LEGISLACIONES INFANTO JUVENILES EN AMRICA LATINA:

MODELOS Y TENDENCIAS
Emilio Garca Mndez
1. Los orgenes
2. Las Leyes de Menores: Una Ley para de Infancia?
3. Las legislaciones de "menores": criterios de anlisis y clasificacin.
3.1. Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas latinoamericanas.
4. La doctrina de la "situacin irregular".
5. En qu fuerzas se sustenta la vigencia de leyes basadas en la doctrina de la
situacin irregular?
5.1. El conservatismo jurdico-corporativo.
6. Por qu una nueva ley para la infancia?
7. Rasgos centrales de las nuevas legislaciones latinoamericanas basadas en la
doctrina de la proteccin integral.
8. Un cambio fundamental de paradigma: la doctrina de la proteccin integral.
8.1. La Convencin y las Legislaciones Nacionales.
9. Conclusin provisoria.

1. Los orgenes
El tratamiento jurdico diferenciado de la infancia adolescencia en Amrica Latina, se
remonta a las primeras dcadas del siglo XX. En 1919, se promulga en Argentina la primera
legislacin especfica, ley 10.903, ms conocida como ley Agote. Hasta entonces, la nica
diferenciacin normativa existente se encontraba en los todava vigentes cdigos penales
retribucionistas del siglo XIX. En general, dicha especificidad se limitaba a reducir las penas en
1/3, tratndose de autores de delitos con edad inferior a los 18 aos1. Existen adems, pocas,
dispersas e insignificantes leyes de carcter civil.
El nio propietario resolva sus conflictos como adulto. Sin duda, el origen de la especificidad
jurdica de la infancia es de naturaleza estrictamente penal2.
Ms all de lo ya sealado, ninguna otra diferenciacin normativa era prevista para el
momento de ejecucin de las penas que casi siempre consistan en la privacin de libertad.
Adultos y menores de edad, indiscriminadamente, eran alojados en las mismas instituciones
penitenciarias.
Las deplorables condiciones de encerramiento, y la promiscuidad entre menores y adultos,
generaron con mayor o menor intensidad en todo el continente, una fuerte indignacin moral
que se tradujo en un vasto movimiento de reformas.
1

Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1984, p.94)

Entre los escasos trabajos de naturaleza histrica en el contexto latinoamericano cfr. "Infancia, Adolescencia y
Control Social en Amrica Latina" (E. Garca Mndez - E. Carranza, 1990) y "Del Revs al Derecho" (E. Garca
Mndez - E. Carranza, 1992). Para una visin europea y que se remonta hasta comienzos de la edad media cfr. W.
Sanders (1970).
2

El resultado del movimiento de reformas, fue la instauracin en Amrica Latina, en un lapso

de tiempo de 20 aos (Argentina 1919 - Venezuela 1939), de legislaciones de menores, que
legitimadas en la proteccin de una infancia supuestamente abandonada y supuestamente
delincuente3, abran la posibilidad de una intervencin estatal ilimitada, para "disponer"4 de
aquellos menores material o moralmente abandonados.
La fuerte tendencia a la institucionalizacin (eufemismo destinado a designar privaciones de
libertad de carcter indeterminado), puso inmediatamente en evidencia que la indignacin
moral de los reformadores, se refera mucho ms a los "excesos" y a la promiscuidad del
encierro, dejando intacta una cultura hegemnica de secuestro y segregacin de los conflictos
sociales.
Este enfoque especfico del desajuste social, producto de un modelo de desarrollo basado en
la exclusin, es decir, en la incapacidad poltica del sistema de universalizar los servicios bsicos
(salud-educacin), tena en la nueva figura del juez de menores el centro de irradiacin de las
prcticas concretas. Munido de una competencia omnmoda penal-tutelar, el juez de menores
resulta el encargado de resolver "paternalmente"5, las deficiencias individuales del sistema. Sin
embargo, an en el contexto poltico-cultural dominante, la materializacin de este nuevo
enfoque estuvo lejos de ser pacfica y consensual. El poder-saber de la corporacin mdica,
interfiri profundamente en la propuesta de judicializacin de los problemas sociales. En el
marco conceptual de un positivismo bio-antropolgico, en el que los desajustes sociales
remitan automticamente a deficiencias genticas de carcter hereditario, la figura del juez y la
institucin de los tribunales de menores, resultaban absolutamente intiles6.
El resultado concreto de esta tensin mdico-jurdica, que se resuelve en un pacto de las
corporaciones mdico-jurdica se traduce concretamente en:
3

