Mtodos feministas

en el Derecho
Aproximaciones crticas
a la jurisprudencia peruana
Marisol Fernndez / Flix Morales
(Coordinadores)

Katharine T. Bartlett
(DUKE UNIVERSITY SCHOOL OF LAW)

Elena Alvites Alvites

Yvan Montoya Vivanco

Lima 2011

DERECHO PENAL Y MTODOS FEMINISTAS

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DERECHO PENAL
Y MTODOS FEMINISTAS
A propsito de la actuacin del Ministerio
Pblico frente a las masivas esterilizaciones
involuntarias de mujeres en el Per
Yvan Montoya Vivanco1
Profesor de Derecho Penal - PUCP

l presente texto pretende reflexionar sobre la relacin de

complementariedad entre los mtodos jurdicos feministas y
la dogmtica penal funcional a efectos de evidenciar las graves deficiencias de los rganos del Ministerio Pblico que dictaminaron
en el caso de las masivas esterilizaciones quirrgicas involuntarias
perpetradas principalmente contra mujeres de la zona andina y
quechuahablantes del Per e imputadas a algunos ministros de
salud durante el rgimen del ex presidente Fujimori.
1. La dogmtica penal funcional y los mtodos
jurdicos feministas

Los mtodos jurdicos son, segn la profesora Bartlett, aquellas herramientas bsicas que utilizan los abogados y acadmicos
del Derecho en el desempeo de sus funciones. Para nosotros, de
manera complementaria, se tratan de los criterios que orientan el
proceso intelectual por medio del cual los operadores jurdicos
(jueces, fiscales, abogados, etc.) determinan tanto el contenido de
las proposiciones jurdico-penales (para ver qu casos concretos de
la vida son subsumibles en ellas) como los hechos que se conside-

Agradezco al alumno Alfredo Alpaca por la revisin del texto y bibliografa.

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Yvn Montoya Vivanco

ran probados de cara a su relevancia penal o no. Estos dos procesos

no son independientes sino que interactan activamente. Como
seala la profesora Bartlett, el supuesto tpico moldea los hechos
que se consideran relevantes y los hechos van determinando qu
reglas son apropiadas o pertinentes de aplicar. Lo primero hace
referencia a la dogmtica penal, esto es, la disciplina que se ocupa
de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y desarrollo
de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica
en el campo del Derecho penal2, mientras que lo segundo hace
referencia a los sistemas de valoracin de la prueba y averiguacin
de la verdad de los hechos imputados.
La dogmtica penal, a travs de su proceso de categorizacin
y sistematizacin de los elementos de los tipos penales, permite
evaluar si el operador judicial ha utilizado las categoras dogmticas o el sistema de filtros de conformidad a la comprensin de
las posiciones coherentes en la jurisprudencia y la doctrina penal3.
En el mbito de la valoracin de la prueba, el poder discrecional
del operador judicial es mayor, sin embargo la racionalidad de
sus apreciaciones pueden controlarse a travs de la argumentacin
expuesta en el fundamento de sus resoluciones (uso de la lgica,
aplicacin de las leyes de experiencia, anlisis de la racionalidad de
las inferencias, etc.) y en el uso de las garantas procesales (constitucionalmente reconocidas) para justificar aquellas decisiones que
presuponen mrgenes de discrecin apreciables.
Cabe advertir aqu que tanto la dogmtica penal como las
garantas procesales constitucionalmente reconocidas estn estructuradas no solo para proteger al procesado frente a la pretensin
punitiva del Estado, sino tambin para resguardar los derechos

Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Civitas, Madrid, 1997,
p. 192.
Seala Roxin que una de las ventajas de la dogmtica como disciplina
es la de permitir una aplicacin segura y calculable del Derecho penal
y lo sustrae a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin.
Ibdem, p. 207.

