debe utilizarse siempre como norma interpretativa la composicin; ello se extrae del artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
El segundo supuesto no reviste mayor complejidad, pues las lesiones graves y gravsimas ya se
encuentran descriptas en el Cdigo de fondo y la doctrina y la jurisprudencia han interpretado los
preceptos penales pertinentes.(21)
Una cuestin que merece ser destacada es que el codificador no ha realizado ninguna distincin
respecto de la titularidad del patrimonio afectado por el delito, por lo cual, tanto si el patrimonio afectado ha sido de un particular como si pertenece al erario pblico, la conciliacin es pasible de ser utilizada para resolver el conflicto generado con la conducta presuntamente delictiva. Es decir, la conciliacin
podr llevarse a cabo tanto ante la afectacin del patrimonio de una persona privada (individuo o
empresa) como si pertenece al Estado (Nacional, provincial o de la CABA).
Un punto conflictivo que merece anlisis es el que plantea los casos en que el delito de contenido
patrimonial se encuentra agravado por una circunstancia que afecta la fe pblica, como es el abigeato
de los incisos 2) y 3) del artculo 167 del Cdigo Penal, o cuando el delito de contenido patrimonial
concursa idealmente con otro que no guarda esa calidad, como podra ser la estafa mediante la utilizacin de un documento falso -pblico o privado-.
Si bien, como ya se dijo, la interpretacin debe ser extensiva por aplicacin de lo estipulado en el
artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, lo cierto es que tambin habr de tenerse
como directriz interpretar la conducta como conflicto y, en consecuencia, no solo tener en cuenta el
bien jurdico tutelado por la norma infringida, sino los intereses que realmente afecta.
Con ello se quiere remarcar que habr de enfocarse el anlisis en el conflicto para determinar si
excede la esfera privada. En principio, podra presumirse que si la conducta que ha afectado el patrimonio ha sido realizada mediante la utilizacin de un instrumento privado, no parece haber afectado
intereses estatales o que excedan los intereses de los particulares protagonistas del conflicto. Contrariamente ocurrira en el caso de que el documento falsificado hubiera sido pblico; aqu juegan otros
intereses que ya no son solo privados, sino que afectan a la fe pblica, que excluyen la posibilidad de
que pueda aplicarse la conciliacin, aunque s podr recurrirse a otros institutos, como la suspensin
del juicio a prueba. Estas soluciones no son de aplicacin estricta y automtica, cada caso habr de
analizarse bajo las directrices interpretativas del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En cuanto a los fraudes al comercio y el pago de cheques sin provisin de fondos, si bien se encuentran
incluidos en el Captulo contra la fe pblica, lo cierto es que, tal como se viene diciendo, lo determinante no es su clasificacin segn la denominacin del Ttulo en el que se encuentran incluidos,
sino los intereses que realmente afectan. As, habr de reanalizarse caso por caso la aplicacin de la
conciliacin.
(20) Ms adelante se tratar la aplicacin de la conciliacin a los delitos patrimoniales cuyas agravantes afectan intereses
extrapersonales de la vctima o que concursan con otros delitos que no son patrimoniales
(21) Arts. 90 a 94, CP
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V - CONTENIDO DEL ACUERDO
Ninguna limitacin existe en cuanto al contenido del acuerdo. Puede versar sobre cualquier tipo de
reparacin, desde una suma dineraria, horas de trabajo y hasta disculpas(22). Lo importante es que
satisfaga los intereses de las vctimas y que se llegue a tal acuerdo con la plena voluntad de las partes.
La calidad y/o cantidad del resarcimiento debe ser analizada desde el punto de vista de las partes y
no desde el de un sujeto objetivo, hombre medio u otras ficciones externas a la vctima y el acusado.
Justamente, la adopcin de la conciliacin como medio alternativo del conflicto que les pertenece a
las partes es, como se dijo en los albores de este trabajo, la revalorizacin del conflicto como cuestin
central y el reconocimiento del rol fundamental de las partes, en especial de la vctima, para decidir la
mejor manera de solucionar la cuestin que afecta sus intereses.
No debe regresarse a la subestimacin de la vctima, a la suposicin de que no sabe qu es lo mejor

para ella o que no puede valorar adecuadamente las circunstancias. No ha de minimizarse cules son
las maneras en las que puede considerar compensado o resarcido su perjuicio, su dolor, su angustia;
nadie ms que ella sabr qu puede devolverle la estabilidad que fue afectada por la conducta que la
damnific. Por ello, no habr frmulas prestablecidas que deban imponerse.
VI - CONTROL JUDICIAL
La homologacin del convenio al que han arribado las partes en audiencia privada es el control
judicial requerido para la validacin de tal acuerdo. Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos
aqu es qu es lo que debe corroborar el juez para homologar o no el convenio, y hasta dnde puede
inmiscuirse en el fondo del acuerdo.
En primer lugar, habr de analizar si el caso es de los que han sido previstos por el legislador para
ser solucionados a travs de la conciliacin; es decir, de los establecidos en el artculo 34 del nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Luego de ello, la cuestin es de mayor relevancia: habr de corroborar que las partes hayan llegado
al acuerdo voluntariamente, que libremente hayan acordado los trminos a los que han llegado como
cualquier contrato privado, que debi haber sido con consentimiento, intensin y libertad, por lo que
el juez tendr que constatar que esas condiciones estn dadas. Para ello, podr convocar a las partes,
tal como lo habilita la ltima parte del primer prrafo del artculo 34 de nuevo Cdigo ritual, pues la
inmediacin ser la mejor herramienta para corroborar que ninguna de las partes haya actuado en
inferioridad de condiciones, bajo amenaza u otro tipo de condicionamiento que desequilibre el poder
de decisin de las partes, ya sea por la accin de una de ellas o del propio sistema que genera en uno
de los sujetos -generalmente al imputado- la obligacin de aceptar la propuesta(23); debe comprobarse que
(22) Tiene dicho la jurisprudencia: Y el acuerdo al que eventualmente arriben constituye un arreglo privado entre ellas en el que en
principio no hay restricciones respecto de las obligaciones que mutuamente acepten pactar, las que pueden ir desde una compensacin
monetaria, o bien un simple pedido de disculpas, etc.... Chaves, Carola lida - Fuero penal, contravencional y de faltas Cmara de Apelaciones - Sala III - 26/4/2011, causa N 0027853-00-00/10
(23) Para mayor informacin, pueden consultarse los criterios de presin en la negociacin y presin a negociar de
Montezanti, Guillermo N.: La Lgica interna en la solucin de los conflictos particulares en Resolucin alternativa
de conflictos penales - Ed. Del Puerto - 2000
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realmente existe la intencin de las partes de cumplir con las condiciones planteadas y que con el cumplimiento de
tales condiciones se dar fin al conflicto de origen.(24)
Si bien se ha supeditado la celebracin de una audiencia a la que concurran todas las partes a
si correspondiere, sin sealar si ello se refiere a que se estime que en principio se vislumbra que se
homologar el convenio, se entiende que debe ser interpretada como obligatoria en todos los casos en
los que el acuerdo no deba ser rechazado in limine por manifiestamente improcedente (vgr., en el caso
en que el hecho no encuadre groseramente en los tipos penales para los que el instituto de la conciliacin
fue previsto).
Ahora bien, siempre que la cuestin d lugar hasta a la ms mnima discusin, las partes habrn de
tener la oportunidad de ser escuchadas en audiencia por el juez. La reunin de las partes es esencial
para el intento de solucionar conflictos desde los inicios de cualquier proceso.(25)
Finalmente, el juez habr de analizar que lo acordado no afecte el orden pblico o a terceros(26) y,
con ello, que no se estuviera realizando un abuso de la utilizacin del instituto de la conciliacin.
Otra vez en este punto ha de encenderse la alarma de no regresar a un sistema de extraamiento del
conflicto a las partes, de no asumir una actitud paternalista y de subestimacin del ofensor, por lo que el
rechazo de la homologacin de los acuerdos por este tipo de fundamentos ha de ser absolutamente
(24) En primer trmino, el Sr. Defensor Oficial plantea la cuestin relativa a la competencia del Juez a quo para poder supeditar la
homologacin del acuerdo al efectivo cumplimiento de las condiciones pactadas ya que, segn su opinin, el art. 41 del CC no faculta al
magistrado a verificar el cumplimiento, sino meramente a aceptar o no la propuesta de conciliacin efectuada por las partes. Esta Sala
ya ha afirmado con anterioridad que la facultad que tiene el juez para no homologar un acuerdo conciliatorio no puede ser interpretada
en forma restrictiva y que nada obsta a que efecte previamente este tipo de anlisis, ms an teniendo en cuenta que dicha homologacin
implica la extincin de la accin contravencional [Meza, Rubn Roberto s/art. 72 (L. 10) - apelacin - 30/8/2005, causa N 239-00CC/2005]. Queda as demostrado que, a diferencia de lo que plantea la defensa de Lizondo, el juez s posee la facultad de analizar en
cada caso la voluntad respecto del cumplimiento del acuerdo de las partes antes de homologar, o no, el acuerdo propuesto por estas, ms
an cuando, como ya se ha expresado, la homologacin conlleva la extincin de la causa contravencional. De no ser as, se transformara
en un contrasentido extinguir la accin cuando el origen del conflicto que gener las actuaciones an subsiste entre las partes. A mayor
abundamiento, una de las formas de saber si alguna de las partes actu en inferioridad de condiciones, en los trminos del art. 41 del
CC, es justamente convocndolas para orlas en una audiencia. Por lo expuesto, el sistema acusatorio no resulta afectado por la decisin
del Juez de or a las partes con antelacin a la resolucin de homologar o no el acuerdo. Ello en razn de que este Tribunal ya ha expresado que es tarea del juez asegurar el debido respeto a las garantas del imputado frente a la persecucin estatal y por tanto su actividad
debe concentrarse en la funcin de control y no solo en una mera contemplacin del transcurso del proceso (causas N 25934-00-CC/07,
Cceres Jara, Ramona s/inf. art. 83, CC, rta. el 23/10/2007 y N 075-00-CC/2004, Aragn, Juan s/art. 72, CC - allanamiento,
rta. el 21/5/2004). Lizondo, Roque - Fuero penal, contravencional y de faltas - Cmara de Apelaciones - Sala I 27/12/2007, causa N 19602-00-CC/2007 (195/07) y Lizondo, Roque s/infr. art. 82, ruidos molestos - apelacin. En
el mismo sentido, Ferraro, Mara Ximena - Fuero penal, contravencional y de faltas - Cmara de Apelaciones - Sala I 10/7/2012, causa N 13159-00-00/11
(25) La importancia de las audiencias tempranas en el proceso para acordar soluciones a los conflictos planteados ha sido
empricamente corroborada. Ver Hazan, Luciano y Riego, Cristian: Informe evaluativo del plan piloto para la profundizacin del sistema acusatorio en Mar del Plata en Sistemas Judiciales - N 11 - CEJA-INECIP - Bs. As. - 2006 - pg. 55,
cit. por Hazan, Luciano: Diseo de unidades de decisiones tempranas en Revista de Derecho Procesal Penal, El proceso penal adversarial - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - T. II - pgs. 293/4
(26) El juez puede no aprobar la conciliacin o autocomposicin cuando tenga fundados motivos para estimar que algunos de los intervinientes no est en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coaccin o amenaza. Es decir, en la conciliacin como
instituto alternativo de resolucin de conflictos, las partes o involucrados se comprometen a realizar u omitir ciertas conductas a fin de
arribar a una solucin justa a su pleito, y siempre que ello no afecte el inters pblico o de terceros. En cuanto a las facultades del juez
frente al acuerdo se desprende que, al concretarse, el magistrado debe homologarlo y declarar extinguida la accin, salvo que tenga fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no est en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coaccin o
amenaza, como ocurre en este ltimo aspecto con la suspensin del juicio a prueba (art. 45, CC) ... Tal como manifestara la Sra. Fiscal
de Cmara, si lo que se busca es que las partes consensuadamente superen sus diferencias evitando un juicio y la posible imposicin de
una pena, entonces la funcin del juez no puede reducirse a la mera homologacin del pacto, que en forma automtica permita la finalizacin del proceso por la sola expresin de los contendientes sin analizar mnimamente, como aqu ocurre, la vigencia o desaparicin del
problema que lo motiv. Incidente de apelacin en: Molina, Mirta Mabel - Fuero penal, contravencional y de faltas Cmara de Apelaciones - Sala II - 2/6/2010, causa N 6399-01-CC-2009
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restrictivo. Recurdese, adems, la pauta del artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal de la Nacin, que
impone a los jueces y representantes del Ministerio Pblico tender siempre a la solucin de los
conflictos surgidos del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al
restablecimiento de la armona entre sus protagonistas y a la paz social.
Si bien la casustica ir delineando cules son los casos que, excepcionalmente, permitirn rechazar
la homologacin de los convenios por esta fundamentacin -afectacin a terceros o afectacin del
orden pblico-, se estima que uno de ellos podra ser la reiteracin delictiva por parte del ofensor que,
a travs de diversos acuerdos, ha evitado ser sometido a proceso por haber solucionado los conflictos
provocados por su accionar con cada una de las vctimas. Esta actitud reiterada en el tiempo por parte
del ofensor permite observar que, en realidad, la finalidad del instituto de la conciliacin, si bien ha
satisfecho a las vctimas, lo cierto es que no ha cumplido sus fines preventivos respecto del encausado
y hacia el resto de la sociedad. El imputado no ha internalizado la responsabilidad por los hechos
cometidos ni que esas conductas no son adecuadas para la vida en sociedad, pues contina en su
actitud, y el cumplimiento de los acuerdos no permite que se adapte a la vida social de una manera
satisfactoria. En su lugar, abusa del instituto de la conciliacin para seguir perjudicando el orden
social. El conflicto excede a las partes(27). Estas circunstancias determinarn que, en ese estadio de la
cuestin, otro medio alternativo, como la suspensin del juicio a prueba, pueda satisfacer de mejor
manera la cuestin a analizar.
VII - OPORTUNIDAD DE PRESENTACIN DEL ACUERDO
Pese a que, luego del artculo 34, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin recin vuelve a hablar
de la conciliacin en el artculo 246 [Audiencia de control de la acusacin. Desarrollo. Vencido el plazo del
art. 244(28), la oficina oficial convocar a las partes y a la vctima, si correspondiere su intervencin, a una
audiencia dentro de los 5 das siguientes. Como cuestin preliminar el acusado y su defensa podrn: ... Inc. d)
proponer reparacin, conciliacin, la suspensin de juicio a prueba o la aplicacin del proceso de juicio abreviado], lo cierto es que nada obsta a que, si las partes han arribado a un acuerdo con anterioridad a esa
convocatoria, le soliciten al juez la homologacin del convenio. Ms an cuando se ha establecido la
regla de solucin de conflictos en el ya varias veces mencionado artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
Es que ningn perjuicio acarrea que antes se adopte una solucin al conflicto. Muy por el contrario, a
todos favorece; en primer lugar a las partes, luego a la sociedad y, finalmente, al sistema penal.
Nada dice el nuevo Cdigo respecto de la posibilidad de presentacin de un acuerdo con posterioridad
a la audiencia de control de la acusacin, pero, de una interpretacin armnica de las directrices
marcadas por el nuevo cuerpo normativo, surge que nada impide que, de arribar las partes a un acuerdo
conciliatorio en los casos pasibles de ser solucionados sus conflictos por esta va, este sea presentado
para su homologacin. Mientras no haya recado sentencia en la causa, no existe bice alguno para
que las partes concilien. Es que no debe perderse de vista que lo primordial siempre es solucionar el
conflicto de las partes aplicando la menor violencia posible y brindarles la respuesta de mayor calidad.
Vale realizar una advertencia: mientras ms avanzado est el proceso penal y, en consecuencia, ms
prximo el riesgo de recibir una pena para el imputado, tal amenaza podr vulnerar su voluntad para
arribar a un acuerdo; por otro lado, habr que cerciorarse de que la vctima no haya sido objeto
de presiones para arribar a un acuerdo que evitar que su ofensor sea condenado. Por ello, tanto el
(27) La raz de esta idea proviene de un pensamiento expuesto por Gonzalo Ra en la ltima clase del ciclo lectivo del
ao 2014 del curso de posgrado de Litigacin Penal en la Universidad de Buenos Aires
(28) Art. 244 Citacin de la defensa. Dentro de las 48 horas de recibida la acusacin, la oficina judicial emplazar al acusado y su
defensor por el plazo de diez das, a los fines del art. 246
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conciliador como el juez al que ser sometido el acuerdo para su homologacin habrn de estar bien
atentos a que los principios se cumplan estrictamente.
VIII - CONCLUSIONES
La conciliacin ha llegado para devolver el conflicto a sus verdaderos propietarios, sus protagonistas:
el ofensor y la vctima. No solo para realmente solucionar el ncleo del problema como cuestin principal, sino tambin para evitar la aplicacin de la violencia mxima del Estado a travs del proceso
penal y, finalmente, la pena de prisin a casos que realmente no lo ameritan, pues no es necesario.
Este instituto no solo brinda satisfaccin a la vctima, que mediante el dilogo con su ofensor ha
podido expresarle su sentir y cun afectada ha sido por su accionar, sino que tambin le permite al
acusado internalizar lo que ha realizado, responsabilizarse por ello, enfrentando a la propia vctima
cara a cara, lo que suele ser ms educativo que una pena de prisin. El pedir disculpas cara a cara al
ofendido suele ser an ms difcil que abonar una suma de dinero o realizar algunas horas de trabajo
comunitario en una entidad de bien comn de un barrio.
Toda la negociacin hasta el arribo al acuerdo, e incluso el cumplimiento total de lo acordado, debe
estar regida por los principios de voluntariedad, confidencialidad, neutralidad y horizontalidad.
A fin de no vulnerar principios constitucionales, las negociaciones, el contenido del acuerdo e