El trmino "supuestamente" abandonado, hace referencia a la inexistencia de disposiciones jurdicas que

prohban la declaracin judicial del estado de abandono por meros motivos de carencia de recursos materiales. La
primera excepcin normativa a este principio, aparece formulada en el art. 23 del nuevo Estatuto brasilero (art. 23.
"La falta o carencia de recursos materiales, no constituye motivo suficiente para la prdida o suspensin de la
patria potestad"). Para uno de los mejores enfoques crticos desde un punto de vista sociojurdico de la declaracin
del estado de abandono cfr. el trabajo de E. Bisig y M.I. Laje (1989). El uso del trmino "supuestamente"
delincuente, es an mucho ms evidente. La violacin de prcticamente todos los principios jurdicos bsicos del
derecho liberal en el (no) derecho de menores latinoamericanos, determina que esta ltima categora designe
mucho ms un concepto pseudo-sociolgico impreciso, que una verdadera categora jurdica garantista.
Entre los escasos trabajos de naturaleza histrica en el contexto latinoamericano cfr. "Infancia, Adolescencia y
Control Social en Amrica Latina" (E. Garca Mndez - E. Carranza, 1990) y "Del Revs al Derecho" (E. Garca
Mndez - E. Carranza, 1992). Para una visin europea y que se remonta hasta comienzos de la edad media cfr. W.
Sanders (1970).
4
El trmino "disponer", presente en la letra o el espritu de todas las leyes basadas en la doctrina de la situacin
irregular, constituye un excelente ejemplo del carcter totalmente arbitrario que impregna esta legislacin. Como
afirma, Ral Horacio Vias, "(el trmino disposicin) Recuerda ms a acto del derecho patrimonial, a enajenacin,
aunque admito que abarca otras acepciones. Evoca la idea de facultades omnmodas". (1984, p. 299). Este
comentario a partir de la realidad argentina es vlido para todas las leyes "minoristas" del continente.
5
Sin excepcin, todos los textos clsicos de la cultura "minorista", establecen que el juez de menores debe actuar
como un buen padre de familia.
Recurdese que conocer el derecho y asegurar la justicia no forman parte de las funciones institucionales de este
ltimo.
6
"No habiendo castigo para los nios delincuentes, sino accin protectora del estado, qu significado tendran los
tribunales para menores?... Para un criterio estrictamente cientfico, el propsito es proteger y no castigar. El
tribunal por lo tanto es innecesario?" (A. Foradori, 1938, p. 343).

a. El escaso nivel de materializacin institucional de las nuevas ideas. La creacin de los

tribunales de menores, que deba ser la consecuencia lgica de la creacin de las leyes de
menores, se produce en tan pequea escala, que reduce a meramente simblica la
funcin de estos tribunales. Resulta interesante observar, la forma como el enfoque
tradicional de este tema, reduce la no implantacin efectiva de los tribunales de menores
a meras deficiencias burocrticas administrativas.
b. La exacerbacin del carcter arbitrario de la accin de estos tribunales. La falta absoluta
de respeto a los derechos y garantas (comenzando por las constitucionales) 7, que
constituyen muchas veces la deformacin y los excesos en los procesos de los cuales son
objeto los adultos pertenecientes a los sectores ms vulnerables de la sociedad, aparecen
normativamente consagrados en el llamado derecho de menores. Resulta paradjico
observar, que la falta de lmites, garantas y formalidades, hace prctica y tcnicamente
imposible que el derecho de "menores" sea violado por aquellos encargados de su
aplicacin.
Este proceso de reformas suscintamente descrito, posey indudablemente una dinmica y
autonoma propias, sin embargo, constituye tambin y principalmente el resultado de un
movimiento ms amplio originado en los EE.UU. de fines del siglo XIX, que repercuti con
inusitada fuerza en la Europa occidental de comienzos del siglo XX8. Desde sus orgenes,
tambin las leyes de "menores" nacen vinculadas a un dilema crucial. Satisfacer
simultneamente el discurso de la piedad asistencial junto a las exigencias ms urgentes de
orden y control social. En este sentido, no es infrecuente que el discurso se torne transparente,
para justificar formas de tratamiento diferenciado de los menores.
"El movimiento democrtico de este siglo ha provocado un acercamiento de las clases
sociales anteriormente desconocido. En consecuencia, son numerosas las personas que
comprenden los peligros de las familias obreras y pobres. He aqu otra influencia que favorece
una modificacin del derecho penal y procesal".
(Actas 1912, p.57). La propia "libertad" resulta al servicio de las exigencias de control social.
En el art. 71 pargrafo III del reglamento interno de uno de los ms importantes abrigos de
menores de Ro de Janeiro de la dcada del 20 puede leerse. "A los menores deber concederse
toda la libertad durante los recreos, porque es la manera en que mejor pueden ser estudiados"
(I. Rizzini, 1993, p.73).
2. Las leyes de menores: una ley para qu infancia?
Instauradas a nivel latinoamericano entre las dcadas del 20 y 30 de este siglo (primera ley,
Argentina 1919, ltima ley, Venezuela, 1939), estas leyes entran en vigor, en general, en el
contexto de una economa agro-exportadora, insertada en forma subordinada pero privilegiada
7

