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VI.

CLASS ACTIONS E REFORMAS PROCESSUAIS: UM PONTO DE REFLEXO


PARA AS AES COLETIVAS NO BRASIL
Andr Vasconcelos Roque1
SUMRIO: 1. Introduo 2. Uma breve descrio das class actions
norte-americanas 3. A ltima reforma processual: o Class Action
Fairness Act (CAFA) 4. Um ponto de reflexo para as aes
coletivas brasileiras; 4.1 Uma breve reflexo sobre as regras de
competncia nas aes coletivas; 4.2 Uma nova proposta para os
acordos nas aes coletivas brasileiras 5. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo
Planeta Terra. Sculo XXI. O sonho do homem chegar Lua j foi realizado h
quase cinqenta anos atrs. A fsica e a medicina, dentre outros ramos do conhecimento,
esperimentaram um progresso jamais visto no sculo que se passou. Surgem outras
reas do conhecimento, cada vez mais importantes, como a informtica e a biogentica.
As telecomunicaes exercem papel essencial em uma sociedade globalizada. Os mais
variados bens de consumo desde simples camisas at televisores de plasma so
comercializados aos milhares ou milhes, nos quatro cantos do planeta.
Um dos fenmenos tpicos do mundo contemporneo a massificao. No se
tem aqui a pretenso de definir um conceito to vago e multifacetrio. De todo o modo,
mesmo sem definir o termo, no preciso muito esforo para perceber que, nas ltimas
dcadas, as relaes jurdicas se intensificaram, no apenas em termos quantitativos,
como sobretudo qualitativos. Nos dias de hoje, no difcil imaginar que um contrato
smbolo por excelncia da autonomia privada possa afetar a situao de milhes de
pessoas. Pense-se, por exemplo, em um contrato de concesso de servios de telefonia,
modificando completamente o regime de cobrana das contas de telefone em um pas
inteiro, como recentemente aconteceu no Brasil.
A intensificao das relaes jurdicas no mundo contemporneo, dentre outros
2
fatores , converte o Poder Judicirio em uma instncia de soluo de conflitos de toda a
espcie, desde litgios locais envolvendo apenas dois vizinhos, at uma demanda global
que interessa a um pas inteiro, quando no vrios pases. O processo civil precisava se
ajustar s transformaes vivenciadas na modernidade.
O processo civil deu vrias respostas ao crescimento da demanda por justia,
com variados graus de efetividade. Com efeito, a soluo de uma questo to complexa
1

Advogado no Rio de Janeiro. Mestrado em Direito Processual na UERJ.


Outros fatores que ocasionaram a exploso de litigiosidade no mundo contemporneo, segundo Paulo Czar
Pinheiro Carneiro, foram a industrializao, a migrao do campo para a cidade e as conquistas trabalhistas, que
conduziram uma reorganizao da sociedade atravs dos movimentos sociais. Vide CARNEIRO, Paulo Czar
Pinheiro. Acesso justia: Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica. 2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003,
p. 25.

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como o acesso justia no mundo contemporneo no poderia se dar atravs de uma


nica medida milagrosa 3. Nos ltimos anos, alm das inmeras reformas no Cdigo de
Processo Civil brasileiro, foram promulgadas diversas leis extravagantes sobre as mais
diversas matrias, tais como os Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei 9.099/95), a
arbitragem (Lei 9.307/96) e, mais recentemente, as smulas vinculantes (Lei 11.417/06) e
a informatizao do processo judicial (Lei. 11.419/06).
Nesse contexto, uma das respostas mais importantes do processo civil no Brasil
intensificao e massificao das relaes jurdicas foi a introduo na legislao das
chamadas aes coletivas4, ou seja, aes em que um representante ingressa em juzo na
defesa de interesses ou de direitos que pertencem a um grupo de pessoas, determinvel
ou no5. Desde a promulgao da lei que regulamentou a Ao Popular (Lei 4.717/65),
passando pela Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.345/85), pela Constituio da Repblica
de 1988 e, finalmente, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), as aes
coletivas foram sendo progressivamente sistematizadas em nosso pas, regulamentando a
tutela dos interesses e direitos supra-individuais6.
3

Nesse sentido, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O futuro da justia: alguns mitos. In: Temas de direito
processual, Oitava Srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 6 (Na realidade, basta ver como so diversificadas as
causas do insatisfatrio desempenho da mquina judiciria, em funo da variedade do contexto institucional,
econmico, social, cultural em que ela chamada a trabalhar, para perceber quo ilusria a esperana de quem
aposta todas as fichas num s nmero.).
4
Nesse sentido, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.
40 (A conscientizao pelos estudiosos da existncia de direitos metaindividuais que faz surgir a necessidade
de uma tutela jurisdicional coletiva, isto , de providncias juridicionais capazes de solucionar conflitos
envolvendo interesses de grupos.). Advirta-se, porm, que a sociedade de massas no condio essencial para
a existncia das aes coletivas, cuja origem remonta a condies sociais bem diferentes, mais precisamente
actio popularis do direito romano, que podia ser manejada por qualquer do povo, dispensando a exigncia da
pertinncia subjetiva do interesse posto em lide. Nesse sentido, LEONEL, Ricardo Barros. Manual do processo
coletivo. 2 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 42 (... as aes populares do processo romano foram a forma
embrionria de tutela judicial dos interesses individuais.) e MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio
coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. So Paulo: RT, 2006, p. 24/25. Os autores norteamericanos, de forma geral, tambm admitem a existncia das aes coletivas h muitos sculos atrs, muito
embora sem fazer referncia actio popularis do direito romano. Normalmente, a doutrina americana sustenta
que as aes coletivas em seu pas tiveram origem nos litgios de grupo na Inglaterra medieval. Vide, por todos,
a obra de refrencia de YEAZELL, Stephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New
Haven and London: Yale University Press, 1986, p. 268 e segs. (Anglo-American group litigation falls broadly
into three periods: medieval (the twelfth through the fifteenth centuries); early modern (the sixteenth and
seventeenth centuries); and modern (from the eighteenth century onward).). Seja como for, no se pode duvidar
que a massificao e a globalizao na sociedade contempornea tiveram influncia na ampliao e
sistematizao das aes coletivas a partir da segunda metade do sculo XX.
5
No se pretende aqui ingressar na discusso terminolgica entre o significado e a diferenciao de ao
coletiva, ao civil pblica e ao de classe, dentre outros. A conceituao utilizada no texto busca ser a
mais ampla e genrica possvel, sem atentar para as particularidades de cada ordenamento jurdico. Dessa forma,
o conceito pode se referir, ainda que em linhas muito gerais e um pouco imprecisas, ao civil pblica no
Brasil, s class actions nos Estados Unidos e Canad, s group litigations na Inglaterra e s Verbandsklagen
(aes associativas) na Alemanha. A respeito da discusso terminolgica na doutrina, vide, entre outros, GIDI,
Antnio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil: un
modelo para pases de derecho civil. Ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, p.
33/35 (verso em ingls publicada em GIDI, Antnio. Class actions in Brazil A model for civil law countries,
The American Journal of Comparative Law, v. 51, n. 2, Spring 2003, p. 335/337); MENDES, Aluisio Gonalves
de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002, p. 23/26; LEAL, Mrcio
Flvio Mafra. Aes coletivas: histria, teoria e prtica.Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1998, p. 187/188.
6
Atualmente, sustentam alguns autores que se formou um novo ramo do direito processual: o processo civil
coletivo. Vide, entre muitos outros, FREIRE E SILVA, Bruno. A ineficcia da tentativa de limitao territorial

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Nada obstante, h ainda muito a se fazer. Mais de vinte anos se passaram desde a
promulgao da Lei da Ao Civil Pblica, revelando mritos e algumas dificuldades. Uma
das dificuldades observadas tem sido o longo tempo de tramitao das aes civis pblicas7,
muito embora se trate de um problema verificado tambm em outras reas do processo civil,
inclusive em outros pases8. A questo, portanto, no pode ser imputada a uma suposta
deficincia do sistema de tutela coletiva brasileiro, mas sim a outros fatores estruturais, cuja
anlise est fora dos objetos do presente estudo.
Outros problemas prticos tm sido observados quanto conexo, continncia e
preveno, institutos que ainda no foram regulados satisfatoriamente para os processos
coletivos. A relao entre processos individuais e coletivos tambm tem gerado enormes
dificuldades, potencializada pelo fato de que o legislador brasileiro no adotou nenhum dos
dois sistemas de vinculao utilizados no Direito Comparado (opt-in ou opt-out)9.

dos efeitos da coisa julgada na ao civil pblica. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coord.).
Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 336/337; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodvm, 2007, v. 4, p. 45/53. Na jurisprudncia, tambm podem
ser encontrados pronunciamentos nesse sentido. Vide, a propsito, o voto exarado pelo Min. Luiz Fux: A lei de
imporbidade administrativa, juntamente com a lei da ao civil pblica, da ao popular, do mandado de
segurana coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Idoso,
compem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enforque interdisciplinar,
interpenetram-se e subsidiam-se (...). (STJ, REsp 510.150/MA, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.2.2004.,
DJU de 29.3.2004, p. 173).
7
Para ilustrar a gravidade do problema, segundo informaes do Prof. Paulo Henrique dos Santos Lucon em
congresso promovido no Tribunal Regional Federal da 2 Regio durante o segundo semestre de 2006, at aquela
data, mais de vinte anos aps a promulgao da Lei 7.347/85, ainda no se havia encerrado a primeira ao civil
pblica proposta em nosso pas.
8
Um leitor habituado a enxergar nos pases europeus um padro insupervel de eficincia provavelmente ficaria
espantado com alguns dados. Na Inglaterra, por exemplo, o prefcio das Civil Procedure Rules de 1998 (um
cdigo de processo civil bastante aproximado do modelo continental europeu, quabrando uma tradio de
sculos naquele pas) faz referncia expressa widespread public dissatisfaction with the delay, expense,
complexity anda uncertainty of pursuing cases through the civil courts. Como se pode ver, sintomtico que a
demora (delay) figure em primeiro lugar na lista. Da mesma forma, na Itlia, uma mensagem encaminhada pelo
Ministro da Justia Cmara dos Deputados, defendendo um dos projetos de reforma processual naquele pas,
afirma que il 90 % degli italiani, lo dice unindagine del Censis di qualche tempo fa, boccia la giustizia,
considerandola lenta, costosa ed iniqua. Mais uma vez, a lentido aparece em primeiro lugar. A propsito,
informa um dos principais processualistas italianos quethe most important, not to say tragic, problem of Italian
civil justice is that justice is often awfully delayed, which means that it is frequently denied. This is not just a
problem: this is a disaster (...). Vide TARUFFO, Michele. Recent and current reforms of civil procedure in
Italy. In: TROCKER, Nicolo; VARANO, Vincenzo. (Org.) The reforms of civil procedure in comparative
perspective. Torino: G. Giappichelli, 2005, p. 217. Para que se tenha uma idia de nmeros absolutos, um
importante autor japons afirma que, em seu pas, antes da entrada em vigor do novo cdigo de 1996, era comum
que um processo se arrastasse por mais de uma dcada (!!) at ser julgado pela Corte Suprema. Vide
TANIGUCHI, Yasuchei. The 1996 Code of Civil Procedure of Japan A procedure for the coming century?,
The American Journal of Comparative Law, v. 45, n. 4, p. 769.
9
O sistema de opt-in ou de incluso aquele mediante o qual se exige do indivduo uma ao positiva em
determinado prazo para que se vincule ao resultado da ao coletiva. Este sistema adotado na Sucia, de forma
geral, e nos Estados Unidos, unicamente para aes coletivas fundadas na discriminao por idade em matria
trabalhista (Age Discrimination in Employment Act - ADEA). O sistema de opt-out ou de excluso aquele que
no se exige nenhuma atitude positiva do indivduo para se vincular ao resultado da ao coletiva. Pelo contrrio,
caso no deseje estar vinculado ao coletiva, precisa manifestar a sua discordncia expressamente em
determinado prazo. Este o sistema mais comum no Direito Comparado, sendo adotado no modelo federal dos
Estados Unidos (com exceo das aes fundadas no ADEA), em vrias provncias do Canad (Quebec, Ontrio,
Colmbia Britnica e Manitoba, dentre outras), bem como no modelo federal da Austrlia e no estado de
Victoria.

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Para superar as dificuldades e deficincias observadas nos ltimos anos, foram


elaborados alguns anteprojetos de reforma das aes coletivas no Brasil. No mbito da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), sob a coordenao da
Professora Ada Pellegrini Grinover, foi elaborado um primeiro Anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos. Um segundo Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos, resultado de uma reestruturao ampla do primeiro anteprojeto,
foi elaborado na esfera dos programas de ps-graduao stricto sensu da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade Estcio de S (UNESA), sob a
coordenao do Professor Aluisio Gonalves de Castro Mendes. Os dois anteprojetos
foram encaminhados ao Ministrio da Justia e ainda esto em fase de discusso.
O nosso sistema de tutela coletiva atualmente em vigor, guardadas as devidas
propores, se inspirou nas class actions norte-americanas10. Da mesma forma, os dois
anteprojetos supracitados tambm foram influenciados pelo modelo americano 11. No
entanto, tambm nos Estados Unidos houve reformas nesta matria e no foram poucas.
Em 1998, foi aprovada uma alterao na Regra 23 das FRCP 12 (Federal Rules of Civil
Procedure), que permitiu a interposio de recurso contra as decises interlocutrias de
certificao, ou seja, decises em que se aprecia os requisitos de admissibilidade para a
propositura de uma ao coletiva. No ano de 2003, a Regra 23 das FRCP foi novamente
alterada, dessa vez para detalhar o procedimento de aprovao de acordos e de fixao
dos honorrios advocatcios nas class actions.
Finalmente, no incio de 2005, foi aprovada a mais importante das reformas das
class actions norte-americanas desde 1966, quando a Regra 23 das FRCP ganhou a sua
configurao atual13. Vrias modificaes foram introduzidas no United States Code14

10

Vide, entre muitos outros: LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. 2 ed. So Paulo: RT, 2005, p.
167 e segs.; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. Cit., p. 56 e segs.; GRINOVER, Ada Pellegrini. Da
class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. In: O processo Estudos
& Pareceres. So Paulo: Perfil, 2005, p. 200.
11
Nesse sentido, vide os dispositivos nos dois anteprojetos que dizem respeito legitimao de qualquer pessoa
fsica para propor ao coletiva (art. 19, inciso I no anteprojeto da USP, na verso de janeiro de 2007 e art. 9,
inciso I no anteprojeto da UERJ/UNESA); previso expressa da representatividade adequada como requisito
especfico da ao coletiva (art. 19, inciso I no anteprojeto da USP e art. 8, inciso I no anteprojeto da
UERJ/UNESA) e previso da ao coletiva passiva (art. 36 do anteprojeto da USP e art. 42 no anteprojeto da
UERJ/UNESA). Vide, ainda, o sistema de vinculao opt-out adotado no anteprojeto da UERJ/UNESA em seu
art. 33 (o anteprojeto elaborado no mbito da USP mantm basicamente o mesmo sistema de vinculao
utilizado na legislao atual em seu art. 6).
12
As Federal Rules of Civil Procedure se constituem em um corpo de regras (atualmente, oitenta e seis regras)
editadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos e submetidas aprovao do Congresso, que regulam o
processo civil no mbito da Justia Federal. As class actions se encontram previstas na Regra 23 das FRCP.
Muito embora os Estados-membros possuam autonomia para legislar sobre processo civil nos Estados Unidos, a
grande maioria deles (trinta e seis dos cinqenta e um estados) seguem as linhas gerais traadas pelo modelo
federal. Vide KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K. M.; MALVEAUX, Suzette M. Class actions and
other multi-party litigation cases and materials. St. Paul: Thomson West, 2006, p. 489 (nota de observao 9).
Por este motivo, a descrio das class actions na regra federal de certa forma suficiente para uma compreenso
do tema no direito norte-americano.
13
O sistema das class actions norte-americanas anterior a 1966 era bastante diferente do que se encontra em
vigor atualmente. Na redao original de 1938, a Regra 23 previa trs categorias de aes coletivas (puras,
hbridas e esprias), sendo que a ltima delas, na realidade, era considerada apenas uma forma de litisconscio
liberal, uma vez que o seu resultado vinculava apenas os membros que tivessem participado do processo. Vide,
sobre as class actions no regime de 1938, o artigo de HARKINS JR., John G. Federal Rule 23 The early years,

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(USC) por uma lei federal designada de Class Action Fairness Act (CAFA)15. A Regra 23
no sofreu nenhuma alterao, no entanto. Segundo se depreende de sua Seo 2, o
CAFA tem por objetivo coibir alguns abusos observados naquele pas nos ltimos anos,
em especial a certificao indevida de aes coletivas nas justias dos estados-membros,
julgamentos parciais em determinadas cortes estaduais, fixao abusiva de honorrios
de advogado e aprovao de acordos sem a tutela adequada dos interesses envolvidos.
O presente estudo tem o escopo de descrever a experincia vivenciada no direito
norte-americano com a ltima reforma processual no campo das class actions e discutir,
ainda que de maneira bastante sinttica, em que medida isto poder ser aproveitado
para o aperfeioamento do nosso sistema de tutela coletiva, tendo em vista no apenas a
lei em vigor, mas principalmente os dois anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos elaborado no mbito da UERJ/UNESA.
O plano de estudo seguir trs partes bem definidas. Primeiro, se far uma breve
descrio do modelo norte-americano das class actions e das inovaes introduzidas na
ltima reforma atravs do CAFA. Depois, o modelo brasileiro ser analisado em pontos
especficos, justamente aqueles que foram objeto de reforma pelo legislador americano.
Finalmente, ser discutida a experincia norte-americana, seus limites e possibilidades
para a evoluo do direito processual em nosso pas.