incluso su existencia misma han de permanecer en completa confidencialidad. El proceso ha de suspenderse mientras se encuentra en curso la negociacin en los albores de la investigacin. La informacin
que pudiera obtenerse en las reuniones de conciliacin no podr ser utilizada en juicio en caso de que
deba reanudarse el proceso por no haberse llegado a un acuerdo o por haberse incumplido las condiciones pactadas. Quienes hubieran participado en tales reuniones -fiscales y/o jueces- no podrn participar en etapas ulteriores. La existencia de negociaciones o acuerdos que no han sido exitosos no podr
ser conocida por los investigadores y juzgadores posteriores, por el riesgo de parcialidad que ello
podra acarrear. Recurdese que uno de los requisitos esenciales de la conciliacin es que el ofensor
asuma la responsabilidad por el hecho cometido.
Por decisin del legislador, solo sern pasibles de ser solucionados a travs de la conciliacin los
conflictos generados por hechos que puedan ser encuadrados como delitos con contenido patrimonial
cometidos sin grave violencia sobre las personas o delitos culposos si no existen lesiones gravsimas o
resultare la muerte.
No deben equipararse los delitos de contenido patrimonial con delitos contra el patrimonio, pues
el primer concepto resulta mucho ms amplio que el segundo y no puede interpretarse que ha sido
tomado al azar, en especial cuando se ha adoptado el criterio de primaca de solucin de conflictos
prevista en el artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que debe ser tomado como
pauta interpretativa. En esa lnea a analizar, con relacin a las agravantes de robo que excluyen la
aplicacin de la conciliacin, solo habrn de incluirse las que se refieren a la mayor violencia ejercida
sobre la persona y/o las que tienen por finalidad resguardar los bienes. En cuanto a los otros delitos
de contenido patrimonial que puedan concursar idealmente con otros tipos penales que no cumplen
con este requisito, habr de analizarse caso por caso si realmente el conflicto afecta intereses que son
ajenos a las partes. La interpretacin de la inclusin de los casos de posible solucin por la va de la
conciliacin debe ser absolutamente extensiva.
El contenido del acuerdo, en principio, no tiene lmites respecto a la cantidad o calidad de la reparacin. Puede tratarse de una cantidad de dinero, horas hombre de trabajo y hasta unas disculpas. Son
las partes las que deben debatir cules son sus intereses y cmo compensarlos o resarcirlos.
El control judicial habr de versar sobre la presunta calificacin legal del hecho para analizar si
es de los casos previstos por el legislador para la aplicacin de la conciliacin que las partes hayan
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estado en similares posiciones que permitan extraer la real voluntad que debe regir la negociacin
y que lo acordado no afecte a terceros ni al orden pblico. Que no se est realizando un abuso de la
utilizacin del instituto de la conciliacin.
En cuanto a la oportunidad de presentacin del acuerdo, si bien se ha previsto para la audiencia de

control de la acusacin, nada obsta a que se haga avanzado el proceso, incluso hasta momentos antes
de dictarse sentencia, solo que deber prestarse mayor atencin al momento de controlar el acuerdo
a que no se hubiera vulnerado, de ninguna manera, la voluntariedad de las partes para arribar a la
conciliacin.
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LA SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA EN EL

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL: EL RGIMEN
DIFERENCIADO PARA NACIONALES Y EXTRANJEROS
JAVIER T. LVAREZ(*)
I - INTRODUCCIN
La sancin de la ley 27063 provoc el cambio procesal a nivel federal de mayor trascendencia de
los ltimos aos dando lugar a un nuevo ordenamiento que adopta como rgimen de enjuiciamiento
el sistema acusatorio.
De esta manera, se dej atrs el viejo procedimiento de corte inquisitivo llamado mixto, que
implicaba una fuerte impronta inquisitorial en la etapa de instruccin para adecuarse al sistema adoptado por la mayora de los pases de nuestra regin como tambin de las provincias argentinas.
Para comprender la importancia del cambio que conlleva la adopcin del nuevo Cdigo de forma,
es importante sealar que el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN) -adoptado mediante la
L. 23984- ha demostrado su fracaso durante los veintitrs aos que lleva de vigencia.
En efecto, entre sus pilares, el componente inquisitivo del sistema mixto instaurado en 1991 reconoce la concentracin de poder en manos del rgano jurisdiccional instructor, que tiene a su cargo la
investigacin y la funcin de decidir, lo cual conculca palmariamente garantas constitucionales bsicas
de los sujetos que intervienen en el proceso (fundamentalmente, la imparcialidad). Asimismo, el sesgo
inquisitivo del sistema mixto impone un proceso inicialmente escrito y formalizado, parciamente
secreto, discontinuo y escasamente contradictorio, notablemente limitado en cuanto se refiere a la
intervencin de las partes y a la posibilidad de hacer efectivo el ejercicio de sus derechos. Tales caractersticas -cuyos efectos trascienden con negativo impacto hacia la ulterior etapa de debate- atentan
contra la razonable duracin que debe tener el trmite de toda causa penal, como as tambin contra
la transparencia que debe informar a todo acto de gobierno.
(*) Abogado, UBA. Magster en Derecho Penal, UTDT. Profesor de Derecho Penal UBA, UP, UAI, UNLZ
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JAVIER T. LVAREZ
Estas caractersticas han generado vicios que afectan la credibilidad en las instituciones del servicio
de justicia, lo que ha provocado diversos reclamos desde sectores acadmicos, jurdicos y sociales para
el cambio a un sistema acusatorio.
En el presente trabajo se abordarn los principales cambios efectuados por la reforma, haciendo
especial mencin del instituto procesal de la suspensin del juicio a prueba, particularmente en lo que
se refiere a la situacin de personas en condicin migratoria irregular en el pas.
II - LA REFORMA PROCESAL: LAS CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL

CAMBIO
Las principales caractersticas de un sistema procesal acusatorio podran resumirse en tres: divisin
de poder, independencia del rgano jurisdiccional y trasparencia del proceso.
La primera caracterstica implica una divisin de funciones clara y precisa, en donde cada sujeto
interviniente en el proceso tiene sus facultades bien definidas, sin que se entrecrucen con las de otros.
As, el Ministerio Pblico Fiscal tiene a su cargo formular el ejercicio de la accin penal -atribuido
por mandato constitucional-, la investigacin del hecho imputado y la acusacin, mientras que el
rgano jurisdiccional resolver los pedidos de medidas probatorias que impliquen un menoscabo a
garantas constitucionales (registros domiciliarios, escuchas telefnicas, rueda de reconocimientos,
entre otros) como tambin pedidos de detencin, nulidades, excarcelaciones y cualquier otra medida
que implique resolver una contienda entre partes. En este esquema, la defensa ejercer su derecho
frente a su acusador, con el control de un juez independiente que no participa de la investigacin.
As es que la independencia del rgano jurisdiccional se produce como consecuencia de su nueva
funcin. Abandonando el rol de juez instructor, que no solo resolva la contienda sino que era parte
de ella al tener a su cargo la investigacin, la imparcialidad se impone como consecuencia necesaria
de su rol ajeno a ella.
Asimismo, el sistema acusatorio se caracteriza por su trasparencia, al ser todos los actos del proceso
pblicos y, en su gran mayora, orales. La oralidad implica que todas las incidencias desde el inicio
hasta el fin del proceso se deben resolver en audiencias orales y pblicas, con las excepciones que
expresamente dispone la ley. Esta caracterstica hace desaparecer al expediente como principal actor
del escenario judicial, el que es reemplazado por un legajo de investigacin que no presenta formalismos
ni rituales procesales y que se compone de la prueba documental y constancias de actuaciones.
A modo de sntesis, Luigi Ferrajoli enuncia as el sistema acusatorio: Se puede llamar acusatorio a
todo sistema procesal que concibe al juez como sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como
una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la
defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin.(1)
Por su parte, las etapas del proceso tambin sufren modificaciones, pues desaparece la instruccin,
que es reemplazada por una investigacin o etapa preparatoria que se formaliza con la citacin al
imputado a ejercer su derecho de defensa. Esta investigacin preparatoria, al concluir, es pasible de un
control previo a la realizacin del juicio.
En esencia, la instruccin deja de ser la etapa de mayor protagonismo del proceso para convertirse
en una serie de actos procesales que permitan rpidamente el paso al debate, el que se transforma en
el escenario procesal principal.
En este contexto, cobran preponderancia las medidas alternativas de resolucin del conflicto.
(1) Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn, Teora del garantismo penal - Ed. Trotta - Madrid - 1995
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LA SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL: EL RGIMEN
As, el artculo 30 del Cdigo Procesal establece que el representante del Ministerio Pblico Fiscal
podr disponer de la accin penal segn criterios de oportunidad, conversin de la accin, conciliacin
o suspensin del juicio a prueba.
Los criterios de oportunidad, en contraposicin al principio de legalidad procesal, permitirn que

los fiscales puedan prescindir total o parcialmente del ejercicio de la accin penal pblica en casos de
insignificancia o si la intervencin del imputado se considera de menor relevancia, o bien si el imputado
sufri a consecuencia del hecho daos graves que tornaran desproporcionada la aplicacin de una pena,
o si la pena que pudiera imponerse careciera de importancia a la sancin ya impuesta.
La conversin de la accin permite a la vctima convertir en privada la accin pblica cuando el

representante del Ministerio Pblico Fiscal aplicara un criterio de oportunidad, solicitara el sobreseimiento al concluir la investigacin preparatoria o se requiriera instancia de parte o de lesiones culposas.
En estos casos, la vctima continuar el ejercicio de la accin penal en solitario, reconocindosele, de
esta manera, facultades autnomas de acusacin.
La conciliacin permite que la vctima y el imputado convengan acuerdos conciliatorios en los

casos de delitos patrimoniales que se cometieran sin violencia sobre las personas o en los delitos
culposos en tanto no hayan generado lesiones gravsimas o resultado de muerte. Este acuerdo para ser
vlido requerir la homologacin por parte del juez.
Finalmente, el nuevo ordenamiento procesal mantiene la suspensin del juicio a prueba, instituto
que queda ubicado dentro de los supuestos de disponibilidad de la accin penal.
La reforma procesal incorpora una serie de modificaciones a este instituto, entre las cuales se destaca
un rgimen diferenciado entre personas nacionales y extranjeras.
A continuacin se analizar la reforma en materia de la suspensin del juicio a prueba, con especial hincapi en este rgimen diferenciado.
III - LA REFORMADA SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA
En el Cdigo an vigente, encontramos la referencia a la suspensin del juicio a prueba en el

artculo 293, el cual establece la modalidad en audiencia de la sustanciacin procesal para la concesin
del beneficio, sin disponer referencia alguna para los requisitos formales, los cuales se encuentran
dispuestos en el artculo 76 bis del Cdigo Penal.
En el nuevo ordenamiento procesal, el artculo 35 establece los nuevos requisitos para su concesin,
ya que algunos de ellos difieren de los dispuestos por la ley de fondo.
En principio, esta diferencia legislativa podra acarrear algn planteo, pues el nuevo artculo 35
establece condiciones menos flexibles que las del artculo 76 bis del Cdigo Penal para su concesin.
En este sentido, la ley de forma no podra modificar a la ley de fondo.
Entre las diferencias sustanciales, se destaca el lmite de la pena previsto para el delito. La nueva ley
procesal limita el conjunto de delitos que permiten acceder al beneficio a aquellos que prevean un
mximo de pena de tres aos de prisin.
De esta manera, en una primera interpretacin podra suponerse que el nuevo Cdigo adopta la
postura sostenida en el plenario Kosuta de la Cmara de Casacin Penal de la Nacin, mediante el
cual se propone la interpretacin literal en cuanto al lmite del quantum punitivo para la concesin
del beneficio, postura que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) dej atrs en el precedente Acosta.(2)
(2) Acosta, Alejandro Esteban s/infraccin art. 14, primer prr. de la L. 23737 - SCA 2186 - LXL - causa N 28/05
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Esta es una discusin de antigua data mediante la cual, a partir de lo expresado por el artculo 76
bis del Cdigo de fondo, se distinguen dos universos de delitos: un primer grupo comprende aquellos
delitos cuyo mximo no supera los tres aos y un segundo grupo comprende delitos que, previendo la
ley un mximo de pena mayor a los tres aos, permiten igualmente el dictado de una condena cuyo
cumplimiento puede dejarse en suspenso, como lo sera, por ejemplo, la estafa, cuyo mximo supera
los tres aos pero la amplitud de la escala permitira una condena en suspenso.
La CSJN, en el precedente citado, determin que la aplicacin de la suspensin del juicio a prueba
tambin inclua al segundo grupo, entendiendo que ...el criterio que limita el alcance del beneficio previsto
en el artculo 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres
aos se funda en una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda
vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce,
otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros prrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante
(Consid. 7).
El artculo 35 del nuevo Cdigo Procesal se expresa de una manera distinta de la que lo hace el
artculo 76 bis del Cdigo Penal. As, el Cdigo de fondo limita la aplicacin a aquellos imputados de
delitos de accin pblica reprimidos con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres
aos, y el nuevo Cdigo de forma expresa este requisito sosteniendo que la suspensin del juicio a
prueba ser aplicable cuando el delito prevea un mximo de pena de tres aos de prisin.
La expresin utilizada por el nuevo artculo 35 del Cdigo Procesal pareciera dejar zanjada la
discusin y limitar exclusivamente la concesin del beneficio a aquellos delitos cuya pena mxima no
supere los tres aos.
Sin embargo, y pese a utilizar la expresin antes indicada, el artculo 35 tambin enuncia que
proceder la suspensin del juicio a prueba si de las circunstancias del caso se permitiera dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable -y para los casos en donde proceda una pena no
privativa de la libertad-, por lo que quedara comprendido tambin el otro conjunto de delitos cuya
pena privativa de la libertad supere los tres aos de prisin pero que en el caso concreto permitan una
condena en suspenso.
Asimismo, se requiere que el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisin o hubieran
transcurrido cinco aos desde el vencimiento de la pena.
El proceso para la concesin de la suspensin podr formularse hasta la finalizacin de la etapa

preparatoria y durante el juicio en los casos en donde se produzca un cambio en la calificacin jurdica
del hecho y esta permita la habilitacin del beneficio.
La suspensin del juicio a prueba se acordar por escrito, suscripto entre el imputado con su defensor
y el fiscal, quienes lo presentarn ante el juez. El rgano jurisdiccional fijar una audiencia en donde
evaluar las reglas de conducta acordadas, las que, en caso de hacer lugar al pedido, sern controladas
por una oficina judicial especfica.
En este punto se destaca otra de las grandes modificaciones, pues en el rgimen actual el control
del cumplimiento de las reglas de conducta est a cargo del juez de ejecucin, rgano habitualmente
sin recursos ni capacidad para cumplir dicho cometido.
Otra modificacin de trascendencia es el derecho de la vctima a ser informada sobre el cumplimiento de las reglas de conducta. Tal como hemos destacado, la participacin de la vctima, la oralidad
y la publicidad de todos los actos procesales son caractersticas esenciales de un sistema de enjuiciamiento de neto corte acusatorio.
El incumplimiento de las condiciones impuestas no produce ipso facto la revocacin del instituto
procesal, sino que el representante del Ministerio Pblico o la querella debern solicitar una audiencia al
juez para que las partes expongan sobre los fundamentos de su continuidad, modificacin o revocacin.
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IV - LA SITUACIN DE LAS PERSONAS EXTRANJERAS
Quizs una de las reformas que mayor polmica ha ocasionado es el rgimen diferenciado para la
concesin de la suspensin del juicio a prueba a las personas extranjeras.
El nuevo ordenamiento dispone que, en caso de tratarse de una persona extranjera, tambin podr
aplicarse el instituto procesal cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un delito que prevea
pena privativa de la libertad cuyo mnimo no fuera superior a tres aos de prisin.
La aclaracin es, al menos, controvertida, pues de ella surgen dos interpretaciones posibles. Por un
lado, la norma procesal estara admitiendo la suspensin del proceso a prueba para personas extranjeras
exclusivamente cuando estas hayan sido sorprendidas en flagrancia de un delito cuyo mnimo de pena
no fuera superior a los tres aos. Admitir ello implicara, entonces, que las personas extranjeras
quedaran excluidas del resto de los supuestos que s se admiten para los nacionales. La otra interpretacin, y que creemos que sera la correcta, habilita la suspensin del juicio a prueba para otros
supuestos no incluidos en el primer prrafo, en tanto la persona imputada sea extranjera. Estos
otros supuestos son para los casos de flagrancia y delitos cuyo mnimo no fuera superior a los tres aos.
Esta segunda interpretacin nos enfrenta a reconocer que la nueva ley procesal ha incorporado un
rgimen diferenciado para nacionales y para extranjeros.
As, los nacionales solamente podrn ser beneficiados con la concesin de la suspensin del juicio a
prueba en tanto el delito imputado prevea un mximo de pena de tres aos, sin importar que se trate
de un supuesto de flagrancia o no.
Y, por su parte, las personas extranjeras que sean sorprendidas en la comisin flagrante de un delito
podrn acceder a la suspensin del juicio a prueba aun cuando la pena mxima sea superior a los tres
aos pero no as su mnimo.
Para graficarlo en un ejemplo concreto, supongamos el caso de un robo en poblado y en banda [art.
167, inc. 2)], cuya escala penal va de un mnimo de tres a un mximo de diez aos. Una persona
nacional argentina no podra acceder a la suspensin de juicio a prueba, aun siendo sorprendida en
flagrancia, por cuanto se impone el lmite que el delito debe prever un mximo de tres aos (o la posibilidad de una condena en suspenso). Sin embargo, una persona extranjera, en tanto fuera sorprendida en
flagrancia, s podra hacerlo, dado que el mnimo no supera los tres aos.
Pero por si la cuestin ya no fuera por s compleja, el artculo 35 incorpora un requisito extra para
los extranjeros, pues la suspensin del juicio a prueba implicar la expulsin del territorio nacional,
con excepcin de los casos en donde se vulnere el derecho de reunificacin familiar.
Para poder comprender lo problemtico de este plus de exigencia para las personas extranjeras,
debemos remitirnos a la ley nacional de migraciones y a las condiciones para que opere la expulsin
del pas de una persona.
V - LA EXPULSIN DE UNA PERSONA EXTRANJERA EN LA LEY NACIONAL

