FUNDAO GETULIO VARGAS

ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO

PEDRO HENRIQUE SOARES RAMOS

ARQUITETURA DA REDE E REGULAO:

A NEUTRALIDADE DA REDE NO BRASIL

So Paulo
2015

FUNDAO GETULIO VARGAS

ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO

PEDRO HENRIQUE SOARES RAMOS

ARQUITETURA DA REDE E REGULAO:

A NEUTRALIDADE DA REDE NO BRASIL

Dissertao apresentada Escola de Direito de

So Paulo DIREITO GV, da Fundao Getulio
Vargas, como requisito para obteno do ttulo
de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Oscar Vieira Vilhena

Co-orientador: Prof. Dr. Caio Mario da Silva Pereira Neto

So Paulo
2015

Ramos, Pedro Henrique Soares.

Arquitetura da Rede e Regulao: a neutralidade da rede no Brasil / Pedro
Henrique Soares Ramos. - 2015.
218 f.
Orientadores: Oscar Vieira Vilhena, Caio Mario da Silva Pereira Neto
Dissertao (mestrado) - Escola de Economia de So Paulo.
1. Neutralidade da rede. 2. Poltica de telecomunicaes Regulamentao. 3. Internet - Legislao - Brasil. I. Vieira, Oscar Vilhena. II.
Pereira Neto, Caio Mario da Silva. III. Dissertao (mestrado) - Escola de
Economia de So Paulo. IV. Ttulo.
CDU 34::681.3.06

FUNDAO GETULIO VARGAS

ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO

PEDRO HENRIQUE SOARES RAMOS

ARQUITETURA DA REDE E REGULAO:

A NEUTRALIDADE DA REDE NO BRASIL

Dissertao apresentada Escola de Direito de So

Paulo DIREITO GV, da Fundao Getulio Vargas,
como requisito para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.
Data da Aprovao:
27.03.2015

Banca Examinadora
Prof. Oscar Vieira Vilhena (orientador)
____________________
Prof. Caio Mario da Silva Pereira Neto (co-orientador)
____________________
Prof. Ronaldo Lemos
____________________
Prof. Marcel Leonardi
____________________

AGRADECIMENTOS

Penso que qualquer pgina de agradecimentos em um trabalho , por natureza, injusta.

Ao selecionar quem vai ou no fazer parte desta dedicatria, estamos tambm escolhendo
quem no vai fazer parte. tortuoso, pois, durante dois anos e meio de trabalhos, foram tantas
as pessoas que participaram direta ou indiretamente destas linhas que qualquer exerccio de
memria seria insuficiente. Com base nessa opinio, passei meses pensando em no escrever
uma seo de agradecimentos; todavia, o meu senso de humildade no me permitiu tamanha
ousadia, uma vez que certas pessoas, pela participao direta nessa empreitada, merecem sim
ser aqui lembradas com carinho.
Agradeo minha famlia, por tudo. Agradeo minha namorada, Juliana Piesco, pelo
amor e afeto incondicionais. Ao meu orientador Caio Mario da Silva Pereira Neto, pela
dedicao e pacincia na superviso de meus trabalhos. Barbara van Schewick, por ter me
proporcionado uma oportunidade incrvel de estudar e pesquisar esse tema na Faculdade de
Direito da Universidade de Stanford. A todos na Fundao Getulio Vargas, em especial
Professora Monica Rosini, pelas interminveis conversas, e ao Professor Mario Schapiro, que
me convenceu a no desistir desse tema. Aos amigos do InternetLab, Chico, Dennys,
Mariana, Rafael e Jonas, e todos os que esto ou que passaram pelo Baptista Luz Advogados
e que me ajudaram a chegar at aqui. Agradeo tambm a Ronaldo Lemos, Marcel Leonardi e
Oscar Vilhena, pelas crticas essenciais.
A todos os meus amigos, obrigado.

RESUMO
Esta dissertao apresenta um modelo de anlise dogmtico para a aplicao do princpio da
neutralidade da rede no pas, na forma como se encontra regulado pela Lei n. 12.965,
conhecida como o Marco Civil da Internet. A metodologia utilizada por este trabalho envolve
o mapeamento dos principais debates e tenses que emergem sobre a regulao do tema no
Brasil e em outros pases, bem como a avaliao dos custos e benefcios envolvidos com
diferentes aplicaes do princpio da neutralidade da rede. O captulo 1 traz uma reviso e
organizao da literatura sobre neutralidade da rede, propondo uma classificao de diferentes
correntes e posies de acordo com sua perspectiva regulatria. O captulo 2 apresenta um
mapeamento da matriz institucional por trs da discusso sobre o tema no Brasil, avaliando o
arcabouo regulatrio, o posicionamento dos atores e de que forma essa matriz exerceu
influncia na construo colaborativa da redao da neutralidade da rede no Marco Civil. O
captulo 3 oferece um exerccio de interpretao dogmtica da regra aprovada no Marco Civil,
utilizando como mtodos diferentes modelos de interpretao. O captulo 4 continua o
exerccio hermenutico proposto no captulo anterior, analisando de que forma a regulao da
neutralidade da rede afeta novos modelos de negcio na camada de infraestrutura da rede, e
de que maneira atinge a oferta de planos de acesso internet que estabeleam diferentes
tarifas de acordo com aplicaes especficas. Finalmente, o captulo 5 utiliza as diversas
inferncias desenvolvidas nos dois captulos anteriores para construir m modelo propositivo
de como a neutralidade da rede pode ser regulamentada pelo Poder Executivo, luz do
princpio da legalidade.
Palavras-chave: neutralidade da rede, internet, telecomunicaes, Marco Civil, regulao.

ABSTRACT
This thesis presents an analytical framework for the network neutrality regulation in Brazil, as
set forth in Act n. 12.965, which has been internationally recognized as the Marco Civil.
The research strategy involves mapping the main tensions and debates emerging from the
subject in Brazil and an examination of the costs and benefits involved with the regulation of
this principle. Chapter 1 presents a literature review, organizing the main positions in
different categories according to a regulatory perspective. Chapter 2 presents a descriptive
map of the institutional matrix of net neutrality in Brazil, encompassing the regulatory
framework, the interest groups and how these elements made influence on the development of
Marco Civil. Chapter 3 presents an exercise of interpretative framework for net neutrality
regulation in Brazil, based on different methods of legal interpretation. Chapter 4 follows on
with this exercise, examining the relationship between the net neutrality obligation set forth in
Marco Civil and two specific cases, which are the emergence of complex business models on
the network layer of the internet and zero-rating initiatives. Finally, Chapter 5 presents a
prospective regulatory framework for regulators that will have to deal with the enforcement of
Marco Civil.
Keywords: network neutrality, internet, telecommunications, Marco Civil, regulation.

SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................... 13
Mas, afinal, o que neutralidade da rede? ............................................................................... 13
Estrutura da dissertao ............................................................................................................ 17
A Moldura Terica Desta pesquisa .......................................................................................... 19
1. NEUTRALIDADE DA REDE: UMA INTRODUO AO DEBATE .......................... 25
1.1.

A Origem do debate sobre neutralidade da rede............................................................. 25

1.2. Neutralidade da Rede: uma reviso da literatura ............................................................... 31

1.3. O mapa dos conflitos ......................................................................................................... 35
1.3.1. Provedores de conexo ............................................................................................................ 36
1.3.2. Provedores de Aplicaes ........................................................................................................ 37
1.3.3. Usurios ................................................................................................................................... 39

1.4. Propostas de Regulao da neutralidade da rede ............................................................... 40

1.5. regulao da neutralidade da rede no mundo .................................................................... 50
1.5.1. EUA ......................................................................................................................................... 50
1.5.2. Unio Europeia ........................................................................................................................ 53
1.5.3. Amrica do Sul ........................................................................................................................ 55
1.5.4. Outros Pases ............................................................................................................................ 59
1.5.5. Anlise ..................................................................................................................................... 61

2. O DEBATE NO BRASIL ................................................................................................... 62

2.1. A matriz institucional da neutralidade da rede no Brasil................................................... 63
2.1.1. Ambiente regulatrio ............................................................................................................... 64
2.1.2. Governo.................................................................................................................................... 69
2.1.3. Grupos de Interesse .................................................................................................................. 71

2.2. O Marco Civil da Internet e a evoluo da redao sobre neutralidade da rede ............... 82
2.2.1. Anteprojeto de Lei. Cultura Digital ......................................................................................... 83
2.2.2. Projeto de Lei n. 2.126/2011 .................................................................................................... 84
2.2.3. O 1. Substitutivo (11.07.2012) ............................................................................................... 85
2.2.4. O 2. Substitutivo (07.11.2012) ............................................................................................... 86
2.2.5. O 3. Substitutivo (05.11.2013) ............................................................................................... 87
2.2.6. O 4. Substitutivo (11.12.2013). .............................................................................................. 88

2.2.7. A Redao Final ....................................................................................................................... 89

2.3. Concluso .......................................................................................................................... 90

3. A NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL: UM GUIA PARA
INTERPRETAO ............................................................................................................... 92
3.1. A Moldura principiolgica do marco civil ........................................................................ 93
3.2. O art. 9., CAPUT a regra geral de neutralidade da rede ................................................ 96
3.2.1. Sujeito ...................................................................................................................................... 97
3.2.2. o Verbo e seu complemento o dever de tratar de forma isonmica .................................. 99
3.2.3. Objeto ..................................................................................................................................... 104

3.3. 1. As excees neutralidade da rede ...................................................................... 104

3.3.1. Requisitos tcnicos indispensveis: a priorizao de pacotes................................................ 106
3.3.2. Requisitos tcnicos indispensveis: a segurana da rede ....................................................... 113
3.3.3. Servios de emergncia.......................................................................................................... 117

3.4. 2. requisitos de validade para as excees neutralidade da rede ........................... 119

3.4.1. inciso i no causar dano aos usurios ................................................................................. 120
3.4.2. inciso ii proporcionalidade, transparncia e isonomia ........................................................ 121
3.4.3. inciso III transparncia ........................................................................................................ 124
3.4.4. Inciso IV condies comerciais no discriminatrias e condutas anticoncorrenciais ........ 127

3.5. 3. A vedao a bloqueio, monItoramento, filtro e anlise ........................................ 131

4. OS CONFLITOS TELEOLGICOS DA NEUTRALIDADE DA REDE: A
LIBERDADE DE MODELOS DE NEGCIO.................................................................. 133
4.1. Neutralidade da rede e liberdade de modelos de negcio ............................................... 134
4.1.1. Interconexes ......................................................................................................................... 136
4.1.2. Conexes diretas: as rotas de fuga das Interconexes ........................................................... 141
4.1.3. Content Delivery Networks ................................................................................................... 144
4.1.4. Infraestrutura prpria e o caso dos hipergigantes: o caso Google ......................................... 146
4.1.5. Corredores exclusivos: IPTV e VoIP dedicado ..................................................................... 149

4.2. LIBERDADE DE COBRANAS DIFERENCIADAS: ZERO-RATING....................... 152

4.2.1. O que zero-rating? ............................................................................................................... 152
4.2.2. O zero-rating e o marco civil ................................................................................................. 163

QUADRO 13: PERGUNTAS E RESPOSTAS FREQUENTES SOBRE A

INTERPRETAO DO MARCO CIVIL ............................................................................. 176

5. CONCLUSO ................................................................................................................... 178

5.1. Estabelecendo as regras do jogo: Uma proposta para a regulamentao especfica da
neutralidade da rede no brasil ................................................................................................. 180
5.1.1. Os objetivos e Funes da regulamentao especfica da neutralidade da rede .................... 180
5.1.2. Requisitos gerais e especficos para o decreto regulamentador e recomendaes materiais . 182
5.1.3. identificando e propondo solues para as incertezas: Uma Aplicao do mtodo proposto185

5.2. concluses deste trabalho e agenda para futuras pesquisas ............................................. 194
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 198

LISTA DE GRFICOS

Grfico 1. Viso geral da internet.......................................................................................................................... 15

Grfico 2. Avaliao de regras ex ante de neutralidade da rede ........................................................................... 53
Grfico 3. Mapa das regulaes sobre neutralidade da rede no mundo ................................................................ 64
Grfico 4. Matriz Institucional da neutralidade da rede no Marco Civil .............................................................. 68
Grfico 5. Participao no mercado de proviso de acesso internet no Brasil ................................................... 77
Grfico 6. Participao no mercado de software e servios de TI conforme tamanho das empresas
(faturamento/ano) (2010) ...................................................................................................................................... 82
Grfico 7. Proporo de domiclios com acesso internet (2012) ....................................................................... 84
Grfico 8. Modelo de IP header (IPv6) ............................................................................................................... 111
Grfico 9. Aplicaes de internet e sua relao com consumo de banda e tolerncia latncia ........................ 112
Grfico 10. Critrios lgicos de validade para uma prtica de discriminao .................................................... 124
Grfico 11 . Requisitos para validade de uma prtica de discriminao ............................................................. 134
Grfico 12. Viso geral das opes de contratao no backbone da rede ........................................................... 140
Grfico 13. Viso geral da internet...................................................................................................................... 141
Grfico 14. Viso detalhada do funcionamento da internet ................................................................................ 141
Grfico 15. Modelo explicativo de interconexes .............................................................................................. 142
Grfico 16. Modelo explicativo de conexo direta entre provedor de aplicao e de acesso ............................. 145
Grfico 17. Comparativo entre a qualidade de vdeo experimentada por usurios da Comcast entre janeiro de
2013 e junho de 2014, comparando com usurios de outro provedor de acesso, a Cablevision ........................ 147
Grfico 18. Modelo de funcionamento de CDNs ................................................................................................ 149
Grfico 19. Modelo de funcionamento da infraestrutura prpria da Google....................................................... 152
Grfico 20. Modelo de funcionamento de uma estrutura TCP/IP dedicada ....................................................... 154
Grfico 21. Modelo de ciclo de dependncia de estratgias de zero-rating ....................................................... 166
Grfico 22. Modelo hipottico de oferta de acesso condicionado internet....................................................... 172

LISTA DE TABELAS

Tabela 1. Formas de discriminao de dados ........................................................................................................ 34

Tabela 2. Valores preservados pela neutralidade da rede ..................................................................................... 38
Tabela 3. Quadro Resumo dos efeitos da Neutralidade da Rede .......................................................................... 44
Tabela 4. Avaliao das propostas de regulao ex ante da neutralidade da rede ................................................ 52
Tabela 5. Obrigaes de no-discriminao previstas nos regulamentos da Anatel ............................................. 70
Tabela 6. Cumprimento de Qualidade de Servio na Banda Larga Fixa .............................................................. 72
Tabela 7. Posio do Sinditelebrasil sobre a neutralidade da rede (2012) ............................................................ 78
Tabela 8. Velocidade Mdia Contratada por usurios .......................................................................................... 80
Tabela 9. Mapa dos atores e seu posicionamento sobre a neutralidade da rede ................................................... 86
Tabela 10. A moldura principiolgica do Marco Civil ......................................................................................... 97
Tabela 11. Modelos de priorizao de trfego .................................................................................................... 116
Tabela 12. Exemplos de aplicao da regra de proporcionalidade a situaes de confronto com a neutralidade da
rede ...................................................................................................................................................................... 127
Tabela 13. Comparativo entre pases em que h oferta de zero-rating das aplicaes Facebook, Google, Twitter e
Wikipedia entre 2010 e o primeiro semestre de 2014 ......................................................................................... 160

LISTA DE QUADROS

Quadro 1. A ausncia de um debate brasileiro ...................................................................................................... 16

Quadro 2. Expresses utilizadas ........................................................................................................................... 20
Quadro 3. Neutralidade da rede: um problema no to recente assim .................................................................. 31
Quadro 4. Discriminao abaixo da superfcie no Brasil ...................................................................................... 34
Quadro 5. A relao entre neutralidade da rede e o princpio end-to-end ............................................................ 39
Quadro 6. A consulta pblica da FCC: da comdia de John Oliver a uma investigao emprica ....................... 57
Quadro 7. Qualidade de Servio e a regulamentao da Anatel ........................................................................... 71
Quadro 8. Qual foi o papel da democracia digital para a neutralidade da rede no Brasil? ................................ 95
Quadro 9. O que internet? ................................................................................................................................ 102
Quadro 10. Telemedicina: como priorizar? ........................................................................................................ 116
Quadro 11. Bloqueio de portas, perspectiva multistakeholder e o estudo de caso da porta 25 .......................... 119
Quadro 12. Resumo das regras de interpretao do art. 9. do Marco Civil ....................................................... 137
Quadro 13: Perguntas e respostas frequentes sobre a interpretao do Marco Civil .......................................... 180
Quadro 14. Resumo dos objetivos, funes, requisitos formais e recomendaes materiais para a elaborao do
decreto regulamentador ....................................................................................................................................... 189

INTRODUO
Esta dissertao tem como objetivo apresentar um modelo de anlise para uma
interpretao dogmtica do princpio da neutralidade da rede no Brasil, na forma como foi
aprovado em 2014 pela Lei n. 12.965, que ficou conhecida como o Marco Civil da Internet.
Para alcanar esse objetivo, este trabalho busca organizar o debate regulatrio
contemporneo sobre o tema da neutralidade da rede, apresentando quais os principais
tpicos e informaes que precisam ser levados em conta por reguladores e aplicadores do
Direito na definio de quais polticas pblicas devem ser adotadas sobre o tema, bem como
investigar de que forma esses tpicos foram ou no tratados ao longo do debate regulatrio
do Marco Civil.

MAS, AFINAL, O QUE NEUTRALIDADE DA REDE?

A neutralidade da rede nem sempre um conceito simples de compreender. O debate
sobre esse princpio muitas vezes carregado de preconcepes ideolgicas que tornam
difcil entender at aonde vai o ncleo central do conceito e quais as principais
consequncias de sua aplicao. Em Ramos (2014a), ofereci a definio de que a
neutralidade da rede um princpio de arquitetura de rede que determina que provedores de
acesso devem tratar os pacotes de dados que trafegam em suas redes de forma isonmica,
no os discriminando em razo de seu contedo ou origem. Quando falamos que a
neutralidade da rede deve ser um princpio de uso da internet 1 , queremos dizer,
essencialmente, que provedores de acesso tm o dever de entregar a velocidade e banda de
rede contratadas, sem distino de acordo com o uso que o usurio far com seus
dispositivos de acesso internet em outras palavras, o usurio tem liberdade e autonomia
para utilizar a internet da maneira que lhe parecer mais adequada.
Enquanto a afirmao supra parece razovel, uma srie de trabalhos desenvolvidos
especialmente nos EUA no incio dos anos 2000 mostra que essa neutralidade no algo
natural no mercado atual. Esses estudos apontaram que provedores de acesso possuem
1

Ao longo deste trabalho, passaremos a utilizar a palavra internet em letras minsculas. Em que se
pesem os argumentos a favor do uso dessa palavra como nome prprio (Leonardi, 2011), adotamos aqui
o entendimento que a internet um meio de comunicao como qualquer outro, e no se deve conferir a
esse meio tratamento diferenciado daquele dado aos demais. Para uma anlise mais detalhada sobre a
grafia da palavra, ver Lefkowith (2014).
13

incentivos econmicos para discriminar o trfego de dados de cada usurio, buscando

impedir ou no incentivar que um usurio acesse determinado contedo ou aplicao que
possa ser contrria a seus interesses comerciais. O exemplo mais claro desse cenrio foi a
emergncia de aplicaes VoIP (Voice over IP 2 ): qual incentivo econmico que uma
empresa de telecomunicaes, que fornece servios de acesso internet e tambm servios
de telefonia tradicional, possuiria em incentivar o trfego de dados de aplicaes VoIP, e
que poderiam contribuir para a falncia de um modelo de negcio secular que essas
empresas desenvolvem?
O potencial cenrio descrito no pargrafo anterior com provedores limitando o
acesso a aplicaes e contedos especficos torna-se ainda mais relevante quando
analisamos a arquitetura da internet: provedores de aceso controlam a ltima milha (last
mile) de uma rede de telecomunicaes, isto , a parte final de uma estrutura de
telecomunicao que liga um usurio ao resto da rede, possuindo, assim, capacidade tcnica
e operacional para restringir o uso de determinada aplicao por um usurio especfico, ou
ainda impedir que determinado contedo chegue a seu destino final. o que Wu (2010)
chama de chave mestra (master switch), ou seja, a capacidade de provedores de acesso
controlarem o fluxo de comunicao da internet a partir de sua infraestrutura, exercendo um
papel similar ao apontado pela literatura de comunicao social para definir os gatekeepers3,
isto , os atores que possuem capacidade para filtrar e controlar o fluxo de comunicao ao
pblico (Park, 1922; Barzilai-Nahon, 2008)4.

Trata-se de uma tecnologia que permite a transmisso de voz por meio de redes de computadores
baseadas no protocolo TCP/IP. Entre as aplicaes VoIP mais populares atualmente, destacam-se o
Skype, Viber, Google Hangouts e Vonage.
3
A expresso gatekeeper de difcil adaptao para o portugus, e tanto sua traduo literal (guarda de
portes) ou o uso de uma expresso equivalente (detentor do processo de controle) no refletem
devidamente seu significado, razo pela qual utilizaremos a lngua inglesa para referir-se ao conceito e
suas expresses derivadas, oferecendo, quando aplicvel, uma traduo equivalente ao portugus.
4
Muitos desses argumentos comeam a surgir tambm na literatura acadmica a partir do processo de
fuso entre a AOL e o grupo Time Warner no incio dos anos 2000, e que evidenciou uma possvel
integrao entre provedores de acesso e provedores de aplicao, o que poca levantou dvidas sobre
se o modelo comercial que seria adotado pela internet nos prximos anos seria mais prximo ou no dos
modelos adotados na televiso por assinatura. Para uma reviso detalhada desse processo e dessas
preocupaes, ver Wu (2010). Importante destacar que a literatura contempornea j enxerga que o
papel de gatekeepers da rede no um papel somente de provedores de acesso: h diferentes atores
com capacidade de controlar o trfego de informaes na rede (o item 4.1 deste trabalho discute
algumas das transformaes desse cenrio no mbito da infraestrutura da rede), inclusive na prpria
camada de contedo, como buscadores e navegadores discusso que foge do tema deste trabalho,
mas que foi bem aprofundada por Pariser (2012).
14

Grfico 1. Viso geral da internet (Wu, 2010)

E por que preservar esse modelo de comunicao que privilegie a interveno

mnima dos gatekeepers? Para os defensores do conceito, a neutralidade essencial para
preservar as capacidades generativas5 da internet. Uma arquitetura aberta, sem propsitos
especficos e que preserve a capacidade de escolha dos usurios , para estes, mais valiosa
para o bem-estar social, e as escolhas de arquitetura que privilegiem a camada de contedo
da rede podem ter efeitos mais benficos na distribuio de riqueza (Wu, 2003; Lemley e
Lessig, 2001; Schewick, 2010; Economides e Tag, 2007). Contra essa posio, outros
autores tm se oposto ao conceito de neutralidade da rede, argumentando que provedores de
acesso devem possuir a liberdade para definir suas polticas de acesso, velocidade e
contedo (Thierer, 2004; Krim, 2005), que a problemtica sustentada pelos defensores da
neutralidade da rede no deve ser a arquitetura da rede, e sim as condies de mercado das
empresas de telecomunicao (Yoo, 2004; Hahn e Wallsten, 2006); e que o princpio da
neutralidade da rede, se aplicado de forma absoluta, vai de encontro s caractersticas
tcnicas inerentes a gesto do trfego da internet, e podem gerar graves consequncias ao
desenvolvimento da rede (Sidak, 2012).
Ao final dos anos 2000, o debate regulatrio sobre neutralidade da rede sofisticou-se
de forma expressiva: enquanto os argumentos tericos anteriormente apresentados ainda so
debatidos na academia, rgos reguladores de diversos pases comeam a discutir a
viabilidade ou no de regular esse princpio em suas legislaes nacionais. Muitos desses
debates convergiram para um ponto diferente do apontado originalmente pelos primeiros
tericos: ainda que seja necessrio reduzir o poder de gatekeeper dos provedores de acesso,
5

Segundo Zittrain (2008), uma ferramenta generativa aquela em que os seus usurios possuem maior
liberdade para definir suas utilidades, respeitados parmetros mnimos do sistema. Por exemplo, um
canivete suo permite uma infinidade de funes em comparao a uma faca comum, assim como um
computador permite, respeitadas as limitaes de hardware e linguagem de programao, que o prprio
usurio instale novas aplicaes e at mesmo crie seus prprios software. Segundo o autor, sistemas
generativos, por sua natureza, encorajam a criatividade de seus usurios, permitem um maior fluxo de
informao e, em ltima instncia, promovem a inovao do prprio sistema.
15

 tambm preciso que haja espaos de experimentao para que provedores de acesso
possam gerenciar o trfego de suas redes de forma mais eficiente, permitindo que a
qualidade de experincia do usurio seja preservada e que arranjos de arquitetura inovadores
possam ser desenvolvidos para a entrega eficiente de contedos pesados e de alta
sensibilidade (por exemplo, vdeos ao vivo).
nesse contexto que esta dissertao encontra-se inserida. Para alm de discusses
tericas, preciso descer ao nvel prtico, entender quais os desafios de arquitetura que o
mercado de internet enfrenta atualmente, evitando que regulaes estticas possam impedir
a inovao no setor. Ao mesmo tempo, deve-se buscar uma regulao que permita sustentar
os objetivos por trs do conceito original da neutralidade da rede, que so a preservao de
uma rede aberta, a reafirmao da autonomia do usurio e a liberdade de expresso. Trata-se
de um trabalho hermenutico que utiliza uma anlise social e econmica como mecanismo
para uma dogmtica jurdica sobre a neutralidade da rede no Marco Civil.
QUADRO 1. A AUSNCIA DE UM DEBATE BRASILEIRO
Em nossos estudos preliminares, constatou-se que a produo cientfica brasileira parece ter ficado distante da
neutralidade da rede: ainda que o tema seja explorado nos EUA e na Europa h pelo menos 15 anos, a
produo acadmica brasileira ainda escassa e restrita a poucos papers produzidos no mbito do debate
legislativo sobre o Marco Civil. Por exemplo, a expresso neutralidade da rede no retorna nenhum resultado
especfico no banco de teses da Capes6, e somente dois resultados nos anais dos ltimos dez congressos do
Conpedi7. Por outro lado, a expresso network neutrality retorna 358 resultados no banco de dados da Social
Science Research Network8. No h registros de trabalhos empricos desenvolvidos no Brasil sobre o tema; os
papers brasileiros so, em geral, pouco analticos e bastante tericos (Pinheiro, 2012), ora com pretenses
meramente descritivas do debate (Afonso, 2007; Wohlers et al., 2010; Wohlers, 2010), ora comparando com o
debate internacional com a regulao brasileira de telecomunicaes (Almeida, 2007; Melchior, 2014), ora
focados no aspecto concorrencial (Pinheiro, 2008; Ferronato, 2013), com pouqussimos trabalhos voltados para
uma dogmtica da neutralidade da rede no Brasil (Hobaika e Borges, 2014; Wohlers et al., 2014) ou estudos de
casos relacionados com a neutralidade da rede (Oliveira e Nichel, 2014).
A ausncia de uma discusso crtica na academia sem dvidas uma desvantagem para a qualidade do debate
regulatrio no Brasil, dado que o tema muitas vezes carregado de vieses e discursos ideolgicos que pouco
tm a ver com a pesquisa cientfica. Empresas, ativistas polticos, lobistas e parlamentares, ainda que
desempenhando papis vlidos dentro do debate poltico, muitas vezes carregam seus discursos com
argumentos rasos e com pouca evidncia emprica, em nada contribuindo para o debate mais profundo sobre os
efeitos da regulao da neutralidade da rede para a sociedade. E muitas vezes o jogo de palavras adotado por
esses atores tambm contamina a produo acadmica: os argumentos tudo ou nada sobre a neutralidade da
rede acabam por oferecer uma viso irrealista do tema, tanto do ponto de vista tcnico como da perspectiva dos
usurios.

Disponvel em: <http://www1.capes.gov.br/bdteses/>. Acesso em: 31 dez. 2014.

Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/>. Acesso em: 31 dez. 2014.
8
Disponvel em: <http://ssrn.com/>. Acesso em: 31 dez. 2014.
7

16

ESTRUTURA DA DISSERTAO
Os captulos 1 e 2 so exerccios zetticos em diferentes nveis. O objetivo de ambos
fornecer um quadro analtico sobre os subtemas e tenses atuais sobre a neutralidade da
rede. A diferena de profundidade do contedo sutil, mas relevante: o primeiro captulo
trata do nvel terico, apresentando uma reviso de literatura terica, um mapeamento das
principais posies regulatrias e como essas posies traduziram-se em legislaes
nacionais. O segundo desce para o nvel emprico, trazendo um mapeamento das tenses
recentes envolvendo a regulao desse tema no Brasil.
O captulo 3 d incio pretenso dogmtica deste trabalho, apresentando o modelo
de anlise proposto para a construo e interpretao da neutralidade da rede no Brasil. Ele
parte de uma investigao dissecada de cada uma das proposies encontradas no Marco
Civil e que se referem diretamente neutralidade da rede. Por seu turno, o captulo 4
apresenta uma interpretao da neutralidade da rede a partir do conflito da regra disposta no
art. 9. com outros objetivos estabelecidos no Marco Civil: a liberdade de modelo de
negcios e a promoo do direito de acesso internet. Em ambos os captulos, a
investigao zettica proposta nos captulos anteriores utilizada como alicerce das
proposies apresentadas, buscando superar a camada descritiva do debate para avanar ao
momento de um dever-ser crtico da neutralidade da rede no Brasil9.
Finalmente, o captulo 5 sintetiza algumas das principais lies apreendidas por meio
do mapeamento e da hermenutica aqui proposta, mediante uma proposio especfica que

Com a expresso dever-ser, fazemos referncia explcita aos mtodos dogmticos de interpretao, ou
seja, s regras tcnicas que visam orientar os problemas de decidibilidade dos conflitos que podem
potencialmente emergir da aplicao da regra de neutralidade da rede do Marco Civil. Essas regras
tcnicas sero utilizadas buscando o cumprimento de trs subobjetivos: (i) a busca de coerncia
gramatical e sistemtica da regra; (ii) a busca por um sentido funcional da regra que tenha como respaldo
o ecossistema institucional no qual a neutralidade da rede est inserido; e (iii) a busca por uma
interpretao que no se afaste das finalidades sociais para as quais o prprio conceito de neutralidade
da rede foi desenvolvido. J com a expresso crtico queremos explicitar claramente que o objetivo deste
trabalho no to somente uma interpretao tcnica e causdica do Marco Civil, e muito menos a busca
por uma resposta nica e absoluta para todos os conflitos de decidibilidade oriundos do tema. Ainda que
a inegabilidade dos pontos de partida seja pressuposto necessrio de uma dogmtica da neutralidade da
rede, o objetivo final identificar quais as zonas cinzentas da regra aprovada, isto , aquelas situaes
em que a interpretao hermenutica no suficiente para responder, de maneira satisfatria, aos
conflitos de decidibilidade que podem emergir da regra. Logo, tambm um objetivo desta dissertao
identificar quais so essas zonas cinzentas e apresentar, de forma crtica e propositiva, quais os
possveis papis que o regulador especfico pode assumir para reduzir os efeitos adversos dessas zonas
funo do Captulo 5 desta dissertao.

17

buscar abrir o debate para um modelo de anlise para a aplicao e interpretao da

neutralidade da rede no Brasil.

QUADRO 2. EXPRESSES UTILIZADAS

Este trabalho utilizar, diversas vezes, algumas expresses e conceitos que podem alcanar diferentes
entendimentos de acordo com o autor e o contexto em que se insere. Para evitar interpretaes equivocadas, as
seguintes expresses, quando usadas neste artigo, tero o seguinte significado:
(i) Gerenciamento de trfego: o conjunto de tcnicas e instrumentos utilizados por provedores de conexo
para o controle de trfego de pacotes de dados em redes de telecomunicao, com o objetivo de aumentar a
performance da rede e evitar congestes de rede.
(ii) Qualidade de Servio, Quality of Service ou QoS: so utilizados como sinnimos nesta dissertao, e
baseiam-se na definio prevista na Recomendao E.800 da Unio Internacional de Telecomunicaes, qual
seja o conjunto de caractersticas de um servio de telecomunicaes cuja funo satisfazer as expectativas
implcitas e explcitas que determinado usurio possui ao contratar um servio de telecomunicao.
Gerenciamento de trfego, por exemplo, um dos instrumentos disponveis para entrega de QoS.
(iii) Discriminao de dados: uma das tcnicas de gerenciamento de trfego disponveis para uso por
provedores de conexo, que consiste em dar tratamento diferenciado a determinados pacotes de dados, em
razo de suas caractersticas especficas (e.g., tipo de pacote, contedo, origem e destino). Como veremos ao
longo desta tese, esta prtica a principal preocupao dos estudos sobre neutralidade da rede; todavia, nem
toda discriminao ilegtima e viola os princpios da internet aberta.
(iv) Provedores de acesso: so empresas de telecomunicao responsveis pela transmisso, comutao e
roteamento de pacotes de dados na internet, e que abrange os prestadores de Servio de Comunicao
Multimdia (SCM)10, e as prestadoras de Servio Mvel Pessoal (SMP)11 que tambm oferecem planos de
banda larga mvel, por meio de tecnologias 2G, 3G ou 4G. Para fins didticos, essa expresso no contemplar
os chamados Provedores de Servio de Conexo Internet (PSCI), definidos pela Norma 004/1995 do

10

De acordo com a Resoluo n. 614 da Anatel, O SCM um servio fixo de telecomunicaes de

interesse coletivo, prestado em mbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a
oferta de capacidade de transmisso, emisso e recepo de informaes multimdia, permitindo
inclusive o provimento de conexo internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma
rea de Prestao de Servio.

11

Segundo a Resoluo n. 477 da Anatel, o Servio Mvel Pessoal SMP o servio de

telecomunicaes mvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comunicao entre Estaes
Mveis e de Estaes Mveis para outras estaes. Para fins deste trabalho, a expresso operadoras
tambm ser utilizada como sinnimo de provedores de acesso de banda larga mvel.
18

Ministrio das Comunicaes12. Essa expresso tambm no compreender provedores de trnsito e wholesale
providers essa opo ser discutida no item 1.3.1 a seguir.
(v) Provedores de aplicaes: so empresas ou indivduos que oferecem servios na camada de contedo da
rede13, como sites, software na modalidade SaaS e aplicaes de internet de qualquer tipo. Sua descrio ser
mais bem aprofundada no item 1.3.2 deste trabalho.
(vi) Usurios: so contratantes de servios de acesso internet, ofertados por provedores de acesso, e tambm
so contratantes de provedores de aplicaes. Falaremos mais sobre eles no item 1.3.3.

A MOLDURA TERICA DESTA PESQUISA

Antes de continuar com a leitura desta dissertao, parece necessrio e responsvel
contextualizar brevemente o leitor com algumas linhas a respeito da moldura terica e
conceitual desta pesquisa, e como esses marcos influenciaram na elaborao desta
dissertao. A maior parte da literatura terica que baseou este trabalho insere-se dentro do
que se convencionou chamar estudos sociojurdicos sobre internet (Berman, 2007).
Autores como Yochai Benkler, Lawrence Lessig e Barbara van Schewick tiveram influncia
decisiva para a prpria deciso de escrever uma dissertao de mestrado sobre o tema da
neutralidade da rede, e a marca das teorias desenvolvidas por esses e outros autores pode ser
facilmente encontrada em vrias destas pginas.
Diversos estudos em cincias sociais tm identificado o papel das tecnologias de
informao e comunicao (TIC) em interferir nas estruturas sociais14. No campo do
Direito, podemos identificar uma corrente de trabalhos acadmicos bastante rica que pouco
se preocupou com abordagens manualsticas e meramente normativas, mas que desde cedo
trouxe para o centro dos estudos os conflitos sociais gerados pelas novas tecnologias e o

12

Conforme colocado pelo site Teleco (http://goo.gl/bWVB9b acesso em 15 jan. 2015): no acesso
Internet a partir da residncia ou de uma pequena empresa esto envolvidos dois tipos de provedores de
servio: Provedor de acesso Internet, provedor de servios de valor adicionado, que tem a funo
de conectar um computador (PC, por exemplo) Internet permitindo a navegao na World Wide Web e
acesso a servios como envio e recebimento de e-mail; Provedor de servio de telecomunicaes
que fornece a conexo entre a residncia (ou escritrio) e o local onde esto localizados os servidores do
provedor de acesso a Internet. Esta conexo pode ser discada, fornecida pelas operadoras de telefonia
fixa, ou banda larga oferecida por operadoras de SCM. A distino entre ambos j foi alvo de diversas
disputas no Judicirio, especialmente pelo fato de que, atualmente, ambos os servios so em geral
fornecidos por empresas do mesmo grupo econmico dos provedores de SCM, sendo o PSCI oferecido
gratuitamente (art. 64, 1., da Resoluo n. 614 da Anatel). Para este trabalho, relevante pontuar que
a funo de um PSCI independente consiste essencialmente em atribuir ou autenticar determinado
usurio um nmero IP para a conexo internet; logo, o PSCI no possui, na estrutura atual da internet,
capacidade tcnica de influenciar no gerenciamento do trfego de dados, motivo pelo qual no faz
sentido discutir a obrigao de no discriminar de dados por esses atores.
13
Ver nota 27.
14
Nesse sentido, ver Lvy (2001) e Castells (2000).
19

evidente bloqueio normativo do Direito para responder a essas novas disputas. Para esses
acadmicos, as transformaes sociais causadas pela rpida evoluo da internet trazem
consigo uma clara inadequao entre as instituies jurdicas construdas e desenvolvidas no
sculo XX e as manifestaes de comportamento social rapidamente estabelecidas no sculo
XXI15. Essa perspectiva, explicada por Berman (2007) como uma abordagem sociojurdica
para a internet (a law and society approach to cyberspace), aponta para um caminho que
traga para o centro do debate os conflitos sociais constitutivos que disputam a
normatividade implcita da gramtica do direito (Prol, 2014), concentrando-se nas
instituies, comportamentos, atores e culturas emergentes nesse novo contexto social16.
E o que significa, na prtica, trabalhar em cima de uma abordagem sociojurdica para
a internet? As contribuies do positivismo jurdico moderno no sculo XX abriram espao
para uma extensa literatura acadmica focada na interconexo entre os sistemas jurdicos e
as prticas sociais17. Essa preocupao parece-nos frequente desde o perodo que podemos
chamar de uma pr-histria dos estudos sobre Direito e internet, em que se encontra uma
extensa literatura a partir da segunda metade dos anos 1970 at o incio dos anos 1990, em
que institutos jurdicos como a responsabilidade civil e o princpio da liberdade de expresso
so colocados prova por tecnologias pioneiras de comunicao a partir de computadores,
como as publicaes eletrnicas (Becker, 1984), bulletin boards ou BBS, como ficaram

15

Larry Downes (2009) trata esse fenmeno como o momento em que as condies econmicas e do
ecossistema social levam a um momento disruptivo no direito posto (law of disruption). No mesmo
sentido, Faria (2000) aponta essa situao como um momento de exausto paradigmtica, em que as
categorias jurdicas no mais refletem a complexidade das instituies sociais.
16
No toa, alguns dos principais think-tanks e centros de pesquisa sobre internet em faculdades de
Direito tm adotado a palavra sociedade explicitamente em sua denominao, como ocorre em
Stanford, Harvard, Yale e, no Brasil, na Fundao Getulio Vargas e Universidade de So Paulo
respectivamente, Center of Internet and Society of the Stanford Law School, Berkman Center for Internet
and Society at Harvard University, Yale Information Society Project, Centro de Tecnologia e Sociedade
da Faculdade de Direito da FGV/RJ e o Ncleo de Direito, Internet e Sociedade da Faculdade de Direito
da USP.
17
Para Brian Tamanaha, uma abordagem Law & Society enfatiza a presena do direito na sociedade,
reconhecendo a forma como o Direito se expressa como uma construo social; para esse autor, a
grande vantagem de uma abordagem sociojuspositivista que esta pressupe muito pouco sobre o
Direito em si, abrindo espao para a identificao de convenes, a anlises conceituais e a estudos
empricos [...] se o Direito de fato uma criao da sociedade humana, apenas uma abordagem flexvel
e aberta pode capturar as mirades de formas e manifestaes que o Direito assume (2010, p. 156).
20

conhecidos no Brasil (Stevens e Hoffman, 1977; Soma et al., 1985) e os teletextos (Beck,
1982)18.
Com a inveno da web e a expanso comercial da internet em meados dos anos
1990, iniciou-se um novo momento nos estudos jurdicos nesse campo19. As caractersticas
inerentes a essa nova tecnologia deu origem a duas das grandes discusses jurdicas sobre a
internet nesse perodo: o alcance do direito positivo sobre as interaes sociais realizadas
por meio da internet20 e a autonomia epistemolgica da internet enquanto campo de estudo
para juristas21. A superao dessas dicotomias e a compreenso da internet como uma
arquitetura de controle social passaram a ganhar fora na literatura acadmica com o
lanamento do livro Code, de Lawrence Lessig, em 1999, em que este autor explora o modo
de regulao e controle de comportamentos por meio da arquitetura da internet como
abordagem para compreender, de maneira sistemtica, a interao entre tecnologia e
sociedade (Lessig, 2006a)22.

18

Em comum, esses trabalhos denunciavam a incapacidade dos instrumentos jurdicos da poca para
responder satisfatoriamente aos desafios relacionados expanso comercial dessas tecnologias. Para
alm da simples constatao dessa incapacidade, os estudos dessa poca j apontavam a necessidade
de uma abordagem jurdica similar quela adotada na anlise do comportamento humano, qual seja uma
investigao focada no somente em entender o que determinado indivduo faz, mas tambm os seus
objetivos e os valores e escolhas que determinam o seu comportamento (Katsh, 1989).
19
Neste e nos prximos pargrafos, adotaremos a sistematizao proposta por Berman (2007) para a
compreenso da evoluo da literatura acadmica sobre Direito e internet, sugerindo, a partir dessa
proposta, alguns marcos especficos e interpretaes baseadas em nossa prpria observao.
20
Em 1996, o fundador da Electronic Frontier Foundation, John Perry Barlow, publicou a sua Declaration
of the Independence of Cyberspace, em que defendeu que a soberania estatal tradicional e, logo, o
direito positivo estabelecido pelos pases no deveriam ser aplicados aos atos praticados pela web,
argumento que ganhou simpatia de parte da academia (Johnson e Post, 1996). Contra esse argumento,
insurgiu-se uma corrente de estudos que apontavam a necessidade de se aplicarem as regras jurdicas
estatais tambm web, baseando seus argumentos nos riscos que a prtica de determinados atos
poderia trazer sociedade (Stein, 1998; Goldsmith, 1998).
21
A partir de um artigo de Frank Easterbrook (1996), em que este cunhou a expresso law of the horse
para defender que a internet to somente um objeto de aplicao do Direito j existente, no sendo
necessrias diferentes perspectivas sobre esse mesmo objeto, abriu-se espao para um prolfico debate
nesse sentido, opondo aqueles alinhados posio defendida por Easterbrook daqueles que entendiam
ser preciso uma nova moldura analtica para compreender de forma satisfatria os aspectos dessa nova
tecnologia, culminando inclusive com a criao de novas regulaes especficas para enfrentar
problemas que a regulao anterior no se apresentava capaz de resolver (Lessig, 1999). Essa
dicotomia, como aponta Berman (2007), possui dois problemas. Em primeiro lugar, a ideia de que a
internet cria ou no novos problemas depende especificamente da questo formulada. Difamao, por
exemplo, um crime cuja aplicao penal encontra-se em geral bem construda nos ordenamentos
nacionais, muito antes do surgimento da internet; todavia, quando trazemos a figura do intermedirio na
internet (ex. uma rede social), surge um novo problema para a responsabilizao penal. Segundo, uma
posio no sentido de que as leis e os princpios vigentes so suficientes para compreender
juridicamente o fenmeno da internet no considera a prpria natureza transformadora do direito, que se
modifica conforme a sociedade e as culturas e tecnologias que esta adota, indo contra a perspectiva
sociojurdica da internet, aqui exposta.
22
Pathetic dot theory ou The New Chicago School theory uma abordagem de anlise
socioeconmica do Direito inicialmente proposta por Lessig (1998) e que identifica quatro diferentes
foras de coero para as aes dos indivduos: o direito (aqui utilizado como sinnimo de direito
21

A perspectiva adotada por Lessig e outros estudos posteriores no mesmo sentido

(Goldsmith e Wu, 2006; Wu, 2010) tambm traziam um lado pessimista da internet: a
possibilidade do controle do comportamento humano a partir da modelao da arquitetura da
rede23, tanto com base em atos de empresas como dos prprios governos24, perspectiva esta
que se encontra intimamente ligada com o debate sobre a neutralidade da rede. Benkler
(2006) descreve uma arquitetura de comunicao descentralizada como um ambiente em
cujas condies os agentes agem de forma coerente e eficaz, ainda que estes no se guiem
pelas orientaes de pessoas que podem potencialmente controlar suas aes; a
centralizao, nesse modelo, uma resposta para o problema de como fazer com que o
comportamento desses vrios agentes se torne coerente e efetivo para que seja atingido
determinado resultado, sendo sua principal caracterstica a separao entre aqueles agentes
que iro identificar as oportunidades e objetivos, orientando o comportamento dos demais
(as autoridades), daqueles agentes que iro cumprir determinado padro de comportamento
preestabelecido 25 . A internet, segundo Benkler, apresenta-se como um modelo de
comunicao em que as possibilidades de comunicao se tornam multidirecionais, e os
papis de emissor e receptor se confundem a ponto de os usurios da rede tambm se
tornarem produtores de contedo, surgindo assim uma economia em rede cujos
comportamentos no podem ser explicados por modelos tradicionais de preo ou teoria de
firma, mas que trazem enormes benefcios expanso das capacidades substantivas de seus
usurios e autonomia individual (Benkler, 2001).
positivo), as regras sociais, o mercado e a arquitetura social, que, no entendimento do autor, so
features of the world, whether made, or found [...] facts like biology, geography, technology and others
constrain our actions (1998). Tendo em vista a grande possibilidade de maleabilidade da arquitetura da
internet (cdigo), o autor estressa a importncia da arquitetura da internet para o interesse pblico, e que
os limites de maleabilidade dessa arquitetura devam ser regulados pelo direito. Segundo o autor, [The
code] will present the greatest threat to both liberal and libertarian ideals, as well as their greatest
promise. We can build, or architect, or code cyberspace to protect values that we believe are
fundamental. Or we can build, or architect, or code cyberspace to allow those values to disappear. There
is no middle ground. There is no choice that does not include some kind of building. Code is never found;
it is only ever made, and only ever made by us (Lessig, 2006, p. 6).
23

A palavra arquitetura nesta dissertao refere-se a estrutura geral do sistema de telecomunicaes

que compem a internet, bem como sua relao com demais redes e sistemas que a integram.
24
Para uma perspectiva semelhante publicada no perodo pr-internet, ver Wilson (1988), em que o autor
analisa a indstria de home networking (basicamente formada pelos videotexts) para sugerir que o
avano das tecnologias nesse setor podem se consubstanciar em prticas de controle social.
25
Em Ramos (2014b), sugerimos uma exemplificao desse conceito para meios de comunicao. Uma
tpica arquitetura de comunicao centralizada o que ocorre na televiso tradicional, em que o fluxo de
comunicao fundamentalmente unidirecional, e as decises sobre disponibilidade de contedo
restrita queles que gerenciam o core da rede. J quando falamos em arquiteturas descentralizadas, o
modelo extremo mais primitivo a praa de uma cidade, em que qualquer cidado pode ir at a praa,
conversar com quaisquer outras pessoas, e fazer o que quiser, quando quiser, como quiser, observadas
as regras gerais estabelecidas naquela comunidade (e.g., no ofender os outros, no depredar o
patrimnio pblico).
22

Contudo, como nota Benkler, uma arquitetura totalmente descentralizada um

modelo terico utpico, e mesmo a internet em sua camada de contedo26 muito mais
centralizada do que parece 27 . Ainda, quando estamos falando de arquiteturas de
comunicao aliceradas em tecnologias de telecomunicao como a internet , a
existncia de uma camada de infraestrutura no pode ser ignorada. Postes, cabos, satlites e
torres so equipamentos indispensveis para permitir a existncia da rede, e essas estruturas
demandam um ncleo de controle mais centralizado para permitir a interconexo de redes e
o funcionamento correto do trfego de dados, especialmente quando a relao entre
expanso da infraestrutura de telecomunicaes no parece responder velocidade do
aumento de usurios e aplicaes na camada de contedo da rede.
Uma das principais contribuies dos estudos de Lessig, Benkler e de outros
acadmicos nesse perodo foi identificar os caminhos e instrumentos que esto disposio
dos juristas para a elaborao de regulaes mais eficientes e alinhadas com a natureza
aberta e descentralizada da internet. Essas contribuies tambm influenciaram, de forma
substancial, uma gerao de trabalhos que passaram a relacionar o desenvolvimento da
internet e sua regulao diretamente com fins de liberdade e expanso das capacidades
individuais de seus usurios, a partir da formulao de conceitos concernentes autonomia
dos usurios, acesso aberto (open access), acesso ao conhecimento (A2K), commons e
cultura livre (free culture), entre outros28. Em comum, esses trabalhos apontam para a
capacidade generativa da internet (Zittrain, 2008), e que se relaciona diretamente com as
prprias naturezas de arquitetura e funcionamento da rede: a heterogeneidade de agentes de
comunicao possibilitada, em contraponto ao modelo unidirecional e controlador
prevalecente nos meios de comunicao tradicionais, pauta-se essencialmente pela
26

Em 1994, a Organizao Internacional para Padronizao (ISO) desenvolveu um modelo terico para
descrio de sistemas de comunicao, dividindo esses sistemas em sete diferentes camadas (layers),
que so referncias abstratas sobre o funcionamento de redes e que servem para padronizar a descrio
de sistemas de interconexo aberta, como a Internet (ISO/IEC 7498-1). Uma verso simplificada do
modelo ISO/IEC 7498-1 foi desenvolvida por Benkler (1999) como ferramenta metodolgica para
trabalhos sobre a regulao da internet e seus efeitos para os usurios, dividindo a rede em trs
camadas: infraestrutura, lgica e de contedo. Para uma crtica a esse modelo no mbito regulatrio, ver
Yoo (2014).
27
Para Benkler, a ideia de que a internet permite uma descentralizao absoluta de contedo e que o
excesso de informaes desconexas traz um prejuzo para a relevncia do contedo da rede um
conceito ultrapassado, e que o autor chama de the Babel objection. Para Benkler, h pelo menos dois
mecanismos que tornam essa tese ultrapassada: a tendncia de hyperlinking da rede, que acaba por
desenvolver uma rede de hubs cujo contedo centralizado (Benkler, 2006, p. 27); e mecanismos de
recomendaes, edio e filtro que influenciam no controle do fluxo informaes (idem, p. 24). Para mais
sobre o tema de controle na camada de contedo, ver Pariser (2012).
28
Nesse sentido, ver Lessig (2004), Lemos (2005), Benkler (2006), Tapscott e Williams (2008) e Shaver
(2010).
23

capacidade de interveno dos seus usurios e pelas possibilidades de interao destes com
os servios e aplicaes disponibilizadas, abrindo-se assim uma ampla moldura terica que
tem serviu de alicerce para fundamentar diversas regulaes sobre direito e internet no
mundo, inclusive dentro do tema da neutralidade da rede.

24

1. NEUTRALIDADE DA REDE: UMA INTRODUO AO DEBATE

O objetivo deste captulo fornecer aos leitores um panorama geral do conceito de
neutralidade da rede, a partir de uma reviso e organizao da literatura sobre o tema e suas
propostas de regulao. Na primeira parte, ofereceremos uma breve contextualizao
histrica sobre o debate da rede. Em seguida, apresentaremos uma reviso dos argumentos
encontrados na literatura a respeito da neutralidade da rede, bem como as principais
propostas de regulao contidas na literatura.

