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Texto
Contenidos
A. Introduccion
B. Panorama
C. Enunciacion
1. Principios de la persecucin penal.
1.1. Principio de oficialidad.
1.2. Principios de investigacin oficial y aportacin de parte.
1.3. Principio acusatorio.
1.4. Principios de legalidad y oportunidad.
2. Garantas individuales ante la persecucin penal.
2.1. Garantas de la organizacin judicial.
2.2. Garantas generales del procedimiento.
2.3. Garantas del juicio.
2.4. Lmites formales al establecimiento de la verdad.
D. Proteccion de garantias
1. Mecanismos generales preventivos para la proteccin de garantas.
1.1. Autorizacin judicial previa.
1.2. Cautela de garantas.
2. Mecanismos generales correctivos para la proteccin de garantas.
2.1. Nulidad procesal.
2.2. Exclusin de prueba ilcita.
2.3. Recurso de nulidad.
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A
Introduccion
Uno de los objetivos centrales de la reforma procesal penal chilena es la adecuacin del
sistema procesal penal a las exigencias de un Estado democrtico. 1 En particular, la
preocupacin fundamental que se expresa en el origen del proceso de reforma dice relacin con
la obvia inconsistencia existente entre el sistema procesal penal chileno vigente a esa poca, y
las garantas individuales reconocidas en los tratados internacionales ratificados por Chile. 2
Este objetivo aparece sumamente explcitoPage 32 en el Mensaje del Presidente de la
Repblica que acompa al proyecto de ley del nuevo Cdigo Procesal Penal. 3 Se manifiesta,
asimismo, en la consideracin preferente, como fuente de los proyectos de ley que componen la
reforma, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ( PIDCP ) publicado en el Diario
Oficial de 27 de mayo de 1989 y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (
CADH ) publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. 4
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Panorama
Nuestra propuesta sistemtica en esta materia involucra una distincin entre principios, por una
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parte, y garantas, por la otra. La distincin parecer en varios puntos algo forzada porque, en el
fondo, el reconocimiento de garantas procesales obedece, en buena medida, a lo que se ha
llamado la "constitucionalizacin de los principios procesales penales". 9 As, por ejemplo, al
considerar como garanta el "derecho a un juicio oral y pblico" no Page 35 estamos haciendo
ms que elevar a rango constitucional los principios de oralidad y publicidad, excluyendo a sus
anttesis tericas (escrituracin, secreto) como alternativas vlidas para la consolidacin de un
estado de derecho.
Sin embargo, la distincin que proponemos es vlida porque no todos los principios que
determinan un sistema procesal penal pueden ser elevados al rango de garantas. Buena parte
de ellos obedecen a las necesidades de la organizacin del poder de persecucin penal de un
Estado y son, por tanto, opciones polticas que no tienen necesariamente una dimensin
garantista. 10 As sucede, indiscutiblemente, con principios como el de oficialidad , investigacin
oficial o legalidad y no tan indiscutiblemente con el principio acusatorio, que sin embargo
incluiremos en esta categora por no ser en s mismo una garanta individual sino una forma de
organizacin del proceso que en definitiva facilita la realizacin de determinadas garantas de
ese orden.
Hecha esta distincin entre principios y garantas, clasificaremos estas ltimas atendiendo a si
ellas aparecen asociadas a la organizacin judicial o al procedimiento, y dentro de este ltimo
distinguiremos las garantas que se aplican al procedimiento penal en su totalidad de aquellas
que se aplican solamente a la etapa del juicio. 11
La estructura de este captulo seguir el siguiente orden:
1. PRINCIPIOS DE LA PERSECUCION PENAL
1.1. Principio de oficialidad.
1.2. Principios de investigacin oficial y aportacin de parte.
1.3. Principio acusatorio.
1.4. Principios de legalidad y oportunidad.
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2. GARANTIAS INDIVIDUALES ANTE LA PERSECUCION PENAL
2.1. GARANTIAS DE LA ORGANIZACION JUDICIAL
2.1.1. Derecho al juez independiente.
2.1.2. Derecho al juez imparcial.
2.1.3. Derecho al juez natural.
2.2. GARANTIAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
2.2.1. Derecho al juicio previo.
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C
Enunciacion
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hasta nuestros das. 15 Lo anterior se explica porque, como sabemos, los sistemas acusatorios
histricos no contemplaban la existencia de este principio sino que, por el contrario,
desarrollaron la accin popular y la accin privada como nicas formas de inicio de la
persecucin penal. 16
El principio de oficialidad tiene implicancias sobre la forma en que se da inicio al procedimiento
y sobre la disponibilidad por las partes del objeto de la controversia.
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Ahora bien, de lo que llevamos dicho hasta ahora queda en evidencia que el principio de
oficialidad est fuertemente vinculadoPage 39 al concepto procesal de accin, y en particular, a
la tradicional clasificacin que distingue entre accin penal pblica , accin penal privada y
accin penal pblica previa instancia particular (art. 53 CPP ). Mientras el principio de oficialidad
se expresa con toda su fuerza en la idea de accin penal pblica, el establecimiento de delitos
de accin penal privada o mixta constituye, de alguna manera, una declaracin del Estado
acerca de la existencia de delitos en que el compromiso del inters pblico es menor y, por lo
tanto, la persecucin penal pasa a depender de un acto voluntario del ofendido.
Visto desde esta perspectiva, el balance existente entre el alcance y extensin de la accin
penal pblica , por una parte, y de la accin penal privada y accin penal mixta , por la otra,
constituye el mejor termmetro de la fuerza del principio de oficialidad en un sistema
determinado.
Si utilizamos este enfoque y revisamos comparativamente el catlogo legal de delitos de accin
penal pblica, privada y mixta, previo y posterior a la reforma del sistema procesal penal chileno,
podremos apreciar que el CPP no implic una atenuacin del principio de oficialidad respecto
del CdPP , sino que, por el contrario, una reafirmacin del mismo. As, basta revisar el artculo
55 CPP para observar que ste contiene una enumeracin de delitos de accin penal privada
que se limita a reiterar parte de los numerales del antiguo artculo 18 CdPP . Por su parte, el
artculo 54 CPP ampla tmidamente el catlogo de delitos de accin penal pblica previa
instancia particular, incorporando incluso delitos que anteriormente eran de accin penal
privada. 20
En resumen entonces, estamos ante un sistema en que, con respecto al inicio del
procedimiento, rige por regla general elPage 40 principio de oficialidad, y en el cual se
reconocen, con carcter excepcional, aplicaciones del principio dispositivo , en los casos de
accin penal privada y de accin penal pblica previa instancia particular.
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de investigacin como durante el juicio oral, lo que implica que ste tiene generalmente vedada
la realizacin de actos de investigacin e, incluso, la intervencin en la produccin de la prueba.
As, por ejemplo, durante la etapa de investigacin el juez de garanta slo puede recomendar al
ministerio pblico la realizacin de diligencias en el caso del art. 98 CPP , y slo puede
ordenarlas a solicitud de parte en el caso del art. 257 CPP . Durante el juicio oral, por su parte, la
nica intervencin admitida al tribunal es la posibilidad de formular preguntas al testigo o perito
con el fin de que aclare sus dichos, lo que slo puede ejercer una vez terminado el examen y
contraexamen de las partes (art. 329 CPP).
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numerosas normas procesales funcionales que buscan garantizar la separacin de roles. As,
por ejemplo, la preparacin del juicio oral y las facultades asociadas a ella, tales como la
exclusin de prueba, quedan entregadas al Juez de Garanta (arts. 266 y 276 CPP); al Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal le queda vedado el acceso a los registros de la investigacin (arts.