DE MIGRACIONES (25871)
En primer trmino, es importante destacar que la ley 25871 establece una distincin entre personas
inmigrantes en situacin regular en el pas y aquellas en situacin irregular.
Sin embargo, esta diferencia no es del todo tal, pues la ley reconoce a las personas en situacin irregular migratoria una amplia capacidad ya sea para ser admitidas como alumnos en cualquier establecimiento educativo como tambin para el acceso al derecho a la salud, la asistencia social, la atencin
sanitaria, el derecho a recibir orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a
los efectos de subsanar la irregularidad migratoria. Tambin se les reconoce el derecho a ser asistidas
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por empleadores, sindicatos u otros rganos o instituciones respecto a los requisitos establecidos para
su admisin, permanencia y egreso.(3)
Asimismo, la ley de migraciones, en su artculo 20, reconoce el derecho a acceder a una residencia
precaria por hasta 180 das corridos renovables hasta la resolucin acerca de la admisin solicitada.
De este modo, nuestro pas ha adoptado una poltica migratoria de vanguardia, interponiendo los
derechos civiles y humanos de las personas migrantes por ante otras polticas pblicas, dado que, a
diferencia de otros pases en donde recin cumplidos los requisitos migratorios la persona adquiere
ciertos derechos, en nuestro caso, al inmigrante irregular se le reconoce el ejercicio de los derechos
antes enunciados por su sola condicin de persona.
Por su parte, tambin la ley de migraciones reconoce la admisin excepcional de determinadas

personas en el pas por razones humanitarias o de reunificacin familiar(4). Entre estas se incluye a
personas condenadas por trfico de armas, de personas, de estupefacientes, lavado de dinero o que
hayan participado en actos de genocidio, terrorismo o delitos de lesa humanidad y todo otro acto
susceptible de ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional.(5)
As, podemos arribar como primera conclusin a que la redaccin del artculo 35 del nuevo Cdigo
de rito no se condice con el espritu de nuestra poltica migratoria tal como se desprende del propio
texto de la ley 25871, pues esta se caracteriza por ser una poltica receptiva y no expulsiva de personas.
Por otro lado, es interesante resaltar el procedimiento de expulsin al cual se encuentra sometida
toda persona extranjera en situacin migratoria irregular como tambin los supuestos de expulsin
previstos para los residentes extranjeros regulares.
En el primero de los casos, una vez que la Direccin Nacional de Migraciones constata la irregularidad, debe conminar a la persona a que regularice su situacin en el plazo perentorio que no exceda
los treinta das, bajo apercibimiento de decretar su expulsin. Vencido dicho plazo, la Direccin
Nacional de Migraciones decretar la expulsin, pero este decreto ser con efecto suspensivo, pues
deber dar intervencin al juez competente para que revise la decisin administrativa.(6)
En funcin de dicho procedimiento, se desprende que la persona extranjera en situacin migratoria

irregular es titular de una accin judicial interpuesta de pleno derecho a su favor, situacin prcticamente excepcional en nuestro ordenamiento, mediante la cual podr revisar la decisin administrativa, siendo parte en dicho proceso judicial.
En el segundo universo de casos, es decir, personas extranjeras en situacin migratoria regular, la

Direccin Nacional de Migraciones posee la facultad de cancelar la residencia cuando, entre varios
otros supuestos, el residente hubiese sido condenado judicialmente en la Repblica por delito doloso
que merezca pena privativa de libertad mayor de cinco aos o registrase una condena reiterante en la
comisin de delitos.
Para este grupo, la ley de migraciones hace una distincin para quienes hayan sido condenados por
un delito doloso a una pena mayor de cinco aos de prisin, pues deber transcurrir un plazo de dos
aos para que se dicte la resolucin definitiva de cancelacin de residencia, la que se debe fundar en
(3) Arts. 6 y 7
(4) Art. 29 in fine
(5) Incs. c), d), e), f) y g)
(6) Art. 61
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los impedimentos que taxativamente menciona el artculo 29(7). En caso de que la Direccin General
de Migraciones no se expidiera transcurridos esos dos aos, se entender que la residencia queda firme.
Ello quiere decir que, para cancelar la residencia de un extranjero por la comisin de un delito, se
requiere que la condena sea mayor de cinco aos de pena privativa de la libertad, que transcurran dos
aos para que la Direccin General de Migraciones opte por decretar la cancelacin de residencia que
debe ser fundada en los motivos taxativos previstos en la ley.
Pero aun cuando la Direccin General de Migraciones ordenara la cancelacin de la residencia, el

Ministerio del Interior podr dispensar el cumplimiento de dicha cancelacin cuando la persona
extranjera fuese padre, hijo o cnyuge de argentino.(8)
Por su parte, con relacin a las personas extranjeras en situacin migratoria irregular, la ley nacional
de migraciones ordena que, cuando el acto administrativo de expulsin quede firme, se ejecute de
manera inmediata en los siguientes supuestos:
-
extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acpites I y II del artculo 17 de la ley de ejecucin, en cuyo
caso, la ejecucin del extraamiento dar por cumplida la pena impuesta originalmente por el
tribunal competente;
extranjeros sometidos a proceso cuando sobre ellos recayere condena firme de ejecucin condicional
que, al igual que en el supuesto anterior, la ejecucin del extraamiento dar por cumplida la pena
impuesta originalmente por el tribunal competente;
el procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsin firme y

consentida, en cuyo caso no proceder el otorgamiento del beneficio de la suspensin del juicio a
prueba o de medidas curativas, las que sern reemplazadas por la ejecucin del extraamiento,
dndose por cumplida la carga impuesta al extranjero.
El extraamiento de una persona extranjera condenada ha provocado una serie de discusiones,

resultando, quizs, el debate ms discutido la naturaleza de este instituto.
As, se ha planteado si el extraamiento no encubra una conmutacin de la pena, en cuyo caso
violara el principio de igualdad ante la ley al establecer un beneficio procesal en favor de la persona
extranjera en situacin irregular en desmedro de la persona nacional condenada.
(7) a) La presentacin ante la autoridad de documentacin nacional o extranjera material o ideolgicamente falsa o adulterada. El hecho ser sancionado con una prohibicin de reingreso por un lapso mnimo de cinco (5) aos. b) Tener
prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsin o de prohibicin de reingreso, hasta tanto las mismas no
hayan sido revocadas o se hubiese cumplido el plazo impuesto al efecto. c) Haber sido condenado o estar cumpliendo
condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por trfico de armas, de personas, de estupefacientes o por
lavado de dinero o inversiones en actividades ilcitas o delito que merezca para la legislacin argentina pena privativa de
la libertad de tres (3) aos o ms. d) Haber incurrido o participado en actos de gobierno o de otro tipo que constituyan
genocidio, crmenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional. e) Tener antecedentes por actividades terroristas o pertenecer a organizaciones
nacional o internacionalmente reconocidas como imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal
Penal Internacional o por la ley 23077 de defensa de la democracia. f) Haber sido condenado en la Argentina o tener
antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegal de extranjeros en el
territorio nacional. g) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber presentado documentacin
material o ideolgicamente falsa para obtener para s o para un tercero un beneficio migratorio. h) Promover la prostitucin,
lucrar con ello, haber sido condenado o tener antecedentes en la Argentina o en el exterior por haber promovido la prostitucin, por lucrar con ello o por desarrollar actividades relacionadas con el trfico o la explotacin sexual de personas.
i) Intentar ingresar o haber ingresado al territorio nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no
habilitados al efecto. j) Constatarse la existencia de alguno de los impedimentos de radicacin establecidos en la presente
ley. k) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley
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El fundamento de este argumento es que el extraamiento dejara sin operatividad el cumplimiento

del tratamiento penitenciario, generando un desequilibrio con relacin a los condenados nacionales.
En este sentido, quienes objetan la constitucionalidad del extraamiento sostienen que el ordenamiento
legal debe ser armnico y no otorgar privilegios que, en el caso, se proyectan en que el extranjero
cumplira solo la mitad de la condena para retirarse a su pas en libertad.
Sin embargo, las cuatro Salas de la Cmara de Casacin Penal(9) consideraron que el extraamiento
no lesionaba ningn principio procesal ni tampoco se trataba de un supuesto de conmutacin de la
pena, afirmando que, conforme lo dicho por la CSJN, la garanta de igualdad ante la ley radica en consagrar
un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el
legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se
formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegtima persecucin.(10)
Asimismo, sostuvieron que el extraamiento responde a criterios estratgicos de poltica criminal y

migratoria propios de la esfera de reserva del mbito legislativo(11), pues es el Poder Legislativo Nacional
quien ha fijado una causa de extincin de la pena privativa de la libertad y no una conmutacin encubierta.
De esta manera, se impone la conclusin de que el espritu de nuestra ley nacional de migraciones
es la permanencia de las personas extranjeras en nuestro pas y la apertura a la recepcin de personas
que por el solo hecho de ingresar a nuestro territorio, aun en situaciones irregulares, adquieren una
gran capacidad de ejercicio de derechos.
Por su parte, tambin se concluye que las expulsiones de personas extranjeras requieren un procedimiento administrativo particular, garantizndose la obligatoriedad de la revisin judicial de dicha
decisin, la que ser con efecto suspensivo.
Por ltimo, en caso de tratarse de personas extranjeras en conflicto con la ley penal, se distinguen
dos supuestos: a) el caso de una persona en situacin migratoria regular, supuesto que para la expulsin
requiere que se encuentre condenada a una pena privativa de la libertad mayor de cinco aos, siendo
facultad de la Direccin General de Migraciones emitir la orden de expulsin, y b) personas en situacin
migratoria irregular, en cuyo caso se requiere el acto administrativo de expulsin y el cumplimiento
de la mitad de la condena privativa de la libertad.
El nico supuesto que permitira la expulsin de una persona extranjera conforme al texto de la
ley nacional de migraciones es el contemplado en su artculo 64, inciso c), que supone el caso de una
persona que debe encontrarse procesada y sobre quin debe pesar una orden administrativa de expulsin
firme y consentida. En este caso, la ley migratoria prohbe el otorgamiento del beneficio de la suspensin
del juicio a prueba o de medidas curativas (en caso de declaracin de inimputabilidad), las que se
reemplazarn con el extraamiento.
VI - LA INTERPRETACIN ARMNICA DEL ARTCULO 35 DEL NUEVO

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
En este sentido, cuando el artculo 35 del nuevo Cdigo Procesal Penal se refiere a persona extranjera, debe interpretarse, entonces, como persona extranjera en situacin irregular, en tanto que la
expulsin de una persona en situacin migratoria regular requiere haber sido condenada a una pena
de prisin mayor de cinco aos.
(9) Ver causas Chukura OKasili, Nicholas s/recurso de inconstitucionalidad - Sala I - 28/2/2005, c. 5795, reg.
N 7542; Rey Noceda, Cristin s/recurso de inconstitucionalidad - Sala III - 10/8/2005, c. 5821, reg. N 634; Florez
Martnez, Omar s/recurso de inconstitucionalidad - 29/6/2005, c. 5740, reg. N 537 y Viviers, Robin s/recurso de
inconstitucionalidad - Sala IV - 26/9/2005, c. 5509, reg. N 6929
(10) Fallos: 323:1566
(11) CN Casacin Penal - Sala IV, c. 1.400/2013
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Por su parte, se requiere que la persona haya sido procesada, pues as lo demanda la ley migratoria
en el inciso c) del artculo 64 que acabamos de referir.
En este punto, es preciso indicar que el nuevo ordenamiento procesal ha eliminado el llamado auto
de procesamiento, es decir, aquel acto procesal por el cual se formalizaban luego de la declaracin
indagatoria los hechos imputados.
En el nuevo cuerpo legal, el acto procesal equivalente sera la acusacin prevista en el artculo 241,
mediante la cual el representante del Ministerio Pblico Fiscal formular por escrito los hechos imputados y dems circunstancias fcticas y jurdicas; en la audiencia prevista en el artculo 246, convocada
para el control de la acusacin, podrn las partes proponer la suspensin del juicio a prueba.
Con relacin a este punto se deben distinguir dos supuestos en funcin de lo establecido en la ley
migratoria. Por un lado, la persona extranjera en situacin migratoria irregular que ha sido acusada
formalmente de un delito en los trminos del artculo 241, en cuyo caso no podr solicitar la suspensin
del juicio a prueba, pues el artculo 64, inciso c), de la ley nacional de migraciones veda esta posibilidad,
ya que en su reemplazo se ejecutar su extraamiento. El otro supuesto sera el de una persona
extranjera en situacin migratoria irregular quien an no ha sido acusada formalmente por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, en cuyo caso solo podr solicitar la suspensin del juicio a
prueba antes de que se formalice la acusacin.
De esta manera, el nico supuesto en donde procedera la suspensin del juicio a prueba sera el de
aquellas personas extranjeras en situacin migratoria irregular que an no han sido acusadas formalmente por el representante del Ministerio Pblico Fiscal.
La limitacin a este universo de supuestos torna prcticamente inviable el beneficio de la suspensin

del juicio a prueba, pues no se vislumbra cul sera el beneficio de acordar la aplicacin de este instituto procesal en tanto la consecuencia de la expulsin sera la misma si se lo acusa formalmente,
recordando que en este supuesto la suspensin del juicio a prueba est vedada por la ley migratoria.
Por ltimo, el artculo 35 dispone la prohibicin de reingresar al pas por un plazo no inferior a cinco
ni superior a quince aos, es decir que deja a discrecin del rgano jurisdiccional la graduacin de
esta medida conforme a la gravedad del hecho.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que este intrincado e innecesario rgimen diferenciado
para personas extranjeras en la concesin de la suspensin del juicio a prueba resulta violatorio del
principio constitucional de igualdad.
En efecto, este trato diferenciado se transforma en un acto discriminatorio, pues las consecuencias
son mucho ms gravosas que para un nacional en idnticas situaciones. As, mientras que la persona
nacional podr suspender el proceso en su contra a cambio de someterse a reglas de conducta que
podrn consistir en actividades para la comunidad, entre otras, el extranjero en situacin irregular
ser asimilado a una persona condenada, quien deber abandonar el pas por el solo hecho de haber
sido denunciado, pues recordemos que si se encuentra acusado formalmente, por prohibicin de la ley
migratoria, no podr otorgrsele la suspensin del proceso.
VII - CONCLUSIN
Tal como hemos visto, este rgimen diferenciado para la concesin de la suspensin del juicio a
prueba resulta violatorio de nuestra Carta Magna y, asimismo, inaplicable en la casustica.
Esta inoperabilidad nos lleva a concluir que esta reforma ha respondido a polticas criminales que
materializan la llamada criminologa meditica.
Zaffaroni explica que esta criminologa meditica apela a una causalidad mgica por la cual se canaliza la venganza a determinado grupo de personas que son utilizadas como chivos expiatorios, creando
la realidad de un mundo de personas decentes frente a una masa de criminales, identificados a
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travs de estereotipos. El proceso concluye en que este grupo diferenciado y malo debe ser criminalizado o eliminado.(12)
En este sentido, no es novedad el gran espectro de noticias policiales que sealan a bandas u organizaciones criminales compuestas de extranjeros como las responsables de la aclamada inseguridad
ciudadana.
Estos discursos han llevado a afirmar dudosas estadsticas por parte de diversos funcionarios, sealando a las personas extranjeras como las autoras de los mayores ndices delictivos en nuestro pas.
Claro est, y es honesto aclararlo, que este discurso no seala a cualquier persona extranjera sino
a aquellas provenientes de pases de nuestra regin latinoamericana, preferentemente de pases sudamericanos.
As, se ha creado un enemigo que debe ser expulsado de nuestra sociedad aun cuando ni siquiera
haya sido acusado formalmente y solo pese sobre l una investigacin judicial, pues su sola presencia
pone en riesgo nuestra seguridad.
En sntesis, esta clase de reformas est destinada al fracaso en cuanto a su aplicacin y solo tiene
como objetivo mediato apaciguar la candente llamarada de venganza, habilitando medidas coercitivas
extremas.
(12) Zaffaroni, Ral E.: La palabra de los muertos - Ed. Ediar - Bs. As. - 2011 - pgs. 365/70
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SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS AL