1.1. A ORIGEM DO DEBATE SOBRE NEUTRALIDADE DA REDE

O termo neutralidade da rede foi inicialmente cunhado por Tim Wu (2002), com
base em um artigo escrito por Lessig (2001). Ainda que acadmicos no se afluam em uma
nica definio sobre a neutralidade, podemos identificar uma srie de elementos
constitutivos do princpio da neutralidade e que esto presentes nos principais trabalhos a
respeito do tema29:

O princpio da neutralidade da rede impe a provedores de acesso a obrigao de no

bloquear o acesso de usurios a determinados sites e aplicaes, sendo tambm
vedado aos provedores de acesso arbitrariamente reduzir a velocidade ou dificultar o
acesso entre aplicaes idnticas ou similares;

A neutralidade da rede impede a cobrana diferenciada para acesso a contedos e

aplicaes especficas, sendo livre a cobrana de tarifas diferenciadas conforme a
velocidade de acesso ou volume de banda utilizada; e

Os provedores de acesso devem manter prticas transparentes e razoveis a respeito

de seus padres tcnicos de gerenciamento de trfego.
O conceito de neutralidade da rede no foi desenvolvido a partir de um problema de

arquitetura da internet original, e sim da constatao emprica de que, no final dos anos
1990, aumentavam-se os incentivos econmicos para que provedores de acesso

29

Nesse sentido, ver Wu (2013), Van Schewick (2007), Romina, Mikheyev e Virginia (2007), Noam
(2006), Center for Democracy & Technology (2006) e FCC (2013).
25

discriminassem, a partir de critrios no necessariamente tcnicos, pacotes de dados

trafegados em suas redes. Ainda que alguns autores apontam que a discusso sobre
discriminao de contedo em comunicaes sempre existiu no debate regulatrio (ver
quadro 3 a seguir), essas prticas ganham especial ateno no contexto da internet. A
diferena entre os efeitos dessa discriminao em sistemas de comutao por circuitos (e.g.,
telgrafo e telefonia) e sistemas de comutao pacotes (e.g., internet) reside essencialmente
na capacidade tecnolgica dos terminais que se encontram nas pontas do sistema: no
modelo da telefonia, os consumidores detinham equipamentos burros, tecnologicamente
limitados a uma determinada funo especfica (como fazer ligaes); a expanso da
informtica a partir dos anos 70 concedeu uma enorme capacidade de criao para os
computadores, cujo poder de criao permite o desenvolvimento de uma infinita gama de
funcionalidades diferentes e que podem inclusive ser propulsoras de novos mercados,
como o que ocorreu com o processamento de pagamento, o comrcio eletrnico, os
smartphones e o compartilhamento de msicas e vdeos.
Na medida em que a comunicao entre computadores na internet encontrava-se
restrita ao modelo de conexes discadas, em que os sinais de comunicao transitavam via
sistema de telefonia tradicional, quaisquer discriminaes de pacotes de dados estariam
sujeitas s mesmas limitaes tecnolgicas impostas telefonia tradicional. Com a expanso
comercial da banda larga no incio dos anos 2000 que permitiu a separao fsica e lgica
entre o transporte de dados de telefonia e o transporte de dados digitais e o surgimento de
diversas novas aplicaes de internet30 que consumiam um volume cada vez maior de dados
nas redes de telecomunicao 31 , provedores de acesso passaram a realizar volumosos
investimentos com o objetivo de aumentar rapidamente a capacidade de suas redes, de forma
a atender a crescente demanda de seus usurios e desvencilhar o trfego de internet da
telefonia tradicional. Ainda, o final dos anos 2000 assistiu emergncia de duas novas
geraes de tecnologias de conexo internet, baseadas em tecnologias mveis (3G e 4G)32
que aumentam consideravelmente a quantidade de dispositivos inteligentes que passam a ter
30

O Napster, um dos primeiros servios peer-to-peer para compartilhamento de msicas, foi lanado e
1999. Em 2001, foi lanado o Vonage, um dos primeiros aplicativos de voice over IP (VoIP), seguido em
2003 pelo Skype. O YouTube, principal site de videos streaming e atualmente um dos mais acessados do
mundo, foi lanado em 2005.
31
A ttulo de comparao, um vdeo de quatro minutos no YouTube consome o equivalente a
aproximadamente 440 mensagens de e-mail, desconsiderando os anexos (http://goo.gl/PKVU5 acesso
em 27 jul. 2013).
32
Enquanto as tecnologias de internet mobile GSM e TDMA (conhecidas como 2G) utilizavam como
padro a comutao por circuitos, as tecnologias 3G e 4G permitem a comutao por pacotes, o que
permite velocidades de acesso por volta de 1Mbp/s (3G) e at 100Mbp/s (4G) (Segan, 2013).
26

acesso internet como celulares e tablets. Segundo estudo dos institutos Gartner, Informa
e Yankee Group, em 2015 haver cerca de 2,5 bilhes de dispositivos mveis conectados
internet33.
QUADRO 3. NEUTRALIDADE DA REDE: UM PROBLEMA NO TO RECENTE ASSIM
O conceito de no discriminao em comunicaes no recente. Como aponta Wu (2006a), a neutralidade da
rede encontra-se intimamente ligada ideia de common carriage, conceito desenvolvido ainda no sculo XIX.
Nos EUA, um common carrier uma empresa ou indivduo que possui a obrigao de transportar informaes,
pessoas ou produtos; os common carriers prestam servios de interesse pblico e, pelo entendimento
jurisprudencial que se formou nesse pas, esto proibidas de dar tratamento preferencial ou discriminatrio
durante o exerccio de suas atividades. Servios de correios e telgrafos foram definidos como common
carriers ainda no sculo XIX. Em 1934, definiu-se nos EUA que comunicaes telefnicas tambm fariam
parte desse conceito, e que no poderia haver tratamento discriminatrio em ligaes realizados no pas.
No campo da comunicao entre redes de computadores, o debate tambm no recente, e Janete
Abbate (1999), ao comentar a disputa entre padres e protocolos de rede que estavam sendo desenvolvidos nos
anos 1970, traz uma interessante (e extremamente atual) retrospectiva histrica. Nos anos 1970, uma srie de
redes de internetworking baseadas em comutao por pacotes34 foram lanadas comercialmente nos EUA,
baseando-se em um protocolo que ficou conhecido como X.25 e que, ao contrrio do TCP/IP, pressupunha
um maior controle no core da rede no s para gerenciamento de trfego, mas tambm para a seleo de quais
sistemas poderiam se conectar quela rede. As operadoras de redes X.25 defenderam perante a CCITT (atual
Unio Internacional de Telecomunicaes UIT) e a International Organization for Standardization (ISO) a
adoo do protocolo X.25 como o padro global para redes de comutao por pacotes, posio duramente
combatida por diretores da ARPA (rgo que abrigou o embrio histrico da internet, a Arpanet), ativistas e a
comunidade acadmica, que enxergavam o protocolo TCP/IP como uma soluo mais adequada para
incentivar a autonomia dos usurios dessas redes. Ainda que as redes X.25 obtiveram relativo sucesso
comercial, os esforos da comunidade acadmica, uma intensa campanha promovida pelo Departamento de

33

Disponvel em: <http://goo.gl/M6qbLY>. Acesso em: 29 jul. 2013. Estima-se que esse novo padro de
conectividade possa inclusive representar, ainda que lentamente, uma gradual substituio dos servios
de telefonia tradicional pelos servios unicamente baseados em protocolos de internet segundo estudo
das empresas Tyntec e GigaOM, o servio de mensagens SMS, por exemplo, dever ser em breve
substitudo totalmente pelos servios de mensagens OTT (over the top), que se utilizam do protocolo de
internet para o envio e recebimento de mensagens de texto, como WhatsApp e Viber, e que devero
representar cerca de 60% do volume mundial de mensagens de texto j em 2016 (GigaOM e Tyntec,
2013).
34
Comutao por pacotes e internetworking so conceitos-chave para a compreenso de como funciona
a internet. Na comutao por pacotes, a comunicao estabelecida a partir de pacotes (unidade de
transferncia de informao), que so individualmente encaminhados atravs de uma rede compartilhada
diferente da chamada comutao de circuitos, em que se estabelece uma comunicao dedicada (e.g.,
na telefonia, durante uma ligao, a rede estabelece uma ligao direta entre emissor e receptor e, ainda
que ambos permaneam sem falar, aquela infraestrutura permanecer integralmente dedicada
comunicao durante toda a durao da ligao). Para um repositrio abrangente de papers e relatrios
produzidos nos anos 1960 e 1970 sobre o assunto, ver <http://goo.gl/i1m7VW>. J internetworking
refere-se possibilidade de diferentes redes e sistemas, com caractersticas de arquitetura e
funcionalidades distintas, conectarem-se entre si, por meio de padres abertos que permitam essa
interconexo (Leiner et al., 2009, p. 24). Nesse sentido, o desenvolvimento do protocolo TCP/IP por Cerf
e Kahn (1974) exerceu um papel fundamental. O protocolo proposto pelos autores divide-se em
basicamente duas funes: o Transmission Control Protocol (TCP), responsvel por estabelecer a
comunicao entre emissores e receptores, e o Internet Protocol (IP), que possui duas subfunes
bsicas: (i) a fragmentao e posterior organizao dos pacotes de dados (permitindo que estes sejam
divididos em unidades de informao mnimas, aumentando a eficincia da rede); e (ii) o endereamento
desses pacotes ao receptor, por meio de uma linguagem-padro identificada no IP header. Para uma
viso tcnica mais detalhista sobre esses conceitos e o funcionamento tcnico da internet, ver Leiner et
al. (2009), USC Information Sciences Institute (1981) e Hurwitz (2013).
27

Defesa dos EUA, a eficincia tcnica do TCP/IP e sua interoperabilidade (isto , a sua capacidade de se
comunicar com diferentes estruturas de rede) elevaram-no ao status de standard de facto da internet nos anos
1980, movimento que tambm contou com o apoio de empresas como AT&T, IBM e Microsoft.

Com a expanso do nmero de usurios e aplicaes de internet crescendo em ritmo

exponencialmente superior expanso da infraestrutura, surgem evidncias de que
provedores de acesso estariam utilizando mecanismos de discriminao de trfego para
controlar o fluxo de comunicao de suas redes, de forma adicional aos mecanismos de
mercado tradicionalmente usados para administrar a demanda isto , preos, limites de
velocidade de acesso e limites de banda consumida. Ainda que autores tenham argumentado
que no h evidncias econmicas concretas sobre esses incentivos discriminao e que os
casos em evidncia so isolados (Faulhaber, 2011, p. 58), uma srie de casos relatados ao
longo dos anos 2000 desafia esse argumento:

Em 2005, a Federal Communications Commission dos Estados Unidos iniciou uma

investigao na Madison River Telephone Company, aps denncias de que esta
estaria bloqueando o uso de aplicaes VoIP em sua rede;

Em 2006, o provedor de acesso canadense Shaw passou a cobrar uma taxa adicional
de 10 dlares canadenses para que os usurios pudessem utilizar aplicaes VoIP,
independentemente do plano de velocidade contratado35;

Em 2007, a Electronic Frontier Foundation constatou, por meio de testes de trfego,

que a Comcast estava bloqueando pacotes de dados do protocolo bittorrent em suas
redes36;

Em 2012, a AT&T anunciou que passaria a impor restries ao uso, em sua rede 3G
e 4G, de aplicativos de vdeo e voz como o Facetime 37 . Aps presso de
organizaes civis e consumidores, a AT&T anunciou que pretende diminuir essas
restries38;

35

Disponvel em: <http://goo.gl/zWuMtU>. Acesso em: 5 jul. 2013.

Disponvel em: <http://goo.gl/utBFyc>. Acesso em: 20 abr. 2014.
37
Disponvel em: <http://goo.gl/CVT82e>. Acesso em: 25 jul. 2013. Facetime, assim como aplicaes
como o Skype, possibilitam no s a transformao de sinais de voz em pacotes digitais, como tambm a
transmisso integrada de vdeo a partir da cmera do celular, tablet ou computador, permitindo a
realizao de videoconferncias entre duas ou mais pessoas.
38
Disponvel em: <http://goo.gl/Qvbtrz>. Acesso em: 12 ago. 2014.
36

28

Em 2012, o CEO da Netflix servio de assinatura de vdeos streaming criticou a

Comcast por estar supostamente discriminando o acesso Netflix em detrimento ao
concorrente Xfinity, de propriedade da Comcast39;

Em 2013, a Deutsche Telekom anunciou que ir automaticamente reduzir a

velocidade de seus novos usurios para 384kbit/s (o que equivale a uma velocidade
prxima das antigas conexes discadas) quando estes utilizarem servios de vdeo
que no sejam parceiros da operadora40;

EM 2014, a desenvolvedora de software Golden Frog, em carta enviada Federal

Communications Commission (FCC) dos EUA, acusou a provedora Verizon de
bloquear arquivos criptografados em suas redes41.
Casos semelhantes a esses apontados tambm ocorreram no Brasil. Em 2004,

diversos usurios de Skype relataram um bloqueio da operadora Brasil Telecom ao uso do

aplicativo. Embora o bloqueio tenha sido negado pela operadora, o prprio suporte do Skype
no Brasil admitiu que isto ocorreu42. Semelhante caso aconteceu com a Telemar (atualmente
Oi), que passou a deliberadamente bloquear algumas aplicaes de seu servio de banda
larga alegando segurana dos usurios (Afonso, 2007).
Essas evidncias so apenas exemplos de diversos casos que tm sido noticiados pela
imprensa. Como forma de sistematizar essas evidncias, podemos dividir as evidncias
sobre discriminaes de dados em trs diferentes formas. A discriminao por bloqueio de
contedos algo que costuma ocorrer em pases com rigoroso controle censorial na internet,
por iniciativa dos prprios governos ou dos provedores de acesso (que em geral so direta
ou indiretamente controlados pelo Estado). A discriminao por velocidade ocorre quando
determinado aplicativo especfico no carregado na mesma velocidade dos demais, o que
pode se dar por diversas razes: para diminuir a qualidade de um servio concorrente aos
servios de telefonia tradicional (e.g., VoIP e servios de mensagem de texto OTT), para
favorecer o acesso dos usurios a determinado servio parceiro, para reduzir o consumo de
banda em aplicaes pesadas, como video streaming, ou mesmo impedir o acesso a servios
que podem violar direitos de propriedade intelectual de empresas parceiras de provedores de
acesso, como protocolos Bittorrent. Como coloca Marsden (2010), a discriminao por
39

Disponvel em: <http://goo.gl/UUNxr1>. Acesso em: 27 jul. 2013.

Disponvel em: <http://goo.gl/Qvbtrz>. Acesso em: 25 jul. 2013.
41
Disponvel em: <http://goo.gl/57j3se>. Acesso em: 12 dez. 2014.
42
Disponvel em: <http://goo.gl/0FW11j>. Acesso em: 13 jul. 2013.
40

29

velocidade pode se dar de forma negativa (em que a velocidade de determinada aplicao ou
classe de aplicaes reduzida em relao s demais) ou positiva (quando uma aplicao
recebe velocidade superior a outras aplicaes idnticas ou semelhantes). Finalmente, os
provedores de acesso podem discriminar por preo, cobrando diferentes tarifas por servio
ou aplicao, podendo tambm essa diferenciao acontecer de maneira negativa quando
essa diferenciao vier a partir da cobrana de uma taxa a mais para acesso a determinados
contedos, como ocorre na TV a cabo; ou positiva, isto , quando provedores de acesso
oferecem incentivos de preo para acessar uma aplicao especfica, como gratuidade no
acesso a alguns aplicativos escolhidos pelo provedor de acesso43.
Tabela 1. Formas de discriminao de dados
Forma de discriminao

Descrio

bloqueio

Restrio completa de acesso a determinadas

aplicaes.

discriminao por
velocidade (negativa)

Reduo de velocidade de acesso a determinadas

aplicaes ou classe de aplicaes.

discriminao por
velocidade (positiva)

Aumento de velocidade de acesso a determinadas

aplicaes especficas

discriminao por preo

(negativa)

Cobrana de tarifas adicionais para acesso a

determinadas aplicaes ou classe de aplicaes

discriminao por preo

(positiva)

Reduo de tarifas para acesso a determinadas

aplicaes

QUADRO 4. DISCRIMINAO ABAIXO DA SUPERFCIE NO BRASIL

Nem todas as prticas de discriminao de dados realizadas por provedores de acesso tornam-se
pblicas. De fato, h diversas modalidades de gerenciamento de trfego que so inerentes ao prprio
funcionamento da internet e que sero devidamente descritas ao longo desta dissertao. Todavia, h prticas
de discriminao abaixo da superfcie realizadas sem qualquer transparncia pelos provedores de acesso,
motivo pelo qual tambm h uma dificuldade em entender se essas discriminaes efetivamente esto
obedecendo somente a critrios tcnicos ou se h interesses comerciais que movem essas intervenes no fluxo
de pacotes de dados na rede.
Para entender se essas prticas so eminentemente tcnicas ou revelam algum tipo de discriminao
arbitrria realizada pelos provedores de acesso, um interessante trabalho desenvolvido no campo de engenharia
de telecomunicaes deve ser destacado. O Instituto Max Planck desenvolveu a ferramenta Glasnost, com o
objetivo de identificar prticas de discriminao de trfego de acordo com o provedor de acesso contratado e
conforme os tipos de contedos que trafegam em sua rede (Dischinger et al., 2010). A plataforma e todo o seu
contedo foram disponibilizados em formato aberto no site Measurement Lab e, em 2012, o pesquisador da
Open Knowledge Foundation Michael Bauer desenvolveu o site netneutralitymap.org, que fornece uma
visualizao dos dados obtidos por meio da Glasnost, permitindo analisar as prticas de discriminao de
trfego de acordo com o pas, provedor de acesso e contedo trafegado.
43

Essa exatamente a situao dos planos conhecidos como zero-rating, e que detalharemos na item
4.2.
30

Segundo o levantamento de dados realizado pelo netneutralitymap.org, constata-se que o Brasil possui
prticas de discriminao de contedo similares a pases como EUA e a grande parte da Unio Europeia (entre
10% a 20% de trfego discriminado). No entanto, a anlise dos resultados da pesquisa44 traz um quadro mais
preciso das prticas realizadas pelos provedores de acesso brasileiros: em 522 testes, constatou-se algum tipo
de discriminao com aplicaes bittorrent45, o que representa cerca de 14,33% dos testes realizados com esse
protocolo. Por seu turno, quando os testes so realizados com aplicaes flash video46, somente 4% dos testes
realizados constataram algum tipo de discriminao. Ainda que no se possa afirmar que essa discriminao
ocorre de maneira arbitrria e com interesses comerciais (e que tambm pode ocorrer por questes meramente
tcnicas47), o exemplo supra ilustrativo da falta de transparncia dos provedores de acesso na discriminao
de trfego, e que h prticas de discriminao que adotam como critrio o tipo de contedo utilizado (e no
somente a velocidade e banda contratadas), e no so informadas aos usurios.

1.2. NEUTRALIDADE DA REDE: UMA REVISO DA LITERATURA

Os primeiros trabalhos acadmicos sobre o tema vieram do Direito, com forte
influncia da tradio de Law & Economics (Speta, 2000; Wu, 2003; Yoo, 2004). Como
aponta Cooper (2013a), grande parte da literatura sobre neutralidade da rede resume-se a
trabalhos no campo do Direito, buscando avaliar aspectos econmicos da neutralidade da
rede, e trabalhos no campo da Economia, que buscam entender as implicaes econmicas
de uma potencial regulao da discriminao de dados.
A neutralidade da rede um tema longe de ser uma unanimidade no debate
acadmico. Van Schewick (2010a) menciona que a literatura se divide basicamente em duas
vertentes cujas molduras tericas levam a resultados bastante diferentes.
De um lado, uma posio minoritria (Schewick, 2015; Cooper 2013a) defende a
aplicao de uma moldura analtica de antitruste para anlise do problema da discriminao
de dados. Para essa corrente, o ncleo central da problemtica sustentada pelos defensores
da neutralidade da rede no deve ser a arquitetura da rede, e sim as condies de mercado
das empresas de telecomunicao (Yoo, 2004; Hahn e Wallsten, 2006). Para estes, o
mercado de telecomunicaes enfrenta altas barreiras de entrada, integrao vertical e alta

44

A base de dados completa est disponvel em: <http://netneutralitymap.org/json/>. Acesso em: 12 fev.
2014.
45
Protocolo de rede cujo modelo permite a realizao de downloads fracionados e de forma partilhada
com outros usurios, permitindo altas taxas de transferncia, motivo pelo qual tem sido utilizado como
uma alternativa gratuita para o download de jogos, msicas e filmes livremente disponibilizados na
Internet por meio de sites como Pirate Bay, e que costumam concentrar uma grande quantidade de
arquivos que so disponibilizados margem das leis de direito autoral.
46
Tecnologia utilizada pela maior parte dos sites de video streaming disponveis na internet (como
YouTube, Netflix e Vimeo) e que, em virtude de uma maior fiscalizao e de acordos com as
distribuidoras, concentram a maior parte de contedo legal de filmes e sries de televiso.
47
Ver item 3.3.1.
31

concentrao econmica; esse cenrio sugere que a introduo de condies de competio

e a diminuio de entraves regulatrios para o provimento de acesso internet o caminho
adequado para garantir o acesso dos usurios a servios melhores e com menos restries de
trfego. Para diversos defensores dessa moldura terica, no h evidncias concretas de que
provedores de acesso esto deliberadamente bloqueando ou discriminando dados cujo
contedo ou volume so nocivos a seus interesses econmicos, nem que h potenciais
incentivos para que essas empresas possam adotar esse tipo de poltica (Thierer, 2004), e
que os estudos econmicos conduzidos nesse campo sugerem que no h potenciais
incentivos para a discriminao (Faulhaber, 2011). Finalmente, argumenta-se que a
neutralidade da rede fere a livre-iniciativa ao impor restries s prticas comerciais dos
provedores de acesso; essas restries constituem uma violao dos direitos de propriedade
que as operadoras possuem sobre sua rede de infraestrutura, bem como violam sua liberdade
contratual. Sustenta-se, nesse sentido, que as operadoras devem possuir a liberdade para
definir suas polticas de acesso, velocidade e contedo, e a demanda do mercado seria um
filtro natural entre as operadoras que podem oferecer servios neutros e quelas que
proporcionariam servios otimizados para determinados contedos e aplicaes (Thierer,
2004; Krim, 2005).
Para defensores da neutralidade da rede, a moldura terica que a enxerga como um
problema de natureza antitruste muita estreita, e que h vrios outros fundamentos
econmicos e externalidades que devem ser incorporados anlise do tema, como eficincia
de mercado, incentivos inovao, crescimento econmico, educao e participao cultural
e poltica (Frischmann e Van Schewick, 2007). Cooper (2013a) aponta que essa viso
majoritria apoia-se fortemente no conceito de interesse pblico (public interest): para a
autora, o paradigma do interesse pblico parte da premissa de que a regulao deve proteger
os consumidores de falhas de mercado, como monoplios, informaes assimtricas e
externalidades. A autora revela, ainda, que essa corrente da literatura apresenta uma
influncia implcita da tradio do institucionalismo (institutionalism, tambm conhecida
pela mxima institutions matter) nas cincias sociais, na medida em que esses trabalhos
buscam apresentar respostas para modelos de comportamento humano fundamentadas em
premissas de comportamento racional dos atores, baseado em como estes se comportam sob
presso de diversas instituies formais e informais (North, 1990).
Na ampla moldura terica defendida por essa corrente, reconhecem-se os problemas
de verticalizao e concentrao de mercado existentes no setor de telecomunicaes, e no
32

se veem, em seus trabalhos, quaisquer oposies a aes regulatrias nesse sentido. No

entanto, diferente das vises defendidas pela posio baseada na moldura antitruste, essa
corrente acredita que o foco da regulamentao da neutralidade da rede no deve ser
somente solucionar a problemtica concorrencial entre os provedores de acesso, mas regular
a prpria arquitetura da internet, que naturalmente coloca provedores de acesso em uma
posio privilegiada de gatekeepers da rede48.
Para esses autores, a neutralidade da rede serve para uma srie de objetivos
diferentes. Em primeiro lugar, a neutralidade da rede busca preservar um modelo de
arquitetura aberta, genrica e que possa servir aos valores econmicos e no econmicos da
sociedade (Van Schewick, 2010, p. 10). Nesse sentido, argumenta-se que o objetivo da
neutralidade da rede deve ser privilegiar e induzir a inovao na camada de contedo da rede
(Wu, 2003; Lessig, 2001; Van Schewick, 2007). Como argumentamos em Ramos (2014b),
em uma arquitetura baseada em um ncleo central de controle (core-centred architecture), a
inovao ser guiada pelos interesses e motivaes dos operadores da rede, que tero a
habilidade de controlar a taxa e o tipo de inovao que desejam, bloqueando e restringindo a
adeso de novas tecnologias a suas redes e, em ltima instncia, escolhendo quelas
tecnologias que sero vencedoras e quelas que no sero sequer participantes da rede; j em
uma arquitetura em que no h um ncleo central de controle (end-to-end architecture), as
decises sero fundamentalmente guiadas pelos novos participantes no nvel de aplicaes,
o que certamente traz maior diversidade de tecnologias e incertezas sobre quais iro ter
sucesso ou no um ambiente ideal inclusive para o prprio conceito de investimento de
venture capital. Assim, esses trabalhos partem da premissa de que incentivar o setor de
aplicaes mais crtico para o interesse pblico do que o setor de proviso de acesso
internet (Schewick, 2010a).
Segundo, para esse grupo, a neutralidade da rede preserva a habilidade de escolha
dos usurios, sendo esta aptido vital para a expanso das capacidades individuais dos

48

Essa linha argumentativa tem como marco referencial comum o trabalho de Lawrence Lessig a
respeito da interao entre a arquitetura da rede (code) e o direito: para Lessig, a forma como se
organiza arquitetura da rede possui um potencial supletivo em relao s regras jurdicas, especialmente
no equilbrio das foras de mercado no setor de internet (Lessig, 2006a). Sendo o Direito, por excelncia,
a modalidade preponderante de regulao da arquitetura da rede, e sendo essa plstica por natureza,
possvel afirmar que a regulao da arquitetura permite efeitos imediatos e com grande grau de eficcia,
visto que os entraves tecnolgicos impostos por determinada regulao moldam de forma absoluta o
comportamento dessas redes, de modo que a organizao do conjunto da infraestrutura fsica e lgica
que compe a Internet determina normativamente o seu funcionamento (Leonardi, 2011, p. 172).
33

usurios (Frischmann, 2012; Benkler, 2001 e 2006)49. Essa viso da autonomia e liberdade
dos usurios relaciona-se diretamente com as prprias naturezas de arquitetura e
funcionamento da rede: a heterogeneidade de agentes de comunicao possibilitada por sua
arquitetura, em contraponto ao modelo unidirecional e controlador prevalecente nos meios
de comunicao tradicionais, pauta-se essencialmente pela capacidade de interveno dos
seus usurios e pelas possibilidades de interao destes com os servios e aplicaes
disponibilizados, provocando o surgimento de novos smbolos de riqueza desmaterializados,
baseados em atividades, conhecimentos, direitos e ideias. Essa autonomia, somada s
ferramentas tecnolgicas disponveis, , para esses autores, talvez o principal fator para que
a internet seja considerada um dos principais instrumentos para o exerccio de liberdades
substantivas e expanso das capacidades individuais (Benkler, 2006).
Finalmente, essa corrente tambm identifica na neutralidade da rede como um
instrumento para exerccio de liberdades polticas e aperfeioamento de discursos
democrticos (Ammori, 2013a; Mackinnon, 2012; Benkler, 2006). Para esses autores, a
liberdade de os usurios de internet se conectarem entre si sem restries deve ser o
princpio de poltica pblica orientador (guiding policy principle) para a regulao da
arquitetura da internet (Ammori, 2013a, loc. 283), sendo a internet um meio essencial para a
organizao poltica e a manuteno de um ambiente descentralizado de participao
democrtica.
Tabela 2. Valores preservados pela neutralidade da rede

Abertura da rede
(open internet)

As decises a respeito de que tipo de aplicao ou contedo pode circular na rede

ficam fundamentalmente alocadas na camada de contedo; interoperabilidade de
padres tecnolgicos; possibilidade de inovaes na camada de contedo sem
necessidade de permisso ou pagamento de pedgios para provedores de acesso;
manuteno dos baixos custos de inovao na camada de contedo.

Autonomia e
escolha do usurio

Possibilidade de os usurios escolherem de forma independente que contedos e

aplicaes desejam utilizar, sem interferncia arbitrria dos operadores da rede no que
se refere a escolhas por uma aplicao ou contedo especfico.

49

Implicitamente e explicitamente, no caso de Benkler (2006) , essas posies aproximam-se da

corrente do desenvolvimento como liberdade, representada pelo trabalho de Sen (1999). Para essa
escola crtica, as polticas de desenvolvimento devem voltar-se primordialmente para a ampliao da
autonomia individual dos cidados, de forma a explorar suas potencialidades e expandir suas
capacidades nas escolhas de seus objetivos particulares. Em outras palavras, o indivduo um fim em si
prprio: a funo do direito no desenvolvimento garantir a liberdade de escolha dos indivduos; nessa
abordagem, o direito deixa de ser visto como mero veculo, e passa a ser considerado finalidade prpria
para o desenvolvimento.
34

Liberdade de
expresso

Liberdade para que os usurios possam se conectar com qualquer outro usurio,
aplicao ou contedo; preservao de ambiente descentralizado de participao
poltica e social.

QUADRO 5. A RELAO ENTRE NEUTRALIDADE DA REDE E O PRINCPIO END-TO-END

Um dos conceitos mais discutidos dentro do debate acadmico sobre neutralidade da rede o
princpio end-to-end, que passou a ganhar relevncia aps um clebre artigo escrito por Lemley e Lessig
(2001), e que fazia referncia a um trabalho de Saltzer, Reed e Clarck (1984). Partindo de um exemplo real de
um gateway que estava cumprindo funes adicionais e acabou danificando os arquivos de uma rede, Saltzer,
Reed e Clarck formularam o argumento de que, como paradgima de arquitetura, os componentes tcnicos de
redes de comunicao devem preferencialmente ser implementados nas pontas (end), e no no centro da rede
(core), como forma de manter a simplicidade da rede e preservar sua capacidade generalista, devem-se
preservar as mnimas funcionalidades bsicas no core 50 . Baseados nessa premissa, Lemley e Lessig
desenvolveram o argumento de que uma arquitetura cujo controle seja descentralizado traz benefcios
concorrncia, na medida em que permite que vrios players diferentes possam se conectar na rede, bem como
propicia a inovao ao preservar um modelo genrico de rede, em que poucos requisitos tcnicos so exigidos
para que novas aplicaes possam ser conectadas rede, tendo em vista a simplicidade de seu core (2001, p. 78) argumento este que constantemente utilizado dentro do conceito de internet aberta que vimos
anteriormente.
Todavia, o argumento end-to-end nunca foi um paradigma absoluto para tecnologias de comutao
por pacotes e internetworking e, do ponto de vista tcnico, no h uma relao direta entre end-to-end e no
discriminao de dados. Essa confuso ocorre muito pela desvirtuao dos trabalhos originais de Cerf e Kahn
(1974) e de Saltzer, Reed e Clarck: esses autores baseavam-se em um argumento tcnico, e em nenhum dos
trabalhos os autores utilizam-se de argumentos de cincias sociais para fundamentar suas escolhas51. Preservar
a arquitetura end-to-end significa, para esses autores, preservar uma estrutura de rede em que haja um modelo
em que as funes especficas de cada aplicao sejam alocadas nos ends, e no no core52; esse conceito
original, por exemplo, no veda que o proprietrio do core da rede realize, a seu prprio critrio, prticas de
gerenciamento de trfego que discriminem aplicaes, prtica que era inclusive prevista pelos engenheiros
responsveis pelos primeiros trabalhos de internetworking (nesse sentido, ver Leiner et al., 2009, p. 25; CIP
Working Group, 1990; USC Information Sciences Institute, 1981; e ST2 Working Group, 1995).

1.3. O MAPA DOS CONFLITOS

50

Importante notar que, ainda que o end-to-end argument tenha sido popularizado a partir desse
trabalho, o uso da expresso end-to-end em trabalhos tcnicos no campo de internetworking j era
conhecido e utilizado anos atrs. No trabalho de Cerf e Kahn (1974), o termo end-to-end era
constantemente usado para definir a comunicao entre as pontas de uma rede (emissor e receptor);
para Cerf e Kahn, uma comunicao end-to-end com menor interferncia possvel seria necessria para
estabelecer uma menor perda de pacotes durante a transmisso de dados.
51
Isso no significa que as discusses sobre as arquiteturas de rede nos anos 1960 e 1970 no fossem
contaminadas por argumentos de cunho social e econmico (ver Quadro 3).
52
Conforme Watts et al. (2010), the paper is nothing of the kind [sobre o debate de neutralidade da
rede]. It is instead an early description of how key error-correction and related functions in
communications across different networks can usually, for most data applications, be conducted more
efficiently and effectively by end-user devices on each end of a data session than by the routers in
between (p. 48).
35

O princpio da neutralidade da rede, naturalmente, pressupe uma srie de custos.

Uma anlise geral do debate mostra que h interesses conflitantes dentro do ecossistema da
internet, e que a ideia de neutralidade da rede pressupe uma srie de custos e benefcios
diferentes entre esses atores. Diversos trabalhos buscam trazer uma viso analtica desses
conflitos (Wu, 2004; Frischmann e van Schewick, 2007; Cooper, 2013a; Kocsis e Weda,
2013; Ramos, 2014a). Nesses artigos, nota-se uma tendncia em sistematizar os efeitos da
neutralidade da rede no setor de internet entre quatro diferentes categorias de players.

1.3.1. PROVEDORES DE CONEXO

Provedores de conexo so empresas de telecomunicao provedoras de acesso
internet, em qualquer modalidade. Na literatura estadunidense, convencionou-se denominar
essas empresas como Internet Service Providers (ISP), sigla bastante utilizada para
identificar essa categoria. Todavia, como colocado no relatrio do Body of European
Regulators for Electronic Communications (BEREC, 2012) essa classe compreende pelo
menos dois tipos distintos de atores:
Eyeball ISPs, Access Providers ou Provedores de Acesso so empresas cuja
principal atividade prover acesso internet para usurios finais, em modalidades
como dial-up, banda larga fixa ou banda larga mvel 2G, 3G ou 4G , cujas tarifas
de acesso representam a maior parte das receitas dessas empresas. Provedores de
acesso tambm oferecem servios de acesso internet para provedores de
aplicaes, e alguns proporcionam ainda servios especficos na camada de
contedo (por exemplo, seus prprios servios de streaming de msicas e vdeos). O
desenvolvimento de uma infraestrutura fsica de redes prpria o maior custo das
atividades de provedores de acesso; quando essa estrutura insuficiente para atingir
determinado usurio ou provedor de aplicao, essas empresas contratam banda
upstream de outros provedores de conexo, por meio de acordos de interconexo53.
Para provedores de acesso, a neutralidade da rede pode trazer efeitos negativos para
o mercado de telecomunicaes, na medida em que diminui os instrumentos de

53

Esse tema ser mais bem explorado na item 4.1.1 deste trabalho.
36

mercado disponveis para controle da oferta e demanda e pode potencialmente

reduzir lucros, ganhos de eficincia na rede e incentivos inovao no setor54.
Wholesale ISPs, Transit Providers ou Provedores de Trnsito so empresas cujas
atividades principais envolvem a prestao de servios de telecomunicaes a outros
provedores de acesso e, em diversos casos, para grandes provedores de aplicaes.
Essas empresas possuem infraestrutura fsica e lgica para oferecer a provedores de
acesso interconexes entre suas redes, incluindo backbones linhas de alta
capacidade de transmisso de dados, responsveis pelas conexes de longa distncia
entre as redes que integram a internet. Para essas empresas, um regime de
neutralidade da rede pode reduzir custos transacionais com provedores de acesso e
impedir que estes se utilizem de prticas comerciais anticompetitivas para interferir
em negociaes entre provedores de trnsito e grandes provedores de aplicaes55.
Os estudos sobre os efeitos e o posicionamento desses atores no debate acadmico
sobre neutralidade da rede so bastante recentes, e so mais bem explorados no item
4.1.2 deste trabalho.

1.3.2. PROVEDORES DE APLICAES

Provedores de aplicaes e contedo, OTT Providers ou Edge Providers so
empresas que entregam contedo e aplicaes de software prprias ou de terceiros para
usurios finais, como sites de internet de qualquer tipo, aplicativos mobile e software SaaS.
Seus modelos de negcio so extremamente variados, e suas fontes de receita geralmente
transitam entre cobrar diretamente de usurios finais (planos de assinatura de acesso, fees
por licena de software, venda de produtos e/ou servios) ou modelos indiretos de
monetizao, como publicidade online ou cesso de base dados de usurios.
O tamanho de determinado provedor de aplicaes e sua capacidade de atingir mais
usurios so relevantes para o tema da neutralidade da rede. Grandes provedores de
54

Essa posio no unnime na literatura. Choi e Kim (2010) apontam que as evidncias em teoria
econmica no assinalam com solidez que a neutralidade da rede pode gerar desincentivos para os
provedores de acesso inovarem e aumentarem a capacidade de sua infraestrutura; da mesma forma, o
contrrio tambm no pode ser descartado segundo os autores, a imposio de restries
discriminao do trfego pode representar um incentivo para que os provedores de acesso busquem
alternativas para gerar maior eficincia em sua rede, bem como diminuam seus lucros em favor de uma
expanso de sua infraestrutura.
55
Por exemplo, os maiores transit providers dos EUA (Congent e Level 3) tm sido voz ativa no debate
estadunidense sobre neutralidade da rede, assumindo publicamente posies favorveis sobre a
regulao do tema.
37

aplicaes consomem uma quantidade enorme de recursos de infraestrutura, como

hospedagem de dados e contratao de trfego upstream para entregar seu contedo para
usurios finais, o que tem levado muitas dessas empresas a buscar alternativas para reduzir
esses custos por meio de integraes verticais com players da camada de infraestrutura da
rede, ou mesmo desenvolver sua prpria estrutura de rede. Considerando esse cenrio, a
neutralidade da rede pode trazer efeitos dbios a esses atores: um regime de neutralidade
pode reduzir a capacidade dessas empresas de contratar acordos de priorizao de trfego
com provedores de acesso, reduzindo sua capacidade de sustentar suas posies
hegemnicas56; por outro lado, a neutralidade da rede tambm reduz custos transacionais
com provedores de acesso (que no podero arbitrariamente exigir pagamentos adicionais
pela mera entrega do contedo) e aumenta a capacidade de inovao, na medida em que
essas empresas estaro sujeitas a menos barreiras de infraestrutura impostas por provedores
de acesso.
Os efeitos da neutralidade da rede so diferentes para pequenos provedores de
aplicaes. Em geral, esses so pequenos provedores de servios de tecnologia e/ou
software em nvel local ou startups cujas atividades, ainda que possam concorrer
diretamente com grandes players, trazem algum tipo de inovao disruptiva que pode
converter-se um novo gigante da internet. Diferente do que acontece com empresas
estabelecidas, modelos de negcio de startups no so autossustentveis no incio de suas
operaes, especialmente pela existncia de altos custos fixos de desenvolvimento 57 ;
destarte, essas empresas tm ganhado a ateno de fundos de investimento de venture
capital, interessados em financiar as atividades iniciais dessas empresas em troca de
participao societria que poder, no futuro, converter-se em uma sada de capital (por
meio de bolsa de valores ou venda de participao para empresas estratgicas). Num
mercado em que a incerteza um conceito basilar para a prpria atrao de capital de risco,
no parece equivocado afirmar que, ao menos no plano terico, startups so as grandes

56

Ou seja: um modelo de gerenciamento de trfego sem neutralidade da rede no necessariamente

ruim para grandes provedores de acesso. Nos EUA, Netflix, Youtube e Facebook respondem juntos por
46,3% do trfego da banda larga fixa e 37,63% da banda larga mvel na Amrica Latina, esses
nmeros so de 41,82% e 34,49%, respectivamente (Sandvine, 2013). Para esses players, um regime de
no neutralidade pode significar uma vantagem competitiva para manter sua hegemonia nesses
mercados, dificultando a entrada de novos concorrentes e desenvolvendo um ambiente propcio para a
persistncia de um monoplio na camada de contedo.
57
Para uma reviso ampla sobre modelos de negcio inovadores, ver Ries (2011).
38

beneficirias da neutralidade da rede (Schewick, 2010)58. Com o trfego de seus contedos

sendo tratados da mesma forma que o trfego dos grandes players, h a garantia de
manuteno de baixas barreiras de entrada no mercado (ao menos no que se refere
infraestrutura), reduzindo tambm custos transacionais com provedores de acesso e
potencialmente levando a uma maior diversidade de iniciativas e inovao no mercado, o
que pode conduzir a um aumento nas receitas e lucros em um setor mais pulverizado da
economia59.

1.3.3. USURIOS
Usurios so os consumidores finais da internet. So contratantes de servios de
acesso internet, especialmente trfego downstream, ofertados por provedores de acesso, e
tambm so contratantes de provedores de aplicaes. Todavia, diferente do que acontece na
mdia tradicional, no h aqui uma relao necessria de mero receptor de servios, pois a
internet permite que usurios tambm possam tornar-se provedores de contedo,
desenvolvendo seus prprios aplicativos, participando em redes sociais, criando sites,
publicando em canais de vdeo, vendendo produtos em marketplaces etc. A neutralidade da
rede representa, para esses usurios, uma garantia de que estes tero barreiras reduzidas caso
desejem deixar de ser meros consumidores e tornar-se provedores de contedo, o que
garante maior diversidade de contedo na rede, fortalecimento da autonomia dos usurios,
possibilidade de ascenso social e aumento na liberdade de expresso. Ao mesmo tempo,
um regime de neutralidade poderia elevar os preos de acesso de usurios heavy-users de
aplicaes especficas, diminuindo o valor que a rede pode ter para esses usurios.

58

Fundos de investimento em startups e empresas de tecnologia tm se posicionado publicamente a

favor da regulao da neutralidade da rede. Em maio de 2014, mais de 100 fundos de investimento e
aceleradoras dos EUA enviaram carta FCC em favor da neutralidade da rede (Disponvel em:
<http://goo.gl/QTJx1A>. Acesso em: 14 dez. 2014).
59
Frischmann e Van Schewick resumem esse trade-off da seguinte forma: in other words, there is a
trade-off: while network neutrality rules protect incentives to innovate in the markets for complementary
products such as applications and content, they reduce incentives to invest in the market for last-mile
broadband access. This trade-off is recognized by network neutrality proponents as well. Network
neutrality proponents and opponents disagree on the extent of the problem in the market for last-mile
broadband access and on the correct resolution of the trade-off (2007, p. 423).
39

Tabela 3. Quadro-resumo dos efeitos da Neutralidade da Rede

Ator

Potenciais consequncias positivas

60

Potenciais consequncias negativas

Diminui os instrumentos de mercado
disponveis para controle da oferta e
demanda; reduo de lucros a mdio
prazo; reduo de incentivos
inovao em infraestrutura.

Provedores de
acesso

Provedores de
trnsito

Reduz custos transacionais com

provedores de acesso; aumenta
capacidade de contratao com
provedores de aplicaes

Grandes
provedores de
aplicaes

Reduz custos transacionais com

provedores de acesso; aumento na
capacidade de inovao.

Pequenos
provedores de
aplicaes

Reduz barreiras de entrada no

mercado; aumento na capacidade de
inovao.

Usurios

Maior acesso a contedo; incentivos

sociais; liberdade de expresso

Impede acordos de priorizao de

trfego junto a provedores de acesso.

Aumenta custos de acesso para

heavy users de aplicaes
especficas.

1.4. PROPOSTAS DE REGULAO DA NEUTRALIDADE DA REDE

Como apontamos em outro momento (Ramos, 2013), h pelo menos duas posies
gerais no debate sobre a regulao da neutralidade da rede. Para um primeiro grupo, no
recomendvel a criao de uma poltica pblica ex ante para a neutralidade da rede, sendo
um controle ex post que possa se utilizar (i) dos mecanismos antitruste existentes (por
exemplo, a proibio de abuso de posio dominante ou de prticas que possam colocar em
risco os direitos dos usurios), por meio de uma anlise caso a caso das violaes ao livre
acesso dos usurios a contedos e aplicaes (Yoo, 2004; Hahn, Litan e Singer, 2007;
Weiser, 2003); e (ii) a criao de regulamentos que possam definir as boas regras do jogo

60

A tabela 3 acima um experimento metodolgico baseado na metodologia de Social Costs and

Benefits (SBCA). Conforme Ekelund (1968), o mtodo SCBA foi inicialmente concebido pelo economista
francs Jules Dupuit para a avaliao de custos e benefcios de determinada transao ou iniciativa
regulatria. Enquanto as anlises meramente econmicas utilizam como base uma medida de valor
simples e conveniente (o preo), uma anlise que inclua a perspectiva social no to facilmente
quantificvel, e deve ser construda de forma ampla, analisando no s a utilidade de determinado
fenmeno para um determinado indivduo, como tambm o seu impacto no bem-estar social (Pollock,
2013). Destarte, o objetivo de um SCBA no monetizar o valor de uma regra, mas sim fornecer uma
moldura de anlise para que reguladores possam determinar a viabilidade de determinada regra, bem
como possam comparar os potenciais custos e benefcios para cada um dos atores que sero atingidos
por essas regras para, futuramente, determinar como outras regras podem reduzir custos. Como dito
anteriormente, a tabela aqui apresentada um mero experimento, com o objetivo de explicar
didaticamente os principais custos e benefcios que sero extensivamente tratados ao longo deste
trabalho. Para um SCBA completo sobre a neutralidade da rede, ver Kocsis e Weda (2013).
40

nesse mercado, defendendo os valores por trs da neutralidade da rede sem necessariamente
impedir que provedores possam oferecer planos de acesso diferenciados de acordo com o
tipo de aplicao ou contedo que se deseje acessar (Yoo, 2005)61.
Conforme coloca David Farber, parte dessa corrente concorda com a premissa
bsica de que os consumidores e empreendedores devem ter a capacidade de acessar os
contedos e aplicaes de sua escolha, sem interferncia dos provedores de acesso, e que
essa liberdade de acesso vital para o contnuo desenvolvimento da internet e suas
possibilidades de inovao, progresso social e crescimento econmico (Farber in Farber e
Van Schewick, 2009). Destarte, essa posio no necessariamente duvida que possa haver
potenciais incentivos para que provedores de acesso discriminem determinados contedos e
aplicaes; no entanto, sugere-se que no recomendvel que uma poltica pblica ex ante
seja desenvolvida com base em riscos potenciais, sendo necessrias mais evidncias que
justifiquem a introduo de regras especficas sobre a neutralidade da rede (Romina,
Mikheyev e Virginia, 2007; Arrison, 2006).
Para uma segunda posio, sustenta-se no s a ideia do princpio da neutralidade em
si, como tambm se afirma que a maneira mais eficiente de proteger os interesses e valores
por trs da neutralidade da rede com uma regulao ex ante especfica sobre o tema.
Argumenta-se que um regime ex post tende a privilegiar atores com maior poder financeiro
e acesso a instrumentos judiciais (Sunstein, 1995), e que uma regra ex ante traria mais
segurana jurdica para que futuros casos possam ser resolvidos com maior previsibilidade,
gerando maiores benefcios sociais e reduzindo incertezas relacionadas com os limites para
gerenciamento legtimo de trfego (Wu, 2003 e 2006; Van Schewick, 2010a e 2007;
Economides e Tag, 2011)62.
A posio a respeito de uma regra ex ante certamente traz implicaes mais
complexas. Qual modelo de regulao especfica consegue atingir de forma mais eficiente

61

Um resumo da viso terica de Yoo sobre o assunto pode ser resumido neste trecho: While some
have taken the fact that code represents an alternative form of governance as a justification for
government regulation, I take the opposite view. The fact that code affects speech means that we should
exercise great caution before permitting the government to regulate code. Although many scholars have
advanced powerful arguments for transforming the First Amendment from a negative restriction on the
government into an affirmative obligation on the government to promote a particular vision of free speech,
to date this vision has not found widespread acceptance (Yoo, 2009).
62
Conforme coloca Almeida (2007, p. 24): a regulao ex ante pode ser entendida como a interveno
antecipatria, que busca promover fins socialmente desejveis no mbito de um determinado mercado. A
regulao ex post, por outro lado, corresponde a uma forma de reparar condutas ilcitas comprovadas por
meio de uma srie de medidas, incluindo multas, sanes ou vedaes [...] iniciativas ex ante focam
sobretudo na estrutura do mercado, enquanto medidas ex post dizem respeito a condutas no mercado.
41

os objetivos por trs da neutralidade da rede? Essa pergunta tambm tem sido objeto de um
intenso debate acadmico e regulatrio, e pelo menos quatro posies diferentes so
identificadas no debate63: uma parte defende que o princpio da neutralidade da rede deve
ser interpretado de maneira absoluta, sem admitir excees; a segunda corrente sugere um
critrio de razoabilidade para identificao de discriminaes permitidas ou no; a terceira
posio sugere que a neutralidade da rede deve ser restrita ao tratamento isonmico entre
aplicaes semelhantes; e a quarta sugere que uma regulao ex ante possa estabelecer
excees especficas ao princpio.

Neutralidade absoluta
Esse modelo defende que a neutralidade deve ser um valor absoluto, e que
provedores de acesso devem tratar todo trfego de suas redes de forma idntica, sem
qualquer diferenciao ou discriminao, ainda que essa escolha seja feita pelo usurio. A
preocupao dos defensores desse modelo que provedores de acesso utilizem excees
neutralidade e tcnicas de gerenciamento de trfego para, na prtica, discriminar o trfego de
acordo com os seus interesses (Crawford, 2007; Frischmann, 2012; GPOPAI, 2013;
Transparncia Hackday, 2010).
A crtica mais comum a essa posio de que esse argumento verdadeiro somente
em uma rede em que no h qualquer tipo de congesto em outras palavras, um modelo
terico perfeito de best efforts, como teorizado nos anos 1970 (Leiner et al., 2009).
Contrrio a essa tese, afirmam-se certas anomalias de arquitetura de rede, como delay, jitter
e packet loss64, que so problemas existentes em qualquer rede comercial, de qualquer pas,
e podem ocorrer ainda que exista suficiente banda disponvel (Van Schewick, 2010). Essas
anomalias tendem a dificultar o desenvolvimento de aplicaes sensveis QoS (vdeo,
VoIP, internet banking) e, logo, criar desincentivos econmicos para aplicaes mais
inovadoras e com maior valor agregado. Para crticos dessa proposta de neutralidade
absoluta, o funcionamento da rede pressupe uma intensa dinmica de priorizao de
63

As denominaes utilizadas para sistematizar esse debate so de autoria prpria, e so usadas como
mera referncia metodolgica.
64
Delay (ou latncia) refere-se a atrasos no trfego de determinados pacotes de dados em uma rede.
Quando esses pacotes possuem diferentes delays na comunicao end-to-end, pode ocorrer o jitter, que
a variao estatstica na entrega de dados na rede. Por exemplo, se diversos pacotes de dados
referentes a um vdeo em streaming esto trafegando com diferentes delays, possvel que haja atraso
no buffering desse vdeo para o usurio. Finalmente, podem ocorrer situaes em que a degradao da
qualidade da comunicao pode levar a perda completa de pacotes de dados durante a comunicao
packet loss, levando a dificuldades na recepo de determinada comunicao.
42

pacotes mais sensveis a atrasos e interferncias, de forma que a experincia de navegao

seja completa e que os objetivos por trs do acesso livre sejam cumpridos; portanto, um
princpio absoluto da neutralidade da rede vai de encontro a caractersticas tcnicas inerentes
a gesto do trfego da internet, e podem gerar graves consequncias tcnicas, por exemplo,
situaes em que o excesso de trfego em determinada rede e o tratamento igualitrio entre
pacotes de dados podem levar ao atraso ou no entrega de pacotes prioritrios, como VoIP
ou transmisses de vdeo para fins hospitalares. Essa situao de plena igualdade no
tratamento dos pacotes, conforme atesta Gregory Sidak, pode minar os valores sob a
neutralidade da rede, levando: (i) ao aumento dos preos da proviso de acesso internet,
diminuindo a quantidade de pessoas com pleno acesso a rede; (ii) ao congestionamento
excessivo nas redes de telecomunicaes, levando a dificuldades no acesso aos contedos
disponibilizados por meio da internet; (iii) reduo nos investimentos em inovao entre
os provedores de acesso; (iv) reduo dos incentivos para inovar entre os provedores de
aplicaes, em razo da baixa qualidade e acesso rede; e (v) criao de situaes
monopolsticas entre os provedores de aplicaes com acesso a maior quantidade de banda e
tecnologia (Sidak, 2012, p. 664-669).

Discriminao razovel
Esse modelo prope que a regulao da neutralidade da rede aponte to somente para
uma regra geral, e que os critrios especficos sobre discriminao de dados sejam
determinados por uma regra geral de razoabilidade, em que as hipteses de discriminao
socialmente benficas ou no seriam decididas por autoridades regulatrias ou pelo
Judicirio. Essa proposta foi apresentada no debate regulatrio nos EUA em 201065 e, no
Brasil, foi defendida por Marcelo Thompson, tanto no debate aberto no site Cultura Digital
como tambm em artigo especfico sobre o tema; para o autor, os problemas identificados
no debate sobre a neutralidade da rede seriam mais bem resolvidos a partir de um princpio
de razoabilidade na internet, no corao do qual deve estar uma presuno de que os valores
fundamentais da internet por exemplo, o assim chamado End-to-End Principle devem

65

A proposta foi levantada pelo diretor do FCC em 2010, Julius Genachowski (Disponvel em:
<http://goo.gl/LTpyo2>. Acesso em 30 maio 2014) e tambm em uma proposta legislativa apresentada
pelo Comit de Energia e Comrcio da Cmara dos Deputados (Disponvel em: <http://goo.gl/U5rHPu>.
Acesso em: 30 maio 2014).
43

ser respeitados e de que qualquer prtica que deles divirja deve ser rigorosamente
fundamentada (Thompson, 2012a)66.
A principal crtica a essa proposta que ela se aproxima muito das consequncias de
um modelo de controle ex post, na medida em que deixa espao de discricionariedade para
aplicao da regra pelos agentes pblicos. Essa moldura decisria aberta pode trazer
consequncias adversas relacionadas com insegurana jurdica: conforme sugerem Wernick
e Picot (2007), do ponto de vista de provedores de acesso, segurana jurdica e estabilidade
do marco regulatrio em telecomunicaes so, em geral, fatores mais relevantes para a
deciso sobre a realizao ou no de investimentos em infraestrutura do que o prprio
contedo da regulao em si. Provedores de aplicaes tambm podem sofrer consequncias
adversas. Grandes provedores de contedo precisam utilizar-se de diversos produtos e
servios de gerenciamento de trfego oferecidos por provedores de acesso para otimizar o
upload de seus arquivos e que, se inexistentes, podem gerar problemas de congesto na rede
como um todo. Pequenos provedores de aplicaes podem estar sujeitos a discriminaes
baseadas em preo, e que podem aumentar barreiras de entrada no mercado. Ainda,
investidores venture capitalists precisam de segurana jurdica para realizar seus
investimentos em base tecnolgica, e a iminncia de que determinada startup possa ter seu
produto discriminado por provedores de acesso ou que no possa fazer uso de instrumentos
de otimizao de trfego pode ser um fator relevante na deciso de no investir em
determinado produto.

Like treatment (ou tratamento isonmico para aplicaes semelhantes)

Essa posio defende que a discriminao de trfego seja vedada sempre que ocorrer
entre aplicaes com funes idnticas ou semelhantes; para outros casos, a discriminao
seria autorizada. Nesse modelo, por exemplo, o provedor de aceso estaria impedido de
oferecer diferentes velocidades de acesso entre o YouTube e o Vimeo, ou entre Skype e
Viber; todavia, no haveria impedimento para que o provedor de acesso oferecesse, para o
uso do Skype, velocidades maiores do que as disponibilizadas para acesso de outras
aplicaes.
Segundo Wu, o racional dessa proposta parte da premissa de que tratar o contedo de
determinado provedor de modo diferente de outro ir distorcer a forma de mercado daquele
66

Nesse mesmo sentido, ver Thompson (2012b).

44

tipo de contedo; destarte, um provedor de aplicaes ineficiente poderia dominar o

mercado no pelas qualidades de seu produto, mas pela existncia de um acesso preferencial
rede (Wu, 2006a, p. 42). Assim, essa proposta impediria que provedores de acesso
escolhessem quais seriam as aplicaes vencedoras, mantendo o nvel de competio
isonmico (Watts et al., 2010; Telefnica, 2010).
Ainda que a vedao discriminao entre aplicaes com funes idnticas ou
semelhantes67 impea diversos comportamentos que seriam prejudiciais livre concorrncia
na rede, afirma-se que o problema dessas regras encontra-se exatamente nos
comportamentos que ela permite que os provedores de acesso adotem, ou seja, a
discriminao entre aplicaes e classes de aplicaes diferentes. Em outras palavras, os
defensores de uma regra baseada unicamente em tratamento isonmico partem da premissa
de que a discriminao entre aplicaes e classes de aplicaes diferentes no traz
consequncias adversas para os valores protegidos pela neutralidade da rede.
De fato, a discriminao entre aplicaes diferentes no ir, em diversos casos, gerar
custos sociais ou violaes aos princpios protegidos pela neutralidade da rede. Por exemplo,
um atraso de trs segundos na entrega de pacotes de dados relacionados com a pgina de
pesquisa do Google no prejudicar a experincia de navegao de determinado usurio; por
outro lado, trs segundos de atraso em um vdeo no YouTube pode muitas vezes significar a
degradao total da experincia de navegao. Isso ocorre porque diferentes pacotes de
dados possuem diferentes requisitos tcnicos, e a priorizao de pacotes faz parte do
funcionamento atual da rede: caso determinado provedor de acesso oferea um tratamento
prioritrio para pacotes de vdeo, e no proporcione o mesmo servio para servios de email, no haver prejuzos diretos para experincia do usurio.
Todavia, ao olharmos os objetivos de uma regra de neutralidade da rede de acordo
com a ampla moldura terica que vem sendo discutida na literatura (ver tabela 2 supra), no
nos parece precipitado afirmar que o like treatment, se aplicado isoladamente, poderia
potencialmente permitir algumas graves violaes a essa moldura terica. Por exemplo, em
um regime em que aplicaes diferentes podem ser discriminadas entre si permitira que um
provedor de acesso reduzisse a velocidade de acesso e servios VoIP, enquanto oferece
velocidade maior para todos os demais contedos e aplicaes. Ainda, um provedor de
67

Um importante problema que no endereado pelos defensores de um modelo de tratamento

isonmico a respeito de qual critrio seria utilizado para a definio do que so aplicaes
semelhantes. Nesse sentido, ver Qin (2005).
45

acesso banda larga mvel pode oferecer restries ao uso de aplicaes OTT de mensagem
de texto, como WhatsApp. Nesse modelo, no haveria qualquer impedimento para que
provedores de acesso pudessem passar a oferecer seus servios de forma semelhante ao que
ocorre na televiso a cabo, proporcionando o acesso a contedos e aplicaes em pacotes
de acordo com a classe de aplicaes.
Na prtica, um regime que impea somente a discriminao entre aplicaes
semelhantes aumentaria as barreiras de entrada na camada de aplicaes. Para que
determinada aplicao inovadora possa ter sucesso, seu desenvolvedor vai precisar negociar
diretamente com provedores de acesso de modo a garantir que sua inovao pertena a uma
nova classe de aplicaes que necessita de um tratamento diferenciado ou que precisa ser
disponibilizado a um nmero maior de assinantes daquele provedor de acesso. Essa situao
seria uma clara violao ao princpio da internet aberta. Do ponto de vista do usurio, esse
modelo tambm traz claras desvantagens ao pleno exerccio de sua autonomia na rede, visto
que, nesse quadro, caberia aos provedores de acesso definir que classes de aplicaes e
contedos sero tratadas de forma diferente, e quais servios sero sujeitos ao pagamento de
tarifas adicionais de acesso, impondo assim limitaes, para os usurios, ao acesso a
aplicaes especficas.
Em suma, ainda que o tratamento isonmico para aplicaes semelhantes seja
essencial para que a neutralidade da rede seja preservada e que o tratamento diferenciado de
pacotes de acordo com seus requisitos tcnicos seja indispensvel, o tratamento diferenciado
de aplicaes distintas pode levar a situaes que, no caso concreto, vo gerar
consequncias adversas experincia de navegao do usurio, violando os objetivos por
trs de uma regra de neutralidade da rede.