296 y 334 CPP); y durante el juicio oral, se prohbe invocar, dar lectura ni incorporar como medio
de prueba ningn antecedente que dijere relacin con la proposicin, discusin, aceptacin,
procedencia, rechazo o revocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de un
acuerdo reparatorio o de la tramitacin de un procedimiento abreviado (art. 335 CPP).
El principio acusatorio est en ntima relacin con numerosas garantas procesales (v. gr.
imparcialidad, defensa, contradiccin, correlacin entre imputacin y fallo, prohibicin de la
reformatio in peius), que constituyen derivaciones del mismo principio. En este trabajo, para
efectos de sistematizacin, optaremos por estudiar tales garantas en forma autnoma,
reservando para el principio acusatorio el alcance restringido que involucra su impacto en la
distribucin de los poderes que se despliegan en el proceso.
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a. El concepto de adecuacin social del hecho. Se aplica a casos en que, si bien el hecho
cabe en la descripcin abstracta de la ley, se trata de un tipo de comportamiento que el
legislador no tuvo en cuenta o, incluso, quiso dejar fuera del mbito de comportamiento
punible, ya que se adecua al sentimiento generalizado del buen proceder o del obrar fuera
de la zona de comportamiento socialmente desviado. 50
b. La importancia nfima del hecho: se trata de lo que se conoce en doctrina como delitos de
bagatela , esto es "hechos contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilidad es
escasa y cuyo bien jurdico protegido se considera de menor relevancia". 51
c. La culpabilidad mnima de autor: se trata de formas de realizacin insignificante de tipos
penales que merecen ser desviadas a otras formas de control social.
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d. La ausencia de necesidad preventiva (tambin llamada retribucin natural) : se trata de
casos en que el propio autor sufre un dao como resultado de su propio comportamiento
desviado que supera con creces a la pena que se puede esperar de su persecucin penal.
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derecho comparado es sumamente diverso. As, por ejemplo, en los Estados Unidos, el principio
de oportunidad constituye la regla general y no se encuentra reglado, de tal manera que la
decisin de perseguir o no determinados delitos pertenece siempre al fiscal, quien la ejerce
generalmente sin sujecin a un mecanismo formal de control. 55 En Alemania, por el contrario, la
Ordenanza Procesal Penal alemana regula los casos en que la fiscala puede prescindir de la
persecucin de los delitos, formando cuatro grupos vinculados a situaciones en que a) el
reproche por el hecho es insignificante y no existe ningn inters en la persecucin penal; b) el
inters en la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo; c) al inters en la
persecucin penal le son opuestos intereses estatales prioritarios y d) el ofendido puede llevar
adelante por s mismo la persecucin penal. 56
El nuevo CPP chileno se refiere al principio de oportunidad en el artculo 170 CPP, permitiendo
a los fiscales del ministerio pblico no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada
cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico y el delito
tuviere asignada una pena mnima que no excediere de presidio o reclusin menores en su
grado mnimo (541 das a 3 aos) y siempre que no se tratare de un delito cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones (art. 170 CPP).
Como se aprecia, entonces, el CPP entiende el principio de oportunidad en un sentido
restringido, aplicable slo a la hiptesis de los delitos de bagatela.
No obstante lo anterior, es evidente que, en un sentido amplio, y aunque no se utilice la
denominacin principio de oportu-Page 52nidad para referirse a ellos, son tambin aplicaciones
de dicho principio la suspensin condicional del procedimiento (arts. 237 y ss. CPP ) y los
acuerdos reparatorios (arts. 241 y ss. CPP ) . Estas dos instituciones han sido agrupadas en la
doctrina nacional, siguiendo la denominacin del Mensaje del Ejecutivo que acompa al
proyecto de ley sobre nuevo CPP , bajo la denominacin de salidas alternativas, porque aluden
a formas de solucin del conflicto penal que son alternativas a la respuesta tradicional que el
sistema ofrece al conflicto penal, esto es, "el proceso y la aplicacin de una pena como
consecuencia de ste con la connotacin fuertemente punitiva que hoy tienen ambas". 57
Cabe observar que la aplicacin del principio de oportunidad al caso concreto por parte de los
fiscales del ministerio pblico, en la hiptesis del art. 170 CPP , est condicionada a las
instrucciones generales que al efecto imparta el Fiscal Nacional conforme a lo previsto por el
artculo 17 letra a) de la Ley 19.640 (Ley Orgnica Constitucional del ministerio pblico). As se
desprende, adicionalmente, de lo dispuesto por el artculo 170 inc. 6 CPP , conforme al cual las
decisiones de los fiscales en esta materia deben ajustarse a las polticas generales del servicio
y a las normas que hubieren sido dictadas al respecto.
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El artculo 14.1 del PIDCP declara: "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley , en la
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos Page 53 u obligaciones de carcter civil". En la misma lnea de
ideas, el artculo 8.1 de la CADH declara: "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley , en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter".
Como se observa, los tratados internacionales ratificados por Chile reconocen, en una misma
disposicin, tres garantas individuales de que gozan las personas de cara a la organizacin
judicial del Estado. Ellas son: el derecho al juez independiente, el derecho al juez imparcial y el
derecho al juez natural.
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Ahora bien, reconocer al juez independencia interna tiene serios alcances desde el punto de
vista de la estructura orgnica de la administracin de justicia. Como observa MAIER : "Se trata,
as, de una organizacin horizontal , en la que cada juez es soberano para decidir el caso
conforme a la ley, esto es, l es el Poder Judicial del caso concreto. Y ello es as aunque se
faculte a alguien para recurrir la decisin de un tribunal, permitiendo que otro tribunal reexamine
el caso, desde algn punto de vista, y elimine, revoque o reforme la decisin anterior (por
considerarla errnea), pues las instancias recursivas y los tribunales creados para llevarlas a
cabo no deben ser, al menos de manera principal, expresin de una organizacin jerrquica,
sino, por el contrario, manifestacin de la necesidad de evitar errores judiciales, en lo posible
para garanta del justiciable". 62
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Desde esta perspectiva, el sistema procesal chileno adolece de severas deficiencias, cuya
correccin excede el mbito de la reforma procesal penal. As, por ejemplo, subsiste entre
nosotros una severa confusin entre las facultades disciplinarias y jurisdiccionales, lo que hace
posible todava la invalidacin de resoluciones judiciales por la va disciplinaria. 63
La independencia de los jueces chilenos aparece vinculada tambin a los sistemas de
nombramiento y remocin, que tienen su fuente en la propia Constitucin Poltica de la
Repblica (arts. 75, 77 y 78 CPR ). La discusin de los alcances que dichos sistemas tienen en
el principio de independencia se aleja, sin embargo, de los objetivos de esta obra.
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La doctrina del TEDH habra luego de ser adoptada por el Tribunal Constitucional Espaol, el
cual declar en sentencia de 12 de julio de 1988 que: "La actividad instructora, en cuanto para el
que la lleva a cabo supone entrar en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos
que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en el
nimo del instructor prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la
hora de sentenciar. Y aunque ello no suceda es difcil evitar la impresin de que el juez no
acomete la funcin de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible". 72
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En Chile, la idea de que la concentracin de funciones del juez chileno constitua una infraccin
del derecho a un juez imparcial estuvo en el centro de las crticas formuladas al sistema
procesal penal vigente a la fecha en que se dieron los primeros pasos de lo que habra de ser
ms tarde el proceso de reforma. 73 Por ello, el sistema procesal penal de la reforma termina con
esta situacin entregando la funcin de investigar al ministerio pblico (art. 80 A CPR ) y la
funcin de decidir al Tribunal de Juicio Oral en lo penal . La separacin de estas funciones
queda garantizada por el carcter autnomo que el ministerio pblico tiene respecto del Poder
Judicial y adicionalmente porque el rgano jurisdiccional a quien se entrega la funcin de
control durante la investigacin -denominado juez de garanta - es distinto y diverso del tribunal
llamado a juzgar.
