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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARABA FESP

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO

EFICCIA DA PRISO PREVENTIVA

JOO PESSOA
2014

ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO

EFICCIA DA PRISO PREVENTIVA

Trabalho de Concluso de Curso em forma de


Artigo cientfico apresentado Coordenao
do Curso de Bacharelado em Direito, pela
Faculdade de Ensino Superior da Paraba
FESP, como requisito parcial para a obteno
do ttulo de Bacharel em Direito.

rea: Direito Processual Penal


Orientadora: Prof. Esp. Juliana Porto Vieira.

JOO PESSOA
2014

ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO

EFICCIA DA PRISO PREVENTIVA

Artigo Cientfico apresentado Banca


Examinadora de Artigos Cientfico da
Faculdade de Ensino Superior da Paraba
FESP, como exigncia para a obteno
do grau de Bacharel em Direito.

APROVADO EM _____/_______/ 2014

BANCA EXAMINADORA

___________________________________
Prof. Esp. Juliana Porto Vieira
ORIENTADORA FESP

____________________________________
Prof.
MEMBRO FESP

______________________________________
Prof.
MEMBRO FESP

Ao Deus, Criador, a Jesus, Salvador e ao Esprito


Santo, Consolador, por terem me ajudado nesta
conquista.
Dedico

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Armando do Nascimento (IN MEMORIAN) e Adeilda Oliveira


do Nascimento, que foram essenciais para a minha formao humana, acadmica e
profissional.
Aos funcionrios da FESP Faculdades, em especial a Secretria Maria
Andrade e demais funcionrios da secretaria, por toda pacincia, compreenso e
vontade de me ajudar em todos os momentos de dificuldade e dvidas.
A minha orientadora, Prof. Juliana Porto Vieira, pela pacincia, dedicao e
interesse no bom desempenho deste trabalho.
Prof. e amiga Socorro Menezes, pelas correes e formatao do texto
desse trabalho cientfico dentro das normas da ABNT.
A todos os meus irmos em Cristo e todos os amigos que contriburam e
torceram pela efetivao deste sonho que ora se concretiza com a construo do
TCC.

Teu dever lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o


Direito em conflito com a Justia, luta pela Justia.
(Eduardo Juan Couture,1904-1956)

SUMRIO

RESUMO..............................................................................................................01
1 CONSIDERAES INICIAIS..........................................................................01
2 PRISO: CONCEITOS PRELIMINARES........................................................02
3 ORIGEM DA PRISO COMO PENA CRIMINAL EVOLUO....................03
4 ORIGEM DA PRISO PREVENTIVA..............................................................04
5 MEDIDAS CAUTELARES...............................................................................05
6 PRISO PREVENTIVA...................................................................................06
7 PRESUNO DA INOCNCIA E PRISO CAUTELAR.................................06
8 PRESSUPOSTOS PARA A PRISO PREVENTIVA......................................07
9 HIPTESES DE DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA........................08
10 FUNDAMENTAO DA PRISO PREVENTIVA............................................09
11 APLICABILIDADE DA PRISO PREVENTIVA..............................................10
12 REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA.....................................................11
13 EFICCIA DA PRISO PREVENTIVA............................................................12
14 CONSIDERAES FINAIS.............................................................................15
ABSTRACT..........................................................................................................16
REFERNCIAS....................................................................................................17

1
EFICCIA DA PRISO PREVENTIVA
ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO*
JULIANA PORTO VIEIRA**
RESUMO
Tendo por objetivo estudar a eficcia da priso preventiva para assegurar a
persecuo penal, este estudo busca analisar este instituto como medida cautelar de
ultima ratio, perfazendo o caminho na histria das prises, sua necessidade para a
paz social, ressocializao do criminoso, retribuio e punio pela falta cometida. A
problemtica aqui debatida cinge-se coliso do direito constitucional fundamental
do indivduo de ir e vir, a presuno de no culpabilidade com o direito coletivo
social de paz e segurana pblica, juntamente com a segurana das instituies
persecutrias penais em fazer valer a lei e a ideia de credibilidade do Poder Pblico
no combate criminalidade. Procura-se mostrar atravs do presente trabalho a
necessidade, a legalidade e a constitucionalidade dessa medida cautelar, desde que
analisado o caso concreto para a sua efetiva aplicao. A priso provisria s
permitida quando necessria para uma eficiente prestao jurisdicional, devendo o
juiz usar do seu poder geral de cautela antes de decret-la. A priso preventiva deve
ser a ultima ratio (ltima opo) a ser adotada, devendo-se primar pelos direitos e
garantias individuais, de acordo o princpio penal da interveno mnima, e no pode
ser aplicada em infraes penais que no possuam a cominao, isolada, cumulada
ou alternativa, de pena privativa de liberdade.
PALAVRAS-CHAVE: Priso Preventiva. Presuno de Inocncia. Eficcia

1 CONSIDERAES INICIAIS

O presente trabalho tem como ncleo de estudo o instituto da priso


preventiva, medida cautelar por excelncia, que visa assegurar o regular
desenvolvimento da instruo criminal enquanto essa ocorra. Iniciaremos o trabalho
com o conceito de priso, bem como sua evoluo como pena criminal, tomando
como base os estudos do mestre Beccaria. Em seguida veremos o conceito de
medida cautelar, at entrarmos no campo efetivo da priso preventiva, com todas as
suas peculiaridades, mas procurando, ao final, demonstrar, apesar de alguns pontos
em desfavor, a sua eficcia.