Regime de excees
Esse modelo de regulao cria uma regra geral de neutralidade absoluta, mas prev
que a prpria regulao pode estabelecer excees neutralidade absoluta, como forma de
permitir situaes em que h claro custo social e em que a discriminao necessria (Wu,
2006; Harris et al., 2010; UOL, 2011). Para defensores desse modelo, as excees
discriminao devem ser especificamente definidas pela regulao, e resultar no menor nvel
de discriminao ou priorizao de trfego possvel (Erickson, 2010). Caso a exceo no
esteja prevista na regulao especfica, aquela prtica deve ser considerada como vedada.
46

Um dos modelos de regime de exceo mais completos apresentados na literatura

acadmica foi desenvolvido por Barbara van Schewick (2007, 2010, 2015), que cunhou o
termo tratamento agnstico para referir-se a sua proposta68. Na abordagem adotada pela
autora, uma regra ex ante deve proibir que provedores de acesso desenvolvam prticas de
discriminao especfica entre aplicaes e classes de aplicaes, mas essa regra deveria
permitir critrios agnsticos de discriminao ou seja, que no utilizem informaes sobre
a origem, tipo, contedo e destino dos pacotes de dados para basear o gerenciamento de
trfego. Nessa proposta, se um usurio consome uma parcela desproporcional de banda, o
provedor de acesso pode reduzir temporariamente a taxa de transferncia do usurio para
evitar a degradao da experincia dos outros, desde que no diminua somente determinados
pacotes especficos, com base em seu contedo. Essa proposta tambm permite que o
usurio possa contratar maior acesso banda ou maior velocidade de download ou upload,
desde que essa contratao possa atingir todo o trfego contratado pelo usurio, e no
somente certa aplicao ou classe de aplicaes.
A principal diferena entre a proposta de discriminao agnstica e o regime de
neutralidade absoluta apresentado anteriormente que esta deixa explcita a possibilidade de
provedores de acesso discriminarem em razo do volume de banda consumida por
determinado usurio ou, ainda, estabelecendo diferentes velocidades de acesso de acordo
com o plano. Ainda, a proposta de Van Schewick no impede que provedores de acesso
utilizem tcnicas de identificao dos pacotes (por exemplo, deep packet inspection DPI)69
para analisar o fluxo de dados em suas redes e realizar planejamentos de infraestrutura de
rede de acordo com a identificao dos pacotes (2010, p. 93); todavia, a regra de
discriminao agnstica veda que os provedores de acesso utilizem essas informaes de
modo a criar discriminaes especficas entre aplicaes. Finalmente, a proposta da autora
permite que provedores de acesso usem tcnicas razoveis de gerenciamento de trfego
(reasonable network management), por exemplo, gerenciamento da rede em momentos de
congesto e para proteger nveis de segurana; essas tcnicas devem ser avaliadas de forma
estrita pelo regulador, devendo seu resultado ser o mais agnstico possvel e com o mnimo
de discriminao permitido (2010, p. 91). Para Van Schewick, tambm possvel que

68

A nfase na proposta apresentada por Barbara van Schewick justifica-se na medida em que o
tratamento agnstico aproxima-se com as propostas de regulao em vigor em diversos pases, como se
ver na parte seguinte deste captulo.
69
A aplicao de DPI tem sido alvo da crtica de diversos acadmicos do campo de privacidade. Nesse
sentido, ver Kuehn e Mueller (2012), Daly (2011) e Bendrath e Mueller (2010).
47

usurios contratem planos especficos para priorizar determinadas classes de aplicaes em

momentos de congesto de rede (por exemplo, um plano de acesso que d tratamento
prioritrio a pacotes de vdeo em momentos de instabilidade da rede, de forma a preservar a
experincia de navegao), desde que essa escolha seja do usurio, e no imposta pelo
provedor de acesso70.
Tabela 4. Avaliao das propostas de regulao ex ante da neutralidade da rede
Modelo de
regra

Neutralidade
absoluta

Prticas vedadas
Todo e qualquer
gerenciamento de
trfego, incluindo a
aplicao de tecnologias
de qualidade de servio,
ainda que escolhidas
pelo usurio.

Prticas
permitidas

Segurana
jurdica

Gerenciamento de
trfego

No h excees.

(+) Atores tm boa

segurana jurdica em
relao s prticas
permitidas e vedadas.

(-) Provedores de acesso

tm pouca liberdade para
implementar tcnicas de
gerenciamento de trfego.

(+) Os critrios de
discriminao so
bem definidos pela
regulao.

(+/-) Provedores de acesso

tm boa liberdade para
implementar tcnicas de
gerenciamento de trfego,
mas no podem discriminar
aplicaes especficas caso
a exceo no esteja
prevista na regulao.

Regime de
excees

Qualquer discriminao
especfica entre
aplicaes e classes de
aplicaes.

Somente aquelas
expressamente
autorizadas pela
regulao.

Discriminao
razovel

Em regra, vedado todo

e qualquer
gerenciamento de
trfego.

As excees so
avaliadas de
acordo com um
critrio de
razoabilidade.

(-) Atores tm baixa

segurana jurdica

(+/?) Tende a haver mais

liberdade para implantao
de tcnicas de
gerenciamento de trfego,
mas incerto.

Tratamento
isonmico

Discriminao entre
aplicaes com funes
idnticas ou
semelhantes

Discriminao
entre aplicaes e
classes de
aplicaes
diferentes.

(-) Inovadores no
tm critrios objetivos
para entender se sua
nova aplicao est ou
no sujeita
discriminao.

(+/-) Provedores de acesso

tm grande liberdade para
implementar tcnicas de
gerenciamento de trfego.

Avaliao dos modelos de regulao identificados

70

Van Schewick (2010, p. 98) reconhece que essa proposta traz um incentivo para que provedores de
acesso possam degradar a qualidade da conexo dos usurios de forma generalizada, forando que
usurios contratem planos mais especficos e, consequentemente, mais caros que os planos bsicos
oferecidos. Como resposta a esse problema, a autora afirma que essa uma discusso que se afasta do
tema da neutralidade da rede e se aproxima mais da discusso sobre nveis mnimos de qualidade de
servio que provedores de acesso devem respeitar em seus planos, independentemente de haver ou no
discriminao de dados e.g., obrigao de provedores de acesso de oferecer velocidades mnimas
razoveis de acesso, mesmo em momentos de congesto, ou regulaes que especifiquem volumes
mnimos de banda que devem ser alocados aos usurios. Para mais informaes sobre os nveis
mnimos de qualidade que provedores de acesso precisam respeitar no Brasil, ver o Captulo 3 desta
dissertao.
48

O grfico a seguir busca dar uma viso dos modelos de regulao aqui apresentados
com base em duas variveis: segurana jurdica, isto , o quo claro , para os atores do
mercado; quais regras de discriminao so ou no permitidas pela regra proposta; e nvel de
liberdade para que provedores de acesso possam implementar tcnicas de gerenciamento de
trfego em suas redes.
Grfico 2. Avaliao de regras ex ante de neutralidade da rede
(segurana jurdica v. liberdade para gerenciamento)

No eixo de segurana jurdica, o modelo de neutralidade absoluta apresenta regras

bastante claras: toda discriminao vedada, sendo fcil identificar quais prticas so ou
no permitidas. Logo a seguir, o modelo de regime de excees traz diversas disposies
claras sobre como os provedores de acesso devem gerenciar suas redes; todavia, caso no
tenhamos um marco regulatrio bastante complexo (como a proposta do tratamento
agnstico), novas tcnicas de gerenciamento de trfego que sejam inovadoras e no
previstas na legislao ficaro sem resposta imediata no que se refere a seu estatuto jurdico.
O tratamento isonmico para aplicaes semelhantes traz mais insegurana, especialmente
do ponto de vista de inovadores da camada de contedo, como falamos anteriormente.
Finalmente, o modelo de discriminao razovel, na medida em que se aproxima da regra ex
post, traz pouca segurana jurdica aos atores do mercado.
No eixo de liberdade para aplicao de tcnicas de gerenciamento de trfego, o
modelo de neutralidade absoluta restringe totalmente essa prtica, no deixando espaos
49

para experimentao tecnolgica na camada de infraestrutura. Essa liberdade maior para o

regime de excees (e maior ainda conforme as excees so construdas). O like treatment
traz uma grande liberdade para que provedores de acesso discriminem aplicaes de
diferentes classes. Ainda que essa liberdade seja incerta, de presumir que o regime de
discriminao razovel seja benfico para o gerenciamento de trfego, pois, somente se
aquela tcnica for questionada perante o Judicirio ou autoridade reguladora, que esta
passar a ser proibida.
Como colocamos aqui, os dois extremos do grfico trazem diversas consequncias
adversas, seja para a isonomia na competio e preservao do carter aberto da rede, seja
para o desenvolvimento e experimentao tecnolgica na camada de infraestrutura. Para
preservar os valores por trs da neutralidade da rede e impedir um alto nvel de
discricionariedade na aplicao da regra, parece-nos que um regime de excees o
caminho mais adequado; todavia, a avaliao dessa alternativa depende muito de como essas
excees vo ser colocadas na prtica, essas excees, o que pode aumentar ou reduzir a
liberdade para aplicao de tcnicas de gerenciamento de trfego.

1.5. REGULAO DA NEUTRALIDADE DA REDE NO MUNDO

1.5.1. EUA
No campo acadmico, os Estados Unidos podem ser considerados como o bero do
princpio da neutralidade da rede, a partir dos trabalhos de Lemley e Lessig (1999), Lessig
(2001) e Wu (2003). O acesso internet via banda larga categorizado nos EUA como
servio de informao (information services), e no como um servio de telecomunicao,
de forma que o acesso internet no se encontra sujeito s regulaes de common carriers71.
Em 2004, a FCC lanou um documento no vinculante de best practices para o
mercado de internet, em que elenca quatro liberdades essenciais para os usurios de internet:
(i) liberdade de acesso a contedos; (ii) liberdade de acesso as aplicaes de sua escolha;
(iii) liberdade de conectar rede seus dispositivos pessoais; e (iv) liberdade de obter
informaes claras e suficientes a respeito de seus planos de acesso internet (FCC, 2004).

71

Nesse sentido, ver quadro 3 e a deciso National Cable & Telecommunications Association v. Brand X
Internet Services et al., 545 U.S. 967 (2005).
50

Um dos primeiros casos de discriminao de dados por provedores de acesso em que

houve o envolvimento da FCC ocorreu em 2005, quando a FCC iniciou uma investigao na
Madison River Telephone Company, aps denncias de que esta estaria bloqueando o uso de
aplicaes VoIP em sua rede. Para interromper a investigao, a Madison River
comprometeu-se a pagar uma multa de $ 15.000, prometendo no mais bloquear aplicaes
VoIP em sua rede72.
Em 2008, a FCC publicou sua primeira deciso relevante a respeito de discriminao
de dados. Entre 2007 e 2008, diversos usurios e associaes civis dos EUA apontaram que
a Comcast, maior provedor de banda larga do pas, estava discriminando o trfego de dados
de aplicaes bittorrent, reduzindo arbitrariamente sua velocidade e qualidade de conexo.
Em agosto de 2008, a FCC ordenou que a Comcast cessasse essas prticas imediatamente,
bem como fosse a pblico divulgar seus planos futuros de gerenciamento de trfego
bittorrent. A Comcast recorreu da deciso, e em 2010 a Corte de Apelao do Distrito de
Columbia revogou a ordem, ao entender que a FCC no possui jurisdio sobre a Comcast
no que se refere a suas decises sobre gerenciamento de trfego73.
Em 2010, a FCC publicou a Open Internet Order 74 , um conjunto de regras
vinculantes para provedores de acesso e que estabeleciam princpios para o estabelecimento
de uma regra de neutralidade da rede nos EUA. A Open Internet Order trazia quatro
regras75:

72

Disponvel em: <http://goo.gl/Gv0aM>. Acesso em: 5 jul. 2013).

Para acessar a deciso completa, ver <http://goo.gl/wwD0N>. Acesso em: 30 maio 2014. Para uma
discusso aprofundada sobre as implicaes desse caso, ver Reicher (2011) e Thompson (2010).
74
Disponvel em: <http://goo.gl/XX6BdP>. Acesso em: 29 maio 2014.
75
Livre traduo e adaptao pelo autor. No original: 8.1. Purpose. The purpose of this Part is to
preserve the Internet as an open platform enabling consumer choice, freedom of expression, end-user
control, competition, and the freedom to innovate without permission; 8.3. Transparency. A person
engaged in the provision of broadband Internet access service shall publicly disclose accurate information
regarding the network management practices, performance, and commercial terms of its broadband
Internet access services sufficient for consumers to make informed choices regarding use of such
services and for content, application, service, and device providers to develop, market, and maintain
Internet offerings. 8.5. No Blocking. A person engaged in the provision of fixed broadband Internet access
service, insofar as such person is so engaged, shall not block lawful content, applications, services, or
non-harmful devices, subject to reasonable network management. A person engaged in the provision of
mobile broadband Internet access service, insofar as such person is so engaged, shall not block
consumers from accessing lawful websites, subject to reasonable network management; nor shall such
person block applications that compete with the providers voice or video telephony services, subject to
reasonable network management. 8.7. No Unreasonable Discrimination. A person engaged in the
provision of fixed broadband Internet access service, insofar as such person is so engaged, shall not
unreasonably discriminate in transmitting lawful network traffic over a consumers broadband Internet
access service. Reasonable network management shall not constitute unreasonable discrimination.
73

51

(i)

Objetivo. O objetivo da Open Internet Order preservar a arquitetura aberta da

internet, permitindo a autonomia do usurio, liberdade de expresso, controle
descentralizado da rede, competio e liberdade de inovar sem a necessidade de
permisso pelos provedores de acesso.

(ii)

Transparncia. Os provedores de acesso devem tornar pblicas suas prticas de

gerenciamento de trfego, performance e Qualidade de Servio de suas redes, de
forma suficientemente clara para que usurios possam fazer motivadamente suas
escolhas;

(iii) Vedao a bloqueio. O bloqueio de contedos e aplicaes vedado tanto na

banda larga fixa como na banda larga mvel.
(iv) Vedao discriminao no razovel. Provedores de acesso de banda larga
fixa no podem discriminar arbitrariamente pacotes de dados de suas redes,
sendo permitido o gerenciamento razovel de trfego. Essa regra no se aplica a
provedores de banda larga mvel.
Em janeiro 2014, as regras relativas a bloqueio e discriminao razovel previstas na
Open Internet Order foram anuladas pela Corte de Apelao do Distrito de Columbia que,
assim como no caso Comcast v. FCC, entendeu que a FCC no possui jurisdio para
regular a neutralidade da rede76. Em abril de 2014, a FCC abriu para consulta pblica uma
nova verso da Open Internet Order, com o objetivo de regular mais especificamente a
questo de discriminao de dados, incluindo a reclassificao do servio de proviso de
acesso internet, o que superaria as questes de jurisdio levantadas nos casos de 2010 e
201477.
As novas regras apresentadas pela FCC foram votadas pela comisso no final do ms
de fevereiro de 2015, e apontam para uma regra de neutralidade ainda mais restritiva do que
a Open Internet Order de 2010, no s reclassificando o servio de acesso internet mas
tambm ampliando a obrigao de no-discriminao para o setor mobile e s
interconexes, detalhando melhor as excees e deixando claro que as discriminaes por
preo tambm sero consideradas ilegais pela nova regra78.

76

Disponvel em: <http://goo.gl/EkisnN>. Acesso em: 30 maio 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/crAJvP>. Acesso em: 30 maio 2014.
78
Disponvel em: < http://goo.gl/L1Ut46>. Acesso em: 15 fev. 2014.
77

52

QUADRO 6. A CONSULTA PBLICA DA FCC: DA COMDIA DE JOHN OLIVER A UMA

INVESTIGAO EMPRICA
Em 1. de junho de 2014, o comediante estadunidense John Oliver dedicou 13 minutos de seu programa
dominical Last Week Tonight na HBO para tecer duras crticas postura da FCC no tema da neutralidade da
rede e convidava os telespectadores a entrar no site da FCC e enviar uma contribuio consulta pblica sobre
o tema 79 . O vdeo, cujo contedo chegou a ser avaliado como positivo por especialistas no tema da
neutralidade da rede (Ammori, 2014), teve grande repercusso na rede (cerca de 6 milhes de visualizaes no
Youtube 80 ), e catapultou o nmero de contribuies: no dia seguinte apresentao, cerca de 45 mil
comentrios foram enviados FCC, levando inclusive a uma queda temporria nos servidores do site81.
De fato, a grande mobilizao popular em torno do tema em 2014 levou a consulta da FCC a atingir um
nmero impressionante de mais de 800 mil contribuies. A Sunlight Foundation elaborou um dos mais
completos estudos empricos sobre o contedo dessas contribuies 82 , trazendo algumas concluses
importantes: 60% das contribuies tiveram como origem campanhas organizadas por associaes civis prneutralidade da rede, e menos de 1% das contribuies so contrrias neutralidade da rede. Ainda que o vdeo
de John Oliver e campanhas de associaes civis tenham exercido uma influncia importante no nmero de
contribuies, o baixssimo percentual de contribuies contrrias neutralidade da rede bastante
representativo sobre a posio da populao a favor do tema, o que inclusive levou o Presidente Barack Obama
a posicionar-se explicitamente a favor do tema em um vdeo gravado em novembro de 2014 83. Outra
importante concluso do estudo que pouqussimas contribuies foram de fato elaborados por experts no
assunto: cerca de 600 contribuies possuam carter tcnico e detalhado, representando 0,08% do total de
comentrios enviados, dado tambm bastante revelador sobre a complexidade do tema.

1.5.2. UNIO EUROPEIA

Os primeiros debates em torno de uma diretiva europeia a respeito da neutralidade da
rede iniciaram em 2007, a partir de um relatrio da Comisso das Comunidades Europeias,
de novembro de 2007, a respeito da reviso do marco regulatrio europeu sobre
telecomunicaes. Nesse relatrio, a comisso concluiu a favor da adoo do princpio da
neutralidade da rede, argumentando que esse princpio elimina a maioria das restries
regulamentares, refora a concorrncia e diminui o peso da regulamentao para os
utilizadores84.
Em 2009, o Parlamento Europeu aprovou o chamado Pacote Telecom, com uma
srie de diretivas que atualizavam as regulaes da Unio Europeia no mbito de
telecomunicaes. Entre as novas regras estabelecidas, foi aprovada a Diretiva
2009/136/EC, que trazia uma abordagem formal, e no substantiva, no tocante
neutralidade da rede.
79

Disponvel em: <http://goo.gl/Hl638S>. Acesso em: 30 maio 2014.

Dados de 31 de outubro de 2014.
81
Disponvel em: <http://goo.gl/EAjd8r>. Acesso em: 30 maio 2014.
82
Disponvel em: <http://goo.gl/ZKcuW8>. Acesso em: 30 maio 2014
83
Disponvel em: <http://goo.gl/iTEgiy>. Acesso em: 30 mai 2014.
84
Disponvel em: <http://goo.gl/pqGbT8>. Acesso em: 8 jun. 2014.
80

53

De acordo com a Diretiva, no h qualquer impedimento para que os Estadosmembros possam implementar regulaes para permitir ou impedir a discriminao de
pacotes de dados na internet, desde que aqueles respeitem o direito fundamental dos
usurios de ter acesso a informaes claras sobre as prticas adotadas pelo provedor de
acesso contratado. Ao mesmo tempo, a Diretiva tambm estabelece que direito do usurio
escolher que contedos deseja ter acesso, e que dever dos Estados-membros promover a
competio e a livre escolha dos usurios em suas regulaes locais85.
A abordagem do Parlamento Europeu para o tema da neutralidade baseia-se na ideia
de que os provedores de acesso so livres para definir as regras de discriminao de trfego
que sero adotadas, e os usurios tero liberdade para, caso no concordem com essas
regras, contratar outro provedor de acesso86.
Ainda em 2009, o Pacote Telecom estabelece tambm a criao do Body of
Europeans Regulators for Electronic Communications (BEREC). O objetivo do novo rgo
contribuir com estudos independentes para a regulao futura no tema de
telecomunicaes. Entre 2011 e 2012, o Berec desenvolveu uma srie de estudos e consultas
pblicas sobre o tema da neutralidade da rede na Europa. Segundo o rgo87, os estudos
concluram que provedores de acesso devem ter a oportunidade de gerenciar o trfego de
suas redes de forma a gerar eficincia e qualidade de servio a seus usurios; todavia, os
estudos tambm reconhecem a necessidade de essas prticas serem adotadas em bases
razoveis, e apresenta quatro critrios para identificar se determinada prtica ou no
razovel: (i) aplicao de tratamento isonmico entre aplicaes semelhantes (like
treatment); (ii) controle do usurio sobre as prticas de gerenciamento de trfego
contratadas; (iii) proporcionalidade das medidas adotadas, de forma que pacotes de dados
sejam discriminados no limite necessrio para atingir a finalidade pretendida; e (iv) sempre
que possvel, a aplicao de tcnicas de tratamento agnstico.

85

Disponvel em: <http://goo.gl/AIVST>. Acesso em: 6 ago. 2014.

Essa abordagem tambm ganhou simpatia de uma parte da literatura acadmica sobre o assunto
(Faulhaber, 2009), mas foi, no geral, alvo de diversas crticas por parte dos analistas. Argumenta-se que
uma mera regra de transparncia somente seria efetiva em um mercado perfeito em que: (i) haja plena
concorrncia no setor de proviso de acesso, com diversos competidores e sem a existncia de
oligoplios; (ii) no haja qualquer assimetria de informao entre as prticas dos provedores de acesso e
a percepo, pelos usurios, de que seu trfego de dados est sendo prejudicado; (iii) haja diferenas
relevantes entre as prticas de discriminao praticadas pelos provedores de acesso desse mercado; e
(iv) no haja custos de transio (switching costs) para os usurios trocarem de provedor de acesso.
Para uma crtica a essa proposta, ver Van Schewick (2010).
87
Ver o documento Summary of BEREC positions on net neutrality BoR (12) 146, disponvel em:
<http://goo.gl/1Uk4CP>. Acesso em: 7 jun. 2014.
86

54

Em abril de 2014, o Parlamento Europeu votou a favor da Emenda 237 ao projeto

conhecido como Telecoms Single Market, que unifica diversas regras relativas a
telecomunicaes na Unio Europeia88. A emenda estabelece um regime ex ante para a
neutralidade da rede, definindo esse conceito como o princpio pelo qual o trfego deve ser
tratado de forma isonmica, sem discriminao, restrio ou interferncia, independente do
emissor, receptor, tipo de pacote, contedo, dispositivo de acesso, servio ou aplicao. A
emenda estabelece que o gerenciamento de trfego praticado por provedores de acesso no
deve prejudicar a qualidade de acesso pelos usurios, nem discriminar entre aplicaes e
servios concorrentes. Tambm fica facultado a usurios contratar servios especializados,
desde que a capacidade da rede do provedor de acesso seja suficiente para oferecer esses
servios sem prejudicar os nveis de qualidade dos demais planos de acesso e sem qualquer
tipo de discriminao entre aplicaes ou servios de funcionalidades equivalentes. Ainda, a
regra torna explcito que provedores de acesso podem estabelecer livremente limites de
volume e velocidade em seus planos de acesso, desde que cumpram com as demais regras
estabelecidas na regulao. Finalmente, prticas de gerenciamento de trfego devem ser
transparentes, no discriminatrias, proporcionais e necessrias para cumprir ordens
judiciais, preservar a integridade e a segurana da rede e mitigar efeitos de congesto, desde
que essas medidas sejam temporrias e no discriminem entre aplicaes equivalentes entre
si. A proposta ainda no havia sido levada para votao pelo Conselho da Unio Europeia na
data de fechamento desta dissertao.

1.5.3. AMRICA DO SUL

Chile
Em agosto de 2010, o Chile tornou-se o primeiro pas do mundo a ter uma lei
especfica para proteo da neutralidade da rede. A Lei n. 20.45389 dispe que provedores de
acesso:
(i)

no podero arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, dificultar ou

restringir o direito de qualquer usurio de utilizar, enviar, receber ou oferecer
qualquer contedo, aplicao ou servio legal disponibilizada na internet, assim

88
89

Disponvel em: <http://goo.gl/zJWjY3>. Acesso em: 8 ago. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/wkQh1>. Acesso em: 6 ago. 2014.
55

como qualquer atividade legal realizada por meio da internet; contudo,

provedores de acesso podero tomar as medidas necessrias para a gesto do
trfego e administrao de suas redes, desde que essas medidas no afetem a
livre concorrncia; ainda, provedores de acesso podero bloquear determinados
contedo em caso de pedido expresso do usurio nesse sentido;
(ii)

no podero limitar o direito de usurio de conectar qualquer tipo de dispositivo

ou aplicao rede, desde que no prejudiquem a rede ou a qualidade do
servio;

(iii) devero oferecer a usurios controles de contedo parental;

(iv) devero disponibilizar em seus sites todas as informaes relativas ao servio
oferecido, bem como as prticas de QoS oferecidas.
Em dezembro de 2010, o governo chileno publicou o Decreto 36890, que traz um
regulamento especfico sobre a neutralidade da rede. Entre as principais disposies do
decreto, destacamos:
(i)

obrigao dos provedores de acesso em cumprir indicadores tcnicos de QoS,

que devero ser medidos trimestralmente e informados aos usurios em seus
sites, e que incluem: velocidade mnima garantida, proporo mnima de packet
loss e percentual mnimo de delay, entre outros indicadores;

(ii)

sero consideradas violaes neutralidade da rede atividades que: (a) busquem

bloquear, interferir, dificultar ou restringir o direito do usurio de acessar ou
enviar quaisquer pacotes de dados; (b) visem priorizar aplicaes, contedos ou
usurios especficos em detrimento de outros de natureza similar; (c) visem
impedir o acesso do usurio a informaes sobre prticas de gerenciamento de
trfego; e (d) impeam usurios de conectar a rede dispositivos especficos.

Por ser o primeiro pas do mundo em que uma regra ex ante de neutralidade da rede
entrou em vigor, o caso do Chile permite uma anlise mais aprofundada nos efeitos que essa
regra trouxe para o mercado no pas. Como coloca Cerda (2013), ainda que opositores da
regra alertassem, em 2010, que a imposio de uma regra de neutralidade traria resultados
desastrosos para o setor de telecomunicaes, os resultados empricos mostram que o
nmero de conexes no pas passou de 600 mil para 5 milhes entre 2009 e 2012, no caso de
90

Disponvel em: <http://goo.gl/RlfLSY>. Acesso em: 6 ago. 2014.

56

banda larga mvel, e de 1,7 milho para 2,2 milhes na banda larga fixa. No mesmo
perodo, relatou-se uma reduo de at 50% no preo dos servios, de acordo com dados da
Subtel, autoridade regulamentadora em telecomunicaes no pas. Conforme mencionado
pelo autor, difcil estabelecer uma relao direta entre a neutralidade da rede e o
crescimento do setor; todavia, parece possvel deduzir que a regra de neutralidade da rede
no foi suficiente para impedir o crescimento do setor no pas.
A vigncia da lei chilena tambm levou a algumas importantes repercusses. Em
2013, ONGs chilenas denunciaram a Subtel de no fiscalizar adequadamente o provedor de
acesso VTR, que estaria limitando a velocidade do YouTube e de aplicaes P2P 91 .
Recentemente, a Subtel oficiou os provedores de acesso mobile do Chile para que cessem a
oferta de planos com redes sociais gratuitas, prtica esta que, na opinio da agncia, viola
a neutralidade da rede, conforme estabelecida na legislao chilena92.

Outros pases
Em 2011, o Peru aprovou a Lei n. 29.904/2011 (Ley de Promocin de la Banda
Ancha y Construccin de la Red Dorsal Nacional de Fibra ptica) e seu regulamento, o
Decreto n. 014-2013-MTC93, e que estabelece uma regra geral de neutralidade da rede no
pas. A regra peruana prev que provedores de acesso no podem arbitrariamente bloquear,
interferir no trfego ou discriminar a utilizao de qualquer contedo ou aplicao, em
virtude de sua origem, destino, natureza ou propriedades (art. 6 da Lei). Caso algum
provedor de acesso deseje implementar medidas de gesto de trfego e administrao da
rede que possam de qualquer forma gerar algum tipo de discriminao, o provedor dever
solicitar autorizao prvia para a autoridade reguladora (Osiptel). As prticas autorizadas
pela Osiptel sero publicadas no site e tero efeitos erga omnes.
Em 2011, a Comisso de Regulao de Telecomunicaes da Colmbia aprovou a
Resoluo n. 3.50294, a qual estabelece que os usurios colombianos tm liberdade para
enviar, receber ou oferecer qualquer contedo, aplicao ou servio na internet, e que
provedores de acesso so impedidos de realizar bloqueios que no sejam previstos por lei ou
91

Disponvel em: <http://goo.gl/shdfa5>. Acesso em: 8 jun. 2014).

92

Disponvel em: <http://goo.gl/MPrCnH>. Acesso em: 8 jun. 2014). Ver item 4.2 para uma discusso
mais aprofundada nesse sentido.
93
Disponveis em: <http://goo.gl/JTqZIe> e <http://goo.gl/1K6eFl>. Acesso em: 1. jun. 2014.
94
Disponvel em: <http://goo.gl/ay796M>. Acesso em: 1. jun. 2014.
57

ordem judicial especfica. No que se refere discriminao de trfego, a discriminao

poder ocorrer se tiver como objetivo reduzir ou mitigar efeitos de congesto de rede,
assegurar a segurana, integridade e qualidade do trfego na rede e em casos de priorizao
genrica de pacotes, em funo de requisitos de Qualidade de Servio que visem minimizar
problemas de latncia e delay (art. 7). Em todos os casos, o gerenciamento de trfego deve
seguir padres tcnicos previstos pela Unio Internacional de Telecomunicaes (art. 7.5.) e
no pode gerar discriminao especfica entre aplicaes e classes de aplicaes (art. 8). A
regra estabelece tambm princpios bsicos de transparncia (art. 3.3., 3.4. e 10) e permite
que usurios possam contratar planos especficos que priorizem classes genricas de
contedos, servios e aplicaes, desde que essa escolha seja unicamente do usurio e que o
provedor de acesso sempre disponibilize um plano tarifrio em que no haja qualquer tipo
de priorizao, seguindo os padres mnimos de qualidade previstos na legislao
colombiana (art. 9).
Em 2012, o Conselho Nacional de Telecomunicaes do Equador aprovou a
Resoluo TEL-477-16-Conatel 201295, que estabelece uma regra geral de neutralidade da
rede. A regra, bastante genrica, estabelece que direito do usurio fazer uso de qualquer
servio ou aplicao legalmente disponibilizada na internet, e que provedores de acesso no
podem distinguir ou priorizar pacotes de forma arbitrria, em razo de seu contedo, origem
ou destino. Todavia, provedores de acesso podem implementar as tcnicas que
considerarem necessrias para a adequada administrao da rede (art. 15.6, livre traduo).
Conforme aponta Chaparro (2014), a neutralidade da rede tem sido o tema de
diversos projetos de lei em tramitao no Senado da Argentina, ainda que o Decreto n.
764/2000 e a Resoluo n. 05/2013 da Secretaria de Comunicaes enderecem garantias
genricas de no discriminao em servios de comunicao. Projetos de lei sobre o assunto
tambm esto na pauta de discusso na Bolvia96 e Uruguai97. No Paraguai, o Plano
Nacional de Telecomunicaes do perodo de 2011 a 2015 prev expressamente a
neutralidade da rede como um princpio da proviso de acesso no pas98. Em outros pases
como Venezuela e Guiana, no h informaes sobre projetos legislativos nesse sentido,
embora no primeiro haja um crescente debate liderado por associaes como Internet

95

Disponvel em: <http://goo.gl/3DvHQL>. Acesso em: 1. jun. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/wi4IqS>. Acesso em: 17 out. 2014.
97
Disponvel em: <http://goo.gl/CZRXOD>. Acesso em: 17 out. 2014.
98
Disponvel em: <http://goo.gl/IvcDB6>. Acesso em: 17 out. 2014.
96

58

Society99 e Mozilla100, enquanto no Suriname h recentes denncias de que provedores de

acesso esto bloqueando trfego de aplicaes VoIP, como Skype e Viber101.

1.5.4. OUTROS PASES

A Holanda tornou-se em 2012 o primeiro pas da Europa a publicar uma lei sobre
neutralidade da rede. A presso poltica em torno do tema comeou em 2011, quando a KPN
maior provedor de acesso do pas anunciou que passaria a bloquear servios de VoIP e
de aplicativos OTT de mensagens de texto caso os usurios no pagassem uma tarifa
adicional pelo acesso a essas aplicaes102. Em junho de 2011, a Cmara dos Deputados
desse pas votou a favor de uma alterao na Lei de Telecomunicaes, introduzindo regras
especficas sobre bloqueio e discriminao de pacotes de dados na rede; a alterao s foi
aprovada em junho do ano seguinte pelo Senado, quando se tornou vigente103.
Segundo o art. 7.4a da Lei de Telecomunicaes holandesa, vedado a provedores
de acesso bloquear ou reduzir a velocidade de acesso de quaisquer servios ou aplicaes
trafegadas em sua rede, agindo somente no limite necessrio para: (i) reduzir a congesto na
rede (sempre tratando pacotes de dados de forma isonmica); (ii) preservar a integridade e
segurana da rede; (iii) bloquear comunicaes indesejadas, de acordo com o consentimento
prvio do usurio; ou (iv) para cumprir com a lei ou uma ordem judicial especfica. Pela lei
holandesa, tambm vedada a discriminao por preo, no devendo os provedores de
acesso cobrar tarifas diferenciadas para o uso de determinada aplicao104.
A Eslovnia aprovou em 2012 a sua nova Lei de Comunicaes Eletrnicas105, que
dedica um captulo especfico sobre o tema da neutralidade da rede. Segundo a regra,
provedores de acesso devem envidar seus melhores esforos para preservar a natureza aberta
e neutra da rede, e no podem bloquear ou discriminar pacotes de dados especficos, salvo
se essa discriminao for decorrente de medidas tcnicas urgentes para evitar congesto,
preservar a segurana da rede, evitar comunicaes no solicitadas (de acordo com a
99

Disponvel em: <http://goo.gl/UWuMTv>. Acesso em: 17 out. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/dY7utI>. Acesso em: 17 out. 2014.
101
Disponvel em: <http://goo.gl/HV8beR>. Acesso em: 17 out. 2014.
102
Disponvel em: <http://goo.gl/WDrAL>. Acesso em: 8 jun. 2014.
103
Disponvel em: <http://goo.gl/C0uN6d>. Acesso em: 8 jun. 2014.
104
Disponvel em: <http://goo.gl/C0uN6d. Acesso em: 8 jun. 2014.
105
Disponvel em: <http://goo.gl/tx0l6H. Acesso em: 1. jun. 2014.
100

59

definio legal) e para cumprir ordens judiciais. Essas medidas devem ser sempre
proporcionais, no discriminatrias, temporrias e limitadas a sua estrita finalidade (art.
203). A autoridade reguladora poder, ainda, emitir uma regulao especfica para tratar das
hipteses de exceo.
Em 2014, Israel aprovou o aditivo 58 em sua Lei de Comunicaes 106 ,
estabelecendo a regra que provedores de acesso no podem limitar a liberdade dos usurios
em acessar qualquer servio ou aplicao de internet, no podendo limitar ou bloquear o
trfego de quaisquer aplicaes especficas. As excees a essa regra sero autorizadas
quando relacionadas com o gerenciamento razovel de trfego, e sero estabelecidas pela
autoridade reguladora.
Alm desses pases, alguns outros tambm j possuem propostas em fase de
aprovao ou reviso; ainda, algumas autoridade reguladores de pases tambm j emitiram
posies favorveis neutralidade da rede. O grfico 3 abaixo traz um resumo dessas
posies:
Grfico 3. Mapa das regulaes sobre neutralidade da rede no mundo107

106

Disponvel em: <http://goo.gl/GIzXLn>. Acesso em: 1. jun. 2014.

Grfico elaborado pelo prprio autor, baseado no mapa desenvolvido pela Acccess Foundation
(Disponvel em: <http://goo.gl/aHgmQ8> acesso em: 28 jan. 2015).

107

60

1.5.5. ANLISE
Analisando as propostas adotadas por diferentes pases, possvel identificar
algumas semelhanas entre os modelos regulatrios empregados.
Em primeiro lugar, parece clara a escolha por um regime ex ante que enxerga a
neutralidade da rede como um tema inserido em uma moldura mais ampla de interesse
pblico, e no meramente concorrencial. A maioria das leis adotadas coloca, explicitamente
em seus textos ou em suas justificativas, que a neutralidade da rede est inserida em um
contexto maior de preservao da natureza aberta da internet, da escolha dos usurios e
preservao da liberdade de expresso.
Segundo, a opo por um regime de neutralidade absoluta , na prtica, uma
proposta utpica se analisarmos as regulaes at agora publicadas. Todas as regulaes
examinadas buscam prever excees para permitir o gerenciamento de trfego e a oferta de
QoS para usurios, pendendo entre critrios de razoabilidade, excees explicitamente
colocadas na legislao e, como no caso da Colmbia, com base em um framework
detalhado de excees, bastante inspirado na proposta de tratamento agnstico apresentada
por Van Schewick.
Em suma, o grande desafio da regulao da neutralidade da rede parece estar no
balano entre quais formas de gerenciamento de trfego e oferta de QoS deveriam ser
permitidas dentro de um regime de neutralidade da rede. Esse tema ser discutido na terceira
parte desta dissertao.

61

2. O DEBATE NO BRASIL
Ao se buscarem as palavras-chave democracia e corporaes no Google, a
primeira pgina de resultados ser predominantemente composta por reportagens e sites
sobre o Marco Civil da Internet108. Durante um perodo importante do debate, o lema
Marco Civil da Internet: democracia SIM! Corporaes NO foi bastante presente em
atos polticos em Braslia e em manifestaes em redes sociais, incentivado por diversos
ativistas e associaes civis que apoiavam a aprovao do Marco Civil, e uma faixa com
esse lema esteve presente no plenrio da Cmara e do Senado em diversos momentos em
que a aprovao desse assunto esteve em pauta.
Afinal, onde est a oposio entre os conceitos de democracia e corporaes? A
influncia de grandes empresas no sistema democrtico no um tema recente na academia,
mas tem ganhado especial ateno nos ltimos anos (Pea, 2012). Autores como Lessig
(2012, 2013), que em trabalhos anteriores identificou o lobby como um gargalo institucional
para a aprovao de projetos que alterassem o tratamento da propriedade intelectual na
internet (Lessig, 2004), atualmente advogam em favor de reformas polticas que possam
diminuir a influncia que lobistas e doadores de campanha possuem na definio das pautas
de interesse do Congresso. Outros trabalhos mais especficos buscam inclusive mensurar de
que forma a influncia de interesses corporativos no setor de internet e telecomunicaes
pode reduzir ganhos de liberdade de expresso de usurios, e quais as ferramentas
disposio de reguladores para balancear esse cenrio (Travis, 2011). Durante o debate
pblico sobre a aprovao do Marco Civil, houve uma clara polarizao no sentido de tomar
como premissa a oposio entre aqueles que queriam a aprovao do Marco Civil do modo
como este foi democraticamente construdo a partir de um indito processo legislativo
aberto (os usurios) e aqueles que, utilizando-se de mecanismos tradicionais (e legtimos)
do debate legislativo, como proposio de emendas ao projeto de lei, se opunham
aprovao do Marco Civil nos termos construdos por meio da consulta pblica (as
corporaes, cujos interesses conflitariam com os termos dispostos no projeto de lei)109.
Essa falsa polarizao, cujo epicentro era o art. 9. do projeto, que tratava sobre
neutralidade da rede, pouco contribui para a discusso substantiva em torno da regulao do

108
109

Pesquisa realizada em 20.12.2014.

Nesse sentido, ver tambm Seligman (2014).
62

princpio no Marco Civil. Como vimos no primeiro captulo, a ideia de que a neutralidade da
rede boa ou ruim para usurios e provedores de acesso depende muito de quais parmetros
esto sendo utilizados para avaliao, e dependem de uma viso detalhada de como a no
discriminao de dados est sendo tratada na regulao. Ainda que o mote democracia v.
corporaes tenha desempenhado um papel poltico importante para aprovao do projeto
de lei, a regulao da neutralidade da rede no Brasil no um tema binrio, e sim um
produto de um confronto de posturas e texturas ideolgicas que, de uma forma ou de outra,
foram aninhadas em uma estrutura regulatria coerente e, ao mesmo tempo, insuficiente
para prever todos os possveis conflitos que podem futuramente emergir de sua interpretao
e que podem, eventualmente, eclodir novos conflitos ideolgicos entre os grupos de
interesse.
Neste captulo, investigaremos a matriz institucional de atores e interesses que
comps o debate sobre neutralidade da rede no Pas, e faremos uma anlise detalhada da
evoluo das propostas de redao sobre o tema no Marco Civil. Trata-se em essncia de um
exerccio de economia poltica: como coloca Benkler (2006), as transformaes econmicas
surgidas a partir do final dos anos 2000 com a emergncia da internet colocaram em xeque
determinados modelos de negcio e o controle sobre os meios de comunicao; destarte,
grupos de interesse tendem a buscar novas formas de alterar a regulao, procurando refletir
esses novos paradigmas, ou sustentar o status quo anterior a essas mudanas. Logo, esse tipo
de exerccio de extrema importncia para que se possa mapear os interesses e o jogo de
foras por trs da neutralidade da rede no Brasil, bem como de que forma esses vetores
influenciaram na redao aprovada.

2.1. A MATRIZ INSTITUCIONAL DA NEUTRALIDADE DA REDE NO BRASIL

Como mencionado anteriormente, este trabalho enxerga o Marco Civil como produto
de uma matriz institucional multifacetada, de diversos interesses ora complementares, ora
divergentes. O uso da expresso matriz institucional neste trabalho uma referncia direta
institutional matrix proposta por North (1990). Para esse autor, uma matriz institucional
consiste em uma rede interdependente de instituies e organizaes polticas e econmicas
que guiam as decises de agentes reguladores. A regulao, nesse sentido, um produto de
uma realidade social, das oportunidades e do ambiente desse ecossistema institucional.
Esses vetores podem ser formais, quando derivam diretamente do ambiente regulatrio em
63

vigor; ou informais, como o posicionamento poltico de determinado governo (foras

internas) e as posies de grupos de interesses (foras externas).
No Marco Civil, possvel identificar trs diferentes eixos, que desempenharam um
papel fundamental na construo da regra de neutralidade da rede prevista no art. 9. da lei:
um ambiente regulatrio formado por leis, resolues da Anatel e princpios gerais j
contidos em outros diplomas; uma rede de interesses do governo, cuja atuao do Executivo
(diretamente ou por meio da Anatel e do CGI.br) e do Legislativo desempenhou um papel
determinante; e grupos de interesse que se posicionaram durante todo o debate.
Grfico 4. Matriz institucional da neutralidade da rede no Marco Civil

2.1.1. AMBIENTE REGULATRIO

At a primeira metade dos anos 1990, o setor de telecomunicaes brasileiro era
composto predominantemente por empresas estatais. Telecomunicaes, assim como
diversos outros setores de infraestrutura, era um setor considerado parte da estratgia de
segurana nacional que se iniciou nos anos 1930 e desenvolveu-se ao longo do perodo
militar, e que se baseava essencialmente no papel ativo do Estado na economia (Pinheiro,
2000). A partir dos anos 1980, os setores de infraestrutura no Pas passaram por uma fase de
colapso econmico; conforme referido por Pacheco (2008), esses setores demandavam
investimentos para o aumento de sua capacidade, inalcanveis por um Estado endividado e
em crise fiscal. Em 1995, a Emenda Constitucional n. 8 alterou esse cenrio, abrindo espao
64

para o fim do monoplio estatal no setor de telecomunicaes, permitindo que empresas

privadas pudessem operar por meio de autorizaes, concesses ou permisses, em uma
estratgia que aproveitou elementos da reforma empreendida nos EUA (como a quebra da
AT&T e criao das baby bells) e no Reino Unido (como a regulao assimtrica entre
empresas incumbentes e novos atores)110.
No mesmo ano de 1995, o Ministrio das Comunicaes emitiu a Norma n.
004/1995, dispondo sobre o uso de meios da rede pblica de telecomunicaes para acesso
internet. Por meio dessa regra, surge pela primeira vez no ordenamento nacional o conceito
de servio de valor adicionado aplicado internet. Pela regulao brasileira, os servios de
telecomunicao abrangem a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade,
meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais,
escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza111. Esse tipo de servio no se
confunde com os servios de valor adicionado, que so as atividades que acrescentam, a
um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou
recuperao de informaes112.
A Norma n. 004/1995 tratou de considerar o servio de conexo internet como um
servio de valor adicionado; tal classificao revelou-se importante no perodo pr-abertura
do setor, visto que afastou essa atividade do monoplio estatal (at ento restrito a servios
de telecomunicao), permitindo que a iniciativa privada pudesse explorar servios de
conexo internet sem a necessidade de autorizaes do poder pblico. Para garantir que
empresas que exercessem atividades de conexo internet pudessem enviar e receber,
livremente, pacotes de dados por meio da infraestrutura fsica de empresas de
telecomunicaes, a Norma n. 004/1995 estabelecia que era vedado que estas empresas
discriminassem diferentes provedores de acesso internet quando do uso de suas redes113, o
que pode ser visto como a primeira regra geral de no discriminao de dados prevista no
ordenamento brasileiro (nesse caso, diretamente direcionada a PCI que se utiliza das redes
de infraestrutura).

110

Para uma viso ampla sobre o processo de desestatizao do setor de telecomunicaes no Brasil,
ver Pereira Neto (2005).
111
Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes LGT), art. 60, 1..
112
LGT, art. 61.
113
Art. 5.4.
65

Com a publicao da Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes LGT), h

a definitiva transio entre um Estado participante no setor de telecomunicaes e o Estado
regulador que, por meio da Anatel, passou a exercer um papel indutor do desenvolvimento
no setor, estimulando a competio e a diversidade dos servios. Nessa lei, o conceito de
no discriminao aparece agora diretamente voltado a usurios de telecomunicaes, que
passam a ter o direito de no serem discriminados quanto s condies de acesso e fruio
do servio114.
Com o avano da banda larga no Brasil e a convergncia entre aqueles que detm a
infraestrutura de rede e aqueles que possibilitam o acesso internet, comeam a surgir, no
mbito da Anatel, preocupaes a respeito de discriminao do trfego de dados por
provedores de acesso, que foram incorporadas aos regulamentos da Anatel que tratam do
Servio de Comunicao Multimdia (SCM) e do Servio Mvel Pessoal (SMP), que
podemos resumir da seguinte forma:
Tabela 5. Obrigaes de no discriminao previstas nos regulamentos da Anatel
Referncia legal

Obrigao legal
Obrigao de disponibilizar o uso das redes SCM e SMP para
provimento de SVA de forma no discriminatria e a preos e condies
justas e razoveis
Obrigao de fornecer o servio em condies no discriminatrias a
todos os usurios
Obrigao de oferecer os servios a preos justos, equnimes e no
discriminatrios (podendo variar em funo de caractersticas tcnicas,
de custos especficos e de comodidades e facilidades ofertadas aos
usurios)

Resoluo
614/13 (SCM)

Resoluo
477/07 (SMP)

art. 7. e art. 8.

art. 60

art. 38, art. 56,

III e art. 47, VII

art. 6., II

art. 68

art. 35

Em suma, o ambiente regulatrio brasileiro, antes do Marco Civil, trazia disposies

sobre no discriminao entre usurios, entre provedores de acesso, entre diferentes servios
de valor adicionado e no contexto de interconexo; ainda que essas regras sejam bastante
amplas, sua interpretao isolada no permite inferir que havia, no Brasil, uma regra geral
de neutralidade da rede, visto que nenhum desses regulamentos traz especificamente uma
regra de no discriminao e bloqueio de pacotes de dados trafegados por meio da internet.
H, nas regulaes sobre no discriminao emitidas no mbito da Anatel, uma preocupao
maior com a competio e a isonomia entre os usurios, e no necessariamente com a
114

LGT, art. 3., III.

66

preservao de um modelo aberto de internet. A incluso genrica da neutralidade da rede

no regulamento do SCM em 2013 pode ser considerada um primeiro passo introduo
desse conceito na moldura regulatria brasileira.
QUADRO 7. QUALIDADE DE SERVIO E A REGULAMENTAO DA ANATEL
Os nveis de Qualidade de Servio que devem ser garantidos por provedores de acesso so regulados
pela Anatel. As Resolues n. 574 e n. 575 de 2011 definiram o processo de aferio dos indicadores de
qualidade das redes de telecomunicaes que suportam o acesso internet em banda larga no Brasil.
A partir de 2014, os provedores de acesso internet via SCM ou SMP devem garantir que, durante o
perodo das 10 horas s 22 horas, a taxa de transmisso instantnea115 e a taxa de transmisso mdia116 sejam,
respectivamente, maiores que 40% e 80% que a velocidade contratada pelo usurio, conforme as medies
feitas pela Entidade Aferidora da Qualidade (EAQ). Na banda larga fixa, tambm so avaliadas a latncia,
jitter, a perda de pacotes e a disponibilidade do servio117. Ainda que provedores de acesso sejam alvo de
muitas reclamaes de usurios118, as metas na banda larga tm sido em sua maioria cumpridas (a tabela 6 a
seguir mostra a aferio de QoS dos quatro principais provedores de acesso de banda larga fixa do Pas em
setembro de 2014, destacando em vermelho as metas no atingidas, segundo dados da Anatel); ainda que haja
dficits regionais de infraestrutura e capacidade de rede, no h atualmente evidncias de que existe, por
exemplo, uma congesto sistmica nos centros mais povoados119. Situao semelhante encontrada na banda
larga mobile120, ainda que, nas capitais, a Anatel tem apontado falhas das operadoras em cumprir as metas
estabelecidas121.