No obstante lo anterior, las normas del CPP han dejado subsistente un problema que podra dar
lugar a reparos desde el punto de vista de esta garanta, y que tiene que ver con el tribunal
competente para conocer y resolver sobre las medidas cautelares personales. La ley ha
dispuesto que la resolucin sobre ellas le corresponde al juez de garanta durante la etapa de
investigacin y durante la etapa intermedia pero, una vez dictado el auto de apertura del juicio
oral, dicho juez debe "poner a disposicin del tribunal de juicio oral en lo penal las personas
sometidas a prisin preventiva o a otras medidas cautelares personales" (art. 281 inc. 2 CPP ).
La norma, incorporada al CPP , fue ms tarde refren-Page 60dada por el art. 1 N 3 letra b) de
la Ley N 19.708 de 5 de enero de 2001, que incorpor al artculo 18 del COT su actual letra b),
conforme a la cual corresponde a los tribunales de juicio oral en lo penal "resolver, en su caso,
sobre la libertad o prisin preventiva de los acusados puestos a su disposicin".
La norma legal no admite dudas en cuanto a su correcta interpretacin, pero genera el problema
de determinar en qu situacin queda el tribunal de juicio oral para conocer del juicio, una vez
que se ha pronunciado sobre la solicitud de prisin preventiva. En efecto, toda resolucin
relativa a la prisin preventiva o a las medidas cautelares generales del art. 155 CPP exige del
tribunal constatar la existencia de antecedentes "que justificaren la existencia del delito que se
investigare" y que "permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin
en el delito como autor, cmplice o encubridor". De esta manera, si se permitiera que los mismos
jueces del tribunal de juicio oral que han participado previamente en una resolucin
concerniente a medidas cautelares participaran luego en la dictacin de la sentencia definitiva,
se estara abriendo la puerta para la incorporacin como elemento de conviccin dirigido a los
sentenciadores de todos los registros de la investigacin, lo que no slo infringira lo dispuesto
por el art. 334 CPP , sino que atentara contra las bases mismas del sistema, al permitir que los
sentenciadores llegaran a la audiencia con un pre-juicio, basado en informacin previa,
legalmente inadmisible en el juicio oral. Por esta razn, como observacin de lege ferenda ,
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parecera ms recomendable radicar esta facultad en forma definitiva en los jueces de garanta,
sin transferirla a los tribunales de juicio oral en lo penal en el momento de la apertura del juicio.
El actual estado de la normativa obliga, como nica solucin razonable para no afectar garantas
bsicas del modelo, a considerar inhabilitados de participar en la audiencia del juicio oral a los
jueces que hubieren intervenido previamente en la resolucin relativa a medidas cautelares
personales del imputado. Tal solucin responde a la jurisprudencia internacional en materia de
garanta del derecho al juez imparcial y tiene respaldo normativo en el art. 196 N 10 COT , que
establece como causal de recusacin la de "haber el juez manifestado de cualquier modo su
dictamen sobre la cuestin pendiente, siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella".
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Modernamente, sin embargo, el concepto dice relacin con la predeterminacin legal del juez,
que tiene por objeto asegurar, como garanta para el justiciable, la imposibilidad de influir
indebidamente en la designacin del tribunal competente para el enjuiciamiento. 79
En su aspecto ms obvio, el derecho al juez natural impone la prohibicin de juzgar a una
persona a travs de comisiones especiales, esto es "rganos que no son jurisdiccionales, sino
que han sido creados por designacin especial de alguno de los otros poderes del Estado". 80
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En su segundo aspecto, esto es, la exigencia de que el tribunal competente deba encontrarse
establecido por la ley con anterioridad al hecho objeto del proceso, el derecho al juez natural
debe ser siempre estudiado en su dimensin garantista vinculada a la independencia e
imparcialidad del juez.
Por esta razn, nos parece que MAIER est en lo correcto cuando afirma que no existira
violacin del derecho al juez natural en el caso de una transformacin total del sistema de
administracin de justicia que determinara una organizacin judicial completamente nueva, ya
que la garanta no se afectara por el solo hecho de reemplazar en trminos generales los
tribunales competentes a la fecha de ocurrencia de los hechos. 81
Por la misma razn, sin embargo, nos parece que MAIER se equivoca cuando afirma que el
derecho al juez natural "no se refiere a los jueces como personas fsicas, esto es, la
permanencia del juez X o Z como integrante del tribunal que juzga...", sino "...por el contrario, se
refiere slo al tribunal competente segn la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que
fuere su integracin concreta, al momento del juicio". Al igual que sucede en el caso anterior,
habr que revisar tambin en esta situacin hasta qu punto existe una intencin de
manipulacin de la persona del juez por parte del poder poltico. Como ejemplifica BINDER :
"Si, por ejemplo, sin ninguna razn se cambiara al juez que es titular de un determinado tribunal
por otro, que es ms proclive al rgimen, o que est dispuesto a admitir presiones, claramente
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habra una afectacin -de las ms significativas- al principio del juez natural, por ms que,
formalmente, la competencia de ese tribunal no haya sido modificada". 82
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Entre nosotros, esta conclusin encuentra fundamento en lo dispuesto por el artculo 19 N 3
inc. 5 de la CPR que reza: "Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado". A nivel legal, la exigencia de fundamentacin de la
sentencia en materia penal se encuentra elevada al nivel de principio bsico por el artculo 1
del CPP , que reza: "Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las
medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada ...".
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La frmula, sin embargo, no nos dice nada acerca de las caractersticas que debe tener ese
procedimiento que ha de conducir a la sentencia. Estas caractersticas se derivan como
exigencias de numerosas otras garantas contenidas en los tratados internacionales y en la
Constitucin Poltica de la Repblica, que estudiaremos a continuacin en este mismo captulo.
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Debe observarse que este conjunto de garantas suele agruparse como si se tratara de una sola
garanta, bajo la nocin de derecho al debido proceso que ha sido tomada de las enmiendas V y
XIV de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Amrica. 89 Aunque en ese pas la
nocin de debido proceso tiene no slo un alcance procesal sino tambin uno sustantivo,90 ella
ha ido cobrando cada vez ms fuerza a nivel internacional como concepto que, de alguna
manera, comprende y evoca todas aquellas garantas procesales cuyo respeto nos parece
ineludible en un estado de derecho. De esta manera, ha surgido la pretensin de convertirlo en
un verdadero estndar comn, de general aplicacin a los diferentes estados.
Lo curioso es, sin embargo, que la nocin de debido proceso goza de un mucho mayor
desarrollo doctrinario y jurispru-Page 67dencial que de reconocimiento explcito en los tratados
internacionales y en las declaraciones de derechos contenidas en las leyes fundamentales de
cada pas.
As, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el principio
del debido proceso est reconocido en el art. 8 de la CADH , pero la convencin no utiliza esa
nocin sino la de garantas judiciales.91 A juicio de la Corte, el principio del debido proceso
abarcara "las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos
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cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial". 92 Por su parte, la CEDH
tampoco utiliza esta nocin, sino que se limi-Page 68ta a efectuar una enumeracin de
"garantas mnimas" en su art. 6. 93 Lo propio hace el PIDCP en su art. 14. 94
En Espaa sucede algo parecido. Aunque la Constitucin no se refiere a la nocin de debido
proceso, el Tribunal Constitucional ha entendido que el principio est reconocido en el art. 24 de
la Constitucin. 95 Con variaciones, la situacin se repite en Italia y Alemania. 96
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Se da el caso, incluso, de que instrumentos que invocan el principio como estndar general para
ciertos efectos menores suelen preferir, para efectos de las declaraciones de derechos, un
reconocimiento particularizado de las garantas procesales que lo componen, rehuyendo la
utilizacin del concepto como principio autosuficiente. 97
Lo anterior puede deberse, en definitiva, a que la nocin de debido proceso es todava de una
extraordinaria vaguedad. Aunque, en general, el derecho al debido proceso puede ser definido
como "el derecho que garantiza al ciudadano la realizacin en el proceso de los principios,
derechos y garantas procesales constitucionalizadas", 98 el problema radica en determinar
cules son en definitiva dichas garantas procesales y hasta qu punto la nocin de debido
proceso aporta algo, si a travs de ella slo se pretende agrupar otras garantas que gozan ya
de un suficiente desarrollo y reconocimiento autnomo.
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Como lo grafica CHIESA , utilizando lo que l mismo denomina una paradoja: "el derecho a un
debido proceso de ley es la ms y menos importante proteccin constitucional que tiene un
acusado bajo nuestro ordenamiento procesal criminal... Por un lado, el debido proceso de ley es
la garanta ms fundamental que tiene un ciudadano ante una investigacin y procesamiento
criminal. Pero, por otro lado, se trata de una garanta muy difusa, de gran generalidad, que de
ordinario se concreta, por as decirlo, en garantas constitucionales especficas". 99
De lo anterior resulta, evidentemente, que la nocin de debido proceso adquiere mayor
importancia cuanto menos preciso y especfico sea el catlogo de garantas de un tratado,
constitucin o declaracin de derechos. La idea de debido proceso ha venido as a servir a
menudo de vehculo para entender incorporadas a las declaraciones de derechos garantas
especficas que no aparecan explcitamente reconocidas de manera autnoma. Como natural
contrapartida, la nocin ha prestado pocos servicios all donde el catlogo de garantas es
exhaustivo, como lo son en general los tratados internacionales ratificados por Chile.
No obstante lo anterior, la determinacin de los contornos concretos del derecho a un debido
proceso est lejos de ser indiferente para nuestro sistema.
En primer lugar, se trata de una garanta que, en trminos bastante peculiares, se encuentra
reconocida explcitamente en nuestra Constitucin Poltica. La frmula empleada es, como
sabemos, un mensaje dirigido al legislador: "Corresponder al legislador establecer siempre las
garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos". 100
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En segundo trmino, se trata de una garanta cuyo respeto -a lo menos en la idea del legisladorconstituye el objetivo central que define el rol y la denominacin de uno de los actoresPage 71
bsicos del nuevo sistema, como es el juez de garanta. As, por lo menos resulta de la historia
legislativa que culmin con la sustitucin de esta denominacin por la original que era juez de
control de la instruccin (art. 19 N 3 inc. 5 CPR). 101
Finalmente, se trata de una garanta que, aunque no ha sido reconocida entre los principios
bsicos del CPP , aparece considerada como estndar de legitimidad internacional de las
sentencia extranjeras, 102 y cuya consideracin en general ha inspirado las numerosas
disposiciones destinadas a hacer efectivas las garantas judiciales que frecuentemente se
asocian a este concepto.
Como se ve, la definicin del rol y los contornos de la nocin de debido proceso est lejos de
ser indiferente en nuestro sistema, pero se trata de una tarea todava pendiente, que no
podemos abordar en una obra de esta naturaleza. Por esta razn, optaremos en lo que sigue por
analizar en forma autnoma las diversas garantas que tradicionalmente han sido asociadas a la
nocin de debido proceso, en todo cuanto su desarrollo autnomo nos lo permita.
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reconocimiento del derecho a un juicio rpido han encontrado concrecin en dos normas
diferentes. As, el art. 8.1 de la CADH reconoce con carcter general, a "toda persona" el
"derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable", en tanto el art. 7.5 reconoce
particularmente a "toda persona detenida o retenida" su "derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso". 108
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que "aunque se inspiran en
el mismo principio, ambas disposiciones no son idnticas en sus referencias a lo que constituye
un plazo razonable. Un atraso que constituya violacin de la disposicin del artculo 7.5 puede
estar justificado segn el artculo 8.1. La especificidad del artculo 7.5 radica en el hecho que un
individuo acusado y detenido tiene el derecho a que su caso sea resuelto con prioridad y
conducido con diligencia. 109 La posibilidad que el Estado tiene de aplicar medidas coercitivas,
como la prisin preventiva, es una de las razones decisivas que justifican el trato prioritario que
debe darse a los procedi-Page 74mientos que privan de libertad a los acusados. El concepto de
tiempo razonable contemplado en el artculo 7 y el artculo 8 difieren en que el artculo 7
posibilita que un individuo sea liberado sin perjuicio de que contine su proceso. El tiempo
establecido para la detencin es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el
juicio". 110
La garanta en estudio entronca con el principio de inocencia. Como ha sealado tambin la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "...el principio de la legalidad que establece la
necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica
que se dedique un perodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndole criminal.
De otro modo, se asumira de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y
que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad. De
conformidad con las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta
que se pruebe su culpabilidad". 111
Como resulta obvio, el problema fundamental que se asocia al estudio de esta garanta es la
determinacin de lo que debe entenderse por un "plazo razonable" o una "dilacin indebida",
que merezca reparos desde el punto de vista de las garantas fundamentales.
Razonando sobre el concepto de dilacin indebida y aplicando los criterios del Tribunal
Constitucional espaol y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, GIMENO seala que por
dilacin "no se puede entender otra cosa que el incumplimiento de los plazos y trminos
preestablecidos", pero precisa que para que pueda calificarse de indebida ha de tenerse en
cuenta "la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las
autoridades judiciales".112
En la misma lnea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo la jurisprudencia
de la Corte Europea de Dere-Page 75chos Humanos, relativa a la disposicin equivalente del
artculo 6 de la CEDH , ha declarado que "se deben tomar en cuenta tres elementos para
determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del
asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales". 113
En el estudio de las demoras en el proceso, la Corte Interamericana, siguiendo a la Corte
Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo lo que llama "anlisis global
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del procedimiento". Esto implica que no se trata de una garanta que se aplique slo a la etapa
del juicio, sino al procedimiento en su globalidad. Siguiendo este criterio, ha computado el plazo
desde la aprehensin del imputado 114 y ha sealado que el proceso termina cuando se dicta
sentencia definitiva y firme en el asunto, y que, particularmente en materia penal, dicho plazo
debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran
eventualmente presentarse. 115
En este punto, la Corte acta en forma consistente con la jurisprudencia norteamericana sobre
derecho al juicio rpido. Como expresa CHIESA , refirindose a la dilacin antes del juicio: "El
aspecto fundamental del derecho constitucional a juicio rpido es, justamente, la proteccin
contra dilacin irrazonable para la celebracin del juicio. Una vez se activa el derecho -con la
detencin o el inicio de la formulacin de cargos- el imputado debe ser sometido a juicio sin
dilacin innecesaria. Esta es la esencia de la proteccin". 116
La reforma procesal chilena no ha declarado el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable a nivel de principios,Page 76 pero contiene numerosas disposiciones orientadas a
conferir la proteccin que impone dicha garanta. As, la formalizacin de la investigacin (que
corresponde propiamente en nuestro sistema a la formulacin de cargos ), activa un plazo legal
mximo de dos aos para el cierre de la investigacin. 117 Este plazo puede, adems, ser
reducido judicialmente en la audiencia de formalizacin de la investigacin. 118 Por otra parte, y
aunque en principio la instruccin no est sujeta a plazo antes de la formalizacin, la ley faculta
a cualquier persona que se sienta afectada por una investigacin no formalizada para solicitarle
al juez de garanta que fije al fiscal un plazo para que la formalice. 119 Por su parte, la audiencia
de preparacin del juicio oral y la de juicio oral propiamente tal estn sometidas a plazos breves
para su realizacin 120 y se llega al extremo de imponer, bajo amenaza de nulidad del juicio, la
exigencia de comunicacin inmediata de la decisin de absolucin o condena y, en principio, la
redaccin de la sentencia, aunque excepcionalmente la deliberacin puede prolongarse hasta
por veinticuatro horas y la redaccin de la sentencia hasta por siete das. 121
Page 77
Para MONTERO AROCA , el derecho de defensa , en cambio, "se concibe como un derecho de
rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste bsicamente en la
necesidad de que stas sean odas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar
la resolucin judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de
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derecho que puedan influir en la resolucin judicial" se tratara de una de las facetas del
principio de contradiccin, que consistira a su vez en un "mandato dirigido al legislador
ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes
han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolucin que
debe dictar el rgano judicial". 123
RAMOS MENDEZ ha dicho que se trata de "otro de los comodines polivalentes que rodean el
ejercicio de la accin penal". 124 La frase se puede explicar, atendidas las numerosas garantas
menores que suelen ser agrupadas bajo este concepto.