________________________
*Graduado em Matemtica, Policial Rodovirio Federal, aluno concluinte do Curso de Bacharelado
em Direito da FESP Faculdades, semestre 2014.2. E-mail: armandonf@bol.com.br.
** Especialista em Cincias Criminais, Advogada, Professora da FESP Faculdades, atuou como
orientadora
desse
TCC.
E-mail:
profjulianaporto@gmail.com

2
Durante o estudo veremos que tanto o indivduo quanto a sociedade
possuem direitos fundamentais, que esto amparados constitucionalmente atravs
de princpios, e que em dado momento estes princpios se confrontam, cabendo
uma soluo racional e justa para solucionar o caso concreto.
Por isso, este estudo visa construir um caminho racional que leve a soluo
desse conflito, sine ira etstudio (sem ira nem paixo), demonstrando a necessidade
dessa medida cautelar, quando no for possvel aplicar outra medida menos gravosa
ao acusado, no momento em que o princpio da presuno da inocncia e o dever
do Estado de realizar a persecuo penal entrem em rota de coliso.
Procura-se mostrar atravs do presente trabalho a necessidade, a legalidade
e a constitucionalidade dessa medida cautelar, desde que analisado o caso concreto
para a sua efetiva aplicao. No entanto, foi necessrio reconhecer, durante o
desenvolvimento do presente artigo, que ocorrem desvirtuamentos durante a
decretao dessa medida cautelar, principalmente no que tange a obrigatoriedade
de fundamentao, e tambm muitos extremismos, pois as vezes essa medida
usada abusiva e indiscriminadamente, afetando os direitos individuais e tirando a
sua principal finalidade: a tutela dos direitos fundamentais da coletividade.

2 PRISO: CONCEITOS PRELIMINARES

O termo priso deriva do latim prehensio, de prehendere (prender, segurar,


agarrar), e na definio de Plcido e Silva (2009, p. 1097):
o ato de prender ou o ato de agarrar uma pessoa ou coisa; assim prender
e agarrar so equivalentes a priso, significando o estado de estar preso ou
encarcerado. Na terminologia jurdica, o vocbulo tomado para exprimir o
ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade de locomoo, isto , da
liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um lugar seguro ou fechado, de onde
no poder sair. Nesta razo, juridicamente, pena de priso quer exprimir
pena privativa de liberdade, em virtude da qual a pessoa, condenada, a ela
recolhida e encerrada em local destinado a esse fim .

J para Nucci (2014, p. 519), a priso a privao da liberdade, tolhendo-se


o direito de ir e vir, atravs do recolhimento da pessoa humana ao crcere. Da
anlise da legislao, podemos definir priso, em sentido jurdico, como o ato de
captura ou apreenso do indivduo transgressor de um mandamento legal, passvel
de recolhimento ao crcere, para cumprimento de uma pena em estabelecimento

3
destinado para este fim.
3 ORIGEM DA PRISO COMO PENA CRIMINAL EVOLUO

A priso est associada a prpria histria humana, sendo conhecida inclusive


atravs de textos bblicos, como o livro de Gnesis, como no livro do Gnesis,
captulo 40 e versculo 3, que est escrito: E entrego-os priso, na casa do
capito da guarda, na casa do crcere, no lugar onde Jos estava preso.
A histria mostra que a humanidade sempre foi formada por grupos e no por
indivduos isolados, e esses grupos estabeleceram regras de convivncia social para
seus membros, que caso as transgredissem teriam que arcar com as
consequncias. Essas regras originavam-se nos hbitos e a sua obedincia estava
ligada ao temor religioso ou mgico. Nessas sociedades no existia ainda um rgo
que exerce a autoridade coletiva. Os grupos se formavam e se regravam com total
ausncia do Estado (WUNDERLICH, 2006).
Embora a ideia de priso como pena criminal no existisse no pensamento
humano, foram as leis penais as primeiras a surgirem como regramento. O direito de
punir, atravs do Estado, principalmente atravs da pena de priso, algo
relativamente recente, vindo a ser esta a substituta da pena de morte nas
sociedades civilizadas. A pena de morte, na segunda metade do sculo XVIII,
comeou a perder fora, pois no conseguia mais conter o avano da criminalidade
e no estava mais alcanando os objetivos de segurana almejado pelas classes
superiores (WUNDERLICH, 2006).
Para Wunderlich (2006), o declnio socioeconmico tambm contribura para
a mudana, pois a pobreza predominava e, com o aumento da misria, o nmero de
delitos patrimoniais aumentou, e a pena de morte no conseguia mais conter o
aumento dessa criminalidade. Surgiram no perodo iluminista escritores como o
Marqus de Beccaria, que publicou o livro Dos Delitos e das Penas, obra que se
tornou o marco da reao liberal ao antigo sistema penal, considerado cruel e
desumano, propondo restrio ao jus puniendi do Estado, assegurando a liberdade
do indivduo contra o arbtrio estatal.
Os princpios defendidos por Beccaria (2011) levavam a concluso de que s
as leis podiam fixar penas e o direito de fazer leis cabe exclusivamente ao legislador,
que representa a sociedade unida por um contrato social. Ainda, segundo Beccaria

