MINISTERIO PBLICO

FISCALA DE LA NACIN
DCIMA FISCALA PROVINCIAL
CIVIL DE LIMA

DICTAMEN N
EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADA
MATERIA

: 047-2016
: 07253-2015
: Valentina Vargas Vda. De Mayta
: Comandancia General del Ejrcito
: Contencioso Administrativo.

SEOR (A) JUEZ DEL QUINTO JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DE

LIMA:
Viene para dictamen a esta Fiscala Provincial Civil el presente Proceso Contencioso
Administrativa, sobre Nulidad de Resolucin Administrativa, seguido por VALENTINA
VARGAS VDA. DE MAYTA contra la COMANDANCIA GENERAL DEL EJRCITO.
I.

ANTECEDENTES.a.-Contenido de la demanda

1.1.

La demandante por escrito que corre de fs.19-28 interpone demanda

contenciosa administrativa solicitando al rgano jurisdiccional como
pretensin principal: La Nulidad de la Resolucin Ficta que deniega su
Recurso de Apelacin y la Nulidad del acto administrativo de primera
instancia contenido en la Carta N 881-2014/S-4.a.d/Dev.Tropa de fecha 04
de setiembre de 2014, y, como pretensin accesoria: Se ordene el pago de
los devengados de la Racin Orgnica ascendente a la suma de
S/.22,320.00 nuevos soles, que corresponden al perodo del 01 de marzo de
2003 hasta febrero de 2013; y por Asignacin Especial la suma de
S/.10,250.00 nuevos soles, correspondiente al perodo del 01 de julio de
2004 hasta febrero de 2013, haciendo un total de S/.32,570.00 nuevos soles,
ms el pago de intereses legales que correspondan desde la fecha de la
obligacin, de acuerdo al artculo 1246 del Cdigo Civil.

1.2.

Refiere que, mediante Resolucin de Comandancia General del Ejrcito N

1952 CGE/CP-JADPE-1 de fecha 24 de agosto de 1994, se resuelve
otorgarle Pensin Renovable de Sobreviviente Ascendiente al 50%. Mediante
Resolucin de Sub Direccin de Administracin de Derechos de Personal del
Ejrcito DIPERE N 11587-2005/A-4.a.3.a.2/ACRE de fecha 15 de abril de
2005, se resuelve acrecentar su Pensin de Sobreviviente Ascendiente al
100%.

1.3.

Manifiesta que, estando al Decreto Supremo N 040-2003-EF y la Ley N

28254, solicit el pago de devengados de Racin Orgnica nica y
Asignacin Especial que le corresponde por tener una Pensin de
Ascendientes. Que, la entidad ahora demandada expidi la Carta N 8812014/S-4.a.d/Dev.Tropa de fecha 04 de setiembre de 2014, donde resuelve
que su solicitud no resulta atendible y que se le est depositando en forma
automtica dicho beneficio. Refiere que, es cierto que se le viene pagando
dicho beneficio, pero lo es a partir del mes de marzo de 2013, y su peticin
es por el mes de abril de 2003 hasta el mes de febrero de 2013.
1

1.4.

Refiere que, la pensin de ascendientes incluyen el haber de todos los goces

y beneficios que por diversos conceptos y bajo diferentes denominaciones
perciba el respectivo grado de la jerarqua militar en situacin de actividad, es
decir, que comprenda tanto los conceptos pensionables como los no
pensionables, beneficios que corresponde ser percibidos a partir del
otorgamiento de la pensin de sobreviviente, la misma que le fue otorgada
durante la vigencia de las normas que regulan los beneficios cuyos
devengados se pretenden en el presente proceso, teniendo en consideracin
lo previsto en el artculo 38 del Decreto Ley N 19846, la pensin de
sobreviviente se har efectiva a la expedicin de la clula y el derecho se
genera desde la fecha del fallecimiento del causante.

1.5.