115

Mediana dos valores de velocidade das amostras coletadas em cada medio, considerando para
aferio da meta 95% das medies.
116
Mdia aritmtica simples dos resultados das medies de Velocidade Instantnea, realizadas durante
um ms.
117
Segundo definies da Resoluo n. 574/2011: latncia perodo de transmisso de ida e volta de
um pacote, entre a casa do voluntrio e o servidor de medies; jitter (variao de latncia)
instabilidade na recepo da informao (pacotes de dados); perda de pacotes ocorre quando, por
falha ou baixa qualidade da conexo, um dos pacotes no encontra seu destino ou descartado pela
rede; e disponibilidade perodo durante o ms em que o servio ofertado pela prestadora esteve
disponvel para o usurio.
118
Segundo o Procon, os grupos Telefnica, Claro/Amrica Mvil, TIM e Oi ocupam, respectivamente, o
1., 2., 7. e 8. lugares no ranking de empresas mais reclamadas de 2014 (Disponvel em:
<http://goo.gl/LD1N1H>. Acesso em: 15 jan. 2015). O cenrio semelhante se usarmos como referncia
o ranking do site Reclame Aqui, em que o grupo Claro/Amrica Mvil, Telefnica, Oi e TIM ocupam
respectivamente o 1., 2., 3., e 5. lugares (Disponvel em: <http://goo.gl/fbjg> Acesso em: 15 jan.
2015).
119
preciso destacar o importante papel que o CGI.br tem exercido no controle de trfego nos centros
mais povoados, especialmente o projeto PTTMetro, que promove a infraestrutura de Pontos de Troca de
Trfego (Internet Exchange Points IXP) entre as redes dos principais provedores de acesso e
provedores de trnsito (Disponvel em: <http://goo.gl/efeBvT>.Acesso em: 15 jan. 2015). O uso de
infraestruturas pblicas de PTT, conforme apontado constantemente pela literatura especializada, tem
desempenhado um papel importante na promoo do desenvolvimento da banda larga, reduzindo o
custo transacional entre provedores de acesso e provedores de trnsito e aumentando as eficincias das
redes locais. Nesse sentido, ver Jensen (2009).
120
Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/FKGylR>. Acesso em: 15 jan. 2015.
121
Ver: <http://goo.gl/gTgTOQ>. Acesso em: 15 jan. 2015.
67

Tabela 6. Cumprimento de Qualidade de Servio na Banda Larga Fixa

UF

AC
AL
AM
BA
CE
DF

ES

GO
MA
MT

MS

PA
PB

PR

PE
PI
RJ
RN

RS
RO
RR
SC
SP
SE
TO

Indicador

Velocidade
Instantnea

Velocidade
Mdia

Latncia

Variao
da Latncia
(jitter)

Perda de
Pacotes

Disponibilidade

Meta

95,00%

70,00%

90,00%

90,00%

90,00%

90,00%

90,16%
100,00%
95,65%
95,46%
96,05%
99,37%
100,00%
97,66%
95,23%
100,00%
95,60%
100,00%
100,00%
97,97%
99,74%
99,87%
97,71%
98,84%
99,47%
99,77%
97,00%
93,32%
98,56%
100,00%
96,85%
100,00%
99,68%
99,49%
98,56%
100,00%
96,92%
99,49%
96,32%
100,00%
95,05%
99,46%
99,72%
100,00%
95,54%
99,01%
85,71%
89,76%
99,56%
95,19%
97,85%
99,43%
98,48%
99,07%
96,02%
95,68%
99,44%
98,03%
92,76%
87,82%
98,74%
98,31%
99,68%
95,44%
99,95%
99,27%
98,57%
91,53%

79,82%
99,02%
92,86%
81,41%
96,48%
84,25%
102,38%
101,60%
81,62%
101,25%
79,02%
98,81%
100,70%
85,60%
101,51%
103,62%
85,19%
102,86%
98,71%
89,94%
93,77%
81,10%
101,92%
99,32%
81,76%
100,90%
101,67%
87,98%
103,37%
102,27%
85,26%
99,39%
79,52%
96,61%
94,51%
83,25%
101,51%
102,83%
80,34%
96,99%
80,03%
69,55%
101,18%
81,76%
100,79%
101,47%
84,32%
98,95%
79,07%
93,13%
97,11%
80,97%
80,45%
75,37%
98,62%
102,45%
87,34%
99,99%
101,19%
90,60%
83,76%
79,64%

68,68%
95,62%
99,07%
77,84%
98,17%
93,50%
96,29%
97,30%
81,18%
98,57%
88,50%
99,59%
98,42%
89,41%
97,62%
98,71%
92,15%
99,86%
98,59%
96,15%
97,39%
81,63%
99,44%
98,79%
82,02%
98,69%
96,21%
83,45%
99,86%
98,95%
94,34%
89,13%
65,82%
97,40%
97,41%
96,47%
99,49%
99,28%
97,50%
98,56%
95,91%
84,91%
99,34%
83,47%
98,29%
98,66%
95,97%
99,77%
95,56%
94,52%
97,76%
91,35%
71,90%
0,00%
97,07%
98,69%
92,70%
95,54%
98,01%
93,80%
76,97%
90,39%

98,90%
99,78%
99,85%
98,58%
99,84%
98,96%
99,21%
97,66%
95,76%
99,40%
96,85%
100,00%
99,35%
96,75%
97,93%
98,85%
98,61%
100,00%
98,82%
97,85%
99,30%
98,87%
100,00%
100,00%
98,96%
100,00%
98,49%
97,15%
100,00%
100,00%
98,66%
99,61%
97,51%
99,84%
99,00%
99,59%
99,46%
99,72%
100,00%
99,73%
100,00%
97,38%
100,00%
96,57%
99,42%
99,29%
99,36%
100,00%
99,82%
98,04%
99,15%
99,40%
95,30%
98,41%
98,75%
99,27%
98,46%
94,52%
99,57%
98,92%
97,12%
99,50%

88,88%
95,05%
93,25%
63,43%
91,98%
94,29%
92,73%
94,85%
65,16%
98,31%
83,90%
86,78%
95,91%
91,80%
94,66%
95,34%
89,38%
89,18%
97,19%
92,69%
96,58%
75,03%
91,26%
93,63%
86,89%
94,89%
89,66%
91,20%
98,14%
97,46%
85,20%
91,97%
88,18%
93,17%
95,94%
81,30%
93,68%
95,79%
88,77%
94,05%
95,33%
54,33%
96,51%
84,32%
92,66%
97,19%
85,15%
86,26%
67,91%
92,34%
97,24%
80,63%
83,92%
84,37%
89,61%
98,09%
94,67%
94,82%
97,47%
91,05%
88,73%
89,90%

92,85%
94,44%
100,00%
90,62%
96,42%
100,00%
100,00%
100,00%
95,45%
96,87%
100,00%
100,00%
100,00%
95,65%
100,00%
100,00%
96,00%
100,00%
100,00%
95,65%
95,83%
93,75%
100,00%
100,00%
90,47%
100,00%
100,00%
100,00%
96,42%
100,00%
98,43%
100,00%
95,00%
100,00%
100,00%
96,55%
93,33%
100,00%
93,75%
95,00%
100,00%
94,11%
100,00%
96,15%
100,00%
98,11%
92,00%
100,00%
100,00%
100,00%
100,00%
91,89%
95,65%
93,54%
96,55%
100,00%
94,87%
100,00%
98,75%
97,63%
100,00%
100,00%

OI
GVT
NET
OI
NET
OI
GVT
NET
OI
GVT
OI
GVT
NET
OI
GVT
NET
OI
GVT
NET
OI
NET
OI
GVT
NET
OI
GVT
NET
OI
GVT
NET
OI
NET
OI
GVT
NET
OI
GVT
NET
OI
GVT
NET
OI
NET
OI
GVT
NET
OI
NET
OI
GVT
NET
OI
OI
OI
GVT
NET
OI
GVT
NET
VIVO
OI
OI

68

2.1.2. GOVERNO
O tema da neutralidade da rede foi ignorado pelo Legislativo antes do Marco Civil,
no havendo qualquer propositura de projetos de lei que tenham relao direta ou indireta
com o tema. Como veremos no item 2.2 a seguir, o Marco Civil foi fruto de uma iniciativa
do Executivo, e a neutralidade da rede foi um tema que teve forte apoio no s desde a
primeira verso do anteprojeto, mas tambm por meio de diversas declaraes pblicas da
Presidenta Dilma Roussef122 e de Ministros como Jos Eduardo Cardozo, da Justia123, e
Paulo Bernardo, das Comunicaes124.
A Anatel passou a se posicionar sobre o assunto a partir de 2005, quando a agncia
emitiu um comunicado especfico sobre o uso de aplicaes VoIP, dispondo que contratos
de prestao de SCM no podem impor restries transmisso de nenhum tipo de sinal125.
Preocupaes sobre a neutralidade da rede tambm foram presentes na discusso sobre a
fuso entre a Brasil Telecom e Telemar (atualmente Oi), em 2008 126 , e tiveram um
posicionamento mais firme da agncia a partir de 2011, quando foi lanada a Consulta
Pblica n. 45, a respeito do regulamento do SCM, em que foi proposta uma regulao ex
ante para a neutralidade da rede, da seguinte forma:

122

Disponvel em: <http://goo.gl/fkAjIc> e <http://goo.gl/Hj5xsj>. A neutralidade da rede tambm foi citada

pela presidenta em discurso feito na Assembleia Geral das Naes Unidas em 2014,
(<http://goo.gl/WezIja>).
123
Disponvel em: <http://goo.gl/O7t47I>.
124
Disponvel em: <http://goo.gl/LQRwlg>. Durante o perodo de discusso, a postura de Paulo Bernardo
ao longo do debate foi dbia, com algumas declaraes pblicas que foram interpretadas como
contrrias neutralidade da rede (nesse sentido, ver <http://goo.gl/SYdRbu>).
125
Disponvel em: <http://goo.gl/DGWTkU>.
126
Vale destacar que, ao menos em um caso especfico, a Anatel j havia se manifestado em 2008 em
favor da neutralidade da rede. Nesse ano, a Anatel emitiu o Ato n. 7.828, a respeito de sua anuncia
prvia fuso entre Brasil Telecom e Telemar (atualmente Oi) (Disponvel em: <http://goo.gl/XirINE>
acesso em: 12 ago. 2014). Entre o condicionamento para sua anuncia prvia ao ato de concentrao, a
Anatel incluiu que a Telemar manter a neutralidade de sua rede (p. 7). No h, nesse documento,
qualquer definio de qual seria o conceito de neutralidade da rede adotado pela agncia; a incluso do
conceito baseou-se na proposta da relatora do ato de concentrao, a conselheira diretora Emlia Maria
Silva Ribeiro Curi, que, em seu voto, opinou que a neutralidade de rede, em relao ao trfego internet,
consiste no transporte isonmico de trfego sem qualquer discriminao em termos de qualidade de
servio (QoS), em funo da origem, do destino e do contedo transportado, sendo um dos pilares que
sustentam o sucesso da internet. Possibilita, com isso, o compartilhamento isonmico por todos os
usurios e provedores de servios. Em funo disso, proponho que deve ser assegurada, pelas
prestadoras pertencentes ao grupo econmico resultante da operao em tela, a neutralidade de suas
redes (Disponvel em: <http://goo.gl/xJhRRx>, p. 40. Acesso em: 12 ago. 2014). Seu voto foi seguido
pelos conselheiros Ronaldo Mota Sardenberg (entendo que o transporte isonmico de trfego de
internet um importante pilar da rede mundial de computadores, devendo afastar qualquer discriminao
no que diz respeito qualidade do servio em funo de sua origem, do destino e do contedo
transportado) e Plnio de Aguiar Jnior (que repetiu o conceito apresentado pela relatora) (Disponvel
em: <http://goo.gl/WCR9ak>. Acesso em: 12 ago. 2014).

69

Art. 59. vedado Prestadora realizar bloqueio ou tratamento

discriminatrio de qualquer tipo de trfego, como voz, dados
ou vdeo, independentemente da tecnologia utilizada.
1. A vedao prevista no caput deste artigo no impede a
adoo de medidas de bloqueio ou gerenciamento de trfego
que se mostrarem indispensveis garantia da segurana e
da estabilidade do servio e das redes que lhe do suporte.
2. Os critrios para bloqueio ou gerenciamento de trfego
de que trata o 2. deste artigo devem ser informados
previamente a todos os Assinantes e amplamente divulgados
a todos os interessados, inclusive por meio de publicao no
stio da Prestadora na Internet.
3. O bloqueio ou gerenciamento de trfego deve respeitar a
privacidade dos Assinantes, o sigilo das comunicaes e a
livre, ampla e justa competio.

O artigo foi fruto de uma intensa discusso na Consulta Pblica n. 45 (ver item 2.1.3
a seguir). Todavia, conforme apontado por algumas das contribuies, a Anatel acabou
entendendo que essa era uma disposio que deveria ser regulada pelo Marco Civil, at
ento em tramitao na Cmara dos Deputados, e substituiu a redao proposta pelo art. 75,
que dispe que as Prestadoras de Servio de Comunicao Multimdia devem respeitar a
neutralidade de rede, conforme regulamentao, nos termos da legislao127.
O Comit Gestor da Internet tambm foi uma entidade que apoiou de forma enftica
a neutralidade da rede. Antes mesmo da propositura do Marco Civil enquanto projeto de lei,
o CGI.br aprovou o Declogo da Internet Princpios para a Internet no Brasil, com uma
srie de princpios fundamentais para embasar e orientar suas aes e decises,

127

Com a proposta do regulamento SCM, nota-se que houve uma mudana paradigmtica entre o
conceito adotado pela agncia em 2008 no ato de concentrao da Oi e a proposta do regulamento SCM
em 2011. Naquele processo a agncia buscava adotar um conceito que limitava a no discriminao de
dados no contexto de Qualidade de Servio, mas que no trazia maiores detalhamentos sobre quais
prticas de discriminao seriam ou no adequadas. Em 2011, possvel observar que a agncia adotou
uma viso mais estrita do conceito, que no abrange somente discriminaes no mbito de Qualidade de
Servio, mas em qualquer esfera (e.g., discriminao comercial), adotando claramente um modelo de
excees em que as nicas hipteses de discriminao previstas seriam prticas que se mostrassem
indispensveis (i) segurana da rede; e (ii) estabilidade do servio (um conceito at mesmo mais
estrito do que o proposto no Marco Civil). Essa mudana de postura tambm vista em artigo publicado
pela conselheira diretora da Anatel poca, Emlia Curi, junto ao presidente do NIC.br, Demi Getschko,
que afirma que a internet, como meio para o exerccio da cidadania, requer redes neutras, em que no
haja a discriminao de contedos com base em critrios ideolgicos, religiosos, polticos ou comerciais.
Eventuais medidas restritivas somente devem ser tomadas para assegurar a estabilidade das redes e a
segurana do servio e de seus usurios (Curi e Getschko, 2011).

70

estabelecendo como um dos princpios a neutralidade da rede, colocando que filtragem ou

privilgios de trfego devem respeitar apenas critrios tcnicos e ticos, no sendo
admissveis motivos polticos, comerciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de
discriminao ou favorecimento128.

2.1.3. GRUPOS DE INTERESSE

Provedores de acesso
O Brasil possui quatro grandes provedores de acesso de banda larga fixa, e outros
quatro provedores de acesso de banda larga mvel129. Na banda larga fixa, as principais
empresas so: (i) o grupo mexicano Amrica Mvil (que opera sob as marcas NET, Claro e
Embratel); (ii) o grupo espanhol Telefnica (que opera sob a marca Vivo); (iii) o grupo
GVT, controlado pelo grupo francs Vivendi, e que est em processo de aquisio pela
Telefnica130; e (iv) o grupo brasileiro Oi/Brasil Telecom. Juntos, esses quatro provedores
de acesso respondem por 88% dos acessos realizados por banda larga fixa, segundo dados
da Anatel referentes ao terceiro trimestre de 2014. Na banda laga mvel (3G e 4G), o
mercado ainda mais concentrado: os grupos Oi, Amrica Mvil e Telefnica, com o grupo
italiano TIM131, respondem juntos por quase 99% dos acessos, segundo dados do mesmo
perodo132.

128

Resoluo CGI.br 2009/003/P. O CGI.br tambm posicionou-se a favor da aprovao do Marco Civil
de forma integral, por meio da Resoluo CGI.br/RES/2012/010/P.
129
No setor do backbone da rede, a atuao de provedores de trnsito no Brasil menor do que o
observado em pases como os EUA. Segundo dados do Atlas Brasileiro de Telecomunicaes da
Converge, de 2013, a maior parte dos cabos submarinos que ligam a rede de internet do Brasil a outros
pases operada por consrcios liderados pela Amrica Mvil (caso do Atlantis 2, Unisur, Americas 2 e
Globenet), Oi (Globenet), Telefnica (SAM-1) e TIM (LANautilus); as excees so o cabo SAC, operado
pela Level 3/Global Crossing, e o cabo atualmente em construo por um consrcio liderado pela Google
(Disponvel em: <http://goo.gl/bH2yxB>. Acesso em: 20 dez. 2014). No que se refere infraestrutura
terrestre, a maior parte da rede de backbone controlada diretamente por provedores de acesso, sendo
as maiores excees a rede da British Telecom (BT) e da Level 3.
130
Em 19.09.2014, a Telefnica assinou um contrato com a Vivendi, contrato de aquisio da GVT, que
se efetivar aps aprovao do Cade e da Anatel, por EUR 7,2 bilhes (Disponvel em:
<http://goo.gl/MBFNKG>. Acesso em: 21 dez. 2014). A aprovao da ANATEL ocorreu em janeiro de
2015, e agora aguarda somente a anuncia do CADE (<http://goo.gl/0q5LTR>. Acesso em: 12 fev. 2015).
131
A TIM tambm possui uma rede de banda larga fixa de fibra tica, que opera sob a alcunha de Live
TIM, mas possui alcance bastante limitado (http://goo.gl/KN7UT. Acesso em: 12 fev. 2015).
132
Dados da Anatel, conforme compilao divulgada pelo site Teleco (Disponvel em:
<http://goo.gl/kg274>. Acesso em: 2 jan. 2015).
71

Grfico 5. Participao no mercado de proviso de acesso internet no Brasil

O setor de provedores de acesso posicionou-se de forma bastante ativa durante o

debate sobre neutralidade da rede no Brasil; em geral, o setor se colocou a favor de uma
regra de neutralidade da rede que vede expressamente o bloqueio de pacotes de dados, mas
permita a discriminao por velocidade e por preo. Algumas das principais contribuies e
posies do setor foram divulgadas por meio da Consulta Pblica n. 45, conduzida em 2011
pela Anatel para colher opinies do setor sobre o novo regulamento do SCM, e cuja
proposta de redao foi alvo de diversas contribuies de empresas e associaes do setor.
Por meio do Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Servio Mvel Celular e
Pessoal Sinditelebrasil , a Telefnica133, a Amrica Mvil e a Oi apresentaram uma
contribuio conjunta, defendendo que

133

A Telefnica S.A., em 2010, enviou contribuio ao debate do site Cultura Digital, manifestando-se a
favor do chamado like treatment e sugerindo a adoo de uma regra ex ante especfica nesse sentido
(Disponvel em: <http://goo.gl/j5gU>. Acesso em: 15 jan. 2014); todavia, a empresa enviou em 2011 sua
contribuio Consulta Pblica n. 45 da Anatel, manifestando uma posio diferente daquela defendida
no debate do site Cultura Digital, e colocando-se contrria adoo de qualquer regra de neutralidade da
rede, ao dispor que nesse contexto a melhor alternativa seria a no neutralidade atravs da
diferenciao por nveis de servio e preo, que permite s empresas a alocao eficiente de seus
recursos, visando o melhor atendimento de seus clientes. Tendo em vista esse conflito, consideramos a
ltima posio da Telefnica como a prevalecente para fins de apresentao dos resultados desse
levantamento.
72

[a neutralidade] trar grande impacto negativo, impedindo a

gesto eficiente das redes e gerando desincentivos relevantes
realizao de investimentos [...] O Sinditelebrasil discorda
veementemente da adoo desse conceito e defende que o
mesmo seja alterado de forma a deixar claro que as empresas
devem ter autonomia para fazer a gesto de trfego de suas
redes de forma a permitir a diferenciao por nveis de servio
e preo, que permite s empresas a alocao eficiente de
seus recursos, visando o melhor atendimento de seus clientes
(Sinditelebrasil, 2011)134.

Outras empresas do setor tambm se posicionaram. A Cisco (2011) e Alcatel-Lucent

(2011), empresas fornecedoras de insumos para infraestrutura de telecomunicaes,
levantaram argumentos a respeito do aumento do trfego global gerado especialmente por
aplicaes sensveis e de alto consumo de banda, argumentando que o Cdigo de Defesa do
Consumidor e a legislao concorrencial brasileira j possuem parmetros suficientes para
evitar abusos. A Cisco e a TIM (2011) citaram tambm as legislaes do Chile e da
Holanda, ento recentemente aprovadas, argumentando que esses marcos regulatrios no
devem ser referenciais para a regulao brasileira. A CTBC (2011) buscou argumentar em
favor de um conceito de neutralidade relativa, em que poderiam ser tomadas medidas de
gerenciamento sempre que este trfego fosse danoso qualidade do servio prestado. J a
Associao Brasileira das Prestadoras de Servios de Telecomunicao Competitivas
Telcomp (2011) e a GVT (2011) posicionaram-se contra a regulao da neutralidade da rede
pela Anatel, asseverando que esse tema deveria ser tratado por meio de uma lei, e no de um
regulamento da agncia.
Uma posio divergente no setor foi emitida pela Associao Brasileira de
Provedores de Internet e Telecomunicaes (Abrint), entidade que representa pequenos

134

Nessa contribuio e em outras contribuies do setor, foi utilizada com frequncia a analogia entre
neutralidade da rede e o servio de entregas rpidas do Correios, o Sedex. Conforme explicou o
presidente do Sinditelebrasil durante o I Frum da Internet Brasileira em 2011: um bom exemplo de
modelo de neutralidade de rede o adotado pelos Correios, que oferecem diversos servios de entrega
de correspondncias e encomendas, cobrando diferentes preos conforme a prioridade [...] Caso o
conceito de neutralidade de rede fosse aplicado aos Correios, proibindo a definio de prioridade para os
servios, os usurios seriam privados da opo de entregas mais rpidas. Ou, ento, todos os usurios
teriam que pagar mais caro por entregas prioritrias, incluindo aqueles que no desejam pagar mais pela
agilidade na entrega. Essa analogia foi duramente criticada por diversos ativistas e especialistas sobre o
tema, pois se refere to somente a um conceito de neutralidade absoluta, proposta que no chegou a ser
aceita nem pela Anatel nem pela redao do Marco Civil; conforme menciona De Luca (2012), a
aplicao do conceito de neutralidade, conforme o definido no Marco Civil, no impediria a criao do
servio de entregas rpidas. Nem foraria todos os usurios dos servios de internet a pagarem mais
caro por entregas prioritrias, mesmo sem fazer uso do servio. Mas garantiria a todos que pagassem
por ele que as entregas rpidas fossem feitas dentro dos critrios tcnicos definidos pelo servio, mesmo
que a correspondncia fosse internacional e, no seu trajeto, outros servios postais que no os da EBCT
fossem usados. Tampouco inibiria a venda de servios privados, que garantam a qualidade de servio
dentro da mesma rede, como as conexes dedicadas.

73

provedores regionais que, em nota de publicada em setembro de 2012, defendeu a aprovao

de uma regra de neutralidade da rede no Marco Civil, ressaltando que a populao no
pode ficar a merc dos interesses comerciais dos grandes operadores de telecomunicao
que, em um ambiente sem neutralidade, poderiam determinar contedos que fossem
adequados aos seus negcios e interesses135.
Em 2012, o Sinditelebrasil refinou sua posio por meio de uma nova proposta para
a regulao da neutralidade da rede no Marco Civil. Para o sindicato, a regulao deveria
partir da seguinte moldura analtica136:
Tabela 7. Posio do Sinditelebrasil sobre a neutralidade da rede (2012)

Aspectos que deveriam ser previstos

Aspectos que no deveriam ser previstos

Transparncia;

Restrio livre-iniciativa e livre

competio;

Proteo dos dados pessoais;

Delimitao dos Planos de Negcios dos PA;

Restrio Oferta de Servios Diferenciados

com QoS;

Restrio Oferta de Servios Customizados

aos diferentes perfis de usurios;

Regulao ex ante visando coibir prticas

anticompetitivas. Estas devem ser analisadas
caso a caso sob as leis nacionais de
Competio.

Preservar o direito de escolha do usurio, quanto

a sua liberdade de comunicao, e sua
acessibilidade;
Tratamento no discriminatrio perante os seus
iguais;
Gesto Trfego deve respeitar critrios tcnicos
e ticos; uso do conceito de discriminao de
trfego no razovel.

Para o sindicato, o tema da neutralidade da rede deveria ser tratado com base na
seguinte redao:

135

Disponvel em: <http://goo.gl/CDMPho>. Acesso em: 12 dez. 2014. O argumento da Abrint pode ser
dissecado em dois aspectos diferentes. Pequenos provedores no possuem rede fsica suficiente para
fazer ligaes diretas entre grandes provedores de aplicaes e usurios, sendo que a no discriminao
nas interconexes e o tratamento isonmico de acordo com a origem dos pacotes so prticas
importantes para que esses atores mantenham sua competitividade. Outra preocupao vlida de
pequenos provedores a integrao vertical entre grandes provedores de aplicaes e grandes
provedores de acesso, cujas prticas podem potencialmente limitar o acesso de outros provedores
menores a aplicaes de grande popularidade.
136
Disponvel em: <http://goo.gl/mMwIEe>. Acesso em: 21 set. 2014.
74

Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou

roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo,
origem e destino, terminal ou aplicativo, sendo vedado
bloquear, filtrar, analisar ou fiscalizar o contedo dos pacotes
de dados, ressalvados o livre consentimento do usurio e os
requisitos tcnicos prestao adequada dos servios
contratados.
1. So admitidas prticas de gesto de trfego destinadas a
garantir:
I requisitos tcnicos indispensveis fruio
adequada dos servios contratados; e
II priorizao a servios de emergncia.
2. Nas hipteses de gesto de trfego previstas no 1., o
responsvel mencionado no caput deve:
I abster-se de causar prejuzos injustificados aos
usurios;
II no prejudicar o trfego normal de dados;
II respeitar a livre concorrncia; e
III informar de modo transparente, claro e
suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gesto de trfego adotadas.
3. permitido s prestadoras ofertarem servios
customizados que atendam a perfis de consumo especficos e
adotar medidas para gesto e diferenciao de trfego,
inclusive aquelas que envolvam diferenciao de custos,
preos e priorizao por tipo de trfego, desde que tais
medidas no afetem a liberdade de escolha dos Assinantes
nem a livre competio, e, adicionalmente, sejam informadas
previamente e claramente previstas nos contratos com os
usurios.
4. A ANATEL poder, de ofcio ou por solicitao de
interessado, analisar as medidas de gerenciamento de trfego,
de modo a coibir abusos do poder econmico e bloqueios no
permitidos pela regulamentao137.

A redao proposta pelo sindicato no chegou a ser apresentada nem por meio do
site Cultura Digital, nem por meio do site E-Democracia. Todavia, o setor de provedores de
acesso foi, sem dvidas, o grupo de interesse que se manifestou de forma mais coesa,
apresentando contribuies bastante completas e posicionando-se de forma bastante ativa na
imprensa nos debates legislativos e no mbito da ANATEL.

137

Disponvel em: <http://goo.gl/mMwIEe>. Acesso em: 20 dez. 2014. Com a aprovao do Marco Civil
em abril de 2014 (com uma redao bastante diferente da proposta defendida pelo setor), a
Sinditelebrasil publicou uma nota em que afirma receber positivamente a aprovao da lei, e que o
texto aprovado, mesmo no sendo em sua totalidade a proposta que o setor considera ideal para a
sociedade, assegura que seja dada continuidade aos planos existentes e garante a liberdade de oferta
de servios diversificados, para atender aos diferentes perfis de usurios (Disponvel em:
<http://goo.gl/LUQZYX>. Acesso em: 20 dez. 2014), afirmao que teve grande repercusso na imprensa
especializada (De Luca, 2014).
75

Grandes provedores de aplicaes

Assim como ocorre na maior parte do mundo, sites e aplicaes de empresas
estadunidenses respondem pela maioria dos acessos de usurios brasileiros138. Os maiores
grupos em atividade no Brasil so a Google (que tambm opera o YouTube), Facebook (que
tambm detentora dos aplicativos Instagram e Whatsapp), Microsoft (responsvel pelos
sites Live.com, MSN e pelo aplicativo Skype) e Twitter. Os principais publishers nacionais
de contedo tambm ocupam uma posio relevante no ranking de acesso de usurios,
especialmente os portais UOL, Globo, Terra, IG e Abril. Alm disso, relevante a
quantidade de acessos de alguns dos principais players de e-commerce, como a B2W
responsvel pelos sites Americanas.com e Submarino , Mercado Livre e Netshoes.
No h atualmente dados sobre o trfego gerado por esses provedores de aplicaes
no Brasil. Os dados da Sandvine 139 para a Amrica Latina apontam que o YouTube
responde por cerca de 26% do trfego de dados de banda larga fixa na regio, enquanto o
Facebook responde a 6% do trfego e a Netflix que responde por mais de um tero do
trfego gerado nos EUA gera somente 4,34% do trfego da banda larga fixa140. Um dos
motivos pelo qual a Netflix e outras aplicaes de video streaming populares nos EUA ainda
no so representativos em termos de trfego gerado a baixa velocidade de acesso
disponvel para usurios da regio: no Brasil, 89% dos usurios contratam planos de at
2Mbps, velocidade considerada insuficiente para permitir uma qualidade de experincia
satisfatria para os usurios.
Tabela 8. Velocidade mdia contratada por usurios141
Velocidade

2011

2012

2013

0Kbps a 64Kbps

12%

8%

7%

64Kbps a 512Kbps

56%

50%

42%

512kbps a 2Mbps

27%

35%

40%

138

Os sites citados nesse pargrafo ocupam posies de destaque entre os sites mais acessados do
pas, e, de acordo com o ranking Alexa (Disponvel em: <http://goo.gl/4Qjk>. Acesso em: 1. jan. 2015):
Google.com.br (1. lugar), Facebook.com (2.), Google.com (3.), YouTube (4.), UOL (5.), Globo (6.),
Yahoo (7.), Live.com (8.), Mercado Livre (10o), Twitter (13.), Abril (16.), Msn (17.), IG (18.),
Instagram (20.o), Terra (23.), Americanas (26.), Netshoes (29.) e Submarino (38.).
139
Global Internet Phenomena Report, 1H 2014. Disponvel em: <http://goo.gl/y7hDbc>. Acesso em: 18
out. 2014.
140
Na banda larga mvel, o relatrio da Sandvine aponta que o Facebook representa 18,55% do trfego
gerado na Amrica Latina, enquanto o YouTube representa somente 13% (ainda que seu contedo
consuma muito mais banda que o contedo do Facebook). Esse cenrio tende a alterar com a
emergncia da tecnologia 4G, que permite uma qualidade de experincia superior para videos streaming.
141
Fonte: Anatel, conforme dados compilados pelo site Teleco (Disponvel em: <http://goo.gl/73IFU1>.
Acesso em: 20 dez. 2014).
76

2Mbps a 34Mbps

5%

7%

10%

> 34Mbps

0%

1%

1%

100%

100%

100%

Total

Os principais provedores de aplicaes estadunidenses que operam no Brasil no se

posicionaram sobre a neutralidade da rede no pas. Embora Google e Facebook tenham
mantido posies sobre o assunto no debate estadunidense142, as duas empresas limitaram-se
a, em conjunto com a Mercado Livre, apresentar uma carta conjunta apoiando a aprovao
do projeto do Marco Civil como um todo, mas sem citar especificamente a questo da
neutralidade da rede143. Entre os players nacionais, a UOL publicou sua contribuio
Consulta Pblica n. 45 da Anatel, posicionando-se favoravelmente a uma regra ex ante e
detalhada sobre a neutralidade da rede, sugerindo sejam explicitadas as condies taxativas
em que ser admitido o gerenciamento de trfego, bem como o alcance e a finalidade dessa
providncia (UOL, 2011). O grupo Abril e o grupo Bandeirantes posicionaram-se a favor
da neutralidade da rede durante a consulta pblica promovida pelo site Cultura Digital; neste
sentido, o Grupo Bandeirantes afirmou que
[...] preciso garantir que todas as empresas atuantes na
internet tratem de forma isonmica as informaes e
contedos nela disponveis, independentemente de sua
origem, evitando-se, com isso, a concorrncia desleal e
privilgios econmicos. Refora-se a necessidade de manter a
neutralidade da rede, pelo fato de alguns provedores de
servios de internet tambm exercerem o papel de provedores
de conexo internet, ou ainda, de administradores de
sistema autnomo, pelo que os mesmos, imbudos de
interesses meramente econmicos, podero privilegiar um
contedo prprio (ou de empresas coligadas/parceiras), em
detrimento das demais empresas que disponibilizam contedo
na internet, e por conseguinte, dos prprios usurios
(Bandeirantes, 2010).

Pequenos provedores de aplicaes

Diferente do que acontece no setor de proviso de acesso internet, no mercado de
aplicaes de internet ou seja, as empresas provedoras de servios e aplicaes de TI, e
que dependem do acesso internet para a oferta de seus servios h um quadro bastante

142

Google, Facebook e empresas como Yahoo, Dropbox, Linkedin, Ebay, Twitter e Netflix divulgaram seu
apoio ao princpio da neutralidade da rede em carta enviada em 2014 Federal Telecommunications
Commission dos EUA (Disponvel em: <http://goo.gl/WdtAUv>. Acesso em: 10 jul. 2014).
143
Disponvel em: <http://goo.gl/XC2rgu>. Acesso em: 10 jul. 2014.
77

diferente; os dados mais recentes disponibilizados pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia

(MCTI) apontam o seguinte cenrio:

Grfico 6. Participao no mercado de software e servios de TI conforme tamanho das empresas

(faturamento/ano) (2010)144

A grande disperso de agentes econmicos e as baixas barreiras de entrada no setor

de software e servios de TI so um dos fatores-chave que levaram o governo brasileiro a
implementar, em 2012, uma srie de polticas pblicas estratgicas para encorajar
investimentos e incentivar o desenvolvimento dessa indstria o chamado Programa TI
Maior. Entre essas polticas est o Programa Start-Up Brasil, lanado com o objetivo de
desenvolver o ecossistema de startups de base tecnolgica no Pas. Por meio de uma
estrutura de cooperao entre agentes pblicos e privado (especialmente aceleradoras e
fundos de investimento semente), o Start-Up Brasil fornece a seus participantes uma rede de
mentores, investidores, fundos de P&D, consultoria estratgica e at R$ 200 mil como
capital semente para as startups. Ainda que a alocao de recursos pblicos parea pequena,
as primeiras duas rodadas do programa apresentam nmeros interessantes: 1.617 empresas
inscreveram-se para o programa, sendo 414 estrangeiras e apenas 118 aprovadas, o que tem
levado o governo a j considerar futuras expanses do programa145.
De fato, ainda se desconsiderarmos as iniciativas realizadas pelo governo, podemos
perceber que o ecossistema brasileiro de startups est vivendo um momento promissor. De
144
145

Disponvel em: <http://goo.gl/2jgcpr>. Acesso em: 20 out. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/s2WTVa>. Acesso em: 3 mar. 2014.
78

acordo com o site Dealbook, 456 investimentos semente e de venture capital foram
realizados no setor de software e servios de TI entre 2011 e 2013, o maior nmero desde o
surgimento da internet comercial no Brasil146. Esses nmeros tambm representam uma
parcela importante da prpria indstria de private equity e venture capital (PE/VC) no
Brasil: segundo dados da FGV, o setor de TI e eletrnicos representa 20,5% do portflio dos
fundos de PE/VC no Brasil, de acordo com o ltimo censo do setor147.
Diferente do que ocorreu no debate estadunidense148, o setor posicionou-se de forma
bastante tmida. A Associao Brasileira de Internet (Abranet) divulgou comunicado em
2013, contrria s propostas organizadas pelo setor de provedores de acesso que buscavam
alterar a regulao da neutralidade da rede no Marco Civil, afirmando que a excluso do
princpio da neutralidade de redes tambm no faz sentido, pois assegura a no interferncia
da detentora da rede no acesso do usurio a contedos de sua livre escolha.
Consequentemente, garante a no discriminao de provedores de servios na internet,
vedando cobranas proibitivas para oferta de contedos149. A Associao Brasileira de
Startups (ABStartups) tambm posicionou-se a favor da neutralidade, afirmando que
Sem a neutralidade, o ecossistema brasileiro de startups
muito afetado. Ns gostaramos que as empresas de
telecomunicaes mantivessem uma postura de neutra em
relao ao contedo (...)Ns temos 2.500 startups associadas.
Elas esto preocupadas com isso. Caso alguma delas faa um
aplicativo, um bom servio, ele pode morrer por no ter
dinheiro para pagar para uma empresa de telecomunicaes
para que tenha prioridade no trfico de dados. Ter um bom
produto no ser decisivo se a empresa no tiver um bom
dinheiro em caixa. E algumas delas so empresas no comeo
da operao comercial150.

Usurios e associaes civis

O Brasil possui atualmente cerca de 85 milhes de usurios ativos de internet151.
Esse nmero representa menos da metade da populao brasileira, e diversos estudos tm
demonstrado que excluso social e digital so dois fenmenos que se reforam mutuamente.
146

Disponvel em: <http://goo.gl/NmLZ23>. Aceso em: 3 mar. 2014).

Estudo disponvel em: <http://goo.gl/dVvq4x>. Acesso em: 3 mar. 2014).
148
Ver nota 61.
149
Disponvel em: <http://goo.gl/Ir1lQB>. Acesso em: 20 abr. 2014.
150
Disponvel em: <http://goo.gl/X4ej66>. Acesso em: 20 abr. 2014.
151
Define-se como usurio de internet aquele que acessou a internet, pelo menos uma vez, nos 90 dias
que antecederam entrevista. Essas pesquisas so referentes a populao de dez anos ou mais de
idade. Os dados apresentados referem-se a 2013 e consideram os dados levantados pelo Centro de
Estudos sobre as Tecnologias da Informao e da Comunicao (CETIC.br), rgo pertencente ao
CGI.br (dados disponveis em: <http://goo.gl/5N184>. Acesso em: 20 out. 2014).
147

79

No Brasil, as pesquisas conduzidas pelo Centro de Estudos sobre Tecnologias da

Informao e da Comunicao (CETIC.br) tm mostrado claramente esse quadro de
desigualdade quando investigamos o acesso internet em diferentes classes sociais:

Grfico 7. Proporo de domiclios com acesso internet (2012)152

O mesmo ocorre na internet mvel. Ainda que o Brasil tenha destaque internacional
no uso de telefone celular (de acordo com dados do Banco Mundial, h cerca de 125
assinaturas de celular para cada 100 brasileiros, nmero superior aos EUA153), somente 22%
da classe C e 10% das classes DE utilizam internet no celular, segundo dados do CETIC.br
de 2012154. O custo de planos de internet parece ser ainda o principal impeditivo: uma
pesquisa da FGV divulgada em 2013 mostra que, ainda que o custo mdio de um plano de
banda larga fixa no Brasil seja relativamente baixo em relao ao PIB per capita (3,27%),
essa relao 38 vezes superior ao que ocorre nos EUA, e duas vezes maior do que no
Chile155. Na internet mobile, a relao muito maior: segundo dados da UIT de 2011, o
custo mdio de um plano de internet banda larga no celular (3G e 4G) representa 35,9% do
PIB per capita brasileiro, uma das propores mais elevadas do mundo156.
Mesmo no campo da educao, em que os benefcios do uso da internet so mais
empiricamente perceptveis, h ainda uma enorme barreira de acesso. Segundo o CETIC.br,
ainda que 94% dos professores avaliem que o uso da internet permite acesso a materiais
152

Disponvel em: <http://goo.gl/5N184>. Acesso em: 20 out. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/dm4zH>. Acesso em: 23 fev. 2014.
154
Disponvel em: <http://goo.gl/5N184>. Acesso em: 20 out. 2014.
155
Disponvel em: <http://goo.gl/i4QWW>. Acesso em: 14 mar. 2014.
156
Disponvel em: <http://goo.gl/34pJF>. Acesso em: 15 dez. 2014.
153

80

mais diversificados ou de melhor qualidade para suas aulas, 50% dos professores de escolas
pblicas e 32% dos professores de escolas particulares no possuem computador porttil. A
situao mais agravante quando analisamos os estabelecimentos pblicos de ensino:
somente 7% das escolas pblicas possuem computador em sala de aula, e 36% das escolas
pblicas no possuem qualquer computador em todo o estabelecimento157.
Os dados apresentados demonstram que, ainda que se reconheam os benefcios do
acesso internet, h ainda um gap que no os estende a toda a populao brasileira, ainda
que diversas iniciativas tenham sido implementadas pelo governo com o objetivo de
diminuir a excluso digital por exemplo, o Plano Nacional de Banda Larga (PNBL) e os
leiles de frequncia para as tecnologias 4G, que iro ampliar o acesso em zonas rurais.
Houve um posicionamento intenso de organizaes de interesse de usurios e
consumidores em torno da aprovao da neutralidade da rede no Marco Civil. O
posicionamento dessas associaes foi reunido especialmente em torno de dois documentos:
a carta das associaes civis ao Deputado Alessandro Molon em 2012158 e a carta dos
participantes do III Frum da Internet ao Senado Federal em setembro de 2013159, em que as
associaes apresentam uma posio firme a favor da neutralidade da rede. A organizao
#Freenet tambm divulgou em 2012 um vdeo a favor da neutralidade, que teve um grande

157

Disponvel em: <http://goo.gl/wWiDvs>. Acesso em: 20 abr. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/clRL68>. Assinaram essa carta o Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor (IDEC), Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC), GPOPAI/USP,
Intervozes, Centro de Estudos da Mdia Alternativa Baro de Itarar, Coletivo Fora do Eixo,
NEDAC/UFRJ, Instituto Nupef, Artigo 19, Grupo de Pesquisa em Direitos Autorais e Acesso Cultura da
Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Coletivo Digital, Associao Nacional de Ps-graduao e
Pesquisa em Educao (ANPEd), Instituto Bem-Estar Brasil, Instituto Telecom, Proteste Associao de
Consumidores, Movimento Mega (Mega No/Mega Sim), Associao das Rdios Pblicas do Brasil
(Arpub), Laboratrio Brasileiro de Cultura Digital, Ponto de Articulao da CNPdC, Unio Latina de
Economia Poltica da Informao, da Comunicao e da Cultura (ULEPICC-BR) e Conselho Federal de
Psicologia.
159
Disponvel em: <http://goo.gl/wgByTy>. Assinaram a carta a Abranet, Alquimdia.org, AmazonWeb,
Artigo 19, Associao Software Livre.org, Associao Software Livre Par, BlogProg e BlogProgRS,
Central nica dos Trabalhadores Nacional e CUT AP, PA e RJ, Centro de Estudos da Mdia Alternativa
Baro de Itarar, Companhia Comunitria Socioambiental do Amap (CIASAP), Coletivo Digital, Comit
para Democratizao da Informtica Campinas, CRC Recife, CTS/FGV, Federao Nacional dos
Trabalhadores em Empresas de Processamento de Dados, Servios de Segurana e Similares, Frum
pela Democratizao da Comunicao Comit Alagoas, Fundao Tocaia, GEDAI/UFSC, Instituto
Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), Instituto Bem-Estar Brasil, Instituto de Relaes
Internacionais da USP, Instituto Nupef, Intervozes, Instituto de Tecnologia e Sociedade (ITS), Open
Knowledge Foundation Brasil, Projeto Puraqu, Projeto Sade & Alegria, Proteste Associao de
Consumidores, Recursos Educacionais Abertos Brasil, Rede Aparelho, Sindicato dos Empregados em
Empresas de Processamento de Dados, Servios de Informtica e Similares de So Paulo, Sindicato dos
Petroleiros do Rio de Janeiro, Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Tecnologia
da Informao do Cear, Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Tecnologia da
Informao do Par, Sindicato dos Urbanistas de Alagoas e Sociedade de Usurios de Informtica e
Telecomunicaes Par.
158

81

nmero de acessos no YouTube160. Alguns grupos chegaram a defender que se estabelecesse

um regime de neutralidade absoluta no Brasil (Transparncia Hackday, 2010), mas houve
um relativo consenso das entidades em torno da contribuio apresentada pelo Centro de
Tecnologia e Sociedade da FGV/RJ ao Deputado Alessandro Molon em junho de 2012161, e
que teve um papel importante na redao final do projeto ao estabelecer um regime de
excees, como se ver adiante.
Tabela 9. Mapa dos atores e seu posicionamento sobre a neutralidade da rede
Afirmao
Contra uma regra geral de
no discriminao de
dados, mas a favor de uma
regra que vede bloqueio de
pacotes

A favor de uma regra geral

de no discriminao de
dados, e a favor de uma
regra que vede o bloqueio
de pacotes

Empresas
Cisco, Alcatel Lucent,
Oi, TIM, NET, GVT,
Embratel, Claro,
CTBC,
Telefnica/Vivo

UOL, Abril Digital,

Bandeirantes

Associaes de
Empresas

Associaes Civis

Sinditelebrasil

Abranet,
Abstartups,
Abrint

GPOPAI (USP); CTS/FGV; Artigo

19; Associao Software Livre.org;
Coletivo Digital; GEDAI/UFSC;
IDEC; Instituto Bem-Estar Brasil;
Instituto Nupef; Intervozes; ITS
Instituto de Tecnologia e
Sociedade; Open Knowledge
Foundation Brasil; PROTESTE
Associao de Consumidores;
Coletivo Fora do Eixo.

2.2. O MARCO CIVIL DA INTERNET E A EVOLUO DA REDAO SOBRE

NEUTRALIDADE DA REDE
Como colocam Santarm (2010) e Papp (2014), o Marco Civil surgiu inicialmente
como uma reao ao Projeto de Lei n. 84/1999, que ficou conhecido como Lei Azeredo, e
que tipifica diversas condutas como crimes eletrnicos. O avano do projeto de lei no
Congresso veio seguido de forte repercusso na sociedade civil, contrria ao projeto. Para
ativistas e acadmicos, o caminho natural da regulao brasileira seria primeiramente
estabelecer um marco regulatrio na esfera cvel, estabelecendo direitos e deveres de
usurios, empresas e governo na internet (Lemos, 2007). O Marco Civil, fruto de um
processo colaborativo que virou referncia mundial, tornou-se uma carta de princpios sobre

160
161

Disponvel em: <http://goo.gl/ZgEd0Y> (at 31 de dezembro de 2014, havia 88.149 acessos).

Disponvel em: <http://goo.gl/ooqNGu>. Acesso em: 12 abr. 2014.
82

o uso da internet no Brasil, e passou por um longo processo legislativo at sua aprovao
definitiva em 2014.
Nas prximas pginas, examinaremos um pouco da histria legislativa do Marco
Civil, especificamente no que se refere s alteraes na redao originalmente proposta para
a regulao da neutralidade da rede, e como os grupos de interesse e governo atuaram nas
modificaes promovidas, como forma de entender o racional por trs de cada uma dessas
mudanas.

2.2.1. ANTEPROJETO DE LEI. CULTURA DIGITAL

Art. 2. A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamentos o reconhecimento da escala mundial
da rede, o exerccio da cidadania em meios digitais, os direitos humanos, a pluralidade, a diversidade, a
abertura, a livre-iniciativa, a livre concorrncia e a colaborao, e observar os seguintes princpios:
[...]
IV preservao e garantia da neutralidade da rede
Art. 12. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, contedo, servio, terminal ou aplicativo, sendo vedado estabelecer qualquer
discriminao ou degradao do trfego que no decorra de requisitos tcnicos destinados a preservar a
qualidade contratual do servio.
Art. 9., pargrafo nico. Na proviso de conexo Internet, onerosa ou gratuita, vedado monitorar, filtrar,
analisar ou fiscalizar o contedo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipteses admitidas em lei.

Em 2009, a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ),

em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundao Getulio Vargas
(CTS/FGV), iniciou uma srie de discusses pblicas para a apresentao de um projeto
colaborativo de lei que pudesse regular o uso da internet no Brasil, estabelecendo princpios
e garantias dos usurios da rede e delimitando a atuao do Estado nesse setor iniciativa
esta que se tornou conhecida como Marco Civil da Internet.
Entre 2009 e 2010, os temas e artigos do anteprojeto do Marco Civil foram
debatidos no site <http://culturadigital.br/marcocivil>, que serviu como pgina catalisadora
de propostas da sociedade civil para o projeto. A postagem inicial de boas-vindas do site
explicava os principais objetivos da iniciativa, quais sejam:
(i) definir diretrizes claras para a ao governamental tanto no que
diz respeito regulao quanto no que tange a formulao de polticas
pblicas para a Internet;
(ii) reconhecer, proteger e regulamentar direitos fundamentais dos
indivduos, bem como estabelecer com clareza a delimitao da
responsabilidade civil daqueles que atuam na rede como prestadores
de servio; e
83

(iii) estabelecer balizas jurdicas que permitam ao judicirio atuar com

preciso e de forma fundamentada para a resoluo de conflitos
envolvendo a utilizao da rede. Alguns temas, como direitos autorais,
comunicao de massa e questes criminais, estaro fora deste
debate, por j contarem com discusses estruturadas.

No dia 8 de abril de 2010, a SAL/MJ apresentou a minuta preliminar do anteprojeto

de Lei do Marco Civil da Internet, publicando-a para consulta pblica por meio da
plataforma Cultura Digital162. O art. 2. j trazia a neutralidade da rede como parte da
moldura principiolgica do Marco Civil, enquanto o art. 12 continha a redao que serviria
como base para toda a discusso sobre neutralidade da rede no Marco Civil. O pargrafo
nico do art. 9. (cujo caput versava sobre a vedao a provedores de acesso de guardarem
registros de acesso a aplicaes) seria futuramente a base para o pargrafo nico (e,
posteriormente, 3.) do art. 9. do Marco Civil.
Diferente de temas como responsabilidade civil e privacidade, a neutralidade da rede
no foi um dos temas mais debatidos durante o perodo da consulta pblica do
anteprojeto163. Os principais comentrios foram crticas ao conceito de neutralidade da rede
em si (Marcelo Thompson e Telefnica), crticas exceo prevista em caso de requisitos
tcnicos (Jorge Almeida Zhukov, fred, Ricardo Poppi), propostas de alterao que
visavam estabelecer unicamente um regime de like treatment (Telefnica) e incluses que
objetivavam incluir impedir tambm discriminaes baseadas na origem e destino dos
pacotes (Demi Getschko).

2.2.2. PROJETO DE LEI N. 2.126/2011

Art. 3. A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princpios:
[...]
IV preservao e garantia da neutralidade da rede, conforme regulamentao;
Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicativo,
sendo vedado estabelecer vedada qualquer discriminao ou degradao do trfego que no decorra de
requisitos tcnicos destinados a preservar a qualidade contratual do servio necessrios prestao adequada
dos servios, conforme regulamentao
Pargrafo nico. Na proviso de conexo Internet, onerosa ou gratuita, vedado monitorar, filtrar, analisar
ou fiscalizar o contedo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipteses admitidas em lei.

162

Disponvel em: <http://goo.gl/clLiwi>. Acesso em: 8 mar. 2014.

O inciso IV do art. 2. e o art. 12 receberam, juntos, 32 comentrios. A ttulo exemplificativo, o artigo
sobre guarda de registros de conexo (art. 14) recebeu 86 comentrios e o art. 20 (sobre
responsabilidade civil), 129 comentrios.

163

84

Por meio da Mensagem Presidencial n. 326, de 24 de agosto de 2011, o anteprojeto

do Marco Civil foi enviado ao Congresso Nacional, passando a ser denominado Projeto de
Lei n. 2126/2011. O art. 12, agora renumerado como art. 9., j trazia a estrutura inicial que
formaria a verso final do projeto. As alteraes promovidas mantiveram o conceito de
neutralidade da rede inicialmente proposto, adicionando a vedao a discriminaes por
origem e destino e tornando mais restritivas as prticas de discriminao e degradao de
trfego consideradas exceo ao artigo, adicionando a ideia de que essas prticas seriam
reguladas por uma regulamentao especfica, que tambm foi adicionada na moldura
principiolgica do Marco Civil.
O projeto ento passou por uma nova rodada de consulta pblica, por meio do site EDemocracia, mantido pela Cmara dos Deputados164. As principais contribuies ao tema
foram apresentadas por Marcelo Thompson (contrrio regulao da neutralidade da rede) e
Paulo Ren Santarm (a favor). Outros grupos fizeram contribuies especficas redao,
solicitando a retirada da meno a uma futura regulamentao sobre neutralidade da rede
(GPOPAI-USP), a retirada do conceito de neutralidade da rede e substituio por um dever
de transparncia e razoabilidade (Marcelo Thompson) e nova redao proibindo o bloqueio,
mas permitindo a discriminao (Alexander Castro, apresentando a redao proposta pela
Sinditelebrasil165).

2.2.3. O 1. SUBSTITUTIVO (11.07.2012)

Art. 3. A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princpios:
[...]
IV preservao e garantia da neutralidade da rede, conforme regulamentao;
Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicativo.
sendo vedada qualquer discriminao ou degradao do trfego que no decorra de requisitos tcnicos
necessrios prestao adequada dos servios, conforme regulamentao.
1. A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada por Decreto, ouvidas as recomendaes do
Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e somente poder decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis fruio adequada dos servios e aplicaes; e
II priorizao a servios de emergncia.

164
165

Disponvel em: <http://goo.gl/4qbdI5>. Acesso em: 8 mar. 2014.

Ver item 2.1.3.
85

 2. Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1., o responsvel mencionado no

caput deve:
I abster-se de causar prejuzos aos usurios;
II respeitar a livre concorrncia; e
III informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento ou mitigao de trfego adotadas.
3. Na proviso de conexo Internet, onerosa ou gratuita, vedado bloquear, monitorar, filtrar, analisar ou
fiscalizar o contedo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipteses admitidas em lei na legislao.

O primeiro substitutivo ao projeto de lei foi apresentado pelo Deputado Alessandro

Molon, relator da comisso especial formada para analisar o projeto de lei do Marco Civil.
Em seu relatrio, Molon destacou que a neutralidade da rede foi tema de diversas audincias
pblicas sobre o projeto, e majoritariamente defendida pelos participantes dessas audincias,
destacando diversas crticas manuteno do conceito de conforme regulamentao
aplicado neutralidade, e reafirmando a importncia da manuteno desse conceito legal no
projeto166.
Com base no resultado da consulta pblica, Molon apresentou uma nova redao
para o tema, com alteraes bastante profundas no contedo anterior. No art. 3., a meno
regulamentao foi definitivamente excluda, sendo sua redao aceita at a aprovao final
do Marco Civil. No art. 9., os 1. e 2. foram acrescentados, em um esforo em delimitar
mais ainda as excees discriminao de dados, bem como limitar o poder discricionrio
da regulamentao especfica. Finalmente, o 3. (antigo pargrafo nico) recebeu pequenas
alteraes, e fez expressa meno a bloqueios em sua redao.

2.2.4. O 2. SUBSTITUTIVO (07.11.2012)

Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicativo.
1. A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada por Decreto, ouvidas as recomendaes do
Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e somente poder decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis fruio prestao adequada dos servios e aplicaes; e

166

Essa posio explcita no relatrio do Deputado Alessandro Molon, ao mencionar que: Caso no
seja respeitada a neutralidade de rede, ao menos seis liberdades essenciais para os usurios da internet
sero prejudicadas: (i) a de conexo de quaisquer dispositivos, (ii) a de execuo de quaisquer
aplicativos, (iii) a de envio e recebimento de pacotes de dados, (iv) a liberdade de expresso, (v) a de
livre-iniciativa e (vi) a de inovao na rede. Portanto, para que a mais ampla liberdade fique assegurada
na internet, necessrio defender o princpio da neutralidade de rede. A internet poder, assim,
continuar a ser um espao para experimentao, inovao e livre fluxo de informaes (Molon, 2011, p.
37).
86

II priorizao a servios de emergncia.

2. Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1., o responsvel mencionado no caput
deve:
I abster-se de causar prejuzos aos usurios;
II respeitar a livre concorrncia; e
III informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento ou mitigao de trfego adotadas; e
IV abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
3. Na proviso de conexo Internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmisso, comutao ou roteamento,
vedado bloquear, monitorar, filtrar, analisar ou fiscalizar o contedo dos pacotes de dados, ressalvadas as
hipteses admitidas na legislao.

Em 7 de novembro de 2012, o Deputado Alessandro Molon apresentou novo

substitutivo para o projeto do Marco Civil, alterando pontos relativos a direitos autorais,
como forma de alcanar consenso para uma aprovao em plenrio o que no ocorreu
(Papp, 2014). As mudanas referentes neutralidade da rede mantiveram a oitiva do CGI.br
prevista no 1., mesmo aps crticas do setor de telecomunicaes (Roncolato, 2012).
Alteraes pontuais foram feitas na redao do art. 9., incluindo a meno a absteno de
praticar condutas anticoncorrenciais no 2., e a incluso dos termos transmisso,
comutao, roteamento no 3., uniformizando essa redao com a prevista no caput.

2.2.5. O 3. SUBSTITUTIVO (05.11.2013)

Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicativo.
1. A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada por Decreto, ouvidas as recomendaes do
Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e somente poder decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e
II priorizao a servios de emergncia.
2. Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1., o responsvel mencionado no caput
deve:
I abster-se de causar prejuzos danos aos usurios, na forma do artigo 927 do Cdigo Civil;
II respeitar a livre concorrncia;
II agir com proporcionalidade, transparncia e isonomia;
III informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento ou mitigao de trfego adotadas;
IV oferecer servios em condies comerciais no discriminatrias e abster-se de praticar condutas
anticoncorrenciais.
3. Na proviso de conexo Internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmisso, comutao ou roteamento,
vedado bloquear, monitorar, filtrar, ou analisar ou fiscalizar o contedo dos pacotes de dados.

87

Aps um longo perodo e oito tentativas de votao do Marco Civil na Cmara, a

tramitao do Marco Civil foi retomada aps a ampla repercusso poltica das denncias de
espionagem dos EUA ao governo e empresas brasileiras, conforme reveladas por Edward
Snowden (Greenwald, 2014). Como forma de dar uma resposta poltica comunidade
internacional, a Presidenta Dilma Rousseff, por meio da Mensagem n. 391/2013, requereu a
tramitao em regime de urgncia constitucional ao Marco Civil; nesse regime, o Marco
Civil deveria ser aprovado em 45 dias, e, aps esse prazo, a pauta da Cmara dos Deputados
seria travada at que o projeto fosse aprovado e encaminhado ao Senado (como de fato
ocorreu). A nova proposta de substitutivo apresentada pelo Deputado Alessandro Molon
trazia diversas alteraes em questes relacionadas privacidade dos usurios e proteo de
dados pessoais. No tocante neutralidade da rede, foram feitas mudanas pontuais na
redao, includos critrios mais estritos no 2. e retirada a oitiva do CGI.br prevista no
1., como forma de buscar o rpido consenso em torno desse ponto (que havia sido criticado
pelo setor de telecomunicaes).

2.2.6. O 4. SUBSTITUTIVO (11.12.2013).

Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicativo
aplicao.
1. A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada por Decreto, e somente poder decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e
II priorizao a servios de emergncia.
2. Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1., o responsvel mencionado no
caput deve:
I abster-se de causar danos aos usurios, na forma do artigo 927 do Cdigo Civil;
II agir com proporcionalidade, transparncia e isonomia;
III informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento ou e mitigao de trfego adotadas, inclusive as relacionadas segurana na rede;
IV oferecer servios em condies comerciais no discriminatrias e abster-se de praticar condutas
anticoncorrenciais.
3. Na proviso de conexo Internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmisso, comutao ou
roteamento, vedado bloquear, monitorar, filtrar, ou analisar o contedo dos pacotes de dados, respeitado o
disposto neste artigo.

O 4. substitutivo, apresentado em dezembro de 2013, trouxe poucas modificaes

no que se refere neutralidade da rede, com ajustes mais tcnicos em relao a

88

uniformizao de linguagem e referncia explcita a questes de segurana da rede no inciso

III do 2..