4
(2011), o soberano s poderia elaborar leis gerais, as quais todos deviam obedecer,
no podendo, porm, o soberano julgar se algum violou essas leis. Por fim,
Beccaria (2011) defendia que mesmo que os castigos cruis no se opusessem ao
bem pblico e ao fim que se lhe atribui, ou seja, o combate ao crime, bastaria provar
que essa crueldade era intil para consider-la odiosa, revoltante, contrria justia
e ao prprio controle social. Os princpios defendidos por Beccaria (2011) foram
adotados pela Declarao dos Direitos do Homem, da Revoluo Francesa, ocorrida
em 1789.
No Brasil at 1830, segundo DElia (2012), no havia um Cdigo Penal
prprio, e assim como no resto do mundo predominavam as chamadas prises
meio, com penas severas e cruis, usadas como meio de se evitar a fuga. Entre as
penas previam-se as de morte, degrado para as gals ou outros lugares, penas
corporais (como aoite, mutilao e queimaduras), o confisco de bens e multa, e
humilhaes pblicas. No existia no Brasil a previso do cerceamento e a da
privao de liberdade, pois os movimentos reformistas penitencirios s comearam
no final do sculo seguinte, e os estabelecimentos prisionais visavam somente evitar
a fuga, e no tinha o fim de fazer cumprir uma pena.

4 ORIGEM DA PRISO PREVENTIVA

A priso preventiva era usada pelos povos antigos, e era aplicada em Atenas,
por exemplo, para os crimes de conspirao contra a ptria, contra a ordem pblica
e por peculato. J em Roma, a priso preventiva era utilizada para os crimes que
exigiam julgamento pblico e o acusado o confessasse perante o pretor. Caso
declarasse que a acusasse a ele atribuda era falsa, ficava em liberdade sob
acusao (WUNDERLICH, 2006).
Antigamente, a priso tinha natureza cautelar, mas depois foi transformada
em pena-castigo, sob a hegemonia do Direito Cannico. Segundo Bitencourt (apud,
WUNDERLICH, 2006): At fins do sculo XVIII a priso serviu somente aos
objetivos de conteno e guarda de rus, para preserv-los fisicamente at o
momento de serem julgados ou executados.
Segundo Wunderlich (2006), em solo brasileiro a priso preventiva surgiu,
legalmente, em 1822, com a proclamao da independncia. A Constituio Federal
de 1824 a consagrou no bojo do seu artigo 179, 8, admitindo-a nos casos

5
declarados em lei, mediante ordem escrita do juiz. J o Cdigo de Processo Criminal
do Imprio, de 1832, previu a priso sem culpa formada para crimes inafianveis,
desde que a ordem fosse formalizada pela autoridade legtima. Em 03 de outubro de
1941, o Cdigo de Processo Penal Brasileiro, tomando por base o Cdigo Italiano,
sistematizou, com rigor dogmtico, a priso preventiva no processo penal brasileiro.

5 MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares compreendem, dentre outras medidas, as chamadas


Priso sem pena ou priso processual, pois so de natureza meramente processual,
e destinam-se a assegurar o bom andamento da investigao criminal, instruo
processual ou da execuo da pena, ou ainda impedir que o sujeito, quando solto,
continue a cometer delitos. Tem, assim, um carter de urgncia e necessidade,
visando o atingimento do fim esperado pelo processo de conhecimento
(FIGUEIREDO, 2012, p. 93).
A legislao ptria exige para a decretao de qualquer medida cautelar a
necessidade de se comprovar o periculum in mora e o fumus boni iuris, qual seja,
indcios racionais da realidade alegada e perigo na demora de providencias judiciais,
sob pena de ver o direito se escoar com o decurso de tempo. Em matria penal, as
medidas cautelares deve-se demonstrar o fumus comissi delicti e periculum
libertatis, qual seja, prova do fato, indcios de autoria e demonstrao de
probabilidade de fuga, impedimento da descoberta da verdade real sobre os fatos ou
que o provimento judicial final e ulterior (sentena condenatria) no se efetuar por
fatos alheios ao processo (FIGUEIREDO, 2012, p. 99).
As espcies de Medidas cautelares, quanto priso processual, so: priso
em flagrante; priso preventiva; a priso temporria; priso em decorrncia de
pronncia; priso em decorrncia de sentena condenatria recorrvel e conduo
coercitiva de ru, vtima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse,
injustificadamente, a comparecer em juzo ou na polcia (NUCCI, 2014, p.641).
Importante frisar que a Lei no. 12.403/2011 criou novas medidas cautelares
com o objetivo de substituir a aplicao da priso preventiva ou de atenuar os
rigores da priso em flagrante, conforme relacionadas no art. 319 do CPP, dentre
elas o comparecimento peridico em juzo, prazo e condies fixadas pelo juiz, para
narrar e justificar suas atividades; proibio de frequentar determinados locais

6
relacionados ao fato, evitando-se a reincidncia; a proibio de manter contato com
pessoa certa, mantendo-se distante; a proibio de se ausentar da Comarca,
conforme a convenincia da investigao ou da instruo; o recolhimento domiciliar
noite e durante as folgas; a suspenso do exerccio de funo pblica, atividade
econmica ou financeira; a interveno provisria do enfermo ou perturbado mental,
caso haja risco de reiterao do fato; a fiana, com novos valores e parmetros e a
monitoria eletrnica (NUCCI, 2011, p. 81). Essas medidas podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, sendo instrumentos para se evitar a priso cautelar.