La violacin sistemtica de las ms elementales garantas constitucionales, constituye una caracterstica

dominante de todo el derecho de "menores" basado en la doctrina de la situacin irregular. Slo a modo de
ejemplo, recurdese que todas las constituciones latinoamericanas incluyen un precepto en el que se establece
que "Ningn habitante de la repblica podr ser detenido sino en flagrante delito o por orden escrita de autoridad
judicial" (obviamente el estilo de redaccin vara de pas en pas pero la sustancia permanece inalterada). A pesar
de lo anterior, ninguna ley de "menores" hasta la aparicin del Estatuto del Nio y el Adolescente de Brasil en 1990,
haba traducido dicho precepto constitucional a nivel de la legislacin especfica.
8
Para un anlisis de la influencia de los movimientos reformadores de los EE.UU. de fines del siglo XIX y la Europa
de comienzos de este siglo. Cfr. E. Garca Mndez (1992).

en el mercado mundial. La crisis del modelo econmico (1930), puso en evidencia rpidamente
la clientela real de las "revolucionarias" legislaciones de menores9.
Como sabemos, las diferencias que se establecen al interior del universo infancia, entre los
sectores incluidos en la cobertura de las polticas sociales bsicas (educacin y salud) y los
sectores excluidos es tan enorme, que un concepto nico no podr abarcarlos. Los incluidos, se
transformarn en nios y adolescentes, los excluidos se transformarn en "menores"10. La
profundizacin de la crisis, provocar un aumento del nmero de los "menores" y una
disminucin del nmero de nios y adolescentes. La inexistencia de recursos para revertir los
procesos de exclusin que en la mayora de los pases con las potencialidades de la regin
latinoamericana, resulta un claro ejemplo de falta de voluntad poltica - se sustituir con la
judicializacin del problema, "disponiendo" coactivamente de aquellos casos ms problemticos
dentro del grupo de los excluidos. Resulta casi obvio afirmar, que la intervencin judicial slo
puede suplir selectiva y simblicamente, las deficiencias estructurales de las polticas sociales
bsicas.
La prueba ms evidente de esta funcin simblica de las leyes de "menores", se encuentra en
la prdida de importancia de la competencia tutelar de los jueces durante el perodo de fuerte
implantacin de las polticas distribucionistas.
Polticas que provocaron una expansin cualitativa y cuantitativa de los servicios bsicos en
el perodo de fines de la dcada del 40 y comienzos de la dcada del 50. Durante este perodo,
la justicia de "menores" creci y se consolid en su fase ms estrictamente penal. Al mismo
tiempo, puede afirmarse que estas alteraciones se produjeron "naturalmente" en el plano
fctico, sin que mediara ninguna reforma legislativa de real importancia.
De hecho, la lenta pero irreversible crisis fiscal del estado de fines de los aos 60, que
repercuti directa e inmediatamente en las polticas bsicas para la infancia, retrotrajeron las
cosas a su estado anterior, provocando un nuevo crecimiento de la intervencin judicial de
carcter tutelar. Como puede apreciarse, la dimensin real de la competencia de la justicia de
"menores", se encuentra directamente relacionada con el tipo y extensin de la cobertura de las
polticas sociales bsicas.
3. Las legislaciones de "menores": criterios de anlisis y clasificacin
Desde un punto de vista estrictamente formal, cada pas posee su propia e individualizada
legislacin de menores. Sin embargo, nada justifica un anlisis pormenorizado por pas, en la
medida en que, inspiradas invariablemente en la doctrina de la situacin irregular, estas
legislaciones se parecen unas a otras como gotas de agua. Por el contrario, en trminos
sustanciales me parece posible realizar una primera y general clasificacin, segn se trate de
legislaciones producidas antes o despus de la vigencia de la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General de las NU el 20.11.89) 11. Esto significa
9

A pesar de que todos los textos clsicos de la cultura minorista en Amrica Latina, se refieren al carcter
revolucionario de estas reformas, el diputado francs Paul Deschanel, inaugur el Primer Congreso Internacional de
Tribunales de Menores, en Pars, en 1911, con las siguientes palabras, "Estas conferencias son necesarias para
demostrar que las reformas que queremos no tienen nada de revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar
sustancialmente los cdigos existentes, con una simple adaptacin de las viejas leyes a las necesidades modernas"
(Actas, 1912, p.48).
10
Sobre el proceso de construccin estigmatizante y excluyente de la categora "menor". Cfr. (E. Garca Mndez,
1991).
11
En adelante nos referiremos a este texto slo como la "Convencin".

afirmar, que la Convencin constituye la divisora de aguas fundamental en la historia de los