2.2.7. A REDAO FINAL

Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao.
1. A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada por Decreto nos termos das atribuies
privativas do Presidente da Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal, para a fiel
execuo desta Lei, ouvidos o Comit Gestor da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente
poder decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e
II priorizao de servios de emergncia.
2. Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1., o responsvel mencionado
no caput deve:
I abster-se de causar dano aos usurios, na forma do art. 927 da Lei n.o 10.406, de 10 de janeiro de 2002
Cdigo Civil;
II agir com proporcionalidade, transparncia e isonomia;
III informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento e mitigao de trfego adotadas, inclusive as relacionadas segurana da rede; e
IV oferecer servios em condies comerciais no discriminatrias e abster-se de praticar condutas
anticoncorrenciais.
3. Na proviso de conexo Internet internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmisso, comutao ou
roteamento, vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o contedo dos pacotes de dados, respeitado o
disposto neste artigo.

A partir do fim de 2013, a neutralidade da rede passou a ser apontada como a grande
vil que impedia a rpida aprovao do projeto. Como relata Papp (2013), em audincia
no dia 6 de novembro na Cmara, o Sinditelebrasil apresentou bancada do PMDB suas
crticas neutralidade da rede, em um discurso marcado por concepes tecnicamente
equivocadas e discursos polticos inflamados167. Como aponta Seligman (2014), a disputa
em torno da neutralidade da rede no Marco Civil ultrapassou a disputa meramente em torno
das posies dos grupos de interesse e passou a fazer parte da prpria problemtica do
presidencialismo de coalizo: o PMDB, principal partido aliado do governo da Presidenta
Dilma Rousseff, reivindicava maior participao nas decises polticas em um ano de

167

Como relata Papp (2014), o Deputado Fbio Trad (PMDB), citando o lder da bancada do PMDB na
Cmara, Eduardo Cunha, disse que o lder no Twitter deu um exemplo muito interessante: se isso que
est no relatrio do Molon for aplicado na energia eltrica, o Brasil ter um colapso no sistema, pois
todos pagariam igual usando diferente. a desigualdade em nome da igualdade. Ento a minha
pergunta, qual foi o objetivo, lder? Municiar a bancada para que no sejamos refns do falso discurso da
igualdade de esquerda (p. 102).
89

eleies, e passou a medir foras com o governo, impedindo a aprovao do projeto do

Marco Civil e utilizando como justificativa a neutralidade da rede. Em 13 de maro, o
Deputado Eduardo Cunha apresentou uma emenda aglutinativa ao projeto de lei do Marco
Civil, substituindo a previso de neutralidade da rede por um regime que permitia maior
liberdade para que provedores de acesso pudessem estabelecer diferentes modelos de
acesso168. Aps uma srie de disputas polticas e atrasos na votao, o Marco Civil foi
votado em 25 de maro de 2014 na Cmara, e aprovado pelo Senado, sem alteraes, em 23
de abril de 2014. Dentre as mudanas mais relevantes da redao final est a volta da oitiva
do CGI.br regulao especfica, agora tambm acompanhada da oitiva da Anatel (por
solicitao de grupos ligados ao setor de telecomunicaes, posio defendida pelo prprio
Ministro Paulo Bernardo)169. O Marco Civil foi, enfim, sancionado no dia 23 de abril de
2014, durante o evento NETMundial em So Paulo.
2.3. CONCLUSO
O mapa dos conflitos sobre a neutralidade da rede no Brasil, bem como a tramitao
do projeto ao longo dos ltimos anos, confirma a hiptese tratada na introduo deste
captulo: a neutralidade da rede no foi tratada no Brasil como um tema binrio, e sim como
um produto de um confronto de posturas e texturas ideolgicas que, de uma forma ou de
outra, foram aninhados na estrutura regulatria final do Marco Civil. Os confrontos entre
grupos de interesse nem sempre foram pautados por discursos tcnicos e trabalhos de alto
valor cientfico (como ocorreu, por exemplo, nos EUA e na Europa), mas por discursos que
se confundiram com posturas polticas e, especialmente entre 2013 e 2014, com disputas
partidrias envolvendo o modelo de presidencialismo de coalizo que dirige a
governabilidade do Legislativo e Executivo nos ltimos anos.
Por meio da anlise da evoluo da redao, possvel realizar algumas inferncias.
Os conflitos sobre as diferentes redaes propostas expuseram claramente a posio dos
grupos de interesse; todavia, a redao manteve-se, desde o incio, muito prxima de seu
ncleo inicial, muito pela ao do Executivo, que manteve uma postura bastante ativa de
defesa do conceito de regime de excees inicialmente previsto. Ou seja, ainda que os
grupos de interesse tenham se engajado no debate (inclusive por meio de duas consultas

168
169

Disponvel em: <http://goo.gl/hWMvnQ>. Acesso em:14 mar. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/TSYVMJ> e <http://goo.gl/bsYGCk>. Acesso em: 21 ago. 2014.
90

pblicas), foi o vetor institucional do Executivo que mais contribuiu para a regulao da
neutralidade da rede no Marco Civil.
Evidente, o resultado desse conflito traz claramente custos e benefcios a diferentes
atores (conforme exploramos no Captulo 1), e as disputas travadas deram origem a uma
redao que, ainda que sua base semntica seja similar quela adotada em outros pases, a
sua construo final espelha claramente os diversos conflitos ideolgicos que pautaram seu
processo legislativo, e deixam margens para interpretaes que podem fazer eclodir
novamente essas disputas. Trataremos desse aspecto no prximo captulo.
QUADRO 8. QUAL FOI O PAPEL DA DEMOCRACIA DIGITAL PARA A NEUTRALIDADE DA
REDE NO BRASIL?
Em fevereiro de 2015, foi publicado um compreensivo relatrio do Berkman Center sobre o papel da
sociedade civil e do que o relatrio chama de networked public sphere no debate pblico que culminou com a
aprovao da nova Open Internet Order da FCC nos EUA (ver item 1.5.1)170. O relatrio apresenta importantes
concluses, como (i) o debate sobre neutralidade da rede nas mdias digitais extremamente polarizado em
favor da neutralidade da rede, sendo que as poucas posies contrrias ganharam pouca repercusso; (ii) a
mobilizao social por meio da internet teve um papel decisivo para a elaborao das polticas pblicas
definidas pela FCC; e (iii) essa mobilizao teve um papel mais determinante para a formao da poltica
pblica sobre neutralidade da rede nos EUA do que o tradicional lobby organizado por grandes companhias e
associaes civis no Congresso e na FCC. Alguns dos nmeros apresentados pelo relatrio so
impressionantes: mais de 16 mil artigos, reportagens e postagens de blogs foram publicadas sobre o tema entre
janeiro e novembro de 2014, uma mobilizao extremamente pulverizada e que, em termos qualitativos,
avanou muito mais no debate do que a manifestaes contra o projeto SOPA/PIPA, anos antes.
E no Brasil? V-se que, em termos quantitativos, a mobilizao foi infinitamente menor, e no h
atualmente trabalhos publicados que tentaram avaliar essa influncia da forma como foi feito nos EUA. Cruz
(2015) mostra em seu trabalho que, ainda que tenha havido, nas mdias digitais, uma mobilizao heterognea
e importante para a aprovao do Marco Civil, a neutralidade no foi, at o debate legislativo, um tema que
gahou ateno prioritria. Como vimos anteriormente, nas consultas pblicas realizadas nas plataformas
Cultura Digital e E-Democracia, a neutralidade da rede no foi nem um dos trs temas mais discutidos ou
comentados, com poucos especialistas engajados nessa temtica, sendo as principais contribuies enviadas
Anatel por meio da Consulta Pblica n. 45 (e que tinha um procedimento bem mais tradicional se comparado
com essas duas plataformas). Observa-se, com a anlise da histria legislativa do tema, que a neutralidade da
rede s ganhou fora no debate na reta final de aprovao do projeto, quando, de acordo com Seligman (2014),
o lobby de provedores de acesso junto a deputados foi intensificado, e o Executivo assumiu uma posio de
no s defender seu anteprojeto, mas tambm de no se submeter s demandas da bancada do PMDB (h, logo,
uma dificuldade de entender o quanto que a posio do governo foi influenciada por um jogo de interesses
polticos maior do que o Marco Civil). Com essa disputa, observou-se um maior engajamento em redes socais,
especialmente no Twitter, que contabilizou mais de 10 mil hashtags do Marco Civil entre maro e abril de
2014, sendo a neutralidade a principal hashtag especfica, segundo o levantamento da Burson-Marsteller171.

170
171

Disponvel em: < http://goo.gl/rrQGlH>. Acesso em: 15 fev. 2015.

Disponvel em: < http://goo.gl/xx6usu>. Acesso em: 15 fev. 2015.
91

3. A NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL: UM GUIA PARA

INTERPRETAO

Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao.
1. A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos das atribuies privativas do
Presidente da Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal, para a fiel execuo desta
Lei, ouvidos o Comit Gestor da internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder
decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e
II priorizao a servios de emergncia
2. Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1., o responsvel mencionado no
caput deve:
I abster-se de causar dano aos usurios, na forma do art. 927 do Cdigo Civil;
II agir com proporcionalidade, transparncia e isonomia;
III informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento e mitigao de trfego adotadas, inclusive as relacionadas segurana da rede; e
IV oferecer servios em condies comerciais no discriminatrias e abster-se de praticar condutas
anticoncorrenciais.
3. Na proviso de conexo internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmisso, comutao ou
roteamento, vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o contedo dos pacotes de dados, respeitado o
disposto neste artigo.

Em 23 de abril de 2014, o Marco Civil foi sancionado pela Presidenta Dilma

Rousseff, passando a ser a Lei Federal n. 12.965/2014, entrando em vigor dois meses aps
sua publicao. Com a redao referida, o Marco Civil buscou estabelecer um regime de
neutralidade da rede ex ante, que no admite uma neutralidade absoluta, mas tambm que
enxerga o simples like treatment como insuficiente. Destarte, o Marco Civil determina um
regime bastante prximo ao tratamento agnstico proposto por Van Schewick (2015), ainda
que no seja utilizada essa terminologia de forma expressa. A escolha do Marco Civil
mostra-se inclusive alinhada com alguns dos mais completos regimes de neutralidade de
rede em vigor no mundo, como o Chile, a Colmbia e a recente proposta de neutralidade da
rede apresentada para implementao no mbito da Unio Europeia172.
Como exposto na introduo deste trabalho, o objetivo deste captulo investigar, de
forma dissecada, cada uma das proposies encontradas no Marco Civil e que se referem

172

Ver item 1.5.

92

diretamente neutralidade da rede, utilizando ferramentas de interpretao dogmtica para

buscar possveis respostas aos conflitos emergentes das regras aprovadas.

3.1. A MOLDURA PRINCIPIOLGICA DO MARCO CIVIL

Nos arts. 2., 3. e 4., o Marco Civil definiu, respectivamente, fundamentos,
princpios e objetivos da internet no Brasil173. Em conjunto, esses artigos definem o que
podemos chamar de moldura principiolgica do Marco Civil, isto , o conjunto de regras
gerais que justificam a disciplina do uso da internet no Brasil, e que devem ser utilizadas por
aplicadores do Direito como balizas para a interpretao de conflitos concretos entre
diferentes regras previstas no Marco Civil e na legislao brasileira. A moldura
principiolgica do Marco Civil pode ser resumida da seguinte forma:
Tabela 10. A moldura principiolgica do Marco Civil
Reconhecimento da escala mundial da rede; direitos humanos, desenvolvimento da
personalidade e exerccio da cidadania em meios digitais; pluralidade e diversidade;
Fundamentos
abertura e colaborao; livre-iniciativa, livre concorrncia e defesa do consumidor;
finalidade social da rede.
Garantia da liberdade de expresso, comunicao e manifestao do pensamento;
proteo da privacidade e proteo de dados pessoais; preservao e garantia da
neutralidade da rede; preservao da estabilidade, segurana e funcionalidade da rede;
Princpios
responsabilizao de agentes de acordo com suas atividades; preservao da natureza
participativa da rede; liberdade de modelos de negcio, desde que no conflitem com os
demais princpios do Marco Civil.
Promover o direito de acesso internet a todos; promover o acesso informao, ao
conhecimento e participao na vida cultura e na conduo dos assuntos pblicos;
Objetivos
promover a inovao e fomentar a ampla difuso de novas tecnologias e modelos de uso e
acesso; e promover a adeso a padres tecnolgicos abertos que permitam a
comunicao, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicaes e bases de dados.

173

H um prolfico e extenso debate sobre o que seriam princpios jurdicos, e qual a diferena destes
para as demais regras (Dworkin, 1986; Hart, 2012). Afigura-se-nos irrelevante e inconclusivo tratar com
profundidade desse tema aqui; para a dogmtica proposta para o Marco Civil, parece-nos que h pelo
menos dois pontos incontroversos no debate (Hart, 2012), e cujas definies so suficientes para os fins
pretendidos neste trabalho: (i) os princpios so mais extensos, mais generalistas e menos especficos do
que regras; e (ii) os princpios referem-se, direta ou indiretamente, a um certo objetivo teleolgico, que
deve ser encarado como desejvel de se manter, e que fornece fundamentao para as demais regras
de um sistema. As diferenas entre princpios, fundamentos e objetivos so tambm alvo de intenso
debate, que no nos parece relevante tratar neste trabalho. Da mesma forma, trazemos aqui uma
definio simples dessas diferenas, somente na medida em que so necessrias para o melhor
entendimento do autor: os princpios, fundamentos e objetivos do Marco Civil so todos princpios lato
sensu, e estabelecem regras de sustentao e legitimidade (fundamentos), regras gerais de conduta (os
princpios stricto sensu previstos no art. 3.) e as consequncias desejveis pela aplicao do Marco Civil
(objetivos).
93

Nota-se que a adoo da moldura mencionada alinha-se claramente com a ampla

moldura terica discutida no item 1.2 deste trabalho. Durante todo o debate legislativo, a
neutralidade da rede foi sempre inserida dentro de um contexto mais amplo do que a questo
meramente concorrencial174, e a aprovao dos fundamentos, princpios e objetivos do
Marco Civil refora a tese de que a neutralidade da rede, no Brasil, deve ser interpretada de
maneira ampla, no somente a partir de lentes antitruste, mas com base em um modelo de
anlise que inclua externalidades e custos sociais em sua interpretao.
Dentre os fundamentos do Marco Civil que aliceram essa moldura terica ampla
pela qual a neutralidade da rede deve ser interpretada, destacamos:
(i)

abertura e colaborao como citamos na tabela 2 supra, a abertura da rede

refere-se a ideia de que as decises a respeito de que tipo de aplicao ou
contedo podem circular na rede ficam fundamentalmente alocadas na camada
de contedo; destarte, garante-se a possibilidade de inovaes na camada de
contedo sem necessidade de permisso ou pagamento de pedgios para
provedores de acesso, o que mantm os baixos custos de inovao na camada de
contedo e preserva a liberdade de expresso;

(ii)

livre-iniciativa e livre concorrncia como mencionamos na Introduo deste

trabalho, a neutralidade da rede visa reduzir a capacidade de provedores de
acesso agirem como gatekeepers da rede; destarte, um dos fundamentos
basilares da neutralidade da rede preservar a livre concorrncia, impedindo que
provedores de acesso abusem de sua posio privilegiada na arquitetura da rede
para distorcer a competio e impor barreiras livre-iniciativa na rede;

(iii) defesa do consumidor a neutralidade da rede tem um fundamento

amplamente voltado para a defesa dos direitos do usurio da rede; uma das
premissas da defesa do consumidor de que a regulao deve proteger os

174

Essa posio explcita no relatrio do Deputado Alessandro Molon, ao mencionar que: Caso no
seja respeitada a neutralidade de rede, ao menos seis liberdades essenciais para os usurios da internet
sero prejudicadas: (i) a de conexo de quaisquer dispositivos, (ii) a de execuo de quaisquer
aplicativos, (iii) a de envio e recebimento de pacotes de dados, (iv) a liberdade de expresso, (v) a de
livre-iniciativa e (vi) a de inovao na rede. Portanto, para que a mais ampla liberdade fique assegurada
na internet, necessrio defender o princpio da neutralidade de rede. A internet poder, assim,
continuar a ser um espao para experimentao, inovao e livre fluxo de informaes (Molon, 2012, p.
37).

94

consumidores de falhas de mercado, como monoplios, informaes

assimtricas e externalidades;
(iv) finalidade social da rede a partir desse fundamento, o Marco Civil deixa claro
que a internet possui uma funo mais do que econmica: a rede est inserida
num contexto social, e este importa para definir polticas pblicas, princpios e
objetivos da regulao; e
(v)

reconhecimento da escala mundial da rede. Este fundamento, que na verdade

se trata de uma constatao de fato sobre a forma como se organiza a arquitetura
da rede, pode ser visto tanto como um mecanismo que limita como tambm um
mecanismo que refora a importncia da neutralidade da rede. Como limitador,
prticas que visem estabelecer um regime de neutralidade absoluta no Pas
(ignorando, por exemplo, requisitos tcnicos necessrios ou funes previstas na
prpria estrutura do protocolo TCP/IP) podem ser interpretadas como
conflitantes com esse princpio. Por outro lado, caso determinado provedor de
acesso passe a discriminar pacotes de dados que tenham como origem ou destino
outros pases, essa prtica poderia ser interpretada no s como uma violao da
neutralidade da rede, como tambm uma violao desse fundamento.

No art. 3. do Marco Civil, a neutralidade da rede ocupa espao junto a outros

princpios que tambm fazem parte da disciplina do uso da internet no Brasil. Alguns desses
princpios podem ser vistos como alinhados ideia de neutralidade da rede, por exemplo, a
garantia da liberdade de expresso, comunicao e manifestao do pensamento e a
preservao da natureza participativa da rede. Por outro lado, dois desses princpios tambm
podem ser considerados como potencialmente conflitantes com o conceito de neutralidade
da rede estabelecido no Marco Civil:
(i)

preservao da estabilidade, segurana e funcionalidade da rede acasos de

segurana da rede podem ser motivos fortes suficiente para que sejam
consideradas excees neutralidade da rede, como bloqueio de portas e
medidas de preveno a ataques DDoS; h nesse sentido relativo consenso na
literatura de que esses casos devem ser tratados como excees, mas h
divergncias em relao qual abordagem deve ser utilizada para tomada dessas
decises; aprofundaremos essa discusso no item 3.3 a seguir;

95

(ii)

liberdade de modelos de negcio, desde que no conflitem com os demais

princpios do Marco Civil como mencionamos no item 2.2, esse inciso foi
includo num contexto de instabilidade poltica e de presso por parte de grupos
ligados ao setor de telecomunicaes. Uma interpretao puramente semntica
do texto indicaria a seguinte resposta: quaisquer modelos de negcio podem ser
desenvolvidos por meio da internet, desde que no conflitem com outros
princpios; assim, um modelo de negcio que estabelea discriminao de dados
ou bloqueios a aplicaes especficas, ainda que protegidos pela livre-iniciativa,
seriam limitados pelo princpio da neutralidade da rede. Todavia, esse inciso tem
sido interpretado por grupos ligados ao setor de telecomunicaes como um
inciso que aumenta a liberdade de provedores de acesso para criarem modelos de
negcio especficos como os planos de zero-rating, como excees
neutralidade da rede175. Retomaremos essa discusso no item 4.2.

No art. 4., so descritos os principais objetivos da regulao da internet no Brasil.

Dois dos objetivos elencados promover a inovao e fomentar a ampla difuso de novas
tecnologias e modelos de uso e acesso e promover o direito de acesso internet a todos
possuem alinhamento direto com o tema da neutralidade da rede, e sero tratados
especificamente no Captulo 4 desta dissertao.

3.2. O ART. 9., CAPUT A REGRA GERAL DE NEUTRALIDADE DA REDE

Art. 9. O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao.

O art. 9. contm a prescrio normativa bsica sobre a neutralidade da rede no

Brasil. Para investigar os diferentes sentidos dessa regra, vamos utilizar como ponto de
partida uma interpretao sinttica (Carvalho, 1981; Ferraz Jnior, 2003), dividindo a
anlise do caput desse artigo em trs partes: o sujeito do mandamento normativo, isto , a
quem a regra se destina; o verbo e seu complemento verbal, ou seja, qual o comportamento
esperado (dever-ser) do agente; e o objeto da prescrio normativa e seu complemento.

175

Ver nota 136.

96

3.2.1. SUJEITO
A obrigao prevista no art. 9. destina-se aos responsveis pela transmisso,
comutao ou roteamento. H de se observar, preliminarmente, que h uma insuficincia
semntica nesse trecho: quando falamos de transmisso, comutao ou roteamento, a que
necessariamente estamos nos referindo? A transmisso de pacotes de dados pode, por
exemplo, ocorrer dentro do contexto de uma intranet. Olhando para esse artigo em conjunto
com o sistema regulatrio estabelecido pelo Marco Civil, parece-nos que a interpretao
desse complemento do sujeito deve concentrar-se unicamente nas atividades de transmisso,
comutao e roteamento de pacotes de dados que trafegam por meio da internet, j que o
Marco Civil, logo em seu primeiro artigo, deixa claro que esta Lei estabelece princpios,
garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Como discutimos no quadro 9
a seguir, parece-nos claro que o conceito de internet utilizado pelo Marco Civil refere-se
unicamente internet pblica; logo, exclui-se da obrigao prevista no art. 9. redes
domsticas e de acesso restrito, operadas por empresas e indivduos176.
Ainda na investigao sobre o complemento do sujeito, o conceito das trs atividades
ali descritas pode ser resumido nas seguintes177:
(i)

roteamento a forma de escolha de um caminho na rede por onde os pacotes

de dados iro percorrer, entre o remetente e o destinatrio. A escolha da rota
(caminho) pode ser feita antes mesmo de os dados serem transmitidos
(roteamento esttico) ou, pode ser realizada passo a passo, levando em
considerao diversos aspectos para que seja tomado o melhor caminho na rede
(roteamento dinmico) (Sousa, 1999). Cronologicamente, a primeira funo de
um hardware antes de ser executada a transmisso dos pacotes, motivo pelo qual
sua funo vista como parte da camada 2 do modelo OSI178;

(ii)

comutao uma vez que o caminho seja estabelecido por meio do roteamento,
a comutao estabelece de que forma os pacotes de dados sero trocados entre
dois computadores em uma rede (ex.: por circuitos ou pacotes). A comutao
tem a funo de estabelecer uma conexo ponto a ponto estabelecida entre o

176

Essa dvida no banal. Caso da Holanda, dos trens e da dvida jurdica que surgiu. Casos como os
da Holanda estariam fora da aplicao o dono da rede pode fazer o que quiser.
177
Disponvel em: < http://goo.gl/pBsFLk>. Acesso em: 12 dez. 2014
178
Sobre o modelo OSI, ver <http://goo.gl/OGY8l9>. Sobre uma simplificao do modelo OSI para
aplicao em cincias sociais, ver nota 27.
97

remetente e o destinatrio, antes do incio da transmisso dos dados (Sousa,

1999). Ocorre na camada 3 do modelo OSI;
(iii) transmisso uma vez que a rota e a conexo end-to-end sejam estabelecidas,
tem incio a transmisso do pacote de dados em si, que pode ocorrer por meio de
diversas tecnologias sendo a tecnologia utilizada na internet o TCP/IP. Ocorre
na camada 4 do modelo OSI.
Com os conceitos mencionados, pode-se inferir que o objetivo do Marco Civil foi
estabelecer como sujeito da obrigao da neutralidade no somente os responsveis pela
transmisso final dos pacotes, mas todos os que executarem funes relacionadas com a
camada lgica da rede. Portanto, um hardware ou software que atue to somente no
roteamento dos pacotes de dados deve tambm prever que, em suas funes, no poder
discriminar pacotes de dados de acordo com sua origem e destino. Em termos prticos, o
Marco Civil estabelece que no s provedores de acesso, mas todos os envolvidos no
provimento de conexo internet na camada de infraestrutura da rede (incluindo provedores
de trnsito), devem respeitar a neutralidade da rede e a obrigao endereada no art. 9..
Com base no exposto supra, podemos utilizar essas concluses para inferir quem no
sujeito da obrigao prevista no art. 9.. A obrigao no atinge intranets, extranets ou
redes domsticas e empresariais, ainda que permitam o acesso de terceiros. Logo, se uma
empresa de nibus oferece a seus usurios wi-fi grtis, essa empresa pode limitar o acesso a
determinadas aplicaes ou contedos. Da mesma forma, legtimo que empresas possam
usar software para bloqueio de sites e aplicaes especficas quando usurios conectarem-se
em sua rede. Ainda, importante pontuar que a obrigao de neutralidade tambm no
atinge os prprios usurios: caso determinada pessoa deseja limitar o acesso a determinados
contedos em seu terminal (utilizando, e.g., software de controle parental), essa prtica
tambm ser legtima e no ser alcanada pela obrigao prevista no Marco Civil.

QUADRO 9. O QUE INTERNET?

A discusso sobre o conceito de o que internet bastante relevante para nosso trabalho. Regras
sobre neutralidade da rede buscam preservar a inovao e carter aberto da internet, mas essas regras no se
aplicariam a outros servios de telecomunicao que esto fora da internet e, portanto, so regidos por outros
estatutos e princpios. Na legislao estadunidense, o conceito de internet foi definido pela primeira vez em
1998 pelo Internet Tax Freedom Act, que conceitua internet como the myriad of computer and
telecommunications facilities, including equipment and operating software, which comprise the
interconnected world-wide network of networks that employ the Transmission Control Protocol/Internet
Protocol, or any predecessor or successor protocols to such protocol, to communicate information of all
98

kinds by wire or radio179 (grifos nossos). No Brasil, a primeira definio legal relevante surge em 1995 por
meio da Norma n. 004/1995, publicada pelo Ministrio das Comunicaes (aprovada pela Portaria n. 148/1995
do Ministrio da Cincia e Tecnologia), que dispe que internet o nome genrico que designa o conjunto de
redes, os meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao
entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores. Essa definio pouco
precisa foi mais bem desenvolvida no Marco Civil, o qual dispe que internet o sistema constitudo do
conjunto de protocolos lgicos, estruturado em escala mundial para uso pblico e irrestrito, com a
finalidade de possibilitar a comunicao de dados entre terminais por meio de diferentes redes (grifos
nossos).
Os grifos utilizados constituem o que nos parece ser os fundamentos essenciais do conceito de
internet: (i) trata-se de um conjunto de redes de telecomunicaes, (ii) interconectadas por um protocolo lgico
comum, (iii) para uso pblico e irrestrito e (iv) com o objetivo de possibilitar comunicaes entre seus
usurios. No toa, tem sido cada vez mais comum em trabalhos acadmicos adotar a denominao internet
pblica (ou public internet) para referir-se a rede mundial de computadores, em contraste a redes particulares
ou de finalidade especfica, categoria em que, a nosso ver, servios como IPTV e VoIP que sejam oferecidos
de forma dedicada e em separao lgica ou estrutural da rede esto compreendidos, como veremos no item
4.1.5.

3.2.2. O VERBO E SEU COMPLEMENTO O DEVER DE TRATAR DE FORMA

ISONMICA
Dentro de uma interpretao gramatical, o verbo expressa qual o comportamento
esperado do agente; diferente do que ocorre em outras propostas regulatrias, o Marco Civil
no estabeleceu uma obrigao negativa, utilizando o verbo discriminar. A escolha do
legislador foi explicitar uma obrigao positiva empregando o substantivo tratamento,
seguido do complemento de forma isonmica. O uso da expresso isonmica merece
ateno, pois, na verdade, pouco comum na legislao nacional180, sendo fruto da doutrina,
que enxerga no caput do art. 5. da Constituio Federal consagrao do princpio da
isonomia ao dispor que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza
(Da Silva, 1993). Os principais dicionrios brasileiros tambm equiparam o conceito de
isonomia ao conceito de igualdade181. Todavia, no incomum na doutrina brasileira a
separao entre igualdade formal e igualdade material, sendo a unio dessas duas ideias
compreendida como a isonomia em si (Cintra, Grinover e Dinamarco, 2007). No primeiro
caso, refere-se a igualdade de todos os cidados independentemente de suas caractersticas
pessoais (ex.: perante o juiz, todos devem ser tratados de forma igual); no segundo caso,
179

Disponvel em: <http://goo.gl/X0lFo7>. Acesso em: 12 dez. 2014.

Ainda que seja comum na doutrina, a palavra isonomia s aparece em dez leis vigentes no Pas
(Segundo dados do Portal da Legislao do Governo Federal; pesquisa realizada em 9 jan. 2015), e
tambm no utilizada na Constituio Federal.

180

181

Segundo o Dicionrio Aurlio (3. ed., 1999), trata-se da igualdade de todos perante a lei, assegurada
como princpio constitucional; j o Dicionrio Houaiss (2. ed., 2009) define que, como o princpio geral
do direito segundo o qual todos so iguais perante a lei, no devendo ser feita nenhuma distino entre
pessoas que se encontrem na mesma situao.
99

admitem-se diferenciaes entre indivduos de forma a promover a justia social (ex.:

isentar de taxas processuais os mais pobres). Trata-se da consagrao da mxima tratar os
iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. Como
observa Ferreira Filho (2006), a isonomia tanto uma regra de limitao ao legislador,
impedindo que reguladores, em face de uma igualdade formal, editem e publiquem regras
cujos efeitos gerem desigualdades materiais, como uma regra de interpretao, que o
aplicador do direito deve observar de forma a no criar privilgios com a aplicao da
igualdade formal. Logo, o Marco Civil estabelece com a palavra isonomia uma ideia de
igualdade de pacotes, mas permite que haja discriminaes, baseadas em critrios tcnicos
ou servios de emergncia, que possam compensar as desigualdades materiais entre
diferentes tipos de pacotes. Assim, para que seja permitido atingir o fim social de priorizar
uma comunicao de emergncia, determinado pacote de dados pode ser discriminado;
ainda, para que, em momentos de congesto, um pacote de dados sensveis possa trafegar
sem prejudicar a experincia de navegao do usurio, a discriminao baseada em critrios
tcnicos poderia ser permitida. Logo, tem-se aqui a consagrao do princpio da isonomia:
pacotes com requisitos tcnicos diferentes ou com fins sociais especficos podero ser
discriminados, sempre que o objetivo for promover uma igualdade material entre eles.
Todavia, vale explorarmos nesta seo as diferentes interpretaes que podem surgir
a respeito do alcance do dever de tratamento isonmico prescrito no caput do art. 9o.
Diferente de outras legislaes, como a chilena182, a redao do art. 9o econmica em
nmero de palavras e expresses utilizadas, sendo uma interpretao especificadora
insuficiente para extrair, do enunciado da regra, o seu sentido (o aforismo in claris cessat
interpretativo no nos parece aplicvel ao caput do art. 9o). Isso fica claro quando
confrontamos a redao do art. 9o com a seguinte questo: a obrigao de tratamento
isonmico prevista no art. 9o abrange todas as situaes em que provedores de acesso
podem diferenciar pacotes de dados, ou refere-se to somente obrigao de manter
isonmico o trfego de pacotes de dados no nvel lgico e de infraestrutura da rede?
Diferentes respostas hermenuticas podem ser atingidos dependendo do tipo de
interpretao que ser utilizado pelo aplicador. Uma primeira leitura do caput do art. 9o, em
conjunto com o 1o logo em seguida, pode conduzir para o seguinte exame lgico:

182

Ver item 1.5.3 acima.

100

(i)

o art. 9o fala sobre o dever de tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de

dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou
aplicao;

(ii)

j o 1o, logo em seguida, refere-se discriminao ou degradao do trfego,

atividades que possuem relao direta com o trfego de pacotes de dados no
nvel lgico e de infraestrutura da rede;

(iii) alm disso, o art. 3o, inciso VIII, inclui a liberdade dos modelos de negcios
promovidos na internet, desde que no conflitem com os demais princpios
estabelecidos nesta Lei como princpio da disciplina do uso da internet no
Brasil;
(iv) logo, por meio dessa interpretao, o dever de tratamento isonmico previsto no
caput do art. 9o refere-se unicamente s atividades relacionadas com o trfego de
pacotes de dados transmisso, comutao e roteamento e, logo, no
alcanam eventuais diferenciaes entre pacotes de dados que possam ocorrer
em nvel comercial, desde que respeitadas as demais regras previstas na
legislao (e.g. direitos do consumidor, vedao prticas anticoncorrenciais).
O raciocnio acima visto, direta ou indiretamente, em Hobaika e Borges (2014) e
Getschko (2015), e parece-nos assemelhar com o tipo de interpretao restritiva proposto
por Ferraz Jnior (2003)183. Por meio de uma intepretao restritiva, o aplicador do Direito
limita a amplitude de sua expresso literal, valendo-se de fundamentos teleolgicos e
axiolgicos para sustentar seu raciocnio. A interpretao restritiva no ocorre
necessariamente quando h uma superabundncia de palavras na regra posta, mas pode
tambm ocorrer quando h espaos na prescrio normativa, cumprindo assim uma funo
de oposio a uma interpretao extensiva que possa examinar essa vacuidade de forma
ampla.

183

Um ponto que pesa contra essa intepretao gramatical que nos parece que seus defensores
buscam extrair do texto uma relao de hierarquia entre gnero/espcie que, nosso ver, de difcil
sustentao. H vrias formas de realizar o tratamento diferenciado de pacotes (gnero), no s no
trfego mas tambm nvel comercial (espcies). O 1o, logo, trata somente de uma das espcies
(trfego), o que no significa que, por tratar somente de uma dessas espcies, este pargrafo est
alterando a semntica do caput do artigo. O fato do legislador no incluir um pargrafo especfico sobre
discriminaes comerciais ou no cit-las expressamente no caput no significa que esta espcie de
discriminao no esteja abrangida, mas pode significar somente que essa espcie no possui
excees, diferente do que ocorre com a espcie trfego.
101

Uma segunda leitura pode extrair um raciocnio lgico diverso do sentido do

tratamento isonmico previsto no art. 9o:
(i)

o art. 9o fala sobre o dever de tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de

dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou
aplicao;

(ii)

a obrigao de tratamento prevista no caput no traz qualquer meno expressa a

sua aplicabilidade somente a situaes de trfego de pacotes de dados, visto que
as expresses transmisso, comutao e roteamento so utilizadas como
complemento do sujeito, e no do objeto da prescrio normativa;

(iii) logo, a regra estabelecida pelo caput do art. 9o ampla, e prescreve a provedores
de acesso o dever de tratar pacotes de dados de forma isonmica em qualquer
modalidade, seja este no nvel lgico, de infraestrutura ou de ofertas comerciais;
(iv) destarte, o 1o cumpre a funo de somente especificar excees nos casos de
discriminao ou degradao de trfego no nvel lgico e de infraestrutura; o
fato do 1o no se referir diretamente a ofertas comerciais no significa que toda
a obrigao prescritiva prevista no art. 9o no se aplica no nvel comercial, mas
significa somente que h excees regra de neutralidade da rede somente no
nvel lgico e de infraestrutura, no havendo excees no nvel comercial;
(v)

a prescrio prevista no art. 3o, inciso VIII, refere-se ento a um mandamento

hermenutico, que traz ao intrprete a funo de analisar, no caso concreto e por
meio de mtodos de resoluo de conflitos principiolgicos como a
razoabilidade e a proporcionalidade184, a ponderao entre a neutralidade da rede
e a liberdade de modelos de negcio;

A interpretao acima tem sido majoritariamente aceita no ainda incipiente debate

acadmico sobre o tema (Oliveira, 2014; Cmara dos Deputados, 2014; Carib, 2014;
Antonialli et al, 2015; Artigo 19, 2015), . Embora se possa afirmar que esta interpretao j
estivesse prevista de forma literal no art. 9o (por meio de um exame gramatical da redao
do artigo), parece-nos apropriado denominar essa interpretao como extensiva, visto que
amplia o sentido da vacuidade identificada na redao do caput, de modo a buscar o respeito
ratio legis, pois o regulador no poderia deixar de prever, no sentido dessa regra, casos de

184

Ver item 3.4.2 seguinte.

102

discriminao comercial e que, como sustentamos no Captulo 1 desta dissertao, fazem

parte das preocupaes axiolgicas do debate sobre neutralidade da rede, e que tambm
foram constantes durante o debate pblico e legislativo acerca da construo desta
redao185.
V-se, ento, que ambas interpretaes possuem um mesmo objetivo comum: adequar
a interpretao do art. 9o a suas finalidades teleolgicas, ou seja, a funo social que a regra
de neutralidade da rede prevista no Marco Civil deve cumprir. Ainda que nos parea que a
segunda intepretao mais alinhada com os objetivos funcionais de uma regra de
neutralidade da rede e que houve um relativo consenso social de que essa hermenutica
encontra-se contemplada na redao do Marco Civil, a compatibilizao entre essas
interpretaes de difcil ponderao abstrata, j que, como vimos acima, ambos
argumentos possuem linhas lgicas admissveis no mbito de uma interpretao
semntica186. Para ilustrar essa tenso e sustentar de forma mais elucidativa esta posio,

185

O relatrio do dep. Alessandro Molon sobre o projeto de lei do Marco Civil explcito em relao a
isso: a neutralidade da rede prevista no Marco Civil no probe cobrana por volume de trfego de
dados, mas apenas a diferenciao de tratamento () O que no pode ocorrer, sob risco de se
prejudicar a estrutura aberta da Internet, bem como a inovao e os consumidores, aumentar o controle
sobre o uso do meio. Modelos diferenciados de cobrana e tratamento dos pacotes podem resultar no fim
do modelo descentralizado da Internet, o que no seria aceitvel. Assim, sob a tica de produo de
contedo para consumo pela Internet, a proibio do tratamento discriminatrio prevista no art. 9o busca
impedir, entre outros, o aumento significativo dos custos de entrada no mercado. Isso porque a
possibilidade de tratamento discriminatrio leva, naturalmente, possibilidade de que os provedores de
servios de rede cobrem dos produtores de contedo por esse trfego () Nesse mesmo sentido, se
provedores de contedo hoje existentes e consolidados no mercado tivessem tido de pagar para tornar
os contedos amplamente disponveis como o so hoje, muitos modelos de negcio no teriam sido
viveis e muitos provedores de contedo no teriam entrado no mercado, em prejuzo da inovao, da
economia e do bem-estar social. (Molon, 2012). A posio foi reafirmada pela presidenta Dilma Rousseff
poucos dias aps a aprovao do Marco Civil, em entrevista realizada no dia 24 de abril de 2014,
colocando que importante destacar que a neutralidade torna inadmissvel qualquer restrio da rede
por motivos comerciais ou de qualquer outra natureza. Assim, o responsvel pela transmisso,
comutao ou roteamento, de acordo com o art. 9, tem o dever de tratar de forma isonmica quaisquer
pacotes de dados sem restrio por contedo, origem, destino, servio, terminal ou aplicao(disponvel
em <http://goo.gl/zi4WmP>. Acesso em: 12 fev. 2015). A posio tambm foi reafirmada pela presidenta
em post publicado em seu site, onde coloca que Algumas empresas queriam cobrar a mais por certos
tipos de contedo na internet, principalmente vdeos. A ideia era criar pacotes especficos de acesso
rede (um pacote para ler textos, mais barato; outro pacote com acesso a vdeos online, mais caro; e
assim por diante...) A neutralidade da rede impede que elas faam isso, pois as obriga a tratar de forma
igualitria os pacotes de dados, sem fazer distino por contedo, origem, destino etc (disponvel em
<http://goo.gl/nTzjpG>. Acesso em: 12 fev. 2015).
186
No obstante, a posio a favor dessa interpretao restritiva parece-nos muitas vezes assemelhar
mais com uma busca por loopholes no texto do Marco Civil do que com uma interpretao doutrinria em
si. Segundo a tradio do direito anglo-saxo, loopholes so ambiguidades ou inadequaes de
determinado texto legal, que podem ser utilizadas para esquivar-se da inteno, implcita ou explcita, da
lei. As loopholes so diferentes de lacunas: estas so situaes de omisso no texto legal e que, para
sua aplicabilidade, precisam de uma intepretao (doutrinria, legislativa ou judicial). As loopholes
decorrem de imprecises de tcnica legislativa, e sua ponderao deve ser feita no sentido de entender
se a aceitao de determinada loophole ir ou no violar os mandamentos teleolgicos por trs da regra
aprovada.
103

vamos retomar essa discusso analisando um caso concreto a oferta de planos zero-rating
, e que so alvo da nossa investigao no item 4.2 a seguir187.

3.2.3. OBJETO
Finalmente, o art. 9. trata como o objeto do tratamento isonmico quaisquer pacotes
de dados, dando mais fora ainda palavra quaisquer ao dispor que no podem ser
discriminados com base em contedo, origem, destino, servio, terminal (isto , tipo de
dispositivo utilizado para acessar a rede) ou aplicao. A expresso pacotes de dados, no
mbito de telecomunicaes, a unidade mnima de informao carregada em redes de
comutao por pacotes: qualquer contedo que trafegue pela rede, no importa o seu tipo,
ser formado por uma infinidade de pacotes de dados, que em conjunto formaro o contedo
multimdia com que o usurio consegue interagir.
Os critrios de discriminao aqui previstos so autoexplicativos e carecem de maior
aprofundamento. O importante que se tenha a viso de que o Marco Civil faz parte de um
sistema regulatrio muito mais amplo, e que pode haver conflitos relevantes com outras leis
que podem justificar um bloqueio baseado em alguma dessas caractersticas. Pornografia
infantil um dos exemplos cuja transmisso do contedo proibida por lei188, e o bloqueio
nesses casos no s autorizado, como desejvel do ponto de vista teleolgico. Outro
exemplo so bloqueios ou discriminaes que possuem como critrios a origem e a
localizao do terminal de acesso, como dispositivos localizados em presdios189.

3.3. 1. AS EXCEES NEUTRALIDADE DA REDE

187

Em suma, o que defendemos nesta parte que a investigao sobre qual interpretao ou no mais
adequada depende de uma anlise fatiada em trs diferentes camadas. Mtodos de intepretao que
possuem como base critrios de coerncia (gramatical, lgico ou sistemtico) no so suficientes para
resolver o conflitos, j que h dvidas razoveis na forma como o texto encontra-se escrito. Mtodos que
buscam o consenso sobre a regra (histrico, sociolgico ou evolutivo) tendem a sugerir que a
intepretao extensiva acima apresenta mais adequada, mas no h evidncias empricas suficientes
para sustentar que esse tipo de discusso foi, de fato, determinante para a redao do Marco Civil. A
terceira camada interpretativa refere-se aos mtodos que buscam a justia e a funo social da regra
(mtodos teleolgicos e axiolgicos); uma intepretao abstrata do sentido funcional dessa regra de
difcil ponderao, sendo necessrio uma anlise mais objetiva dentro de um caso concreto como o
zero-rating, que falaremos adiante.
188
Art. 241 do Estatuto da Criana e Adolescente.
189
Art. 349-A do Cdigo Penal.
104

 1. A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos das atribuies privativas do
Presidente da Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal, para a fiel execuo desta
Lei, ouvidos o Comit Gestor da internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder
decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e
II priorizao a servios de emergncia.

Como falamos, a neutralidade da rede no Brasil assemelha-se a um modelo de

regime de excees, sendo estas baseadas somente em requisitos tcnicos indispensveis e
em priorizao de servios de emergncia, e o detalhamento desses casos definido em uma
regulao especfica. Tal regulao ser emitida pelo Poder Executivo, por meio de um
Decreto190, que dever, necessariamente antes da publicao deste, ouvir as recomendaes
da Anatel e do CGI.br. Ainda que a oitiva desses dois rgos tenha sido comemorada, est
vinculado s recomendaes da Anatel ou CGI.br, podendo inclusive recha-las se assim
entender191.
Todavia, o decreto regulamentador encontra diversas restries colocadas pelo artigo
9., alm das restries constitucionais (isto , de no alterar o sentido nem o alcance da lei).
A primeira delas refere-se s excees que podero ser regulamentadas: requisitos tcnicos
indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes e servios de emergncia.
Quando falamos de requisitos tcnicos indispensveis, a literatura tem se dividido em
basicamente em duas categorias: requisitos tcnicos relacionados priorizao de pacotes
(indispensveis para o correto funcionamento da internet atual) e aqueles relacionados
segurana da rede (Berec, 2012; FCC, 2013). Por seu turno, servios de emergncia
englobam tanto as comunicaes de emergncia quanto as comunicaes necessrias em
caso de calamidades pblicas ou interesses de Estado. Investigaremos cada uma dessas
hipteses e como elas se organizaram na literatura em separado.

190

A substituio da palavra Decreto por nos termos das atribuies privativas do Presidente da
Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal s pode ser interpretada como uma
substituio com carter mais poltico do que jurdico em si, j que o inciso IV da Constituio Federal
fala justamente de expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; a anlise do debate pblico
sobre o Marco Civil entre 4. substitutivo e a redao final e as dificuldades encontradas pelo partido do
governo junto a sua base aliada explicam que essa alterao teve como objetivo deixar claro que o
governo no teria autoridade maior do que o previsto na Constituio, e que o Executivo no poderia
alterar o sentido e o alcance da lei, mas to somente regular aspectos necessrios para a fiel execuo
da lei. Ainda que essa substituio tenha pouco efeito prtico, no ser incomum ver a utilizao desse
argumento durante o debate pblico sobre a regulamentao do art. 9., especialmente caso seja
proposta uma redao que altere o sentido e o alcance original do Marco Civil.
191
Politicamente, isso pode ser um problema, mas esse no o objeto do nosso estudo.
105

3.3.1. REQUISITOS TCNICOS INDISPENSVEIS: A PRIORIZAO DE

PACOTES
Os protocolos tcnicos que baseavam as primeiras redes de comutao por pacotes
estabeleciam poucas garantias tcnicas de que os pacotes de dados que trafegam por meio de
sua infraestrutura atingiriam o destino no tempo e com a qualidade desejada, j que
congestes de rede podiam gerar efeitos de latncia e perda de pacotes, por exemplo (Leiner
et al., 2009). Esse padro ficou conhecido como best efforts delivery (Cerf e Kahn, 1974):
por meio desse padro, a entrega de pacotes de dados segue a regra de melhores esforos,
e, em casos de congesto na rede, os pacotes so colocados em espera obedecendo ao
critrio de first come, first served (isto , os pacotes que forem enviados primeiro rede
sero entregues primeiro). Destarte, o administrador da rede no oferece qualquer garantia
em relao a um pacote especfico, j que a sua entrega ir depender da fila de pacotes.
Todavia, no errado dizer que o best efforts nunca foi um paradigma absoluto para
a internet. Conforme aponta Hass (2007), ainda que diversos defensores da neutralidade
argumentem que a arquitetura da internet neutra (Wu, 2004), que essa neutralidade o
princpio basilar [foundational principle] da internet (Ammori, 2013b) ou, ainda, que a
rede burra (Isenberg, 1997), o prprio protocolo TCP/IP nunca foi neutro ou burro, j
que sua prpria estrutura bsica prev a diferenciao no tratamento de pacotes192. Por meio
do protocolo TCP/IP, os pacotes de dados transmitidos atravs da rede (payloads) so
individualmente empacotados e identificados por meio de um cabealho de informaes (IP
header), contendo os dados necessrios para que provedores de conexo possam identificar
como tratar o pacote de dados recebido.

192

Nesse sentido, ver Information Sciences Institute University Of Southern California (1981).
106

Grfico 8. Modelo de IP header (IPv6)193

Dentre os campos apresentados supra, importante destacar o campo traffic class,

que cumpre duas funes bsicas: (i) sinalizar a existncia de uma congesto na rede, a
partir de uma funo conhecida como Explicit Congestion Notification (ECN), permitindo a
operadores de rede identificar rapidamente a existncia de uma congesto e reorganizar os
pacotes de dados de forma a reduzir a latncia e jitter; e (ii) permitir a utilizao da funo
Differentiate Services (DiffServ), que permite classificar o tipo de dado contido em
determinado pacote, endereando maior ou menor prioridade de trfego para pacotes que
estejam carregando dados mais sensveis latncia194.
Esse modelo estrutural do protocolo TCP/IP, com diversos hardware e software de
gerenciamento de trfego atualmente utilizados por provedores de conexo 195 , busca
enderear, de forma dinmica, uma das questes cruciais para a qualidade de experincia
dos usurios: nem todos os pacotes de dados so iguais, e determinados pacotes so mais
sensveis latncia que outros. Por exemplo, o atraso na entrega de um pacote de uma
aplicao de VoIP ou de video streaming muito mais prejudicial para a experincia do
usurio do que o atraso na entrega de um e-mail. Alm disso, determinados dados
consomem muito mais recursos de rede do que outros, e provedores de conexo precisam
tambm enderear estratgias de priorizao de trfego que permitam a gesto eficiente de
193

Disponvel em: <http://goo.gl/BvFBKb>. Acesso em: 12 jan. 2015.

Ver RFC 2475, Architecture for Differentiated Services, dez. 1998. Disponvel em:
<http://goo.gl/hG8MSf>. Acesso em: 25 maio 2014): characteristics may be specified in quantitative or
statistical terms of throughput, delay, jitter, and/or loss, or may otherwise be specified in terms of some
relative priority of access to network resources. Service differentiation is desired to accommodate
heterogeneous application requirements and user expectations, and to permit differentiated pricing of
internet service.
195
A ttulo meramente ilustrativo, ver Cisco Catalyst 6500 (http://goo.gl/7Pv3dK), Oracle Solaris 11.2
(http://goo.gl/IqRdXO) e Akamai Global Traffic Management (http://goo.gl/aTZjgY). Acesso em: 21 nov.
2014.
194

107

seus recursos. O Grfico 9 a seguir apresenta resumidamente alguns dos principais tipos de
dados utilizados hoje na internet, categorizando-os em relao ao consumo de banda e sua
sensibilidade latncia:
Grfico 9. Aplicaes de internet e sua relao com consumo de banda e
tolerncia latncia (prprio autor, baseado em Handley, 2009)

Todavia, o limite entre prticas legtimas de priorizao de trfego e prticas

discriminatrias de diferenciao de contedos nem sempre fcil de traar. Um exemplo
disso o tratamento que provedores de acesso tm endereado ao protocolo bittorrent. Por
ser utilizado para download de grandes arquivos, como filmes e sries de TV, esse protocolo
consome recursos importantes de rede. Por outro lado, o protocolo bittorrent fragmenta os
arquivos de download e utiliza-se de software P2P para descentralizar os servidores,
permitindo a estabilidade e a possibilidade de o usurio suspender o download e retom-lo
do ponto anterior; esse funcionamento permite que downloads via bittorrent sejam
altamente resistentes a efeitos de latncia. Logo, para um provedor de conexo, parece
racional que, em momentos de congesto de rede, arquivos de bittorrent sejam colocados

108

em espera em detrimento de pacotes mais sensveis196. No entanto, muitas dessas prticas

no so informadas aos usurios 197 , e podem ser na verdade escapatrias para que
provedores de acesso dificultem a utilizao de um protocolo que consome recursos
importantes de sua rede e traz poucos benefcios do ponto de vista financeiro198.
Em busca de traar os limites entre priorizaes legtimas e ilegtimas, o relatrio da
OCDE (2007) classifica prticas de priorizao de duas outras formas, alm do modelo de
best efforts: priorizao por necessidade e priorizao ativa.
Na priorizao por necessidade, deveria haver priorizao somente baseada em
critrios tcnicos indispensveis para a preservao da qualidade de experincia do usurio
em momentos de congesto na rede ou em situaes de latncia, e que podem ocorrer
mesmo que no haja sobrecarga de dados em determinada rede (Van Schewick, 2015;
Jarvinen et al., 2012). A definio sobre o que ou no mais sensvel a latncia teria como
base o tipo de pacote de dados, devidamente endereado pelo IP header e/ou identificado
pelos sistemas de gerenciamento de trfego do administrador da rede. Essa tcnica de
priorizao somente ocorreria de forma agnstica (Van Schewick, 2015), ou seja, no
diferenciariam um pacote de dados com base em uma aplicao especfica, mas sim na
natureza tcnica de seu pacote de dados (e.g., para fins de priorizao, YouTube e Netflix
teriam a mesma preferncia). Caso no haja congesto na rede ou no haja condies
adversas que gerem latncia, o administrador de rede dever tratar todos os pacotes de
maneira isonmica, obedecendo regra de best efforts.
E como definir os tipos de pacote que precisam ou no de prioridade? Para reduzir a
discricionariedade de provedores de conexo na eleio de quais pacotes devem possuir ou
no prioridade, preciso estabelecer marcos referenciais comuns que possam orientar
administradores de rede e reguladores. Tendo em vista a natureza global da rede e a
necessria interoperabilidade entre padres tcnicos das redes interconectadas na internet,

196

Em alguns trabalhos (e.g., Lessig, 2006b; Lennett, 2009), comum o argumento de que, em vez de
priorizar pacotes e criar discriminaes, provedores de conexo deveriam investir mais na expanso de
suas redes. Ainda que seja necessrio criar incentivos para que provedores de conexo expandam suas
redes, essa afirmao no resolve a questo de congesto como mencionam Faulhaber e Farber
(2010), expanso de redes leva tempo, enquanto situaes de congesto precisam ser resolvidas
rapidamente. Alm disso, h evidncias empricas de que congesto de rede pode ocorrer ainda que
haja capacidade de banda suficiente (Van Schewick, 2015).
197
Ver item 1.1.
198

Por sua eficincia em download e descentralizao de servidores, o bittorrent tem sido utilizado como
uma alternativa gratuita para o download de jogos, msicas e filmes livremente disponibilizados na
internet por meio de sites como Pirate Bay, e que costumam concentrar uma grande quantidade de
arquivos que so disponibilizados margem das leis de direito autoral.
109

regulaes que visem estabelecer os critrios tcnicos especficos podem ser ineficientes ou
mesmo levar a um processo de balcanizao e isolamento da rede nacional das demais
interconexes; da mesma forma, as rpidas transformaes nos protocolos de rede e o
surgimento de novas aplicaes disruptivas podem rapidamente tornar regras especficas
obsoletas. Para definir quais regras de priorizao devem ser adotadas, h um relativo
consenso, em ambos os lados do debate, de que regulaes ex ante precisam ser flexveis e
abertas suficientemente para no impedir o funcionamento regular da rede, abrindo espao
ainda para que administradores de rede possam implementar rapidamente recomendaes
internacionais de rgos como a IETF (Cooper, 2013a; Mooyart, 2012; OCDE, 2007;
Frieden, 2006). Van Schewick (2009) define um critrio lgico para que administradores de
rede e reguladores possam avaliar se determinada prtica de priorizao ou no legtima,
da seguinte forma:
(i)

Priorizao de pacotes em casos de congesto de rede uma prtica legtima,

desde que os critrios sejam transparentes e a poltica seja informada ao usurio;

(ii)

A priorizao de pacotes deve ser, sempre que possvel, no discriminatria; se a

priorizao estritamente necessria, a prtica adotada:
a. no deve priorizar aplicaes especficas em detrimento de outras aplicaes
semelhantes;
b. poder priorizar classes de aplicaes mais sensveis latncia, desde que
baseadas em critrios tcnicos.

O relatrio da OCDE (2007) identifica tambm a prtica da priorizao ativa como

a situao em que o administrador da rede resolve que determinados tipos de pacotes de
dados devem possuir prioridade na entrega, trafegando em velocidades e/ou em nveis de
estabilidade maiores e constantes. Embora uma primeira anlise sugeriria que esse tipo de
prtica seria proibida, importante atentar que essas limitaes no devem recair sobre o
uso que usurios fazem de suas redes locais. Por exemplo, ainda que uma aplicao de live
streaming seja mais sensvel latncia do que uma aplicao VoIP, determinada empresa
pode definir que o VoIP deve ter prioridade em sua rede local. Atualmente, h uma srie de
ferramentas disposio de usurios para definir nveis de prioridade em suas redes
domsticas e empresariais, como servios de Private IP199 e configuraes especficas de

199

Nesse sentido, ver Verizon Private IP (http://goo.gl/YjdakH).