Mara Ins HORVITZ ha agrupado estas garantas descomponiendo a su vez el derecho de
defensa en dos grandes aspectos: as, el derecho de defensa estara integrado, por una parte,
por garantas relativas al derecho de defensa material y, por otra, por garantas relativas al
derecho a la defensa tcnica. El primer grupo, a su vez, estara integrado por derechos de
informacin, derechos de intervencin en el procedimiento y derechos que imponen un deber de
abstencin a las autoridades de persecucin penal pblica; el segundo grupo estara integrado
por el derecho a la designacin y sustitucin del defensor, la defensa necesaria y los derechos y
facultades del defensor mismo.
Nos remitimos entonces, en este punto, al anlisis detallado que la coautora de esta obra ha
hecho de estas garantas en el captulo relativo al imputado y el defensor. 125
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penal, sin embargo, lo considera como uno de los principios bsicos del nuevo proceso,
incorporndolo en tal calidad en el art. 4 CPP : " Presuncin de inocencia del imputado.
Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por
una sentencia firme".
Para BINDER, el principio de inocencia (o de no culpabilidad, como prefiere llamarlo),
constituye una derivacin de la garanta del juicio previo. 129 La Corte IDH , por su parte, ha
conside-Page 79rado a la presuncin de inocencia como integrante del debido proceso 130 y
comprensiva, a su vez, del principio de correlacin entre imputacin y fallo. 131
Lo cierto es que, independientemente de la ubicacin sistemtica que se prefiera para
analizarlo, el derecho a la presuncin de inocencia constituye un principio poltico sobre el cual
est estructurado todo el proceso penal moderno. Como observa MAIER : "La ley fundamental
impide que se trate como a un culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible,
cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por
intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia,
no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena". 132
En otras palabras, podramos decir con BINDER que el principio de inocencia refleja "el status
bsico de un ciudadano sometido a proceso. El llega al proceso con un status que debe ser
destruido y en ello reside la construccin de la culpabilidad". 133
Es necesario tener en consideracin que cuando se habla del derecho a la presuncin de
inocencia no se utiliza la palabra "presuncin" en el sentido que tiene este concepto en el
derecho probatorio. 134 Como explica BINDER: "lo que est en juego no es ningn nivel de
conocimiento, sino una garanta poltica que pro-Page 80tege al ciudadano que ingresa al
mbito de actuacin de las normas procesales y penales". 135 Esto es importante porque el
proceso penal, conforme al principio de la verdad material, constituye en s mismo un sistema de
reconstruccin de la verdad que involucra grados crecientes de sospecha respecto de la
participacin que ha cabido a un individuo en un hecho punible, avanzando naturalmente desde
el estado de duda hasta el estado de certeza. El principio de inocencia no constituye un
obstculo al desarrollo gradual de estos niveles de conocimiento ni a la posibilidad de adoptar
resoluciones basadas en ellos. Constituye, por el contrario, un obstculo para que se impongan
al imputado las consecuencias penales derivadas del juicio de culpabilidad.
El reconocimiento del derecho a la presuncin de inocencia tiene claramente dos
consecuencias:
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inocente
La segunda consecuencia del principio de inocencia es el trato de inocente. Como resulta obvio,
si el imputado no puede ser considerado culpable en tanto no sea condenado en la sentencia,
de ninguna manera podra ser tratado como culpable, esto es, imponrsele por anticipado las
consecuencias propias de la sentencia condenatoria y entre ellas, por supuesto, la privacin de
libertad.
Sin embargo, como explica MAIER , "la afirmacin [del trato de inocente] no se ha podido
sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar coercin estatal, incluso sobre la misma
persona del imputado, durante el procedimiento de persecucinPage 83 penal pblica". 142 En
otras palabras, el principio de inocencia no excluye, de plano, la posibilidad de decretar
medidas cautelares de carcter personal durante el procedimiento. En este sentido, instituciones
como la detencin o la prisin preventiva resultan legitimadas, en principio, siempre que no
tengan por consecuencia anticipar los efectos de la sentencia condenatoria sino asegurar los
fines del procedimiento.143
Tan aceptado es lo anterior, que los mismos tratados internacionales que reconocen el derecho
a la presuncin de inocencia estn lejos de excluir la legitimidad de las privaciones de libertad
que se producen durante el proceso. Ellos procuran, por el contrario, establecer limitaciones
para evitar que tales privaciones de libertad puedan tener un carcter arbitrario o ilegal. As se
puede observar, por ejemplo, en el art. 9 del PIDCP 144 y en el art. 7 de la CADH . 145
Page 84
Se trata, entonces, de que el derecho a la presuncin de inocencia juega un rol fundamental en
el establecimiento de los lmites que deben entenderse impuestos al carcter de estas medidas
coercitivas adoptadas: stas no pueden convertirse en una forma de anticipacin de pena, pues
si as fuera se estara precisamente logrando lo que el principio proscribe: imponer
anticipadamente la sancin penal a quien no ha sido declarado culpable. La nica finalidad
aceptada para las medidas cautelares ser, como hemos dicho, asegurar los fines del
procedimiento.
Esta idea aparece muy bien expresada en el artculo 122 del CPP, que refirindose a la
"finalidad y alcances" de las medidas cautelares personales, seala: "Las medidas cautelares
personales slo sern impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la
realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su
aplicacin".
El problema, entonces, radica en determinar cules son estos fines del procedimiento que
legitiman la adopcin de una medida coercitiva respecto del imputado antes de que exista
sentencia ejecutoriada en la causa. MAIER sostiene que "como tantas veces se ha dicho, estos
fines se resumen en el correcto establecimiento de la verdad y en la actuacin de la ley penal. "
146 Y explica luego: "...la coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que coarta
libertades reconocidas por el orden jurdico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la
reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino en el resguardo de los
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fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y ac-Page 85tuar la ley
sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del
procedimiento. Por ello, es verdad que, en el Derecho procesal penal, excluyendo los fines
preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el
peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguacin de la verdad
". 147
Esta posicin encuentra sustento positivo en los tratados internacionales sobre derechos
humanos, en particular en el art. 9.3 del PIDCP , conforme al cual: "La prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar
subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo".