derechos de la infancia en Amrica Latina.
Antes de la Convencin, todas las legislaciones de menores se inspiraban sin excepcin en los
principios de la doctrina de la situacin irregular. Una doctrina, que aunque vagamente
formulada, marc decisivamente las legislaciones de "menores" de nuestro continente,
otorgndoles los rasgos que en el prximo punto se enumeran.
3.1. Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas latinoamericanas
a. Estas leyes presuponen la existencia de una profunda divisin al interior de la categora
infancia: nios adolescentes y menores (entendindose por estos ltimos el universo de
los excluidos de la escuela, la familia, la salud, etc.). En consecuencia, estas leyes que son
exclusivamente de y para los menores tienden objetivamente a consolidar las divisiones
aludidas dentro del universo infancia.
b. Centralizacin del poder de decisin en la figura del juez de menores con competencia
omnmoda y discrecional.
c. Judicializacin de los problemas vinculados a la infancia en situacin de riesgo, con la clara
tendencia a patologizar situaciones de origen estructural.
d. Impunidad (con base en una arbitrariedad normativamente reconocida) para el
tratamiento de los conflictos de naturaleza penal. Esta impunidad se traduce en la
posibilidad de declarar jurdicamente irrelevante los delitos graves cometidos por
adolescentes pertenecientes a los sectores sociales medio y alto.
e. Criminalizacin de la pobreza, disponiendo internaciones que constituyen verdaderas
privaciones de libertad, por motivos vinculados a la mera falta o carencia de recursos
materiales.
f. Consideracin de la infancia, en la mejor de las hiptesis, como objeto de la proteccin.
g. Negacin explcita y sistemtica de los principios bsicos y elementales del derecho,
incluso de aquellos contemplados en la propia Constitucin Nacional como derecho de
todos los habitantes.
h. Construccin sistemtica de una semntica eufemstica que condiciona el funcionamiento
del sistema a la no verificacin emprica de sus consecuencias reales.
Estos rasgos sumariamente descritos, constituyen la esencia de la llamada doctrina de la
situacin irregular. Por medio de esta doctrina jurdica, que en realidad poco tiene de doctrina y
nada de jurdica, los jueces pueden declarar en situacin irregular (y por ende objeto explcito
de cualquier tipo de disposicin estatal) al nio o al adolescente que enfrente dificultades nunca definidas taxativamente- independientemente que las mismas puedan (ej, adolescente
infractor) o no (ej. nio vctima de abusos o malos tratos) ser atribuidas a su voluntad. La nica
distincin posible de realizar, dentro de las legislaciones inspiradas en esta doctrina se refiere al
Cdigo del Menor de Bolivia de 1975 (Cdigo derogado en 1992). En una solucin, tal vez ms
coherente con el espritu de estas leyes, Bolivia opt por tratar de manera administrativa
(eliminando la figura del juez) los problemas de los "menores".
Nios y adolescentes en situacin irregular eran sometidos a un "Tribunal Tutelar", que a
pesar del eufemismo "Tribunal", constitua un rgano administrativo dependiente del ejecutivo
nacional. Conviene recordar tambin, que este Cdigo, prohiba expresamente en su
procedimiento la presencia de abogados (art. 148).

4. La doctrina de la "situacin irregular"

En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial accin
judicial indiscriminada sobre aquellos nios y adolescentes en situacin de dificultad. Definido
un "menor" en situacin irregular (recurdese que al incluirse las categoras de material o
moralmente abandonado, no existe nadie que potencialmente no pueda ser declarado
irregular), se exorcizan las deficiencias de las polticas sociales, optndose por "soluciones" de
naturaleza individual que privilegian la institucionalizacin o la adopcin.
Slo un anlisis histrico-crtico, permite mostrar los mecanismos que explican la asombrosa
sobrevivencia de una doctrina como la de la situacin irregular, que en la prctica ha resultado
en la negacin de todas y cada una de sus funciones declaradas. El enfoque propuesto, remite a
la necesidad de analizar su metodologa y lugar institucional de produccin, as como su
capacidad de crear mitos y utopas negativas funcionales al mantenimiento de un cierto orden y
de autoconservacin.
Me parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, comenzar trazando un cierto
paralelismo entre la doctrina de la situacin irregular y algunos de los mitos - jams realizadosque se encuentran en la base de la doctrina del llamado socialismo real.
En primer lugar, y contrariamente a lo que sucede en otras reas del derecho, donde el
grueso de la produccin terica se realiza por individuos no pertenecientes al sistema (judicial)
encargado de su aplicacin, un relevamiento de la literatura existente en el contexto
latinoamericano demuestra que los textos "clsicos" del derecho de menores son producidos
mayoritariamente por quienes tienen o tuvieron responsabilidades institucionales directas en su
aplicacin. Parece adems oportuno recordar aqu, que la doctrina de la situacin irregular
resulta prcticamente hegemnica en Amrica Latina por lo menos hasta bien entrados los aos
80. En segundo lugar, tambin esta doctrina ha mostrado eficiencia en la creacin del mito
relativo a una excelencia en sus ideales, desvirtuados por la prctica. Una excelente legislacin
de menores latinoamericana, pero que no se aplica, constitua hasta hace poco tiempo una idea
hegemnica fundamental del sentido jurdico y comn en nuestro continente. En tercer lugar,
no caben dudas de que son los eufemismos y los "como si", y en definitiva el desentenderse de
las consecuencias reales de su aplicacin, las bases que ayudan a entender su sobrevivencia a
pesar del carcter fisiolgico del fracaso de sus objetivos declarados. La miseria de los
programas de resocializacin, el tratamiento indiferenciado de menores "supuestamente"
abandonados y "supuestamente" delincuentes, y los miles de jvenes confinados en
instituciones penitenciarias para adultos, constituyen slo la punta del iceberg de un inmenso
proceso de mitificacin. En cuarto lugar, conviene preguntarse, si no son otras funciones,
distintas de aquellas declaradas, las que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia
sociojurdica nacional e internacional han contribuido decisivamente en los ltimos tiempos a
colocar en SITUACIN IRREGULAR.
A pesar de todas las deficiencias antes sealadas, la mayor parte de los pases
latinoamericanos no han realizado an ningn tipo de movimiento en pro de la adecuacin de la
legislacin nacional a los principios y al texto de la Convencin. Esta situacin, se agrava
ulteriormente llegando a los lmites de la ezquizofrenia jurdica, en la medida en que tambin
prcticamente todos los pases han ratificado y promulgado como ley nacional la propia
Convencin. En otras palabras, esto significa la vigencia simultnea de dos leyes, que regulando
el mismo tema, resultan de naturaleza antagnica. Por este motivo, creo que vale la pena
preguntarse una vez ms por los motivos reales que explican la asombrosa sobrevivencia de