Manifiesta que, en las liquidaciones de pago que corresponden al mes de

enero y febrero de 2013, se verifica que no ha percibido el reajuste de la
Racin Orgnica nica establecido por el Decreto Supremo N 040-2003-EF,
as como, la Asignacin Especial prevista en el artculo 9, inciso 9.1. de la
Ley N 28254. La Asignacin Especial otorgada mediante la Ley N 28254
debe abonarse desde el mes de julio de 2004 hasta febrero de 2013; y a
partir del mes de febrero del ao 2004 el reajuste de S/.6.20 diarios,
correspondientes al valor de la Racin Orgnica nica, en razn a que a
partir del mes de marzo de 2013, recin la entidad ahora demandada viene
cumpliendo con pagarle dichos beneficios.
b.-Contenido de la contestacin de demanda

1.6.

Mediante escrito de fs.37-41, la entidad demandada contesta la demanda,

negndola y contradicindola en todos sus extremos. Manifiesta que, la
demandante solicita en sede judicial el incremento de su pensin por
concepto de reajuste de Racionamiento Orgnico nico al amparo del
Decreto Supremo N 040-2003-EF y de Asignacin Especial, al amparo de la
Ley N 28257.

1.7.

Refiere que, la Ley N 24373 y sus modificaciones estn referidos a la

pensin y lo normado en la Ley N 28254 y el Decreto Supremo N 040-2003EF,- que es reclamado por la demandante, son beneficios no pensionables;
por tanto, al no tener el carcter de pensin, resulta indudable que no le
corresponde a la demandante percibir los citados reajustes, pues el beneficio
al que hace referencia el artculo 1 de la Ley N 24373 est referido a la
pensin percibida por el personal Militar Policial de las Fuerzas Armadas y
Fuerzas Policiales, cualidad que no tienen los citados reajustes, razn por la
cual resulta no amparable la pretensin.
c.-Saneamiento y fijacin de puntos controvertidos

1.8.

Mediante Resolucin N 03, de fecha 10 de junio de 2015, a fs.44-45, el

Juzgado declara saneado el proceso y la existencia de una relacin jurdica
procesal vlida; se fija como puntos controvertidos: 1) Determinar si
procede o no declarar la Nulidad de la Resolucin Ficta que deniega su
recurso de apelacin y consecuentemente la nulidad del acto
administrativo contenido en la Carta N 881-2014/S-4.a.d./Dev.Tropa de
fecha 04 de setiembre de 2014; 2) Determinar si procede ordenar a la
demandada
pagar
los
devengados
ms
intereses
legales
correspondientes.

II.

FUNDAMENTOS.a. Del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

2.1.

El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva 1, es la atribucin que tiene el

juez a dictar una resolucin conforme a derecho y siempre que se cumplan
los requisitos procesales mnimos para ello; es decir, este derecho supone
obtener una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas por el actor
ante el rgano jurisdiccional respectivo, siempre que se utilicen las vas
procesales adecuadas, pero no necesariamente tal decisin es la solicitada
por el actor; ya que la misma puede ser favorable o desfavorable a las
pretensiones ejercidas.
b. Finalidad del proceso

2.2.

El artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado establece que las

resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Mientras que, el
artculo 1 de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo,
aprobado por la Ley N 27584, y su homlogo del Texto nico Ordenado de
la Ley N 27584, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2008-JUS,
precisan que ste proceso tiene por finalidad el control jurdico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados.

2.3.

La jurisdiccin contencioso administrativa tiene por objeto la creacin de un

medio tcnico jurdico para el control de los rganos administrativos por el
rgano jurisdiccional y lograr as, en principio, la defensa del orden jurdico
contra los abusos y desviaciones, y secundariamente para la solucin de los
conflictos surgidos entre los particulares y la Administracin, con motivo de la
lesin sufrida por aquellos a consecuencia de tales abusos y desviaciones del
poder o la no prestacin del servicio pblico que la ley otorga.2
c. La nulidad del acto administrativo.

2.4.