2. Uma breve descrio das class actions norte-americanas16


As class actions se constituem no principal instrumento de tutela coletiva
do direito norte-americano17. Conceitualmente, podem ser caracterizadas como uma
Arizona Law Review, v. 39, 1997, p. 705 e segs.;e, em portugus, o livro de MENDES, Aluisio Gonalves de
Castro. Op. Cit., p. 69/72.
14
O United States Code nada mais do que uma compilao das leis federais mais importantes em vigor nos
Estados Unidos. Apesar do nome, no tem a pretenso de ser um cdigo, maneira como concebida nos
ordenamentos jurdicos da famlia romano-germnica. O legislador americano no tem o objetivo de criar um
cdigo sistemtico e coerente, tanto assim que as matrias se encontram organizadas dentro do USC em simples
ordem alfabtica.
15
A ntegra do CAFA pode ser consultada nos principais livros norte-americanos sobre o tema e tambm pode
ser encontrada na internet. Vide em http://www.mcglinchey.com/images/pdf/int1D9.PDF (acesso em 06 de
agosto de 2007). Pode, ainda, ser encontrada no livro de GIDI, Antnio. A class action como instrumento de
tutela coletiva dos direitos. So Paulo: RT, 2007, p. 517/525.
16
O leitor poder encontrar em algumas obras brasileiras uma descrio geral a respeito das class actions norteamericanas, seus requisitos de admissibilidade e categorias. Vide, entre outros, a obra precursora de TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e. Class action e mandado de segurana coletivo. So Paulo: Saraiva, 1990 e, ainda, as obras
de MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Op. Cit., p. 63/97; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit., p.
29/44; BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras: pontos
para uma reflexo conjunta. Revista de Processo, n 82, abr./jun. 1996, p. 92/151; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Da class action for damages... Op. Cit., p. 184/201; LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes coletivas: histria,
teoria e prtica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 149/167. Recentemente, foi lanada uma extensa
obra sobre o assunto: GIDI, Antnio. A class action... Op. Cit. Entretanto, optou-se no presente estudo por uma
descrio baseada diretamente nas fontes norte-americanas, evitando-se remisses a autores brasileiros neste
ponto especfico.
17
Com efeito, existem outros instrumentos de tutela coletiva no direito norte-americano alm das class actions
como, por exemplo, as aes coletivas previstas no ADEA (referidas na nota de rodap 8 supra) por
discriminao de empregados em funo de sua idade e a reunio de processos envolvendo questes comuns de

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ao coletiva, em que um representante ingressa em juzo para a defesa de interesses ou


de direitos que pertencem a um grupo de pessoas, determinvel ou no 18. No entanto, as
class actions possuem algunas caractersticas singulares, que agora sero analisadas.
Em primeiro lugar, o representante que ingressa em juzo normalmente
uma pessoa fsica que tem interesse prprio no resultado da ao coletiva. Este o
primeiro ponto em que as class actions norte-americanas se distanciam do modelo
brasileiro em vigor. No Brasil, as aes coletivas so ajuizadas ou pelo Ministrio
Pblico19 ou por rgos pblicos ou, ainda, por associaes. Os dois anteprojetos
elaborados na USP e na UERJ/UNESA introduzem profunda alterao na matria,
atribuindo ao indivduo a legitimidade para propor aes coletivas, desde que verificada
a sua representatividade adequada 20 no caso concreto.
No Estados Unidos, a situao inversa. O indivduo possui ampla
legitimidade para propor uma class action, observados os requisitos de admissibilidade
previstos na Regra 23 das FRCP que sero a seguir analisados. Por outro lado, os rgos
pblicos e associaes enfrentam algumas restries para ingressar em juzo com esse
tipo de ao. Algumas cortes, por exemplo, permitem que os rgos pblicos ajuzem
uma ao na defesa do interesse de seus cidados postulando apenas tutelas de natureza
declaratria ou injuntiva, mas no indenizatria21, salvo autorizao legislativa expressa
em sentido contrrio. A mesma espcie de restrio se aplica tambm s associaes22.
Uma segunda caracterstica prpria das class actions norte americanas
que se exige necessariamente a definio de uma classe na petio inicial. A definio de
uma classe ir determinar o alcance da deciso judicial na ao coletiva, ou seja, quem
ficar sujeito aos seus efeitos. Embora esse no seja um requisito de admissibilidade
expresso na Regra 23 das FRCP 23, trata-se de procedimento essencial para qualquer
class action. Embora no se exija a identificao de todos os membros da classe,
indispensvel que a classe seja definvel para fins de limitar o alcance do julgado. Alguns
exemplos so os seguintes: pessoas que compraram os produtos do ru entre os anos de
2000 a 2005; indivduos que moram na cidade de Miami, dentre outros. Definies
subjetivas, por outro lado, no costumam ser aceitas pelas cortes norte-americanas, tais
fato para fins de processamento conjunto na Justia Federal, conhecida nos Estados Unidos como Multidistrict
Litigation (MDL) e prevista no Ttulo 28, Seo 1407 do United States Code (USC). Para uma viso geral acerca
desses institutos processuais, vide KLONOFF, Robert. Class Actions and other multi-party litigation in a
nutshell. St Paul: Thomson West, 2004, p. 273/276 e 371/376.
18
Conceituao de ao coletiva apresentada na introduo ao presente estudo.
19
Segundo estudo do Prof. Paulo Czar Pinheiro Carneiro, o Ministrio Pblico respondia no ano de 1999 por
mais de 60% das aes civis pblicas ajuizadas. Em que pese nos ltimos anos o papel desempenhado por
algumas associaes, sobretudo em defesa do consumidor, tudo indica que o Parquet ainda ingressa com uma
grande parte das aes coletivas atualmente em curso. Vide CARNEIRO, Paulo Czar Pinheiro. Op. Cit., p. 185
e segs.
20
O conceito de representatividade adequada guarda ntida correlao com a adequacy of representation das
class actions norte-americanas, requisito de admissibilidade que ser a seguir examinado.
21
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Newberg on class actions. 4 ed. St. Paul: Thomson West, 2002, v.
1, p. 481. A coleo Newberg on class actions, escrita em onze volumes, a principal obra de referncia sobre o
assunto nos Estados Unidos. Infelizmente, a ltima edio da obra foi no ano de 2002, no abrangendo a reforma
legislativa realizada em 2005 com a promulgao do CAFA.
22
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 485.
23
Vide KLONOFF, Robert. Op. Cit., p. 26.

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como pessoas que acreditam na Igreja Catlica ou indivduos que gostam de msica
clssica, por serem excessivamente vagas24.
No modelo brasileiro, o alcance dos efeitos do julgado em uma ao
coletiva delimitado principalmente pela causa de pedir na petio inicial, que definir
a espcie de direito transindividual tutelado na ao coletiva (direito difuso, coletivo
stricto sensu ou individual homogneo). No se exige do autor, portanto, a definio
precisa de uma classe, at porque esse conceito no conhecido na legislao ptria.
Os anteprojetos elaborados na USP e na UERJ/UNESA no apresentam maior inovao
neste ponto.
Avanando na exposio do tema, as class actions norte-americanas se
sujeitam a quatro requisitos gerais de admissibilidade expressos da Regra 23 das FRCP.
So eles: (a) numerosidade; (b) presena de questes de fato ou de direito comuns
classe; (c) tipicidade e (d) representatividade adequada.
Segundo o requisito da numerosidade (numerosity), para uma class action ser
certificada, necessrio que o nmero de membros representados seja tal que torne o
litisconsrcio impraticvel (porm, no necessariamente impossvel). A Regra 23 no
estabelece um nmero de membros a priori para que esta condio seja atendida25. Com
efeito, devem ainda ser considerados outros fatores, como a disperso geogrfica dos
interessados, o valor das pretenses individuais envolvidas, a natureza e a complexidade
das causas ou a prpria mutabilidade dos integrantes do grupo 26.
O segundo requisito de admissibilidade previsto na Regra 23 denominado de
commonality. Em apertada sntese, a commonality consiste na exigncia de que existam
uma ou mais questes de direito ou de fato comuns classe. No se exige a identidade
absoluta de pretenses, mas a commonality deve incidir sobre um ponto relevante para a
class actions27. Por exemplo, tem-se entendido que este requisito estar preenchido se
todos os membros discutirem a interpretao de clusulas contratuais idnticas, ou se
todos os integrantes do grupo forae vtimas de um mesmo incidente catastrfico ou,
ainda, se todos os membros da classe aleguem ser vtimas de um mesmo padro de
24

A Regra 23 das FRCP no contm nenhuma orientao sobre como deve ser definida a classe. Vide, no
entanto, o Manual for Complex Litigation (Fourth), editado pelo Federal Judicial Center em 2004, Seo
21.222. O Manual for Complex Litigation serve como um guia de orientao para os juzes federais nos Estados
Unidos e est disponvel na internet, em
25
Ao contrrio de outros pases, onde se exige um nmero mnimo de membros para a ao coletiva. No Canad,
exigido que a classe possua, no mnimo, dois membros. Na Austrlia, exige-se pelo menos sete membros. Na
China, o mnimo exigido lei so dez membros. Vide GIDI, Antnio. Op. Cit., Las acciones colectivas..., p. 74
(nota de rodap 167).
26
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 218 e segs. (farta jurisprudncia sobre o tema);
KLONOFF, Robert H., Op. Cit., p. 31/36. Observam Alda Conte e Herbert Newberg, no entanto, que existem
casos em que a classe abrange milhares ou at milhes de pessoas. Nessas hipteses, o nmero de envolvidos j
evidencia por si s a impraticabilidade do litisconsrcio, dispensando a anlise dos demais fatores. Vide
CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 243/246.
27
Este requisito no se confunde com a exigncia de predominncia das questes coletivas sobre as questes
individuais que est contida na Regra 23 (b)(3), condio de certificao apenas para as class actions certificadas
nesta categoria. A commonality um requisito comum a todas as categorias de class actions e est atendido,
desde que haja pelo menos uma nica questo comum de direito ou de fato. No preciso, portanto, verificar se
as questes comuns predominam ou no sobre as questes individuais dos membros da classe. Vide CONTE,
Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 272 e segs. (especialmente p. 291/305) e KLONOFF, Robert H. Op.
Cit., p. 40.

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conduta como, por exemplo, a elevao indevida de preos no mercado com a formao
de um cartel entre os fornecedores ou, finalmente, se for alegada a existncia de uma
poltica geral de discriminao contra os membros da classe 28. O propsito da exigncia
claro: se no existir nenhuma questo comum, por mnima que seja, simplesmente no
haveria qualquer propsito em uma ao coletiva.
O terceiro requisito explcito chamado de tipicidade (typicality), segundo o
qual as pretenses dos representantes devem ser tpicas dos interesses de toda a classe. O
significado desta exigncia obscuro29. Muitos tribunais norte-americanos entendem
que este requisito no tem um significado prprio, confundindo-se com a commonality
ou com a representatividade adequada 30. Outros tribunais entendem que este
requisito a base legal para se exigir que as partes representativas sejam membros da
classe31. No julgamento do caso Amchem Products. v. Windsor (1997), a Suprema Corte
afirmou que a representatividade adequada, a commonality e a tipicidade tendem a se
sobrepor e que todos eles servem como orientao para determinar se a class action deve
ou no ser certificada 32. De todo o modo, pode-se afirmar que, no mbito da tipicidade,
realiza-se uma verificao de compatibilidade entre as partes representativas e a classe,
em termos de pretenso ou defesa33.
O ltimo dos quatros requisitos previstos na Regra 23 a representatividade
adequada (adequacy of representation), segundo o qual a class action somente ser
mantida se as partes representativas protegerem de forma justa e adequada os interesses
dos membros da classe. Este , sem dvida nenhuma, o requisitos mais importante das
aes de classe norte-americanas, porque remete a noes de devido processo legal34 em
relao aos membros ausentes, que no participaram da class action35. Com efeito, a sua
vinculao ao resultado final da ao coletiva somente pode ser admitida se eles foram
representados de forma adequada. Caso contrrio, no estaro vinculados aos efeitos da
coisa julgada na class action36.
28

Os exemplos podem ser encontrados em CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 278/283 (com
referncia aos julgados em que tais matrias foram discutidas); KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 40/41 e
FRIEDENTHAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil procedure. 4 ed. St. Paul: Thomson
West, 2005, p. 763.
29
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 42 e FRIEDENTHAL, Jack H. et alli. Op. Cit., p. 765.
30
Nesse sentido: FRIEDENTHAL, Jack H. et alli. Op. Cit., p. 765.
31
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 42/43.
32
Vide Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997). No mesmo sentido, vide CONTE, Alba;
NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 317/324.
33
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 326.
34
Assim como no Brasil, o princpio do devido processo legal tem previso constitucional nos Estados Unidos,
mais precisamente na Emenda V de 1791 e na Seo I da Emenda XIV de 1868.
35
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 408 e FRIEDENTHAL, Jack H. et alli. Op. Cit., p.
766.
36
O leading case sobre o tema foi o caso Hansberry v. Lee (1940), apreciado pela Suprema Corte ainda sob a
verso original da Regra 23, que j continha a exigncia da representatividade adequada. Vide, a propsito, a
seguinte passagem do acrdo: It is familiar doctrine of the federal courts that members of a class not present
as parties to the litigation may be bound by the judgement where they are in fact adequately represented by
parties who are present, or where they actually participate in the conduct of the litigation in which members of
the class are present as parties, or where the interest of the members of the class, some of whom are present as
parties, is joint, or where for any other reason the relationship between the parties present and those who are

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A representatividade adequada possui duas dimenses: (a) a qualidade da defesa


dos interesses da classe; e (b) a ausncia de conflito de interesses 37.
No exame da representatividade adequada em sua primeira dimenso, o que de
fato importa no o nmero de representantes, mas sim a sua qualidade, experincia e
reputao. Dada a sua grande relevncia, o controle deste requisito deve ser
permanente, ao longo de todo o processo38. O juiz deve sempre observar, quanto aos
representantes, o seu comprometimento com a causa, a motivao, o vigor na conduo
do feito39, a capacidade financeira, honestidade e credibilidade. Quanto aos advogados
da classe40, deve ser considerada a sua qualificao profissional, a experincia com class
actions, a qualidade de seus trabalhos profissionais, conduta tica e a estrutura do seu
escritrio41. Neste primeiro aspecto, deve ser verificada sobretudo a qualidade com que
os interesses da classe so defendidos, o que nem sempre uma tarefa muito fcil.
Sob o segundo aspecto, a representatividade adequada est relacionada tambm
ausncia de conflitos entre os representantes da classe e os membros ausentes, bem
como inexistncia de conluios e acordos esprios com a parte adversa 42. Esta , na
prtica, a principal questo enfrentada pelos tribunais no exame da representatividade
adequada43. Por exemplo, entende-se que os representantes no devem possuir nenhuma
relao familiar ou financeira com os advogados, porque eles podem estar interessados
em maximizar os honorrios, em vez de representar os interesses da classe 44. Um outro
exemplo relativamente comum ocorre quando as pretenses dos representantes no so
as mesmas de todos os membros ausentes. Dois julgamentos bastante comentados na
doutrina norte-americana, que foram apreciados pela Suprema Corte na dcada
passada, enfrentaram a questo45. Nos dois casos, que versavam sobre a exposio de
pessoas aos efeitos txicos do amianto, ficou consignado que os autores da ao, que
alegaram ter sofrido danos atuais, no podiam representar adequadamente os membros
futuros da classe, ou seja, aqueles que viriam a desenvolver doenas posteriormente. A
Suprema Corte notou que o objetivo dos autores maximizar a indenizao para
aqueles que j tinham sofrido danos era conflitante com o interesse dos membros
absent is such as legally to entitle the former to stand in the judgement for the latter. Hansberry v. Lee, 311 U.
S. 31, 61 S.Ct. 115, 85 L. Ed. 22 (1940).
37
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 409
38
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 408.
39
No caso McGowan v. Faulkner Concrete Pipe Co., 659 F.2d 554 (5th Cir. 1981), por exemplo, foi denegada a
certificao da class action porque, aps dois anos, os representantes no tinham conseguido prosseguir na fase
de produo de provas (discovery) e no restituram ao ru US$ 421 pelas cpias que o mesmo tirou de diversos
documentos para serem fornecidos aos autores da ao.
40
Com efeito, o exame da representatividade adequada tambm atinge os advogados, aspecto este que foi
reforado com o acrscimo da alnea (g) Regra 23 das FRCP pela emenda aprovada em 2003, que exige que o
juiz aponte formalmente quem ser o advogado que atuar nos interesses da classe, com base em diversos
critrios, tais como a qualidade dos trabalhos apresentados pelo advogado, o seu conhecimento sobre o direito
material discutido na ao de classe e sua experincia. Nesse sentido, vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p.
58/59.
41
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 408/409 e 416/418.
42
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 409 e 418/432.
43
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 53.
44
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 54.
45
Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997) e Ortiz v. Fibreboard, 527 U.S. 815 (1999).