cuerpos legislativos que representan la negacin sistemtica de los derechos humanos

especficos de la infancia, hoy universalmente consagrados.
5. En qu fuerzas de sustenta la vigencia de leyes basadas en la doctrina de la situacin
irregular12?
A pesar de un creciente consenso - la ms de las veces no formulado explcitamente - tanto
en el rea gubernamental como no gubernamental, respecto del carcter obsoleto, regresivo,
antijurdico e inconstitucional de este tipo de leyes, tres corrientes de naturaleza bien diversa
han contribuido objetivamente para su manutencin: a. el conservatismo jurdico-corporativo b.
el decisionismo administrativo c. el basismo de la atencin directa
5.1. El conservatismo jurdico-corporativo
Esta corriente encuentra fundamento en las expresiones de deseos contenidos en estas
leyes. Expresiones que sobreabundan en textos construidos exclusivamente sobre eufemismos.
Esta posicin, producto de una extraa combinacin de omnipotencia e ignorancia, se expresa
en la trillada frase, "en Amrica Latina tenemos maravillosas legislaciones de menores que
infelizmente no se aplican". Un enfoque como ste, remite a la ideologa del juez que debe
actuar como un buen padre de familia, permitindose ignorar las reglas y tcnicas de
funcionamiento del derecho. Por este motivo, dado el carcter ilimitado de la competencia
judicial, cualquier modificacin (por ej. separacin de la competencia penal y tutelar), producira
un recorte en las facultades existentes. En este caso, si las facultades jurdicas son omnmodas,
la accin de un "buen" juez subsanara todos los defectos normativos, convirtiendo a la reforma
de la ley en superflua y hasta peligrosa. Llevada hasta sus ltimas consecuencias, esta posicin
slo parece sustentarse en desnudos argumentos de carcter corporativo.
Conviene recordar, que el alto nmero de nios y adolescentes internados en instituciones
totales (en realidad privados de libertad), por motivos no vinculados a la comisin estricta de
una infraccin de naturaleza penal - o no juzgados con las mnimas garantas necesarias demuestra que estas legislaciones, ni son tan "maravillosas", ni tampoco en realidad son letra
muerta13.
5.2. El decisionismo administrativo.
Esta posicin, que parte de un mero clculo poltico-coyuntural, se contrapone slo
aparentemente a la posicin anterior. La misma se apoya en el supuesto de la mayor eficacia y
poder de accin directa de la esfera administrativa, desprovista de las trabas y formalidades
propias del sector judicial.
En definitiva, la ley resulta tambin superflua en este caso. Desde esta posicin, parece ser
ms conveniente mantener la legislacin existente, ya que resulta ms cmodo trabajar en el
contexto de una ley relegada y desprestigiada que ofrece objetivamente vacos prcticamente
infinitos de discrecionalidad. Esta posicin, es tpica de muchos organismos gubernamentales
responsables de la ejecucin de programas y polticas de proteccin especial.
12

Los puntos 5 y 6 de este trabajo fueron escritos originalmente para explicar la persistente vigencia en la
Argentina de la ley de menores de 1919. Mutatis mutandi, los motivos son vlidos para explicar el fenmeno a nivel
latinoamericano. Por ello, reproduzco sustancialmente dicho texto aqu con pequeas modificaciones.
13
Como ejemplo ilustrativo de la situacin en Amrica Latina, segn la Gendarmera Nacional de Chile 19.8% de los
menores ingresados en agosto de 1990 en unidades penales para adultos (sic), ingresaron declaradamente por
motivos de proteccin. Citado en M. Cillero Bruol (1993).