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de las vctimas o de la sociedad. Efectivamente, no cabe duda que

si bien las vctimas no tienen un derecho a la sancin penal del
agresor, s tienen un derecho a la tutela judicial efectiva, derecho
a la defensa, derecho a la igualdad y no discriminacin y a la
debida reparacin por el dao ocasionado, entre otros derechos
fundamentales.
Como puede evidenciarse, ambos niveles denotan, de
acuerdo con Ferrajoli4, mrgenes de discrecin de los operadores jurdicos, mrgenes que, en lugar de ser cubiertos por
criterios subjetivos (lo que incluye el evidente riesgo de introducir criterios prejuiciosos, sexistas o discriminatorios), deben
solventarse con criterios ms objetivos como son la dogmtica
penal o los principios materiales y procesales que fundamentan
la potestad punitiva y garantizan los derechos de las partes en
el proceso.
Teniendo en cuenta el propsito de este limitado ensayo,
deseo centrarme sobre todo en el estudio de la dogmtica penal
en tanto disciplina que puede enriquecerse o complementarse
con los mtodos jurdicos feministas. Sin embargo, antes de presentar las perspectivas dogmticas que se debaten en el actual
Derecho penal, considero importante ceder unas breves lneas a
tales mtodos, siguiendo sobre todo la conceptualizacin de la
profesora Bartlett.
1.1 Breves notas sobre los mtodos jurdicos feministas
Entindase como mtodos jurdicos feministas especialmente
la pregunta por la mujer y el razonamiento prctico feminista.

Segn Ferrajoli, los rganos judiciales, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, disponen de varios poderes discrecionales o arbitrarios. Al
primero denomina poder de configuracin normativa y comprende aquel
poder por medio del cual el juez determina el sentido de una norma y
su aplicacin al hecho concreto. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora
del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995.

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Yvn Montoya Vivanco

El primero se refiere al mtodo que indaga acerca de las implicancias genricas de una prctica o regla social que a primera vista
puede ser considerada como neutral u objetiva, pero que en realidad
es especficamente masculina (es decir, prejuiciosa o machista)
y que coloca en desventaja a las mujeres. Formular preguntas como
las mujeres han sido dejadas fuera de consideracin? o en que
sentido han sido dejadas fuera?, entre otras, permiten examinar
cmo el Derecho falla al no tomar en cuenta las perspectivas
y valores que parecen ms tpicos de mujeres que de hombres
o cmo los estndares y conceptos legales existentes podran
ubicar a las mujeres en un estado de subordinacin. El mtodo de
formular la pregunta por la mujer tiene como propsito evidenciar
tales caractersticas, exponer cmo operan y sugerir mecanismos
para su correccin. En otras palabras, hacer Derecho, desde la
perspectiva feminista y recurriendo a la formulacin de la pregunta por la mujer como mtodo-, significara mirar debajo de la
superficie del Derecho para identificar las implicancias genricas
de las reglas y los supuestos subyacentes a ellas e insistir en la
aplicacin de las reglas que no perpeten la subordinacin de las
mujeres. Finalmente, cabe resaltar que el presente mtodo tiene
un alcance mayor, en la medida que la pregunta por la mujer puede,
de manera equivalente y paralela, formularse tambin a favor de
los excluidos o de sectores vulnerables en general5.

Sobre el mtodo de la formulacin de la pregunta por la mujer, Bartlett

plantea en su texto un caso ante la Corte Suprema de Estados Unidos
(General Elec. Co. v. Gilbert, 429 U.S. 125, 1976) que data del ao 1974,
en el que se cuestion la distincin del embarazo en California, como la
nica condicin mdica excluida del programa estatal de empleados con
invalidez. La Corte Suprema resolvi el caso dividiendo a los potenciales
beneficiarios en dos grupos: mujeres embarazadas y personas no
embarazadas. As, mientras solo las mujeres se encuentran en el primer
grupo, el segundo inclua a personas de ambos sexos. Por ello, y segn
la Corte Suprema, si tanto las mujeres como hombres se encontraban
en el grupo que poda acceder a los beneficios del plan, la exclusin de
las personas embarazadas no poda ser una discriminacin basada
en el sexo. Ante esta decisin, seala la autora, se plante el mtodo de