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futuros preservar o mximo possvel dos fundos de indenizao disponibilizados para


compensar os possveis danos que viessem a ocorrer no futuro.
Uma vez preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, a class action deve
se encaixar em uma das categorias disciplinadas na Regra 23, alnea (b) das FRCP. A
subsuno pode ocorrer, eventualmente, em mais de uma das sees da alnea (b), mas o
juiz deve indicar qual a categoria mais apropriada ao caso concreto.
A Regra 23 (b), seo (1) das FRCP est dividida nas subsees (A) e (B), que
definem duas categorias de class actions estabelecidas para evitar danos decorrentes de
mltiplas demandas envolvendo o mesmo objeto litigioso. Na verdade, as categorias (A)
e (B) regulam a mesma situao ftica, do ponto de vista da parte adversa classe e dos
seus membros, respectivamente46.
A subseo (1)(A), que estabelece a categoria das incompatible standards class
actions, prev que a ao de classe ser admitida se o ajuizamento de aes individuais
criar o risco de decises inconsistentes, estabelecendo padres de conduta incompatveis
para a parte adversa classe47. As cortes norte-americanas tm encontrado dificuldades
em delimitar o preciso alcance da norma porque, caso a interpretao seja a mais ampla
possvel, ento praticamente toda class action seria certificada nessa categoria, tendo em
vista a possibilidade de decises divergentes nas aes individuais 48.
A posio predominante nas cortes americanas tem sido afastar a certificao na
categoria (b)(1)(A) pelo simples risco de alguns membros serem bem sucedidos em suas
aes individuais e outros no49. Alguns tribunais vo mais longe ainda e no admitem a
certificao de class actions envolvendo pedidos de indenizao, sendo possvel apenas
formular pedidos de natureza mandamental ou constitutiva nesta subseo. Finalmente,
algumas cortes no admitem aes nesta categoria, considerando a improbabilidade de
serem ajuizadas aes individuais no caso concreto50.
Para compreender o alcance da norma em termos prticos, suponha-se que uma
fbrica est produzindo nveis de poluio acima do permitido na vizinhana. Alguns
vizinhos podem ajuizar uma ao, requerendo o fechamento da fbrica. Outros vizinhos
podem pedir a simples instalao de um filtro na chamin. Outros podem requerer
46

Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit, v. 2, p. 10.


Vide Regra 23 (b)(1)(A), no original: (b) Class Actions Maintainable. An action may be maintained as a class
action if the prerequisites of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1) the prosecution of separate actions
by or against individual members of the class would create a risk of (A) inconsistent or varying adjudications
with respect to individual members of the class which would establish incompatible standards of conduct for the
party opposing the class...
48
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit, p. 12/14. Um leitor brasileiro poderia imaginar que esta
afirmativa deveria ser ressalvada, pois evidentemente no seria possvel uma ao individual sobre direito ou
interesse transindividual indivisvel. No entanto, a noo de indivisibilidade desconhecida no direito
americano, conforme nos informa Antnio Gidi. Vide GIDI, Antnio. Las acciones colectivas... Op. Cit., p. 55
(El reconocimiento del concepto de la indivisibilidad de las pretensiones colectivas sera una importante
evolucin en el derecho norteamericano.) Naturalmente, portanto, este tipo de ressalva no seria encontrado em
nenhum livro norte-americano sobre o assunto.
49
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit, p. 14 e KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 64/65.
50
Vide ampla discusso sobre as restries da jurisprudncia norte-americana s class actions previstas na Regra
23 (b)(1)(A) das FRCP em CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit, p. 14/24. A ltima restrio
mencionada no texto (probabilidade real ou no do ajuizamento de aes individuais) tambm est referida em
FRIEDENTHAL, Jack, H. et alli. Op. Cit., p. 768/769 (nota de rodap 49).
47

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apenas que sejam estabelecidas algumas restries s atividades industriais, tal como o
funcionamento da fbrica durante apebas algumas horas por dia. As possibilidades de
decises judiciais incompatveis do ponto de vista do ru so inmeras.
Considera-se obrigatria a class action prevista na Regra 23 (b)(1)(A) porque,
uma vez ajuizada e certificada, a vinculao dos membros da classe deciso na ao
coletiva absoluta, ou seja, sem a possibilidade do exerccio do direito de excluso (opt
out rights). Compreende-se que seja assim, porque o objetivo de se admitir uma ao de
classe nesta categoria justamente evitar decises contraditrias nas aes individuais
propostas contra a parte adversa.
Passando segunda categoria de class actions, a Regra 23, (b)(1)(B) estabelece
que ser admissvel a ao se o ajuizamento de demandas individuais pelos integrantes
do grupo implicar em risco de que as decises proferidas nestas aes disponham sobre
os interesses de outros membros da classe que no so partes no processo51.
O exemplo mais comum de certificao de aes de classe em (b)(1)(B) envolve as
chamadas limited fund class actions 52, ou seja, aes coletivas destinadas a assegurar a
distribuio justa e equitativa entre os membros da classe de um fundo de indenizao,
que poderia ser esgotado pelas primeiras aes individuais ajuizadas, em detrimento dos
demais integrantes do grupo 53. Assim tambm se d na hiptese de litgios envolvendo a
distribuio de dividendos entre os acionistas, pois a repartio dos lucros deve ser feita
coletivamente, e no em favor apenas daqueles acionistas que propuseram as suas aes
individuais em primeiro lugar54.
Nesta segunda categoria, o entendimento tradicional que no h a possibilidade
de exerccio individual do direito de excluso por parte dos membros da classe (opt-out
rights), tal como ocorre com as class actions certificadas na subseo anterior55. Nada
obstante, algumas cortes tm assegurado o exerccio do direito de excluso 56 em casos
especficos, prtica esta que tem enfrentado divergncias na jurisprudncia 57.
A terceira categoria de class actions se encontra prevista na Regra 23 (b)(2) das
FRCP, a qual estabelece que a ao ser admitida se a parte adversa tiver agido ou se
51

Vide Regra 23 (b)(1)(B), no original: (b) Class Actions Maintainable. An action may be maintained as a class
action if the prerequisites of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1) the prosecution of separate actions
by or against individual members of the class would create a risk of (...). (B) adjudications with respect to
individual members of the class which would as a practical matter be dispositive of the interests of the other
members not parties to the adjudications or substantially impair or impede their ability to protect their
interests...
52
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit, p. 33 e KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 68.
53
Um leitor mais atento perceberia facilmente o palalelismo entre esta categoria de class actions e as hipteses
de execuo coletiva existentes na nossa legislao, tais como a falncia e a insolvncia civil. A diferenciao
das class actions que, para serem admitidas, devem obedecer aos requisitos previstos na alnea (a) da Regra 23,
dentre os quais a impraticabilidade do litisconsrcio. Dessa forma, muito embora seja possvel aos credores
promover, pelo menos em tese, uma class action em face de uma empresa em falncia, dificilmente o requisito
da numerosity seria atendido. Nesse mesmo sentido, vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit, p.
35/36.
54
Vide notas do Comit Consultivo responsvel pela reforma de 1966 da Regra 23 das FRCP e CONTE, Alba;
NEWBERG, Herbert. Op. Cit, p. 33.
55
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 75.
56
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 76.
57
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit, p. 36.

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recusado a agir com fundamento aplicvel classe inteira, de forma que seja apropriado
que o remdio jurdico final, de natureza declaratria ou condenatria de obrigao de
fazer ou no fazer58, seja adotado para o grupo como um todo 59. Os requisitos previstos
na norma, portanto, so dois: a) a existncia de padres de conduta da parte adversa
que sejam aplicveis classe como um todo e; b) a formulao de pedidos declaratrios
ou injuntivos (obrigao de fazer ou no fazer).
A demonstrao do primeiro requisito previsto nem sempre pode ser facilmente
realizada. Imagine-se, por exemplo, que o autor da ao alegue que uma determinada
empresa leva em conta critrios raciais para a promoo de seus funcionrios. O autor
ter que demonstrar no apenas que deixou de ser promovido em virtude de sua raa,
como tambm ter que comprovar um padro geral de conduta discriminatrio, ou seja,
que a empresa leva em considerao a raa, de forma sistemtica, para fins de promoo
de seus empregados. No necessrio, porm, que todos os integrantes tenham sido
afetados diretamente ou se sintam ameaados 60. No caso em tela, embora o autor tenha
que evidenciar que existe um padro geral de conduta, ele no precisar comprovar que
todos os empregados sofreram discriminao.
O segundo requisito que a tutela pleiteada na ao seja de natureza declaratria
ou injuntiva. primeira vista, portanto, ficariam afastados os pedidos de indenizao
nessa categoria. Todavia, os tribunais americanos tm admitido a formulao de pedidos
incidentais, ou seja, no principais dessa espcie61. Por exemplo, se o autor formular um
pedido simplesmente para declarar a responsabilidade civil do ru, a ao de classe no
pode ser certificada, porque o pedido mais importante ser ainda aqui a condenao do
ru. Segundo as notas do Comit Consultivo da reforma de 1966, indispensvel que os
pedidos no-pecunirios predominem sobre os pecunirios. Apesar de a jurisprudncia
majoritria adotar entendimento flexvel, a prtica tem ocasionado srias divergncias 62.
Algumas cortes, inclusive, se negam a certificar class actions com pedidos substanciais
de indenizao, sem sequer verificar se eles foram formulados em carter principal ou
meramente incidental pelo autos 63.
A maioria das aes certificadas nesta categoria esto relacionadas com direitos
civis ou outros direitos fundamentais de ordem constitucional, sendo constantes os casos
58

Para os fins do presente estudo descritivo, no aparentemente relevante a distino entre as decises de
natureza condenatria, mandamental ou executiva lato sensu, at porque essa diferenciao no chega a ser
enfrentada pela doutrina norte-americana. Vide MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Op. Cit., p. 85 (nota de
rodap 61).
59
Vide Regra 23 (b)(2), no original: (b) Class Actions Maintainable. An action may be maintained as a class
action if the prerequisites of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1)... (2) the party opposing the class
has acted or refused to act on grounds generally applicable to the class, thereby making appropriate final
injunctive relief or corresponding declaratory relief with respect to the class as a whole...
60
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 55 e FRIEDENTHAL, Jack H. et alli. Op. Cit., p. 770.
61
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 61/62 e FRIEDENTHAL, Jack H. et alli. Op. Cit., p.
770.
62
Vide amplssima discusso da matria, com remisso a um nmero impressionante de julgados, dando a
dimenso da grave divergncia jurisprudencial sobre a questo, em CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op.
Cit., p. 73/131. Uma discusso mais sinttica sobre o tema se encontra em KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p.
80/83.
63
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 111.

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de discriminao racial, religiosa ou sexual. No entanto, as notas do Comit Consultivo


indicam que a categoria (b)(2) no foi criada exclusivamente para este tipo de litgio. As
notas se referem a aes na rea de patentes ou para coibir a prtica ilegal de preos no
mercado64. Recentemente, foram admitidas algumas class actions relacionadas a aes
no mercado de valores mobilirios 65.
Assim como as aes de classe previstas em (b)(1), as class actions certificadas
nesta categoria possuem vinculao obrigatria, sem a possibilidade para o exerccio do
direito de excluso (opt-out rights). No entanto, assim como na seo anterior, algumas
cortes tm admitido o direito de excluso em circunstncias excepcionais 66.
Finalmente, a ltima categoria se encontra estabelecida na Regra 23 (b)(3), que
estabelece que a ao ser admitida se a corte decidir que as questes de direito ou de
fato comuns aos integrantes do grupo predominam em ralao s questes individuais e,
ainda, que a class action superior aos demais mtodos disponveis para solucionar a
controvrsia de forma justa e eficiente. As matrias pertinentes deciso abrangero,
entre outros fatores: (A) o interesse dos membros em controlar individualmente as suas
pretenses ou defesas em aes separadas; (B) a extenso e natureza de qualquer litgio
j iniciado relacionado controvrsia; (C) a convenincia ou no em concentrar o litgio
em determinado tribunal; (D) as dificuldades que provavelmente sero enfrentadas para
o processamento da ao coletiva67.
A norma prev um critrio residual para a certificao das aes coletivas nos
Estados Unidos, sendo suficiente a existncia questes de fato ou de direito comuns
classe, o que no ensejaria maiores dificuldades, tendo em vista que se trata de um dos
requisitos de admissibilidade previstos na alnea (a). A existncia de questes comuns
pode ser facilmente associada com a origem comum exigida pela legislao brasileira
para a defesa coletiva de direitos individuais homogneos 68. Entretanto, o dispositivo
estabelece duas condies que devem ser necessariamente satisfeitas para a certificao
da ao e que podem ser resumidas pelo binmio predominncia-superioridade.
64

Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 66/67 e KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 77.
Vide referncia a esses casos em CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 68/69.
66
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 84.
67
Vide Regra 23 (b)(3), no original: (b) Class Actions Maintainable. An action may be maintained as a class
action if the prerequisites of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1)... (2) ... (3) the court finds that the
questions of law or fact common to the members of the class predominate over any questions affecting only
individual members, and that a class action is superior to other available methods for the fair and efficient
adjudication of the controversy. The matter pertinent to the findings include: (A) the interest of members of the
class in individually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any
litigation concerning the controversy already commenced by or against members of the class; (C) the
desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; (D) the
difficulties likely to be encountered in the management of a class action.
68
Art. 81, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor. Reconhecendo o paralelismo entre as aes de classe
previstas na Regra 23(b)(3) das FRCP e a defesa coletiva de direitos individuais homogneos, vide GRINOVER,
Ada Pellegrini. Da class action for damages... Op. Cit., p. 187/188. No entanto, em sentido contrrio, negando a
similitude entre os dois institutos, vide ARAJO, Rodrigo Souza Mendes. A ao para a tutela dos interesses
individuais homogneos brasileiros: a class action for damages brasileira. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO,
Rita Dias (Coord.). Processo civil coletivo. Op. Cit., p. 696/719 (conclui que, apesar da identidade de objetos, a
ao coletiva para a tutela dos interesses individuais homogneos no se assemelha class action for damages
americana devido s diferenas no tocante aos pressupostos, legitimidade, ao regime da coisa julgada e aos
objetivos das duas espcies de aes).
65