5.3. El basismo de la atencin directa.

Es la tendencia tpica encarnada por algunos organismos no gubernamentales que trabajan
en forma directa con la infancia, sobre todo con aquella en mayor situacin de riesgo. Esta
posicin, remite al origen, desarrollo y cultura de grupos que nacen, crecen y se consolidan en
un trabajo realizado al margen o contra la ley existente. Esta posicin desconoce
profundamente la calidad del vnculo existente entre la condicin jurdica y material de la
infancia, ignorando tambin, la importancia de la ley (otro tipo de ley) como instrumento
esencial para la reproduccin ampliada de las mejores experiencias concretas de trabajo directo
con los nios.
Muchos de estos grupos, parten de la dicotoma falsa y reduccionista, segn la cual la ley es
asunto del gobierno y de los jueces, mientras los nios seran un problema de los ONGs.
En el contexto de la cultura de estos grupos, la lucha por la reforma legislativa significara
distraer esfuerzos preciosos del trabajo cotidiano. Es ms cmodo trabajar vagamente contra la
ley vigente, que iniciar un difcil, incierto y complicado proceso de articulacin crtica con el
mundo jurdico y las polticas gubernamentales.
6. Por qu una nueva ley para la infancia?
En este contexto, la pregunta arriba formulada constituye todo lo contrario a una obviedad.
Intentar contestarla con un argumento simple pero que me parece contundente.
Existen en Amrica Latina dos tipos de infancia. Aquella con sus necesidades bsicas
satisfechas (nios y adolescentes) y aquella con sus necesidades bsicas total o parcialmente
insatisfechas (los "menores"). Para los primeros, y salvo circunstancias del todo excepcionales,
una ley como aquellas basadas en la doctrina de la situacin irregular resultan intiles o
indiferentes. Sus eventuales conflictos con la ley (civil o penal), se dirimen por otras vas
normativas y judiciales, o, en el caso de constituirse en sujeto activo de la violacin de
dispositivos penales, la amplitud de las disposiciones jurdicas y el poder discrecional del juez,
les evitan, en general, ulteriores complicaciones, pudiendo perfectamente evadir los circuitos
judiciales en cuanto autores de una infraccin penal. Para estos adolescentes, la impunidad
resulta la cara opuesta y complementaria de la arbitrariedad.
Para los segundos, los "menores", esa suerte de producto residual de la categora infancia,
toda ley basada en la doctrina de la situacin irregular, posee la capacidad potencial (y real) de
decidir concretamente cada uno de los movimiento de su vida cotidiana. Desde su entrada
coactiva en los circuitos de la asistencia social, hasta la facilidad en las declaraciones judiciales
del estado de abandono, antesala de un corte decisivo e irrevocable de destruccin de la propia
identidad.
Por estos motivos, cada uno de los mundos objetivamente vinculados a la cuestin de la
infancia, han comenzado a percibir claramente, la inutilidad y/o ilegalidad, de una parte
considerable de los esfuerzos realizados, en el contexto de leyes que criminalizan la pobreza a la
par que despojan de las ms elementales garantas el tratamiento de los conflictos jurdicos de
los sectores ms vulnerables de la sociedad.
El consenso negativo en relacin a estas leyes, se ha profundizado y ha crecido en los ltimos
tiempos, resultando imposible ignorar el clamor difuso por un vasto proceso de reformas
legislativas.
Me parece posible, reconducir la intensidad actual de las demandas reformistas, a la
existencia de un nuevo y radical paradigma de percepcin de los derechos de la infancia (hago
hincapi en el tema de la intensidad, ya que demandas por reformas a estas leyes, han existido

siempre). Me refiero, obviamente, a la "Convencin Internacional de los Derechos del Nio",

aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989. Esta ley
internacional, producto de una discusin tan amplia cuanto su consenso, constituye, como ya
fue dicho una verdadera divisora de aguas en la historia de la condicin jurdica de la infancia.
De hecho, la Convencin resulta el primer instrumento jurdico efectivamente garantista en la
historia de las legislaciones de menores en Amrica Latina. Ms an, el contenido, alcance y
espritu de la Convencin, ha provocado una reflexin crtica en cada uno de los mundos que
conforman la cuestin de la infancia, reflexin en la cual, la necesidad de articulacin ocupa un
lugar de destacada importancia. En este sentido, vale la pena detenerse aunque sea
brevemente, en el tema de la necesidad de los cambios sustanciales que la Convencin sugiere
a cada uno de los actores envueltos en la cuestin:
a. El mundo jurdico. En este campo, su mensaje es de una claridad poco comn, ya que la
Convencin introduce explcitamente la obligatoriedad del respeto a todos los principios
jurdicos bsicos, totalmente ausentes en las legislaciones minoristas latinoamericanas
basadas en la doctrina de la situacin irregular. Del menor como objeto de la compasinrepresin, a la infancia adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la expresin que
mejor sintetiza la profundidad del nuevo paradigma.
b. Las polticas gubernamentales. La percepcin no eufemstica del propio nio como sujeto
de derechos, y la libertad de expresar libremente sus opiniones (artculos 12 y 13 de la
Convencin), obligan a un replanteo profundo del estrecho concepto de polticas
gubernamentales (las que por otra parte, poseen el ms absoluto derecho (y obligacin)
de expandirse y profundizarse).
c. Este derecho, sumado al respeto al inters superior del nio (art. 3 de la Convencin),
obligan a las autoridades gubernamentales a repensar el concepto de polticas pblicas,
entendiendo estas ltimas como una verdadera articulacin de esfuerzos entre el estado y
la sociedad civil. Institucionalizar la participacin de la comunidad constituye la mejor
sntesis de este imperativo.
d. Los organismos no gubernamentales. El carcter jurdico heterodoxo de la Convencin
Internacional pone en evidencia, tanto que la condicin material de la infancia resulta
directamente dependiente de su condicin jurdica, como el hecho que la ley es
demasiado importante como para que no sea preocupacin y tarea del conjunto de la
sociedad. Durante mucho tiempo, para aquellos que trabajan en relacin directa con la
infancia, constituy un motivo de orgullo no ser convocados a los procesos y proyectos de
reformulacin jurdica. La Convencin sugiere una inversin radical de tendencia en este
aspecto.
La Convencin Internacional aparece hoy, como el dispositivo central de una nueva doctrina:
la doctrina de la Proteccin Integral. Este nuevo paradigma, posibilita repensar profundamente
el sentido de las legislaciones para la infancia, convirtindolas en instrumentos eficaces de
defensa y promocin de los derechos humanos especficos de todos los nios y adolescentes. La
ruptura con la vieja doctrina es evidente. En el punto que sigue me propongo, en forma
suscinta, indicar algunas caractersticas esenciales del nuevo paradigma.