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149

El segundo mtodo, el razonamiento prctico feminista,

implica que, al ser las mujeres ms sensibles al contexto o a la
situacin concreta en la que se encuentran, se debera recurrir a
un razonamiento en base a hechos individualizados, ms que a criterios admitidos o estndares (que muchas veces no incluyen las
experiencias propias de las mujeres), pues solo de esta manera se
respeta en mayor medida las perspectivas de aquellas que ostentan
menos poder. Este razonamiento, a diferencia del razonamiento
prctico convencional, cuestiona y desafa la legitimidad de las
normas de aquellos que aseveran hablar por la comunidad, y que
expresan, precisamente, valoraciones muchas veces prejuiciosas
o exclusivamente masculinas. En consecuencia, este mtodo
permite en sus resultados un mayor respeto por la diferencia y
por la perspectiva que no es hegemnica. Finalmente, el razonamiento prctico feminista, sin prescindir de la abstraccin (esto
es, de separar lo importante de lo insignificante), se plantea en
oposicin a aquellos mtodos tradicionales basados meramente
en deducciones de principios universales y generalizaciones estandarizadas (que al calificarlos como irrelevantes, podran dejar
de lado hechos que para el razonamiento prctico feminista seran
esenciales en el caso concreto)6.

la formulacin de la pregunta por la mujer: Las exclusiones basadas en

el embarazo ponen en desventaja a la mujer? (S, ya que solo ellas pueden
quedar embarazadas) Cules son las razones de la distincin del embarazo
para la exclusin? (El embarazo implica un gran costo, y adems, es una
condicin voluntaria) Las otras discapacidades son costosas? (S) Son voluntarias algunas otras discapacidades cubiertas? (S, algunas lo son, como
la ciruga esttica y la esterilizacin) Existen otras razones para tratar el
embarazo de manera diferente? (Acaso la respuesta a esta pregunta sera
el que las mujeres tienen que estar en casa, descansando?).
Sobre el mtodo del razonamiento prctico feminista, Bartlett expone en su
texto el caso State v. Smith de 1981, resuelto por la Corte Suprema de New
Jersey. En este caso se analiz la exencin marital dentro de un proceso
penal por violacin sexual. As, la Corte encontr desde la perspectiva de un momento histrico en el que la regla era que los matrimonios
fueran permanentes (principio de unidad marital)- que el fundamento de la

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Yvn Montoya Vivanco

1.2 La dogmtica penal funcional

La ciencia penal moderna, ms que discutir sobre la estructura del sistema de la teora del delito (tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad o injusto culpable), discute actualmente acerca de
la metodologa de comprensin del Derecho penal y de cada
uno de los niveles de la teora del delito7. En otras palabras, se
trata de reinterpretar el sentido del derecho y de los diversos