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O requisito da predominncia mais severo que a pura e simples existncia de


questes comuns classe (commonality). No basta que se demonstre haver questes de
fato ou de direito do grupo como um todo, sendo indispensvel ainda que predominem
sobre as questes individuais envolvidas69. Caso contrrio, o processo poder se tornar
um emaranhado de alegaes, defesas e provas essencialmente individuais, arruinando o
propsito de uma ao coletiva. Ou ento, se no se atenta para as situaes particulares
dos membros da classe, poder se transformar em uma forma de tutela injusta 70.
A anlise da predominncia, no entanto, tem gerado algumas divergncias na
prtica. Embora seja entendimento majoritrio que a resoluo das questes comuns
no precisa necessariamente encerrar o litgio, algumas cortes afirmam que o
enfrentamento dessas questes coletivas deve pelo menos sinalizar o incio do fim da
controvrsia. Outras cortes entendem, de forma mais liberal, que o requisito da
predominncia est satisfeito se a resoluo do conflito avana como um todo aps a
resoluo das questes comuns. Por derradeiro, outros tribunais, seguindo as
orientaes contidas nas notas do Comit Consultivo de 1966, se recusam a dar
parmetros apriorsticos, afirmando que a distino deve sempre ser feita caso a caso71.
A anlise do segundo requisito (superioridade) levada a efeito por um mtodo
comparativo com outros procedimentos no sistema processual norte-americano72, o que
pode envolver institutos de difcil compreenso para um leitor brasileiro. Por exemplo,
uma nica ao individual nos Estados Unidos pode eventualmente gerar efeitos contra
terceiros73, seja em razo do sistema de precedentes vinculativos (stare decisis) tpico da
common law, seja devido ao instituto da collateral estoppel74. Outras possibilidades
desconhecidas no direito brasileiro so a utilizao de um processo modelo (test cases), a
69

Vide notas do Comit Consultivo de 1966; CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 152/153 e
KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 40.
70
Vide MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Op. Cit., p. 91.
71
Vide a discusso sobre o tema com referncia aos julgados em CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit.,
p. 156/174. Uma breve meno sobre o assunto, curiosamente sem referncia a julgado nenhum, pode ser
encontrada em KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 88.
72
Vide CONTE, Alba; NEWBERG, Herbert. Op. Cit., p. 245/246 e KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 93.
73
Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 93.
74
De uma forma geral, a coisa julgada no direito norte-americano, embora seja inspirada nos mesmos valores da
coisa julgada no Brasil (segurana jurdica, estabilizao dos conflitos, etc.), possui contornos bem mais amplos.
Alm disso, este instituto nos Estados Unidos possui uma construo basicamente jurisprudencial, praticamente
no existindo leis que tratem especificamente sobre o tema. Nos Estados Unidos, o instituto da former
adjudication inclui os conceitos de precluso de pretenses (res judicata ou claim preclusion) e precluso de
questes (collateral estoppel ou issue preclusion). A precluso de pretenses impede que as partes voltem a
discutir as pretenses j levadas a cabo em um processo anterior. Por outro lado, o conceito de precluso de
questes (issue preclusion ou collateral estoppel) impede que as partes voltem a discutir todas as questes que
foram passos necessrios para se chegar sentena proferida, sempre que essas questes tenham sido realmente
discutidas e apreciadas no primeiro processo. Para o leitor brasileiro, o conceito pode ser entendido como uma
espcie de precluso sobre questes prejudiciais. Vide, a respeito a coisa julgada no direito americano e sua
comparao com o sistema no Brasil: GIDI, Antnio. Las acciones colectivas..., Op. Cit., p. 95/97 e GIDI,
Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 227/244. Sobre os
contornos da former adjudication nos Estados Unidos, vide FRIEDENTHAL, Jack H. et alli. Op. Cit., p.
645/733 e, ainda, KANE, Mary Kay. Civil procedure in a nutshell. 5 ed. St. Paul: Thomson West., 2003, p.
215/241; FLEMING JR., James;. HAZARD JR., Geoffrey C.; LEUBSDORF, John. Civil procedure. 5 ed. New
York: Foundation Press, 2001, p. 671/739 e YEAZELL, Stephen C. Civil procedure. 6 ed. New York: Aspen,
2004, p. 657/728.

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consolidao de aes separadas para uma deciso judicial comum (consolidation) ou a


transferncia de todos os casos para uma nica corte para processamento conjunto das
aes (multidistrict litigation). Isso sem falar em outras possibilidades que certamente
seriam melhor compreendidas, tais como o litisconsrcio ou a interveno.
A verificao do binmio predominncia-superioridade tem gerado inmeras
divergncias na jurisprudncia norte-americana. Discute-se, por exemplo, se o fato de se
aplicarem diferentes leis aos integrantes de uma mesma classe de abrangncia nacional
afasta ou no a predominncia das questes comuns sobre as individuais75. As cortes
tm se dividido sobre o assunto. Alguns tribunais so mais restritivos, entendendo que
esta circunstncia afasta a predominncia, enquanto que outras cortes so mais liberais,
admitindo a class action desde que a diversidade de leis aplicveis ao caso concreto no
apresente obstculos insuperveis 76. Embora a Suprema Corte j tenha manifestado
uma certa preocupao sobre o tema no julgamento do caso Amchem77, afirmando que
este fato poderia influenciar uma deciso de certificao, a questo ainda no recebeu
uma resposta definitiva.
Para as aes certificadas nesta categoria, o sistema de vinculao diferente. Em
primeiro lugar, aps ser certificada a class action, a Regra 23 (c)(2)(B) das FRCP exige
que seja dirigida uma comunicao aos membros do grupo, incluindo avisos
individualizados a todos os que puderem ser identificados com razovel esforo 78. Esta
exigncia pode, por vezes, acarretar custos insuportveis para o autor da class action,
especialmente quando estiverem em jogo os interesses de milhares ou mesmo milhes de
pessoas espalhadas por diversos estados. A Suprema Corte j enfrentou a questo no
polmico julgamento do caso Eisen, que envolvia a notificao de mais de dois milhes
de pessoas. A corte distrital determinou que se realizasse a comunicao individual de
dois mil membros selecionados, cinco mil notificaes a outros membros escolhidos de
forma aleatria, alm da publicao de editais nos jornais. A Suprema Corte rejeitou a
possibilidade, sob o fundamento de que as cortes no esto autorizadas a mitigar os

75

Cumpre lembrar que, no modelo federativo norte-americano, os estados possuem grande autonomia e podem
legislar sobre diversas matrias. Eventualmente, uma classe pode abranger membros de vrios estados, atraindo a
incidncia de leis diversas sobre a matria de fundo discutida na class action. No julgamento do caso Shutts, a
Suprema Corte decidiu que no se pode aplicar uma nica lei estadual (no caso, a lei do estado de Kansas, onde
tramitou originalmente a ao) a todos os membros indistintamente, mesmo que eles estejam domiciliados fora
do estado, sob pena de violao ao devido processo legal. Vide Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. 797,
105 S. Ct., 2965, 86 L.Ed.2d 628 (1985). O caso Shutts bastante comentado pela doutrina norte-americana.
Vide, por exemplo, a transcrio de trechos da deciso da Suprema Corte neste julgamento e comentrios em
KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K. M; MALVEAUX, Suzette M. Op. Cit., p. 481/492.
76
Compare, por exemplo, as decises proferidas no caso Castano v. American Tobacco, 84 F.3d 734 (5th Cir.
1996) (in a multi-state class action, variations in state-law may swamp any common issues and defeat
predominance.) com a deciso proferida em Albuterol Product Liability Litigation, 161 F.R.D. 456 (D.Wyo.,
1995) (Because of these facts, many of the nuances in state negligence and products liability laws may be
irrelevant in this case. (...) [I]f an individual states law is at variance with the general law on a relevant point
of law, its residents may be removed from the class.).
77
Vide Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997).
78
Vide Regra 23 (c)(2)(B) das FRCP, no original: For any class certified under Rule 23 (b)(3), the court must
direct to class members the best notice practicable under the circumstances, including individual notice to all
members who can be identified through reasonable effort. .... Observe-se que o texto utiliza o vocbulo must,
indicando obrigatoriedade da comunicao.

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requisitos previstos nas FRCP. Se o autor no suportar os custos dessas notificaes,


ento no restar outra alternativa, seno abrir mo da class action 79.
As comunicaes enviadas aos integrantes do grupo possuem dupla finalidade. A
primeira delas informar sobre a existncia da class action. O segundo propsito
permitir o exerccio do direito de excluso (opt-out rights). Para as aes certificadas na
seo (b)(3), ao contrrio do que ocorre com as demais categorias previstas na Regra 23,
permitido aos membros da classe requererem sua excluso da ao coletiva, observado
o prazo fixado pelo juiz80. Se o membro da classe exerce o opt-out dentro do prazo, ele
no estar sujeito aos efeitos da coisa julgada coletiva, pouco importando se a deciso
for favorvel ou no classe. Caso contrrio, na ausncia de manifestao expressa do
indivduo, ele estar vinculado ao resultado da clss action.

3. A ltima reforma processual: o Class Action Fairness Act (CAFA)


Durante vrios anos, tramitou no Congresso dos Estados Unidos uma
proposta que realizaria profundas reformas nas class actions. Em quatro oportunidades,
o projeto chegou a ser aprovado na Cmara dos Deputados, mas no conseguia passar
no Senado, onde o Partido Democrata permanecia com maioria. Nas eleies de 2004, o
quadro se alterou e o Partido Republicano conseguiu prevalecer tambm no Senado. Em
janeiro de 2005, a proposta foi aprovada pelas duas casas legislativas e submetida ao
Presidente George W. Bush, que sancionou a lei em 18 de fevereiro daquele ano: estava
aprovado o Class Action Fairness Act (CAFA) de 200581.
A promulgao do CAFA teve o declarado objetivo de coibir certos abusos
nas class actions que foram observados nas ltimas dcadas, principalmente no que
tange certificao indevida de aes coletivas em determinadas cortes estaduais, que
estariam sendo parciais em favor da classe, e fixao abusiva de honorrios
advocatcios82. Alguns autores mais cticos, no entanto, sustentam que a reforma foi
79

Vide Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156, 94 S.Ct. 2140, 40 L.Ed.2d 732 (1974). O julgamento do
caso Eisen um dos mais polmicos e questionados na doutrina norte-americana. Vide, por exemplo, os
questionamentos em KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K. M; MALVEAUX, Suzette M. Op. Cit., p.
440/441.
80
Geralmente, o prazo fixado pelos tribunais americanos para o exerccio do direito de excluso varia de trinta a
sessenta dias. Aps esgotado esse prazo, o direito de opt-out poder ainda ser admitido segundo critrios
discricionrios do juiz, que normalmente exige a apresentao de motivos razoveis para relevar o fim do prazo
ajustado. Vide KLONOFF, Robert H. Op. Cit., p. 156.
81
Vide referncias tramitao legislativa do CAFA em BEISNER, John; MILLER, Jessica Davidson.
Litigating in the new class action world: a guide to CAFAs legislative history. In: Class Action Litigation
Report (BNA), n. 6, 2005, p. 403 e segs. John Beisner um conhecido advogado nos Estados Unidos, que atua
principalmente na defesa de grandes empresas nas class actions e esteve envolvido nas discusses no Congresso
norte-americano, que culminaram com a aprovao do CAFA.
82
Vide, a propsito, o que dispe a Seo 2 do CAFA: (2) Over the past decade, there have been abuses of the
class action device that have: (A) harmed class members with legitimate claims and defendants that have acted
responsibly; (B) adversely affected interstate commerce; and (C) undermined public respect for our judicial
system. (3) Class members often receive little or no benefit from class actions, and are sometimes harmed, such
as where: (A) counsel are awarded large fees, while leaving class members with coupons or other awards of
little or no value; (B) unjustified awards are made to certain plaintiffs at the expense of other class members;
and (C) confusing notices are published that prevent class members from being able to fully understand and

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apenas o resultado da influncia exercida sobre os Poderes Executivo e Legislativo pelas


grandes empresas nos Estados Unidos, com o objetivo de criar novas restries s class
actions e frustrar a tutela de interesses coletivos 83. Seja como for, as alteraes
promovidas pelo CAFA tm gerado amplas discusses na doutrina e jurisprudncia nos
ltimos meses84, tanto com relao ao significado de algumas de suas complexas
disposies, como tambm quanto s conseqncias a serem observadas no futuro
devido aprovao da reforma 85.
Apesar da importncia da reforma aprovada em 2005, no houve
alteraes na Regra 23 das FRCP. As modificaes foram inseridas apenas no United
States Code. A explicao para isto simples. As Federal Rules, como visto86, se
constituem em regras de processo civil exclusivamente no mbito da Justia Federal,
editadas pela Suprema Corte e submetidas aprovao do Congresso. O principal
objetivo do CAFA era coibir determinados abusos observados em algumas cortes
estaduais. Logo, no seria possvel alcanar este resultado atravs de alteraes em uma
norma que regulamenta a Justia Federal apenas, sendo indispensvel inserir a
modificao em lei nacional, que pudesse criar direitos e obrigaes tambm no mbito
dos Estados-membros87.
effectively exercise their rights. (4) Abuses in class actions undermine the national judicial system, the free flow
of interstate commerce, and the concept of diversity jurisdiction as intended by the framers of the United States
Constitution, in that State and local courts are: (A) keeping cases of national importance out of Federal court;
(B) sometimes acting in ways that demonstrate bias against out-of-State defendants; and (C) making judgments
that impose their view of the law on other States and bind the rights of the residents of those States.
83
Vide, por exemplo, KANNER, Allan. Interpreting the Class Action Fairness Act in a truly fair manner. In:
Tulane Law Review, v. 80, n. 5 & 6, June 2006, p. 1659 (o autor afirma que, de acordo com o relatrio
divulgador por uma associao de defesa dos direitos do consumidor, nos anos de 2000 a 2002, as cem maiores
empresas e as associaes ligadas a elas enviaram 475 lobistas a Washington para promover os projetos de
reforma de class actions alinhados aos interesses empresariais) O relatrio citado neste artigo, intitulado
Unfairness incorporated: the corporate campaign against consumer class actions, com 94 pginas de
informaes sobre doaes de grandes empresas para polticos e viagens de lobistas, pode ser encontrado em
www.citizen.org/documents/ACF2B13.pdf (acessado em 11 de agosto de 2007).
84
Apenas para se ter uma idia, em um artigo discorrendo sobre a aprovao de acordos nas class actions
publicado cerca de um ano e meio aps a promulgao do CAFA, Robert H. Klonoff e Mark Herrmann
relacionam nada menos do que quarenta e trs trabalhos em revistas especializadas sobre o assunto, mais oito
artigos publicados em jornais de grande circulao. Vide KLONOFF, Robert H.; HERMANN, Mark. The Class
Action Fairness Act: an ill-conceived approach to class settlements. In: Tulane Law Review, v. 80, n. 5 & 6, June
2006, p. 1696/1697. Evidentemente, um ano aps a publicao desse trabalho, a relao das principais obras
doutrinrias sobre o CAFA seria ainda maior. Para no tornar cansativa a leitura do presente estudo, ser evitada
a utilizao excessiva de citaes bibliogrficas nesta matria.
85
Existe um estudo ainda em curso nos Estados Unidos sobre as conseqncias a serem verificadas pela
aprovao do CAFA, promovido pelo Federal Judicial Center, sob a coordenao de Thomas E. Willging e
Emery Lee. O estudo j divulgou trs relatrios, sinalizando um previsvel aumento do nmero de class actions
ajuizadas ou transferidas para a Justia Federal, um dos principais objetivos da reforma. Ainda no foram
abordados, entretanto, outros impactos decorrentes da promulgao do CAFA, que sero objeto da prxima fase
do estudo, tais como o percentual de aes admitidas antes e depois da reforma, o nmero de acordos aprovados
ou o tempo mdio de durao do processo. Vide a relao dos relatrios em
www.fjc.gov/library/fjc_catalog.nsf/bysubjectfrm?openform&category=Class+Action+Litigation (acesso em 11
de agosto de 2007).
86
Vide nota de rodap 11 supra.
87
Para um leitor brasileiro, devido ao modelo federativo com poderes e competncias concentrados no ente
central (Unio Federal), um pouco difcil compreender a distino entre lei federal (que alcanam apenas as
pessoais e instituies vinculadas ao ente central) e lei nacional (que alcanam todas as pessoas no territrio
nacional). De todo o modo, a doutrina ptria tambm admite esta diferenciao, conforme se verifica, entre