7. Rasgos centrales de las nuevas legislaciones latinoamericanas basadas en la doctrina de la

proteccin integral.
a. Sin ignorar la existencia de profundas diferencias sociales, las nuevas leyes se proponen
como un instrumento para el conjunto de la categora infancia y no slo para aquellos en
circunstancias particularmente difciles.
b. Se jerarquiza la funcin judicial, devolvindole su misin especfica de dirimir conflictos de
naturaleza jurdica. En las legislaciones ms avanzadas de este tipo, no slo se prev la
presencia obligatoria de abogado, sino que adems se otorga una funcin importantsima
de control y contrapeso al Ministerio Pblico.
c. Se desvinculan las situaciones de mayor riesgo, de patologas de carcter individual,
posibilitando que las deficiencias ms agudas sean percibidas como omisiones de las
polticas sociales bsicas. No es ms el nio o el adolescente que se encuentra en
situacin irregular, sino la persona o institucin responsable por la accin u omisin.
d. Se asegura jurdicamente el principio bsico de igualdad ante la ley. En el tratamiento de
casos de naturaleza penal, se sustituye el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio
severidadjusticia.
e. Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisin - debidamente comprobada- de
delitos o contravenciones.
f. Consideracin de la infancia como sujeto pleno de derechos.
g. Incorporacin explcita de los principios constitucionales relativos a la seguridad de la
persona, as como los principios bsicos del derecho contenidos en la Convencin
Internacional.
h. Tendencia creciente a la eliminacin de eufemismos falsamente tutelares, reconocindose
explcitamente que la "internacin" o la "ubicacin institucional" (slo para dar dos
ejemplos) segn consta en las Reglas de las Naciones Unidas para los jvenes privados de
libertad, constituye una verdadera y formal privacin de libertad
8. Un cambio fundamental de paradigma: la doctrina de la proteccin integral
Con el trmino "Doctrina de la Proteccin Integral" se hace referencia a un conjunto de
instrumentos jurdicos, de carcter internacional, que expresan un salto cualitativo fundamental
en la consideracin social de la infancia.
Reconociendo como antecedente directo la "Declaracin Universal de los Derechos del
Nio", esta doctrina condensa la existencia de cuatro instrumentos bsicos:
a. La Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
b. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil
(Reglas de Beijing)
c. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para los Jvenes Privados de Libertad.
d. Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil
(Directrices de Riad) No hay duda, que a pesar de no ser el primero en trminos
cronolgicos, la Convencin constituye el instrumento ms importante, en la medida que
proporciona el marco general de interpretacin de todo el resto de esta normativa. Pero
no son slo razones de carcter estrictamente jurdicas las que explican la importancia de
la Convencin. Adems, ha sido precisamente este instrumento el que ha tenido el mrito
de llamar la atencin, tanto de los movimientos sociales, como del sector ms avanzado
de las polticas pblicas, acerca de la importancia de la dimensin jurdica en el proceso de
lucha por mejorar las condiciones de vida de la infancia.