JUICIO ORAL QUE SE ESTABLECEN EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
CORINA VERA MENDOZA(*)
El 10/12/2014 se promulg el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin mediante la ley 27063.
Despus de recibir sancin en Diputados, al llegar al Senado, se produjeron varios debates con respecto
al modo en que sus disposiciones iban a ser aplicadas, ya que la estructura actual de la justicia parece
no permitir su entrada en vigencia sin modificaciones previas. Ello se debe a que ha modificado la
composicin del sistema judicial. Mas esto ya ha sido discutido y apreciado por reconocidos doctrinarios
y volver sobre el tema, tal vez, implicara no ms que una simple opinin antes que un breve anlisis.
Por este motivo prefer focalizar en otro de los puntos que llam mi atencin: los procedimientos
aplicables a aquellos delitos en los que resultaba competente la justicia correccional. Not entonces
que se inclua la conciliacin como mtodo alternativo a la resolucin del conflicto entre la vctima y
el imputado, dando ello lugar a la extincin de la accin penal, una vez cumplido el acuerdo. As tambin
pude observar con sorpresa que, al momento de regular la aplicacin de la suspensin del proceso a
prueba, no solo se indica el procedimiento, sino que tambin se regulan cuestiones de fondo que ya se
encontraban previstas en el Cdigo Penal de la Nacin y que, en varios puntos, pueden resultar contradictorias. Finalmente, me detuve en la regulacin del procedimiento de juicio abreviado, la cual comparo
con la que actualmente se encuentra vigente conforme a lo dispuesto en el artculo 431 bis del Cdigo
Procesal Penal.
En el presente trabajo realizar una breve resea de estos tres institutos, con el fin de poder determinar
su modo de aplicacin, en caso de que ello efectivamente resulte posible y sea sostenible frente al control
de constitucionalidad y convencionalidad que debe realizarse de oficio, mxime teniendo en cuenta
que los magistrados actuarn nicamente como jueces de garantas, ya que no habr ms juzgados
que tengan a cargo la instruccin del proceso.
(*) Abogada. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Especializacin
en Derecho Empresarial (UADE Business School), en curso. Especializacin en Derecho Penal. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado, Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires, con tesis
pendiente
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CORINA VERA MENDOZA
I - SOBRE LA INCLUSIN DE LA CONCILIACIN
El artculo 34 del nuevo Cdigo Procesal Penal reza: ...Sin perjuicio de las facultades conferidas a los
jueces y representantes del Ministerio Pblico Fiscal en el artculo 22(1), el imputado y la vctima pueden realizar
acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las
personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravsimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentar
ante el juez para su homologacin, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditacin
del cumplimiento del acuerdo extingue la accin penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe
ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la vctima o el representante del Ministerio Pblico Fiscal
podrn solicitar la reapertura de la investigacin.
Este mtodo de resolucin del conflicto se encuentra previsto ya en el Cdigo Contravencional de

la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y ha sido aplicado favorablemente para delitos como los previstos
y reprimidos en el artculo 183 (daos) del Cdigo Penal o en el 149 (amenazas), pues se trataba de
conflictos que no podan volver a ocurrir una vez que ya hubo intervencin estatal. Se trata de un
acuerdo similar al que podra realizarse en una mediacin civil, e incluso hasta puede tratase de
un simple arrepentimiento, como se haba exigido en los delitos de calumnias e injurias, el cual, acompaado de otra conducta, bastaba para resarcir el dao causado a la vctima por el hecho cometido.
No queda claro, de todos modos, si esta conciliacin entre el imputado y la vctima implica un
reconocimiento del hecho y de su autora, mas al extinguirse efectivamente la accin penal con el
cumplimiento de lo acordado, se desvincula al imputado de la causa y, por ende, el poder punitivo del
Estado queda limitado. Recurdese que el nuevo Cdigo Procesal Penal ha dado mayor lugar a la
intervencin de la vctima en el proceso, al punto que le reconoce expresamente la posibilidad de continuar con la accin aun cuando el Ministerio Pblico haya desistido de ella. As, se deja asentado por
ley el criterio establecido en el fallo Santilln(2) y se le reconoce plenamente a la vctima el derecho
a intervenir en el proceso como acusador particular independiente, establecido convencionalmente ya
en el artculo 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos(3). De este modo, se protegen las garantas del imputado al permitirle la extincin de la accin penal, se satisfacen las aspiraciones de la vctima respetndose sus derechos y se descongestiona el sistema judicial.
Ahora bien, la conciliacin que se encuentra prevista puede aplicarse en dos casos: a) cuando se
trate de un delito de contenido patrimonial cometido sin grave violencia sobre las personas o b) cuando
se trate de un delito culposo con lesiones leves o graves. Considero pertinente una breve reflexin
respecto de cada uno de ellos.
a) Delitos patrimoniales sin violencia grave sobre la persona
En este caso, la descripcin resulta increblemente amplia, pues la interpretacin exegtica del texto
de la ley permite considerar que incluye delitos tales como la estafa u otras defraudaciones, el hurto e,
incluso, determinados hechos de robo, entre otros. Sin embargo, esta interpretacin me genera una
(1) Art. 22 - Solucin de conflictos. Los jueces y los representantes del Ministerio Pblico procurarn resolver el conflicto surgido
a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecen al restablecimiento de la armona entre sus
protagonistas y a la paz social
(2) Santilln, Francisco A. - CSJN - 13/8/1998
(3) Art. 14.1, PIDCP - Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda
pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin
de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.
La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad
nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia,
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario,
o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores
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SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS AL JUICIO ORAL QUE SE ESTABLECEN EN EL NUEVO...
gran cantidad de dudas, sobre todo en relacin con el fin del derecho penal. Es cierto que nos encontramos frente a una normativa procesal, pero es esta misma legislacin la que resguarda las garantas
del imputado, exige el cumplimiento de los derechos que les asisten a las vctimas y, a su vez, limita el
poder punitivo del Estado.
Es por ello que no puede dejarse de lado que la pena, segn el consenso mayoritario de la doctrina
y jurisprudencia actual, tiene un fin preventivo unificador(4), motivo por el que su imposicin tiene como
objetivo no solo al imputado y a la vctima como particular damnificado, sino a la sociedad en general,
pudiendo perder su efecto preventivo general en caso de que se permita la conciliacin en delitos de
gran tenor, aun cuando ellos nicamente perjudicaren el patrimonio de la vctima sin violencia sobre su
persona. Ello conllevara el debilitamiento del poder punitivo del Estado, transformndolo en un
mero intermediario entre las partes, y reemplazara la va civil, utilizando la herramienta de ultima
ratio como un modo de acelerar el cobro de una indemnizacin.
Adems, la nueva normativa procesal mantiene tanto las figuras del querellante como del actor civil,
distinguiendo claramente la participacin de ambos durante el proceso, motivo por el que resulta un
tanto incongruente permitir la conciliacin en cualquier hecho con encuadre tpico en un delito patrimonial, por lo que considero que resultara de vital importancia la urgente delimitacin de tal concepto.
El mismo inconveniente se genera ante la descripcin de grave violencia, pues restara indicar si ello
deber ser analizado por el juez o considerado por la vctima que presentar el acuerdo junto con el
imputado. Recurdese que la violencia no es solo fsica, sino que en ella tambin se incluye cualquier
tipo de intimidacin, ambos susceptibles de producir una grave lesin en la vctima, lesin que solo
puede ser calificada por especialistas tcnicos que asisten al juez en su labor. Tal vez lo ms correcto
sea, entonces, un examen previo del resultado lesivo provocado a la vctima a travs de la violencia
que fuera ejercida, para luego determinar si corresponde la homologacin del acuerdo presentado.
b) Delitos culposos en los que no existieran lesiones gravsimas o resultado de muerte
En este punto, por fortuna, la legislacin resulta ser ms explcita, pues exige claramente la calificacin
de las lesiones sufridas por la vctima y limita su aplicacin a los delitos cometidos por imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia a la normativa especial aplicable a la actividad llevada a cabo.
Por tratarse de uno de los ms amplios, recurro particularmente al delito de lesiones culposas previsto
y reprimido en el artculo 94 del Cdigo Penal, en el que la descripcin de los hechos resulta de lo
ms variada en su tipificacin: puede tratarse de un accidente de trnsito, surgir de un tratamiento o
intervencin mdica, o incluso a partir de la cada de un ascensor o de una maceta.
A fin de cuentas, el nivel de gravedad del hecho lo determina ms el resultado lesivo que la falta, ya
que un mero descuido, lamentablemente, puede producir la muerte o una lesin permanente en la
salud de la vctima. Es por ello que se ha limitado a permitir la conciliacin nicamente en aquellos
casos de lesiones leves y graves, pues las primeras tienen una curacin menor a treinta das, mientras
que las segundas, si bien requieren mayor tiempo de tratamiento, no producen un cambio negativo
permanente en el estado de salud de la vctima.
Volviendo a considerar la conciliacin en general, nada se ha dicho con relacin al efecto que esta
podra producir sobre la accin civil, mientras que en la probation -como se ver ms adelante- se
continuara teniendo en cuenta si el damnificado acepta o no el ofrecimiento efectuado por el imputado
(4) Indica que tanto la prevencin especial como la prevencin general son fines conjuntos de la pena. Dicha persecucin
simultnea de ambos fines permite que se imponga una pena siempre que alguno de los dos fines persista. De este modo,
en caso de que no hubiera peligro de reincidencia, al persistir el preventivo general, corresponde la aplicacin de la pena.
Del mismo modo, se puede lograr una resocializacin a partir del cumplimiento de la pena cuando el condenado est
dispuesto a ello, sin coartar su libertad ni despojarlo de su dignidad. Lo prohibido es nicamente la educacin forzada
de adultos; no obstante, el condenado tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinsercin social a la que l mismo
aspira (Roxin, Claus: Derecho penal. Parte general - Ed. Civitas - Madrid - 1997 - T. I: Fundamentos. La estructura
de la teora del delito - pg. 96)
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CORINA VERA MENDOZA
para dejarla habilitada. Tampoco se ha mencionado en este instituto la necesidad de corroborar

circunstancia subjetiva alguna del imputado, por lo que, al parecer, en el caso de la conciliacin, pierde
vigencia la potestad punitiva del Estado para cederle la facultad del ejercicio de la accin al particular
damnificado.
Finalmente, resulta destacable que la conciliacin no pueda ser aplicada a delitos dolosos que no
tengan contenido patrimonial, motivo por el cual, por ejemplo, las lesiones dolosas leves que se
encuentran previstas y reprimidas en el artculo 89 del Cdigo Penal siguen exigiendo la total intervencin del Estado una vez que el hecho ha sido conocido, lo cual resulta sorprendente, pero concordante con la necesidad de erradicar todas las formas de violencia, sobre todo en los casos de violencia de
gnero, que han llevado al aumento de la escala penal para el delito preindicado. Sobre ello volveremos
en el siguiente apartado, relacionado con el instituto que comnmente ha sido denominado probation.
II - SOBRE LA MODIFICACIN DE LA SUSPENSIN DEL PROCESO A