148 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, aplicando el art. 7.5 de la CADH , se ha
pronunciado tambin en el mismo sentido. 149
Como se puede apreciar, entonces, el principio de inocencia deja cabida para la detencin y la
prisin preventiva cuando sta se funda en la necesidad de evitar el peligro de fuga o en el
peligro de destruccin de prueba. Incluso, en la concepcinPage 86 de MAIER , podra dejar
cabida (por la va de la necesidad de prevencin inmediata sobre el hecho concreto) para
fundarla en el peligro para la seguridad de la vctima. No deja, sin embargo, lugar alguno para la
aplicacin del criterio de peligro para la seguridad de la sociedad , que nuestro sistema
reconoce con rango constitucional en el art. 19 N 7 letra e) de la CPR.
Pero esto no slo sucede porque la doctrina y los tratados internacionales no admitan
expresamente la causal como fundamento de la prisin preventiva, sino porque la prisin
fundada en peligrosidad es siempre e inevitablemente una anticipacin de pena, a menos que la
pena sea considerada pura retribucin. En efecto, si reconocemos a la pena efectos preventivos
generales o especiales, resulta evidente que lo que entendemos por evitacin de peligro para la
seguridad de la sociedad no es sino una de las finalidades de la pena y, por tanto, si permitimos
que una de las finalidades de la pena se cumpla anticipadamente durante el proceso, lo que
estamos haciendo no es sino anticiparla en violacin del principio de inocencia. 150
Nos hemos detenido un momento en el desarrollo de estas ideas porque la reforma procesal
penal no soluciona los problemas que la prisin preventiva plantea en Chile a la plena vigencia
del principio de inocencia. Aunque el problema estuvo sin lugar a dudas en la mente de los
redactores de los anteproyectos, criterios de viabilidad poltica parecen haber reprimido el deseo
de enmendar el punto en este proceso de reforma. El mayor aporte de la reforma procesal penal
en esta materia, es la acentuacin del carcter excepcional de la prisin preventiva,
especialmente a partir de la creacin de medidas cautelares personales de carcter general. 151
Tampoco se deben menospreciar las garantas de que ha sido rodeada su concesin y las
posibilidades de revisin que se han creado. Pero en la esencia del ncleo conflictivo, el pleno
respeto al principio de inocencia pasa por la eliminacin del criterio de peligro para la seguridad
de la sociedad como fundamento de la prisin preventiva. Y ello sigue siendo una tarea
pendiente. 152
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La identidad objetiva est referida a la identidad del hecho imputado. La regla que preside este
punto es que debe prescindirse de toda valoracin jurdica del hecho. 159 De esta manera se
impide que, invocando una calificacin jurdica distinta, pudiera llegar a burlarse el principio. Sin
embargo, el problema aqu resulta en determinar cundo se trata de un mismo hecho, es decir, si
es necesaria una correspondencia total o absoluta oPage 89 se admiten pequeas diferencias
de detalle. En general, se admite que para que opere la garanta del ne bis in idem basta que se
mantenga "la estructura bsica de la hiptesis fctica". 160 Sin embargo, incluso la
determinacin de cul es esa estructura bsica puede resultar conflictiva, por lo que nos parece
adecuada la postura de BINDER cuando seala que "en ltima instancia, la solucin es
eminentemente valorativa... Es decir, en aquellos casos en los que se ha ejercido el poder penal
con suficiente intensidad y, adems, ha existido la posibilidad de completar adecuadamente la
descripcin del hecho, aunque ello no se haya producido por carencias de la propia
investigacin, la identidad del hecho debe ser comprendida del modo ms amplio posible". 161
La identidad de causa se refiere, finalmente, y a nuestro modo de ver, a la pretensin punitiva,
de tal manera que no existir infraccin al principio si la pretensin de uno de los procesos no es
la aplicacin de una sancin penal, sino una reparacin civil o una sancin disciplinaria, por
ejemplo. 162
Finalmente, para la correcta interpretacin del principio, es necesario tener en cuenta que ste
tiene siempre una dimensin garantista, de manera tal que l no impide, por ejemplo, la revisin
de las sentencias firmes a favor del imputado. 163
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D
Proteccion de garantias
La consideracin de las garantas individuales resulta un punto crucial para la comprensin del
sistema procesal penal, ya que ellas modelan el procedimiento penal a travs de diversas
instituciones que procuran su cautela.
A lo largo de esta obra observaremos que existen innumerables mecanismos especficos
destinados a la proteccin de las garantas involucradas en actuaciones determinadas del
procedimiento. Adicionalmente, sin embargo, existen tambin dentro del CPP cinco
mecanismos generales orientados a la proteccin de las garantas del imputado o de terceros,
los cuales tienen un carcter preventivo o correctivo, segn el caso. 210
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La forma en que este mecanismo opera en las diferentes situaciones concretas a que dan lugar
las denominadas medidas intrusivas, sern materia de estudio, en este mismo volumen, en el
captulo referido a la etapa de investigacin. 211
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[15] MAIER, Derecho procesal penal argentino, t 1b, Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires,
1989, p. 213.
[16] ROXIN, Derecho procesal penal , cit., p. 81.
[17] MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, p. 336.
[18] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 544.
[19] El art. 24 inc. 1 CdPP sealaba: "Siempre que se trate de delitos que deban perseguirse de
oficio, los tribunales competentes estarn obligados a proceder, aun cuando el ministerio
pblico no crea procedente la accin".
[20] As sucede con la comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el imputado
hubiere estado o estuviere empleado (art. 54 inc. 2 letra f) CPP, antiguamente en el art. 18 N 2
CdPP). Cabe hacer notar que esta situacin era distinta en el proyecto del ejecutivo. Este
mantena la comunicacin fraudulenta como delito de accin penal privada (art. 63 letra f) del
proyecto); haba considerado el delito de giro fraudulento de cheques como delito de accin
penal privada (art. 63 letra e) del proyecto), y propona la inclusin como delitos de accin penal
pblica previa instancia particular de todos los delitos de estafa y otros engaos previstos en el
prrafo 8 del ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal, con la sola excepcin del delito del artculo
472, esto es, la usura (Art. 62 letra h) del proyecto).
[21] Vid. infra, VII.B.9.
[22] Vid. infra, VII.B.9.7.
[23] La suma del principio de oficialidad y el principio de investigacin oficial integran lo que se
suele llamar principio inquisitivo; en las antpodas, la suma del principio dispositivo en sentido
estricto y el principio de aportacin de parte integran lo que se conoce como principio dispositivo
en sentido amplio. Vase MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, p. 337.
En otras palabras, entendemos que el principio inquisitivo , expresa la idea de investigacin
oficial de la verdad, esto es, que ni el objeto del litigio ni la actividad probatoria dependen de la
voluntad de las partes que intervienen en el procedimiento, sino que son una misin estatal; el
principio dispositivo , en cambio, expresa la idea de que tanto el objeto del litigio como la
actividad probatoria dependen absolutamente de la voluntad de las partes, al punto que el
Estado no puede extender la decisin a aspectos no comprendidos en el planteamiento de las
partes ni puede desarrollar actividad probatoria de oficio.
[24] ROXIN, Derecho procesal penal., cit., p. 99.
[25] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., pp. 582 y ss. En cambio, ROXIN considera
como tercera consecuencia la inadmisibilidad del proceso en rebelda. Nosotros -siguiendo a
MAIER- consideraremos esta garanta como una derivacin del derecho de defensa.
[26] MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, p. 339.