exencin radicaba en la idea de que el marido no puede ser culpable de

una violacin cometida por l mismo sobre su leal esposa, debido a su mutuo
consentimiento y contrato matrimonial la esposa ha renunciado a s misma en
este gesto hacia su marido, gesto del cual no se puede retractar. As, rega
una suerte de consentimiento implcito. La Corte estableci que tal
regla fue determinada en trminos absolutos, por lo que era aplicable
sin excepcin a todas las relaciones matrimoniales. Sin embargo, la
Corte seal que tales posiciones ideolgicas pueden no tener validez
actualmente. As, aquella instancia sostuvo que aqul principio de unidad
marital podra no tener validez en el caso concreto, ya que, adems
de la violacin, se haba producido otros crmenes cometidos en
contra de la esposa (acometimiento y lesiones) por los que el acusado
podra ser condenado y porque en muchas otras reas del Derecho
el principio de unidad marital haba sido descartado. De esta manera,
la justificacin del consentimiento implcito, segn la Corte, no solo
es ofensiva para nuestros valorados ideales de la libertad personal,
sino que es invlida donde el matrimonio mismo (a diferencia del
momento histrico en que se gener el principio) no es irrevocable.
La Corte sostuvo que el consentimiento no poda ser implcito pues
antes del acceso carnal el esposo irrumpi forzadamente en el departamento de la esposa y la golpe repetidamente. Este caso, segn
Bartlett, ayuda a mostrar cmo los hechos particulares de un caso no solo
representan el problema a ser solucionado, sino que tambin instruyen al juez
acerca de qu fines e instrumentos del Derecho son los que deben primar.
El funcionalismo no altera el esquema de los niveles de la teora del
delito sino que hay un nfasis en los aspectos metodolgicos. Antes del
funcionalismo, seala Schnemann, la sistemtica penal (que concluye
con el finalismo) se caracterizaba por sus pretensiones de ausencia de
contradiccin, independencia y plenitud, es decir, por el hecho de que
sus categoras y sus contenidos se derivaban de un nmero limitado de
frmulas fundamentales (axiomas). Dada la complejidad de la realidad
esta pretensin no es posible. Es precisamente frente a esa concepcin

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151

elementos de la teora del delito desde una perspectiva abierta.

Como seala Schnemann, en lugar de un sistema axiomtico,
ni realizable ni deseable, en la ciencia del Derecho debe darse,
por tanto, un sistema abierto, de modo que el sistema no obstaculice el desarrollo social y jurdico, sino que lo favorezca o
al menos se adapte a l 8.
Con todo, la perspectiva funcional de la dogmtica penal
no es uniforme. La discusin metodolgica actual, superadas las
bases epistemolgicas del finalismo, discurre entre dos grandes
perspectivas: La dogmtica penal funcional de corte valorativo y
la dogmtica penal funcional de corte sistmico.
Nuestro propsito es, en las lneas que siguen, evidenciar
el mayor rendimiento de la primera de las perspectivas (la dogmtica funcional-valorativa) en tanto sta permitira introducir
mtodos jurdicos feministas como criterios complementarios
que minimicen o anulen los riesgos de una aplicacin prejuiciosa o discriminatoria de la norma penal. Sin embargo, antes de
abordar sintticamente las dos perspectivas funcionales antes
mencionadas, es importante dejar indicado que en no pocas
ocasiones la propia dogmtica penal funcional, sin apelacin a
criterios o mtodos feministas, resulta suficiente para develar
la interpretacin prejuiciosa o discriminatoria de la ley penal.
Sobre este aspecto volveremos al momento del anlisis del
caso concreto.

puramente sistemtica que el funcionalismo reacciona abogando por un

sistema abierto (a sus consecuencias).
Schnemann, Bernd, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho
penal, en El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales,
Tecnos, Madrid, 1991, p. 35. En ese mismo texto indica Schnemann
que la opcin por un sistema abierto del derecho penal implica, por un
lado, que el conocimiento existente se dispone en un orden removible
en cualquier momento; y por el otro, que los casos y problemas todava
no advertidos no se juzgarn sin reparos por el mismo rasero, sino que
siempre habr ocasin para modificar el sistema dado.