2
3
4
5

La nulidad del acto administrativo resultar como consecuencia de un vicio

en los elementos constitutivos del acto. As los actos administrativos, dada su
condicin de actos emitidos por razn de inters pblico, se presumen
vlidos y producen todos sus efectos mientras no se declare su nulidad
mediante los medios establecidos por la Ley3. Este principio, denominado
presuncin de validez o principio o presuncin de legitimidad, funciona como
una presuncin legal, que opera en tanto no se genere una declaracin
expresa en contrario, sea de naturaleza administrativa o judicial4. La
presuncin de validez de los actos administrativos tiene un evidente origen
en el tantas veces sealado inters pblico5.

El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y /o Debido Proceso

-http://www.pj.gob.pe/cortesuperior/Piura/documentos/ART_CSJ_PIURA_TUTELA_120907.pdf
Devis Echeanda, Hernando. Teora General del Proceso. Tercera Edicin, 2004. Editorial Universidad S.R.L. p. 110.
Ello se encuentra prescrito en el artculo 9 de la ley del Procedimientos Administrativo General
GUZMAN NAPURI, Cristian; La Administracin Publica y el Procedimiento administrativo General, Editorial Pagina Blanca, Primera
Edicin 2004, Lima; pag. 195 y ss.DANOS ORDOEZ, Jorge; rgimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley 27444. En: Comentario a la ley del
procedimiento administrativo general. Ley 27444. Segunda Parte, Lima, ARA Editores, 2003, pag.229.-

2.5.

El Dr. Juan Carlos Morn Urbina6 seala que un acto administrativo es vlido
cuando ha sido emitido en conformidad con las normas jurdicas previamente
vigentes, ordenadoras de dicha actuacin y consta de todos sus elementos
esenciales establecidos en el artculo 3 de la LPAG 7, cuando estos requisitos
no concurren la voluntad expresada resulta invlida; a mayor abundancia, el
artculo 10 del acotado seala en forma explcita las causales de nulidad del
acto administrativo.

2.6.

As, el artculo 10, numerales 1) y 2) de la Ley del Procedimiento

Administrativo General, aprobado por la Ley N 27444, seala que son vicios
del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho: la
contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias, y,
el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere
su artculo 14.
d. Antecedentes Administrativos

2.7.

6
7

De la revisin de los actuados se tiene que:

Mediante Resolucin de la Comandancia General del Ejrcito N 1952CGE/CP-JADPE-1 de fecha 24 de agosto de1994 (fs.40 del administrativo)
se resuelve otorgar la Pensin Renovable de Sobreviviente a
favor de doa Valentina Vargas De Mayta, al 50% del total de la
pensin como madre del titular.

Mediante Resolucin de la Comandancia General del Ejrcito N 1953CGE/CP-JADPE-1 de fecha 24 de agosto de1994 (fs.41 del administrativo)
se resuelve otorgar la Pensin Renovable de Sobreviviente a
favor de don Gregorio Mayta Conde, al 50% del total de la pensin
como padre del titular.

Mediante Resolucin de la Sub Direccin de Administracin de Derechos de

Personal del Ejrcito DIPERE N 11587-2005/A-4.a.3.a.2/ACRE de fecha
15 de abril de 2005 (fs.55, reverso y 56 del administrativo) se resuelve
declarar fundada la solicitud presentada por la Sra. Vargas Vda. De
Mayta Valentina, en su condicin de madre del Sldo (f) Mayta Vargas
Abraham y acrecentar la pensin de la recurrente al 100% a
partir del 01 de abril de 2005 (...).

Mediante Carta N 881-2014/S.4.a.d/Dev.Tropa, de fecha 04 de setiembre de

2014 (fs.05 del principal) se pone a conocimiento a la demandante que
no resulta atendible su solicitud respecto al pago de los devengados de
Racin Orgnica nica y Asignacin Especial. Por otro lado, refiere que,
el incremento se le viene depositando en forma automtica del
beneficio de Racin Orgnica nica y Asignacin Especial.