6 PRISO PREVENTIVA

O professor Capez (2014, p. 335) ao conceituar o instituto jurdico da priso


preventiva, diz que uma priso cautelar de natureza processual decretada pelo juiz
durante o inqurito policial ou processo criminal, antes do trnsito em julgado,
sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos
autorizadores.
Ainda segundo o referido autor (CAPEZ, 2014, p.335), a priso preventiva
possui natureza tipicamente cautelar, pois tem por finalidade a garantia da eficcia
de um futuro provimento jurisdicional, o qual poder tornar-se impraticvel em
algumas hipteses, caso o acusado permanea em liberdade at que haja um
pronunciamento jurisdicional definitivo. Trata-se de uma medida excepcional, na
medida em que sua decretao s admitida quando demonstrado o periculum in
mora e fumus boni iuris.

7 PRESUNO DA INOCNCIA E PRISO CAUTELAR

O princpio da presuno de inocncia tem seu marco histrico na Declarao


dos Direitos do Homem e do Cidado, datada de 1789, que em seu artigo 9
proclama: Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se
julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa
dever ser severamente reprimido pela lei (FIGUEIREDO, 2012, p. 49).
Esse princpio foi adotado pela Declarao Universal dos Direitos Humanos,
proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1948. No continente
americano, este princpio est previsto na Conveno Americana sobre Direitos

7
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 1969 (FIGUEIREDO, 2012, p. 50).
No Brasil o princpio da presuno de inocncia foi previsto, expressa e de
maneira imperiosa, com a publicao da Constituio Federal de 1988, tornando-se
direito fundamental e clusula ptrea da Carta Magna, que o traz no seu art. 5,
inciso LVII, onde estabelece: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (BRASIL, 1988). Assim, o princpio da
presuno da inocncia obriga o acusador a provar o cometimento do crime e a
ilicitude da conduta do acusado (FIGUEIREDO, 2012, p. 50).
A Smula 9 do STJ, no entanto, dispe que a priso provisria no ofende o
princpio constitucional do estado de inocncia (CF, art. 5, LVII). A prpria
Constituio admite a priso provisria nos casos de flagrante (CF, art. 5, LXI) e
crimes inafianveis (CF, art. 5, XLIII) e autoriza, a contrario sensu, o legislador a
proibir a liberdade provisria (CF, art. 5, LXVI).
Para Oliveira (2012), a priso provisria s permitida quando necessria
para uma eficiente prestao jurisdicional, devendo o juiz usar do seu poder geral de
cautela antes de decret-la. Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar
(fumus boni iuris e o periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem
carter instrumental, a priso provisria (cautelar), da qual a priso preventiva
espcie, no seria mais do que uma execuo da pena privativa de liberdade antes
da condenao transitada em julgado, e isto violaria o princpio da presuno de
inocncia.
A nova Lei n. 12.403/2011 trouxe reformas que corroboraram com o
entendimento de que a priso cautelar uma contingncia excepcional, mas
necessria, desde que submetida as regras claras de cabimento e desde que
substancialmente motivada.Com o advento dessa nova lei, novas medidas
cautelares de cunho judicial foram implantadas com o fim de resguardar a eficcia e
utilidade do processo principal, fazendo com que a priso provisria, tanto
preventiva quanto temporria, fosse usada excepcionalmente (NUCCI, 2011, p. 12).
O legislador ordinrio entendeu que a priso deve ser utilizada como ltimo
meio persuasrio a pretender que o indivduo se conduza de acordo com o
ordenamento jurdico ptrio. Por isso a priso considerada a extrema ratio da
ultima ratio (a medida extrema da ltima medida) (NUCCI, 2011, P. 50).

8
8 PRESSUPOSTOS PARA A PRISO PREVENTIVA

Os pressupostos nada mais so do que os requisitos que autorizam a medida


cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. O juiz s a pode
decretar se estiver demonstrado a probabilidade de que o ru tenha sido o autor de
um fato tpico e ilcito.
Segundo Capez (2014, p. 336), so pressupostos para a sua decretao:
A) prova da existncia do crime (melhor seria certeza da materialidade do
fato) (prova da materialidade delitiva).
No se pode determinar a priso preventiva de uma pessoa, presumidamente
inocente, quando no se tem a certeza da prpria existncia de evento tpico. Essa
prova, no entanto, no tem que ser feita, na fase probatria, de maneira definitiva e
com base em laudos, como um homicdio, por exemplo. As testemunhas de um
homicdio podem declarar que este ocorreu, ou mesmo pode haver um atestado de
bito testificando o fato, mas o laudo necroscpico pode determinar o evento depois,
de maneira incontroversa;
B) indcios suficientes da autoria.
Importante notar que nessa fase no se exige prova plena, bastando meros indcios,
isto , que se demonstre a probabilidade do ru ou indiciado ter cometido o fato
delituoso. A dvida, caso haja, favorvel a sociedade, e no ao ru (princpio do in
dubio pro societate). Por isso, no se pode exigir para a priso preventiva a mesma
certeza que se exige para a condenao. O in dubio pro reo vale quando o juiz tiver
de absolver ou condenar o ru, ou seja, durante a prolao da sentena.