PRUEBA
Seguido a la conciliacin, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin prev la suspensin del
proceso a prueba en su artculo 35. Este dice: ...La suspensin del proceso a prueba se aplicar en
alguno de los siguientes casos: a) cuando el delito prevea un mximo de pena de tres (3) aos de prisin y el imputado
no hubiere sido condenado a pena de prisin o hubieran transcurrido cinco (5) aos desde el vencimiento de la
pena, b) cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable,
c) cuando proceda la aplicacin de una pena no privativa de la libertad.
En caso de tratarse de una persona extrajera, tambin podr aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia
de un delito, conforme el artculo 184(5) de este Cdigo, que prevea pena privativa de la libertad cuyo mnimo no
fuere superior a tres (3) aos de prisin. La aplicacin del trmite previsto en este artculo implicar la expulsin
del territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificacin familiar. La expulsin dispuesta judicialmente conlleva, sin excepcin, la prohibicin de reingreso que no puede ser inferior a cinco (5) aos ni mayor a
quince (15).
El imputado podr proponer al fiscal la suspensin del proceso a prueba. Dicha propuesta podr formularse
hasta la finalizacin de la etapa preparatoria, salvo que se produzca una modificacin en la calificacin jurdica,
durante el transcurso de la audiencia de juicio, que habilite la aplicacin en dicha instancia. El acuerdo se har
por escrito, llevar la firma del imputado y su defensor y del fiscal, y ser presentado ante el juez que evaluar las
reglas de conducta aplicables en audiencia. Se celebrar una audiencia a la que se citar a las partes y a la vctima,
quienes debatirn sobre las reglas de conducta a imponer.
El control del cumplimiento de las reglas de conducta para la suspensin del proceso a prueba estar a cargo
de una oficina judicial especfica, que dejar constancia en forma peridica sobre su cumplimiento y dar noticia a
las partes de las circunstancias que pudieran originar una modificacin o revocacin del instituto. La vctima tiene
derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta. Si el imputado incumpliere las condiciones establecidas, el representante del Ministerio Pblico Fiscal o la querella solicitarn al juez una audiencia para
que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificacin o revocacin del juicio a prueba. En
caso de revocacin el procedimiento continuar de acuerdo a las reglas generales. La suspensin del juicio a prueba
tambin se revocar si el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de la suspensin. Los
extranjeros en situacin regular podrn solicitar la aplicacin de una regla de conducta en el pas.
(5) Art. 184 - Flagrancia. Habr flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamente despus, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar
de un delito
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El problema inicial que encontramos en el presente artculo es que regula dentro del proceso una
normativa que se encuentra prescripta en el Cdigo de fondo. A diferencia de lo que ocurre con el juicio
abreviado, la suspensin del juicio a prueba fue incluida mediante ley 24316 en el Cdigo sustantivo
como un modo de extincin de la accin penal. Los artculos 76 bis(6) y 76 ter(7) del Cdigo Penal
indican cules son los supuestos en los que puede ser aplicada y en qu casos no resulta procedente.
Por ello, la aplicacin de esta normativa en su totalidad resultara, en principio, contradictoria, pues
permite la aplicacin del instituto en aquellos casos en los que la pena mxima supera los tres aos,
aun con la teora amplia, nada dice respecto de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones,
habilita completamente el acceso del instituto sin indicar nada respecto de las penas de multa e inhabilitacin. Amn de ello, reduce el tiempo desde el momento en el que debe haberse declarado la
extincin de la accin penal de la probation anteriormente concedida y hasta permite su aplicacin en
casos de reincidencia.
Otro de los puntos ms preocupantes es la regla de conducta que determina para los extranjeros,
pues considera que aquellos que han sido sorprendidos en flagrancia podrn solicitarla asumiendo
como compromiso el exilio por el plazo de entre cinco y quince aos. Si bien se ha comentado que se
consideraba que ello implicaba una violacin al principio de igualdad, lo cierto es que dicha regla de
conducta es una opcin para los extranjeros con situacin migratoria legal. Quienes han migrado
correctamente y han legalizado su situacin pueden solicitar la aplicacin de las reglas de conducta
en el suelo argentino como cualquier nacional.
(6) Art. 76 bis, CP - El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda
de tres aos podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin
o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello
implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento
en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida y, en este ltimo caso, si la realizacin del juicio
se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal,
el Tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los ilcitos reprimidos por las leyes 22415 y 24769 y sus respectivas
modificaciones
(7) Art. 76 ter, CP - El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el Tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del
delito. El Tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del art. 27 bis.
Durante ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena
aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo el juicio y, si el imputado fuere absuelto,
se le devolvern los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las reparaciones
cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en
suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido
ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior
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Desde esta perspectiva, el nico que deber salir del pas por el plazo establecido es el extranjero
con situacin migratoria irregular, lo cual ya est previsto en la ley de nacional de migraciones(8), sin
que se haya planteado en tal caso violacin alguna a las normas constitucionales. Y es que la invitacin a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino necesita de reglamentacin suficiente
para poder cubrir las necesidades bsicas de quienes se encuentran aqu. Justamente por ello, el
artculo 18 de la misma ley aclara que, ...sin perjuicio de los derechos enumerados en la presente ley, los
migrantes debern cumplir con las obligaciones enunciadas en la Constitucin Nacional, los tratados internacionales adheridos y las leyes vigentes. Para finalizar con este punto, en lo que respecta a la expulsin de
extranjeros con situacin migratoria irregular, puede compararse a la situacin en la que se ordena la
detencin de un imputado por peligro de fuga, mxime si este carece de domicilio.
Sin embargo, el hecho de que una norma procesal modifique la ley de fondo de un modo tan trascendental resulta preocupante. En efecto, desde una perspectiva jurdico-legal resulta inaplicable.
Recurdese que la implementacin de este instituto responde a la intencin de descongestionar el sistema de administracin de justicia de casos vinculados con delitos leves con el objeto de concentrar recursos en la persecucin de los
delitos ms graves, instaurando al mismo tiempo un mecanismo que tiende a posibilitar la reinsercin social del
sujeto que fue sometido a proceso y a evitar la estigmatizacin que implica la persecucin misma de una causa
criminal y la eventual imposicin de una condena, aun cuando su ejecucin hubiese podido ser pronunciada en
forma condicional.(9)
Es por ello que una de las condiciones para acceder a la aplicacin del instituto es carecer de antecedentes penales. En lo que respecta a la pena de inhabilitacin, si bien con el plenario Kosuta(10) se
indic que ...no procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin
como principal, conjunta o alternativa(11), en muchos casos se comenz a declarar la inconstitucionalidad
del artculo 10 de la ley 24050, que dispone la obligatoriedad de la doctrina de los fallos plenarios
para todo rgano jurisdiccional que dependa de la Cmara de Casacin, por afectar las garantas de
juez natural, de imparcialidad y de la doble instancia.
Pero a partir del dictado de los fallos Acosta(12) y Norverto(13), la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin estableci un nuevo criterio basado en la tesis amplia(14), el cual permite la aplicacin del
instituto sin requerir la autoinhabilitacin en la actividad que desempeaba el imputado al momento
(8) Art. 61, L. 25871 - Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el pas, y atendiendo a las
circunstancias de profesin del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y dems condiciones personales y sociales, la Direccin Nacional de Migraciones deber conminarlo a regularizar su situacin en el plazo perentorio que fije
para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsin. Vencido el plazo sin que se regularice la situacin, la Direccin Nacional de
Migraciones decretar su expulsin con efecto suspensivo y dar intervencin y actuar como parte ante el juez o tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisin de la decisin administrativa de expulsin
(9) DAlessio, Andrs J. y Divito, Mauro A.: Cdigo Penal comentado y anotado. Parte general: artculos 1 a 78 - LL Bs. As. - 2007 - pg. 743
(10) Kosuta, Teresa - CN Casacin Penal - en pleno - 17/8/1999
(11) Kosuta, Teresa - CN Casacin Penal - en pleno - 17/8/1999
(12) Acosta, Alejandro Esteban - recurso de hecho - CSJN - 23/4/2008
(13) Norverto, Jorge Braulio - recurso de hecho - CSJN - 22/2/2007
(14) ...Tanto la doctrina como la jurisprudencia han efectuado ... interpretaciones contradictorias ... acerca del mayor o menor mbito
de aplicacin que corresponde al instituto ... La tesis restrictiva entiende que el art. 76 bis contempla un nico supuesto de admisibilidad
de la probation ... ha de tratarse de un delito (o concurso...) conminado en abstracto con una pena privativa de la libertad no superior a
tres aos y que, adems, en el caso concreto sea aplicable una condena de ejecucin condicional ... la ... tesis amplia considera que la ley
contiene dos supuestos diversos. El primero, incluido en los prrafos primero y segundo del art. 76 bis, refiere a los delitos ... conminados
en abstracto con una pena privativa de la libertad cuyo mximo no exceda de tres aos. El segundo, contemplado en el cuarto prrafo
del mismo artculo, incluye adems los casos cuyas circunstancias evidencien que -en concreto- resultar posible dejar en suspenso el
cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria. Esta postura fue apoyada en forma mayoritaria... (DAlessio, Andrs J. y Divito, Mauro A.: Cdigo Penal comentado y anotado. Parte general: artculos 1 a 78 - LL - Bs. As. - 2007 - pg. 744)
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del hecho, como as tampoco la exigencia del pago del mnimo de la multa, establecido en el Cdigo,
en caso de que esta est prevista como pena alternativa para el delito imputado. Ello, para la mayora
de la doctrina y en la jurisprudencia del ms Alto Tribunal, implicara un adelanto de pena, colocndolo
en situacin de desigualdad.
Dijimos entonces que la nueva norma procesal tiene en cuenta la tesis amplia para la aplicacin
del instituto de suspensin del proceso a prueba al considerar los siguientes casos: a) cuando el delito
prevea un mximo de pena de tres aos de prisin y el imputado no hubiere sido condenado a pena
de prisin o hubieran transcurrido cinco aos desde el vencimiento de la pena -anterior-, b) cuando
las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable o c)
cuando proceda la aplicacin de una pena no privativa de la libertad.
Frente a ello, no pude evitar recordar que el nico derecho que prioriza en el caso de los extranjeros
con situacin migratoria irregular es el de la conservacin de la esfera familiar, supuesto en el que no
se puede exigir la expulsin del territorio nacional. Y seguidamente record a las vctimas de las lesiones
dolosas leves previstas y reprimidas en el artculo 89 del Cdigo sustantivo, especficamente aquellas
de las lesiones calificadas por el vnculo y por cuestiones de gnero, a las que el Estado ha prestado
especial importancia en los ltimos aos, lo que llev a los miembros de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin a denegar la aplicacin del instituto de la suspensin del proceso a prueba en el caso
Gngora.(15)
Desde que los miembros del ms Alto Tribunal se pronunciaron en contra de la concesin de la
probation a un hombre por un caso de violencia de gnero, los tribunales de primera instancia comenzaron a adoptar dicha postura, debido a que el Ministerio Pblico Fiscal se opona a la aplicacin del
instituto. Basaron su postura en el hecho de que el Estado argentino haba ratificado la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que data del
5/3/1995, la que no solo estableca como deber de los Estados parte el sancionar los hechos de violencia
contra la mujer, sino que, en igual plano de importancia, dispuso que deban adoptarse todos aquellos
mecanismos judiciales y alternativos con vistas a prevenir y erradicar tales situaciones.
Al describir los deberes de los Estados, la Convencin reitera la necesidad de tomar las medidas
apropiadas para poner en prctica las polticas orientadas a ello [en su art. 7, inc. e)]. Entre ellas, considera que el nico modo de asegurar una eficaz administracin de justicia y falta de impunidad frente
a estos casos es la realizacin del debate oral y pblico, sin que hubiera posibilidades de aplicar otro
instituto. Tal como se ha visto en el apartado anterior, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin
no prev la conciliacin para este tipo de casos.
Sin embargo, el compromiso asumido por el Estado de acuerdo con la Convencin implica investigar
todo hecho lesivo que comprometa la integridad fsica de la mujer y propiciar una rpida solucin,
por lo que en muchos casos el otorgamiento del beneficio de la suspensin del proceso a prueba aparecera como la solucin ms rpida y efectiva frente al conflicto originado. En este sentido, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, al tratar el caso Maia Fernndez, Mara da Penha c/Brasil(16),
recomend: ...4. Continuar y profundizar el proceso de reformas que eviten la tolerancia estatal y el tratamiento
discriminatorio respecto a la violencia domstica contra las mujeres en Brasil. En particular, la Comisin recomienda: ... c) El establecimiento de formas alternativas a las judiciales, rpidas y efectivas de solucin de conflicto
intrafamiliar, as como de sensibilizacin respecto a su gravedad y las consecuencias penales que genera....(17)
Y, en este sentido, la aplicacin del instituto de la suspensin del proceso a prueba a los casos de
violencia de gnero, cuando las reglas de conducta establecidas efectivamente se encuentran orientadas
a la resocializacin del imputado, resulta ser una solucin alternativa ms rpida y efectiva que la
realizacin de una audiencia de debate.
(15) Gngora, Gabriel Arnaldo - CSJN - 23/4/2013

(16) Maia Fernndez, Mara da Penha c/Brasil - Comisin Interamericana de Derechos Humanos - 16/4/2001
(17) Maia Fernndez, Mara da Penha c/Brasil - Comisin Interamericana de Derechos Humanos - 16/4/2001
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Desde esta perspectiva, podra comprenderse la razn por la cual el artculo 35 del nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Nacin extiende las posibilidades de aplicacin del instituto de la suspensin del
proceso a prueba. Pero habr que buscar el modo de compatibilizar la ley penal de fondo con las normas
procedimentales que, en este caso en particular, provocan una reforma.
En la misma lnea, y desde la perspectiva del imputado, la concesin del instituto mencionado ser
evaluada por el juez teniendo en cuenta la lnea jurisprudencial trazada por el fallo Acosta(18), a
partir del cual se precis que, ...para determinar la validez de una interpretacin, debe tenerse en cuenta que
la primera fuente de exgesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus
preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles
imperfecciones tcnicas en la redaccin del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicacin
racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de
un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretacin de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18, CN) exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al
derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar
la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal....(19)
Entonces, sin importar el Cdigo Procesal que se encuentre vigente, la suspensin del proceso
a prueba incuestionablemente es parte de un marco normativo que, desde una decisin de poltica
criminal, entiende la necesidad de reconducir los caminos de la justicia penal hacia los planos en los
que se proponga una verdadera reduccin de la conflictividad social que una persecucin de estas
caractersticas refleja ab initio. Por ello, los requisitos de procedibilidad del instituto de la suspensin
del juicio a prueba deben ser analizados, como ya se ha mencionado, a la luz del principio pro homine y
de la condicin de ultima ratio.
Por otra parte, en lo que se refiere especficamente al procedimiento, este ha cambiado, ya que la
solicitud deber ser presentada ante el representante del Ministerio Pblico Fiscal, quien deber
firmarla tambin, para que luego sea celebrada la audiencia ante el juez y con presencia del damnificado. Especifica el derecho de la vctima a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de
conducta que el juez ha impuesto, mas solo le permite a la querella solicitar la realizacin de una
audiencia para analizar la continuidad, modificacin o revocacin del beneficio.
En lo atinente a la revocacin del beneficio, se sigue manteniendo -previo anlisis, claro est- el
incumplimiento de alguna de las reglas de conducta establecidas, o bien la condena por un delito
cometido durante el plazo por el que fue otorgada la suspensin del proceso a prueba.
Finalmente, resta destacar que se permite la presentacin del acuerdo ante el juez desde la formalizacin del proceso hasta el momento en que se realizar la audiencia de debate, delimitando de un
modo ms adecuado la etapa procesal en la que puede tener lugar la aplicacin del instituto.

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III - SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE JUICIO ABREVIADO
A diferencia del Cdigo adjetivo anterior, que prevea todo el procedimiento abreviado en su artculo
431 bis(20), el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin dedica el Ttulo II a este juicio. Asimismo,
permite el acuerdo pleno y el acuerdo parcial. Por cuestiones de extensin y comparacin, nos remitiremos a los tres primeros artculos del Ttulo II, en los que se indica el procedimiento a aplicar en caso de que el acuerdo abreviado sea pleno.
Claramente, contina tratndose de un procedimiento en el que se dicta una condena sin juicio ni
debate(21). Sin embargo, este procedimiento se mantiene porque los principios de oficialidad (y consecuente legalidad) y de la averiguacin de la verdad histrica ... se oponen, no pocas veces, a una realidad que en
grado creciente reclama efectivas soluciones -quizs menos simblicas y ms pragmticas- para la problemtica
delictiva.(22)
El artculo 288 establece: Presupuestos y oportunidad del acuerdo pleno. Se aplicar a los hechos respecto
de los cuales el representante del Ministerio Pblico Fiscal estimare suficiente la imposicin de una pena privativa
de la libertad inferior a seis (6) aos. Ser necesario que el imputado acepte de forma expresa los hechos materia de
acusacin y los antecedentes de la investigacin preparatoria que la fundaren y manifieste su conformidad con la
aplicacin de este procedimiento.
(20) Art. 431 bis, CPPN - 1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el art. 346, estimare suficiente la imposicin de
una pena privativa de libertad inferior a seis (6) aos, o de una no privativa de libertad aun procedente en forma conjunta con aquella,
podr solicitar, al formular el requerimiento de elevacin a juicio, que se proceda segn este Captulo. En tal caso, deber concretar
expreso pedido de pena.
En las causas de competencia criminal (art. 32), el acuerdo a que se refieren los incs. 1) y 2) del art. 431 bis podr tambin celebrarse
durante los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de designacin de audiencia para el debate (art. 359).
2. Para que la solicitud sea admisible deber estar acompaada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participacin de aquel, descriptas en el requerimiento de elevacin a juicio, y la calificacin legal recada.
A los fines de este artculo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptacin del cargo del defensor designado, el fiscal podr recibir
en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejar simple constancia.
3. El juez elevar la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, al tribunal de juicio, el que tomar conocimiento de visu del
imputado, y lo escuchar si este quiere hacer alguna manifestacin. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de
un mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificacin legal admitida, llamar a autos para sentencia, que
deber dictarse en un plazo mximo de 10 das. Si hubiera querellante, previo a adopcin de cualquiera de estas decisiones, le recabar
su opinin, la que no ser vinculante.
4. Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se proceder segn las reglas del procedimiento comn con arreglo a los
arts. 354 o 405, segn corresponda, remitindose la causa al que le siga en turno.
En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no ser tomada como un indicio en su contra, ni el pedido de pena
formulado vincula al fiscal que acte en el debate.
5. La sentencia deber fundarse en las pruebas recibidas durante la instruccin y, en su caso, en la admisin a que se refiere el pto. 2, y
no podr imponer una pena superior o ms grave que la pedida por el Ministerio Fiscal. Regir el art. 399.
6. Contra la sentencia ser admisible el recurso de casacin segn las disposiciones comunes.
7. La accin civil no ser resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que exista un acuerdo entre las partes en tal sentido,
aunque se podr deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron admitidos como partes civiles podrn interponer el recurso de casacin
en la medida que la sentencia pueda influir sobre el resultado de una reclamacin civil posterior.
8. No regir lo dispuesto en este artculo en los supuestos de conexin de causa si el imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto
de todos los delitos all atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separacin de oficio (art. 43).
Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado solo podr aplicarse si todos ellos prestan su conformidad
(21) Maier, Julio B. J.: Debate sobre el proyecto de Cdigo Procesal Penal de Santa Fe - 1993 - pg. 105. Cit. por Cafferata
Nores, Jos I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal - Ed. Del Puerto - Bs. As. - 2000 - pg. 155. Desde otra ptica,
que considera que el instituto del juicio abreviado es inconstitucional, se ha dicho que resulta ser ...un procedimiento que
capta los hechos cometidos en flagrancia y aquellos en que la evidencia sobre los extremos de la imputacin delictiva aparece en forma
anticipada y palmaria, relacionndolo con el procedimiento sumario que fue descrito en el art. 353 bis del mismo Cdigo
adjetivo (Di Massi, Gerardo R. y Obligado, Daniel H.: Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ley 23984. Comentarios.
Jurisprudencia. Concordancias. Legislacin complementaria - Ed. Universidad - Bs. As. - 1992 - pg. 515)
(22) Marino Aguirre, Santiago: El juicio penal abreviado - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2001 - pgs. 17/8
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CORINA VERA MENDOZA
La existencia de varios imputados en un mismo proceso no impedir la aplicacin de la regla del juicio abreviado
a alguno de ellos. En ese caso, el acuerdo celebrado con un acusado no podr ser utilizado como prueba en contra
de los dems imputados por los mismos hechos referidos en el acuerdo. En los supuestos no previstos en este Ttulo,
se aplicarn las disposiciones que regulan el procedimiento comn. Se podr acordar el trmite de acuerdo pleno
desde la formalizacin de la investigacin preparatoria y hasta la audiencia del control de la acusacin.
Es notable la primera diferencia entre el procedimiento abreviado que fue incluido por la ley 24825
del 21/5/1997 y el presente: mientras que el artculo 431 bis estableca que solo tendra lugar el procedimiento de juicio abreviado cuando todos los imputados prestaren conformidad para l, en el presente
no solo se permite que ello sea llevado a cabo por el imputado que as lo desee, sino que adems se
impide que dicho acuerdo resulte oponible a sus coimputados. Claramente se trata de una consecuencia
necesaria y directa, al permitir la realizacin del acuerdo de modo independiente, pues de lo contrario no
tendra sentido hacerlo, ya que aquel encausado que no acuerde se encontrara en situacin de desventaja
frente a los que ya han reconocido lisa y llanamente la existencia del hecho y su participacin en l.
De este modo, se respetan plenamente los derechos de todos los coimputados, ya que ...el sistema
constitucional ... consagra como derecho del ciudadano frente a una acusacin penal formulada en su contra, el de
ser juzgado en juicio oral y pblico ... De este derecho ... no puede ser privado ... por una disposicin de carcter
procesal ... Pero s puede inclinarse por otra alternativa, cuando crea que es lo que ms le conviene....(23)
En cuanto al momento procesal para efectuar dicho acuerdo pleno, resulta ser idntico al establecido
para la suspensin del proceso a prueba en el nuevo Cdigo adjetivo, similar a lo que result ser la
etapa de debate en el Cdigo Procesal que entr en vigencia en 1992.
Por otra parte, si bien mantiene el lmite en una pena privativa de la libertad que sea menor a los
seis aos, aclara lo que ya fue ampliamente aceptado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
pero que no surga de la interpretacin exegtica de la ley: la pena a considerar ser aquella que el fiscal
estimare suficiente al momento de calificar el hecho.
Recurdese que ...son las partes (acusador y acusado) las que acuerdan el lmite superior de la pena a imponer
... Esa obligada solicitud punitiva del fiscal, enmarca en los topes previstos en la ley sustantiva, es el fruto de la
negociacin con el imputado, quien deber expresar su conformidad con los hechos descriptos en el requerimiento de
elevacin a juicio y con la calificacin all asignada.(24)
La audiencia se encuentra regulada en el artculo 289, que indica: Las partes explicarn al juez el
alcance del acuerdo y los elementos probatorios reunidos o acordados que demuestren las circunstancias del hecho
imputado. El juez podr interrogar a las partes sobre los extremos del acuerdo y la informacin colectada o acordada.
El querellante solo podr oponerse si en su acusacin hubiere efectuado una calificacin jurdica de los hechos, atribuido una forma de participacin o sealado circunstancias jurdicas modificatorias de la responsabilidad penal,
diferentes de las consignadas por el representante del Ministerio Pblico Fiscal y, como consecuencia de ello, la pena
aplicable excediera el lmite establecido en el artculo 288.
El juez, previo a resolver, deber asegurarse de que el imputado preste su conformidad en forma libre y voluntaria,
que conozca los trminos del acuerdo, sus consecuencias y su derecho a exigir un juicio oral.
El nuevo Cdigo Procesal reemplaza la audiencia de visu entre el imputado y el juez por una
audiencia a la que concurren las partes, en la cual el magistrado se encuentra facultado para interrogar
respecto de los hechos y de las pruebas que han sido colectadas, lo cual permite el claro respeto a los
principios de inmediacin y oralidad.
Es as que la crtica que efectu el senador Villarroel al momento de oponerse a la incorporacin