Por escrito presentado el da 03 de febrero de 2015 (fs.06-09 del principal), la

demandante interpone Recurso de Apelacin contra la Carta N 8812014/S.4.a.d/Dev.Tropa, de fecha 04 de setiembre de 2014, donde se le
comunica que se le viene otorgando el beneficio de Racionamiento
dispuesto segn el Decreto Supremo N 040-2003-EF y Asignacin

MORON URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Editorial Gaceta Jurdica, Octava
Edicin 2009, Lima; pag. 165 y ss.Ley del Procedimiento Administrativo General

Especial dispuesto en la Ley N 28254, y en cuanto a los devengados

no es factible.

Por escrito presentado el da 20 de marzo de 2015 (fs.10 del principal), la

demandante presenta
su solicitud acogindose al Silencio
Administrativo Negativo.

A fs.11-14 del principal, obra las Boletas de Liquidacin de Pago de la

demandante.
e. Marco normativo aplicable

2.8.

Mediante Ley N 28254, de fecha 15 de junio de 2004, se autoriz un crdito

suplementario en el presupuesto del sector pblico para el citado ao fiscal,
que seala:
Artculo 9.- Asignacin Especial al personal militar y policial en
actividad.
9.1 Otrguese una asignacin especial al personal militar y
policial, en situacin de actividad, en los montos y tramos
siguientes:
a) Primer Tramo: CINCUENTA y 00/100 NUEVOS SOLES (S/. 50,00)
mensuales a partir del mes de julio del presente ao.
b) Segundo Tramo: CINCUENTA y 00/100 NUEVOS SOLES (S/.
50,00) mensuales adicionales a partir del mes de octubre del
presente ao.
9.2 El costo de aplicacin de lo dispuesto en el presente artculo,
se financia con cargo al crdito suplementario que aprueba la
presente Ley.
9.3 Para efectos de lo dispuesto en este artculo, no es de
aplicacin lo establecido en el artculo 10 literal i) primer prrafo
del Decreto Ley N 19846, modificado por la Ley N 24640.
9.4 Mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de
Defensa, el Ministro del Interior y el Ministro de Economa y
Finanzas, se emitirn, de ser necesario, las disposiciones
reglamentarias y complementarias para la mejor aplicacin de lo
dispuesto en el presente artculo.

2.9.

En tal sentido, la Cuarta Disposicin Final de la misma ley establece que:

Los incrementos en los ingresos del personal que autoriza la
presente Ley no tienen carcter ni naturaleza remunerativa ni
pensionable, ni se encuentran afectos a cargas sociales (...).

2.10.

Asimismo, con el Decreto Supremo N 040-2003-EF, se dispone reajustar el

valor de la Racin Orgnica nica para el Personal Militar en Situacin de
Actividad, a partir de marzo del ao 2003, establece lo siguiente:
Artculo 1.- A partir del mes de marzo del ao 2003, reajstese a SEIS
CON 20/100 NUEVOS SOLES (S/. 6.20) diarios, el valor de la Racin
Orgnica nica, para el Personal Militar en Situacin de Actividad.
Este reajuste no tiene carcter remunerativo o pensionable ni
constituye base para el clculo y/o reajuste de beneficio, asignacin o
entrega alguna.
f. Anlisis del caso concreto

2.11.