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Yvn Montoya Vivanco

1.2.1 La dogmtica penal funcional sistmica

Esta perspectiva metodolgica, liderada inequvocamente
por el profesor Jakobs, considera como funcin del Derecho penal
el mantenimiento de la configuracin social o la identidad de la sociedad9. De esta manera, el delito (y todos sus niveles) es entendido
como una conducta disfuncional al sistema, que cuestiona una
norma que implica un modelo de orientacin institucionalizada
necesaria para la estabilidad de la sociedad. En consecuencia, el
Derecho penal y la teora del delito se funcionalizan de acuerdo al
fin de estabilizacin de la norma penal propuesta. Un delito no es
otra cosa que la defraudacin de las expectativas normativas vinculadas al patrn de conducta que la norma pretende establecer10.
La tesis de Jakobs parte de una concepcin fundamental sobre
el Derecho penal. Segn l, la pena cumple una finalidad preventivo general positiva que, en su elaboracin ms reciente, asigna
al Derecho penal la funcin de las garantas de las expectativas
sociales esenciales frente a las conductas que cuestionan la vigencia
de la norma penal11. Muchos han cuestionado el excesivo nivel de
formalizacin de la concepcin de Jakobs y el crculo vicioso en su
metodologa interpretativa12: la norma penal se orienta a proteger

10

11

12

Jakobs, Gnther, Dogmtica de Derecho penal y la configuracin normativa

de la sociedad, Civitas, Madrid, 2004, p. 75.
Jakobs, Gnther, Derecho Penal: parte general, fundamentos y teora de la
imputacin; el mismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, Civitas, Madrid, 1996; y recientemente, el mismo, El
Derecho penal como disciplina cientfica, Civitas, Madrid, 2008.
Jakobs, Gnther, Dogmtica de Derecho penal (), p. 76. Aqu el autor seala: () No se trata de la identidad de un Derecho penal que permanece
fiel a s mismo, sino de la identidad de la sociedad que ha diferenciado el
Derecho penal como sistema parcial. Por ello, la expectativa ante cuya
defraudacin se reacciona tiene que ser, con independencia ya del Derecho penal, una expectativa social, pues de otra forma no armonizan
sociedad y Derecho penal (cursivas del autor).
Portilla Contreras, Guillermo, Los excesos del formalismo jurdico
neofuncionalista en el normativismo en el Derecho penal, en Mutaciones del Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, Akal, Madrid,

DERECHO PENAL Y MTODOS FEMINISTAS

153

las expectativas sociales frente a las conductas que defraudan la

vigencia de la misma norma.
Sin embargo, Jakobs, consciente del alto nivel de formalizacin de su teora, diferencia entre la autosuficiencia del sistema
jurdico y los problemas concretos que tienen que enfrentar los
tipos penales de la parte especial. Para estos efectos, seala Jakobs,
la perspectiva externa al sistema jurdico resulta importante, esto
es, la perspectiva de la sociedad13. En ese sentido, la referencia a
la sociedad (las expectativas sociales) es la que marca el sentido
de la interpretacin de los tipos de la parte especial. Sin embargo,
cmo debe entenderse esa sociedad?
Segn entiendo, esa referencia a la sociedad no es una referencia al modelo social bsico normativizado en la Constitucin, sino
esencialmente una referencia a las demandas sociales coyunturales
de lo justo14. Schnemann ha criticado las consecuencias a las que
llega esta referencia externa de Jakobs:
Si la sancin de un delincuente no es en s misma conforme con
el principio de justicia, aunque la colectividad, en virtud de sus
arcaicas representaciones, mantenga que lo es, no podr seguir
siendo justo recurrir a las mismas como concepto al servicio de
la prevencin general positiva. Si as fuera la justicia penal (...)
fundamentara la pena que en calidad pasara a ser injusta- en
unas concepciones sociales superadas. Con ello se abusara del
delincuente como medio para satisfacer anticuados prejuicios, lo

13

14

2005, p. 59. Aqu el autor sostiene que la tesis de Jakobs, al orientarse al

mantenimiento del sistema social, se erige en un perfecto crculo en el
que no se cuestiona las decisiones del subsistema poltico creador del
Derecho.
Sobre este aspecto, vase crticamente mi texto: La justificacin del derecho penal en Jakobs y sus consecuencias en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en un estado constitucional, en Revista Derecho PUCP,
Pontificia Universidad Catlica del Per, N. 59, 2006, pp. 285 y ss.
Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al derecho penal contemporneo,
Bosch, Barcelona, 1997, pp. 235,236.