del procedimiento abreviado al Cdigo Procesal Penal en 1997, respecto de que, ...en el modelo que
rige nuestro procedimiento, la persistencia de rasgos inquisitivos de la instruccin sumada a la simplificacin del
(23) Cafferata Nores, Jos I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal - Ed. Del Puerto - Bs. As. - 2000 - pg. 162
(24) Marino Aguirre, Santiago: El juicio penal abreviado - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2001 - pgs. 21/2
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juicio supone el peligro de trasladar a la instruccin el peso de la decisin sobre el hecho punible, la responsabilidad
del imputado y la pena aplicable, debilitando a su vez los rasgos que constituyen la garanta ms importante de
control de los actos de la instruccin durante el juicio ... el carcter ... oral...(25), ya no continuara vigente, no
solo porque todas las partes sern escuchadas en una misma audiencia, sino que, adems, porque en
el nuevo Cdigo Procesal el juez no instruye, sino que ello resulta ser tarea exclusiva del Ministerio
Pblico Fiscal.
Pero esta misma audiencia brinda mayor cantidad de elementos al juez como para rechazar el
acuerdo ya efectuado por las partes, por el simple hecho de no coincidir con la pena que el agente fiscal
pretende imponer, lo cual ira en contra del principio de celeridad y cercenara la libertad del imputado,
quien, conociendo su derecho a ser odo y juzgado en una audiencia pblica, opt por el reconocimiento
del hecho y la imposicin de una pena, por lo general, menor a la que podran llegar a imponerle en un
juicio ordinario.
Sin embargo, este ltimo obstculo ha sido sorteado en el artculo 290 del nuevo Cdigo Procesal,
que indica que, ...en la misma audiencia, el juez dictar sentencia de condena o absolucin que contendr, de
modo sucinto, los requisitos previstos en este Cdigo. En caso de sentencia condenatoria, esta no podr pronunciarse
exclusivamente sobre la base de la aceptacin de los hechos por parte del acusado. La pena que imponga no podr
superar la acordada por las partes ni modificar su forma de ejecucin, sin perjuicio de la aplicacin de una pena
menor.
Si el juez estimara que el acuerdo no cumple con los requisitos legales, declarar su inadmisibilidad.
En este caso, el representante del Ministerio Pblico Fiscal no podr solicitar en el procedimiento comn
una pena superior a la requerida en el procedimiento abreviado. La admisin de los hechos por parte del
imputado no podr ser considerada como reconocimiento de culpabilidad.
La accin civil ser resuelta cuando existiera acuerdo entre partes; de no ser as, se podr deducir en sede civil.
Lo resaltado en la transcripcin del artculo 290 del nuevo Cdigo Procesal limita claramente la
declaracin de inadmisibilidad del acuerdo de modo arbitrario por parte del juez, ya que el monto de
la pena a solicitar por el representante del Ministerio Pblico Fiscal encuentra su mximo posible en
el acuerdo que las partes firmaron con anterioridad.
IV - A MODO DE CONCLUSIN
El nuevo Cdigo Procesal Penal modifica varios aspectos tanto del instituto de la suspensin del
proceso a prueba como del procedimiento de juicio abreviado. Mientras que el primero de ellos generar inconvenientes en relacin con lo que se encuentra previsto en la ley de fondo, el segundo de
ellos, mediante su nueva redaccin, permite una amplitud que concuerda mucho ms con los principios
del derecho procesal penal y respeta ms las garantas constitucionales y convencionales, no solo del
imputado, sino tambin de aquella vctima que se presenta como acusador particular en el proceso.
Por otra parte, la inclusin de la conciliacin resulta discutible en cuanto a su amplitud de aplicacin,
pero puede ser el mejor elemento para descomprimir los tribunales y arribar a soluciones ms pragmticas y efectivas para la problemtica delictiva.
Sin embargo, si bien el debate oral y pblico constituye sin dudas el mejor modo de intentar arribar a la verdad
real, su omisin solo se justifica en razn de existir un cuadro probatorio que torne innecesaria su celebracin y no
en la trascendencia de la cuestin de que se trate.(26)
(25) Marino Aguirre, Santiago: Apndice Legislativo - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2001 - pg. 168
(26) Marino Aguirre, Santiago: El juicio penal abreviado - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2001 - pg. 76
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LA CONCILIACIN A LA LUZ DE LA LEY 24769.

UN NUEVO SUPUESTO DE EXTINCIN DE LA
ACCIN PENAL POR PAGO?
SANTIAGO L. GONZLEZ(*)
I - INTRODUCCIN
En los tiempos que corren, gran parte de la doctrina estableci la necesidad de fijar procedimientos
conciliatorios para cuestiones de ndole penal. Se intenta encontrar diferentes mtodos sumarios para
la resolucin de los conflictos con la intervencin de las distintas partes, como puede ser la suspensin
del proceso a prueba.
Ya Maier propuso anexar al procedimiento penal un procedimiento especial de restitucin o de
conciliacin.
Con algunas deficiencias, nuestro derecho positivo -y tambin el derecho comparado- conoce instancias conciliatorias previas para los delitos de accin privada. Un procedimiento de este tipo deber
ser incorporado, aun para ciertos procedimientos por delitos de persecucin oficial, siempre antes
de la apertura del juicio, quiz tambin antes de la acusacin o como finalizacin de la investigacin
preliminar, a pedido de cualquiera de los interesados (ofendido o imputado) o por decisin de las
autoridades de la persecucin penal oficial (Ministerio Pblico) o del propio tribunal. El procedimiento,
en todo caso, se debe llevar a cabo ante un juez excluido de integrar, eventualmente, el tribunal del juicio,
o ante un rbitro, con el objetivo principal de impedir que el contenido material de este procedimiento
influya en la sentencia. El procedimiento debe dar oportunidad para que el imputado y el ofendido
compongan el conflicto voluntariamente. Cualquiera de ambos puede, libremente, negarse a colaborar
o a tomar parte en este procedimiento.(1)
Roxin se refiere a la reparacin del dao como una tercera va que sustituira a la pena. Tiene ...un
efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los
intereses legtimos de la vctima. Puede ser experimentada por l, a menudo ms que la pena, como algo necesario
y justo y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Por ltimo la reparacin del dao puede conducir a
una reconciliacin entre autor y vctima y, de ese modo, facilitar esencialmente la reintegracin del culpable....
As, ...solo cuando se haya reparado el dao, la vctima y la comunidad considerarn eliminada -a menudo
incluso independientemente de un castigo- la perturbacin social originada por el delito.(2)
(*) Abogado. Maestra de Derecho Penal de la Universidad Austral (tesis pendiente). Funcionario del Ministerio Pblico
de la Defensa. Ex funcionario del fuero en lo Penal Tributario
(1) Maier, Julio B. J. en obra conjunta con Eser, A.; Hirsch, H. J.; Roxin, C.; Christie, N.; Bertoni, E. A.; Bovino, A. y
Larrauri, E.: De los delitos y de las vctimas - Ed. Ad Hoc - Bs. As. - 1992 - pgs. 232/3
(2) Roxin, Claus: Derecho penal. Parte general - Ed. Civitas Ediciones - Madrid - T. I - pg. 109
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SANTIAGO L. GONZLEZ
En nuestro pas, por el artculo 1 de la ley 27150 (BO: 18/6/2015), se establece que el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin se implementar en forma progresiva, y por su artculo 2 dispone que entrar en
vigencia: a) en el mbito de la justicia nacional, a partir del 1/3/2016; b) en el mbito de la justicia
federal, de conformidad con el cronograma de implementacin progresiva que establezca la Comisin
Bicameral de Monitoreo e Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin que
funciona en el mbito del Honorable Congreso de la Nacin.
Este nuevo cuerpo normativo, en trminos generales, tiende a modernizar el proceso.
En ese sentido, abandona las caractersticas inquisitivas imperantes, en funcin de las cuales se
concentraban en el juez todas las funciones, las de investigar y las de decidir. Adopta un sistema, un
diseo procesal acusatorio, distinguiendo claramente las funciones del fiscal de obtener la prueba, de
acusar, y las funciones del juez de decidir y tener el control del cumplimiento de las garantas.
A su vez, el proyecto tiende a la celeridad procesal, a proteger los derechos de la sociedad, de

los imputados y de la vctima, y a obtener un pronunciamiento definitivo en un plazo razonable y
coherente. En definitiva, el Cdigo apunta a la celeridad, a la oralidad, a la publicidad, que es la forma
de controlar los actos pblicos, y a simplificar los trmites.(3)
II - CONCILIACIN. ALCANCES Y CONTENIDO
La conciliacin, como instituto orientador de discusiones hacia la obtencin de un acuerdo diseado

y decidido exclusivamente por las partes, busca lograr la paz y armona social, la que se entiende
quebrantada a raz de la infraccin al ordenamiento penal.
No en vano la conciliacin se ubica doctrinariamente dentro de la justicia consensuada o reparadora,
por cuanto las partes que han entrado en conflicto de forma voluntaria entran en una negociacin
mediante la cual, generalmente, ambas deben aportar algo para que la paz social, que ha sido quebrantada, vuelva a su estado original.
Por tal motivo, la conciliacin es un acuerdo al que acceden las partes de forma libre y voluntaria
ante un juez, acuerdo que, al ser cumplido, tiene la finalidad de poner fin al proceso.(4)
As, dos ciudadanos que tienen intereses en conflicto, en lugar de hacerse la guerra, o despus de
habrsela hecho, se dan la mano: he ah el contrato, el cual no es, en origen, sino un contrato de paz.
A veces, si no llegan a entenderse, se interpone un tercero a fin de ponerlos de acuerdo: la conciliacin,
que desemboca, si consigue hacerlo, tambin en el contrato. Pero si no lo consigue y, como casi siempre
ocurre, la guerra entre ambos ocasiona sufrimiento a los neutrales, el conciliador impone a los beligerantes su solucin: el juicio, el cual, en origen, no es otra cosa que una conciliacin impuesta, esto es,
el arbitraje. Contrato y juicio son las dos formas originarias del derecho.(5)
En ese sentido, entiendo que la conciliacin impide el desgaste del aparato judicial al evitar litigios
o facilitar su terminacin anticipada, permite a la administracin ahorrar recursos pblicos y genera
en las vctimas sensacin de justicia pronta y efectiva.
(3) Borinsky, M. - Reunin Plenaria de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto y Hacienda - versin
taquigrfica - 4/11/2014 - pgs. 2/3
(4) lvaro Burgos, M.: La conciliacin en materia penal juvenil en Costa Rica en Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2014 - fasc. 12 - pgs. 2393/4
(5) Carnelutti, F.: Cuestiones sobre el proceso penal (trad. de Santiago Sents Melendo) - Librera El Foro - Bs. As. 1994 - pg. 29
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LA CONCILIACIN A LA LUZ DE LA LEY 24769. UN NUEVO SUPUESTO DE EXTINCIN DE LA ACCIN
III - LA CONCILIACIN EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA

NACIN
El artculo 22 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que los jueces y los representantes del
Ministerio Pblico procurarn resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las
soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armona entre sus protagonistas y la paz social.
As, el artculo 30, en cuanto establece que el representante del Ministerio Pblico Fiscal puede disponer de la accin penal pblica, entre otros, en los casos de conciliacin, inmediatamente despus
establece: No se puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la accin penal si el imputado fuera
funcionario pblico y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razn de su cargo, o cuando apareciere
como un episodio dentro de un contexto de violencia domstica o motivada en razones discriminatorias. Adems,
tampoco podr en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes
o instrucciones generales del Ministerio Pblico Fiscal fundadas en criterios de poltica criminal.
Por su parte, el artculo 34 establece que, sin perjuicio de estas facultades, ...el imputado y la vctima
pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave
violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravsimas o resultado de muerte. El
acuerdo se presentar ante el juez para su homologacin, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas
las partes.
La acreditacin del cumplimiento del acuerdo extingue la accin penal; hasta tanto no se acredite
dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la vctima
o el representante del Ministerio Pblico Fiscal podrn solicitar la reapertura de la investigacin.
Llegado el acuerdo, por medio del instituto de la conciliacin y conforme lo establece el nuevo artculo 236, se sobreseer al imputado.(6)
Entonces, con respecto a estos artculos, debemos hacernos los siguientes cuestionamientos:
Los acuerdos conciliatorios pueden ser aplicados a los delitos tributarios y contra la seguridad social?
Estos delitos poseen contenido patrimonial?
IV - CONTENIDO PATRIMONIAL DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS Y CONTRA