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Em apertada sntese, as alteraes promovidas pelo CAFA podem ser


divididas em duas grandes partes88.
O primeiro conjunto de modificaes inseridas no corpo do United States
Code (USC) est relacionado competncia para as class actions. No direito norteamericano, assim como ocorre no Brasil, a competncia da Justia Estadual residual.
A Justia Federal nos dois pases somente tem competncia em determinados casos
especficos. A diferena est nas hipteses que ensejam a competncia das cortes federais
nos Estados Unidos, que so as seguintes: a) causas envolvendo a interpretao e a
aplicao de lei federal, entendida esta como a Constituio e as leis promulgadas pelo
Congresso norte-americano (subject-matter jurisdiction)89 e b) litgios envolvendo autor e
re de estados diferentes (diversity-of-citizenship jurisdiction).
A aprovao do CAFA introduziu alteraes relevantes no conceito de
diversity of citizenship especialmente para as class actions. O entendimento da Suprema
Corte sempre foi no sentido de que, para haver competncia das cortes federais, era
necessrio que todos os autores fossem de estados diferentes de todos os rus na ao 90.
Para as aes coletivas, exigia a Suprema Corte que apenas os representantes da classe
fossem de estados diferentes de todos os rus 91. Ainda assim, era muito simples para o
autor da class action evitar a competncia da Justia Federal: bastaria escolher um
representante da classe que fosse do mesmo estado que algum dos rus.
A competncia da Justia Federal ainda encontrava um outro obstculo.
que a regra da competncia federal por diversidade de estado das partes envolvidas
somente se aplicava para causas acima de determinado valor 92. Para as class actions, a
restrio era ainda mais evidente, porque a Suprema Corte no admitia a agregao dos
pedidos formulados coletivamente pelos representantes da classe 93. Posteriormente, a
Suprema Corte ainda explicitou que os membros ausentes cuja pretenso no alcanasse
o valor mnimo no poderiam integrar a classe, ainda que todos os seus representantes

outros, em OLIVEIRA, Rgis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual de direito financeiro. 5 ed. So
Paulo: RT, 2002, p. 27.
88
Para uma leitura panormica a respeito das alteraes promovidas pelo CAFA, recomendamos a leitura de
VAIRO, Georgene M. Class Action Fairness Act of 2005: a review and preliminary analysis. Newark and San
Francisco: LexisNexis, March 2005 e VANCE, Sarah. A primer on the Class Action Fairness Act of 2005. In:
Tulane Law Review, v. 80, n. 5 & 6, June 2006, p. 1618/1643.
89
Em um modelo centralizador como o brasileiro, esta hiptese de competncia certamente deslocaria a maior
parte dos litgios para a Justia Federal. O mesmo no ocorre nos Estados Unidos, onde os estados possuem
ampla competncia legislativa. Cumpre notar que a utilizao do termo jurisdiction (jurisdio) nos livros de
processo civil norte-americanos, em vez de competence (competncia), d uma dimenso da ampla autonomia
existente no modelo federativo americano. A propsito, os autores americanos tambm no falam em autonomia
dos estados, mas sim em sovereignty (soberania). Vide, por exemplo, os termos utilizados em FRIEDENTHAL,
Jack H. et alii. Op. Cit., p. 15 (federal-question jurisdiction) e KANE, Mary Kay. Op. Cit., p. 31 (state
sovereignty over real property within a given states borders).
90
Vide Strawbridge v. Curtiss, 7 U.S. (3 Chanch) 265 (1806). A regra que estabelece a competncia da Justia
Federal pela diversity-of-citizenship est prevista hoje no Ttulo 28, Seo 1332 do USC.
91
Vide Supreme Tribe of Bem-Hur v. Cauble, 255 U.S. 356 (1921).
92
O valor de alada estabelecido no USC era de dez mil dlares at 1981, quando ento a lei foi alterada,
elevando o limite mnimo para setenta e cinco mil dlares.
93
Vide Snyder v. Harris, 394 U.S. 332 (1969).

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na class action tivessem interesse superior ao valor estabelecido na lei 94. A interpretao
criava a possibilidade inusitada de tramitao paralela de duas class actions idnticas:
uma na Justia Federal, para os membros cuja pretenso alcanasse o valor mnimo, e
outra na Justia Estadual, para os demais integrantes da classe 95.
A aprovao do CAFA introduziu profunda alterao nas regras ento
vigentes. Sem afastar as normas tradicionais estabelecidas pela jurisprudncia da
Suprema Corte, inclusive para as class actions, as novas regras estabelecem que a
Justia Federal ser competente desde que: a) a classe abranja mais que cem pessoas; b)
pelo menos um dos integrantes do grupo seja de estado diferente de qualquer um dos
rus; c) o valor total da pretenso, coletivamente considerada, seja superior a cinco
milhes de dlares96.
Outras alteraes importantes nesta matria foram introduzidas pelo
CAFA. Em primeiro lugar, a regra tradicional sempre foi que, para o ru conseguir
remover uma ao indevidamente em curso na Justia Estadual, ele deveria obter o
consentimento dos demais rus e deveria faz-lo em at um ano do seu ajuizamento. O
CAFA permite que o ru remova uma class action para a Justia Federal sem
necessidade de concordncia dos demais rus e aps o limite de um ano do ajuizamento.
Alm disso, o CAFA ainda garante o direito de remover a ao para a Justia Federal
mesmo para aqueles rus que so do prprio estado onde tramita a ao coletiva,
possibilidade inexistente no regime tradicional estabelecido para os demais casos 97.
Evidentemente, as novas regras de competncia levariam a grande
maioria das class actions para a Justia Federal, exceto naqueles casos em que a classe
fosse muito restrita98. No difcil imaginar uma ao coletiva com mais de cem pessoas
envolvidas de estados diferentes. O nico requisito que, primeira vista, revela alguma
dificuldade para ser atingido em uma class action parece ser o valor mnimo da
pretenso coletiva de cinco milhes de dlares. Ainda assim, ao que tudo indica, um
considervel nmero de aes ser removido ou ajuizado na Justia Federal dos Estados
Unidos, fato este que j foi detectado nos primeiros relatrios do Federal Judicial
Center99.
Para impedir que determinadas aes que envolvessem o interesse
predominante de um estado fossem parar da Justia Federal 100, o que poderia gerar
94

Vide Zahn v. International Paper Co., 414 U.S. 291, 301 (1973).
ROWE JR., Thomas D. 1367 and all that: recodifying federal supplemental jurisdiction. In: Indiana Law
Journal, v. 74, 1998, p. 62/63.
96
Vide Ttulo 28, Seo 1332, alnea (d) do USC.
97
Vide Ttulo 28, Seo 1453 do USC e KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K. M.; MALVEAUX, Suzette
M. Op. Cit., p. 543/544.
98
No mesmo sentido: SHERMAN, Edward F. Class actions after the Class Action Fairness Act of 2005. In:
Tulane Law Review, v. 80, n. 5 & 6, June 2006, p. 1596. Em sentido contrrio, porm, MULLENIX, Linda S.;
RHEINGOLD, Paul D. Class actions: impact of Class Action Fairness Law. In: New York Law Journal, n. 231,
March 2005 (sustentam que, apesar da grande especulao na imprensa, a maior parte das class actions no ser
removida para a Justia Federal devido s excees previstas em lei).
99
Vide nota de rodap 84 supra.
100
Segundo John Beisner e Jessica Miller, o propsito do CAFA foi atribuir competncia Justia Federal para
assuntos de interesse interestadual e nacional, enquanto que os litgios coletivos envolvendo matrias de
interesse meramente local permaneceriam nas justias dos estados. Vide BEISNER, John; MILLER, Jessica
95

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questionamentos quanto constitucionalidade do CAFA em um modelo federativo


descentralizado como o dos Estados Unidos 101, foram previstas excees competncia
das cortes federais. Em apertada sntese, as excees so as seguintes: a) home-state
exception, se pelo menos dois teros dos membros da classe forem do estado onde se
encontra a ao e, ainda, se os rus primrios 102 da ao tambm forem cidados
desse mesmo estado, e; b) local controversy exception, se pelo menos dois teros dos
integrantes forem do estado onde est a ao, se pelo menos um dos rus for cidado
desse mesmo estado, cuja conduta for responsvel por parcela significante da causa de
pedir e contra quem for formulada uma parte significativa do pedido, se os principais
danos103 ocorreram no mesmo estado em que est a ao coletiva e, finalmente, se
nenhuma ao semelhante foi ajuizada nos ltimos trs anos. Preenchidas as condies
previstas para uma dessas excees, a Justia Federal no poder processar e julgar a
class action104.
Alm disso, a Justia Federal ainda poder declinar de sua competncia,
segundo critrios discricionrios, desde que: a) mais que um tero e menos que dois
teros dos integrantes do grupo sejam cidados do estado em que se encontra a ao
coletiva; b) os rus primrios sejam desse mesmo estado. Na anlise da competncia, o
juiz federal dever levar em considerao uma srie de cirsunstncias, tais como a
presena ou no de assuntos de interesse nacional, se os pedidos formulados sero
regulados pela lei do prprio estado onde a ao foi originalmente ajuizada, se o nmero
de membros que so cidados do estado substancialmente maior que o de outros
estados, entre outros105. Um estudo mais detalhado a respeito das excees previstas no
CAFA ultrapassaria em muito o objeto do presente estudo.
A principal razo para se concentrar as maiores class actions na Justia
Federal que, segundo o entendimento declarado do Congresso, os juzes federais
estariam mais aptos a certificar as aes de forma criteriosa, afastando os abusos
cometidos nas cortes estaduais106. Alguns autores, porm, sustentam que a aprovao do
CAFA representa uma sria ameaa tutela dos direitos coletivos 107, baseados na
convico de que os juzes federais sero mais restritivos s class actions. No se
Davidson. A section-by-section review of the Class Action Fairness Act. In: Product Safety & Liability Reporter,
v. 33, 2005, p. 239/240.
101
No mesmo sentido: VAIRO, Georgene M. Op. Cit., p. 23.
102
O conceito de rus primrios (primary defendants) no est definido no CAFA. Vide a discusso sobre os
seus possveis significados em SHERMAN, Edward F. Op. Cit., p. 1598/1599.
103
As expresses significant relief (parcela significativa do pedido) e principal injuries (principais danos)
tambm no esto definidas no CAFA.
104
Vide KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K. M.; MALVEAUX, Suzette M. Op. Cit., p. 541/542.
105
A lista completa dos fatores que devem ser considerados pela Justia Federal se encontra no Ttulo 28, Seo
1332, alnea (d)(3), itens (A) a (F) do USC.
106
Vide Seo 2 do CAFA, transcrita parcialmente na nota de rodap 81 supra.
107
A expresso mais apropriada e que provavelmente seria melhor compreendida pelo leitor brasileiro seria
direitos transindividuais. Todavia, este termo no utilizado nos livros americanos. Sustentando que a
aprovao do CAFA introduz restries indevidas para as class actions, vide KANNER, Allan. Op. Cit., p.
1654/1655 (sustenta que muito mais difcil certificar uma ao coletiva na Justia Estadual, que as cortes
federais se encontram abarrotadas de processos, aumentando a demora na entrega da prestao jurisdicionais e
que os juzes federais enfrentam dificuldades para aplicar as leis estaduais na resoluo de litgios, especialmente
naqueles casos em que a tese jurdica ainda no foi apreciada nas cortes estaduais).

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encontraram, infelizmente, dados estatsticos confiveis para saber quem est com a
razo108.
A jurisprudncia americana j enfrenta as primeiras discusses sobre a
matria. A primeira grande divergncia que se instaurou diz respeito a uma norma
aparentemente clara, que determina a aplicao das novas regras para as class actions
iniciadas a partir do dia 18 de fevereiro de 2005 109. Como o processo civil americano
permite que o autor emende a petio inicial de forma muito mais ampla que no
Brasil110, inclusive para acrescentar novos pedidos e incluir novos rus aps a
contestao, questionou-se se tais emendas representariam ou no o incio de uma nova
ao, mesmo que a class action tivesse sido ajuizada antes de 18 de fevereiro de 2005,
para fins de aplicao das novas regras de competncia do CAFA 111.
O entendimento predominante, firmado no julgamento do caso
112
Knudsen , que a emenda somente representar o incio de uma nova ao se for
includo um outro ru no plo passivo da class action ou, ainda, se ela representar uma
causa de pedir suficientemente distinta, de tal modo que as cortes a tratem de forma
independente para fins de prescrio ou decadncia (limitations purposes)113. De forma
108

Compare, por exemplo, o relatrio da associao de defesa do consumidor Public Citizen, Unfairness
incorporated: the corporate campaign against consumer class actions (vide nota 82 supra), segundo o qual seria
duas vezes mais difcil certificar uma class action na Justia Federal, com o artigo publicado por Thomas E.
Willging e Shannon R. Wheatman, dois pesquisadores do Federal Judicial Center, em que se apurou que 22%
das causas removidas para a Justia Federal foram certificadas, enquanto que 20% das class actions removidas
para as cortes federais e devolvidas para a Justia Estadual foram admitidas como tal (variao estatisticamente
insignificante). Vide WILLGING, Thomas E.; WHEATMAN, Shannon R. Attorney choice of forum in class
action litigation: what difference does it make? In: Notre Dame Law Review, v. 81, n. 2, 2006, p. 635.
Aparentemente, existe um certo exagero em afirmar genericamente que as Justias Estaduais so parciais ou
mesmo favorveis classe. O que o estudo de Thomas E. Willging e Shannon Wheatman aponta que, em
alguns estados especficos (como Illinois), o percentual de aes removidas pelos rus proporcionalmente
maior que o percentual nacional de casos encerrados. Este fato pode indicar que algumas cortes estaduais so
mais favorveis que outras s class actions, reforando a crtica de alguns autores que qualificam determinadas
cortes especialmente a de Madison County, Illinois como verdadeiros infernos judicirios para os rus
(judicial hellholes). Vide as crticas em BEISNER, John; MILLER, Jessica Davidson. Class action magnet
courts: the allure intensifies. In: Civil Justice Report, n. 5, July 2002, disponvel em www.manhattaninstitute.org/pdf/cjr_05.pdf (acessado em 11 de agosto de 2007).
109
Vide Seo 9 do CAFA:The amendments made by this Act shall apply to any civil action commenced on or
after the date of enactment of this Act.
110

Vide FRIEDENTHAL, Jack H. et alii. Op. Cit., p. 321 e segs. Na Justia Federal, o autor pode sempre
emendar a petio inicial antes da contestao. Aps a contestao, ele deve pedir permisso corte, que pode
ou conceder a permisso. No entanto, raramente um juiz rejeita o pedido de emenda, especialmente se ele
formulado nas fases iniciais do processo. Normalmente, o pedido somente no ser deferido pelo juiz se ficar
demonstrado que a emenda acarretar prejuzos parte contrria.
111
Segundo um estudo publicado em 2006, mais da metade dos julgados envolvendo a interpretao do CAFA
no primeiro ano de sua vigncia envolviam esta controvrsia. Vide TALATI, Ashish R. The Class Action
Fairness Act of 2005: changing the class action landscape circuit by circuit. In: Food & Drug Law Journal, v.
61, 2006, p. 563.
112
Vide Knudsen v. Liberty Mutual Insurance Co., 411 F.3d 805 (7th Cir. 2005).
113
O direito norte-americano desconhece a distino que se faz no Brasil entre prescrio e decadncia. Nos
Estados Unidos, o instituto que regula o prazo para uma pretenso ser veiculada em juzo chamado de statute
of limitations. De acordo com a Regra 15 das FRCP, se a emenda realizada na petio inicial ou na defesa
decorrer da mesma conduta, transao ou ocorrncia relacionada na petio original, considera-se a emenda
realizada na data em que foi apresentada a petio original (relation-back doctrine) para fins de contagem do
prazo da statute of limitations.