En el presente caso, mediante Resolucin de la Comandancia General del

5

Ejrcito N 1952-CGE/CP-JADPE-1 de fecha 24 de agosto de1994 (fs.40 del

administrativo) se resuelve otorgar la Pensin Renovable de
Sobreviviente a favor de doa Valentina Vargas De Mayta, al
50% del total de la pensin como madre del titular a partir del
01 de mayo de 1994, as como, mediante Resolucin de la Comandancia
General del Ejrcito N 1953-CGE/CP-JADPE-1 de fecha 24 de agosto
de1994 (fs.41 del administrativo) se resuelve otorgar la Pensin
Renovable de Sobreviviente a favor de don Gregorio Mayta
Conde, al 50% del total de la pensin como padre del titular a
partir del 01 de mayo de 1994.
2.12. Posteriormente, mediante Resolucin de la Sub Direccin de Administracin
de Derechos de Personal del Ejrcito DIPERE N 11587-2005/A4.a.3.a.2/ACRE de fecha 15 de abril de 2005 (fs.55, reverso y 56 del
administrativo) se resuelve declarar fundada la solicitud presentada
por la Sra. Vargas Vda. De Mayta Valentina, en su condicin de
madre del Sldo (f) Mayta Vargas Abraham y acrecentar la
pensin de la recurrente al 100% a partir del 01 de abril de
2005.
2.13. De lo expuesto precedentemente la demandante percibe una Pensin
Renovable de Sobreviviente - Ascendiente, equivalente al 100% de la
remuneracin pensionable de un Sub Oficial de Primera en Actividad, a partir
del 01 de abril de 2005, generada por su hijo Sldo. (f) Mayta Vargas Abraham.
Al respecto, es de precisar, que al fallecimiento del Sr. Gregorio Mayta
Conde (08 de mayo de 2004), padre del Sldo. (f) Mayta Vargas
Abraham, es procedente en acrecentamiento de la Pensin de
Sobreviviente-Ascendiente a favor de la Sra. Vargas Vda. De Mayta
Valentina, madre el occiso (fs.55 del administrativo-quinto
considerando de la Resolucin de la Sub Direccin de Administracin
de Derechos de Personal del Ejrcito-DIPERE N 11587-2005/A4.a.3.a.2/ACRE).
2.14. Estando a la pretensin demandada, se tiene que el Decreto Supremo N
040-2003-EF, en su artculo1 prescribe: A partir del mes de marzo del ao

2003, se se reajustan en 6.20 nuevos soles diarios el valor de la Racin

Orgnica nica para el personal de militar en situacin de actividad. Este
reajuste no tiene carcter remunerativo o pensionable ni
constituye base para el calculo y/o reajuste de beneficio,
asignacin o entrega alguna. Por otro lado en su numeral 9.1 del

artculo 9 de la Ley N 28254 de fecha 15 de junio del 2004, dispone:

Otorgase una Asignacin Especial a favor del personal militar y
policial en situacin de actividad en los montos y tramos en el
fijados, asimismo en la Cuarta Disposicin Final de la citada ley, se seala
que: Los incrementos en los ingresos del personal que autoriza la
presente ley no tienen carcter ni naturaleza remunerativa ni
pensionable, ni se encuentran afectos a cargas sociales; asimismo,
no constituyen base de clculo pare el reajuste de las bonificaciones que
establece el Decreto Supremo N 051-91-PCM, para la compensacin por
tiempos de servicios, o para cualquier otro tipo de bonificaciones,
asignaciones o entregas.

2.15. En este contexto normativo, se tiene que del contenido de la disposiciones

legales mencionadas, sobre las cuales ampara su derecho la demandante, se
colige, que dichos beneficios no le resultan aplicables, por haberse
determinado de forma expresa que el reajuste como los incrementos en
6

los ingresos del personal, por los conceptos que demanda, no tienen
carcter ni naturaleza remunerativa ni pensionable, como pretende,
desconociendo de esta forma los alcances de las normas precitadas como el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional emitidas en sendas sentencias
sobre la materia.
2.16. En materia de Pensiones de Invalidez del Personal Militar-Policial, el Tribunal
Constitucional ha sealado, en reiterada jurisprudencia, Exp. N 01242-2011PA/TC de fecha 30 de junio del 2011, en su octavo fundamento (...) Que la
Pensin por Invalidez e Incapacidad comprende sin distinciones el
haber de todos los goces y beneficios que por diversos conceptos y
bajo diferentes denominaciones perciban los respectivos grados de las
jerarquas militar y policial en situacin de actividad (STC N 3813-2005PA/TC, N 3949-2004-PA/TC, N 1582-2003-PA/TC, N 0504-2009-PA/TC, N
1996-2009-PA/TC), sea que se trate de conceptos pensionables o

no pensionables.