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Yvn Montoya Vivanco

cual conducira a una hipocresa; e incluso con esa justificacin

se impedira cualquier efectividad de la pena15.

Jakobs, si bien reconoce que su perspectiva funcional (neutral) es indistintamente aplicable a una sociedad esclavista como
totalitaria (agregaramos en nuestro caso tambin a la sociedad
machista), advierte tambin que sus conclusiones obtenidas a
problemas concretos del sistema social se deben en parte a las
particulares condiciones del derecho vigente en Alemania, pero
tomado no solo en su calidad de derecho positivo, sino tambin
de ordenamiento legtimo, producindose de este modo () una
cierta sntesis entre justificacin funcional y una legitimacin
racional valorativa16. Esta dogmtica real, como denomina
Roxin a las conclusiones dogmticas obtenidas por Jakobs, son en
parte semejantes a las elaboradas desde el funcionalismo valorativo. Esta no infrecuente similitud en los resultados dogmticos
se debe, segn el propio Roxin, a que Jakobs aplica al derecho
penal vigente el procedimiento metodolgico y el instrumental
conceptual de la teora social sistmica pero cuyos contenidos son
deducibles de la ley y de la Constitucin17. Sin embargo, Jakobs
no ha derivado toda su construccin sistemtica de esa autodes

15

16

17

Schnemann, Bernd, Sobre la crtica a la teora de la prevencin general

positiva, p. 91.
Pearanda Ramos, Enrique; Surez Gonzles, Carlos y Cancio Melia,
Manuel, Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teora
de la imputacin de Gnther Jakobs, Grijley, Lima, 1998, p. 33.
Roxin, Claus, La evolucin de la poltica criminal, el derecho penal y el proceso
penal, p. 54. Este autor, observa adems, que el proceso de imputacin
preventivo general de Jakobs comprende premisas como el de la libertad
y la dignidad personal. Ver tambin, Jakobs, Gnther, Sociedad, norma y
persona en un Derecho penal funcional, pp. 29,30; cuando sostiene que la
cuestin del sujeto libre estar presente exactamente en aquella medida
en la que sea trasmitido por medio de la comunicacin, es decir, en la
medida en la que sea determinante de la autodescripcin de la sociedad
(....) (as) puede suceder que se convierta en el objeto central de la comunicacin y entonces ser el elemento dominante, por encima de todo lo
dems.

DERECHO PENAL Y MTODOS FEMINISTAS

155

cripcin de la sociedad plasmada en la Constitucin alemana y

en los documentos internacionales de derechos humanos. Esto se
explica, segn Roxin, en que en la construccin de Jakobs todo se
contempla an desde la perspectiva del sistema dominante y no desde el
sistema que, siendo an minora, postula eventuales reformas poltico
criminales o nuevas perspectivas interpretativas de las categoras dogmticas y de los tipos penales en particular.
Pues bien, descrita as la perspectiva funcionalista sistmica, sta no parece corresponderse con los mtodos jurdicos
feministas, especficamente, con el mtodo del razonamiento
prctico feminista. As, al partir de la constatacin de la existencia
de mltiples perspectivas (muchas comunidades imbricadas en
las que uno debe buscar la razn), el citado mtodo cuestiona la
legitimidad de las normas que de manera subyacente reflejan una
determinada posicin hegemnica. Como seala Bartlett:
Las feministas consideran problemtico el concepto de comunidad, debido a que han demostrado que el Derecho tiende a
reflejar las estructuras de poder existentes. Trayendo consigo sus
preocupaciones inclusionistas derivadas del mtodo de formular
la pregunta por la mujer, las feministas insisten en que no existe
una sola comunidad que est legtimamente privilegiada para
hablar por todas las dems. Por ende, los mtodos feministas
rechazan la comunidad monoltica comnmente asumida en
las narrativas masculinas del razonamiento prctico, y buscan
identificar perspectivas no representadas en la cultura dominante de la que la razn debera proceder.