9 HIPTESES DE DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA

Segundo leciona Capez (2014, p. 336), para a decretao da priso


preventiva alm dos pressupostos vistos anteriormente, necessria alguma das
situaes a seguir, como ensejadora da medida cautelar;
a) Garantida da ordem pblica: visa impedir que o agente solto, continue a
cometer delitos, ou de acautelar o meio social, garantido a credibilidade da justia
em crimes que provoquem grande clamor popular. Porm, o clamor, por si s, no
motivo suficiente para a decretao da priso preventiva, pois aquele no nada
mais do que uma alterao emocional coletiva provocada pela repercusso de um

9
crime e, muitas das vezes so frutos da influncia miditica. Garantir a ordem
pblica o mesmo que impedir que novos crimes sejam praticados pelo acusado
durante o processo. O clamor social deve configurar uma situao to excepcional
que foge ao lugar comum, o crime atinge a barreira do extraordinrio, requerendo
providncias imediatas e efetivas do Estado;
b) Convenincia da instruo criminal: visa impedir que o agente perturbe ou
impea a produo de provas, ameaando testemunhas, apagando vestgios do
crime, destruindo documentos, etc. Nestes casos, vislumbra-se o periculum in mora,
pois a demora em prender o indiciado pode comprometer as investigaes.
c) Garantia de aplicao da lei penal: visa impedir a fuga do agente do distrito
da culpa, inviabilizado a futura execuo da pena. Se o indiciado no possui
residncia fixa, ocupao lcita, etc., nada pode garantir que ele permanecer no
lugar at o trnsito em julgado da sentena.
d) Garantia da ordem econmica o art. 86 da Lei n 8.884, de 11 de junho
de 1994 (Lei Antitruste), incluiu no art. 312 do CPP essa hiptese de cabimento de
priso preventiva.
e) Descumprimento da medida cautelar imposta: sendo aplicada qualquer das
medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, o acusado que as descumprir
poder ser recolhido ao crcere. Estamos diante de caso de priso preventiva
substitutiva ou subsidiria, que ter vez quando no houver outra medida cautelar de
descumprimento menos gravosa (CPP, art. 282, 6.);
f) Proteo da mulher, caso o crime envolva violncia domstica e familiar
contra a mulher (hiptese prevista pela Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006),
assegurando assim medidas de proteo vtima.
Porm, s condies de admissibilidade da priso preventiva somente
admitida nos crimes dolosos punidos com recluso e nos crimes dolosos punidos
com deteno, neste caso se o indiciado for vadio ou de identidade duvidosa. Assim
no cabvel no caso de crime culposo, contraveno penal, crimes em que o ru
se livre solto, independente de fiana e no caso do ru ter agido debaixo de
excludente de ilicitude, com exceo nos crimes contra a mulher, na hiptese de
poder-se aplicar a Lei Maria da Penha.

10
10 FUNDAMENTAO PARA A DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA

Segundo Nucci (2011, p. 71), no Brasil ainda podemos constatar que em


vrios processos no h fundamentao vlida das decises tomadas pelos juzes
quanto a decretao ou denegao da priso preventiva, no bastando a
obrigatoriedade imposta pela Constituio Federal, nem a disposio legal.
Com a anlise da Constituio Federal, vemos que muitos dispositivos so
verdadeiros mandados de criminalizao impostos ao Estado e que no podem ser
negligenciados, pois se assim o fosse estaramos diante de inconstitucionalidade por
omisso. Deste modo, alm da garantia dos direitos fundamentais do acusado,
temos tambm a necessidade da eficcia da persecuo penal que leve aplicao
da legislao criminal sempre que um delito seja praticado (FIGUEIREDO, 202, p.
61-64).
Segundo Figueiredo (2012, p. 121-125), o despacho que decretar ou denegar
a priso preventiva deve ser fundamentado pela autoridade judiciria (CPP, art.
315), diante do princpio constitucional da motivao das decises judiciais. Por
outro lado, no tem sustentao a tese de que a Lei n 9.271/96, ao modificar a
regra contida no art. 366 do Cdigo de Processo Penal, recriou o instituto da priso
preventiva obrigatria. Isso porque a medida s pode ser decretada pelo juiz quando
presentes seus pressupostos (CPP, arts.312 a 314), conforme estudamos nas
hipteses de decretao.

vista disso, mesmo que o ru no atenda ao

chamamento judicial, deixando de constituir advogado, a deteno provisria s


pode ser ordenada em casos especiais, nas hipteses j estudadas anteriormente.
A priso preventiva tambm no pode ser determinada somente porque o ru,
citado por edital, no tendo constitudo defensor, deixou de comparecer ao
interrogatrio, ante o carter excepcional da custdia cautelar e a necessidade de
fundamentada comprovao do periculum in mora. Conforme deciso do STJ: a
priso processual, medida extrema que implica sacrifcio da liberdade individual,
deve ser concebida com cautela em face do princpio constitucional da presuno da
inocncia, somente cabvel quando presentes razes objetivas, indicativas de atos
concretos, suscetveis de causar prejuzo ordem pblica ( e econmica),
instruo criminal e aplicao da lei penal (CPP, art. 315; CF, art. 93, IX) (cf. STJ,
HC 9.896/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6 T., DJU, 29 nov. 1999).