110

modems e roteadores locais200. Da mesma forma, usurios podem utilizar software como
Virtual Private Networks para alterar rotas de trfego de seus dados, aumentando a
velocidade e a estabilidade de determinada conexo

201

. Finalmente, recentes

desenvolvimentos no campo conhecido como Internet of Things (IoT) 202 tambm tm

suscitado questes sobre a necessidade de priorizao para comunicao entre mquinas
(M2M), ainda que os principais atores da indstria ainda no tenham se engajado fortemente
no debate (Ramsey, 2014; Lawson, 2014; e Swartz, 2014). Ao mesmo tempo em que alguns
trabalhos apontam que a indstria de IoT dever se beneficiar com uma regra de
neutralidade da rede (Ammori, 2012), a comunicao M2M que fundamenta esse setor
depende de um nvel de estabilidade muito grande, e ainda cedo para entender se
problemas de congesto de rede devero tornar-se um problema e um desafio para a
neutralidade da rede.
Para que essas prticas de priorizao sejam implementadas sem distorcer os valores
por trs da neutralidade da rede, os reguladores deveriam se basear em critrios flexveis de
200

Por exemplo, ver: <http://goo.gl/YLB7cz>.

Uma Virtual Private Network um servio que auxilia um dispositivo a realizar uma conexo a outro
dispositivo de forma segura e com a menor interferncia possvel. Por meio de um software VPN, os
dados do dispositivo so criptografados, encapsulados e enviados a outro terminal por meio de um
caminho alternativo mais curto e seguro em relao s interconexes que o provedor de acesso faria
normalmente caso enviasse esses dados de forma regular (ver item 4.1.1 sobre interconexes),
utilizando para tanto uma srie de protocolos conhecidos como protocolos de tunelamento. VPNs so
utilizadas para diversos fins como, por exemplo, aumentar a segurana na transferncia de pacotes entre
dois dispositivos, ou permitir que usurios acessem determinados sites ou aplicaes por meio de um
diferente IP (durante o processo de criptografia, um software VPN sobresceve o IP do remetente com o
IP de seu servidor). H um crescente debate na literatura estadunidense sobre a relao entre VPNs e a
neutralidade da rede, especialmente por conta do bloqueio, pela Verizon, do software de VPN da
empresa GoldenFrog, uma das maiores provedoras desse servio nos EUA (<http://goo.gl/57j3se>,
acesso em: 15 fev. 2015). Ocorre que, ainda que um software VPN busque novos caminhos de
interconexo para o transporte de pacotes de dados, no h uma separao fsica ou lgica entre o
trfego de dados que utilizam VPN e os que no utilizam esse servio, havendo simplesmente uma
mudana de rota e a aplicao de uma criptografia mais segura aos dados transferidos. Naturalmente,
reconhece-se que VPNs podem tambm ser utilizadas para fins ilegtimos. Na camada lgica da rede,
possvel que VPNs sejam utilizadas como caminho para que malwares possam ser disseminados pela
rede, dificultando a localizao de seus remetentes (nessa situao, parece-nos aceitvel que o prprio
provedor de acesso bloqueie a transferncia desses pacotes, com base na segurana da rede, como
veremos no item 3.3.2 seguinte). Na camada de contedo, provedores de aplicaes podem bloquear
usos de VPN quando estas so utilizadas para alterar o IP e, assim, fazer jus a alguma vantagem ou
benefcio oferecido a usurios de outros pases (como aconteceu recentemente com o Netflix, em que
usurios brasileiros utilizavam VPNs para acessa o catlogo exclusivo para usurios estadunidenses);
esses bloqueios na camada de contedo no dizem respeito ao debate sobre neutralidade da rede, mas
podem tambm trazer questes importantes sobre privacidade na rede. Para uma viso mais ampla
sobre esse debate, ver: <http://goo.gl/UctCSZ>. Acesso em: 10 dez. 2014.
202
Internet of Things (ou Internet das Coisas) um conceito recente, que abrange uma srie de
tecnologias e produtos desenvolvidos com o objetivo de interligar equipamentos e objetos eletrnicos
internet, com diversos objetivos diferentes. Uma geladeira, por exemplo, poderia conectar-se internet
para enviar um aviso automtico no celular do usurio de que determinado alimento est em falta; ainda,
uma mquina industrial pode estar conectada rede para que um operador central possa analisar seus
nveis de produtividade remotamente.
201

111

interpretao e que possam ser limitados por uma moldura principiolgica generalista, a
qual poder estabelecer os seguintes racionais: (i) a escolha por formas de priorizao que
no se baseiem em critrios estritamente tcnicos deveria ser unicamente alocada ao usurio
final em sua rede domstica ou empresarial, e o provedor de acesso no pode impor a um
usurio especfico a assinatura ou no de um servio especializado para utilizao de uma
configurao ou software especfico para definio de prioridades no roteamento de dados
nessas redes.
Tabela 11. Modelos de priorizao de trfego
Tipo de
priorizao

best efforts

priorizao por
necessidade

priorizao ativa

Descrio
A entrega de pacotes de dados segue a regra de melhores esforos, de acordo com as
especificaes de cada IP header. Em casos de congesto na rede, os pacotes so
colocados em espera obedecendo ao critrio de first come, first served (isto , os
pacotes que forem enviados primeiro rede sero entregues primeiro).
Os pacotes so entregues obedecendo ao critrio de first come, first served. Em casos
de congesto, o administrador da rede pode decidir que determinados pacotes possuem
prioridade na entrega, conforme a sua sensibilidade a delay e jitter. As preferncias
tambm podem ser definidas pelo usurio no roteamento local.
Determinados tipos de pacotes de dados possuem prioridade na entrega, trafegando em
velocidades e/ou nveis de estabilidade maiores e constantes, independentemente da
existncia de congesto na rede.

QUADRO 10. TELEMEDICINA: COMO PRIORIZAR?

O termo telemedicina refere-se ao uso de tecnologias de informao e comunicao para entrega de
servios de sade a distncia. Em pases desenvolvidos, servios de telemedicina tm sido aplicados com foco
no diagnstico e no atendimento clnico de pacientes, enquanto o principal uso da telemedicina em pases em
desenvolvimento tem sido aproximar pacientes de mdicos especializados e informaes sobre hospitais e
prontos-socorros (World Health Organization, 2010). Ainda que diversos estudos tenham apontado o rpido
crescimento do setor de telemedicina (Myslinski, 2008), h ainda barreiras geogrficas e tecnolgicas
relevantes: pases em desenvolvimento ainda possuem pouco ou nenhum avano nesse campo e, mesmo entre
pases desenvolvidos, o uso de servios avanados de telemedicina ainda embrionrio segundo o relatrio
mais recente da OMS, somente 11 pases esto utilizando tecnologias de telemedicina para realizao ou
acompanhamento de cirurgias, e, em sete desses pases, o estgio desses servios ainda piloto ou informal
(World Health Organization, 2010).
Mesmo sendo um campo incipiente, a possibilidade de realizao ou acompanhamento de cirurgias e
outros servios avanados de telemedicina foram temas constantes no debate sobre o Marco Civil (Teixeira,
2012; Agncia Estado, 2012; Conjur, 2013; Siqueira, 2014), bem como no debate regulatrio dos EUA
(Gaynor et al., 2014; Skorup, 2014). Em comum, essas contribuies apontam a necessidade de estabilidade,
velocidade e qualidade de servio para servios avanados de telemedicina, e que essa garantia seria
incompatvel com uma rede neutra; logo, esses autores utilizam esse argumento ou para colocar-se contra o
princpio da neutralidade da rede ou mesmo propor que telemedicina seja uma exceo ao princpio, sendo

112

razovel que esses pacotes de dados trafeguem em nveis maiores de estabilidade e velocidade203. Por outro
lado, autores como Gaynor et al. (2014) apontam que a neutralidade da rede tambm desempenha um papel
importante em um setor nascente: ainda que se reconhea que pacotes de dados relacionados com servios
crticos de telemedicina devam trafegar de forma prioritria, recebendo priorizao ativa pelos provedores de
conexo, os autores apontam que essa discriminao deve se dar respeitando-se o regime de like treatment, ou
seja, no deve diferenciar concorrentes do setor.

3.3.2. REQUISITOS TCNICOS INDISPENSVEIS: A SEGURANA DA REDE

A questo de segurana na rede (cybersecurity) tambm tem sido alvo de diversos
debates no campo de polticas pblicas, e algumas das propostas interseccionam-se com a
neutralidade da rede. Determinadas tecnologias, sites e aplicativos podem ser ameaas de
segurana para usurios, empresas e governos, e bloqueios podem ser necessrios para evitar
a expanso dessas ameaas (Macdonald e Cannella, 2014). Governos e provedores de
conexo precisam de um marco regulatrio flexvel para implementar inovaes em suas
redes que possam permitir o desenvolvimento de ferramentas mais modernas de segurana
digital, como firewalls204, software de segurana de rede, monitoramento de infraestruturas e
bloqueios automticos de ameaas (Crews, 2013).
Nos EUA, esse debate tem sido bastante ativo desde 2009, quando a Casa Branca
divulgou o estudo Cyberspace Policy Review, contendo uma srie de diretrizes sobre
segurana na internet, com o objetivo de pautar futuras polticas pblicas no assunto205.
Desde ento, diversas iniciativas legislativas no Congresso dos EUA tm buscado enderear
essa questo, com vrias associaes civis criticando a forma vaga como as possibilidades
de bloqueio so definidas nesses projetos (Masnick, 2014a), e propostas que buscam dar
presidncia dos EUA o poder de interromper as comunicaes via internet em casos de
guerra ou emergncia o que alguns estudos tm chamado de internet kill switch
(Opderbeck, 2012).

203

A exceo que esses autores propem pode ser explicada pela seguinte metfora: em uma situao
de trnsito em determinada rodovia, todos os carros esto parados, independentemente do modelo do
carro, de onde eles vm ou para onde vo; todavia, se uma ambulncia precisa abrir espao entre os
carros para passar, os demais motoristas tendem a prontamente dar passagem, j que reconhecem
tratar-se de uma situao de prioridade.
204
Um firewall um dispositivo de uma rede de computadores que tem por objetivo aplicar uma poltica
de segurana a um determinado ponto da rede. Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/SZAX>. Acesso em: 26
out. 2014.
205

Disponvel em: <http://goo.gl/ccBnh>. Acesso em: 25 out. 2014. O estudo no foca na problemtica da
neutralidade da rede em si; todavia, o trabalho reconhece como um dos objetivos de mdio prazo de uma
poltica em segurana na rede desenvolver solutions for emergency communications capabilities during
a time of natural disaster, crisis, or conflict while ensuring network neutrality.
113

De fato, a preocupao com cybersecurity no recente, mas tem ganhado maior

relevncia nos ltimos anos no Brasil, as denncias de Edward Snowden em 2013
trouxeram grande instabilidade poltica e levaram inclusive a alteraes no Marco Civil206
(Greenwald, 2014). Esse caso contribui para desmistificar a ideia geral que havia em torno
de ameaas de segurana na rede: no se trata mais de hackers e grupos isolados que
promovem esses ataques de forma descentralizada, mas empresas, organizaes criminosas,
estruturas e at mesmo governos de outros pases.
Como apontam Ammori e Poellet (2010), as ameaas de segurana na rede podem
ser divididas em pelo menos trs categorias:
(i)

Espionagem acesso no autorizado a informaes confidenciais de governos,

empresas e usurios;

(ii)

Ataques sabotagem de infraestruturas de rede, interferncias em redes

wireless e ataques distribudos de negao de servio (Distributed Denial of
Service DDoS);

(iii) Outros tipos fraudes bancrias, roubo de senhas, perfis falsos, vrus e
malwares etc.
Sob a tica da neutralidade da rede, importante ressaltar o caso dos ataques DDoS.
Como apontam Ammori e Poellet (2010), esse tipo de ameaa geralmente envolve milhares
de computadores, agindo em conjunto por meio de um servidor central, e que solicitam
acesso a determinado site ou aplicao simultaneamente, sobrecarregando os recursos da
rede e impedindo que outros usurios possam acessar esse site ou aplicao; fazendo uma
analogia com a telefonia tradicional, como se diversas pessoas estivessem ligando
simultaneamente para um mesmo nmero, com o mero objetivo de congestionar as linhas.
Esse tipo de ameaa pode ser combatido com ferramentas de gerenciamento de
trfego desenvolvidas por provedores de conexo. Logo no incio de um ataque DDoS, essas
ferramentas podem identificar um padro de comportamento anormal de trfego e bloquear
o acesso dos computadores envolvidos em um ataque DDoS para impedir que outros
usurios sejam prejudicados em sua experincia de navegao. Alm disso, essas
ferramentas podem ajudar a identificar a origem desses ataques, contribuindo para
investigaes futuras. Nessas situaes, h uma clara exceo ao princpio da neutralidade

206

Ver item 2.2.5.

114

da rede: h um bloqueio a uma comunicao especfica, baseada em critrios de

discriminao dessa comunicao das demais.
Ainda que os motivos sejam legtimos e haja um relativo consenso acadmico sobre
a necessidade de se combaterem ataques DDoS, h uma preocupao de acadmicos e
associaes civis (Masnick, 2014a) de que bloqueios e discriminaes especficas possam
ser realizados por provedores de conexo com objetivos comerciais, utilizando a segurana
da rede como salvaguarda207. Autores como Ammori e Poellet (2010) tm apontado que
situaes limtrofes entre uma ameaa de segurana rede e uma prtica com objetivos
anticoncorrenciais dificilmente sero resolvidas por uma regulao ex ante especfica; nesse
sentido, uma regra eficiente deveria prever flexibilidade suficiente para que provedores de
acesso possam discriminar pacotes de dados especificamente em casos de proteo dos
usurios e segurana da rede, bem como prever critrios procedimentais para que a
autoridade reguladora possa avaliar se aquela prtica ou no razovel208.
QUADRO 11. BLOQUEIO DE PORTAS, PERSPECTIVA MULTISTAKEHOLDER E O ESTUDO DE
CASO DA PORTA 25
Aplicaes de internet utilizam-se de diversas tcnicas para enderear o tipo de pacote de dados e os
endereos de origem e destino de determinada comunicao, por exemplo, o IP header209. Uma das tcnicas
utilizadas para identificar essas informaes de cada pacote de dados so as chamadas portas, que so pontos
fsicos (hardware) ou lgicos (software), por meio dos quais podem ser feitas conexes entre dispositivos de
origem e destino de determinada comunicao. As portas so utilizadas para assinalar diferentes tipos de
aplicaes que se comunicam atravs do protocolo TCP/IP por exemplo, determinada porta pode ser
registrada para envios de pacotes de dados do tipo bittorrent (porta 68881), enquanto outra porta deve ser
utilizada prioritariamente para o jogo online World of Warcraft (porta 3724). O controle das portas usadas na
internet de responsabilidade da Internet Assigned Numbers Authority (IANA), atualmente um departamento
do ICAAN. Com a expanso da internet comercial, diversas portas passaram a ser utilizadas frequentemente
para envio de ameaas de segurana, como vrus, malwares, trojans e spam (Bott, 2000). Os responsveis por
207

Um exemplo pode ajudar a esclarecer a preocupao aqui levantada: determinado site decide
transmitir via live streaming a final do Super Bowl. Mesmo aps contratar toda a infraestrutura adequada
com um provedor de conexo, a iniciativa do site torna-se um enorme sucesso e um nmero muito
elevado de usurios comea a assistir ao jogo pelo site. O provedor de acesso, que subestimou o
nmero de acessos ao alocar sua infraestrutura, passa a bloquear individualmente o acesso de vrios
usurios especficos, evitando assim a congesto de seus recursos de rede. Depois do jogo, questionado
sobre os bloqueios e acusado, pelo provedor do site, de quebrar suas obrigaes de qualidade de
servio, o provedor de conexo pode utilizar o argumento de segurana da rede para eximir-se da
obrigao, visto que, se houvesse congesto na rede, haveria a possibilidade de queda geral do servio.
208
Uma questo em aberto e que ficou em evidncia a partir dos anos 2010 foi a possibilidade de
ataques DDoS serem utilizados como forma de protesto (hacktivism), de forma equivalente s
manifestaes tradicionais. Um dos casos mais emblemticos sobre esse tema envolveu, em 2010,
ataques DDoS realizados contra os sites da Visa e Mastercard aps essas empresas passarem a
bloquear doaes ao site Wikileaks, entidade que revelou diversos documentos sigilosos sobre
operaes de inteligncia do governo estadunidense. Esse e outros casos levantaram questes sobre
at que ponto esses ataques podem ter fins legtmos, e serem cobertos pela direito liberdade de
expresso e de livre manifestao. Para uma reviso ampla sobre esse e outros temas relacionados a
hacktivism, ver MacKinnon (2012).
209
Ver item 3.1.
115

disseminar essas ameaas fazem uso de portas pouco monitoradas ou que ofereciam menores barreiras de
segurana para que contedos maliciosos pudessem ser enviados para usurios (Agnitum, 2013)210.
Todavia, alguns estudos tm apontado que o bloqueio-padro de determinadas portas pode representar
prejuzos para usurios, especialmente para desenvolvedores de novas aplicaes (Cooper, 2013b). Ainda que
esses autores reconheam os benefcios do bloqueio de portas que oferecem baixas garantias de segurana,
muitas delas so utilizadas para fins legtimos (como online gaming), e o bloqueio-padro poderia representar
uma discriminao de determinados tipos de dados em uma rede; ainda, argumenta-se que usurios deveriam
ter direito de escolher sofrer os riscos do uso de uma porta especfica, especialmente caso desejassem utilizar
determinada porta para o desenvolvimento de novas aplicaes.
Evidente, nem sempre as ameaas so questes meramente relacionadas segurana de um usurio
especfico h casos em que o uso de determinada porta por um usurio pode levar a malefcios generalizados
para a segurana da rede em determinada localidade. Nesse sentido, o Brasil possui um caso exemplar em que
uma porta foi, por padro, bloqueada da internet brasileira, com o objetivo de reduzir a quantidade de spam
que comprometia a qualidade da infraestrutura lgica da rede nacional. Em 2009, o Brasil foi listado pelo
relatrio da CBL como o lder mundial de envio de spam, concentrando cerca de 17% de todos os servidores
de envio de spam do mundo211. O principal motivo apontado poca era o abuso por spammers no uso da porta
25, considerada de alta vulnerabilidade e que era utilizada como padro para envio de e-mail no Brasil212. Entre
2005 e 2012, o CGI.br coordenou o Programa de Gerncia da Porta 25 (PGP25), um conjunto de polticas e
acordos multilaterais com o objetivo de bloquear o uso da porta 25 no Brasil. Os trabalhos do CGI.br
iniciaram-se em 2005 com a criao de um comit especfico para anlise da matria, que produziu estudos
tcnicos (Hoepers et al., 2008) e regulatrios (Lemos et al., 2008) sobre o tema, assim como cdigos de
autorregulamentao para o mercado de e-mail marketing213. Em 2011, foi assinado um acordo de cooperao
entre o CGI.br, Anatel e diversos rgos e entidades anuentes214, com o objetivo de realizar a migrao de
envios de e-mail da porta 25 para outras portas, acordo este que, no mesmo ano, recebeu parecer favorvel da
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia215.
O resultado foi considerado bastante positivo: segundo o relatrio da CBL, o Brasil passou da 1.a
posio em 2009 para a 12.a posio em 2013216. Segundo pesquisas da Symantec, o Brasil passou da 4.a
posio em 2012 para a 22.a em 2014217. Os resultados alcanados e a abordagem multissetorial adotada para a
tomada de deciso tm sido alvo de diversos estudos recentes, que apontam esse approach como um caminho
adequado para resolver questes difceis que envolvam temas de alta complexidade e dinamicidade como
segurana da rede, gerenciamento de trfego e governana da internet (Hoepers, 2013; IGF, 2013; Hoepers et
al., 2014).

210

Com o objetivo de reduzir o nmero de ameaas de segurana, diversos provedores de acesso

bloqueiam o uso de determinadas portas para seus usurios, prtica tambm adotada por provedores de
aplicao como a Mozilla, que utiliza como padro de seu navegador Firefox o bloqueio de diversas
portas (http://goo.gl/sPXaU).
211
Disponvel em: <http://goo.gl/0cip3I>. Acesso em: 5 dez. 2014.
212
Disponvel em: <http://goo.gl/a1Lf2p>. Acesso em: 5 dez. 2014.
213
Disponvel em: <http://goo.gl/JlPYis>. Acesso em: 5 dez. 2014.
214
Disponvel em: <http://goo.gl/hwgZko>. Acesso em: 5 dez. 2014.
215
Disponvel em: <http://goo.gl/1ZeZdY>. Acesso em: 5 dez. 2014.
216
Disponvel em: <http://goo.gl/0cip3I>. Acesso em: 5 dez. 2014.
217
Disponvel em: <http://goo.gl/TqKSCu>. Acesso em: 5 dez. 2014.
116

3.3.3. SERVIOS DE EMERGNCIA

A questo sobre as excees neutralidade da rede no caso de servios de
emergncia tem sido discutida desde a Open Internet Order do FCC em 2010218, mas
ganhou pouco destaque na academia219. No Brasil, a questo surgiu a partir do projeto de lei
do Marco Civil220, mas tambm no houve aprofundamento tcnico ou regulatrio suficiente
para definir o que seria considerado uma comunicao de emergncia. Todavia, esses
conceitos j se encontram explorados em diversas legislaes nacionais, bem como esto
sendo desenvolvidos em trabalhos tcnicos de rgos multissetoriais.
Basicamente, as abordagens sobre o que seria considerado um servio de
emergncia dividem-se em dois caminhos: servios equivalentes ou substitutos s ligaes
de emergncia na telefonia tradicional, e as comunicaes em casos de emergncia pblica
ou interesse nacional.

Servios pblicos de emergncia

No primeiro caso, diversos estudos tcnicos tm apontado a possibilidade de
utilizao do protocolo TCP/IP e das redes wireless conectadas internet pblica para o
envio de mensagens de emergncia e geolocalizao, e alguns pases como os EUA j
analisam planos nacionais de migrao do transporte de comunicaes de emergncia para
sistemas de comutao por pacotes por meio do protocolo TCP/IP221. Em 2013, RFC 6881
da IETF abordou a discusso sobre o uso de VoIP para permitir ligaes de emergncia.
Segundo essa diretiva, uma ligao de emergncia diferente de outras ligaes porque
possui um label especfico (URN), que permite mensurar a localizao do usurio emissor
da mensagem. Dessa forma, a rede responsvel pela transmisso da ligao pode identificar
a localizao do usurio e redirecionar a mensagem para o servio de emergncia mais
prximo (e.g., polcia, corpo de bombeiros). Na RFC 6881, a IETF recomenda que as redes
baseadas em IP devem possuir servios especficos que permitam essa identificao da
localizao do emissor; caso a rede no tenha essa capacidade tcnica, o operador da rede
218

F. 107. Open Internet rules are not intended to expand or contract broadband providers rights or
obligations with respect to other laws or safety and security considerations, including the needs of
emergency communications and law enforcement, public safety, and national security authorities.
219
A ttulo exemplificativo, a base de dados da SSRN no acusa nenhum paper especfico com as
palavras-chave net neutrality (ou network neutrality) e emergency services (busca realizada em 12 dez.
2014).
220
Ver item 2.2.3.
221
Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/mexn3m>. Acesso em: 6 dez. 2014.
117

dever exigir que os terminais conectados rede possam informar automaticamente rede a
localizao (ex.: GPS). No caso da recomendao E.106 da UIT, a organizao indica que,
uma vez que as comunicaes de emergncia se encontrem devidamente sinalizadas de
acordo com as recomendaes tcnicas internacionais (como a RFC 6881 supradescrita),
operadores de rede deem prioridade a essas comunicaes, independentemente da existncia
de congesto em suas redes.
No Brasil, a Resoluo n. 357 da Anatel traz a definio de servio pblico de
emergncia como a modalidade de Servio de Utilidade Pblica que possibilita ao
interessado solicitar o atendimento imediato, em virtude de situao emergencial ou
condio de urgncia222. No regulamento do servio SMP, a Anatel elenca como servios
pblicos de emergncia, cujo acesso deve ser garantido a todos os usurios, aqueles
prestados por polcia militar e civil, corpo de bombeiros, servio pblico de remoo de
doentes (ambulncia), servio pblico de resgate a vtimas de sinistros, e defesa civil223.

Comunicaes oficiais de emergncia

Priorizar comunicaes oficiais ou em casos de emergncia no novidade para
operadores de rede, e diversas legislaes nacionais inclusive impem essa obrigao a
provedores. Nos EUA, a FCC mantm um programa denominado Telecommunications
Service Priority (TSP), que obriga provedores de acesso a fornecerem tratamento prioritrio
a servios que sejam considerados de emergncia e de interesse nacional crtico, em caso de
calamidades como desastres naturais e outras situaes em que h potencial risco s vidas e
propriedade de cidados estadunidenses224.
No Brasil, o Regulamento de SCM da Anatel estabelece, em seus arts. 59 a 61, que
provedores de acesso devem atender com prioridade o Presidente da Repblica, seus
representantes protocolares, sua comitiva e pessoal de apoio, bem como os Chefes de Estado
estrangeiros, quando em visitas ou deslocamentos oficiais pelo territrio brasileiro, tornando
disponveis os meios necessrios para a adequada comunicao dessas autoridades, bem
como colocar disposio das autoridades e dos agentes da defesa civil, nos casos de
calamidade pblica, todos os meios, sistemas e disponibilidades que lhe forem solicitados

222

Art. 4., IV.

Art. 116.
224
Disponvel em: <http://goo.gl/lduytq>. Acesso em: 16 jul. 2014.
223

118

com vista a dar-lhes suporte ou a amparar as populaes atingidas, na forma da

regulamentao.

3.4. 2. REQUISITOS DE VALIDADE PARA AS EXCEES

NEUTRALIDADE DA REDE
2. Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1., o responsvel mencionado no
caput deve:
I abster-se de causar dano aos usurios, na forma do art. 927 do Cdigo Civil;
II agir com proporcionalidade, transparncia e isonomia;
III informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as
prticas de gerenciamento e mitigao de trfego adotadas, inclusive as relacionadas segurana da rede; e
IV oferecer servios em condies comerciais no discriminatrias e abster-se de praticar condutas
anticoncorrenciais.

O 2. estabelece requisitos de validade para que uma prtica de discriminao de

trfego seja considerada vlida perante o Marco Civil. Diferente do art. 1., que traa uma
limitao para provedores e para o prprio regulador, esse artigo endereado
especificamente aos agentes privados que sero responsveis pela transmisso, comutao
ou roteamento de dados e para aplicadores do direito que iro interpretar se determinada
prtica ou no legtima. Seguindo um critrio lgico, podemos estabelecer a seguinte
relao: (i) determinada prtica de discriminao somente poder existir se for baseada em
critrios tcnicos indispensveis ou priorizao de servios de emergncia (conforme
detalhados na regulao especfica); e (ii) para terem validade, precisam cumprir,
cumulativamente, todos os critrios estabelecidos nesse 2..
O objetivo desse pargrafo foi claramente limitar a capacidade de discriminao,
ainda que se baseie por critrios tcnicos ou de emergncia. Em termos gerais, podemos
resumir os critrios em quatro regras de validade: (i) no devem causar danos aos usurios;
(ii) devem ser proporcionais e isonmicos; (iii) deve haver transparncia ao usurio de como
essas prticas so aplicadas; e (iv) no deve ser anticoncorrencial. Exploraremos cada um
desses temas a seguir.

119

Grfico 10. Critrios lgicos de validade para uma prtica de discriminao,

segundo o Marco Civil

3.4.1. INCISO I NO CAUSAR DANO AOS USURIOS

O inciso I traz uma regra que pode, a princpio, parecer uma obviedade dentro do
sistema jurdico nacional, que estabelece um conjunto de regras cogentes sobre
responsabilidade civil. A regra brasileira, consolidada no art. 927 do Cdigo Civil, traz a
regra de que o sujeito que causar dano a outro, em decorrncia de um ato ilcito, fica
obrigado a repar-lo. Atos ilcitos, segundo o Cdigo Civil, so: (i) a violao de direito ou
o dano causado a terceiro decorrente de ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia225; e (ii) o exerccio excessivo de direito, manifestamente alm dos limites
impostos pelo fim econmico ou social daquele direito, pela boa-f ou pelos bons
costumes226.
A expressa meno ao art. 927 nesse inciso , na verdade, imprecisa: o caput do art.
927 , de fato, relevante para estabelecer que h uma obrigao de reparao de dano entre o
provedor de acesso e o usurio, mas deve-se olhar atentamente para o sistema de
responsabilidade civil como um todo, e no somente para o artigo em si, pois o prprio
pargrafo nico do art. 927 faz meno expressa aos casos previstos em lei em que a culpa
no ser considerada um elemento necessrio para que haja a obrigao de reparar o dano
sofrido, ou seja, em que ser estabelecida a responsabilidade objetiva, que a regra prevista
225
226

Art. 186.
Art. 187.
120

no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), sendo aplicvel a todas as relaes de

consumo, inclusive na prestao de servios de acesso internet. Logo, o art. 14 do CDC227
mais preciso no caso em questo, ao estabelecer a regra de que o provedor de acesso
responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos
usurios por defeitos relativos prestao de seus servios, sendo sua responsabilidade
excluda quando o defeito inexiste ou quando h culpa exclusiva do usurio228.
Todavia, importante notar que essa prescrio no pode ser encarada enquanto
princpio absoluto: alm dos casos de culpa exclusiva do consumidor, h situaes em que
pode ser justificvel causar danos, ainda que incidentais, a um ou outro usurio especfico,
com o objetivo de, por exemplo, viabilizar a segurana da rede de forma mais efetiva. O
bloqueio da porta 25 um exemplo disso: ainda que determinadas empresas e usurios
possam ter sido prejudicados, houve uma preocupao de vrias entidades em minimizar ao
mximo os danos sofridos, e o bloqueio dessa porta garantiu uma melhora geral na
qualidade de experincia dos usurios brasileiros.

3.4.2. INCISO II PROPORCIONALIDADE, TRANSPARNCIA E ISONOMIA

Em virtude de a utilizao do termo isonomia j ter sido discutida no item 3.2.2,
trataremos especificamente do mandamento de transparncia no item 3.4.3 a seguir. Nessa
parte, vamos explorar o conceito de proporcionalidade, ainda no dissecado neste trabalho.
O uso do mandamento agir com proporcionalidade no pode ser tomado
simplesmente como linguagem laica; a partir do momento em que se encontra positivado no
ordenamento, faz-se relevante que se assuma uma conotao tcnica-jurdica para o uso do
termo proporcionalidade. Para investigar esse conceito, precisamos dividir a explicao em
227

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela

reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem
como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos; 1. O servio
defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em
considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o
resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. 2. O
servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3. O fornecedor de servios s
no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
ser apurada mediante a verificao de culpa.
228
Vale aqui um exemplo ilustrativo sobre quais prticas seriam consideradas culpa exclusiva do
usurio no contexto da neutralidade da rede. Como referimos no item 3.3.2, ataques DDoS se utilizam de
diversos computadores para realizarem os ataques; caso determinado usurio seja infectado com um
malware que torne seu computador um desses servidores sem que o usurio tenha cincia, esse usurio
no poderia alegar quebra da neutralidade da rede e responsabilizar o provedor de acesso por danos em
caso de bloqueio de seu terminal para acesso internet.
121

duas partes: distinguir este do conceito de razoabilidade para, em seguida, compreender a

aplicao da proporcionalidade enquanto regra hermenutica.
A distino entre proporcionalidade e razoabilidade faz-se relevante na medida em
que este ltimo conceito bastante frequente na literatura sobre neutralidade da rede
(Frieden, 2006; Lennett, 2009; Jordan e Ghosh, 2010). O conceito de reasonable traffic
management extremamente defendido tanto por aqueles que sustentam a regulao do
princpio da neutralidade da rede de forma no absoluta, devendo haver certo grau de
liberdade que permita prticas razoveis de discriminao de trfego (Van Schewick, 2015),
como por acadmicos contrrios regulao ex ante da neutralidade, devendo a
razoabilidade, para estes, ser o parmetro decisrio para juzes e aplicadores do direito
(Thompson, 2012c). Critrios de razoabilidade tambm foram debatidos durante o processo
legislativo do Marco Civil, cujas posies basearam-se claramente nos conceitos discutidos
na literatura estadunidense229.
Todavia, na redao final do Marco Civil, o conceito de razoabilidade no foi
includo, sendo seu substituto implcito a proporcionalidade. Ainda que alguns estudos
apontem esses conceitos como equivalentes (Barros, 1996; Barroso, 1998), um olhar sobre
suas origens histricas, estrutura e objetivos demonstrou que tais conceitos, do ponto de
vista jurdico, so bastante diferentes (Da Silva, 2002). A razoabilidade um conceito de
origem no common law anglo-saxo, utilizado para descrever a noo do que seria racional
ou equilibrado em determinado caso concreto, cujo objetivo impedir a prtica de atos que
fujam da razo comum230. A razoabilidade, nesse sentido, abre uma margem maior de
subjetividade ao julgador que possui um papel mais central dentro da lgica da common
law. A regra de proporcionalidade, como aponta Da Silva (2002), possui como origem a
doutrina e jurisprudncia alems, com uma estrutura metodologicamente organizada para
reduzir a subjetividade do julgador (por meio de trs sub-regras), e busca aferir a adequao
e a necessidade de determinado comportamento perante a regulao posta.
A estrutura da regra de proporcionalidade utilizada na literatura constitucional
tambm pode ser aproveitada como ferramenta para interpretao e subsuno de
determinado comportamento regra de neutralidade vigente. O mtodo compreende trs
sub-regras que devem ser metodologicamente aplicadas em ordem: adequao, necessidade

229
230

Ver itens 2.2.1 e 2.2.2.

Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/ylaE7y>. Acesso em: 8 jan. 2015.
122

e proporcionalidade em sentido estrito. Pela sub-regra de adequao, determinado

comportamento identificado como adequado se o objetivo legtimo pretendido com aquele
comportamento alcanado ou pelo menos promovido, sendo inadequado caso em nada
contribua para o objetivo pretendido. Por sua vez, um comportamento necessrio quando o
objetivo pretendido no possa ser atingido, com a mesma eficcia, por meio de outro
comportamento. Finalmente, a sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito consiste
em sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a
importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a
adoo da medida restritiva (Da Silva, p. 20).
Essa regra pode ser aplicada a diversas situaes de exceo neutralidade da rede.
A seguir, indicamos trs exemplos de prticas de discriminao de trfego e a aplicao da
regra de proporcionalidade para esses casos:
Tabela 12. Exemplos de aplicao da regra de proporcionalidade a situaes de confronto com a
neutralidade da rede
Exemplo

Bloqueio de terminais
servidores de spam

Priorizao de pacotes
de live streaming em
relao a pacotes de
POP3 (mensagens de email padro)

Bloqueio, por iniciativa

do provedor de acesso,
de pacotes de video
streaming em momentos
de congesto da rede

Adequao

Necessidade

Sim (com o bloqueio, os

usurios destinatrios do
spam no sero
prejudicados)

Sim (atrasar a entrega de

spam no resolve o
problema, sendo o
bloqueio a medida
necessria)

Sim (a priorizao
aumenta a qualidade de
experincia do usurio)

Sim (o aumento da banda

no necessariamente
resolveria de forma
eficaz, visto que pode
haver latncia mesmo
que no haja congesto)

Sim (como os pacotes de

vdeo so pesados, seu
bloqueio provavelmente
levar a um aumento de
capacidade da
infraestrutura)

No necessariamente (a
mera reduo de
velocidade de entrega de
pacotes pesados e menos
sensveis pode ser
suficiente para reduzir a
congesto sem afetar a
experincia de usurios
de vdeo)

Proporcionalidade (em
sentido estrito)
Sim ( mais importante
garantir a segurana da
rede do que o direito de
envio de e-mails no
desejados de um
remetente cujos fins no
so legtimos)
Sim (o atraso de alguns
segundos na entrega de
uma mensagem de e-mail
dificilmente pode ser
visto como algo
prejudicial qualidade de
experincia do usurio)
No (a escolha sobre
quais contedos devem
ou no ser bloqueados
deve ser alocada
exclusivamente ao
usurio, sob o risco de
reduzir sua autonomia e
liberdade de escolhas)

123

3.4.3. INCISO III TRANSPARNCIA

O inciso III do 2. traz um dilogo sistemtico direto com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, que estabelece como direito bsico do consumidor a informao adequada e
clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade,
caractersticas, composio, qualidade, tributos incidentes e preo, bem como sobre os
riscos que apresentem231. Trata-se princpio que, no contexto do debate sobre neutralidade
da rede, identificado como um princpio basilar das relaes entre usurio e provedor de
acesso, mesmo por autores que se opem a uma regra ex ante de no discriminao de dados
(Faulhaber, 2009; Faulhaber e Farber, 2010).
Mesmo com a adoo do Marco Civil, no h hoje clareza, nos contratos de adeso
dos provedores de acesso, sobre quais as prticas de gerenciamento e mitigao de trfego
adotadas atualmente nenhum dos quatro principais provedores de acesso atuantes no Brasil
traz em seu contrato de prestao de servios definies nesse sentido. Os contratos da Vivo,
GVT e Oi deixam explcita a possibilidade de resciso do contrato e bloqueios em caso de
prticas que afetem a segurana da rede, como envio de spam e vrus232, enquanto o contrato
da NET no faz qualquer referncia nesse sentido233. O nico contrato que faz referncia
explcita possibilidade de degradao de trfego o da Oi234 mas no especifica quais as
medidas tomadas para mitigar esses efeitos235.
Todavia, no h qualquer endereamento sobre qual o nvel de detalhamento que
dever ser adotado por provedores de acesso nesses casos. Evidente que quanto com mais

231

Art. 6..
Respectivamente, <http://goo.gl/DBWLer> (clusula 13.1.7), <http://goo.gl/bl8e15> (clusula 14) e
<http://goo.gl/AGTO0E> (clusula 7.7)
233
Disponvel em: <http://goo.gl/xjiK8g>. Todos os contratos analisados referem-se verso em vigor e
disponvel no site dos provedores em 1. jan. 2015.
234
Clusula 2.15: O servio banda larga da OI foi desenvolvido para a transmisso de dados e algumas
de suas caractersticas tcnicas podem, eventualmente, degradar a qualidade de outros sinais, em
especial sinais de voz ou imagem dinmica que venham a ser por meio dele transmitidos.
235
Uma anlise dos contratos da Vivo e Oi chama a ateno por um tipo de disposio que, na vigncia
do Marco Civil, pode ser considerado uma prtica que viola o art. 9.. No contrato da Vivo (clusula
3.1.7), o provedor de acesso probe que o usurio utilize a conexo de internet para criar, em seu
terminal, um servidor de dados de qualquer espcie, inclusive: servidores Web, FTP, SMTP, POP3. J no
contrato da Oi (clusula 2.12), a proibio abrange tambm o uso de redes virtuais privativas (VPN
Virtual Private Network). Em princpio, ao no usar nenhuma dessas tecnologias, prejuzos podem ser
causados segurana e estabilidade da rede, e podem ser utilizados de maneira legtima por usurios.
Evidente, um servidor FTP ou POP3 pode eventualmente consumir uma quantidade de banda excessiva,
sendo lcito que o provedor de acesso bloqueie a conexo do usurio por ultrapassar a franquia mxima
contratada em outras palavras, o provedor pode bloquear o trfego do usurio sempre que este
ultrapassar o limite de trfego contratado, independentemente da tecnologia adotada; se, por outro lado,
o usurio age de forma legtima e dentro da franquia contratada, no cabe ao provedor limitar o uso de
uma tecnologia especfica.
232

124

detalhe e transparncia a prtica for descrita no contrato, melhor para o consumidor; todavia,
dada as caractersticas dinmicas do ambiente de internet, determinadas prticas podem ser
alteradas muito rapidamente, e h um custo de oportunidade importante para os provedores
de acesso ao assumirem compromissos extremamente detalhistas, sendo relevante tambm
que haja certo grau de generalidade para permitir flexibilidade para rpidas tomadas de
deciso de gerenciamento de trfego.
Entre as regulaes j existentes sobre neutralidade da rede, a regulao chilena e a
colombiana podem ser consideradas interessantes referncias para entender como melhor
balancear esse trade-off. Nesse sentido, a regulao colombiana traz a seguinte disposio:
95.3. Los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones que prestan el servicio de acceso a
Internet deben suministrar al usuario, a travs de los
mecanismos obligatorios de atencin al usuario dispuestos en
el artculo 11 de la presente resolucin, al menos la siguiente
informacin para cada plan y/o servicio que comercialicen:
95.3.1. Las caractersticas comerciales del servicio o plan
ofrecido, lo cual incluir al menos la velocidad efectiva tanto de
subida como de bajada, el volumen mximo de trfico
permitido, y, las limitaciones respecto del tipo de
contenidos, aplicaciones y/o servicios a los cuales puede
acceder el usuario por peticin expresa, en caso que
apliquen.
[]
95.3.4. Las prcticas relativas a la gestin de trfico
implementadas, incluyendo al menos:
95. 3.4.1. Descripcin.
95.3.4.2. Necesidad de su uso y a quien afecta.
95.3.4.3. Tipo de trfico gestionado, en trminos de
servicio, aplicacin, o protocolo.
95.3.4.4. Impacto en el servicio al usuario, especialmente
en materia de velocidad de acceso 236 (grifos nossos).

Por sua vez, a regulao chilena traz a seguinte disposio:

236

Disponvel em: <http://goo.gl/ay796M>. Acesso em: 15 out. 2014.

125

Artculo 5. Los ISP debern mantener publicada y

actualizada la informacin relativa a las caractersticas de los
servicios de acceso a Internet ofrecidos o contratados, segn
sea el caso, su velocidad, calidad del enlace, naturaleza y
garantas del servicio. Dicha obligacin se cumplir
mediante la publicacin y difusin de la referida
informacin en un sitio web especialmente acondicionado
para estos efectos por cada ISP, el que deber contar con
un enlace destacado desde su sitio web principal.
La informacin que los ISP estarn obligados a proporcionar a
los usuarios deber estar redactada en idioma espaol y
emplear definiciones conceptuales expresadas en un
lenguaje tcnico simple, de manera tal que permita su fcil
comprensin por parte de los usuarios, pudiendo
contener grficos que permitan fcilmente a los usuarios
realizar
comparaciones
visuales.
La
informacin
suministrada deber cumplir con criterios de inteligibilidad,
homogeneidad, integridad y claridad.
En particular, los ISP debern poner a disposicin de los
usuarios, al menos, la siguiente informacin actualizada para
cada plan y/o servicio que comercialicen:
[...]
f) Medidas de gestin de trfico y administracin de red.
En caso que existan las mencionadas medidas, debern
especificarse sus caractersticas y sus eventuales efectos
en el servicio prestado a los usuarios. Esto incluir los
tipos de aplicaciones, servicios y protocolos que se vean
afectados, as como tambin informacin sobre los
perodos de alta demanda o de mayor carga. El ISP deber
indicar si las polticas de administracin de trfico son horarias,
semanales y si es para trficos nacionales y/o
internacionales237 (grifos nossos).

A partir da anlise dos trechos apresentados, podemos estabelecer alguns requisitos

mnimos que nos parecem adequados, combinando boas referncias de ambos os diplomas
citados. A regulao colombiana estabelece de forma clara e pontual quais as informaes
mnimas sobre prticas de gerenciamento de trfego que devem ser informadas: (i) descrio
da prtica adotada; (ii) por que necessrio utilizar essa prtica; (iii) quais os usurios
afetados; (iv) qual o tipo de pacote de dados que pode ser afetado; e (v) qual o impacto para
a qualidade de experincia do usurio. J a regulao chilena traz interessantes
consideraes formais a respeito de como essas informaes devem estar disponveis ao
usurio: tendo em vista a baixssima taxa de leitura de contratos de adeso, especialmente no
contexto da internet

238

, a regulao estabelece que essas prticas devem estar

237

Disponvel em: <http://goo.gl/RlfLSY>. Acesso em: 15 out. 2014.

Um exemplo disso o estudo conduzido por Bakos et al. (2009), o qual aponta que apenas 0,05% dos
usurios de sites de comrcio de software acessou as pginas correspondentes aos termos de uso do
site e os contratos de adeso relativos aos servios ofertados. Desses acessos, a mdia de permanncia
dos usurios nessas pginas de 29 segundos; ainda, a pesquisa constatou que os termos de uso e
contratos de adeso dos sites pesquisados possuam, em mdia, 2.277 palavras, o que necessitaria,
conforme estudos conduzidos pela mesma pesquisa, de um tempo de leitura de, no mnimo, 8 minutos.

238

126

disponibilizadas em uma pgina especfica do site dos provedores, que poder se utilizar de
uma linguagem mais simples e dinmica, inclusive por meio de grficos.

3.4.4. INCISO IV CONDIES COMERCIAIS NO DISCRIMINATRIAS E

CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS
O ltimo inciso do 2. traz dois diferentes mandamentos: no oferecer servios em
condies

comerciais

no

discriminatrias

abster-se

de

praticar

condutas

anticoncorrenciais. Trata-se de dois mandamentos diferentes, que sero analisados em

separado.

Condies comerciais no discriminatrias

A primeira pergunta que surge a partir desse mandamento : qual seria o
complemento dessa obrigao: condies comerciais no discriminatrias em relao a qu?
Parece aqui que h um dilogo direto com o complemento do caput do artigo, que estabelece
como objetos da discriminao contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao.
Quando falamos de condies comerciais, pensamos diretamente no conceito de oferta
comercial e no contrato estabelecido entre o fornecedor de servios (o provedor de acesso) e
o consumidor, usurio de internet. A liberdade de provedores de acesso para escolherem
suas formas de cobrana de seus servios garantida pela legislao especfica239, mas
limitada a questes previstas em outros diplomas brasileiros: no se podem oferecer servios
somente a branco ou apenas a heterossexuais, e tambm no se pode estabelecer que o
usurio s possa usar internet se contratar um plano de televiso a cabo, o que seria
considerado uma venda casada.
Da mesma forma, o Marco Civil estabelece no caput do artigo e nesse inciso IV
limitaes para as condies comerciais ofertadas por provedores de acesso em seu
relacionamento com usurios. A cobrana de tarifas adicionais ou diferentes planos de

239

Os regulamentos dos servios SMP e SCM trazem disposies idnticas em seus arts. 35 e 68,
respectivamente: Os preos dos servios so livres, devendo ser justos, equnimes e no
discriminatrios, podendo variar em funo de caractersticas tcnicas, de custos especficos e de
comodidades e facilidades ofertadas aos assinantes. O art. 57 do Regulamento dos Servios de
Telecomunicao tambm traz uma importante disposio nesse sentido: O preo dos servios
explorados no regime privado ser livre, reprimindo-se toda prtica prejudicial competio, bem como o
abuso do poder econmico, nos termos da legislao prpria. Pargrafo nico. As prestadoras devero
dar ampla publicidade de sua tabela de preos, de forma a assegurar seu conhecimento pelos usurios e
interessados.
127

acesso baseados em critrios agnsticos, como a velocidade ou o total de dados consumidos,

plenamente vlida dentro de uma regra de neutralidade da rede, como inclusive apontado
pela literatura acadmica240. O que conflita com a regra de neutralidade da rede a cobrana
diferenciada em virtude de um contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao
especficos, como disposto no caput do artigo.
Aqui parece que o Marco Civil estabelece um dilogo direto com a ideia de
discriminao por preo, que mencionamos no item 1.1 deste trabalho. Na discriminao por
preo, o provedor de acesso cobra diferentes tarifas de acordo com o contedo, servio
aplicao ou qualquer outro critrio especfico. Da mesma forma, provedores de acesso
podem oferecer incentivos de preo para acessar uma aplicao especfica, como gratuidade
no acesso a alguns aplicativos especificamente escolhidos pelos provedores, cujos efeitos
finais gerem uma verdadeira discriminao entre aplicaes, contedos ou usurios
diferentes (esses efeitos finais so de difcil mensurao caso a caso; neste trabalho,
trataremos no item 4.2 do zero-rating, que fornece um exemplo de prtica concreta em que
essa discusso bastante rica).

Condutas anticoncorrenciais
Um olhar na Lei n. 12.529/2011 traz tona as principais discusses sobre
neutralidade da rede e condutas anticoncorrenciais. H um dilogo entre o conceito de
posio dominante previsto na legislao brasileira e o conceito de gatekeeper discutido
nessa tese241. O conceito de posio dominante na Lei n. 12.529/2011 abrange a capacidade
de uma empresa ou de um grupo de empresas alterar, unilateral ou coordenadamente, as
condies de mercado 242 um conceito muito prximo do master switch de Wu: um

240

Ver item 1.2. Importante destacar que o debate sobre a neutralidade da rede no se confunde com o
debate sobre os preos pagos pelo acesso internet. Um provedor de acesso pode oferecer planos de
acesso em preos bastante elevados, e mesmo assim respeitar a neutralidade da rede. Da mesma
forma, um provedor de acesos pode colocar limites de banda consumida por usurio e, aps o trmino
desse limite, reduzir ou mesmo bloquear o acesso internet do usurio; se isso for feito de forma
agnstica e sem privilegiar uma ou outra aplicao especfica, essa conduta no viola a neutralidade da
rede (ainda que se possa discutir se h ou no violaes a outros diplomas e/ou princpios
consumeristas).
241
Ver a Introduo desta dissertao.
242
Art. 36, 2. Segundo Forgioni (1997), esse conceito diz respeito a uma posio de poder econmico
detida por uma empresa, que lhe confere o poder de obstar a efetiva concorrncia no mercado em
anlise, facultando-lhe comportamentos independentes em relao aos prprios concorrentes, clientes,
consumidores e sem que, por isso, deva sofrer qualquer consequncia prejudicial. Para a autora, o
poder econmico no um direito, mas sim um fato, uma situao (ftica) que proporciona ao agente
econmico indiferena e independncia em relao aos outros agentes, s leis de mercado.
128

provedor de acesso, em virtude de sua posio na cadeia de trfego de dados, e as

caractersticas tcnicas de seu servio possuem a capacidade de alterar as condies do
mercado de internet, especialmente no que se refere s empresas que se encontram na
camada de aplicaes da rede. Ou seja, a grande preocupao concorrencial da neutralidade
da rede garantir que provedores de acesso no vo utilizar sua posio privilegiada na
arquitetura da rede para integrar-se verticalmente com outros players da camada de
contedo, distorcendo os nveis de competio; ou mesmo que provedores de acesso vo
utilizar essa prerrogativa para tambm oferecer servios na camada de contedo,
privilegiando suas prprias aplicaes e servios em detrimento das demais243.

243

Alm disso, vale citar o art. 36 da Lei n. 12.529/2011, que traz uma lista no exaustiva de condutas e
prticas que podem ser consideradas infraes ordem econmica e que podem conflitar direta ou
indiretamente com a regra aqui prevista.
129

Grfico 11 . Requisitos para validade de uma prtica de discriminao244

244

Para auxiliar na interpretao e na identificao a respeito se determinada prtica de discriminao

encontra-se alinhada ou no com o Marco Civil, esse artigo sugere a aplicao de um teste lgico de
interpretao para a regra de neutralidade prevista no Marco Civil. O teste consiste em responder oito
diferentes perguntas sobre a prtica de discriminao analisada; caso a resposta para determinada
prtica no seja clara ou seja de difcil resoluo, a anlise no se torna prejudicada, visto que o teste
pode continuar a ser realizado para as demais questes, da forma feita anteriormente.

130

3.5. 3. A VEDAO A BLOQUEIO, MONITORAMENTO, FILTRO E ANLISE

3. Na proviso de conexo internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmisso, comutao ou
roteamento, vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o contedo dos pacotes de dados, respeitado o
disposto neste artigo.

A redao do 3. parece no abrir excees ao bloqueio de aplicaes, que passa a

ser vedado a partir da vigncia do Marco Civil. Essa disposio, que poderia ser considerada
como implcita ao disposto no caput do artigo, foi acrescentada de forma expressa neste
pargrafo, de modo a refletir a posio praticamente unnime entre os principais grupos de
interesse245.
Ainda, a previso desse pargrafo ampliou as vedaes impostas para provedores de
acesso para tambm incluir prticas de monitoramento, filtro e anlise do contedo de
pacotes de dados, o que impediria, a princpio, a adoo de prticas de Deep Packet
Inspection (DPI) no Brasil, bem como outras atividades que envolvam a vigilncia, por
provedores de conexo, do contedo dos pacotes de dados que trafegam em suas redes246.
A vedao de DPI e outras prticas semelhantes uma questo muito mais ligada
privacidade de dados do que ao tema da neutralidade da rede como mencionamos no item
2.2, esse tema nem fazia parte, no anteprojeto original, do captulo sobre neutralidade da
rede. Isolando as discusses sobre privacidade e proteo de dados pessoais e assumindo
uma perspectiva unicamente voltada ao debate sobre gerenciamento de trfego, provedores
de acesso podem ter razes legtimas para aplicar tcnicas de DPI em suas redes,
especialmente ligadas ao planejamento de sua infraestrutura, como tambm para estudos
sobre futuras inovaes na rede (Van Schewick, 2015). O motivo pelo qual uma srie de
estudos acadmicos tem alertado para consequncias adversas do uso de DPI e de
tecnologias semelhantes est, portanto, muito mais vinculado a um debate sobre proteo de
dados pessoais e privacidade do que ao gerenciamento de trfego em si, motivo pelo qual
esse tema no ser explorado nesta tese247.

245

Ver item 2.1.3.

Cabe notar que, quando falamos de contedo dos pacotes de dados, estamos claramente excluindo o
header do pacote de dados (ver item 3.3.1). A leitura dos IP headers absolutamente necessria para a
prtica de gerenciamento de trfego, inclusive para tcnicas agnsticas de gerenciamento. O DPI referese a uma prtica em que no s os headers so analisados, mas tambm o prprio contedo do pacote
de dados em si.
247
Para trabalhos criticando o uso de DPI e analisando o tema luz da privacidade, ver Kuehn e Mueller
(2012), Bendrath e Mueller (2010) e Daly, (2011).
246

131

QUADRO 12. RESUMO DAS REGRAS DE INTERPRETAO DO ART. 9. DO MARCO CIVIL

1. Provedores de acesso, provedores de trnsito ou quaisquer provedores de conexo tm o dever de tratar de
forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal
ou aplicao.
2. Diferenciaes baseadas em critrios agnsticos, como velocidade e limite de banda contratada, so
permitidas.
3. Discriminaes baseadas em critrios especficos como contedo, origem e destino, servio, terminal ou
aplicao somente devem decorrer de:
Requisitos tcnicos indispensveis, como
- a priorizao de pacotes de acordo com sua sensibilidade latncia, com o objetivo de preservar a qualidade
de experincia do usurio; ou a priorizao de acordo com as escolhas do usurio (sempre
observados os limites mnimos de Qualidade de Servio estabelecidos pela Anatel); ou
- a adoo de discriminaes com o objetivo de preservar a segurana da rede, como bloqueio de software
maliciosos, spam ou ataques DDoS.
Servios de emergncia, como
- ligaes VoIP, servios de geolocalizao e mensagens equivalentes ou substitutas aos servios pblicos de
emergncia (e.g., polcia, bombeiros, hospitais); e
- mensagens oficiais ou prioritrias em situaes de calamidade pblica ou risco segurana nacional.
4. Tanto na discriminao por requisitos tcnicos quanto na discriminao por servios de emergncia as
seguintes regras de interpretao devem ser observadas para avaliar se uma prtica ou no legtima:
4.1. A prtica no deve causar danos a usurios que utilizem a rede de forma legtima;
4.2. A prtica deve ser adequada, necessria e proporcional ao objetivo previsto;
4.3. A prtica deve ser isonmica, no criando privilgios a aplicaes especficas;
4.4. O usurio deve ser informado, de forma simples, clara e suficiente, a respeito da prtica adotada, sobre a
necessidade de utilizar essa prtica e qual o impacto dessa prtica para a qualidade de experincia do
usurio;
4.5. A adoo da prtica deve ser oferecida ao usurio em uma condio comercial no discriminatria;
4.6. Em todos os casos, os efeitos da prtica no podem gerar efeitos anticoncorrenciais, como abusos de
posio dominante ou outras infraes ordem econmica.