As, si por ejemplo en una sociedad se tiene como precepto

dominante por razones culturales, polticas o histricas- el contemplar como irrelevante la cuestin de la violacin sexual dentro
del matrimonio (o en todo caso, la aceptacin de un consentimiento
implcito por parte de la cnyuge a siempre tener relaciones sexuales), el Derecho Penal, como mecanismo llamado a garantizar
tales expectativas sociales, deber reflejar tal configuracin social
(dominante) para efectivamente presentarse como una cohesin con

156

Yvn Montoya Vivanco

sentido18. Solo as, desde la perspectiva funcional sistmica, el Derecho penal no se convertira en un mero ordenamiento coercitivo
abstracto externo, que no se corresponde con la sociedad.
1.2.2 La dogmtica funcional valorativa
En esta perspectiva, de acuerdo con Roxin19, el Derecho penal y los diversos niveles de la teora del delito se funcionalizan a
consideraciones poltico criminales20. La diferencia con la posicin de
Jakobs radicara no solo en la referencia a los fines preventivos de
la pena, sino en lo que para Roxin se comprende por poltica criminal.
Segn el profesor Silva Snchez, Roxin entendera por poltica criminal no solo aquella dimensin instrumental o consecuencialista
orientada a la prevencin del delito, sino aquella dimensin de
principios o valores21. En un modelo de Estado constitucional, estos
valores no solo se relacionan con aquellos principios propios de la
Ilustracin, sino que se replantean en los valores que se albergan
en el modelo de Estado social y democrtico de derecho. En otras
palabras, el sistema o teora del delito se reinterpreta a travs de
criterios valorativos referidos a los fines preventivos de la pena y
a los principios garantistas constitucionalmente reconocidos. En
ese sentido, segn el propio Roxin, se pretende evitar soluciones

18

19

20

21

Jakobs, Gnther, Ob. Cit., p. 77. Aqu el autor seala: () Un Derecho

penal que se dirija contra el arraigado espritu de los tiempos, no produce
una cohesin con sentido, sino una mezcolanza de manifestaciones individuales concretas. Es por ello que el profesor alemn apela siempre
a las interpretaciones dominantes o ampliamente aceptadas.
Sobre las bases de una dogmtica penal funcional o teleolgica, Roxin,
Claus, Poltica criminal y sistema de Derecho penal, Traduccin de Francisco
Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972.
Silva Snchez, Jess-Mara, Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites, en Estudios de Derecho penal, Grijley,
Lima, 2000, pp. 198 y ss. El mismo Crisis del sistema dogmtico del delito?,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007.
Silva Snchez, Jess-Mara, Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites, p. 199 y ss.