La Convencin constituye, sin lugar a dudas, un cambio fundamental, determinando una

percepcin radicalmente nueva de la condicin de la infancia.
8.1. La Convencin y las Legislaciones Nacionales
La vigencia de la Convencin, ha comenzado a alterar sensiblemente el panorama legislativo
latinoamericano, dando origen a las llamadas leyes de segunda generacin por estar claramente
inspiradas en la doctrina de la proteccin integral. Conviene recordar, sin embargo, que en la
mayor parte de los pases latinoamericanos el proceso de reformas no ha comenzado, a pesar
de haberse ratificado y promulgado como ley nacional el texto de la Convencin.
El movimiento de reformas legislativas post-Convencin, ha dado lugar a un proceso rico,
heterogneo y muchas veces altamente contradictorio. Esto, porque la Convencin no slo
representa un desafo en trminos de contenidos de la ley, sino que adems sugiere formas
nuevas de produccin legislativa.
Tradicionalmente, tambin las leyes de menores constituyen en Amrica Latina el resultado
de la labor "tcnica" de pequeas comisiones de expertos, sin ningn tipo de debate e
interrelacin real con aquellos sectores gubernamentales o no gubernamentales vinculados a su
aplicacin.
Das despus de la aprobacin de la Convencin, Colombia aprob, por decreto 2737 del
27.11.89, un nuevo Cdigo del Menor. A pesar de ser posterior a la Convencin y de haberse
declarado en su momento a la misma como fuente de inspiracin, esta ley repropone en su
contenido y forma de produccin, todos los vicios inherentes a las viejas legislaciones de
menores. Puestos al descubierto sus eufemismos modernizantes, esta ley representa una mera
adecuacin formal a los principios de la Convencin. Ms an, presenta una versin ms
elaborada y refinada de la obsoleta doctrina de la situacin irregular.
Algunos meses despus, el Congreso Nacional aprueba en Brasil el "Estatuto del Nio y el
Adolescente", ley federal 8069 del 13.07.90. Esta ley, representa tanto en su forma de
produccin, cuanto en su contenido una verdadera ruptura con la tradicin anterior, as como
un caso de aplicacin rigurosa del nuevo paradigma14. Por primera vez en la historia, los
detentores de la tcnica jurdica tuvieron una funcin generosamente subordinada en la
construccin de una ley, traduciendo en normas las mejores experiencias gubernamentales y no
gubernamentales del perodo anterior. La difusin del Estatuto de Brasil, ejerci una influencia
todava no suficientemente analizada sobre otros pases latinoamericanos. De este modo y con
una buena dosis de participacin popular, Ecuador aprob un nuevo Cdigo (persistiendo en el
uso del trmino "menor") de Menores el 16.07.92. Esta ley constituye, sin dudas, un enorme
paso positivo en la lucha por los derechos de la infancia en nuestra regin. A fines de 1992,
otros dos pases aprobaron nuevas leyes para la infancia. El 18 de diciembre de 1992, el
legislativo boliviano aprob la ley 1403, que dispone la creacin de un Cdigo del Menor. Esta
ley, que significa sin duda un enorme avance -considrese que Bolivia representaba el pas
legislativamente ms atrasado de la regin, careciendo incluso de jueces de menores- posee
serias deficiencias en materia de tcnica jurdica, que podran inviabilizar su propia aplicacin
sino fueren oportunamente resueltas. En proceso similar, aunque desgraciadamente con el vicio
original de ser aprobada por decreto del ejecutivo, Per promulg a fines de 1992 un nuevo

14

De la abundante literatura existente sobre el Estatuto de Brasil, cfr por todos en lengua castellana E. Seda (1992)
y A.C. Gomes da Costa (1992).

Cdigo del Nio y el Adolescente. Esta ley, a pesar de su carcter intrnsecamente positivo,
presenta tambin algunas deficiencias de tcnica jurdica.
Los casos de Bolivia y Per, confirman la necesidad de un proceso mucho ms mediato para
la aprobacin de una ley, involucrando en su produccin a todos aquellos que desde el gobierno
o la sociedad tendrn directa o indirectamente responsabilidades en su aplicacin.
Ms all de las diferencias sealadas, todas las leyes aqu mencionadas poseen en comn la
pretensin de constituir instrumentos omnicomprensivos de los problemas de la infancia. Esto
incluye, su carcter de ordenador del conjunto de polticas y servicios, no restringindose a
aspectos parciales de la cuestin.
Sin embargo, comienza a surgir un nuevo tipo de ley ms especfica, como es el caso del
anteproyecto salvadoreo de ley que regula exclusivamente el tratamiento de los infractores de
la ley penal.
Aunque es de lamentar que dicho anteproyecto persista en la utilizacin del trmino
"menor", debe reconocerse que se trata de un texto jurdico, que responde en buena medida a
las exigencias de forma y contenido que se derivan del nuevo paradigma. Ms an, en trminos
de tcnica procesal trtase de un documento cuidadosamente elaborado, protector eficaz de las
libertades individuales y de los ms exigentes parmetros de un verdadero garantismo.
9. Conclusin provisoria
El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convencin Internacional, es, y
debera permanecer, como un proceso altamente dinmico.
No existen y no deberan existir, modelos rgidos de adecuacin. Doctrinas y paradigmas
deben interpretarse a la luz de las condiciones reales, pero mucho ms de las condiciones
deseadas para nuestra infancia latinoamericana. Toda diversidad sea bienvenida en el contexto
del respeto riguroso de los derechos humanos especficos de la infancia, hoy universalmente
reconocidos.

Brasilia, Junio de 1993.

Bibliografa Citada
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