132

4. OS CONFLITOS TELEOLGICOS DA NEUTRALIDADE DA REDE:

A LIBERDADE DE MODELOS DE NEGCIO
Como defendemos anteriormente, a neutralidade da rede faz parte de um sistema
regulatrio muito mais amplo, que possui princpios constitucionais, das relaes de
consumo, da ordem econmica e aqueles colocados pelo prprio Marco Civil. Este diploma,
como vimos, oferece uma moldura principiolgica baseada em fundamentos, princpios e
objetivos, que juntos prescrevem uma espcie de plano global normativo para o uso da
internet no Brasil.
Evidente, conflitos de interpretao podem surgir, opondo um ou mais elementos
dessa moldura principiolgica. No tocante neutralidade da rede, os conflitos parecem mais
latentes quando investigamos diferentes objetivos normativos: enquanto na interpretao do
Marco Civil prescreve-se que promover a inovao e fomentar a ampla difuso de novas
tecnologias e modelos de uso e acesso e promover o direito de acesso internet a todos so
mandamentos funcionais, a aplicao da regra de neutralidade da rede prevista no art. 9.
pode muitas vezes levar a conflitos com esses objetivos. No primeiro caso, o tratamento
isonmico de pacotes certamente restringe a liberdade de modelos de negcio de empresas
de telecomunicao; todavia, uma interpretao extensiva e equivocada desse mandamento
pode funcionar como uma verdadeira trava inovao no setor. No segundo caso, diferentes
modelos de negcio surgidos nos ltimos anos tm buscado ampliar o acesso internet aos
mais pobres e muitas vezes o custo desse acesso pode depender de uma discriminao de
diferentes contedos.
A resposta a esses conflitos no pode ser uma mera excluso de um princpio em
favor de outro; seria errado presumir a contradio per se entre as regras do Marco Civil
sem antes buscar uma investigao hermenutica mais profunda que parta da premissa de
que o Marco Civil , na verdade, um sistema jurdico dotado de coerncia interna (entre suas
prprias disposies) e externa (considerando seu locus no ordenamento brasileiro). O
objetivo de uma hermenutica teleolgica da neutralidade da rede no Marco Civil ,
portanto, a superao de contradies por meio da integrao da moldura teleolgica em si,
e no pela mera eliminao de prescries normativas especficas em favor de regras gerais
abstratas.
O objetivo deste captulo no , todavia, abusar de uma discusso hermenutica
meramente terica. Nos ltimos anos, dois assuntos tm sido constantes no debate sobre
133

neutralidade da rede: a relao entre esse conceito e os modelos de negcio e inovaes que
vm sendo desenvolvidos na camada de infraestrutura da rede com o objetivo de aumentar a
Qualidade de Servio da rede; e a oferta de planos de acesso subsidiados para aplicaes
especficas, um modelo que ficou conhecido como zero-rating e que traz discusses
importantes sobre o papel da neutralidade da rede a reduo do digital-divide. O objetivo
deste captulo , destarte, buscar enfrentar a discusso teleolgica sobre a neutralidade da
rede no Marco Civil guiando-se por esses dois casos, que sero utilizados como objeto da
investigao aqui proposta, e que ajudam a identificar as zonas cinzentas e as tenses que
emergem da intepretao do art. 9o do Marco Civil.

4.1. NEUTRALIDADE DA REDE E LIBERDADE DE MODELOS DE NEGCIO

Entregar contedo com qualidade para usurios, com eficincia no uso de redes e
com o menor custo possvel. Essa frase pode resumir o desafio que provedores de acesso,
provedores de trnsito e provedores de aplicaes precisam enfrentar na conduo de seus
negcios. Com a convergncia de diversas tecnologias de comunicao tradicionais para o
modelo de comunicao TCP/IP e o uso intensivo de aplicaes de alto consumo de banda,
diversos arranjos de infraestrutura tm sido discutidos para atingir esse ideal, tornando o
setor de telecomunicaes um dos mais competitivos e inovadores dos ltimos tempos.
Enquanto usurios podem imaginar que o modelo de negcio de acesso internet continua,
em essncia, idntico ao concebido no final dos anos 1990, h na verdade uma srie de
inovaes e novos modelos de negcio que vm sendo desenvolvidos nos ltimos anos com
o objetivo de buscar eficincia, e que muitas vezes se encontram alocados no backbone da
rede.
At meados de 2010, a discusso sobre se o backbone da rede deveria entrar nas
discusses a respeito da neutralidade da rede foi praticamente ignorada pela academia, com

134

regulaes como a estadunidense expressamente excluindo sua aplicao248. A principal

razo apontada para essa escolha a de que o setor de backbone da rede extremamente
competitivo: h diversas opes para provedores de aplicao contratarem, e vrios arranjos.
A preocupao maior da neutralidade da rede seriam os provedores de acesso, que
consistiriam no funil do gatekeeper, e, ainda que diversos avanos sejam feitos no backbone
para otimizar trfego, esses avanos ainda estariam sujeitos capacidade do provedor de
acesso de discriminar o trfego o que Tim Wu denominou de master switch (Wu, 2010).
O grfico 12 a seguir revela um pouco desse cenrio. No backbone da rede, h uma
srie de opes competitivas para que provedores de aplicaes possam fazer com que seus
contedos cheguem at os usurios: eles podem contratar servios de um transit provider,
ou mesmo contratar diretamente um provedor de acesso; alm disso, pode desenvolver redes
de distribuio de contedo (CDNs) e desenvolver sua prpria estrutura de backbone.
Todavia, em todos os casos o provedor de aplicaes ficar sujeito ao master switch
controlado pelo provedor de acesso do usurio isto , independentemente da soluo
contratada, sua eficincia poder ser comprometida caso determinado provedor de acesso
resolva degradar a conexo de uma aplicao especfica, salvo se o provedor de aplicaes
desenvolver uma infraestrutura suficiente para entregar contedo diretamente aos usurios,
sem depender do controle do provedor de acesso final. Abordaremos mais sobre cada um
desses temas nesta parte do trabalho.

248

Broadband Internet access service likely does not include services offering connectivity to one or a
small number of Internet endpoints for a particular device, e.g., connectivity bundled with e-readers, heart
monitors, or energy consumption sensors, to the extent the service relates to the functionality of the
device. Nor does broadband Internet access service include virtual private network services, content
delivery network services, multichannel video programming services, hosting or data storage services, or
Internet backbone services (if those services are separate from broadband Internet access service).
These services typically are not mass market services and/or do not provide the capability to transmit data
to and receive data from all or substantially all Internet endpoints [] our rules apply only as far as the
limits of a broadband providers control over the transmission of data to or from its broadband customers
(Open Internet Order, p. 29. Disponvel em: <http://goo.gl/XX6BdP>. Acesso em: 29 maio 2014).
135

Grfico 12. Viso geral das opes de contratao no backbone da rede

(prprio autor, baseado em Crawford, 2014)

O objetivo deste item explorar alguns desses modelos de negcio, de forma a

entender onde est a interseco entre essas atividades e a neutralidade da rede. A hiptese
que ser aqui detalhada a de que a neutralidade da rede no impede nenhum desses
modelos, mas que a aplicao prtica desses casos pode violar os princpios da neutralidade
da rede caso provedores de acesso utilizem sua capacidade de gatekeeper para reduzir ou
controlar o nvel de competio da rede.

4.1.1. INTERCONEXES
Uma impreciso comum no debate o fato de a internet ser muitas vezes reduzida a
uma rede nica. O modelo descrito no Grfico 13 a seguir (e que tambm reproduzimos
na Introduo deste trabalho) muitas vezes utilizado para representar o papel de
provedores de acesso e o seu papel como gatekeeper da rede (Wu, 2010), mas no
suficiente para descrever os conflitos e relaes comerciais existentes no mercado de
conexo internet.

136

Grfico 13. Viso geral da internet (prprio autor, baseado em Wu, 2010)

Essa viso desconsidera que a internet , na verdade, uma rede de redes. Isso
significa que a internet um conjunto de redes particulares, interconectadas a partir de um
mesmo

protocolo

(o

TCP/IP)

seguindo

os

mesmos

padres

tcnicos

de

interoperabilidade249, o que permite a comunicao entre diferentes localidades. Cada uma

dessas redes administrada por entes privados ou pblicos, como governos, universidades e
provedores de conexo (tanto provedores de acesso como provedores de trnsito), e so
denominadas de Sistemas Autnomos grupo de redes de comutao por pacotes sob o
protocolo TCP/IP, abaixo de uma nica gerncia tcnica e que compartilham uma mesma
poltica de roteamento, sendo autnoma em relao tomada de decises sobre
interconexes com os demais Sistemas Autnomos250.
Grfico 14. Viso detalhada do funcionamento da internet

Para que determinada comunicao atinja o seu destino, necessrio que os pacotes
de dados trafeguem por diferentes Sistemas Autnomos; isso no significa necessariamente
que determinado pacote de dados adotar o caminho mais curto, dado que sistemas de
roteamento gerenciados por provedores de acesso podem buscar caminhos mais eficientes
que, embora possam ser mais longos, procuraro evitar pontos de congesto, escolhendo

249

Nesse sentido, ver a lista de Standards oficiais da internet, de acordo com a IETF (Disponvel em:
<http://goo.gl/OyEhei>. Acesso em: 8 dez. 2014).
250
Nesse sentido, ver RFC1930 <http://www.ietf.org/rfc/rfc1930.txt>.
137

Sistemas Autnomos em que h maior capacidade de banda ou infraestrutura mais eficiente

para o transporte de dados com a melhor qualidade de servio. Para que esse caminho seja
realizado, necessrio que diferentes Sistemas Autnomos faam interconexes, isto ,
ligaes entre Sistemas Autnomos funcionalmente compatveis, de modo que os usurios
de determinado provedor de acesso possam comunicar-se com usurios e provedores de
aplicaes que contratem outro provedor de conexo. Caso no houvesse interconexes,
usurios do provedor de acesso A somente poderiam se comunicar com usurios do mesmo
provedor e que estivessem conectados na mesma rede. Por meio de interconexes, um
provedor de acesso pode comunicar-se com Sistemas Autnomos de propriedade de outras
empresas que atuam no backbone da rede, com o objetivo de enviar e receber a comunicao
de um determinado provedor de aplicao que, em geral, cliente de outro provedor de
conexo.
Grfico 15. Modelo explicativo de interconexes

Para gerenciar interconexes, so utilizados os chamados pontos de troca de trfego

(Internet Exchange Points) PTTs. Por meio dessas estruturas, diferentes Sistemas
Autnomos podem trocar o trfego de suas redes, reduzindo custos de consumo de banda e
latncia251. No Brasil, os principais PTTs so gerenciados pelo Comit Gestor da Internet
por meio do projeto PTTMetro, que aloca essas infraestruturas prximo de locais em que h
grande volume de dados (como a regio Sudeste), permitindo assim que a interconexo
ocorra de forma regional, sem a necessidade de utilizar infraestruturas de locais distantes do
local do usurio. Alm dos PTTs gerenciados pelo CGI.br,

comum que diferentes

provedores de conexo firmem contratos entre si para regular a interconexo entre suas
redes e desenvolver PTTs entre si. Esses contratos so normalmente classificados em duas
diferentes categorias (Cooper, 2013a; Clark et al., 2014):

251

Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/XQUmmy>. Acesso em: 12 dez. 2014.

138

(i)

peering agreements so contratos de parcerias bilaterais, em que determinado

provedor de conexo compromete-se a transmitir, nos Sistemas Autnomos de
sua propriedade, os pacotes de dados originados do outro provedor, e vice-versa.
Em geral, esse tipo de contrato no possui contrapartidas financeiras, tendo em
vista que os custos de trfego entrante (isto , de transportar pacotes de dados da
outra parte) tendem a ser equivalentes aos custos de trfego sainte (de envio de
pacotes para que a outra parte possa transportar) adicionalmente, pode haver
fees devidos quando essa equao no se zerar, pagando unicamente pelo saldo
de trfego;

(ii)

transit agreeements so contratos de prestao de servios tipicamente firmados

entre provedores de acesso e provedores de trnsito que atuam no backbone da
rede. A principal atividade de provedores de trnsito construir e operar
Sistemas Autnomos que atuam no backbone da rede, transportando, mediante
contrapartida financeira, pacotes de dados de provedores de acesso cujos
Sistemas Autnomos no so capilarizados o suficiente para atingir diferentes
localidades.

Como mencionado anteriormente, a interconexo nunca foi uma preocupao direta

dos estudos sobre neutralidade da rede. Muitas das preocupaes relacionadas com o
princpio da neutralidade da rede j se encontravam reguladas em diferentes legislaes
nacionais, que receavam, desde a era da telefonia tradicional e passando pelas primeiras
regulaes sobre a internet, que as interconexes fossem realizadas de forma no
discriminatria. Ainda, o mercado de provedores de trnsito, diferente do mercado de
provedores de acesso, extremamente competitivo e pulverizado: segundo dados do Center
for Applied Internet Data Analysis, h cerca de 45.658 titulares de Sistemas Autnomos
registrados e, ainda que haja empresas com grande capilaridade (especialmente Level 3 e
Cogent), no h evidncias de que exista uma concentrao global de Sistemas
Autnomos252.
De qualquer forma, claro que a neutralidade da rede tambm uma preocupao no
backbone. Caso o titular de determinado Sistema Autnomo trate de forma diferenciada
pacotes de dados, essa diferenciao poder gerar efeitos em cascata dentro da cadeia de

252

Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/9MoJRK>. Acesso em: 10 out. 2014.

139

interconexes. Ao mesmo tempo, avanos tecnolgicos desenvolvidos no nvel de backbone

podem ser neutralizados pela ao de um provedor de acesso. Finalmente, discriminaes
podem ser utilizadas para forar negociaes comerciais, prejudicando direitos dos usurios
semelhante ao que ocorreu no caso da Netflix com a Comcast, como se ver adiante.
No Brasil, as restries para discriminaes na proviso de interconexes so mais
antigas do que o Marco Civil. Ainda que a regra do art. 9. estabelea que o sujeito da
obrigao de tratamento isonmico tambm pode atingir provedores de trnsito e outras
empresas que no necessariamente atuam na ltima milha, uma srie de regulaes j traz
disposies especficas sobre interconexes. Na Lei Geral de Telecomunicaes, o art. 152
dispe que o provimento da interconexo ser realizado em termos no discriminatrios,
sob condies tcnicas adequadas, garantindo preos isonmicos e justos, atendendo ao
estritamente necessrio prestao do servio.
No mesmo sentido, o Regulamento de SCM da Anatel dispe que: Art. 7.
assegurado aos interessados o uso das redes de suporte do SCM para provimento de SVA de
forma no discriminatria e a preos e condies justos e razoveis; Art. 8. As
Prestadoras de SCM tm direito ao uso de redes ou de elementos de redes de outras
Prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo, de forma no
discriminatria e a preos e condies justos e razoveis.
Finalmente, o Regulamento Geral de Interconexo da Anatel dispe:
Art. 8. Nas negociaes destinadas a estabelecer os
contratos de interconexo so coibidos os comportamentos
prejudiciais livre, ampla e justa competio entre prestadoras
de servio, no regime pblico e privado, em especial: I a
prtica de subsdios, para reduo artificial de tarifas ou
preos; II o uso no autorizado de informaes obtidas de
concorrentes, decorrentes de contratos de interconexo; III a
omisso de informaes tcnicas e comerciais relevantes
prestao de servio por outrem; V a exigncia de condies
abusivas para a celebrao do contrato de interconexo; V a
obstruo ou demora intencional das negociaes; VI a
coao visando celebrao do contrato de interconexo; VII
a imposio de condies que impliquem uso ineficiente das
redes ou equipamentos interconectados.
[...]
Art. 11. As prestadoras de Servio de Telecomunicaes, ao
fixar as condies para Interconexo s suas redes, devem
observar os seguintes princpios: I tratamento no
discriminatrio dos solicitantes.

140

4.1.2. CONEXES DIRETAS: AS ROTAS DE FUGA DAS INTERCONEXES

Como discutido no item anterior, a internet composta por uma srie de Sistemas
Autnomos, cuja interconexo necessria para o funcionamento da rede. Ainda que haja
grande nvel de competio entre provedores de trnsito, nada impede que um provedor de
aplicaes contrate diretamente a prpria rede do provedor de acesso para entregar seu
contedo aos usurios. Com provedores de acesso com redes cada vez mais vascularizadas e
os diversos movimentos de fuses e aquisies no setor, grandes provedores de acesso
conseguem atingir grande parte de um territrio, muitas vezes sem a necessidade de outros
acordos de interconexo, diminuindo as rotas e aumentando a eficincia dessas redes o que
no significa que a presena de conexes diretas levaria extino do papel de provedores
de trnsito e das interconexes, dado que a integrao por meio de uma conexo direta no
significa necessariamente um ganho de eficincia, pois provedores de trnsito podem
utilizar-se de tecnologias e sistemas de otimizao de trfego que tornariam as interconexes
de sua rede mais rpidas do que uma conexo direta. Alm disso, disputa por preos entre
provedores de acesso e provedores de trnsitos para oferecer servios para grandes
provedores de aplicaes um elemento importante para garantir o nvel de competio no
backbone da rede.
Grfico 16. Modelo explicativo de conexo direta entre provedor de aplicao e provedor de acesso

Nem o Marco Civil tampouco o regulamento da Anatel impedem conexes diretas

entre provedores de acesso e provedores de aplicao. No caso brasileiro, essas conexes
diretas so ainda mais comuns, tendo em vista que parte relevante dos backbones de grande
distncia no Pas controlada direta ou indiretamente por provedores de acesso253. Ou seja,
do ponto de vista de um grande provedor de aplicao ou de um grande provedor de
hospedagem de aplicaes, pode ser economicamente interessante contratar diretamente

253

Ver nota 130.

141

uma conexo direta com um grande provedor de redes de backbone. Isso no possui, em
tese, qualquer relao com a neutralidade da rede e discriminao de pacotes.
Todavia, pode haver situaes em que uma deciso sobre contratar um provedor de
trnsito que ir realizar interconexes ou contratar uma conexo direta com um provedor de
acesso pode conflitar com a regra de neutralidade da rede disposta no Marco Civil. Pode
haver situaes em que determinado provedor de acesso utiliza-se de sua posio de
gatekeeper da rede para distorcer a competio no nvel do backbone, por meio de
discriminaes de trfego que neutralizem ganhos de eficincia de tecnologias de
provedores de trnsito, diminuindo a qualidade de entrega de contedo para usurios e
estimulando que provedores de aplicaes possam conectar-se diretamente s redes do
provedor de acesso o que levaria a maiores ganhos de rentabilidade, pois o provedor de
acesso no precisaria pagar pela estrutura de interconexo de provedores de trnsito.
A situao hipoteticamente descrita supra tornou-se um exemplo real nos EUA em
2014, com grande repercusso na mdia especializada. No incio de 2014, clientes do
provedor de acesso Comcast, que eram usurios da Netflix que, em termos de volume de
trfego de dados, hoje o maior provedor de aplicaes dos EUA , estavam
experimentando uma baixa qualidade de conexo ao acessar filmes e sries da Netflix, com
excesso de buffering e baixa qualidade de resoluo (Sottek, 2014).
Em fevereiro de 2014, a Netflix fechou um acordo para a conexo direta entre os
servidores da empresa e as redes da Comcast (Musil, 2014)254. O anncio recebeu grande
cobertura da imprensa estadunidense, que adotou um tom crtico para referir-se ao acordo
como uma fast lane que estava sendo desenvolvida entre as duas empresas para a entrega
preferencial do contedo da Netflix (Wu, 2014). A prpria Netflix soltou uma srie de
comunicados oficiais, em que se colocava na posio de refm da Comcast, argumentando
que o acordo foi a nica forma encontrada para entregar o contedo com qualidade para seus
usurios (Sottek, 2014)255. Em resposta, a Comcast afirmou que a baixa qualidade para
acesso ao contedo Netflix de seus usurios era causada por uma congesto sistmica em

254

Acordos semelhantes foram posteriormente executados com a AT&T e Verizon ( Disponvel em:
<http://goo.gl/bFOJTC>. Acesso em: 10 dez. 2014).

255

O ativismo do Netflix nesse tema tambm foi percebido durante o processo de anlise, pela FCC, da
fuso entre Comcast e Time Warner, em que o Netflix enviou um documento de 256 pginas
demonstrando as consequncias adversas que essa fuso poderia causar para o mercado de vdeos
online (Disponvel em: <http://goo.gl/ihFeSg>. Acesso em: 20 nov. 2014).
142

suas redes desde o fim de 2013, e que a conexo direta era a nica forma de resolver esse
problema de congesto (Thielman, 2014).
Duas revelaes importantes colocaram mais evidncia nesse acordo. A Level 3,
principal provedor de trnsito dos EUA e que, com a Cogent, oferecia desde 2012 servios
de conexo para a Netflix antes do acordo com a Comcast (e que, portanto, foram as
empresas prejudicadas com o acordo), publicou uma srie de grficos comprovando que no
havia evidncias de uma congesto crnica, sugerindo que a Comcast teria provocado
intencionalmente uma reduo na qualidade da internet de seus usurios256. Em maro de
2014, Welch (2014) apontou que, logo aps a assinatura do acordo, a qualidade de acesso
aos servidores da Netflix aumentou muito rapidamente em poucos dias o que foi apontado
como atpico por diversos especialistas, pois, se houvesse uma congesto crnica, essa
melhora seria observada somente depois de muito tempo, uma vez que seriam necessrias
diversas implementaes tcnicas e de infraestrutura para viabilizar uma mudana to
brusca, caso realmente houvesse um problema de congesto sistmica nas redes da Comcast.
Grfico 17. Comparativo entre a qualidade de vdeo experimentada por usurios da Comcast entre
janeiro de 2013 e junho de 2014, comparando com usurios de outro provedor de acesso, a Cablevision
(Seward, 2014)

No segundo semestre de 2014, dois trabalhos tentaram responder melhor a essas

questes em aberto. Como apontaram Clark et al. (2014), a anlise preliminar dos nveis de
trfego da Comcast nos ltimos anos no sugere que havia uma congesto sistmica em suas
256

Disponvel em: <http://goo.gl/r6jhJr>. Acesso em: 5 dez. 2014.

143

redes; esse resultado indicaria que pode ter havido uma deciso arbitrria, por parte da
Comcast, em degradar a qualidade da conexo de seus usurios propositalmente, sempre que
a conexo desses usurios passasse por Sistemas Autnomos da Level 3 ou Cogent (Gross,
2014). Outro estudo desenvolvido pelo M-Lab chegou ao mesmo resultado no que se refere
s redes da Comcast, afirmando ainda que os demais grandes provedores (Time-Warner
Cable, Verizon, AT&T, e CenturyLink) tambm degradaram a qualidade de servio da
Netflix entre o fim de 2013 e incio de 2014, ainda que no houvesse congesto sistmica
em suas redes, elevando a qualidade de servio rapidamente aps a Netflix estabelecer com
esses provedores acordos semelhantes ao firmado com a Comcast257.
A anlise desse caso refora nossa hiptese de que, ainda que a interconexo e
acordos de conexo direta no sejam vedados dentro de uma regra de neutralidade da rede,
preciso entender em que contexto esses contratos so firmados, de forma a investigar o
comportamento dos atores previamente assinatura desses acordos, o que pode sugerir ou
no que houve prticas discriminatrias e de degradao de trfego que incentivaram a
tomada de determinada deciso.

4.1.3. CONTENT DELIVERY NETWORKS

Outro problema de infraestrutura de rede comum com a expanso da internet a
distncia entre servidores de provedores de aplicaes e o terminal de acesso utilizado pelo
usurio. Ainda que os dados trafeguem em velocidades absurdamente velozes, para que
determinado pacote de dados chegue a seu destino, podem ser necessrias diversas conexes
por diferentes Sistemas Autnomos, o que no garante que todas essas redes possuam
qualidade de infraestrutura adequada para o trfego de dados sensveis em termos de
qualidade de experincia do usurio; mesmo com conexes diretas, o trajeto percorrido por
um determinado pacote de dados pode passar por diversas adversidades fsicas, reduzindo a
velocidade e qualidade final de entrega dos pacotes.
Uma forma de mitigar essas possveis adversidades, reduzindo o ping entre
servidores (isto , o tempo de resposta entre o terminal de um usurio e o servidor do
provedor de aplicaes), a utilizao de Content Delivery Networks (CDNs). Inicialmente
desenvolvidas no final dos anos 1990 e com expanso comercial a partir da primeira metade

257

O estudo completo est disponvel em: <http://goo.gl/1Zp0Qp>. Acesso em: 10 dez. 2014. Para uma
anlise detalhada desses estudos, ver Crawford (2014).
144

dos anos 2000 (Candriic, 2012), CDNs so redes de servidores alocadas prximo a Sistemas
Autnomos de provedores de acesso, especialmente em reas urbanas de grande
concentrao de usurios, e que armazenam cpias em cache258 do contedo de provedores
de aplicaes cujos servidores encontram-se localizados distante dos usurios finais.
Destarte, quando determinado usurio solicita acesso a um contedo de um provedor de
aplicao, os sistemas utilizados por esse provedor redirecionam a solicitao do usurio
para determinada CDN, caso esta rede encontre-se localizada mais prximo do terminal de
acesso do usurio, melhorando a experincia de navegao do usurio (Berec, 2012).
H atualmente uma grande variedade de CDNs disponveis no mercado259. Grandes
provedores de aplicaes desenvolvem suas prprias redes CDN (Google, Facebook,
Amazon, Netflix), e empresas especializadas como Akamai, Rackspace e ChinaCache
constroem CDNs para provedores de aplicaes que no possuem interesse em desenvolver
suas prprias redes. H ainda no mercado opes freemium para pequenos provedores de
aplicaes (como Cloudflare), redes CDN que operam por meio de tecnologias P2P (como o
BitTorrent DNA) e ainda CDNs desenvolvidas e ofertadas pelos prprios provedores de
acesso, que oferecem alocar servidores CDN dentro de sua prpria infraestrutura de rede.
Grfico 18. Modelo de funcionamento de CDNs

Entretanto, onde est a interseco entre CDNs e neutralidade da rede? Durante a

segunda metade dos anos 2000 e em algumas reportagens e artigos publicados em 2014, o
uso de CDNs tem sido exemplificado como uma evidncia de que a internet j possui hoje
258

Trata-se de um dispositivo de acesso rpido, interno a um sistema, que serve de intermedirio entre
um operador de um processo e o dispositivo de armazenamento ao qual esse operador acede. O uso de
memrias cache visa obter uma velocidade de acesso a memria prximo da velocidade de memrias
mais rpidas.
259
De acordo com relatrio publicado pela Accustram Research, o mercado de CDN deve contabilizar
USD 3,36 bilhes de faturamento em 2014 (Disponvel em: <http://goo.gl/jqubXF>. Acesso em: 14 dez.
2015).
145

fast lanes em operao, e que uma regra de neutralidade da rede poderia vir a impedir o uso
dessas tecnologias (Yoo, 2006; Ballou, 2008; Fleishman, 2014; Mcmillan, 2014 e Silbei,
2014). Como enfatiza Masnick (2014b), trata-se de um mito ridculo. O uso de CDNs
totalmente consistente com o princpio da neutralidade da rede estabelecido no Marco Civil
e sua utilizao no gera necessariamente prejuzos para a experincia de usurios, na
medida em que CDNs consistem simplesmente em uma alocao geogrfica de servidores
de forma a possibilitar uma reduo do ping, sem criar qualquer tipo de estrutura fsica ou
lgica que permita o trfego diferenciado do contedo armazenado em CDNs260. Essa
posio consistente com a maior parte da literatura acadmica que investigou o tema,
especialmente entre acadmicos que defendem a regulao ex ante da neutralidade da rede
(Lee, 2008; Lee e Wu, 2009; Riley e Fowler, 2014). Como colocam Lee e Wu (2009, p. 73),
servios de CDN atualmente so oferecidos amplamente a todos os provedores de
aplicaes, independentemente de seu porte ou do contedo desenvolvido, e a utilizao ou
no de CDNs no impede que usurios acessem determinado contedo ou servio; ainda, os
autores enfatizam que servios de CDN no so necessariamente benficos para pequenos
provedores, sugerindo que a utilizao massiva de CDNs no representa um aumento nas
barreiras de entrada do setor.

4.1.4. INFRAESTRUTURA PRPRIA E O CASO DOS HIPERGIGANTES: O CASO

GOOGLE
Como falamos na introduo deste trabalho, quando Tim Wu publicou seu livro The
Master Switch (2010), o autor chamou a ateno para a possibilidade de provedores de
acesso controlarem o fluxo de informaes e inovao na rede. Como temos mencionado
neste trabalho, esse cenrio daria um poder excessivo a provedores de acesso em mercados
em que h monoplios ou oligoplios no setor, motivo pelo qual no s inovadores e
pequenos provedores de aplicaes seriam beneficiados por um regime de neutralidade da
rede, mas tambm os grandes provedores de contedo, como a Google, que um exemplo
constante na obra de Wu. Antes mesmo do lanamento do trabalho de Wu, alguns autores
comearam a perceber um esforo institucional da Google em desenvolver uma estrutura
tecnolgica para alm da camada de aplicaes, envolvendo aquisies de empresas e
construo de infraestrutura lgica e fsica (Hedger, 2005). Esse movimento intensificou-se
260

Ainda que haja uma CDN dentro da infraestrutura de um provedor de acesso, o provedor de acesso
ainda teria a capacidade tcnica de bloquear ou discriminar o contedo (como de fato ocorreu nesse
caso).
146

na segunda metade dos anos 2000, mesmo perodo em que a empresa de Mountain View,
antes uma das vozes mais ativas em defesa da neutralidade da rede, passou pouco a pouco a
reduzir seu ativismo no tema, especialmente aps a controversa proposta apresentada em
conjunto com a Verizon em 2009261, retomando o apoio ao tema, de forma tmida, somente a
partir de 2014262.
Em 2014, Stevenson (2014) desenvolveu um extenso trabalho emprico com o
objetivo de mapear a expanso da infraestrutura de rede da Google, buscando estabelecer
um paralelo com o master switch de Tim Wu. O autor concluiu que a Google desenvolveu, a
partir da segunda metade dos anos 2000, uma gigantesca infraestrutura fsica e lgica de
redes, envolvendo CDNs263, servidores particulares, redes de cabos de fibra tica e cabos
submarinos 264 , entre outras tecnologias. Essa estrutura permite que a empresa possa
conectar-se diretamente s redes de provedores de acesso sem a necessidade de comprar
trfego de provedores de trnsito; ainda, a empresa tem desenvolvido esforos para entregar
contedo diretamente a usurios sem sequer depender de provedores de acesso, como o
caso do Google Fiber, que atua como provedor de acesso em cerca de trs cidades dos EUA,
com planos de expandir para 34 cidades em breve265.
Os nmeros dessa iniciativa so bastante relevantes. Em 2010, a quantidade de
infraestrutura de rede de propriedade da companhia j colocava a Google como a segunda
maior proprietria de Sistemas Autnomos no mundo (Labovitz, 2010), contabilizando em
2013 mais de 260.000 quilmetros de cabos de fibra ptica (Fitzgerald e Ante, 2013). O
fenmeno mapeado por Stevenson levou o autor a formular o que ele chama de tese dos
hipergigantes da internet. Da mesma forma que a Google, atualmente h provedores de
aplicaes que so empresas muito maiores que provedores de conexo, com capacidade

261

Sobre o tema, ver Cohn (2010).

Entre 2007 e 2008, a Google publicou em seu Public Policy Blog 19 posts sobre o tema da
neutralidade da rede. Esse nmero quase dobrou no binio 2009/2010, em que 36 posts sobre o tema
foram publicados. Entre 2011 e 2012, somente 5 posts foram publicados, e nenhum post sobre o tema foi
publicado desde 2013. O nico posicionamento pblico da Google sobre o tema ocorreu em 2014, em
que ela, com outras empresas como Facebook, Amazon, Twitter Yahoo, Ebay e Linkedin, divulgou seu
apoio ao princpio da neutralidade da rede em carta enviada Federal Telecommunications Commission
dos EUA (Disponvel em: <http://goo.gl/WdtAUv>. Acesso em: 10 jul. 2014).
263
Nesse sentido, ver o projeto Google Global Cache (Disponvel em: <http://goo.gl/gN6IoX>. Acesso em:
12 nov. 2014).
264
Alm dos cabos submarinos apontados por Stevenson (2014), a Google tambm anunciou a
participao em um consrcio para construo de um cabo ligando a Costa Oeste dos EUA at o Japo
(Disponvel em: <http://goo.gl/unFPNf>. Acesso em: 12 dez. 2014) e um cabo ligando o Brasil e a Costa
Leste dos EUA (Disponvel em: <http://goo.gl/qti0cI>. Acesso em: 12 dez. 2014).
265
Para mais informaes sobre o Google Fiber, ver: <http://goo.gl/If5d9k>. Acesso em: 12 nov. 2014.
262

147

financeira e tecnolgica para aprimorar solues que visem mitigar o risco de que
provedores de acesso possam interferir em seus negcios266, desenvolvendo atalhos ao
gatekeeper, o que o autor chama de hacking the master switch (Stevenson, 2014).
Grfico 19. Modelo de funcionamento da infraestrutura prpria da Google

No h nada no Marco Civil que impea que provedores de aplicaes possam

tambm deter parte da infraestrutura de acesso rede, desde que as regras de no
discriminao de trfego previstas no Marco Civil sejam obedecidas. Ainda que seja cedo
para estimar as consequncias desses arranjos, o surgimento dos hipergigantes poder trazer
consequncias importantes para o debate sobre neutralidade da rede nos prximos anos.
Enquanto o debate sobre neutralidade da rede sempre se pautou na discriminao por
provedor de acesso contra o provedor de aplicaes, situaes inversas podero
potencialmente ocorrer: da mesma forma que acontece na televiso a cabo, grandes
provedores de aplicaes (e que no dependem de provedores de acesso para entregar
contedo diretamente para usurios) podero cobrar taxas para que provedores de acesso
possam baixar outros contedos e entreg-los a usurios, situao que se

torna mais

plausvel se pensarmos na enorme influncia que esses atores possuem na camada de

contedo267. Ainda, provedores de aplicaes que dispem de suas prprias estruturas para
oferecer acesso internet diretamente a usurios finais podem utilizar suas redes para
discriminar contedo de concorrentes, priorizando ativamente contedos de empresas de seu
mesmo grupo econmico.

266

Tendo em vista toda a estrutura desenvolvida pela Google, dificilmente o caso Netflix e Comcast que
narramos supra aconteceria com a empresa, visto a enorme capacidade desta de buscar alternativas
para o trfego de suas redes, com baixa dependncia de outros Sistemas Autnomos.
267
Nesse sentido, ver Pariser (2012).
148

4.1.5. CORREDORES EXCLUSIVOS: IPTV E VOIP DEDICADO

Como vimos neste captulo, a internet uma rede de redes: trata-se de um
conjunto de redes de comutao de pacotes interconectadas sob os mesmos protocolos
lgicos, e que permite a ampla comunicao entre os dispositivos conectados sob esse
padro. uma rede global nada em sua estrutura lgica impede que um dispositivo no
Brasil estabelea uma comunicao com um dispositivo no Japo, por exemplo. Contudo,
zonas de acesso restrito podem ser estabelecidas em diferentes nveis. Na camada de
contedo, senhas podem evitar que um usurio acesse uma determinada pgina, ou um
software pode impedir que um malware contamine um dispositivo. Alguns sites podem
inclusive exigir que o acesso dependa de um determinado software (e.g., o navegador Tor)
ou um hardware especfico, como um dispositivo de assinatura digital. Finalmente, usurios
podem configurar restries de acesso em dispositivos conectados em uma mesma rede
local, impedindo que usurios acessem sites de redes sociais durante o perodo de trabalho
ou evitando que crianas acessem sites de contedo inapropriado.
Por diferentes motivos, pode ser necessria uma separao em nveis mais
sofisticados, envolvendo uma diviso lgica e de infraestrutura. Uma empresa pode querer
desenvolver uma rede interna de comunicao para lidar com documentos sigilosos; uma
rede de hospitais pode estabelecer um circuito que conecte os computadores de todas as suas
unidades diretamente, o que traria maior estabilidade para comunicaes de emergncia.
Demandas como essas sempre foram comuns, e redes de comunicao fsica e logicamente
separadas da internet no so novidades basta trazer para a discusso os conceitos de
intranet e extranet268. Em comum, essas redes utilizam-se de tecnologias e protocolos de
rede semelhantes aos usados na internet, mas no esto conectados rede mundial de
computadores; um dispositivo conectado em uma extranet no necessariamente est
conectado internet, assim como esse mesmo dispositivo s estar conectado a uma intranet
caso o administrador da rede local habilite o seu acesso (seja por meio de instalao de
software, habilitao de chaves ou mesmo instalao de hardware).
Com a presso que contedos pesados e de alta sensibilidade causam nas redes e
com a enorme capacidade dos hipergigantes em desenvolver suas prprias infraestruturas, a

268

Intranet uma rede local de dispositivos que se utiliza do protocolo TCP/IP para interlig-los entre si,
sem necessariamente estarem conectados ao restante da internet; j extranet refere-se a uma rede de
acesso controlado, cujos dispositivos no precisam estar conectados necessariamente pelos mesmos
cabos e infraestrutura, sendo o acesso restrito por tecnologias de segurana. Nesse sentido, ver:
<http://goo.gl/nXBAC0>. Acesso em: 10 dez. 2014.
149

discusso sobre a separao fsica e lgica de determinados contedos da internet tem

ganhado fora a cada dia (Van Eijk, 2011). A ideia por trs desses esforos migrar
contedos que hoje trafegam por meio da rede pblica (ditos como Over the Top OTT)
para estruturas fsica e logicamente separadas, e que possam realizar a entrega de contedo
diretamente a usurios, dando a essas tecnologias no o status de servios OTT, mas
semelhantes ao que ocorre na televiso a cabo tradicional269 (Belli e De Filippi, 2014).
Grfico 20. Modelo de funcionamento de uma estrutura TCP/IP dedicada

Estruturas como essa descrita so uma tendncia na indstria de telecomunicaes,

no s pela questo de entrega de contedos de alta sensibilidade (Lee, 2008). H consenso
na rea tcnica de que infraestruturas lgicas que se utilizam do protocolo TCP/IP para
entrega de comunicaes de forma centralizada (all-IP multipurpose infraestrutuctures) so
um modelo muito mais eficiente do que a atual separao entre servios entregues por
diferentes tecnologias como comutao por circuitos (telefone), rdio e videodifuso (por
satlite ou cabos coaxiais) e comutao por pacotes (internet) (Clark e Claffy, 2014;
Comcast, 2014). Estruturas IP multipropsito permitem a separao lgica dos diferentes
servios, utilizando-se uma mesma estrutura fsica, reduzindo custos e aumentando a
qualidade de servio para usurios (Knieps e Stocker, 2014).
Em tese, uma estrutura como a supradescrita no seria um problema da neutralidade
da rede no Brasil, pois o Marco Civil limita-se a regular a discriminao de dados na

269

Nos EUA, a FCC tem discutido diferentes classificaes para as empresas que oferecem vdeos OTT
(classificando-as como Online Video Distributors OVD) e Multichannel Video Programming Distributors,
como so classificadas as empresas que oferecem servios de TV por assinatura tradicional. Esta ltima
categoria equivalente no Brasil ao Servio de Acesso Condicionado (SeAC), modalidade de servio
sujeita autorizao prvia pela Anatel e definida pela Lei n. 12.485/2011 como servio de
telecomunicaes de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepo condicionada
contratao remunerada por assinantes e destinada distribuio de contedos audiovisuais na forma
de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programao e avulsa de contedo programado e de
canais de distribuio obrigatria, por meio de tecnologias, processos, meios eletrnicos e protocolos de
comunicao quaisquer.
150

internet. Assim como uma intranet, estamos falando de estruturas separadas da internet, cuja
contratao do servio deveria ser feita diretamente pelo usurio, de forma separada de sua
contratao de internet de maneira parecida com o Servio de Acesso Condicionado
(SeAC), previsto na regulao da Anatel270. Caso a Netflix passe a desenvolver sua prpria
estrutura de IPTV para entrega de contedo direto a usurios, poder-se-ia escolher entre
acessar o servio por meio de seu provedor de acesso tradicional ou contratar o servio de
IPTV em separado. Esse cenrio no necessariamente resultaria em violao internet
aberta, pois no impediria que novos players entrassem no mercado e comeassem a
oferecer servios OTT ou diretamente por meio de infraestruturas separadas. Da mesma
forma, Van Schewick (2010b) argumenta que servios de IPTV e VoIP oferecidos por
provedores de acesso em substituio a servios tradicionais de televiso e cabo e telefonia,
respectivamente, no deveriam estar sujeitos s regras de neutralidade da rede.
Isso no significa que esse tema est longe da problemtica concorrencial que a
neutralidade da rede tambm aborda. Como visto no caso entre Comcast e Netflix, um
provedor de acesso que oferea servios de IPTV e tambm acesso aos mesmos contedos
via OTT possui um incentivo econmico para degradar a qualidade da experincia da
navegao do usurio de internet, forando-o a contratar o servio IPTV ou seja, o
provedor de acesso pode discriminar o acesso do usurio na internet pblica para que este
possa contratar determinado servio separado da internet. Casos como esse no so
impossveis de ocorrer, e somente uma anlise ex post poder definir se h ou no violaes
da regra prevista no Marco Civil271.

270

Segundo a Resoluo n. 581 da Anatel, SeAC o servio de telecomunicaes de interesse coletivo,

prestado no regime privado, cuja recepo condicionada contratao remunerada por assinantes e
destinada distribuio de contedos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programao nas
modalidades avulsa de programao e avulsa de contedo programado e de Canais de Programao de
Distribuio Obrigatria, por meio de tecnologias, processos, meios eletrnicos e protocolos de
comunicao quaisquer (art. 4.).
271
Nesse sentido, o Berec recentemente afirmou que a balanced approach to promoting net neutrality on
the Internet in parallel to the provision of specialised services is a difficult challenge. BEREC considers
that specialised services should be clearly separated (physically or virtually) from internet access services
at the network layer, to ensure that sufficient safeguards prevent degradation of the internet access
services. In other words high priority services shouldnt win their elbow room by claiming priority over best
effort traffic at layer three. They should have to travel in their own pipes which if you think it through
means they can simply be better services such as might (if enough demand existed) be offered today as
a separate speedier Internet services for the discerning gamer or demanding business user. The sort of
fine-grained control that the network operator needs to shepherd the high priority streams through its
network is now (or soon to be) available with the deployment of SDN (Disponvel em:
<http://goo.gl/6v4rjs>. Acesso em: 20 jan. 2015).
151

4.2. LIBERDADE DE COBRANAS DIFERENCIADAS: ZERO-RATING

No captulo 1, apontamos que a discriminao por preo tambm uma forma de
violao ao princpio da neutralidade da rede. Provedores de acesso podem monitorar o
fluxo de informaes trafegadas em suas redes, e exigir que determinados contedos possam
ser tarifados de forma diferente dos demais (e.g., o usurio ter que pagar uma taxa extra para
utilizar aplicaes VoIP). Em Ramos (2014c), argumentamos que a possibilidade de
discriminao por preo possibilitaria, na prtica, que provedores de acesso tornassem a rede
mais centralizada, podendo definir, por exemplo, quais aplicaes e contedos sero mais
caros e quais empresas sero parceiros comerciais das operadoras, possuindo benefcios na
oferta a usurios finais. Por outro lado, tambm comum o argumento de que, nesse
modelo, possvel oferecer planos bsicos muito mais em conta para usurios de baixa
renda, compensando esses preos com planos mais sofisticados e caros e oferecendo assim
uma maior democratizao do acesso. Nesse sentido, tem sido comum a prtica de dar
gratuidade ao acesso a determinadas aplicaes e contedos, modelo que tem sido
popularizado sob a alcunha de zero-rating. Neste item, iremos explorar um pouco a
emergncia desse modelo em pases em desenvolvimento, quais as principais caractersticas
em comum entre os pases que adotaram esse modelo, suas possveis consequncias
adversas e as solues propostas para avaliar e direcionar uma soluo regulatria para o
tema no Brasil.

4.2.1. O QUE ZERO-RATING?

Zero-rating refere-se a uma srie de estratgias comerciais desenvolvidas por
provedores de acesso mobile em parceria com provedores de aplicaes e que visam
oferecer gratuidade no trfego de dados para determinada aplicao e servio especfico, e
que ganharam popularidade em pases em desenvolvimento desde o incio dos anos 2010.
Ao contrrio do mercado de banda larga, comum que operadoras ofeream a seus usurios
planos de acesso internet com limites de volume de trfego mensais por exemplo, em um
plano de 100 MB, o usurio somente poder utilizar internet 3G em seu dispositivo mvel
at o limite de 100 megabytes de trfego download e upload por ms. Por meio de
estratgias de zero-rating, operadoras elegem determinadas aplicaes e sites cujo trfego
gerado no ser contabilizado para esses limites, de forma que o usurio poder acessar esse

152

site ou aplicao ilimitadamente, independentemente da contratao de um plano especfico

de acesso internet.
Uma das primeiras iniciativas nesse sentido o Facebook Zero, programa mantido
desde 2010 e por meio do qual a empresa firma parcerias comerciais com provedores de
acesso para que estes ofeream a seus usurios acesso ao Facebook sem custos de trfego272.
Outros grandes provedores de contedo tambm desenvolveram suas iniciativas de zerorating: o Twitter mantm iniciativas similares desde 2012, e recentemente organizou todas
essas parcerias dentro da sua diviso conhecida como Twitter Access273. Entre 2012 e 2014,
a Google manteve o programa Google Free Zone, por meio do qual usurios das operadoras
parceiras poderiam utilizar o Google Search, Gmail e Google Plus sem custo de dados274.
Outros provedores tambm tm desenvolvido parcerias de zero-rating: na Malsia, as trs
grandes operadoras locais Maxis, Celcom e DiGi possuem suas estratgias de zerorating para servios como WhatsApp, WeChat, KakaoTalk e outros sites pr-selecionados.
Estratgias de zero-rating tm sido adotadas h vrios anos pelo setor mobile, mas o
debate acadmico sobre o assunto foi praticamente ignorado at 2014, com poucos trabalhos
explorando os efeitos desse modelo de estratgia comercial e a sua relao com a
neutralidade da rede, e dois fatores foram fundamentais para que esse assunto entrasse na
pauta de discusso. Em janeiro de 2014, a AT&T anunciou seu programa Sponsored Data
Plan, por meio do qual provedores de contedo poderiam patrocinar o consumo de dados
de seus usurios275. O anncio, poucos dias antes da deciso do caso Comcast v. FCC276,
causou imediata reao de diversas associaes que defendiam a neutralidade da rede no
pas (Weinberg in Fung, 2014), assim como despertou a ateno de acadmicos (Crawford
in Talbot, 2014; Van Schewick, 2014).

272

Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/Zg50Ww>. Acesso em: 8 ago. 2014.

Disponvel em: <http://goo.gl/ZH0ztr>. Acesso em: 10 out. 2014. Ainda que a Twitter no divulgue em
seu site que o programa Twitter Access inclui iniciativas de zero-rating, diversas operadoras tm
publicado suas parcerias com a Twitter nesse sentido, como a Ucell no Uzbequisto, Moblink no
Paquisto, Reliance na ndia, Ncell no Nepal e Claro no Brasil (respectivamente: <http://goo.gl/uA1wqS>,
<http://goo.gl/u6vrWM>, <http://goo.gl/AKFjt>, <http://goo.gl/3P6A2D> e <http://goo.gl/hQSjX1>. Acesso
em: 8 ago. 2014).

273

274

Uma verso em cache do site do programa ainda est disponvel em Archive Wayback Machine:
<http://goo.gl/gDkXHq>. Acesso em: 12 dez. 2014.
275
Disponvel em: <http://goo.gl/7YSE3V>. Acesso em: 20 nov. 2014.
276
Ver item 1.5.1.
153

O segundo fator foi a tendncia de incluir o zero-rating na temtica de

desenvolvimento277. Esse foco teve incio a partir de alguns trabalhos que apontaram que o
foco inicial de estratgias de zero-rating teve incio em pases em desenvolvimento (Ramos,
2014d; Talbot, 2014), e que os discursos de desenvolvimento passaram tambm a fazer parte
dos discursos comerciais adotados por importantes players. A Facebook, por exemplo,
passou a incluir o Facebook Zero dentro do rol de aplicaes que fazem parte do
Internet.org, uma iniciativa global de diversas empresas, lideradas pela Facebook, e que tem
como objetivo promover iniciativas e estudos que possam contribuir para reduzir o custo de
acesso internet, aumentar a eficincia no trfego de dados em aplicativos mobile e
desenvolver novos modelos de negcio que podem contribuir para conectar as pessoas
internet (Internet.org, 2013)278. Em julho de 2014, a Internet.org lanou a sua primeira
iniciativa de zero-rating na Zmbia, por meio da qual os usurios da Airtel podem acessar
diversos aplicativos pr-selecionados, como Facebook, Messenger, Wikipedia e
AccuWeather, sem pagar por tarifas de dados279.
Esse tipo de discurso tambm est presente no Wikipedia Zero, programa que existe
desde 2011 e que ganhou relevncia na mdia a partir da premiao de seu modelo no
festival SXSW 2013280. Com o objetivo de tornar o conhecimento mais acessvel, o
programa conduzido pela Wikimedia Foundation permite a usurios das operadoras
parceiras acessar o contedo da Wikipedia de graa, sem incorrer em tarifas pelo acesso de
dados. A partir do momento em que analistas passaram a criticar os planos de zero-rating, o
Wikipedia Zero tem sido o contraponto natural a diversos argumentos contrrios ao zero277

Esse tema foi, inclusive, objeto de um painel especfico no ltimo Internet Governance Forum,
promovido pelo Center for Democracy and Technology (a transcrio do painel est disponvel em:
<http://goo.gl/1xSNlh>. Acesso em: 15 jan. 2015).
278
De acordo com um white-paper publicado pelo Internet.org em 2013, weve already seen results
where attaching free data for Facebook what weve historically called zero-rating increases both
phone sales profits and data plan profits. [] Most people in developing countries probably consume
more data using Facebook than from all other non-data-intensive services combined (Disponvel em: <
http://goo.gl/VaicFM>. Acesso em: 12 set. 2014). Em outro trabalho publicado em 2014, a iniciativa
apresentou novos resultados sobre o uso de zero-rating em pases em desenvolvimento: In the
Philippines, we worked with mobile operator Globe to offer free data access to our apps, make it easier for
people to register for a data plan and get a loan for their plan. In just a few months we helped double the
number of people using mobile data on Globes network and grew their subscribers by 25%. In Paraguay,
by working with TIGO we were able to grow the number of people using the internet by 50% over the
course of the partnership and increase daily data usage by more than 50%. These two partnerships alone
helped almost 3 million new people access the internet (Disponvel em: <http://goo.gl/yUu8NL>. Acesso
em: 12 set. 2014).
279
Disponvel em: <http://goo.gl/9WS2Hw>. Durante um evento realizado em So Paulo em 2014, o
diretor de parcerias globais da Facebook, Markku Makelainen, reafirmou que iniciativas de zero-rating
como essa so o caminho ideal para a expanso das taxas de conectividade no mundo (Disponvel em:
<http://goo.gl/zs08ax>. Acesso em: 12 dez. 2014).
280
Disponvel em: <http://goo.gl/hUCZCB>. Acesso em: 20 nov. 2014.
154

rating, inclusive no Chile, que se tornou em 2014 o primeiro pas do mundo cuja autoridade
regulatria passou a proibir expressamente as estratgias de zero-rating no pas281.
A discusso acadmica sobre zero-rating ainda embrionria. Entre os trabalhos
publicados, observa-se poucas iniciativas empricas; a maior parte dos trabalhos e artigos
publicados procura realizar discusses nvel mais terico, adotando perspectivas como os
efeitos do zero-rating para os usurios e sua relao com o acesso rede, efeitos dessas
iniciativas na competio e consequncias adversas dessas estratgias para o
desenvolvimento tecnolgico de pases em desenvolvimento. Discutiremos um pouco desses
trabalhos e perspectivas nas prximas pginas.

Estudos empricos sobre os efeitos de estratgias zero-rating

Poucos estudos empricos tm sido dedicados para entender quais as consequncias
de planos de zero-rating para o desenvolvimento do mercado mobile. Em Ramos (2014d),
conduzimos um estudo para identificar o que h de comum entre pases em que planos de
zero-rating estabeleceram-se primeiro e com mais sucesso, e quais as possveis
consequncias dessas prticas. Para responder a essas perguntas, analisamos pases em que
Facebook, Google, Twitter e Wikimedia Foundation desenvolvem ou desenvolveram entre
2010 e 2014 estratgias de zero-rating em parceria com operadoras locais, coletando dados
sobre a penetrao da internet mvel nesses pases, o nvel de desenvolvimento da indstria
de tecnologia local, o grau de dominncia exercido por esses quatro provedores de
aplicaes no pas e se h ou no um debate regulatrio sobre neutralidade da rede e zerorating no pas (a tabela 14 a seguir apresenta um resumo dos principais resultados). Os
resultados do estudo apontaram que: (i) h uma posio dominante dos quatro grandes
provedores de contedo analisados entre os sites mais acessados desses pases, o que
permite assumir que dar acesso gratuito a usurios desses pases tender a satisfazer melhor
as expectativas que esses usurios possuem sobre quais sites gostariam de acessar na
internet; (ii) o nmero de planos de telefonia mvel ativos nos pases analisados bastante
alto, mas a penetrao da internet ainda baixa (em geral, abaixo de 50%), e o preo de um
plano de internet no celular muito caro, custando uma mdia de 9,76% do PIB per capita
(em pases como no Congo, esse custo pode chegar a 126% do PIB per capita); (iii) h
relevantes barreiras para o desenvolvimento de uma indstria tecnolgica local; e (iv) dentre
281

Disponvel em: <http://goo.gl/HDau1P>. Acesso em: 20 nov. 2014.