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contrria, caso a emenda no apresente uma causa de pedir independente, ela ser
considerada realizada na data da petio originria, no sendo aplicveis as normas
contidas no CAFA114. No entanto, alguns julgados rejeitaram expressamente esta
interpretao115.
Uma segunda questo que tem gerado forte controvrsia na
jurisprudncia diz respeito ao nus da prova: qual das partes tem a obrigao de
demonstrar que esto ou no preenchidos os requisitos previstos no CAFA? Alguns
requisitos, especialmente o nmero de membros da classe e o valor total da pretenso,
coletivamente considerada, podem no ser conhecidos, principalmente nas fases iniciais
do processo. Por exemplo, caso no se tenha condies de aferir no incio da class action
o nmero de integrantes do grupo e o valor do objeto litigioso, como ser definida a
corte competente?
A regra tradicional no direito americano sempre foi interpretar
restritivamente as regras de competncia da Justia Federal. Conseqentemente, as
cortes atribuam o nus da prova parte interessada em remover a ao para as cortes
federais, normalmente o ru116. A histria legislativa do CAFA, no entanto, indica o
intuito do Congresso ou de pelo menos alguns senadores, em inverter o nus da prova,
expandindo a competncia da Justia Federal 117. No foi includa no texto aprovado,
contudo, nenhuma norma expressa nesse sentido.
As cortes americanas tm divergido quanto a esta questo. Inicialmente,
alguns julgados afirmaram que o CAFA invertia o nus da prova contra a parte
interessada em devolver a ao para a Justia Estadual 118. Ao que parece, no entanto, o
entendimento majoritrio da jurisprudncia nos dias de hoje no sentido de que o
CAFA no alterou o nus da prova nesta matria e que, se assim desejasse o Congresso,
deveria ter sido aprovada lei expressa a este respeito 119. Considerando, entretanto, a
114

No mesmo sentido, utilizando a relation-back doctrine para verificar se a emenda pode ser considerada ou
no um novo comeo da class action: Prime Care of Northeast Kan., LLC v. Humana Ins. Co., 447 F.3d 1284
(10th Cir. 2006); Braud v. Trans. Serv. Co., 445 F.3d 801 (5th Cir. 2006); Plubell v. Merck & Co., 434 F.3d 1070
(8th Cir. 2006).
115
Vide McAtee v. Capitol One, FSB, 479 F.3d 1143 (9th Cir. 2007) e Progressive West Insurance Co. v.
Preciado, 2007 WL 725717 (9th Cir. 2007) (a ao tem incio somente quando ajuizada; a relation-back
doctrine utilizada apenas para evitar a expirao de prazos prescricionais, no para assegurar s partes os
benefcios de um determinado regime jurdico); Weekley v. Guidant Corp., 388 F.Supp.2d 1066 (E.D. Ark. 2005)
(sustentando que, por definio, uma emenda somente pode ser feita em uma ao j iniciada) e Comes v.
Microsoft Corp., 403 F.Supp.2d 897 (S.D. Iowa 2005) (afirmando que, se o Congresso tivesse a inteno de
aplicar as regras do CAFA para as class actions em curso, teria aprovado lei expressa nesse sentido). Vide
discusso sobre o tema, inclusive com referncia a outros julgados, no artigo de GARNER, James M.
Congressional welcome to federal court the Class Action Fairness Act: has the party just begun? In: Tulane
Law Review, v. 80, n. 5 & 6, June 2006, p. 1669/1694.
116
Vide GARNER, James M. Op. Cit., p. 1687.
117
Vide, por exemplo, a seguinte passagem do Senate Report, n. 109-14, 2005, p. 44: As noted above, it is the
intent of the Comitee that the named plaintiff(s) should bear the burden of demonstrating that a case shpuld be
remanded to state court (e.g., the burden of demonstrating that more than two-thirds of the proposed class
members are citizens of the forum state).
118
Vide, entre outros, Harvey v. Blockbuster, Inc., 384 F.Supp.2d 749 (D.N.J. 2005); Natale v. Pfizer, Inc., 379
F.Supp.2d 161 (D. Mass. 2005), affd on other grounds, 424 F.3d 43 (1st Cir. 2005).
119
Vide, entre outros, Abrego Abrego v. The Dow Chemical Co., 443 F.3d 676 (9th Cir. 2006); Brill v.
Countrywide Home Loans, Inc., 427 F.3d 446 (7th Cir. 2005); Morgan v. Gay, 471 F.3d 469 (3d Cir. 2006) e

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jurisprudncia da Suprema Corte segundo a qual, uma vez preenchidos os requisitos


para estabelecer a competncia da Justia Federal, o nus de provar que o caso se
encaixa em uma exceo regra incumbe parte interessada em devolver o processo
para as cortes estaduais120, tem se entendido majoritariamente que o nus de
demonstrar as excees previstas no CAFA deve ser atribudo ao representante da classe
que ingressou com a ao121. Ainda no h, todavia, uma resposta definitiva sobre o
assunto.
As novas regras de competncia estabelecidas no CAFA so bastante
complexas. Como se no bastasse, ainda h uma regra que, aparentemente, possui erro
material em sua redao. A norma estabelece, de forma inusitada, que qualquer das
partes que quiser apresentar recurso contra a deciso da corte federal que deferir ou
no a devoluo da class action para a Justia Estadual dever faz-lo em no menos (e
no mais) do que sete dias122. Uma interpretao literal da regra implicaria na
possibilidade de recurso a qualquer momento, observado o perodo mnimo de espera de
sete dias. Algumas cortes tm entendido que a norma possui evidente erro material e
interpretam a expresso not less (no menos) como se tivesse o significado da expresso
oposta not more123. Porm, alguns juzes, rejeitam esta interpretao, porque o
Judicirio no pode se substituir ao Legislativo e entender que uma norma quer dizer o
contrrio do que se encontra escrito em um texto aprovado pelo Congresso 124.
Ao que tudo indica, teremos anos e mais anos de discusses na
jurisprudncia americana acerca da correta interpretao das regras de competncia do
CAFA125.
O segundo grupo de regras inseridas no CAFA, igualmente polmicas, constitui o
chamado Consumer Bill of Rights que, em apertada sntese, estabelece o seguinte: a) a
aprovao dos chamados coupon settlements (ou seja, acordos em que os membros da
Miedema v. Maytag Corp., 450 F.3d 1322 (11th Cir. 2006). Como se pode ver, este entendimento j est firmado
em quatro cortes de apelao da Justia Federal dos Estados Unidos.
120
Vide Breuer v. Jims Concrte of Brevard, Inc., 538 U.S. 691 (2003).
121
Vide Evans v. Walter Indus., Inc., 449 F.3d 1159 (11th Cir. 2006); Frazier v. Pioneer Ams., LLC, 455 F.3d
542 (5th Cir. 2006); Hart v. FedEx Ground Package Sys., Inc., 457 F.3d 675 (7th Cir. 2006).
122
Vide a regra no Ttulo 28, Seo 1453, alnea (c) do USC, no original:(c) REVIEW OF REMAND ORDERS:
(1) IN GENERAL- Section 1447 shall apply to any removal of a case under this section, except that
notwithstanding section 1447(d), a court of appeals may accept an appeal from an order of a district court
granting or denying a motion to remand a class action to the State court from which it was removed if
application is made to the court of appeals not less than 7 days after entry of the order. (grifo nosso)
123
Vide Pritchett v. Office Depot, 420 F.3d 1090 (10th Cir. 2005) (afirma ter havido um erro tipogrfico no texto
aprovado, sendo a inteno do Congresso dizer o contrrio). No mesmo sentido: Morgan v. Gay, 471 F.3d 469
(3d Cir. 2006); Miedema v. Maytag Corp., 450 F.3d 1322 (11th Cir. 2006); Amalgamated Transit Union v.
Laidlaw Transit Services, Inc., 435 F.3d 1140 (9th Cir. 2006).
124
Vide, por exemplo, o voto dissidente do juiz Bybee em Amalgamated Transit Union v. Laidlaw Transit
Services, Inc., 448 F.3d 1092 (9th Cir. 2006) (deciso que rejeitou o rejulgamento do caso Amalgamated referido
na nota acima pelo rgo pleno da Corte de Apelaes do 9 Circuito). Em seu voto dissidente, o juiz Bybee
acusa seus pares de abuso de poder judicial, ao simplesmente substiturem um texto aprovado pelo Congresso
pela histria legislativa do CAFA. Para uma ampla discusso sobre o tema, vide o artigo de STEINMAN, Adam.
Less is more? Textualism, intentionalism and a better solution to the Class Action Fairness Acts Appellate
Deadline Riddle. In: Iowa LawReview, v. 92, n. 4, 2007, p. 1183/1240.
125
No mesmo sentido, MULLENIX, Linda S.; RHEINGOLD, Paul D. Op. Cit. (we are about to embark on at
least a decade of collateral litigation arising from appellate review of remand orders.).

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classe no recebem uma indenizao do ru, mas sim produtos e servios seus) depende
de uma audincia e de deciso do juiz, reconhecendo expressamente que a proposta se
apresenta justa, razovel e adequada 126; b) os honorrios advocatcios, neste caso, sero
fixados em um percentual sobre o valor dos cupons (produtos e servios) efetivamente
utilizados pelos membros da classe, e no pelo valor meramente disponibilizado pelo
ru127; c) os acordos que impliquem em prejuzos patrimoniais aos integrantes do grupo
(net loss settlements) somente podero ser aprovados se a corte decidir expressamente
que os benefcios no-precunirios se apresentam substancialmente superiores perda
patrimonial128; d) proibio de acordos que impliquem em indevida discriminao
geogrfica em favor dos membros que residam mais prximos da corte129 e, finalmente,
e) obrigao do ru em notificar certos rgos pblicos estaduais e federais de qualquer
proposta de acordo apresentada, sob pena de desvinculao dos membros da classe, em
caso de aprovao130.
Ao contrrio do que ocorre com as novas regras de competncia do CAFA, ainda
no se observam na jurisprudncia grandes debates acerca do chamado Consumer Bill
of Rights131. No entanto, isso deve ser uma questo de tempo, porque muitas de suas
disposies so ambguas, imprecisas ou simplesmente incapazes de cumprir o objetivo
para o qual foram elaboradas. Os autores norte-americanos j comearam a discutir o
alcance e interpretao de determinados dispositivos.
A primeira medida no CAFA, como visto, foi exigir que a aprovao dos coupon
settlements se realizasse mediante audincia prvia e deciso judicial reconhecendo que a
proposta se afigura justa, razovel e adequada. O grande problema aqui que o CAFA
no definiu o termo coupon settlements. Embora se saiba que se tratam de acordos em
que os membros do grupo recebem benefcios no-pecunirios da parte contrria,
alguns casos apresentaro dificuldades, ensejando disputas sobre a aplicabilidade ou
no dessa norma especfica132. Ser que, por exemplo, que pequenos crditos nas contas
correntes dos clientes de um banco configura um coupon settlement? E se o acordo
dispuser que os integrantes do grupo recebero milhagens de uma companhia area, que
podem ser transferidas para terceiros (e, portanto, convertidas em dinheiro), seria ainda
assim um acordo sujeito a este tipo de restrio?133
A segunda medida, intrinsecamente relacionada com a primeira, estabelece que,
nos coupon settlements, os honorrios de advogado devem ser fixados em percentual
126

Vide Ttulo 28, Seo 1712 (e) do USC.


Vide Ttulo 28, Seo 1712 (a) do USC.
128
Vide Ttulo 28, Seo 1713 do USC.
129
Vide Ttulo 28, Seo 1714 do USC.
130
Vide Ttulo 28, Seo 1715 do USC.
131
Uma das causas provveis para explicar este fato que o CAFA, como j visto, somente se aplica s class
actions ajuizadas aps 18 de fevereiro de 2005. A lei no estabeleceu nenhuma distino em termos de marco
temporal entre as novas regras de competncia e o Consumer Bill of Rights. Isso significa que, pelo menos em
tese, para as aes ajuizadas antes dessa data, no se aplicam as normas do CAFA, ainda que se trate, por
exemplo, de uma proposta de acordo apresentada aps a ltima reforma.
132
No mesmo sentido, vide VAIRO, Georgene M. Op. Cit., p. 16 e KLONOFF, Robert H.; HERMANN, Mark.
Op. Cit., p. 1700/1701.
133
Exemplos contidos em VAIRO, Georgene M. Op. Cit., p. 16.
127

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sobre os produtos e servios efetivamente resgatados (redeemed) pelos integrantes da


classe, e no sobre aqueles meramente disponibilizados pelo ru. O termo resgatados
utilizado no texto legal talvez seja uma boa pista sobre a definio adequada dos coupon
settlements. Se no houver cupom a ser resgatado, como no exemplo dos pequenos
crditos nas conta correntes, talvez no sejam aplicveis as normas do CAFA 134.
O propsito da segunda medida foi coibir alguns abusos verificados no passado,
em que o valor dos honorrios advocatcios era desproporcionalmente maior do que os
benefcios recebidos pelos membros da classe. Em tese, possvel elaborar acordos em
que um grande valor de produtos e servios disponibilizado pelo ru, mas apenas uma
parcela nfima deles efetivamente utilizada. Basta imaginar, por exemplo, que se trata
de um benefcio com valor mnimo, intransfervel para terceiros, que deve ser utilizado
em prazo exguo de tempo e sujeito a diversas exigncias administrativas 135.
O grande problema, na prtica, ser aferir o valor dos cupons descontados pelos
membros da classe para fins de fixao dos honorrios advocatcios. Em alguns casos, o
perodo de resgate pode ser muito longo, principalmente para a aquisio de produtos
como veculos automotores ou o encanamento de uma residncia. Algumas alternativas
possveis para que os advogados no esperassem anos e anos para que fossem arbitrados
seus honorrios seria aferi-los com base em projees das taxas de resgate para o futuro
ou, ainda, ajustar o recebimento peridico da remunerao, conforme fossem utilizados
os cupons ao longo do tempo 136. Infelizmente, o CAFA no deu qualquer soluo para o
problema, sendo presumveis os debates na jurisprudncia pelos prximos anos.
A terceira inovao do CAFA foi proibir a aprovao de acordos que acarretem
perda patrimonial para os integrantes da classe (net loss settlements), exceto se a corte
reconhecer expressamente que o benefcio no-pecunirio significativamente superior
aos prejuzos experimentados. Trata-se de uma resposta efetiva do Congresso a casos
isolados encontrados nos Estados Unidos. No caso Kamilewicz v. Bank of Boston137, que
est referido expressamente na histria legislativa do CAFA 138, uma class action havia
sido ajuizada na justia estadual do Alabama. Aps a regular certificao, foi celebrado
um acordo que daria a cada um dos membros da classe pequenas quantias em dinheiro,
134

Vide VAIRO, Georgene. Op. Cit., p. 16


A histria legislativa do CAFA faz referncia a diversos coupon settlements em que se verificou esta
circunstncia. No Senate Report, n. 109-14, p. 15/19, esto relacionados tres exemplos disso. No primeiro caso, a
Microsoft celebrou um acordo disponibilizando crditos no valor de cinco a dez dlares para as futuras
aquisies de programas ou equipamentos de informtica. Os consumidores precisavam seguir uma srie de
procedimentos administrativos para resgatar os cupons. No segundo exemplo, a Blockbuster foi acusada de
cobrar taxas excessivas no aluguel de filmes. Os integrantes do grupo receberam cupons de desconto no valor de
um dlar, enquanto que os advogados da classe receberam mais de nove milhes de dlares em honorrios.
Finalmente, no terceiro caso, em que se discutia a venda de canos defeituosos, os membros da classe receberam
oito por cento de desconto na compra de novo encanamento, enqaunto que os advogados da classe nos estados
do Alabama e Tennessee receberam, respectivamente, mais de trinta e oito e de quarenta e cinco milhes de
dlares.
136
Vide KLONOFF, Robert H.; HERRMANN, Mark. Op. Cit., p. 1702.
137
Vide Kamilewicz v. Bank of Boston Corp., 92 F.3d 506 (7th Cir. 1996). Referncias extensas ao caso,
inclusive com a transcrio dos principais trechos extrados da deciso proferida pela Corte de Apelaes do 7
Circuito, podem ser encontradas em KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K.M.; MALVEAUX, Suzette M.
Op. Cit., p. 643/649.
138
Vide Senate Report, n. 109-14, p. 14.
135