11
11 APLICABILIDADE DA PRISO PREVENTIVA

A priso preventiva deve ser a ultima ratio (ltima opo) a ser adotada,
devendo-se primar pelos direitos e garantias individuais, de acordo o princpio penal
da interveno mnima, e no pode ser aplicada em infraes penais que no
possuam a cominao, isolada, cumulada ou alternativa, de pena privativa de
liberdade (NUCCI, 2011, p. 34).
Mas para isso, deve-se levar em considerao os princpios da adequao,
necessidade e proporcionalidade da medida cautelar. Do ponto de vista da
adequao, tem que a priso preventiva ser capaz de eliminar o risco processual
causado pela liberdade do imputado que, se em liberdade, pode comprometer as
investigaes. Quanto necessidade, faz-se necessrio analisar se no h outra
medida menos gravosa ao acusado, capaz de proteger a persecuo penal. J
quando falamos em proporcionalidade, devemos ter em mente se os fins
pretendidos esto justificados pela escolha do meio restritivo (NUCCI, 2011, p.27).
A decretao da priso preventiva pode ocorrer em qualquer fase do
inqurito policial ou da instruo criminal, em virtude do requerimento do Ministrio
Pblico, representao da autoridade policial (seguida da manifestao do parquet),
ou de ofcio pelo juiz, durante o processo. Em relao a fase de investigao
criminal, o juiz s pode decret-la por representao da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministrio Pblico (NUCCI, 2011, p.30).
Se ao receber os autos do inqurito policial, o Ministrio Pblico devolv-los
para diligncias complementares, ao invs de oferecer de pronto a denncia, o juiz
no poder decretar a priso preventiva, pois como no restam configurados
indcios suficientes da autoria delitiva para a denncia, assim tambm no restam
configurados para a decretao da priso preventiva.
Devemos atentar para o seguinte: se o inqurito ainda estiver em andamento
em que a polcia no tenha concludo as investigaes, mas h indcios da autoria,
no h impedimentos para a decretao da priso preventiva, contando-se, a partir
da sua efetivao, o prazo de 10 dias para a concluso do inqurito (regra geral).Por
outro lado, se o inqurito policial j estiver concludo, mas se o Ministrio Pblico
requerer novas diligncias, por entender que ainda no est demonstrada
suficientemente a autoria, nesse caso no caber a priso preventiva.
O assistente de acusao no pode requer-la, pois seu interesse se resume

12
formao do ttulo executivo judicial, com vistas futura reparao do dano cvel.
A deciso que decretar a priso preventiva irrecorrvel, podendo, no entanto, ser
impetrado habeas corpus (NUCCI, 2011, p.30).

12 REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA

A priso preventiva decretada tendo por base fatos que podem mudar
durante a instruo criminal, da no poder ser ela definitiva, no s podendo, mas
devendo ser revista caso a situao ftica ensejadora da sua decretao apresente
uma nova feio. Por exemplo, se h a suposta ameaa por parte do ru a uma
testemunha para que esta no deponha, e o depoimento ocorre normalmente, e se
esta no declara a ameaa, a priso preventiva baseada nessa argumentao cai
por terra, e caso tenha ocorrido deve ser revista e revogada (NUCCI, 2011, p. 72).
Conforme leciona Nucci (2012), o juiz poder revogar a priso preventiva se,
no decorrer do processo, verificar que faltam motivos para que ela subsista (CPP,
art. 316). Da deciso que indeferir ou revogar a priso preventiva, cabe recurso em
sentido estrito (CPP, art. 581, V). A apresentao espontnea, ao contrrio do que
ocorre com a priso em flagrante, no impede a decretao da priso preventiva
(CPP, art. 317).

13 EFICCIA DA PRISO PREVENTIVA


O artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal de 1988 no diz que: ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria"(BRASIL, 1988). Por este motivo a pretenso punitiva do Estado, deve
obedecer a princpios como o contraditrio, a ampla defesa, o direito ao silncio, a
proibio de provas falsas, etc.
Desta forma, o Estado no pode impor uma medida cautelar ao acusado com
o mero objetivo de se obter uma condenao futura, uma vez que a presuno da
inocncia assegura-lhe o direito liberdade, como princpio fundamental
(FIGUEIREDO, 2012, p. 88). Mas o que fazer quando outro princpio fundamental
est sendo ameaado? A resposta est na anlise do caso concreto. O Estado tem
o dever de eficcia da persecuo penal, e no pode abrir mo dessa obrigao de
proteo da coletividade, pois estaramos pondo por terra a supremacia do interesse