LA SEGURIDAD SOCIAL
En este punto en particular, con respecto a los delitos tributarios, me permito hacer solo una resea
de lo que gran parte de la doctrina considera como bien jurdico tutelado por el Rgimen Penal Tributario: la hacienda pblica, en sentido dinmico, esto es, la actividad financiera del Estado como proceso
dirigido a obtener recursos y realizar el gasto pblico, mejor expresado como sistema de recaudacin
normal de ingresos para solventar el gasto pblico demandado por la atencin de los cometidos bsicos
del Estado.(7)
Sin embargo, se han enunciado distintas teoras a efectos de intentar explicar cul es el bien jurdico
que se tutela al reprimir -con pena de derecho penal- hechos ilcitos tributarios. Segn la teora de que
se trate, se hace caer dicho bien en la fe pblica, el deber de lealtad, el patrimonio, el orden socioeconmico,
el erario pblico o la funcin del tributo. Por supuesto que no faltan los eclcticos que sostienen que los
(6) El art. 236, CPPN as lo establece: ...El sobreseimiento procede si: ... g) Se ha aplicado un criterio de oportunidad, conciliacin, reparacin o suspensin del proceso a prueba, y se han cumplido las condiciones previstas en el Cdigo Penal y en este Cdigo
(7) Catania, Alejandro: Rgimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769 - Ed. Del Puerto - Bs. As. - 2007 - pg.
44 y sus citas
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ilcitos tributarios tienen un carcter pluriofensivo, esto es, que lesionan diversos bienes jurdicos. Tampoco faltan quienes niegan que el rgimen penal tributario tutele algn bien jurdico.(8)
La actividad financiera del Estado est orientada a la obtencin de ingresos para sufragar los gastos
pblicos. La tutela en la funcin tributaria, entendida como aquella a la que le corresponde la consecucin del fin recaudatorio de los tributos a travs de un proceso en el que se actan las potestades de
imposicin, es en este ltimo apartado, el de la recaudacin, en el que se concreta el bien jurdico, en
la medida en que est presentado por el inters de la hacienda pblica, en la percepcin de los tributos,
de un modo completo y exacto. El acento se pone en el contenido patrimonial de dicho inters, dado
que no se trata de su genrica proteccin, sino de lo que se dispensa contra los ataques ms graves:
aquellos que suponen un detrimento en las entradas que han de ingresar en el erario pblico mediante
determinadas modalidades de comisin y a partir de determinada cuanta.(9)
Con respecto a los delitos contra la seguridad social, se puede mencionar que el bien jurdico protegido no es la actividad financiera del Estado, sino que la evasin y la apropiacin indebida, en este caso,
estn afectando la seguridad social, que protege a toda la poblacin de las contingencias biolgicas,
patolgicas y econmico-sociales mediante una socializacin de los riesgos que debe sufrir el hombre
durante su vida. Se basa en la dignidad humana y en su libertad, solidaridad, integridad e igualdad.
La seguridad social es entonces el sistema de proteccin obligatorio contra las consecuencias econmicamente desfavorables de los riesgos sociales.(10)
Yacobucci tiene dicho que ...puede entenderse que la evasin tributaria tiene una relacin de significado
patrimonial, pues afecta la constitucin de la hacienda pblica o, mejor, el erario pblico.(11)
As, ...resulta difcil integrar la frmula de la regularizacin del artculo 16 del Rgimen Penal Tributario,
dentro de la dogmtica del tipo asignndole alguna funcin neutralizadora de la antijuridicidad del comportamiento.
El cumplimiento de la obligacin se ocurre de manera tarda, pues la omisin se ha completado y el resultado concretado. Esta clusula ... parece presentar ms bien una perspectiva patrimonial....(12)
Adems, ...en ese campo aparece un nexo de imputacin entre el engao -ocultamiento o relativizacin- sobre
los deberes de tributar, su lgico incumplimiento y, a la postre, la afectacin de la hacienda pblica. Esa afectacin,
como se advirti, no es consecuencia de un desprendimiento patrimonial, sino de un quebranto ponderable en
trminos patrimoniales, de acuerdo a un derecho que tiene el Estado de percibir tributos de acuerdo a los deberes
impuestos a los ciudadanos....(13)
(8) Lpez Biscayart, Javier: Nueva competencia para los tribunales locales en Cuadernos de Derecho Judicial - N 10 LL - Bs. As. - 2012 - pg. 13
(9) Catania, Alejandro: Rgimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769 - Ed. Del Puerto - Bs. As. - 2007 - pg.
45 y sus citas
(10) Macchi, Miguel .: Sistema penal tributario y de la seguridad social - Ed. baco - Bs. As. - 1998 - pg. 210
(11) Yacobucci, Guillermo J.: La conducta tpica en la evasin tributaria (un problema de interpretacin normativa) en
Altamirano, Alejandro C. y Rubinska, Ramiro M. (coords.): Derecho penal tributario - Ed. Marcial Pons - Bs. As. 2008 - T. I - pg. 107
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V - EVOLUCIN DE LA EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL POR PAGO
Se sostiene que el primer antecedente legislativo nacional de la extincin por pago del delito fiscal
se encuentra en el artculo 14 de la ley 23771 (BO: 27/2/1990, con las modificaciones introducidas
por la L. 24587 - BO: 22/11/1995), en cuanto refera que cuando por la pena requerida por la acusacin
fiscal sea aplicable la condena de ejecucin condicional o cuando con anterioridad a la acusacin se
estimare que presumiblemente en caso de condena corresponder la condena de ejecucin condicional
y el infractor acepte la pretensin fiscal o previsional, por nica vez el tribunal actuante, una vez efectivizado el cumplimiento de las obligaciones, declarar extinguida la accin penal.
Otros, como Roberto Emilio Spinka(14), sostienen que el primer antecedente lo constituye el
artculo 52 de la ley 11683, modificado por la ley 23314, puesto que, con relacin a las contravenciones
de los artculos 45 y 46 de la ley impositiva, dispona bajo ciertas condiciones una reduccin en la
pena de multa aplicable cuando la pretensin fiscal fuere aceptada.
El artculo 14 de la ley 23771 institua una excepcin basada en razones de poltica legislativa que
permita extinguir la accin penal cuando se satisfaca la pretensin del organismo administrativo, sin
que esa conducta procesal implicara el reconocimiento de los hechos y el derecho en que se funda. Y
las penas instituidas para dicha situacin permitan, por lo menos en abstracto, la aplicacin del beneficio
en los delitos ms graves y aun en aquellos en los que hubieran intervenido funcionarios pblicos.(15)
Luego se derog la ley 23771, dando lugar a la ley 24769, que en su artculo 16 redujo -por as
decirlo- el beneficio previsto en el artculo 14 de la ley 23771 para los supuestos ms leves de evasin
tributaria y de la seguridad social (arts. 1 y 7), y dispuso que el obligado deba aceptar la liquidacin o
determinacin del organismo en forma incondicional y total.(16)
Un acto unilateral que importaba satisfacer los requisitos legales para obviar la persecucin penal
y que tena en miras paliar, en forma rpida y eficaz, el menoscabo sufrido en la correcta y puntual
percepcin de los recursos.(17)
Entretanto, la ley 25401 (BO: 4/1/2001) introdujo una modificacin a la ley 24769.
Esta norma contenida en el artculo 73 estableci en su primer prrafo:
El Organismo Recaudador estar dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos
previstos en las leyes 23771 y sus modificaciones y 24769, en aquellos casos en que el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regmenes de presentacin espontnea en funcin de lo reglado por el
artculo 113, primer prrafo de la ley 11683 (t.o. 1998) y sus modificaciones, en la medida que
el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que
ellos se refieran.
Luego, el segundo prrafo estableca:
En los mismos trminos estar dispensado el Organismo Recaudador cuando el Poder Ejecutivo
Nacional haya dispuesto regmenes de regularizaciones de obligaciones tributarias.
(14) Spinka, Roberto E.: Derecho penal tributario y previsional - Ed. Astrea - Bs. As. - 2007 - pg. 414
(15) Borinsky, M. H.; Galvn Greenway, J. P.; Lpez Biscayart, J. y Turano, P. N.: Rgimen Penal Tributario y Previsional.
Ley 24769 con las reformas de la ley 26735 - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - Santa Fe - 2012 - pg. 203
(16) En lo pertinente, el art. 16, L. 24769 establece: En los casos previstos en los arts. 1 y 7 de esta ley, la accin penal se extinguir si el obligado acepta la liquidacin o en su caso la determinacin realizada por el Organismo Recaudador, regulariza y paga el
monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Este beneficio se
otorgar por nica vez por cada persona fsica o de existencia ideal obligada...
(17) Borinsky, M. H.; Galvn Greenway, J. P.; Lpez Biscayart, J. y Turano, P. N.: Rgimen Penal Tributario y Previsional.
Ley 24769 con las reformas de la ley 26735 - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - Santa Fe - 2012 - pgs. 206/7
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Por ltimo, el tercer prrafo:
En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el Organismo Recaudador, el

Ministerio Pblico Fiscal proceder a desistir de su pretensin punitiva, una vez verificado que el
contribuyente o responsable se haya presentado espontneamente para regularizar el cumplimiento
de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas.
Luego de casi dos aos de plena operacin, la ley 25678 (BO: 10/12/2002) derog el segundo y tercer
prrafo de este artculo.
Finalmente, el 22/12/2011 se sancion la ley 25765, que modific la ley 24769, y en el artculo 16
ahora estableci:
El sujeto obligado que regularice espontneamente su situacin, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedar exento de responsabilidad penal siempre que su presentacin no se
produzca a raz de una inspeccin iniciada, observacin de parte de la reparticin fiscalizadora o
denuncia presentada que se vincule directa o indirectamente con l.
Sobre la naturaleza patrimonial o no de la evasin fiscal, segn Yacobucci(18), se ha interpretado la

clusula contemplada por el artculo 16 del Rgimen Penal Tributario, en su texto anterior, como un
claro indicador recaudatorio.
En consecuencia, si bien la extincin de la accin marca una cierta referencia patrimonial en el
delito de evasin, por otro lado seala un criterio de poltica criminal basado en finalidades preventivas
de integracin -no meramente retributivas-, donde lo patrimonial juega un rol relativo.
VI - CONCLUSIN
Luego de haber analizado que -definitivamente a mi criterio- los delitos tributarios y contra la seguridad social posen contenido patrimonial y, por ende, les va a ser aplicable, en ese sentido, el procedimiento conciliatorio, resta analizar con ms detenimiento -y no por ello en el presente trabajo- si
podemos ubicar a la querella de estos delitos (comnmente representada por la AFIP) como la vctima a
la que hace referencia el artculo 32 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin y si los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 30 del mismo
cuerpo legal, podrn prescindir, en estos supuestos, del ejercicio de la accin penal.
Ya la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, el 17/11/1995, haba adelantado que la

extincin de la accin penal contemplada en el Rgimen Penal Tributario sera como un supuesto de
conciliacin aplicable a los delitos fiscales. En ese sentido, sostuvo que ...esta particular manera
de extincin de la pretensin penal involucra una suerte de reconciliacin del infractor con su vctima, en la que
aquel, por iniciativa propia posterior al hecho, procura reponer la situacin a su estado anterior o sustituir el dao
por una reparacin que satisfaga al sujeto pasivo de la infraccin a cambio de liberarse de la amenaza penal....(19)
Hasta donde llego, vislumbro que aplicar el instituto de la conciliacin entre la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos (como vctima) y los contribuyentes, en un futuro no muy lejano, har
renacer alguno de los supuestos contemplados por la ley 26476, denominada Rgimen de regularizacin
Altamirano, Alejandro C. y Rubinska, Ramiro M. (coords.): Derecho penal tributario - Ed. Marcial Pons - Bs. As. 2008 - T. I - pg. 107, nota 31
(19) Amorena, Horacio J. - CN Casacin Penal - Sala I - 17/11/1995
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impositiva, promocin y proteccin del empleo registrado, exteriorizacin y repatriacin de capitales,

como, por ejemplo, los planes de facilidades de pago y la consecuente suspensin de la accin penal.(20)
El Organismo Recaudador deber, entonces, reglamentar en qu condiciones y bajo qu circunstancias

aceptar conciliar con el contribuyente.
Se debern determinar en forma precisa los parmetros que sern objeto de la conciliacin, indicar
la clase de impuestos, los porcentajes en que se podra conciliar y los requisitos que debern cumplir
los contribuyentes para acceder a ella.
Y aqu surgen ms interrogantes:
Sern los contribuyentes los que tengan posibilidad de proponer la conciliacin?
La Administracin Federal de Ingresos Pblicos, podr, como entidad pblica, decidir si acepta o
no la solicitud de conciliacin sobre la base de la conveniencia en un momento determinado?
Podrn los contribuyentes ejercer la accin de repeticin de lo que fue materia de conciliacin?
Hubiera sido preferible que se haya legislado en particular, como lo hizo el Cdigo Tributario Boliviano que, en su artculo 189, se refiere a la posibilidad de aplicar el instituto de la conciliacin a los
delitos tributarios: Proceder la conciliacin en materia penal tributaria de acuerdo a lo previsto en el Cdigo
de Procedimiento Penal y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico....
Establece, adems, las condiciones en las que proceder: ...En los delitos de defraudacin tributaria o
defraudacin aduanera proceder la conciliacin si el imputado previamente paga la deuda tributaria y la multa
establecida para el delito correspondiente....
Y, por ltimo, resuelve uno de nuestros interrogantes, al establecer que ...la Administracin Tributaria
participar en la audiencia de conciliacin en calidad de vctima.(21)
Como lo expuso Ledezma, la conciliacin que introduce la justicia restaurativa, que es una herramienta que desde los aos 60 viene dando importantes resultados a nivel internacional, aparece realmente como un dato muy importante al momento de pensar en la carga y sobrecarga que pesa sobre
nuestros tribunales. Entonces, introducir el criterio de oportunidad aqu, ms all de las discusiones que
hubo oportunamente tambin en orden a si deba ser una cuestin procesal o una cuestin sustantiva es
tomar por parte del Congreso de la Nacin, definitivamente, una decisin en trminos de descongestionamiento de la justicia.(22)
En suma, considero que el instituto de la conciliacin en el fuero penal econmico va a ser viable.
Son la querella y el imputado los que debern llegar a un acuerdo sobre el monto de la deuda y su forma
de pago.
(20) La L. 26476 (BO: 24/12/2008) en su art. 3 estableca que se ...producir la suspensin de las acciones penales en curso y
la interrupcin de la prescripcin penal, cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y cuando la misma no
tuviere sentencia firme. La cancelacin total de la deuda en las condiciones previstas en el presente rgimen -de contado o mediante plan de
facilidades de pago- producir la extincin de la accin penal, en la medida que no existiera sentencia firme. El incumplimiento total o
parcial del plan de facilidades de pago implicar la reanudacin de la accin penal o la promocin por parte de la AFIP de la denuncia
penal que corresponda, en aquellos casos en que el acogimiento se hubiere dado en forma previa a su interposicin y el comienzo del
cmputo de la prescripcin penal
(21) Cdigo Tributario Boliviano, aprobado por L. 2492 del 2/8/2003
(22) A. Ledezma - Reunin Plenaria de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto y Hacienda 6/11/2014 - pg. 12
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LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR UNA PENA MAYOR

A LA SOLICITADA POR EL FISCAL O MODIFICAR LA
CALIFICACIN LEGAL EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL
YAMILA RODRGUEZ(*)
1. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin -L. 27063-, enmarcado en el modelo acusatorio,
modifica sustancialmente el modo de llevar adelante el proceso de aplicar una pena. La concepcin
del principio acusatorio para la persecucin penal reconoce su fundamento en la necesidad de preservar
la autonoma de los poderes del Estado, la que solo podr ser afianzada si se excluye al rgano responsable de ejercer la jurisdiccin de toda injerencia en la promocin de la accin penal: se encuentra
vedado al Poder Judicial ejercer per se la funcin acusatoria, as como tambin imponer al Ministerio
Pblico la obligacin de ejercerla o de abstenerse de hacerlo.
En este sentido, una de las principales modificaciones respecto del rgimen anterior es el artculo
273, que prescribe que la sentencia no podr tener por acreditados otros hechos o circunstancias que
aquellos descriptos en la acusacin o en la ampliacin de la acusacin, si hubiera. Tambin establece
que no se podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta, salvo que sea en beneficio del imputado
y con la condicin de que haya sido objeto del debate, es decir que las partes hayan introducido a la
discusin la posibilidad de que al hecho que se investiga se le d una calificacin distinta.
La recepcin legislativa de la norma en cuestin no ha hecho ms que resolver una antigua discusin
en torno a la posibilidad que crean tener algunos jueces -en vigencia de la ley anterior- de aplicar una
pena superior a la solicitada por el fiscal o escoger una calificacin ms gravosa en contra del imputado,
segn las previsiones del artculo 401 de la ley derogada.
2. El principio de correlacin entre la imputacin y el fallo es una derivacin del derecho a ser odo,
por cuanto todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido
de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y el defensor no se pudieron expedir,
lesiona dicho derecho. Ello implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en los actos procesales que fijan el contenido de la acusacin.(1)
(*) Abogada. Orientacin en Derecho Penal (UBA). Diploma de honor. Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos (UP). Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UP). Tesis en desarrollo
(1) Maier, Julio B. J.: Derecho procesal penal - Ed. Del Puerto - 2004 - pg. 571
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YAMILA RODRGUEZ
Se trata de una aplicacin del principio de congruencia: el mbito mximo de decisin del fallo debe
corresponderse con el hecho descripto en la acusacin y con todas sus circunstancias o elementos tanto
materiales como normativos, fsicos y psquicos.
Tradicionalmente, se entenda que el alcance de esta regla no se extenda a la subsuncin de hechos

bajo conceptos jurdicos. Por aplicacin del principio iura novit curia, el tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin.
3. Sin embargo, esta interpretacin ha sido desechada en el nuevo ordenamiento procesal. La nueva normativa dirime el punto de si las cuestiones de hecho y de derecho son independientes y de si la
descripcin del hecho por el que se acusa est integrada necesariamente por ambas cuestiones. Como
dijimos, se prohbe a los jueces no solo expedirse respecto de hechos distintos a aquellos formalmente
imputados a la persona sometida a proceso, sino tambin dar en el fallo una calificacin jurdica
distinta a aquella por la que se formul la acusacin.
En este sentido, Ledesma(2) destaca que no debe olvidarse que es el acusador quien fija el objeto del
proceso. A su vez, este objeto, contenido en la pretensin, constituye una unidad indivisible entre
hecho y derecho, y la preservacin de la identidad fctica y normativa a lo largo del juicio pblico
constituye una garanta fundamental e irrenunciable del imputado; su tutela sigue siendo el lmite de
cualquier actuacin del rgano jurisdiccional.
Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que la distincin entre cuestiones
de hecho y de derecho siempre ha sido problemtica y que, en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales, es poco menos que inoperante, como se ha demostrado en la vieja
discusin acerca de la naturaleza del error en el campo del derecho sustantivo.(3)
Adems, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determin, en la causa Fermn Ramrez