2.17. Del precedente prrafo, es de verse, que dichos beneficios corresponden ser
percibidos por pensionistas que han pasado al Retiro por Situacin de
Invalidez e Incapacidad, a quienes se les reconoce expedito su derecho de
percibir dichos incrementos al amparo de las normas que cautelan su
derecho, conforme ha sido reconocido y sostenido por el Tribunal
Constitucional, mximo interprete de la Constitucin, no correspondiendo
percibir dichos incrementos a pensionistas que tengan otra condicin distinta
como pretende cuestionar la demandante, quien se encuentra percibiendo
Pensin de Sobreviviente-Ascendiente otorgado mediante Resolucin de la
Sub Direccin de Administracin de Derechos de Personal del Ejrcito
DIPERE N 11587-2005/A-4.a.3.a.2/ACRE de fecha 15 de abril de 2005
(fs.55, reverso y 56 del administrativo) equivalente al 100% de la
remuneracin pensionable de un Sub Oficial de Primera en Actividad, a partir
del 01 de abril de 2005, generada por su hijo Sldo. (f) Mayta Vargas Abraham.
2.18. En ese sentido, la entidad demandada no incurri en causal de nulidad
alguna al emitir el acto administrativo impugnado, si bien es de verse de la
Boletas de Liquidacin de Pago de los meses de enero, febrero y marzo de
2013 (fs.11-13 del principal) y del mes de diciembre de 2008 (fs.78 del
administrativo), se le viene abonando la Asignacin Especial, as como, el
Racionamiento, siendo este un concepto no pensionable, que no se
encuentra afecto a cargas sociales, la entidad demandada deber proceder
de acuerdo a los dispositivos que regulan la materia.
2.19. En consecuencia, de conformidad con el primer prrafo del artculo 33 del
TUO de la Ley N 27584, todo pedido de nulidad de resolucin y/o actos
administrativos debe de ser demostrado en el proceso por quin la invoca y
basarse en causales previstas expresamente en la ley, siendo que la
demandante durante el desarrollo del proceso no ha demostrado que el acto
administrativo impugnado haya incurrido en causal que acarrea la nulidad
segn el artculo 10 de la Ley N 27444, este Ministerio considera que debe
desestimarse la demanda en este extremo
2.20. Respecto a la pretensin accesoria de la demanda, sobre el pago de
intereses legales, teniendo en cuenta que la pretensin principal no resulta
amparable en este proceso, la misma suerte corre la pretensin accesoria, en
aplicacin extensiva, a contrario sensu, del primer prrafo del artculo 87 del
Cdigo Procesal Civil que ndica al declararse fundada la pretensin
7

principal, se amparan tambin las dems.

III.-

CONCLUSIN FISCAL

Por lo anteriormente expuesto, la Dcima Fiscala Provincial Civil en

representacin del Ministerio Pblico y de conformidad con las atribuciones
conferidas por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, aprobada por Decreto
Legislativo N 052, es de OPININ que se declare INFUNDADA la demanda en
todos sus extremos; en los seguidos por VALENTINA VARGAS VDA. DE MAYTA
contra la COMANDANCIA GENERAL DEL EJRCITO, sobre Proceso Contencioso
Administrativo.
PRIMER OTROS DIGO.- Se adjunta el expediente principal de fs.51 y el expediente
administrativo de fs.116.
SEGUNDO OTROS DIGO.- Conforme a lo dispuesto en el artculo 16 in fine del
TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, solicitamos al Juzgado se
sirva notificar a esta Fiscala Provincial la resolucin que ponga fin a la instancia.
Lima, 27 de enero de 2016.
AAAD/kpe