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mediante depsito em suas contas bancrias. O problema que, nesse acordo, o banco
foi autorizado a descontar mais de US$ 8,5 milhes de seus correntistas para pagar os
honorrios dos advogados dos representantes da ao. O resultado foi que, ao final, a
maioria dos integrantes do grupo teve prejuzos, pois o desconto realizado acabou sendo
maior que os pequenos crditos proporcionados pelo acordo.
Na prtica, porm, a aprovao desse tipo de acordo no comum e dificilmente
seria admitida na Justia Federal aps a ltima alterao na Regra 23 das FRCP no ano
de 2003, que conferiu ampla autonomia aos juzes para rejeitar propostas de acordo que
lhes paream injustas, irrazoveis e inadequadas139. Alm de desnecessria a regra, h
quem sustente que esta inovao estaria inadvertidamente incentivando a aprovaao dos
net-loss settlements140, exigindo apenas fundamentao expressa da corte. A situao se
agrava ainda mais quando se constata que o CAFA no apresenta nenhuma orientao
para que se possa avaliar os benefcios no pecunirios para a classe. De todo o modo, a
a utilizao da palavra substancial no texto da norma parece indicar que, na dvida,
dever o juiz rejeitar a proposta.
A quarta novidade inserida no CAFA a proibio de aprovao de acordos que
impliquem em indevida discriminao geogrfica a favor dos integrantes da classe que
residem mais prximos da corte. Evidentemente, se a discriminao for razovel tal
como, por exemplo, a exposio dos membros da classe a diferentes nveis de poluio,
conforme o endereo de suas residncias no incidir a vedao legal141. Da mesma
forma que os net-loss settlements, esta espcie de acordo dificilmente seria aprovada na
Justia Federal dos Estados Unidos nos dias de hoje 142.
A ltima das alteraes inseridas no CAFA e certamente a mais polmica143
exige que o ru providencie a notificao de determinados rgos pblicos estaduais e
federais aps a apresentao da proposta de acordo, sob pena de no vinculao dos
membros da classe em caso de sua aprovao. Estas normas tm por objetivo estimular
a superviso de rgos governamentais sobre os acordos nas aes coletivas. Contudo,
dificilmente alcanaro o objetivo a que se propem.
Em primeiro lugar, a lista de documentos que devem acompanhar a notificao
bastante extensa. Exige-se cpias da petio inicial e eventuais emendas, da notcia de
qualquer audincia designada, das notificaes enviadas aos integrantes do grupo, das
propostas anteriores de acordo, de qualquer deciso final ou terminativa do feito, alm
de uma lista com os nomes dos integrantes do grupo ou, se isso no for possvel, uma
estimativa razovel do nmero de membros residentes em cada estado e a proporo de

139

Vide Regra 23(e)(1)(C) das FRCP, no original: (e) Settlement, Voluntary Dismissal, or Compromise. (...)
(C) The court may approve a settlement, voluntary dismissal, or compromise that would bind class members
only after a hearing and on finding that the settlement, voluntary dismissal, or compromise is fair, reasonable,
and adequate.
140
Vide VAIRO, Georgene M. Op. Cit., p. 20.
141
Vide VAIRO, Georgene M. Op. Cit., p. 20.
142
Vide, entre outros, VANCE, Sarah. Op. Cit., p. 1633 e KLONOFF, Robert H.; HERRMANN, Mark. Op. Cit.,
p. 1706.
143
O Prof. Edward Sherman refere-se a esta exigncia como o monstro de Frankenstein do CAFA. Vide
SHERMAN, Edward F. Op. Cit., p. 1615.

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suas pretenses no montante global do acordo144. Alm disso, uma regra especfica do
CAFA estabelece que no h dever dos rgos pblicos notificados em tomar qualquer
medida, dentro ou fora da class action145. No difcil imaginar, portanto, que a regra
gere um enorme volume de papel a ser protocolado em vrios rgos pblicos, que no
tero os recursos, habilidades e preocupao necessrios para supervisionar de perto os
acordos propostos146.
Alm disso, este tipo de exigncia introduz, perigosamente, uma insegurana na
aprovao dos acordos. As normas do CAFA no estabelecem de forma precisa quais as
autoridades e rgos que devem ser notificados, principalmente a nvel estadual 147. Uma
das provveis conseqncias que, na dvida, sero endereadas mltiplas notificaes
a diferentes rgos e autoridades pblicas148, acarretando preocupante burocratizao
para a aprovao de acordos149, principalmente nas class actions de mbito nacional, em
que a parte adversa classe ser obrigada a identificar as autoridades estaduais em
nada menos que cinqenta e um estados diferentes.

4. Um ponto de reflexo para as aes coletivas brasileiras


Para encerrar o present estudo, cumpre fazer agora uma breve reflexo
sobre as aes coletivas no Brasil. Observando a recente evoluo das class actions nos
Estados Unidos e, sobretudo, a ltima reforma processual aprovada em 2005, quais so
as lies que podem ser tiradas? O CAFA, como exposto, se encontra dividido em duas
grandes partes, que so as novas regras de competncia que concentram as aes
coletivas de mbito interestadual e nacional na Justia Federal e o chamado Consumer
Bill of Rights, que regula determinados aspectos na aprovao de acordos.
As reformas processuais das class actions norte-americanas, portanto,
apontam para uma maior reflexo sobre dois pontos sensveis das aes coletivas
brasileiras, a seguir expostos: a) a competncia para a sua propositura e; b) a
regulamentao do instituto da transao na legislao sobre processos coletivos.

4.1 Uma breve reflexo sobre as regras de competncia nas aes coletivas
144

Vide Ttulo 28, Seo 1715 (b) do USC.


Vide Ttulo 28, Seo 1715 (f) do USC. A propsito, no poderia ser diferente quanto aos rgos dos estados
porque, segundo a jurisprudncia da Suprema Corte, qualquer imposio do Congresso aos rgos e autoridades
dos Estados-membros importa ofensa direta sua autonomia (ou sovereignty - soberania - como referido nos
livros norte-americanos). Vide United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995).
146
Vide KLONOFF, Robert H.; HERRMANN, Mark. Op. Cit., p. 1707.
147
Vide KLONOFF, Robert H.; HERRMANN, Mark. Op. Cit., p. 1708 (In most cases, the appropriate federal
official do notify of a proposed settlement will be the attorney general; a different federal official is appropriate
in cases involving certain financial institution defendants. The appropriate state official may be more difficult to
discern.).
148
No mesmo sentido: KLONOFF, Robert H.; HERRMANN, Mark. Op. Cit., p. 1708; VARIO, Georgene M.
Op. Cit., p. 12.
149
Com efeito, a norma contida no Ttulo 28, Seo 1715(d) determina que qualquer acordo somente ser
aprovado aps noventa dias da ltima notificao dirigida s autoridades e rgos pblicos.
145

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As novas regras de competncia inseridas pelo CAFA no modelo


americano, primeira vista, parecem ter muito pouco em comum com a nossa realidade.
O Brasil um pas constitudo por uma federao essencialmente centralizada na Unio.
Por outro lado, a Justia Federal aqui possui um rol de competncias absolutamente
distinto dos Estados Unidos. No existe no modelo constitucional brasileiro, por
exemplo, nenhuma regra de competncia federal por diversidade de jurisdio das
partes.
A realidade vivenciada pelas cortes americanas aps a aprovao do
CAFA, no entanto, chama a ateno para um fato de suma relevncia. Nos Estados
Unidos, ainda no se pde verificar na prtica se o CAFA atingiu ou no os objetivos
propostos, como evitar a certificao indevida de class actions ou a aprovao de
acordos colusivos. J se observa facilmente na jurisprudncia, contudo, profundas
discusses no que se refere correta interpretao de algumas regras de competncia,
especialmente no que tange ao nus da prova que deve ser distribudo entre as partes.
Este um risco que no se pode pensar em correr no Brasil. Como se sabe,
as class actions norte-americanas j se encontram consolidadas na cultura jurdica
daquele pas como um instrumento efetivo para a tutela de interesses coletivos, sem
embargo das crticas recebidas de diversos setores da sociedade 150. Este no o caso do
Brasil, pelo menos por enquanto. Apesar do relativo grau de sistematizao que se
alcanou aps a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, as aes coletivas
ainda enfrentam uma srie de obstculos antes que possam firmar de vez no cenrio
jurdico nacional. A plena efetividade das aes coletivas, alis, constitui um dos
principais objetivos dos anteprojetos elaborados no mbito da USP e da UERJ/UNESA.
preciso, portanto, adotar regras de competncia claras e objetivas para
as aes coletivas. Devemos fugir, sobretudo, de conceitos imprecisos e indeterminados
como os que podem ser encontrados na legislao em vigor, especialmente no artigo 93
do CDC. Afinal, como se pode definir um dano de mbito local, regional ou nacional?
No h na lei atual nenhuma definio a este respeito. Pior ainda: admitindo-se uma
discusso que se assemelhe controvrsia enfrentada hoje nos Estados Unidos, qual das
partes teria o nus de provar a categorizao do dano alegado na petio inicial? Seria
sempre a parte que se manifestar pela incompetncia do juzo? Aps quinze anos de
promulgao do Cdigo do Consumidor, estas so questes que ainda no esto
definidas151.

150

Vide, sobre a controvrsia que gravita em torno das class actions nos Estados Unidos, entre muitos outros,
HENSLER, Deborah R. Revisiting the monster: new myths and realities of class action and other large scale
litigation. In: Duke Journal of Comparative & International Law, v. 11, p. 179, 2002. O ttulo do artigo de
Deborah Hensler uma referncia ao artigo clssico de MILLER, Arthur R. Of Frankenstein monsters and
shining knights: myth, reality and the class action. In: Harvard Law Review, v. 92, 1979, p. 644 e segs., em que
o autor conclui que as class actions no so nem monstros de Frankenstein, nem os cavaleiros reluzentes dos
fracos e oprimidos. So apenas um instrumento processual que, na medida do possvel, devem ser bem utilizados
para proporcionar a efetiva tutela de interesses coletivos.
151
Vide, sobre as diversas conceituaes do que se pode entender por dano de mbito local, regional e nacional,
entre outros: VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 272/278.

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Os anteprojetos de Cdigo Processos Coletivos apresentam solues


divergentes nesta matria, indicando tratar-se de ponto sensvel e polmico152. A
proposta elaborada pela UERJ/UNESA evidencia isto de forma bem clara, porque esta
foi a nica questo em que os programas de ps-graduo da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro e da Universidade Estcio de S no chegaram a um consenso, existindo
duas solues no mesmo anteprojeto para o dispositivo.
O anteprojeto elaborado no mbito da USP, em sua ltima verso de
janeiro de 2007153, possui algumas imperfeies no tratamento da questo. Uma das
primeiras impresses que se tem ao analisar as suas disposies que as normas
estariam fora de ordem. No faz muito sentido, por exemplo, que as regras de
competncia se encontrem disciplinadas apenas no art. 22 do anteprojeto, aps as
normas atinentes s provas (art. 11) e at mesmo coisa julgada (art.13). A disposio
faz menos sentido ainda quando se verifica que, no art. 6 da proposta da USP, est
disciplinada a conexo nas aes coletivas. Ocorre que a conexo constitui uma das
principais causas de modificao da competncia previstas na lei processual 154. Concluise, portanto, pela absoluta falta de critrio lgico para a distribuio das normas no
anteprojeto.
As deficincias apresentadas pelo anteprojeto da USP no param por a. A
soluo proposta em seu art. 22 se apresenta bastante questionvel, principalmente pelo
fato de que, na prtica, a sua eventual aprovao acarretaria uma sensvel centralizao
das aes coletivas. Estabelecer o Distrito Federal como nico foro competente em um
pas de propores continentais como o Brasil para aes fundadas em danos de mbito
interestadual ou nacional representa um grave risco de impossibilitar o ajuizamento de
demandas, especialmente no que se refere s associaes, que nem sempre contam com
recursos humanos e financeiros para enfrentar uma batalha judicial travada a milhares
de quilmetros de sua sede155. A dificuldade seria ainda maior para aqueles indivduos
que desejassem ingressar com uma ao coletiva, possibilidade esta garantida pelo art.
20, incisos I e II do anteprojeto.

152

No mesmo sentido, indicando a competncia como um dos pontos nevrlgicos da tutela coletiva, ao lado da
legitimao e da coisa julgada, vide FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Pontos nervosos da tutela coletiva:
legitimao, competncia e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coord.). Op. Cit., p.
66/80.
153
A ltima verso do anteprojeto elaborado no mbito da USP pode ser consultada, entre outros, em VENTURI,
lton. Op. Cit., p. 484/502 e GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro;
WATANABE, Kazuo (Coord.) Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos. So Paulo: RT, 2007, p. 453/464. O anteprojeto tambm pode ser encontrado na pgina do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP) na internet, em www.direitoprocessual.org.br.
154
A afirmativa de que a conexo causa de modificao da competncia to evidente que, a princpio,
dispensaria remisses bibliogrficas. De todo o modo, vide CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito
Processual Civil. 7 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002, p. 91 (A primeira causa de modificao
da competncia, regulada no art. 103 do CPC, a conexo.)
155
No mesmo sentido, criticando tambm o anteprojeto elaborado na USP: VENTURI, lton. Op. Cit., p.
288/297. Vide, tambm, luz da legislao atualmente em vigor, o posicionamento de MENDES, Aluisio
Gonalves de Castro. Op. Cit., p. 237, afirmando que a interpretao do art. 93, inciso II do CDC que
reconheceria a competncia exclusiva do Distrito Federal representaria medida restritiva do acesso justia. Em
sentido contrrio, GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos
autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 878.

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A proposta busca restringir ao mximo as hipteses de competncia


concorrente, sob o fundamento de que tal medida evitaria a proliferao de demandas e
de decises contraditrias156. Parece-nos, entretanto, que a repetio de aes coletivas
versando sobre o mesmo objeto e causa de pedir decorre de deficincias na
regulamentao dos institutos da conexo e litipendncia. Centralizar as aes coletivas
no seria a soluo desse problema, ainda mais quando se verifica que, de acordo com a
norma contida no pargrafo primeiro do art. 22, a amplitude do dano ser aferida
conforme indicada pelo autor em sua petio inicial. Considerando a experincia
americana das class actions, no difcil imaginar que advogados mais cuidadosos
elaborem uma petio de forma a manipular as regras de competncia, alegando a
extenso do dano de acordo com o foro que lhe for mais conveniente, frustrando os
objetivos do anteprojeto157.
A nica evoluo apresentada no anteprojeto da USP em relao
legislao atual, com efeito, foi a elaborao de conceitos e graduaes para os conceitos
de dano local, regional, interestadual e nacional. Como j se afirmou, para evitar a
litigiosidade satlite sobre questes processuais, preciso estabelecer regras de
competncia claras e objetivas. Nada obstante, ainda existem zonas cinzentas que no
foram enfrentadas na proposta da USP. Por exemplo, quando que um dano deixa de ser
interestadual para ser considerado nacional? Seria pelo nmero de estados afetados,
pela extenso do dano no territrio ou pelo grupo de pessoas afetadas? Alm da
desnecessria complexidade introduzida na matria, o que poderia ensejar possveis
controvrsias jurisprudenciais, o elevado grau de centralizao proposto tornaria
desaconselhvel a aprovao de normas como esta para o modelo de aes coletivas no
Brasil.
O anteprojeto elaborado no mbito da UERJ/UNESA parece melhor
resolvido neste ponto158. Primeiramente, a disposio das normas se revela mais
coerente e lgica. As regras de competncia (art. 3) se encontram disciplinadas antes,
por exemplo, das disposies atinentes conexo (art. 6), provas (art. 19) e coisa
156

Vide, a propsito, a seguinte passagem da Exposio de Motivos apresentada pela Prof. Ada Pellegrini
Grinover: A regra de competncia territorial deslocada para esse Captulo (no CDC figura indevidamente
entre as regras que regem a ao em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, o que tem
provocado no poucas discusses), eliminando-se, em alguns casos, a regra da competncia concorrente entre
Capitais dos Estados e Distrito Federal ou entre comarcas, motivo de proliferaes de demandas e de decises
contraditrias.
157
Nos Estados Unidos, antes da aprovao do CAFA, eram notrias as manobras realizadas por alguns
advogados ao elaborar as peties iniciais das class actions, com o objetivo de evitar a remoo da causa para a
Justia Federal. Algumas das manobras utilizadas eram incluir no plo ativo um representante do mesmo estado
que algum dos res (evitando a competncia da Justia Federal em virtude da diversidade de estados), incluir um
ru do mesmo estado em que foi proposta a ao (ainda que este ru seja apenas um revendedor ou comerciante,
no sendo o verdadeiro alvo da class action) ou alegar deliberadamente na petio que os danos sofridos por
cada um dos integrantes do grupo inferior a setenta e cinco mil dlares (valor mnimo antes do CAFA para
estabelecer a competncia federal por diversidade de estados). Vide essas e outras prticas no artigo de
BEISNER, John; MILLER, Jessica Davidson. Class action magnet courts... Op. Cit., p. 6/9.
158
O anteprojeto elaborado pela UERJ/UNESA pode ser consultado em GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES,
Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coord.) Op. Cit., p. 438/447, DIDIER JR., Fredie; ZANETI
JR., Hermes. Op. Cit., p. 446/457; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.) Tutela coletiva. So Paulo:
Atlas, 2006, p. 286/301 e tambm na pgina da Faculdade de Direito da UERJ na internet:
www.direitouerj.org.br/2005/download/outros/cbpc.doc (acesso em 15 de agosto de 2007).