c/Guatemala(4), que se haba violado el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
-que garantiza el derecho al debido proceso- al no observarse la mencionada correlacin entre la
acusacin y la sentencia. La incongruencia se produjo cuando el Tribunal de sentencia cambi la calificacin jurdica del delito y dio por establecidos hechos y circunstancias nuevos, que no fueron considerados en la acusacin ni en el auto de apertura a juicio.
De este modo, podemos afirmar que la base fctica involucra el elemento normativo; este determina
cules sern los extremos fcticos relevantes y su posicin relativa frente al hecho punible. Por lo tanto,
el ejercicio de la actividad defensiva se orientar necesariamente en relacin con el razonamiento en
su conjunto y no respecto de algn aspecto -hecho o norma- extrado mediante abstraccin.(5)
Permitir que el tribunal modifique la calificacin legal por una ms gravosa respecto del imputado
genera, necesariamente, sorpresa en el imputado. Adems, por un lado, esto implica la asuncin por
parte del rgano jurisdiccional de funciones que le son ajenas. Por otro lado, aun si la defensa prev
que la sentencia abarcar cuestiones no comprendidas en la acusacin, no puede admitirse que esto
forme parte de las obligaciones funcionales del defensor tcnico.
Aun en el ordenamiento anterior, el principio iura novit curia reconoca, segn parte de la doctrina
ms calificada, un lmite infranqueable en la violacin de la defensa en juicio. Esto por cuanto parece
un contrasentido que variar la plataforma fctica intimada al imputado constituya un acto irregular e
(2) Ledesma, ngela: Objeto procesal: momento en que se define en Estudios en homenaje al Dr. Francisco DAlbora Ed. Lexis Nexis - Bs. As. - 2005 - pg. 346
(3) Fallos: 321:494
(4) Resuelta el 20/6/2005
(5) Kreplak, Ernesto: Acerca de la estricta correlacin entre la acusacin y el fallo, con pronstico adverso de supervivencia del cambio de calificacin legal a partir de la relativa indistincin entre hechos y normas en Jurisprudencia penal
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2007 - T. III - pg. 37
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LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR UNA PENA MAYOR A LA SOLICITADA POR EL FISCAL O MODIFICAR...
insalvable, y que no lo sea el apartamiento de las consecuencias jurdicas(6) que constituyeron el objeto
del proceso, sin que estas hayan sido refutadas por el sujeto al que habrn de aplicarse.(7)
La regla que impone a la acusacin la necesidad de calificar jurdicamente el hecho imputado cumple,
sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva. Resulta disparatado proclamar que la defensa
-para cumplir acabadamente con su ministerio- deba discurrir en torno a los hipotticos enfoques que
podran hacerse del caso.(8)
Por lo tanto, exigirle al defensor que alegue ad eventum sobre todas las posibles calificaciones legales
que podran acarrear diferentes escalas o clases de penas en salvaguarda del derecho de defensa se
asemeja ms a un juego de adivinanzas que a un medio serio y razonable de posibilitar un ejercicio
eficaz de ese derecho.(9)
Entiendo que no se puede -ni se debe- hablar de hecho separndolo completamente del derecho,
puesto que, en definitiva, el proceso constituye un contexto jurdico en donde se demuestran hechos
para resolver controversias normativas. As, los hechos son identificados sobre la base de criterios jurdicos representados por la norma aplicable para decidir la controversia especfica: es el derecho el que
define y determina lo que en el proceso constituye el hecho(10). Como dice Maier, es la ley penal la que
proporciona los criterios para conocer si una circunstancia fctica o elemento de otro tipo tiene importancia para el
fallo o carece de importancia para l.(11)
4. La consecuencia ms importante de este principio rector en la nueva ley procesal penal es que
los magistrados no podrn imponer una pena ms grave que la solicitada por los acusadores y que, en
caso de que ninguno de ellos formule acusacin, debern absolver. Esta disposicin viene a resolver
los desacuerdos que existan previamente respecto de la posibilidad de aplicar una pena mayor a la
solicitada por el acusador.
Dentro del modelo acusatorio, no puede soslayarse que, si el rgano acusador estim adecuada la
imposicin de una determinada pena, en el marco de la adecuacin tpica que l estim aplicable,
la potestad de juzgar conferida por el Estado a los tribunales debe ejercerse de acuerdo con el alcance
que fija la acusacin y, dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier
intento por superar aquella pretensin incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita.(12)
En este aspecto, la Cmara Federal de Casacin Penal(13) ha sostenido que la acusacin, como
componente de una de las formas esenciales del proceso, limita al rgano jurisdiccional no solo prohibiendo que se arribe a una sentencia condenatoria alterando la base fctica, sino tambin la pretensin
punitiva delimitada por aquella.
Recientemente, an en vigencia del texto anterior, la Sala II(14) de dicho rgano ha dicho que la pena
solicitada por el acusador es el lmite que tienen los jueces para pronunciarse, quienes no pueden ir
(6) De all que, por va del genrico derecho de defensa, parte de la doctrina propiciaba la inconstitucionalidad del
art. 401, L. 23984
(7) Ledesma, ngela E.: Es constitucional el brocardo iura novit curia? en Estudios sobre justicia penal. Homenaje al
profesor Julio B. J. Maier - Ed. Del Puerto - Bs. As. - 2005 - pg. 373
(8) Divito, Mauro: Defensa en juicio y debido proceso en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2006 - T. I - pgs. 74/5
(9) Casiullo, J. M. - TOM N 1 - 9/3/2007, causa 2154, voto del juez Jantus
(10) Taruffo, Michel: La prueba de los hechos - Ed. Trotta - Madrid - 2005 - pg. 92
(11) Maier, Julio B. J.: Derecho procesal penal - Ed. Del Puerto - 2004 - pg. 571
(12) A. L. N - Tribunal de Casacin Penal de la Prov. de Bs. As. - Sala III - 2/10/2011, voto del juez Carral, Suplemento de jurisprudencia penal y procesal - LL - 17/5/2011 - pg. 71, Fallo: 115.466; Ruiz, Francisco Antonio y otros
- T. Oral Crim. N 4 - 16/4/2012, causa 2936
(13) Rivero, Hugo Miguel - CFed. Casacin Penal - Sala IV - 20/5/2010, causa 10414
(14) Dehesa, Hctor Florio - CFed. Casacin Penal - Sala II - 3/4/2012, causa 17421, voto de la jueza Ledesma
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YAMILA RODRGUEZ
ms all de la pretensin del acusador. Adems del lmite fijado por el legislador, el juez tiene otro
lmite: aquel fijado por el acusador, sea este pblico o privado.(15)
Dicha corriente jurisprudencial coincide con lo resuelto por nuestra Corte Federal -aun cuando ella
no se haya expedido de manera consolidada(16), sino que lo ha efectuado por intermedio de los sufragios
disidentes de los seores ministros Lorenzetti y Zaffaroni- en los precedentes Corbaln, Daniel
Humberto(17); Amodio, Hctor Luis(18); Fras, Roque Francisco(19); Trinidad Noguera, Carlos
Alberto(20) y Fernndez Alegra, Jorge(21), en cuanto ha proclamado que se verifica un exceso en la
funcin jurisdiccional si el tribunal excedi la pretensin punitiva, impidiendo con ello la garanta de
la defensa en juicio en lo que respecta a la individualizacin y proporcionalidad de la pena. Dicho
temperamento ha sido reeditado en la causa Fagndez, Hctor(22) y compartido, en esta ocasin,
por el ministro Fayt.
En esa misma direccin, considero importante mencionar los votos emitidos por la jueza Ledesma
en el marco de las causas Lujan, Marcos Antonio(23) y Zsiack, Julin Alberto(24) del registro de la
Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal, al igual que la resolucin de la Sala II de dicho
rgano en la causa 14.721, Deheza, Hctor Florio(25), en las que predic que el deber de acusar
consiste en la peticin de actividad jurisdiccional, o derecho de accin, que ejercen los fiscales, en
nombre del inters que representan, para poner as en marcha el proceso. Son los fiscales los titulares
de la accin pblica y, como tales, los encargados de intentar y lograr -si corresponde en el caso concreto- que el rgano jurisdiccional competente aplique la sancin que corresponda.
Se advierte claramente que la pena solicitada por el acusador es el lmite que tienen los jueces para
pronunciarse. Tal como se viene diciendo, por derivacin de los rasgos propios del sistema acusatorio,
la sentencia no puede ser plus petita ni extra petita.
Me parece que existira una transgresin a los principios que sustentan el modelo acusatorio que se
pretende instalar si los jueces estuvieran facultados para imponer una pena superior a la solicitada por
el fiscal. La acusacin -concebida esta de manera amplia- representa un lmite para el tribunal; el fiscal,
en su pretensin, no solo delimita el acontecer fctico, sino que establece el marco legal y el lmite
punitivo. En su calidad de titular de la accin penal coloca un lmite infranqueable que los jueces
deben respetar tanto en la descripcin fctica como en la seleccin de la calificacin jurdica aplicable
y en el monto punitivo.(26)
Considero que lo resuelto por nuestra Corte Federal en los casos Tarifeo y Mostaccio, en
cuanto ha impedido aplicar una pena en ausencia de acusacin, adquiere plena virtualidad respecto al
tpico en debate. Creo que si la Corte, en aquellos precedentes, ha limitado la potestad de jueces de
(15) Binder, Alberto: Introduccin al derecho procesal penal - Ed. Ad Hoc - Bs. As. - 2004 - pg. 297
(16) El voto mayoritario resolvi la cuestin aplicando las previsiones del art. 280 de la ordenanza civil
(17) Suplemento de jurisprudencia penal y procesal - LL - 17/5/2011 - pg. 31, Fallo: 115.451
(18) Fallos: 320:2658
(19) Causa 6815, F. 127. XLIII, rta. el 12/8/2008
(20) Causa 7313, T. 502. XLIII, rta. el 12/8/2008
(21) Causa 1977/04, F. 1435. XLII, rta. el 2/6/2009
(22) Causa 7035, F. 542. XLIII, rta. el 12/8/2008, de la que se infiere un giro sustancial del citado ministro sobre el tpico
abordado, habida cuenta de que, si se repasa el Consid. 10 de su sufragio emitido en el conocido precedente Marcillese,
sintticamente, el mismo concluy que si el tribunal de juicio entiende que corresponde la aplicacin de una pena superior
a la pedida por la acusacin en su alegato, este se encuentra facultado a su imposicin, toda vez que el pedido de pena
concreta del representante de la accin pblica no es vinculante para el tribunal; el lmite se encuentra establecido en la
ley penal aplicable
(24) Resuelta el 20/3/2009
(26) Aquino Martnez, O. A. - T. Oral Crim. N 7 - 20/11/2013, causa 4108, voto del juez Bez
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LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR UNA PENA MAYOR A LA SOLICITADA POR EL FISCAL O MODIFICAR...
imponer una sancin -en ausencia de requisitoria-, resultara paradojal estimar que se pueda tolerar la
existencia de una penalidad superior a la propiciada por el fiscal y que fuera materia de discusin por
las partes, como se ha practicado de manera inconveniente en el texto anterior.(27)
Por otra parte, recordemos que el artculo 120 de nuestra Constitucin Nacional impone delimitar
las funciones del Poder Judicial; entiendo que de all tambin se deriva que la imposicin de una
penalidad superior a la sugerida por la fiscala configura una extralimitacin de sus funciones(28). Si
los magistrados estiman que la pena solicitada por el fiscal es escasa y la imponen segn su parecer, se
subrogaran en funciones que no les han sido asignadas, afectando seriamente el derecho de defensa,
puesto que quien resiste la persecucin criminal comienza a enfrentar a dos acusadores: uno que delimita el monto punitivo y el otro que lo eleva ante la escasez del primero.(29)
El ejercicio de la funcin jurisdiccional en estos trminos garantiza un equilibrio dentro del proceso,
pues el derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse
sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando aquella el mbito
mximo de la decisin penal.(30)
La posibilidad de que los jueces vayan ms all de la pretensin punitiva de quienes estn habilitados
para ejercer la accin resulta absolutamente inadmisible desde el punto de vista de la igualdad de
armas, puesto que -si as no fuera- el imputado debera defenderse no solamente del fiscal y eventualmente de la querella -si la hubiere- rebatiendo sus argumentos, sino que debera tambin enfrentarse al
juez, quien adems no expresa sus apreciaciones antes de la sentencia e impone la condena, abandonando su condicin de rbitro para ser un acusador adicional.(31)
El derecho de defensa se vera seriamente comprometido si se sorprendiera al defensor y al imputado

con motivaciones o razones no debatidas durante el juicio. La posibilidad de que el tribunal -luego de
culminado el debate- imponga una sancin mayor a la solicitada fundndose en cuestiones no analizadas o debatidas por las partes implica vedar a la defensa de su derecho a expedirse sobre lo que considere relevante para resistir la aplicacin de la pena.
5. Para concluir, en la nueva norma procesal, las cuestiones de hecho y derecho son, fuera de toda
duda, partes integrantes de la acusacin, la cual, a su vez, determina cul ser la requisitoria punitiva.
Este es el lmite infranqueable para el juez, que no podr imponer una pena por hechos ni calificaciones
jurdicas distintos a aquellos que se le hayan formalmente imputado a la persona sometida a proceso,
y aquella no podr ser, bajo ningn concepto, mayor que la pedida por el acusador al formular su alegato.
(30) Saavedra, Juan Carlos - CFed. Casacin Penal - Sala II - 9/2/2012, causa 12495, voto del juez Slokar
(31) Saavedra, Juan Carlos - CFed. Casacin Penal - Sala II - 9/2/2012, causa 12495, voto del juez Slokar
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107-Notas_Notas suple especial.qxd 31/07/15 16:02 Pgina 107
Notas
Notas
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JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
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Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
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La reforma operada mediante la ley 27063 nos indica que los

No solo se trata de la eliminacin de la competencia investigativa de

Adems, este nuevo cuerpo normativo tiene como eje un sistema

Tambin viene a crear un mecanismo de defensa real y efectivo para

001-Presentacion y Sumario _Sumario 31/07/15 15:59 Pgina 2

Esta oralidad exige ms y mejor preparacin de los operadores

Por ello, son ineludibles las previsiones que llevan a implementar

Dicho en otros trminos, la reforma procesal penal no descansa

001-Presentacion y Sumario _Sumario 31/07/15 15:59 Pgina 3

Horacio J. Romero Villanueva

Viviana H. Snchez Rodrguez

Corina Vera Mendoza

001-Presentacion y Sumario _Sumario 31/07/15 15:59 Pgina 4

001-Presentacion y Sumario _Sumario 31/07/15 15:59 Pgina 5

Consideraciones en torno al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (L. 27063)

existe un lmite temporal entre dos sistemas procesales?

Viviana H. Snchez Rodrguez...............................................................................................

diferenciado para nacionales y extranjeros

Cdigo Procesal Penal de la Nacin

accin penal por pago?

la calificacin legal en el nuevo Cdigo Procesal Penal

El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin -L. 27063-

A propsito de la implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin:

La suspensin del juicio a prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal: el rgimen

Sobre los procedimientos alternativos al juicio oral que se establecen en el nuevo

La conciliacin a la luz de la ley 24769. Un nuevo supuesto de extincin de la

La imposibilidad de aplicar una pena mayor a la solicitada por el fiscal o modificar

001-Presentacion y Sumario _Sumario 31/07/15 15:59 Pgina 6

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CONSIDERACIONES EN TORNO AL NUEVO

- N UEVO C DIGO P ROCESAL P ENAL

07-Nio_DJA 31/07/15 15:59 Pgina 8

Se trataba de desarticular la monumental trama burocrtica y represiva de unos sistemas penales

- N UEVO C DIGO P ROCESAL P ENAL

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CONSIDERACIONES EN TORNO AL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN (L. 27063)

Como ineludibles consecuencias de ese protagonismo multifuncional, incompatible con la propia

07-Nio_DJA 31/07/15 15:59 Pgina 10

Merced a su introduccin sufri un primer embate la tendencia a la delegacin funcional, mal

- N UEVO C DIGO P ROCESAL P ENAL

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CONSIDERACIONES EN TORNO AL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN (L. 27063)

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CONSIDERACIONES EN TORNO AL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN (L. 27063)

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- N UEVO C DIGO P ROCESAL P ENAL

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CONSIDERACIONES EN TORNO AL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN (L. 27063)

(13) Publicada en el BO del 4/5/1994

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de Crdoba - 1988 - pgs. 27/8

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