13
pblico (FIGUEIREDO, 2012, p. 72-77).
Conforme ensinamento de Nucci, os direitos fundamentais requerem que o
direito individual de liberdade esteja em consonncia com toda a coletividade, e o
uso irregular desse direito configura-se em abuso, e deve ser reprimido pelo Estado.
Porm, algumas falhas na prpria legislao pode levar a medidas cautelares
injustas, como no a Lei Maria da Penha, que determina a decretao de priso
preventiva. Na maioria dos casos dos delitos domsticos, a pena aplicada baixa
(como a ameaa, cuja pena de um a seis meses, ou multa; leso corporal
qualificada, deteno, de trs meses a trs anos). O agressor posto imediatamente
na cadeia, mas depois de esfriado o caso, posto em liberdade, mostrando a
incongruncia da medida cautelar. Essas medidas muitas das vezes so frutos da
presso da mdia em geral, banalizando a priso preventiva, que no feita com
base numa fundamentao idnea, invertendo a ordem constitucional, onde a
liberdade a regra, e a priso a exceo (NUCCI, 2011, p. 18-22).
Outro agravante a priso indiscriminada a superpopulao carcerria
acarretada por essa medida, quanto ao seu uso indiscriminado, sendo um nus ao
prprio Estado, sem qualquer ganho para a sociedade, pois no final muitos
apenados cumpriro suas penas fora do presdio (NUCCI, 2011, p. 26).
Diante de tudo anteriormente exposto, some-se o fato de muitos magistrados
decretarem a priso preventiva sem a fundamentao correta, usando to somente
para a motivao os requisitos constantes no artigo 312 do Cdigo de Processo
Penal. O fato de citar, por exemplo, a ordem pblica como fundamento para
decretao da medida cautelar no por si suficiente para cumprir a exigncia legal,
devendo haver uma ligao entre as provas constantes do inqurito ou processo,
dados reais, que sirvam de base a decretao da priso preventiva (NUCCI, 2011, p.
71).
A motivao deve ser contempornea ao momento da decretao da priso
preventiva, e a doutrina tem entendido que a motivao per relationem, por si s,
no caracteriza violao necessidade de fundamentao, pois o julgador pode se
convencer da fundamentao apresentada pelo Ministrio Pblico, no sendo
necessrio buscar sinnimos quando j tenha a justa soluo do litgio claramente
exposta (FIGUEIREDO, 2012, p.121-125).
Conforme leciona Figueiredo (2012, p.124), sobre a eficcia da priso
preventiva:

14
Cabe destacar, ainda, que o juiz, no momento de motivar a deciso que
decreta a priso preventiva, pode fazer referncia a outros atos do
processo, como o parecer do Ministrio Pblico, incorporando as
respectivas razes deciso judicial. Trata-se da chamada motivao per
relationem, que no viola o dever de fundamentao, pois deixa explcito o
caminho intelectual que o magistrado percorreu para chegar concluso.

preciso para a decretao da medida restritiva que seja demonstrado,


jugando-se o caso concreto, o periculum in mora e fumus boni iuris. Na verdade,
alguns autores, como Aury Lopes Jr. (apud, FIGUEIREDO, 2012, p. 98-102),
afirmam que para que se evite confuses semnticas preciso que se use os
termos fumus comissi delicti (e no fumus boni iuris) para mostrar o requisito da
prova da existncia do crime e indcio suficiente de sua autoria. J quanto ao
periculum in mora, o citado autor diz que no o perigo na demora que causa risco
ao processo penal, mas sim o periculum libertatis, pois uma vez solto, o acusado
pode comprometer a investigao.
Foi pensando nos danos que outrora aconteceram, que a Constituio
Federal de 1988 tomou o cuidado de tutelar o ru da pretenso punitiva do Estado,
assegurando-lhe o contraditrio, a ampla defesa, o direito ao silncio, a proibio de
provas falsas, etc., sem contudo blindar totalmente o acusado em desfavor da
sociedade. A Carta Magna nos leva a concluso natural de que a persecuo penal
imprescindvel, no deixando de ser tambm uma forma de tutela dos direitos
fundamentais.
Conforme ensina Figueiredo (2012, p. 64), ao falar sobre direitos
fundamentais do ru, diz que:
[...]A tutela de direitos fundamentais do ru deve conviver harmonicamente
com uma persecuo penal eficaz, e, nessa dosagem, o Estado passa a
garantir um processo justo, leal ao acusado, assegurando a paridade de
foras entre acusao e defesa, mas que no compactua com a impunidade
e a deficincia no dever de proteger os direitos da sociedade.

Seguindo essa corrente, outros doutrinadores como Amrico Bed Jnior e


Gustavo Senna (apud, FIGUEIREDO, 2012, p.64) discordam dessa viso de que o
Estado extremamente arbitrrio e que jamais estaria correto em punir penalmente,
pois ele no pode ser considerado, numa viso liberal-individualista, como o inimigo
do cidado, uma vez que, numa viso democrtica e social, o Estado existe para a
realizao do bem comum, e para isso foi criado.

15
Lenio Streck (apud, FIGUEIREDO, 2012, p. 67-68) nos ensina que se fosse
obedecido cega princpios e garantias processuais individuais, tpicos de um
pensamento de um Estado puramente liberal e individualista, estaramos diante de
um srio risco para a efetividade da justia criminal, com comprometimento dos
direitos sociais da coletividade. o que a doutrina alem chama de proibio de
proteo deficiente (Untermassverbot).
Para Bernal Pulido (apud, FIGUEIREDO, 2012, p. 68), o Estado deve buscar
a proporcionalidade, que possui uma dupla face: de proteo positiva e de omisses
estatais, ou seja, a inconstitucionalidade pode vir dos excessos do Estado, caso em
que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional os meios
empregados para os fins desejados, e de outro lado, a inconstitucionalidade pode vir
da proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o
Estado abre mo de determinadas sanes penais ou administrativas com o intuito
de proteger determinados bens jurdicos .
Para entendermos o cerne desta questo, tomemos por base o ensinamento
de Igor Nery, quando nos d como exemplo uma quadrilha de assaltantes que no
sendo pega em flagrante delito, continua a praticar assaltos, pondo em risco toda a
populao. Questiona o autor se diante de todo um acervo probatrio, seria lcito e
seguro deixar os criminosos livres a custo da segurana social. Delmanto Jnior
(apub, FIGUEIREDO, 2012, p.117) responde a questo afirmando que a priso em
apreo baseia-se em dupla presuno: tanto na de que o acusado cometeu um
delito, quando na de que, em liberdade, praticar outro crime.
Assim, para Delmanto (apub, FIGUEIREDO, 2012, p.117), restam violadas as
garantias da desconsiderao prvia da culpabilidade e da presuno de inocncia.
Desta forma voltamos ao choque de direitos fundamentais, j abordado acima, onde
deve-se aplicar ao caso concreto o princpio que atenda ao bem coletivo, neste
caso, ou seja, a supremacia do interesse pblico.