[27] El principio de investigacin oficial es llamado tambin principio de verdad material , en
tanto el principio de aportacin de parte se denomina tambin, por oposicin, principio de
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verdad formal. En este trabajo, sin embargo, el concepto de verdad formal se utiliza en un
sentido diverso, como fundamento de legitimidad del proceso penal. Vid. supra, I.2.
[28] ROXIN, Derecho procesal penal, cit., p. 99. Al respecto explica MAIER: "el inters pblico
por la pena estatal ha destituido al inters particular, incluso en materia probatoria. De tal
manera, es el propio Estado, por intermedio de sus rganos competentes, el interesado en
averiguar la verdad acerca de la existencia o inexistencia de un hecho, para aplicarle sus reglas
penales y, eventualmente, actuar la consecuencia jurdica, con prescindencia del inters
particular". MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 581.
[29] Siguiendo a GOMEZ ORBANEJA, citado por ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y
Derecho de defensa en el proceso penal , Estudios Trivium, Madrid, 1991, p. 25. Vase tambin
GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal , Editorial Colex, Madrid, 1997 (con MORENO
CATENA y CORTES DOMINGUEZ), cit., p. 83.
[30] En esta lnea, GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal (con MORENO CATENA y
CORTES DOMINGUEZ), cit., p. 85.
[31] ROXIN, Derecho procesal penal, cit., p. 86.
[32] ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 22.
[33] O, como resume en una sola idea, GOMEZ ORBANEJA, "implica una triple separacin entre
las funciones de investigacin, acusacin y enjuiciamiento". Citado por ASENCIO MELLADO, p.
25.
[34] ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio... , cit., p. 25.
[35] Idem nota anterior.
[36] Vase art. 14.1 PIDCP y 8.1 CADH. La conclusin es afirmada por GIMENO SENDRA con
base en "la interpretacin jurisprudencial efectuada por el TEDH". GIMENO SENDRA, Derecho
procesal penal (con MORENO CATENA y CORTES DOMINGUEZ), cit., p. 85.
[37] GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal (con MORENO CATENA y CORTES
DOMINGUEZ), cit., p. 83. Al respecto, vase tambin MONTERO AROCA, JUAN, Sobre la
imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Tirant Lo Blanch, Valencia,
1999.
[38] Vid. infra, II.C.2.1.2.
[39] El DFL N 426, de 3 de marzo de 1927, que suprimi los cargos de promotores fiscales y fij
la forma en que seran reemplazados en sus funciones, estableci en su art. 2 inc. 4 que "En
los casos en que las leyes determinen la intervencin del promotor fiscal como parte principal,
como acusador pblico o como denunciante, el juzgado proceder de oficio".
[40] Ley N 19.665 que reform el Cdigo Orgnico de Tribunales (publicada en el Diario Oficial
de 9 de marzo de 2000). Vid. infra, III.C.
[41] Vid. infra, III.A.
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este rgano judicial la funcin de fallar en el mismo asunto que l mismo ha conformado hasta el
momento de la acusacin, la cual, adems, se ha de fundamentar necesariamente en la
actividad instructora previa, no cabe duda alguna que se estara admitiendo un factor
considerable de riesgo en tanto la posibilidad de que la decisin fuera pronunciada por un
sujeto falto de imparcialidad". ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 24.
[73] Vase v. gr. RIEGO (C.), "El proceso penal chileno frente a la Constitucin Poltica del
Estado y a la Convencin Americana de Derechos Humanos", en Corporacin Nacional de
Reparacin y Reconciliacin, Proceso penal y derechos fundamentales , cit., pp. 25-27.
[74] Art. 1 DFL N 426 de 3 de marzo de 1927.
[75] Art. 2 inc. 4 DFL N 426 de 3 de marzo de 1927.
[76] RIEGO, "El proceso penal chileno...", cit., p. 26.
[77] ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio... , cit., p. 18. Citando a ALCALAZAMORA y
ROXIN.
[78] BINDER, Introduccin..., cit., p. 142.
[79] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 489.
[80] BINDER, Introduccin..., cit., p. 146.
[81] Como explica MAIER: "si el problema que crea la mutacin ex post facto de la competencia
no est provocado por el poder poltico arbitrariamente, con la exclusiva intencin de disimular
la designacin de tribunales nuevos para la atencin de ciertos casos o el juzgamiento de
personas determinadas... la nueva ley general de competencia puede atribuir competencia a los
tribunales creados con posterioridad al hecho, bajo la condicin de que, de ninguna manera,
encubra un tribunal de excepcin disimulado". MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p.
494.
[82] BINDER, Introduccin..., cit., p. 148.
[83] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., t. 1b, pp. 240 a 252.
[84] En contra, MAIER: "La necesidad de fundar la sentencia es propia de tribunales integrados
por jueces profesionales y permanentes, que aplican en la valoracin de la prueba el sistema de
pruebas legales y cuyas sentencias pueden ser controladas por tribunales superiores, segn la
organizacin jerrquica de los rganos de administracin de justicia". MAIER defiende la idea
de que la fundamentacin de la sentencia no es una exigencia constitucional a la luz de la
Constitucin argentina, teniendo presente que sta considera consustancial a la forma
republicana de gobierno el juicio por jurados , que por su propia naturaleza excluye la
posibilidad de sentencias fundadas. MAIER, Derecho procesal penal argentino , cit., p. 245.
[85] Art. 374, letra e) CPP.
[86] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 249.
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Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prr. 166; Caso Godnez Cruz , Sentencia de 20
de enero de 1989. Serie C N 5, prr. 175. Citados por Repertorio de Jurisprudencia... , cit., p.
230. Ha dicho, asimismo, que "Ese deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las
estructuras necesarias para la garanta de los derechos est relacionado, en lo que a asistencia
legal se refiere, con lo dispuesto en el artculo 8 de la Convencin..., Corte I.D.H., Excepciones
al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Ser. A N
11, prrs. 23-24. Citada por Repertorio de Jurisprudencia... , cit., p. 230.
[93] "ARTICLE 6: 1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal
charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by
an independent and impartial tribunal established by law. Judgement shall be pronounced
publicly by the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interest of
morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles
or the protection of the private life of the parties so require, or the extent strictly necessary in the
opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of
justice. 2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved
guilty according to law. 3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum
rights: a) to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature
and cause of the accusation against him; b) to have adequate time and the facilities for the
preparation of his defence; c) to defend himself in person or through legal assistance of his own
choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the
interests of justice so require; d) to examine or have examined witnesses against him and to
obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as
witnesses against him; e) to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or
speak the language used in court".
[94] "Art. 14.3 (PIDCP). Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin
formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin
de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgada sin dilaciones
indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar
a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos
sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida
gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g)
A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable".
[95] "Art. 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningn caso, pueda
producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por
la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada
contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no
confesarse culpables y a la presuncin de inocencia". La doctrina y la jurisprudencia espaolas
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[102] Nuestro CPP utiliza la nocin de debido proceso en una sola ocasin, precisamente ante
la necesidad de invocar un estndar internacional. As, en el art. 13, referido al efecto en Chile
de las sentencias penales de tribunales extranjeros, se autoriza desconocer valor a una
sentencia extranjera "si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las
garantas de un debido proceso" (art. 13 CPP).
[103] GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal (con MORENO CATENA y CORTES
DOMINGUEZ), cit., p. 106.
[104] V. gr. Espaa (art. 24 de la Constitucin espaola); Italia (art. 24 de la Constitucin).
[105] Para una descripcin de las relaciones entre derecho a la tutela judicial efectiva y derecho
al debido proceso vase CAROCCA PEREZ (A.), Garanta constitucional... , cit., pp. 179-184.