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julgada (art. 22). Alm disso, nenhuma das duas propostas apresentadas acarretaria
excessiva centralizao das aes coletivas. Na verso da UERJ, seria competente para a
causa o foro do lugar onde ocorreu o dano, salvo se fosse de mbito nacional, quando
ento seriam competentes os foros das capitais dos estados e do Distritio Federal. Na
proposta da UNESA, no existe a ressalva para danos de mbito nacional. Mesmo para
tal hiptese, seriam competentes todos os foros onde se verificasse o dano, resolvendo-se
a questo pela preveno.
As duas propostas da UERJ e UNESA representariam efetiva
descentralizao das aes coletivas em relao legislao em vigor, proporcionando o
pleno acesso justia sobretudo para as associaes e para os indivduos, cuja
legitimao se encontra prevista no art. 9, incisos I e II do anteprojeto. Infelizmente,
porm, no existe soluo que seja perfeita para a questo.
A proposta da UNESA tem o grande mrito de proporcionar a
descentralizao mxima da competncia para as aes coletivas. No entanto, ao
permitir que qualquer foro aprecie causas que envolvam danos de mbito nacional, a
norma traz consigo dois riscos importantes: a) permite que o autor escolha o foro que
lhe seja mais conveniente, o que pode gerar resultados inesperados, que j foram
observados na experincia norte-americana das class actions; b) abre ainda a
possibilidade de que juzes relativamente inexperientes, em comarcas de importncia
secundria, julguem causas bastante complexas, que podem afetar a vida de um pas
inteiro. Imagine-se uma ao discutindo a legalidade da assinatura telefnica no Brasil
inteiro. Seria incoerente permitir que um juiz de uma determinada comarca do interior,
com pouqussimas linhas telefnicas instaladas, decidisse a questo com efeitos erga
omnes para todo o resto do pas159.
Por outro lado, embora evitando os riscos apontados acima, a proposta
aprovada na UERJ tambm no est isenta de crticas. A ressalva no dispositivo quanto
aos danos de mbito nacional se apresenta problemtica. Em primeiro lugar, o que
define um dano nacional? O nmero de estados afetados, o nmero de pessoas
envolvidas ou a extenso territorial abrangida? Ao contrrio do anteprojeto da USP,
no existe na proposta da UERJ nenhuma orientao nesse sentido, o que poderia abrir
espao para interminveis discusses jurisprudenciais. Por exemplo, um dano que
repercutisse sobre os estados de Minas Gerais, Bahia e Gois seria considerado de
mbito nacional? Caso positivo, ento a regra apresentaria uma segunda imperfeio.
Isso porque, da forma como foi redigida, uma ao coletiva envolvendo danos ocorridos
em trs ou quatro estados poderia ser ajuizada em outro estado que no possui nenhuma
relao com o caso concreto, a no ser a simples convenincia do autor da ao.

159

Preocupao semelhante, alis, se encontra na Seo 2 do CAFA, conforme se depreende da seguinte


passagem: (4) Abuses in class actions undermine the national judicial system, the free flow of interstate
commerce, and the concept of diversity jurisdiction as intended by the framers of the United States Constitution,
in that State and local courts are: ... (C) making judgments that impose their view of the law on other States and
bind the rights of the residents of those States. Nos Estados Unidos, a preocupao ainda mais evidente, dada
a grande autonomia dos Estados-membros na federao, inclusive para legislar sobre a maioria dos assuntos que
ocupam o dia-a-dia das pessoas comuns e que terminam nos tribunais sendo objeto de discusso nas class
actions.

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A soluo para a questo da competncia das aes coletivas passa, sem


dvida, pela criao de juzos especializados, estimulada pelos anteprojetos da USP (art.
18) e da UERJ/UNESA (art. 59). Somente assim se poderia garantir que estas aes
seriam processadas e julgadas por juzes experientes, aptos a proporcionar uma tutela
efetiva dos relevantssimos interesses envolvidos. Seria utpico imaginar, no entanto,
que em todas as comarcas e sees judicirias existissem juzos especializados. Uma
soluo definitiva talvez somente possa ser alcanada quando a informatizao dos
processos permitir que se acompanhe de perto uma batalha judicial travada a
distncia160.

4.2 Uma nova proposta para os acordos nas aes coletivas brasileiras
O direito brasileiro em vigor possui ntida deficincia na regulao de
acordos nas aes coletivas. Com efeito, no existe um nico dispositivo sequer sobre a
matria na Lei de Ao Civil Pblica ou no Cdigo de Defesa do Consumidor. Sob a
tradicional concepo de que tais aes envolvem a tutela de direitos e interesses
indisponveis, uma vez que no so titularizados pelo representante da coletividade,
previu-se somente o compromisso de ajustamento de conduta (art. 5, 6 da Lei
7.347/85), que permite somente, segundo o entendimento dominante, algumas concesses
perifricas sobre a forma como o ru ajustar sua conduta lei 161.
Sem entrar no mrito sobre a natureza jurdica do compromisso de
ajustamento de conduta, no se pode negar que a realidade americana muito mais rica
na aprovao de acordos. De uma forma geral, o percentual de litgios nos Estados
Unidos que so resolvidos mediante acordos muito maior que no Brasil 162 por uma
160

A concluso talvez se encontre comprometida pela relativa parcialidade do autor desse estudo. O autor se
confessa um grande entusiasta da informatizao dos processos. Em sua experincia profissional como
advogado, o autor observou que grande parte do tempo de tramitao de um processo disperdiado com rotinas
cartorrias (juntada de peties aos autos, digitao de ofcios, etc.). Uma informatizao eficiente permitiria
agilidade nas rotinas cotidianas do cartrio e, eventualmente, o acompanhamento de processos distncia.
Evidentemente, trata-se de medida que deve ser implementada de forma gradual, porque ela representa uma
verdadeira revoluo de costumes e prticas no cotidiano forense. Recentemente, foi dado um grande passo
nesse sentido, com a aprovao da Lei do Processo Eletrnico (Lei 11.419/2006).
161
Vide, nesse sentido, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 10 ed. So Paulo: RT, 2007, p.
237/238. Em posio ainda mais restritiva, sustentando que o compromisso de ajustamento de conduta implica
verdadeiro reconhecimento implcito da ofensa a um interesse difuso ou coletivo, entre outros, CARVALHO
FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica comentrios por artigo. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p.
215/216 e tambm em GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 46 (o autor reafirmou seu entendimento em GIDI, Antnio. A class action.... Op. Cit., p. 358/359).
162
A maioria dos autores americanos afirma que apenas de 5% a 10% dos litgios nos Estados Unidos chegam
fase de julgamento, o que um ndice absurdamente alto para os padres brasileiros e europeus. Nesse sentido,
vide: HAZARD JR., Geoffrey; TARUFFO, Michele. American civil procedure: an introduction. New Haven and
London: Yale University Press, 1993, p. 102; JAMES JR., Fleming et al. Op. Cit., p. 43; YEAZELL, Stephen C.
Civil procedure.... Op. Cit., p. 39. A afirmao de que apenas uma minoria dos processos chega fase de
julgamento vale tambm para as aes coletivas. Vide o estudo de WILLGING, Thomas E.; WHEATMAN,
Shannon R. Attorney choice of forum.... Op. Cit., p. 648. (segundo o estudo, apenas 3% das aes coletivas
chegam fase de julgamento. Em nota de rodap, os autores mostram ainda que cada vez menos casos nos
Estados Unidos chegam fase de julgamento. O percentual apurado em um estudo nos anos 90 foi de 4,4%,
enquanto estudos realizados a partir de 2000 apontam para percentuais entre 2,2% a 3,0%).

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srie de motivos, inclusive de ordem cultural. Se o desejo do legislador brasileiro for


realmente incentivar esta forma de resoluo de conflitos no campo das aes coletivas,
ser indispensvel considerar esses fatores em futuras reformas processuais.
Ressalte-se, no entanto, que a legislao brasileira atual apresenta dois
pontos de estrangulamento para a realizao de acordos nas aes coletivas. O primeiro
deles a falta de previso expressa para o controle da representatividade adequada pelo
juiz163. Embora ilustres autores defendam hoje o seu cabimento tambm no direito
brasileiro164, especialmente no que se refere s associaes, seria extremamente
arriscado permitir a celebrao de acordos que vinculassem a coletividade sem garantir
expressamente na lei o controle da adequao do representante 165, tanto pelo Ministrio
Pblico166, como pelo juiz. O segundo ponto que deve ser revisto na legislao o regime
de coisa julgada das aes coletivas. Considerando que, na sistemtica atual, a sentena
coletiva apenas pode vincular para o benefcio dos interesses da comunidade, qual seria
o efeito de um acordo aprovado? Caso se entenda pela ausncia de vinculao dos
integrantes do grupo, ento no haveria incentivo algum para a sua celebrao.
O anteprojeto da USP resolve apenas parcialmente o problema. Com
efeito, est previsto no seu art. 20 o exame da representatividade adequada (ainda que
de forma limitada para as associaes, apenas para afastar o requisito da prconstituio de um ano, restrio esta que se afigura bastante criticvel). O anteprojeto
esclarece ainda que o termo de ajustamento de conduta (art. 21) possui a natureza de
transao. Quanto s aes coletivas para a proteo de direitos ou interesses
individuais homogneos, o art. 31 estabelece que as partes podero transacionar,
ressalvado o direito de excluso dos membros do grupo, mediante a propositura de aes
individuais. Ao que tudo indica, um acordo aprovado vincularia os integrantes da
comunidade, pelo menos a princpio. A grande questo ainda em aberto se o juiz
poder ou no apreciar os termos da proposta de acordo e rejeit-la ou impor condies
sua aprovao, ainda que se verifique estar presente a representatividade adequada.
A soluo contida no anteprojeto da UERJ/UNESA tambm padece da
mesma deficincia. Nesta proposta, a representatividade adequada se encontra prevista
como uma condio especfica das aes coletivas (art. 8, inciso I), regra bastante
elogivel. O art. 35 estabelece praticamente o mesmo regime de vinculao em caso de
transao, acrescentando ainda que os integrantes do grupo devero ser comunicados
para exercer seu direito de excluso (no necessariamente ajuizando uma ao
163

Sobre o conceito de representatividade adequada, vide item 2 do presente estudo.


Nesse sentido, entre outros: GIDI, Antnio. Las acciones colectivas... Op. Cit., p. 80 e VIGLIAR, Jos
Marcelo Menezes. Alguns aspectos sobre a ineficcia do procedimento especial destinado aos interesses
individuais homogneos. In: MILAR, Edis (Coord.). A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios.
So Paulo: RT, 2005, p. 327; GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada
nas aes coletivas. In: O processo, Op. Cit., p. 212/213. Em sentido contrrio, porm, vide DINAMARCO,
Pedro da Silva. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 201/202.
165
No mesmo sentido, vide GIDI, Antnio. A class action... Op. Cit., p. 359.
166
Esta uma das principais vantagens do modelo brasileiro em relao s class actions americanas. Nos
Estados Unidos, como no h interveno obrigatria do Ministrio Pblico nas aes coletivas, o exame da
representatividade adequado incumbe exclusivamente ao juiz, tornando ainda mais graves as crticas de que
existem naquele pas determinadas cortes estaduais excessivamente amistosas em certificar class actions de
mbito nacional.
164

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individual) em prazo no inferior a sessenta dias. O anteprojeto, entretanto, no deixa


claro se o juiz poder ou no se recusar a aprovar os termos do acordo ou se ele deve
apenas verificar se esto preenchidos os requisitos formais, limitando-se a homolog-lo.
Por esta razo, apresentamos ao final do presente estudo uma nova
proposta de redao para a regulao dos acordos nas aes coletivas. Em linhas gerais,
a sugesto possui inspirao no modelo norte-americano das class actions, realizadas as
devidas adaptaes para a realidade brasileira. Procurou-se, ainda, sugerir a adoo da
transao extrajudicial, cercando-a das mesmas garantias da transao judicial. Previuse, ainda, a critrio do juiz, a possibilidade de realizao de audincia pblica e a
manifestao dos demais legitimados concorrentes. Esta possibilidade guarda
insipirao nas figuras do amicus curiae e da audincia pblica estabelecidas nas leis que
regulam a Ao Direta de Inconstitucionalidade e Declaratria de Constitucionalidade
(Lei 9.868/99), bem como a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ( Lei
9.882/99). Segue a proposta de redao abaixo:

REDAO ATUAL DO ANTEPROJETO DO CBPC (USP):


Art. 31. Efeitos da transao - As partes podero transacionar,
ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de no aderir
transao, propondo ao a ttulo individual

REDAO ATUAL DO ANTEPROJETO DO CBPC (UERJ/UNESA):


Art. 35 Efeitos da transao As partes podero transacionar, ressalvada aos
membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de se desvincularem da
transao, dentro do prazo fixado pelo juiz.
Pargrafo nico Os titulares dos direitos ou interesses individuais
homogneos sero comunicados, nos termos do art. 32, para que possam exercer
o seu direito de excluso, em prazo no inferior a 60 (sessenta) dias.

PROPOSTA DE NOVA REDAO:


Art. X Da transao em sede de direitos individuais homogneos - Os
interessados podero transacionar judicial ou extrajudicialmente para resolver litgios que
versem sobre direitos ou interesses individuais homogneos, observadas as condies
abaixo estabelecidas.
1 - A transao judicial ou extrajudicial ser necessariamente submetida ao
juiz, para fins de aprovao e homologao.
2 - Apresentada a proposta de transao pelos interessados, o juiz
promover a intimao do Ministrio Pblico e determinar a comunicao dos
titulares dos direitos ou interesses individuais homogneos envolvidos, nos
termos do art. 32, e fixar um prazo no inferior a 60 (sessenta) dias para que os
membros do grupo, categoria ou classe exeram o seu direito de excluso.
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3 - O juiz, considerando a relevncia da matria e a representatividade


dos interessados que participaram da proposta de transao, poder designar
data para a realizao de audincia pblica ou admitir, observado o prazo
mnimo estabelecido no pargrafo anterior, a manifestao por escrito de alguns
ou de todos os legitimados concorrentes ao coletiva.
4 - Encerrado o prazo para o exerccio do direito de excluso e
ultimadas as providncias determinadas na forma do pargrafo anterior, o juiz
examinar a proposta apresentada, verificando se as condies estabelecidas so
justas, razoveis e adequadas para a proteo dos direitos ou interesses
individuais homogneos envolvidos.
5 - Para verificar se as condies estabelecidas no compromisso so
justas, razoveis e adequadas, o juiz dever examinar dados como:
a)
as probabilidades de sucesso de uma demanda coletiva envolvendo
os direitos ou os interesses individuais honogneos objeto da transao;
b) a economia de custo e de tempo decorrente da abreviao do litgio;
c)
o nmero de membros do grupo, categoria ou classe que exerceu o
direito de excluso;
d) a manifestao dos demais legitimados sobre as condies
estabelecidas no compromisso;
e)
a existncia de aes individuais versando sobre os direitos ou
interesses envolvidos na transao e os resultados obtidos.
Longe de ser uma soluo definitiva, espera-se que a presente proposta
contribua para o aprimoramento do sistema de tutela coletiva brasileiro.

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