14 CONSIDERAES FINAIS

A liberdade um direito assegurado a todos os cidados, protegida pela


Constituio Federal e uma vez acusado pela prtica de algum crime, deve
responder a acusao que lhe imputada sem, contudo, ser previamente julgado ou
punido.

16
Por este motivo vrios princpios fundamentais foram albergados pela Carta
Magana como o contraditrio, onde o acusado defende-se de toda e qualquer
acusao que lhe atribuda, a ampla defesa, com o uso de todos os meios de
prova em direito admitidas, e a presuno de inocncia, que assegura-lhe o direito
de ter provada a sua culpa pelo rgo acusador. Esses princpios so verdadeiras
clusulas ptreas, constituindo=se em direitos fundamentais dos indivduos.
Mas o que fazer quando esse direito entra em rota de coliso com o direito
segurana da coletividade, e quando o Estado tem a obrigao de buscar uma
persecuo criminal eficaz? A resposta est na situao a ser resolvida, no caso
concreto a ser julgado.
Para que essa persecuo penal seja efetiva e para que os acusados de
crimes possam ser penalizados, a legislao ptria se vale do instituto da priso
preventiva, medida cautelar de urgncia, considerada a extrema ratio da ultimaratio
(a medida extrema da ltima medida), aplicado quando no for possvel se obter,
atravs de medida menos gravosa, o objetivo pretendido. Esta medida pode ser
decretada tanto no curso da investigao criminal, quanto na fase processual,
evitando-se a fuga do acusado, ou que este atrapalhe as investigaes do crime, ou
o cometimento de novos delitos ou para assegurar a execuo da pena.
Por isso, para que no haja a violao dos direitos constitucionais do
indivduo, a decretao da priso preventiva deve levar em considerao o fumus
comissi delicti, para demonstrar a prova da existncia de um crime, e o periculum
libertatis, demonstrando que o acusado, solto, pode comprometer as investigaes.
Para que o indivduo tenha o seu direito individual assegurado, preciso que ele o
exera em harmonia com o direito do grupo social onde est inserido.
O Estado deve, quando h um crime, buscar uma punio efetiva para o
delinquente, usando os meios necessrios e proporcionais para essa punio, com o
intuito de garantir a supremacia do interesse pblico, protegendo a coletividade, a
sua prpria razo de existncia. Quando entra em rota de coliso o direito do
indivduo e o da sociedade, esta tem prevalncia sobre aquele e, no caso da dvida,
decide-se em favor da sociedade (in dubio pro societate).
O instituto da priso preventiva vem justamente proporcionar essa garantia da
segurana pblica, uma vez que uma medida cautelar garantidora da efetiva
persecuo penal por parte do Estado. Como no uma medida definitiva, a priso
preventiva, por basear-se em fatos que podem se modificar durante as

17
investigaes, pode ser revogada a qualquer tempo, no configurando a sua
decretao em violao do princpio da presuno da inocncia, conforme j decidiu
o STJ (Smula 9).
EFFECTIVENESS OF PROBATION
ABSTRACT
With the objective to study the effectiveness of preventive detention to ensure
criminal prosecution , this study seeks to analyze this institute as a precautionary
measure of last resort , making the path in the history of prisons , their need for social
peace, criminal rehabilitation , retribution and punishment for misconduct . The issue
discussed here is confined to the collision of the fundamental constitutional right of
the individual to come and go , the presumption of guilt with no social collective right
to peace and public safety along with the safety of criminal persecution institutions to
enforce the law and the idea of credibility of the government in fighting crime . It will
be shown through this study the need , the legality and constitutionality of this
injunction, since it analyzes the case for their effective application. The makeshift
prison is only allowed when necessary for effective adjudication and the Court will
use its general power to exercise caution before decreeing it . Probation should be
the ultimaratio (last option) to be adopted , one should strive for individual rights and
guarantees , according the criminal principle of minimum intervention , and can not
be applied to criminal offenses that do not have the sanction , isolated , cumulatively
or alternatively, punishable by deprivation of liberty.

KEYWORDS: Arrest. Presuo of Innocence. Effectiveness


REFERNCIAS

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Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
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19

N244e Nascimento Filho, Armando do.


Eficcia da priso preventiva. / Armando do Nascimento Filho.
- Joao Pessoa, 2014.

18f
Orientadora: Prof. Esp. Juliana Vieira Porto.

Artigo Cientfico (Graduao em Direito) Faculdade de Ensino


Superior da Paraiba.

1. Priso Preventiva. 2. Presuno de Inocncia. 3. Eficcia.


I. Ttulo.

BC/Fesp

CDU: 343 (043)