[106] "Amendment VI: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy
and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been
committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of
the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have
compulsory process for obtaining witnesses in his favor; and to have the Assistance of Counsel
for his defence".
[107] "This constitutional guarantee has universally been thought essential to protect at least
three basic demands of criminal justice in the anglo-american legal system: 1) to prevent undue
and oppressive incarceration prior to trial, 2) to minimize anxiety and concern accompanying
public accusation, and 3) to limit the possibilities of an accused to defend himself". Smith v.
Hooey , 393 U.S. 374 (1969). Citado por CHIESA, Derecho procesal penal ..., cit., v. II, p. 70.
[108] Similar es la consagracin de la garanta en el art. 6.1 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos: "In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal
charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by
an independent and impartial tribunal established by law...".
[109] La misma Comisin ha dicho, aludiendo al artculo 7.5 de la CADH que "el fundamento
que respalda esta garanta es que ninguna persona puede ser objeto de sancin sin juicio
previo que incluye la presentacin de cargos, la oportunidad de defenderse y la sentencia.
Todas estas etapas deben cumplirse dentro de un plazo razonable. Este lmite de tiempo tiene
como objetivo proteger al acusado en lo que se refiere a su derecho bsico de libertad personal,
as como su seguridad personal frente a la posibilidad de que sea objeto de un riesgo de
procedimiento injustificado". Jorge A. Gimnez v. Argentina ; dictamen de la Comisin; 1 de
marzo de 1996.
[110] Jorge A. Gimnez v. Argentina ; dictamen de la Comisin; 1 de marzo de 1996.
[111] Idem nota anterior.
[112] GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal (con MORENO CATENA y CORTES
DOMINGUEZ), cit., p. 108, con cita a sentencias del TEDH caso Knig, S. 10 marzo 1980; Eckle,
S. 15 julio 1982; Fotti, S. 10 diciembre 1982; Corigliano, S. 10 diciembre 1982; ZimmermannSteiner, S. 13 julio 1983; Lechner y Hess, S. 23 abril 1987; Capuano, S. 25 junio 1987; Baggetta,
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25 junio 1987; Milasi, 25 junio 1987; Sanders, 7 julio 1989; Kara Kaya, de 26 agosto 1994.
[113] Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N 30, prrs.
77-81. Corte I.D.H., Caso Surez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C N 35,
prr. 72. (Para jurisprudencia de la Corte Europea, vase Eur. Court H.R., Motta judgment of 19
February 1991, Series A N 195-A, prr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain, judgment of
23 June 1993, Series A N 262). Citados por Repertorio de Jurisprudencia... , cit., p. 213.
[114] Corte I.D.H., Caso Surez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C N 35,
prrs. 69-75. La jurisprudencia norteamericana en este punto ha sealado que la proteccin
constitucional del derecho al juicio rpido se activa con el arresto o el inicio de la accin penal.
Vase CHIESA, pp. 77 a 81.
[115] Corte I.D.H., Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C N 35,
prrs. 69-75. Citado por Repertorio de Jurisprudencia... , cit., p. 213.
[116] CHIESA, Derecho procesal penal... , cit., v. II, p. 81.
[117] Art. 247 CPP.
[118] Art. 234 CPP.
[119] Art. 186 CPP.
[120] Arts. 260 y 281 CPP.
[121] Arts. 343 y 344 CPP.
[122] GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal (con MORENO CATENA y CORTES
DOMINGUEZ), cit., p. 68.
[123] MONTERO AROCA, Principios del proceso penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p.
140.
[124] RAMOS MENDEZ, El proceso penal. Tercera Lectura Constitucional. Bosch,
Barcelona,1993, cit., p. 16.
[125] Vid. infra, III.D.3.
[126] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 252; BINDER, Introduccin, p. 124.
[127] Art. 5 inc. 2 CPR.
[128] Art. 14.2: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
[129] BINDER afirma que "juicio previo y principio de inocencia son dos caras de una misma
moneda". BINDER, Introduccin..., cit., p. 122.
[130] "...la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un
procedimiento excepcional en el que, obviamente, estn sensiblemente restringidos los
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[148] Vase tambin, art. 7.5 CADH: "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin
demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio".
[149] "Esta Corte estima que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de
las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la
obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente
necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
Este concepto est expresado en mltiples instrumentos del derecho internacional de los
derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
dispone que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general (art. 9.3). En caso contrario se estara cometiendo una injusticia al privar de
libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondera al delito
imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sera lo mismo que
anticipar una pena a la sentencia, lo cual est en contra de principios generales del derecho
universalmente reconocidos". Corte I.D.H., Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre
de 1997, Serie C N 35, prrs. 76-78.
[150] Vase MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., pp. 274 y ss.
[151] Art. 155 CPP.
[152] Se ha sostenido que la eliminacin del criterio de peligro para la sociedad requerira de
una reforma constitucional del art. 19, N 7, letra e). Lo anterior es incorrecto por dos razones:
en primer lugar, la norma del art. 19 N 7 letra e) est en contradiccin con normas posteriores
del mismo rango, ya que el PIDCP fue publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989 y la
CADH en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991; en segundo lugar, las normas constitucionales
en materia de garanta establecen un piso mnimo y no un mximo: nada obstaba a que la ley
hubiera tenido en esta materia una aproximacin ms garantista que la propia Constitucin,
como la tiene, por ejemplo, en materia de plazos de la detencin.
[153] Art. 14.7 PIDCP.
[154] Art. 8.4 CADH.
[155] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 375.
[156] BINDER, Introduccin... , cit., p. 168.
[157] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 377.
[158] Art. 7 CPP.
[159] MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 380.
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mecanismo que se ha hallado hasta el momento para realizar un juicio penal de las
caractersticas sealadas por nuestra ley bsica". BINDER, Introduccin... , p. 98.
[176] As. v. gr. PIDCP "...Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente..." (art. 14.1); "Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas... d)
A hallarse presente en el proceso...".
[177] V. gr. art. 120.2 de la Constitucin espaola: "el procedimiento ser predominantemente
oral, sobre todo en materia criminal".
[178] Art. 329 CPP.
[179] Art. 228 inc. final CPP.
[180] Art. 334 CPP.
[181] La suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios pueden tambin
ser vistos como formas de renuncia al juicio oral, en cuanto implican la aceptacin de
consecuencias perjudiciales para el imputado, derivadas de una acusacin penal, sin que
medie un juicio oral con todas las garantas. A ello parece aludir, por ejemplo, la disposicin
legal que impone al juez a cuya aprobacin se ha sometido un acuerdo reparatorio de verificar
que los concurrentes han prestado su consentimiento "con pleno conocimiento de sus derechos"
(art. 241).
[182] Art. 413, letra c) y art. 406 inc. 2 CPP.
[183] Art. 409 CPP.
[184] Art. 396 CPP.
[185] Art. 395 CPP.
[186] Art. 392 incs. 3 y 4 CPP.
[187] Art. 266 CPP.
[188] Arts. 144 inc. 2 y 145 inc. 2 CPP.
[189] ROXIN, Derecho procesal penal... , cit., p. 102.
[190] En este punto, siguiendo a ROXIN, Derecho procesal penal... , cit., p. 394.
[191] ROXIN, Derecho procesal penal... , cit., p. 394.
[192] Art. 284 CPP.
[193] Art. 374 letra b) CPP. No obstante, la ausencia o inhabilidad de un integrante puede ser
suplida si se ha convocado a un nmero mayor de tres jueces para integrar el tribunal (art. 281
inc. 5 CPP) y si uno solo de los jueces es inhabilitado o se ausenta el tribunal puede continuar
funcionando, pero si stos no alcanzan unanimidad en la sentencia se anular todo lo obrado en
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