DERECHO PENAL Y MTODOS FEMINISTAS

157

injustas a las que se podra llegar con una elaboracin dogmtica

no funcional, esto es, sin referente externo (puramente deductiva),
o puramente sistmica (solo referida a la vigencia de la norma).
Esta perspectiva no se cierra al sistema social dado, sino
que se abre a criterios valorativos que, a mi juicio, pueden dar
cobertura a nuevas interpretaciones o nuevas perspectivas. Efectivamente, mientras en el sistema funcional sistmico la dogmtica y
la interpretacin de los tipos giran en torno a la autocomprensin
del modelo social, el modelo propuesto por Roxin abre la interpretacin de las categoras de la teora del delito y de los tipos
penales no solo a criterios de prevencin general sino a valores y
garantas externas constitucionalizadas.
Pues bien, resulta no tan complicado deducir que los mtodos feministas mencionados anteriormente incardinan mejor en
la metodologa funcional valorativa. En ese sentido, la pregunta
por la mujer o el razonamiento prctico feminista no solo permiten visibilizar aspectos de los hechos que para un observador
prejuicioso o simplemente no atento permaneceran ocultos, sino
que paralelamente permiten tambin replantear el sentido de la
conducta prohibida de los tipos penales, apelando a una interpretacin teleolgica desde el bien jurdico y desde los derechos
conexos con l. En este esquema no cabe duda que diferentes
derechos fundamentales de los que son titulares las mujeres tambin tienen cabida en el proceso interpretativo que propugna este
mtodo funcional.
Un ejemplo del impacto de estos razonamientos en el Derecho
penal radica en el entendimiento de la violencia como elemento
del delito de violacin sexual (art. 170 del Cdigo Penal). La
violencia, desde una perspectiva del sistema social dominante,
probablemente tienda a entenderse en trminos cuantitativos,
esto es, como fuerza fsica que se emplea para vencer la resistencia
de una mujer. Sin embargo, el razonamiento prctico feminista
complementando una interpretacin teleolgica desde el bien
jurdico (libertad sexual y no honor sexual o integridad fsica)
puede llevar a entender la violencia en trminos cualitativos

158

Yvn Montoya Vivanco

como aquella energa que despliega una persona para doblegar

la voluntad de la vctima. Bajo la primera perspectiva (la de la
dogmtica funcional sistmica) el concepto de resistencia se convertira subrepticiamente en un elemento del tipo, restringiendo
los niveles de proteccin de las vctimas ya que si aquella no se
verifica, no se podr acreditar el delito. En cambio, la segunda
(la de la dogmtica funcional valorativa) nos permite subsumir
dentro del elemento normativo violencia a una simple bofetada
(sin mayor resistencia mostrada) en un contexto de sustancial
vulnerabilidad de la vctima (por ejemplo, mientras la vctima opta
necesariamente por caminar por una va oscura y se encuentra a
merced de dos asaltantes).
Hasta aqu la presentacin de la dogmtica penal funcional y
su interaccin con los mtodos legales feministas. En las lneas siguientes intentaremos apelar eventualmente a esta metodologa a
efectos de develar las graves insuficiencias mostradas por algunos
rganos del Ministerio Pblico en el caso de las esterilizaciones involuntarias masivas a las que fueron sometidas fundamentalmente
mujeres peruanas de las zonas alto andinas y quechuahablantes
durante los aos 1996 a 1998.
2.

El caso de las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Per

El caso que es objeto de los comentarios siguientes se vincula

al extenso nmero de esterilizaciones involuntarias realizadas a
mujeres peruanas en el contexto del Programa Nacional de Salud
Reproductiva y Planificacin Familiar, impulsada intensamente
por el gobierno del ex Presidente Alberto Fujimori a travs del
Ministerio de Salud, especialmente durante los aos 1995 a 1998,
cuando fueron ministros de salud los doctores Marino Costa Bauer
y Alejandro Aguinaga.
De acuerdo con las investigaciones efectuadas por Giulia
Tamayo, desde la sociedad civil, y la Defensora del Pueblo, desde
el Estado, se ha logrado determinar que el gobierno peruano in-

TITULO LIBRO O CAPTULO

ndice

Nota introductoria........................................................................ 7
Presentacin de Macarena Sez.............................................................. 11
1

MTODOS JURDICOS FEMINISTAS

Katharine T. Bartlett......................................................................... 19

2 DERECHO CONSTITUCIONAL Y MTODOS FEMINISTAS

Elena C. Alvites Alvites.................................................................. 117
3 DERECHO PENAL Y MTODOS FEMINISTAS

Yvan Montoya Vivanco................................................................... 145
4 DERECHO DE FAMILIA Y MTODOS FEMINISTAS

Marisol Fernndez Revoredo........................................................ 183
5

TEORA DEL DERECHO Y MTODOS FEMINISTAS

Flix F. Morales Luna...................................................................... 207

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