155

todos os pases analisados, poucos comearam a promover discusses regulatrias mais

sofisticadas sobre o papel da tecnologia no desenvolvimento local e a importncia de regras
de neutralidade da rede282.
Tabela 13. Comparativo entre pases em que h oferta de zero-rating das aplicaes Facebook, Google,
Twitter e Wikipedia entre 2010 e o primeiro semestre de 2014283

Pas

Usurios
de
internet
(/100
pessoas)

Linhas de
celular
ativas (/100
pessoas)

Preo mdio de
planos de internet
mvel (% do PIB per
capita)

GCI
Technological
readiness
(nota)

GCI
Innovation
(nota)

EUA

84,2

96

2,1

5,7

5,4

Reino Unido
Alemanha
Japo

89,8
84
86,3

124
119
115

0,3
0,4
1,5

6,1
5,7
5,6

4,9
5,5
5,5

Brasil
Pases em que
h oferta de
zero-rating

51,6

135

4,1

3,4

41,18

112,83

9,66

3,76

3,36

Em novembro de 2015, o relatrio da Digital Fuel Monitor (2014) sobre a

competitividade no setor mobile comparou diversos pases pertencentes Unio Europeia e
OCDE para investigar o impacto do zero-rating nesses pases. A primeira concluso desse
trabalho que, dentre os 41 pases analisados, estratgias de zero-rating foram
implementadas durante 2014 em 32 desses pases, beneficiando ao menos 75 aplicaes
mobile diferentes. Dentro os 9 pases analisados que no desenvolveram essas estratgias,
trs proibiram expressamente iniciativas zero-rating (Chile, Holanda e Noruega), e outros
seis no possuem leis vigentes, mas os atuais governos e agncias regulatrias j se
posicionaram favoravelmente adoo de uma regra de neutralidade no pas, ainda que no

282

difcil assumir que estratgias de zero-rating proliferaram por causa das caractersticas apontadas
anteriormente, ainda que parea claro que essas particularidades contriburam para a expanso dessas
estratgias. Em pases com as caractersticas citadas, estratgias zero-rating podem servir como
importantes portas de entrada de usurios mais pobres para a internet, funcionando como iniciativas de
marketing eficientes para operadoras mobile (Ainda que esses discursos sejam comuns no campo terico
e tambm em discursos dos principais players do mercado, no foram localizados estudos empricos
suficientes para fundamentar essas afirmaes; em pases desenvolvidos, h evidncias recentes de que
programas como o Sponsored Data da AT&T no esto tendo sucesso comercial, como aponta Becker,
2014).
283
Os dados dessa pesquisa foram coletados do Banco Mundial, da Unio Internacional de
Telecomunicaes e do relatrio de competitividade global do Frum Econmico Mundial
(respectivamente:
<http://goo.gl/n5vCee>,
<http://goo.gl/PKPyBp>,
<http://goo.gl/ryb9pX>,
e
<http://goo.gl/ZbnCHs>. Acesso de todos em: 31 jul. 2014). Para mais sobre a metodologia utilizada, ver
Ramos (2014d).
156

tenham se posicionado especificamente sobre zero-rating (Japo, Islndia, Letnia,

Finlndia e Estnia).
A segunda concluso do estudo da Digital Fuel Monitor sobre o preo do acesso
internet mobile nos pases cujas operadoras implementaram servios zero-rating. Entre essas
operadoras, o custo de planos de acesso 3G e 4G aumentaram de forma expressiva ao longo
de 2014, especialmente entre operadoras que oferecem servios zero-rated de vdeo, por
meio de parceiros ou empresas de seu mesmo grupo econmico; em um dos casos, uma
operadora zero-rated triplicou o preo de seus planos de acesso 4G. O estudo conclui que a
oferta de zero-rating, aliado

ao aumento dos preos da banda larga mvel, possui

consequncias adversas para a competitividade e para o acesso rede, reduzindo a

capacidade de escolha dos usurios (que, caso no queiram usar determinado servio zerorated, enfrentaro custos altos de banda larga) e a competitividade em relao a outras
aplicaes (enfrentaro altas barreiras de acesso para competir com aplicaes zero-rated),
especialmente caso as aplicaes privilegiadas sejam de titularidade de empresas do mesmo
grupo econmico das operadoras.
A terceira concluso desse estudo foi publicada em fevereiro de 2015284. Analisando
os preos de acesso internet mobile em diversos pases europeus e comparando-os ao caso
da Holanda. Em janeiro de 2015, a autoridade regulatria da Holanda multou uma operadora
local por oferecer planos de zero-rating, o que violaria, na interpretao da agncia, a regra
de neutralidade da rede vigente no pas. Logo em seguida deciso, tem sido obervado uma
tendncia das operadoras locais em aumentar o limite da franquia de seus usurios, sem
alterao dos preos a operadora KPN, principal alvo da investigao do relatrio, dobrou
o limite de franquia de seus planos, o que gerou uma reduo, pela metade, do preo mdio
por gigabyte na banda larga mobile. Destarte, o relatrio afirma que o caso sugere que, caso
o zero-rating seja proibido, pode haver incentivos econmicos para que operadoras reduzam
o custo de seus planos de banda larga mobile, com o objetivo de incentiva o uso geral da
internet por seus usurios, beneficiando inclusive servios oferecidos pela prpria
operadora.

Zero-rating e a perspectiva do usurio

284

Disponvel em: < http://goo.gl/9bHjGF>. Acesso em: 15 fev. 2015.

157

Mas, afinal, planos de zero-rating so benficos para os usurios? Ou os usurios so

prejudicados com a proliferao desse tipo de iniciativa? Essas so questes difceis de
responder, na medida em que contrapem dois diferentes referenciais analticos. O primeiro
referencial parte da premissa de que qualquer acesso gratuito benfico, ainda que seja
limitado a uma ou poucas aplicaes285. Por essa perspectiva, usurios de planos zerorating esto sendo beneficiados com a possibilidade de acessar o seu contedo favorito
gratuitamente, o que significa que a internet , para esse usurio, mais valiosa e til.
Especialmente no caso de redes sociais e sites de contedo educativo, dar a usurios a
capacidade de acessarem esses contedos gratuitamente pode expandir suas capacidades286,
promover a participao social e poltica 287 e dar acesso a mais informao e
conhecimento288.
Por sua vez, o segundo referencial parte da premissa de que o acesso a somente um
ou poucos contedos selecionados pode reduzir as capacidades dos usurios. Essa a
perspectiva adotada por Susan Crawford (in Talbot, 2014), quando esta afirma que for
poorer people, Internet access will equal Facebook. Thats not the Internetthats being
fodder for someone elses ad-targeting business [...] thats entrenching and amplifying
existing inequalities and contributing to poverty of imagination a crucial limitation on
human life 289 . Essa abordagem considera que o zero-rating traz pelo menos trs
consequncias negativas para os usurios. A primeira a possibilidade de que governos
utilizem do zero-rating para aumentar o filtro de informaes na rede e influenciar no
consumo de contedo dos usurios, especialmente em pases em desenvolvimento sujeitos a
regimes autoritrios. A segunda consequncia seria a criao de barreiras de excluso social
e a potencial diviso entre a internet dos ricos e a internet dos pobres290: esta ltima
seria a periferia do sistema, com acesso limitado a recursos e que, a longo prazo, tenderia a
aumentar barreiras de excluso social, na medida em que os mais pobres seriam cada vez
mais diferentes dos ricos no que se refere a acesso a informao, ferramentas de
comunicao e interao social (Ramos, 2014b). Com a cobrana diferenciada, seria

285

Esse , direta e indiretamente, o referencial adotado pelos white-papers produzidos pela Internet.org,
disponveis em <http://goo.gl/VaicFM> e <http://goo.gl/yUu8NL>. Acesso em: 15 fev. 2015.
286
A utilizao dessa expresso aqui uma referncia direta ao conceito de capacidade de Sen (1999).
287
Uma srie de trabalhos tem enfatizado a importncia de redes sociais para o aperfeioamento da
democracia. Nesse sentido, ver Earl e Kimport (2013) e Mackinnon (2012).
288
Ver nota 30.
289
Nessa mesma linha, ver Malcom (2014), Macdonald (2014) e Crawford (2015).
290
Para uma viso contrria a esse ponto de vista, ver Swanson (2015).
158

reproduzida a mesma separao social que ocorre nas cidades brasileiras hoje: periferias
com acesso limitado a equipamentos culturais e servios de qualidade, e anis de riqueza em
que seriam construdas barreiras de estratificao social com o objetivo de afastar a presena
e entrada da periferia nessas praas. Finalmente, a proliferao de modelos de zero-rating
pode criar efeitos de walled-gardens, em que os usurios reduzem o interesse em sair das
aplicaes gratuitas e explorar os demais contedos da rede, reduzindo a possibilidade de
que esses usurios venham, no futuro, a aprofundar-se em determinados temas e construir
seus prprios contedos (Surman et al., 2014).

Zero-rating e desenvolvimento: uma anlise schumpeteriana

O tema do zero-rating tambm est intimamente ligado aos estudos que identificam
o papel vital de contedo e inovao local para o desenvolvimento 291 . Os dados
apresentados em Ramos (2014d) e Digital Fuel Monitor (2014) e sintetizados anteriormente
sugerem que estratgias de zero-rating podem potencialmente levar a uma maior
concentrao de mercado e persistncia de situaes de monoplio que podem gerar
consequncias adversas indstria local de contedo e aplicaes, aumentando as barreiras
para inovadores que desejam competir com players j estabelecidos e cujo mercado
encontra-se resguardado por estratgias de zero-rating. Essa problemtica pode ser analisada
a partir de duas molduras tericas diferentes.
Uma lente de anlise schumpeteriana (Schumpeter, 2006) sugere que a lgica da
competio na camada de contedo da rede de que uma empresa monopolista tende a
manter sua posio dominante at que surja um novo competidor que traga algo inovador
para o mercado, superando assim o player anterior (Katz e Shelanski, 2005). Essa
perspectiva estruturalista de destruio criativa , na verdade, o motor principal do
processo de empreendedorismo, com empreendedores desenvolvendo novas tecnologias
mais eficientes e que melhor respondem s expectativas do mercado, superando
competidores que no produzem mais produtos e servios altura das expectativas do
mercado e desempenhando um papel fundamental no desenvolvimento292.

291

Ver introduo deste trabalho.

Evidncias empricas sugerem que between one third and one half of the differences in economic
growth across countries can be explained by differing rates of entrepreneurial activities (SOBEL, [s.d.],
disponvel em <http://goo.gl/RQhUh>).

292

159

Todavia, estratgias de zero-rating tendem a romper com o ciclo da destruio

criativa. Ao permitir que provedores de acesso tenham a capacidade de escolher qual
contedo ou aplicao ficar sujeita gratuidade de trfego logo, podendo escolher os
vencedores e perdedores de determinado setor do mercado , a dinmica da inovao alterase profundamente (Berners-Lee, 2015; Van Schewick, 2014). Essa tem sido a principal lente
terica adotada no debate acadmico, inclusive em carta enviada no incio de 2015 FCC
por diversos pesquisadores estadunidenses293. Nesse cenrio, as aplicaes de maior sucesso
no sero necessariamente aquelas que possuem a melhor tecnologia e desenvolvem o
melhor produto, mas sim as aplicaes que conseguirem a melhor condio de acesso junto
a provedores de acesso294. Destarte, se determinada startup resolve competir em um setor
em que j existe um concorrente que possui um acordo de zero-rating com um provedor de
acesso, essa startup dever enfrentar a barreira de que, pela perspectiva do usurio, a
aplicao oferecida por esta paga, enquanto a do concorrente gratuita 295 . Essa
constatao crtica em pases onde o preo da banda larga mvel ainda alto. Ainda no
mesmo exemplo, a startup poderia alternativamente negociar junto mesma operadora as
mesmas condies de zero-rating, o que pode custar a essa empresa o pagamento de taxas
de acesso ou mesmo a execuo de acordos de diviso de receitas (revenue sharing
agreements) com a operadora, um cenrio que tambm levaria ao aumento das barreiras de

293

A carta, assinada por 36 pesquisadores, incluindo Jack Balkin, Yochai Benkler, Nicholas Economides,
Brett Frischmann, Lawrence Lessig, Barbara van Schewick e Tim Wu, afirma que rules banning paid
prioritization would prohibit providers of broadband Internet access from charging edge providers for
prioritized or otherwise enhanced access to their Internet access customers. By paid prioritization we
mean payments from edge providers for priority, guaranteed bandwidth, or zero-rating (not counting an
edge providers traffic towards a users monthly bandwidth cap), as well as any other technical or
economic practice that gives edge providers that pay an Internet access provider an advantage over edge
providers that do not pay. Disponvel em <http://goo.gl/zQDAU6>. Acesso em: 15 fev. 2015.
294
Esse cenrio reduziria bastante a incerteza do mercado de tecnologia. Como coloca Van Schewick,
(2010), investimentos de venture capital s so viveis em mercados em que h enorme incerteza sobre
quais players podero ou no prosperar, e regulaes ou falhas de mercado que reduzem essa incerteza
tendem a diminuir o desenvolvimento desses setores.
295
Pode-se dizer quer planos de zero-rating em pases em desenvolvimento esto sendo lanados
prioritariamente em parceria com grandes provedores de contedos, os quais seriam dominantes no
mercado ainda que no existisse qualquer iniciativa de zero-rating, especialmente tendo em vista os
efeitos de rede desse mercado. Esse argumento ignora o fato de que, apesar da posio dominante,
esses players no so insuperveis, e podem estar sujeitos forte competio no futuro, por meio da
destruio criativa causada por novos atores (e.g., o Google venceu em um mercado antes dominado
pelo Yahoo, Facebook pelo MySpace/Orkut). Esse argumento tambm ignora a hiptese de que possa
haver players locais que possuem vantagens comparativas no mercado internet, por exemplo, adaptando
sua arquitetura e contedo de forma mais fiel cultura local (como a rede social VK na Rssia).
160

entrada296 o que tambm um ponto crtico em pases cujas condies para inovao e
apropriao

tecnolgica

so

muito

diferentes

daquelas

observadas

em

pases

297

desenvolvidos

Zero-rating e ciclos de dependncia tecnolgica

Outra lente de anlise para o tema parte da perspectiva da dependncia tecnolgica
entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento298. Na medida em que grandes
provedores de contedo precisam aumentar suas bases de dados para a oferta de servios de
publicidade, natural que essas empresas busquem uma atuao mais forte em grandes
mercados consumidores localizados em pases em desenvolvimento. Todavia, quando essas
empresas iniciam suas operaes nesses pases, estas se veem em condies econmicas
adversas para o desenvolvimento de operaes locais, tendo em vista que a penetrao da
internet baixa, os custos de acesso so ainda altos e celulares ainda so a principal porta de
entrada para a internet. Uma das formas que provedores de aplicao encontram para
desenvolver suas operaes locais e, ao mesmo tempo, o desenvolvimento do ecossistema
local, so parcerias como zero-rating, oferecendo assim planos de acesso patrocinado a
usurios de operadoras locais.
296

Um possvel contra argumento a esta posio enxergaria que, no caso de aplicaes que consomem
um grande volume de dados e que so dominantes em determinado mercado, planos de zero-rating
podem beneficiar o acesso de outras aplicaes. E.g.: se determinado usurio consome mais de dois
teros de sua franquia de dados com o Facebook, este usurio, caso tivesse um plano zero-rated para o
Facebook, poderia utilizar esses dados para acessar novas aplicaes e contedos diferentes do
Facebook. Ainda que difcil medir o impacto desse argumento em termos empricos, esse argumento
parece-nos vlido somente em casos de acesso a aplicaes diferentes; todavia, os efeitos de
competio apontados acima permanecem os mesmos quando falamos de aplicaes semelhantes, j
que a barreira de entrada para esses novos entrantes do mercado permaneceria a mesma.
297
Esse argumento aplica-se ao caso da Wikipedia? difcil assumir que a Wikipedia possa no ter
nenhum concorrente no futuro; atualmente, nada impede que empreendedores desenvolvam uma nova
enciclopdia colaborativa generalista ou especialista, com funes mais eficientes e contedo mais
confivel. Na verdade, mesmo que uma iniciativa como essa possa no ser filantrpica, sendo lucrativa e
sustentada por publicidade, o surgimento de uma nova plataforma como aqui exemplificado no deveria
ser impedido pela regulao, mas sim estimulado.
298
A perspectiva terica aqui adotada (e melhor detalhada em Ramos, 2014d) remete diretamente
escola da teoria da dependncia, popularizada na Amrica Latina nos anos 1950 e 1960 (nesse
sentido, ver Prebisch, 1950; e Cardoso, 1973). Conforme colocado por tericos desse movimento, a
principal consequncia adversa de ciclos de dependncia a reduo da capacidade de pases em
desenvolvimento (periferia) de gerar seu prprio progresso tecnolgico, tendo em vista sua dependncia
tecnolgica em relao a pases desenvolvidos (centro) como colocado por Vernego (2006),
technology the Promethean force unleashed by the Industrial Revolution is at the center of stage.
The Center countries controlled technology and the systems for generating technology. Foreign capital
could not solve the problem, since it only led to limited transmission of technology, but not the process of
innovation itself. Ainda que a profilaxia sugerida por autores dessa escola e.g., substituio de
importaes e empresas estatais tenha se provado como incapaz de superar barreiras de
desenvolvimento, o diagnstico de dependncia permanece atual, com diversos trabalhos retomando
essa problemtica (Ghosh, 2001; Conway e Heynen, 2008).
161

Como uma consequncia macro dessa estratgia, h potenciais desincentivos para a

inovao e contedo local, bem como menores incentivos para o investimento de venture
capital nesse setor, o que pode levar maior dependncia dos usurios locais por contedo e
aplicaes externas. O grfico 21 a seguir ilustra esse ciclo de dependncia. No primeiro
ciclo, pode-se ter uma ideia da relao direta entre parcerias de zero-rating e como estas
contribuem para a persistncia de situaes monopolsticas, e que podem levar a um
desincentivo sistmico inovao local. J o segundo ciclo revela uma situao mais macro
desse quadro: a persistncia de microciclos de dependncia tecnolgica, que podem ocorrer
em virtude de iniciativas de zero-rating, pode levar a ciclos em que pases em
desenvolvimento, incapazes de desenvolver sua prpria indstria de inovao, sero
utilizados como combustvel para o financiamento da inovao em pases desenvolvidos,
levando a baixas taxas de transferncia tecnolgica entre os pases299.
Grfico 21. Modelo de ciclo de dependncia de estratgias de zero-rating

Concluses sobre o debate acadmico sobre zero-rating

299

Essa situao pode, primeira vista, parecer exagerada; todavia, insistimos aqui que, ainda que as
situaes apresentadas utilizam como exemplos grandes provedores de contedo, nada impede que
esse tipo de arranjo empresarial seja desenvolvido para qualquer tipo de aplicao ou contedo. Por
exemplo: caso um novo aplicativo de geolocalizao deseje comear suas operaes em um pas em
desenvolvimento, este pode integrar-se com operadores locais para oferecer planos de zero-rating e
assim aumentar consideravelmente as barreiras para que concorrentes possam desenvolver solues
semelhantes locais.
162

Como vimos acima, a discusso acadmica embrionria; embora haja uma

tendncia em apresentar evidncias sobre os efeitos adversos de iniciativas de zero-rating,
h ainda base emprica pouco slida para confirmar ou no algumas das hipteses
levantadas, especialmente quelas relacionadas perspectiva do usurio, cujas pesquisas
encontram resistncia nas operadoras, que at agora no preocuparam-se em disponibilizar
dados para pesquisadores300. Entre as concluses apresentadas no debate sobre zero-rating
no IGF em 2014 nesse sentido, duas questes parecem-nos importantes para que futuros
trabalhos sobre o tema possam aprofundar-se nas discusses sobre os efeitos econmicos e
sociais dessas iniciativas na perspectiva dos usurios. A primeira questo entender se os
usurios que acessam a rede pela primeira vez via aplicaes zero-rated tendem a, no futuro,
expandir o seu uso da rede para novas aplicaes, ou se a tendncia que esses usurios
utilizem primordialmente somente as aplicaes zero-rated o que pode confirmar ou no a
hiptese de walled-gardens levantada por Crawford (2015). A segunda questo se, na
presena de planos zero-rating, usurios que poderiam pagar por planos de acesso completo
internet tendem a escolher planos zero-rating visto que esses planos j atendem de forma
suficientemente a sua demanda issto , se o usurio tiver a opo de um plano de acesso
completo e um plano de acesso zero-rating e o preo no for uma varivel determinante,
qual a escolha do usurio (e, caso seja pelos planos zero-rating, se essa tendncia possui
um impacto positivo ou no no aumento do nmero total de assinantes de planos de banda
larga mobile); a resposta a essas questes ajudaria a identificar se h, de fato, uma escolha
do usurio por planos zero-rating ou uma imposio por parte das operadoras (Digital Fuel
Monitor, 2015).

4.2.2. O ZERO-RATING E O MARCO CIVIL

No Brasil, estratgias de zero-rating no so recentes. As primeiras estratgias desse
tipo remetem pr-histria da internet mvel no Pas, com os chamados portais WAP, que
permitiam a oferta de contedo multimdia em aparelhos de celular pr-smartphones, com
baixssimo uso de dados da rede (HCI Blog, 2004). Os modelos de negcio dos portais

300

Essa foi afirmao levantada por representantes de diversos pases no painel promovido pelo Center
of Democracy & Technology no IGF 2014 sobre o tema. O cenrio o mesmo no Brasil: entre os dias 23
de junho e 16 de julho de 2014, enviamos um questionrio de perguntas qualitativas e quantitativas para
representantes das operadoras Claro, Oi, Vivo e TIM, com o objetivo de coletar dados para entender o
impacto dessas iniciativas em nvel nacional. Nenhuma das quatro operadoras respondeu os
questionrios, no fornecendo qualquer dado emprico que pudesse fundamentar pesquisas nesse
sentido.
163

WAP era bastante diversificados, e um dos modelos mais populares funcionava da seguinte
forma: determinado publisher (em geral, um portal de contedo) oferecia contedo
multimdia para usurios de determinadas operadoras, que por sua vez comprometiam-se em
no cobrar nenhuma taxa adicional de seus usurios pelo trfego desses dados (que era, na
verdade, insignificante poca). A integrao tcnica entre o contedo do publisher e a
interface do celular do usurio era em geral desenvolvida por um terceiro parceiro o
integrador, que tambm era responsvel por prospectar anunciantes para o portal WAP,
sendo essas receitas repartidas pelos trs atores301. Na era 3G, operadoras como a Claro
mantm parcerias dentro do programa Facebook Zero desde 2010. A TIM j desenvolveu
parcerias nesse sentido com aplicaes de GPS como Moovit e Waze. A Oi desenvolve
parcerias com servios de vdeo como Vine, e tambm desenvolveu o prprio servio de
msica streaming (Oi Toca a), em que as msicas transmitidas pelo aplicativo no
contam para o limite de dados contratado pelo usurio mesma abordagem adotada pela
Vivo em parceria com o Napster (Vivo Msica by Napster).
Com a aprovao do Marco Civil, o zero-rating tornou-se uma das primeiras (seno
a primeira) grandes discusses hermenuticas sobre o Marco Civil. Setores ligados a
operadoras defenderam em comunicados e artigos de imprensa que essas iniciativas no
esto compreendidas na regra do art. 9., encontrando respaldo na liberdade de modelos de
negcio estabelecida pela lei (De Luca, 2014). Por outro lado, outros comentrios tm

301

A literatura sobre esse assunto praticamente inexistente no Brasil. Essas e outras concluses sobre
o mercado brasileiro foram fruto de diversas conversas e experincias junto a atores do mercado entre
2009 e 2013, e que tiveram influncia direta e indireta em diversas das concluses tomadas neste
captulo.
164

apontado para a clara inadequao entre esses planos e a redao aprovada, no encontrando
espao para o entendimento de que o zero-rating estaria permitido302.
Para investigar esse tema, propomos a avaliao de quatro diferentes modelos de
zero-rating que tm sido, direta ou indiretamente, tratados no debate sobre o tema, com o
objetivo de avaliar se essas iniciativas esto ou no albergadas pelo Marco Civil.

(a) Iniciativas de zero-rating em que a operadora seleciona uma aplicao especfica

para que o trfego gerado pelo acesso a essas aplicaes no seja cobrado do usurio
Por esse modelo, operadoras possuem a liberdade de selecionar livremente quais
aplicaes esto ou no sujeitas gratuidade no trfego de dados. Para responder a essa
pergunta, parece-nos que precisamos brevemente retomar a discusso que fizemos no item
3.2.2 a respeito do alcance da obrigao de tratamento isonmico previsto no caput do art.
9o. Por meio da interpretao que denominamos como interpretao restritiva, a obrigao
de tratamento isonmico no impediria discriminaes nvel comercial, mas to somente
as discriminaes e degradaes de trfego de dados nvel lgico; j a hermenutica que
denominamos como interpretao extensiva no item 3.2.2 no permitira que fosse realizado
qualquer tratamento diferenciado no nvel comercial sendo que, neste caso, a regra prevista
no Marco Civil no admitiria excees diferente do que ocorre com discriminaes no
nvel lgico e de infraestrutura.
Propomos aqui analisar essas duas alternativas por meio de uma intepretao
teleolgica que, como dissemos no item 3.2.2, parece-no que deve ser o fundamento para
302

Em trabalho publicado pelo Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa do

Senado Federal, Oliveira (2014) sustentou que a interpretao do Marco Civil no d margem para
o entendimento de que estratgias de zero-rating seriam excees regra de neutralidade
aprovada no Marco Civil; segundo o estudo, a oferta gratuita de acesso determinada aplicao
uma estratgia de marketing, pois evidentemente tanto o provedor de conexo, que amplia sua
base de usurios e o volume de trfego por suas redes, quanto o provedor de aplicaes, que
incrementa o potencial publicitrio de seu servio, tm benefcios econmicos indiretos por essa
oferta. Ocorre que, ao estimular o acesso a determinada aplicao (como o Facebook), o provedor
de conexo viola o princpio da neutralidade de rede, pois privilegia o contedo de uma aplicao
em detrimento de outro, redirecionando (ou estimulando o redirecionamento) o internauta a
determinada aplicao. Ora, por que o provedor de aplicao s dar privilgio a uma determinada
aplicao (como o facebook) em detrimento de outra (como o orkut)? Isso no admitido. Alis,
isso viola at mesmo a natureza plural e livre da internet, que, por sua incrvel capacidade de
difuso de informaes, transforma, do dia para noite, em heris e em celebridades vrios
annimos de pouca renda que postaram seus talentos em alguma rede social ou em outra
aplicao. Se os provedores de conexo puderem manipular o acesso dos internautas a
determinadas sites, essa natureza plural da internet ser comprometida (p. 8-9). O estudo
desenvolvido pelo Centro de Documentao e Informao da Cmara dos Deputados (2014) aponta
idntica concluso (p. 21).
165

qualquer tipo de interpretao que busque resolver problemas de lacuna na regra, e que
possam avanar a discusso para alm de uma mera busca por loopholes na legislao303. As
evidncias apontadas acima, tanto em nvel terico quanto em nvel emprico, parecem
sugerir que uma hermenutica que autorize discriminaes comerciais e, logo, autorize
livremente iniciativas de zero-rating ir gerar um efeito econmico semelhante ao apontado
pela literatura terica sobre neutralidade da rede, pois provedores de acesso mobile vo
fortalecer a sua posio de gatekeepers, podendo escolher os perdedores e vencedores do
mercado. Isto , mesmo numa situao hipottica de um mercado perfeito, provedores de
acesso tero a habilidade de escolher quais aplicaes e contedos tero trfego gratuito e
quais tero trfego pago, o que pode influenciar de forma substancial a inovao local em
determinado pas, reduzindo a capacidade de destruio criativa nesse mercado e
favorecendo a criao de ciclos de dependncia tecnolgica (conforme exploramos no item
4.2.1).
Alm disso, uma interpretao teleolgica poderia conduzir ao resultado de que,
ainda que a expanso do acesso rede seja um objetivo programtico do Marco Civil e que
iniciativas de zero-rating podem contribuir positivamente para a reduo do digital divide,
no h como garantir que o zero-rating fundamental para esse objetivo304, e que no h
outros instrumentos regulatrios disposio que podem ser ainda mais eficientes, sem
comprometer os custos que essa iniciativa poderia representar para a competio e inovao
local305 ainda, conforme indicado pelo relatrio da Digital Fuel Monitor (ver item 4.2.1),
303

Ver nota 186 acima.

Nesse mesmo sentido, Guzman (2015) afirma que zero-rating is not a panacea for the biggest
remaining obstacles to connectivity: from high costs of access and slow connection speeds, perhaps from
lack of competition across the Internet value chain, to poor infrastructure investment in non-commercially
viable areas. These can only solved by taking steps, whether through technical means or well-rounded
policies, to improve the conditions that have kept the Internet out of reach for many people. Na verdade,
essa mesma relao ocorre com a prpria ideia de neutralidade da rede, que no , de forma alguma,
essencial para o aumento das taxas de conectividade na rede; em Ramos (2014d), afirmamos que net
neutrality is not the solution to all the problems of the internet, and it cannot lead to more internet access
in developing countries. Actually, net neutrality is just a part of a much broader regulatory debate in the
internet and telecom industries, where competition policy, debureaucratization of telecom administrative
agencies, universal service initiatives, improvement of local infrastructure, tax incentives and other
initiatives play important roles in providing internet access to more people, improve connectivity, generate
revenues in the ICT sector and expand peoples capabilities. Therefore, even if we accept exceptions for
a sponsored data plans rule, a net neutrality rule would still be powerless to solve these problems, and the
exceptions could even undermine the basic values protected by a net neutrality rule.
305
A aplicao do mtodo de proporcionalidade (ver item 3.4.3.) para ponderar pela aplicao ou
excluso de um princpio pelo outro conduziria a um resultado semelhante. Certamente, planos de zerorating so uma iniciativa adequada para permitir o acesso internet por aqueles que tm menos
condies financeiras; o zero-rating j falharia no teste de necessidade, visto que, como mencionado
anteriormente, o zero-rating no a nica alternativa disponvel para alcanar os objetivos de expanso
do acesso internet (e, como discutido supra, no h nem ao menos estudos empricos suficientes para
sustentar que o zero-rating , de fato, eficiente para o alcance desse objetivo).
304

166

h potenciais incentivos para que o zero-rating possa inclusive levar a um aumento do preo
final do acesso banda larga mvel no Pas, e que atualmente j ocupa a posio como um
dos mais caros do mundo 306 . Planos nacionais de banda larga, financiamento de
infraestrutura, incentivos tributrios, criao de centros comunitrios de acesso internet,
financiamento de pesquisas em desenvolvimento de tecnologia de redes e realocao de
espectro so alguns exemplos de iniciativas que podem ajudar na reduo dos custos de
acesso internet e na expanso das taxas de conectividade, sem necessariamente violar a
neutralidade da rede307.
Finalmente, preocupa-nos que, se admitirmos a possibilidade de coexistncia de
planos de zero-rating por meio da interpretao restritiva que apresentamos, esta mesma
intepretao abriria espaos para novas loopholes, as quais permitiriam que quaisquer
diferenciaes comerciais fossem feitas tendo como base aplicaes especficas, podendo
trazer efeitos adversos para a competio entre aplicaes e, em ltima instncia, criando
cenrios de walled-gardens que reduziriam a autonomia dos usurios na rede308. O grfico
21 abaixo, por exemplo, ilustra um modelo hipottico e propositalmente exagerado da oferta
de pacotes comerciais de acesso internet, com base em aplicaes especficas: ainda que
esse modelo no seja utilizado (e, provavelmente, no seja tambm comercialmente atrativo)
na atual rede e que haja relativo consenso acadmico de que esse tipo de abordagem seria
prejudicial experincia de navegao de usurios e competio na camada de contedo
306

Ver item 2.1.3.

Para um estudo sobre diversas dessas iniciativas, ver Reed et al. (2014).
308
Como vimos na concluso do item 4.2.2 acima, entendemos que, embora a literatura acadmica
tenha, em sua maioria, apontado diversas consequncias adversas de iniciativas zero-rating, poucos dos
argumentos levantados foram validados empiricamente, visto o estgio embrionrio desta temtica na
academia. Por uma perspectiva dogmatica, o que nos importa afirmar nesse trabalho que, caso se
reconhea, por meio de uma interpretao restritiva da neutralidade da rede no Marco Civil, que planos
de zero-rating so permitidos, isso tende a gerar consequncias adversas, mas no descartamos a
possibilidade de que esses planos possam tambm ter aspectos positivos. Todavia, a mesma
intepretao restritiva que comentamos no item 3.2.2 tambm permite uma ampla discricionariedade para
segmentao do acesso rede por preos, permitindo tanto a discriminao por preos de forma positiva
e de forma negativa (ver tabela 1), o que nos parece violar, teleo e axiologicamente, a neutralidade da
rede positivada no Marco Civil. Haveria, ento, um meio termo entre a interpretao restritiva e a
extensiva, que permitisse o zero-rating mas abolisse as outras formas de discriminao por preo? Essa
terceira via s seria atingida, a nosso ver, por duas formas: uma alterao no Marco Civil (que, em
respeito ao princpio da legalidade, somente poderia ser feita por outra lei) ou por meio de uma
interpretao axiolgica feita no caso concreto e, logo, em nvel ex post, pelo Judicirio, situao essa
que nos parece trazer consequncias adversas importantes para segurana jurdica (atores precisam de
estabilidade de marco regulatrio para planejar suas decises e estratgicas comerciais a longo prazo),
acesso justia (a proliferao de diversas aes sobre o assunto pode tender a privilegiar provedores
de acesso, grupo mais restrito, coeso e com mais recursos em comparao a pequenos provedores de
aplicaes, que sero potencialmente os mais afetados pela discriminao comercial) e custos
regulatrios (dificilmente uma deciso ser vinculante a casos semelhantes e, logo, pode haver um uso
de recursos importantes da mquina Judiciria para definio de diversos casos, sem contar o tempo que
essas decises podem tomar).
307

167

da rede, a mesma interpretao restritiva utilizada como argumento para sustentar o zerorating isto , de que a interpretao sistemtica do art. 9o no abrange discriminaes
nvel comercial, mas somente no nvel de trfego tambm permitiria que situaes como a
apresentada abaixo ocorressem, o que nos parece demonstrar sua inadequao teleolgica
aos objetivos funcionais dispostos no Marco Civil309.
Grfico 22. Modelo hipottico de oferta de acesso condicionado internet (Ramos, 2014c)

309

O que se busca afirmar aqui a posio de que a discriminao positiva por preos (ver tabela 1
desta dissertao) pode gerar efeitos bastante semelhantes com a discriminao de trfego ou a
discrimao negative por preos, posio bastante presente no debate internacional (Cooper, 2013).
Como coloca Berners-Lee (2015), If we want to maintain and enhance the Internet as an engine for
growth, we must ensure that companies providing access should not be able to block, throttle, or
otherwise restrict legal content and services of their users online, be it for commercial or political
motivation. Of course, it is not just about blocking and throttling. It is also about stopping 'positive
discrimination', such as when one internet operator favours one particular service over another. If we dont
explicitly outlaw this, we hand immense power to telcos and online service operators. In effect, they can
become gatekeepers - able to handpick winners and the losers in the market and to favour their own sites,
services and platforms over those of others. This would crowd out competition and snuff out innovative
new services before they even see the light of day. Imagine if a new start-up or service provider had to
ask permission from or pay a fee to a competitor before they could attract customers? This sounds a lot
like bribery or market abuse - but it is exactly the type of scenario we would see if we depart from net
neutrality.

168

A hermenutica anteriormente proposta coerente com o debate internacional310. Na

academia, defensores da neutralidade da rede so unnimes em afirmar que o zero-rating
viola regras de no discriminao de dados (Van Schewick, 2014; Crawford, 2015). Mesmo
entre acadmicos contrrios neutralidade da rede e que apoiam a livre negociao de
planos de zero-rating, h tambm uma posio em entender que essas iniciativas violam
regras de neutralidade da rede j existentes e que, para serem legtimas, precisam ser
tratadas como exceo nas legislaes nacionais (Yoo, 2014). A posio das autoridades
reguladoras da Noruega e do Chile, que se posicionaram explicitamente contra o zerorating. Na Noruega, a Autoridade de Comunicaes do pas (Nasjonal KommunikaskonsMyndighet) menciona que:

310

A nica interpretao divergente encontrada no debate acadmico sobre o assunto atualmente

publicado parte de Hobaika e Borges (2014), que concluem que o art. 9. permite a prtica de estratgias
de zero-rating tanto por uma interpretao gramatical do dispositivo como por meio de uma interpretao
sistemtica que inclua princpios constitucionais e consumeristas previstos na Lei Geral de
Telecomunicaes, afirmando ainda que essa autorizao no somente o zero-rating, mas quaisquer
discriminaes em nvel comercial, respeitados critrios definidos pela legislao especfica de
telecomunicaes e consumerista. A concluso dos autores merece crtica. Em primeiro lugar, os autores
desenvolvem seu argumento a partir de uma dicotomia no debate acadmico entre os defensores da
neutralidade da rede, separando-os em neutralidade concorrencial restritiva e neutralidade
concorrencial sistemtica (p. 660), diviso que no encontra respaldo nem em trabalhos tericos nem
em trabalhos empricos sobre o assunto, e distorce a moldura terica que discutimos no item 1.2.
Segundo, os autores partem de uma interpretao gramatical do art. 9. sustentando que o servio de
conexo internet composto pela simbiose entre capacidade, velocidade e trfego, e que o art. 9.
aplica-se somente a este ltimo (p. 660); essa afirmao, tambm sem respaldo na literatura terica
internacional, no se sustenta pelo fato de que essa diviso no existe na redao do art. 9., e nenhuma
dessas trs palavras ao menos citada no caput. Ainda nesse ponto, os autores sustentam seu
argumento ao dizer que o art. 9. se refere exclusivamente transmisso, comutao ou roteamento,
atividades relacionadas unicamente ao trfego e, portanto, no abrangentes das operaes de consumo
e cobrana (p. 661) afirmao esta a qual ignora que, como colocamos no item 3.2.2 acima,
transmisso, comutao e roteamento so complementos do sujeito, e no do verbo e, logo, a partir do
momento em que o sujeito for identificado como alvo do mandamento prescritivo, ele passa a responder
pela obrigao de tratamento isonmico, independente de suas atividades. Terceiro, os autores
sugerem que a proibio de planos de redes sociais grtis feriria o direito incluso digital, ao acesso
informao, liberdade de expresso e comunicao (p. 661), sem apresentar qualquer argumento
que sustente essa afirmao que, como vimos no item 4.2.1, no h estudos empricos que sustentem
a tese dos autores. Por ltimo, os autores montam uma interpretao teleolgica e axiolgica do art. 9.
(p. 661-663) cujo resultado final sugere a mera excluso da regra prevista no art. 9. em favor de
princpios estabelecidos em outros diplomas; ocorre que a interpretao pretendida pelos autores carece
de qualquer mtodo cientfico suficiente, e nem regras de razoabilidade tampouco regras de
proporcionalidade so aplicadas para sopesar os princpios que os autores assumem, como premissa
inegvel, serem conflitantes com a proibio de zero-rating. Como vimos anteriormente, o sopesamento
entre zero-rating e outros objetivos teleolgicos do Marco Civil dependem de questes multifacetadas, e
a mera excluso dos princpios conduziria a resultados adversos para o setor de aplicaes e,
potencialmente, para usurios, e a aplicao de mtodos de proporcionalidade sugere que a excluso da
aplicao do art. 9. seria inadequada.
169

The Norwegian guidelines on net neutrality state quite clearly

that Internet users are entitled to an Internet connection that is
free of discrimination with regard to type of application, service
or content or based on sender or receiver address. This
means that in the Norwegian market zero-rating would
constitute a violation of the guidelines. At first glance it may
appear that all traffic is handled equally in this charging model,
but the fact is that once you have used your quota, the traffic
that is exempted will be allowed to continue, while all other
traffic will be throttled or blocked. This is clearly a case of
discrimination between different types of traffic. There are of
course arguments in favor of zero-rating that make the method
seem quite fair. As consumers, we may find it advantageous
that we do not have to pay (extra) for a particular type of traffic.
Nevertheless, zero-rating lead to selected traffic from the
Internet service provider itself or affiliated providers being
favored above other traffic. And this is exactly the kind of
situation net neutrality aims to avoid allowing the Internet
service provider to decide how we use the Internet. Instead,
the Internet should remain an open, neutral platform for all
types of communication311.

No Chile, a Subsecretaria de Telecomunicacionies oficiou, por meio da Circular n.

40, de 14 de abril de 2014, todas as operadoras do pas para que cessem a oferta de planos
de gratuidade no acesso a redes sociais312. Em seu site, a autoridade chilena esclarece:
La LEY NM. 20.453 que CONSAGRA EL PRINCIPIO DE
NEUTRALIDAD EN LA RED PARA LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS DE INTERNET dice que los proveedores de
acceso a Internet No podrn arbitrariamente bloquear,
interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de
cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u
ofrecer cualquier contenido, aplicacin o servicio legal a travs
de Internet, as como cualquier otro tipo de actividad o uso
legal realizado a travs de la red. En este sentido, debern
ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de
conectividad al proveedor de acceso a Internet, segn
corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos,
aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o
propiedad de stos, habida cuenta de las distintas
configuraciones de la conexin a Internet segn el contrato
vigente con los usuarios.
Por esta razn la Subsecretaria de Telecomunicaciones ofici
a las empresas para que terminen con estas promociones y de
continuar al 1 de junio, sern multadas por esta subsecretara.
Segn Subtel, en este caso las empresas que entregan
algunas redes sociales gratis, lo que hacen es privilegiar el
uso de estos servicios, mediante el acceso a una Internet
bloqueada, excluyendo las redes sociales privilegiadas. Pero
adems cuando los usuarios salen desde Twitter o Facebook
a travs de un enlace externo, las empresas piden pagar313.

311

Disponvel em: <http://goo.gl/iaZJ3F>. Acesso em: 12 jan. 2015.

Disponvel em: <http://goo.gl/dhjefd>. Acesso em: 12 jan. 2015.
313
Disponvel em: <http://goo.gl/MPrCnH>. Acesso em: 12 jan. 2015.
312

170

Em suma, parece-nos que a regra de neutralidade da rede prevista no art. 9. abre

pouco espao para que o zero-rating seja considerado uma prtica legtima sob a gide do
Marco Civil 314. Ainda que se reconhea que o debate sobre essas prticas foi pouco
abordado durante a consulta pblica do Marco Civil e que novas iniciativas que venham a
discutir o tema possam ser bem-vindas, tais iniciativas somente poderiam ser consideradas
excees ao art. 9. caso houvesse uma alterao no 1. do Marco Civil, com o objetivo de
prever uma exceo expressa para esses casos.

(b) Iniciativas de zero-rating em que a operadora isenta o usurio da cobrana de

dados para aplicaes de interesse pblico e sem fins comerciais
A afirmao supra tem sido a postura da Wikimedia Foundation ao responder s
crticas ao Wikipedia Zero e s proibies a seu modelo em pases como Chile e Noruega
(Welinder e Schloeder, 2014; Moeller, 2014). Segundo defensores do programa, o
Wikipedia Zero no uma ameaa rede aberta, sendo a iniciativa alinhada com os
princpios de liberdade de expresso e inovao que fundamentam o conceito de
neutralidade da rede. Segundo Vera (2014), a discusso sobre excees neutralidade da
rede deve considerar excluses especficas, que sejam formuladas por consulta pblica, de
forma pontual e tempo limitado (permitindo uma avaliao peridica), e que obedea aos
seguintes critrios: (i) a aplicao de interesse pblico; (ii) no possui fins comerciais; (iii)
deve haver uma anlise de mercado a fim de investigar qual a relao contratual ou
societria entre a aplicao analisada e as operadoras que oferecem a iniciativa; e (iv) a
oferta zero-rated da aplicao deve ser oferecida a todos os usurios da operadora, sem
distines comerciais.

314

de se esperar que esse tipo de construo argumentativa possa desafiada com afirmaes no
sentido de que, caso o zero-rating seja proibido, milhes de pessoas que hoje utilizam, por exemplo, o
Facebook Zero no Brasil seriam prejudicadas. Para responder a essa afirmao, voltamos concluso
que oferecemos no item 4.2.1: no h hoje evidncias empricas sobre o impacto dessas iniciativas no
Brasil, quantos e como usurios realmente se beneficiam desses planos, e se esses usurios no
estariam mais satisfeitos se pudessem ter, em vez de acesso nico a uma ou mais aplicaes
especficas, pudessem ter uma franquia maior para acessar as aplicaes que desejassem com maior
liberdade (o que foi constatado que ocorreu na Holanda, como discutimos acima). Alm disso, cabe
afirmar que esse tipo de discurso, da forma como for apresentado, parece-nos que pode ultrapassar uma
linha tnue entre o debate cientfico e o discurso demaggico: no por que uma interpretao
normativa afeta consumidores que ela necessariamente ruim para o bem-estar social e que no
cumpre uma funo social: h, no caso do zero-rating, um balano de proporcionalidade necessrio entre
direitos dos usurios e o incentivo ao setor de aplicaes, e cabe tanto ao regulador quanto ao aplicador
do Direito buscar as melhores alternativas para sopesar esses interesses de forma a preservar benefcios
e reduzir custos aos atores envolvidos.
171

No caso brasileiro, a proposta de Vera possui, a nosso ver, um problema de

hierarquia de fontes legais. Ainda que se reconhea que a proposta do autor possui bases
slidas para que haja um controle institucional dos limites do zero-rating para aplicaes
sem fins lucrativos, sua aplicao no Brasil no poderia ser feita por meio do Decreto
regulamentador a que se refere o 1. do art. 9.: essa norma estabelece, de forma clara, que
as excees neutralidade da rede somente podem decorrer de critrios tcnicos ou servios
de emergncia. Em outras palavras, a proposta de Vera criaria uma nova categoria de
excees, o que, segundo nosso entendimento, no poderia ser instituda por um Decreto,
sob pena de violar a estrutura hierrquica formal do ordenamento brasileiro315. Da mesma
forma que a hiptese de permitir amplamente o zero-rating que mencionamos
anteriormente, esse tipo de mudana s poderia ser feito por meio de outra lei, que altere a
redao do art. 9., 1., do Marco Civil.

(c) Iniciativas de zero-rating em que a operadora isenta o usurio da cobrana de dados

para servios de emergncia
Diferente dos dois primeiros casos, aqui estamos nos referindo a uma exceo
prevista no 1. do art. 9.. Servios de emergncia podem ser tratados de forma
diferenciada de outras aplicaes, desde que sejam observados os critrios de validade
previstos no 2.. Do ponto de vista teleolgico, trata-se de uma situao desejvel,
inclusive.
Exemplo: determinado hospital ou secretaria de sade estadual passa a oferecer um
servio de emergncia por meio de uma aplicao OTT. Alm de uma iniciativa que pode
315

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacfica em relao a esse tema. Nesse sentido, vale
citar: cedio na doutrina que a finalidade da competncia regulamentar a de produzir normas
requeridas para a execuo de leis quando estas demandem uma atuao administrativa a ser
desenvolvida dentro de um espao de liberdade exigente de regulao ulterior, a bem de uma aplicao
uniforme da lei, isto , respeitosa do princpio da igualdade de todos os administrado (ADI 4.218-AgR,
rel. Min. Luiz Fux, j. 13.12.2012, Plenrio, DJE 19.02.2013); [...] o STF assentou que vedado ao chefe
do Poder Executivo expedir decreto a fim de suspender a eficcia de ato normativo hierarquicamente
superior (RE 582.487-AgR, voto da Rel. Min. Crmen Lcia, j. 25.09.2012, Segunda Turma, DJE
25.09.2012); Se a interpretao administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo,
divergir do sentido e do contedo da norma legal que o ato secundrio pretendeu regulamentar, quer
porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda,
porque tenha investido contra legem, a questo caracterizar, sempre, tpica crise de legalidade [...] O
eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito
poder configurar insubordinao executiva aos comandos da lei (ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello,
j. 11.03.1994, Plenrio, DJ 06.05.1994). O Superior Tribunal de Justia tambm j se posicionou diversas
vezes nesse sentido, reafirmando a funo meramente regulamentadora de decretos (neste sentido, ver,
e.g., REsp 1098613/SP 2008/0241194-9; REsp 729014/PR 2005/0032139-1; e REsp 603634/PE
2003/0195466-1).
172

ser promovida em termos de fins sociais, desejvel que, em um momento de real

emergncia, a operadora no bloqueie o envio de dados dessa aplicao e da localizao do
terminal para o hospital, mesmo que o usurio j tenha atingido o limite de seu plano de
dados mensal.
Situaes como a supradescrita estariam abrangidas pelo Marco Civil, e planos de
zero-rating nesses casos poderiam ser institudos mesmo sem a edio do Decreto
regulamentador (que pode, evidente, tornar explcita essa possibilidade, de forma a aumentar
a segurana jurdica para desenvolvedores e inovadores). No obstante, a criao de planos
de zero-rating para servios de emergncia no afasta a necessidade do cumprimento dos
requisitos de validade elencados no 2. do Marco Civil: por exemplo, no pode uma
operadora fazer essa oferta somente a usurios de um plano especfico, sob pena de violar a
regra que impede propor condies comerciais discriminatrias; ainda, operadoras no
podem utilizar-se dessa prerrogativa para eleger aplicaes parceiras especficas em
detrimento de outras, sob pena de violar a regra de isonomia e de vedao a prticas
anticoncorrenciais.

(d) Iniciativas de zero-rating em que o provedor de aplicao pague diretamente a

operadora pelo trfego gerado por seus usurios (acesso patrocinado)
Essa alternativa tem sido proposta no Brasil por diferentes atores, sendo conhecida
como Banda Larga 0800316. Podemos estabelecer um paralelo entre essa modalidade como
o acesso patrocinado, espcie do gnero zero-rating; da mesma forma que o programa
Sponsored Data da AT&T, esse modelo permite que provedores de aplicaes paguem pelo
trfego gerado por seus usurios. H aqui uma mera mudana na figura de quem paga
operadora, cuja escolha feita ou pelo usurio ou pelo provedor de aplicao, e no uma

316

O Ministrio das Comunicaes lanou, em 2012, um projeto-piloto sobre o tema, denominado

Internet 0800. Segundo o site do Ministrio, um projeto que compreende estudos para possibilitar
que o consumidor de banda larga mvel possa acessar contedo gratuitamente, como sites e aplicativos.
Nesse caso, o provedor de aplicaes que paga prestadora de servios de telecomunicaes
pelo acesso do consumidor, o que permite que usurios de smartphones acessem contedo gratuito
mesmo que no possuam um pacote de dados contratado (Disponvel em: <http://goo.gl/xRlwI4>.
Acesso em: 12 nov. 2014). Empresas como a Qualcomm j vem desenvolvendo projetos semelhantes no
Brasil, divulgando-os em parceria com a Associao Paulista de Agncias Digitais e com a Associao
Brasileira de Comrcio Eletrnico (Disponvel em: <http://goo.gl/Z9QGy2>. Acesso em: 15 nov. 2014).
Recentemente, a imprensa especializada tem divulgado que o Banco Bradesco foi a primeira empresa a
desenvolver uma parceria nesses moldes com operadoras, por exemplo, com a Qualcomm (Disponvel
em: <http://goo.gl/cuLyx5> e <http://goo.gl/OQhz2b>. Acesso em: 15 nov. 2014).
173

escolha deliberada pela operadora de qual aplicao est ou no sujeita gratuidade do

trfego.
Esse modelo poderia ser estabelecido sem necessariamente ser considerado uma
quebra da neutralidade da rede. Caso determinada operadora oferea a provedores de
aplicaes, por meio de condies comerciais isonmicas e no discriminatrias, a
possibilidade de eles pagarem pelo trfego gerado por seus usurios, no h aqui uma
discriminao de dados, ou seja, o descumprimento da regra de tratamento isonmico
prevista no Marco Civil, pois essa possibilidade seria estendida a todas as aplicaes, sem
distino, e, quanto maior o trfego gerado por aquela aplicao, maior o custo que dever
ser pago operadora, obedecendo a mesma regra de tarifas por volume de dados atualmente
existentes.
Faz-se importante explorar algumas das situaes e possveis interpretaes que
podem emergir desse caso. Caso determinada operadora oferea tarifas de dados diferentes
para usurios e para provedores de aplicaes (e.g., o usurio paga R$ 0,05/MB, enquanto o
provedor de aplicaes que deseje patrocinar o acesso de seu usurio paga R$ 0,02/MB),
isso no ser uma violao da regra de neutralidade da rede, desde que o preo de R$
0,05/MB seja aplicado de forma isonmica entre todos os usurios da operadora e o preo de
R$ 0,02/MB seja o mesmo entre provedores de aplicao (respeitando-se assim o tratamento
isonmico de pacotes de dados previsto pelo art. 9.). Caso a operadora oferea uma
condio diferenciada a um parceiro comercial ou uma aplicao prpria, a operadora estar
violando o tratamento isonmico previsto no Marco Civil, e assim abrindo espao para
consequncias adversas para a competitividade entre aplicaes semelhantes.
Essa regra no impediria, tambm, que a operadora pudesse dar descontos
progressivos de acordo com o volume de trfego gerado por essas aplicaes. Por exemplo,
uma operadora pode estabelecer que provedores de aplicao interessados em patrocinar o
acesso de seus usurios devem pagar R$ 0,02/MB para os primeiros 10GB consumidos;
aps o atingimento desse nmero, o preo reduzido para R$0,01/MB. Essa regra, desde

174

que aplicada de forma isonmica a todas as aplicaes, no considerada uma violao

regra de neutralidade da rede317 318.
A avaliao dos custos e benefcios dessa alternativa , em geral, positiva para os
valores sustentados pelos defensores da neutralidade da rede. H potenciais custos de
segregao de contedo, porm inferiores do que em um cenrio de livre desenvolvimento
de planos de zero-rating, como apresentamos em (a) acima. Operadoras tero menor
capacidade de ser gatekeepers, mas ainda podero divulgar iniciativas de acesso patrocinado
como parte de sua estratgia de marketing. Para pequenos provedores de contedo, abre-se
uma alternativa de marketing para o incio de suas atividades, e, ainda que possa haver um
aumento em barreiras de entrada, este muito inferior ao de um cenrio em que provedores
de acesso podem livremente integrar-se a grandes provedores de aplicaes. Em todos os
casos, ressalta-se que a comercializao de planos de acesso patrocinado no excluiria a
aplicao da legislao consumerista e antitruste, de forma que prticas abusivas, venda
casada de servios, abusos de posio dominante e outras infraes ordem econmica
continuariam a ser reprimidas se sua ocorrncia fosse constatada em um caso concreto319.

317

Para garantir essa isonomia, a transparncia dos contratos firmados de extrema importncia. O art.
57 do Regulamento dos Servios de Telecomunicao traz uma importante disposio para referncia:
O preo dos servios explorados no regime privado ser livre, reprimindo-se toda prtica prejudicial
competio, bem como o abuso do poder econmico, nos termos da legislao prpria. Pargrafo nico.
As prestadoras devero dar ampla publicidade de sua tabela de preos, de forma a assegurar seu
conhecimento pelos usurios e interessados. Alm disso, um caminho adequado seria, da mesma
forma como ocorre nos contratos de interconexo, que as operadoras possam homologar esses contrato
perante a Anatel, passando estes a se tornar pblicos para acesso pelos interessados (em modelo
semelhante ao descrito no art. 40 do Regulamento Geral de Interconexo).
318
Uma iniciativa que vale ser citada a promoo temporria oferecida pela T-Mobile, em que
aplicativos de msica via streaming no contam para o limite contratado de um plano de dados. Entre os
aplicativos includos no programa, encontram-se o Pandora, Spotify, iTunes Radio, iHeartRadio, Slacker,
Rhapsody and Samsung's Milk Music e Google Play Music, e a operadora publicou regras tcnicas para
que qualquer outra aplicao que cumprisse os requisitos tambm pudesse entrar no programa
(http://goo.gl/aW1FXz). Esse caso seria aceito no Brasil? Se pensarmos em termos meramente
concorrenciais e no like treatment, sim. O problema que aqui permanece a capacidade de o gatekeeper
escolher qual classe de aplicaes mais importante que outra; em tese, esse caso no seria permitido
no Brasil, mas suas consequncias adversas precisam ser avaliadas detalhadamente antes de uma
deciso baseada meramente em hipteses tericas.
319
O desafio regulatrio trazido por iniciativas como o zero-rating est em reconhecer que a neutralidade
da rede no uma soluo para todos os problemas da internet, e sua regulao no necessariamente
ir levar expanso da conectividade. Na verdade, o debate sobre neutralidade da rede precisa ser
inserido em um contexto regulatrio muito mais amplo, em que poltica concorrencial, desburocratizao
de agncias reguladoras, iniciativas de acesso universal, financiamento de infraestrutura local e
incentivos tributrios so aes que tambm desempenham papis importantes ao ampliar o acesso
internet para mais pessoas, aumentando a conectividade, gerando receitas para o setor e expandindo as
capacidades das pessoas. Destarte, a discusso isolada sobre proibir ou permitir iniciativas de zerorating insuficiente para resolver o problema do acesso internet.

175

QUADRO 13: PERGUNTAS E RESPOSTAS FREQUENTES SOBRE A INTERPRETAO DO

MARCO CIVIL
1. De que forma a neutralidade da rede aprovada no Marco Civil impede a inovao e o desenvolvimento de
novos negcios no setor de telecomunicao?
O Marco Civil no impede que novas tcnicas e procedimentos de controle e gesto de trfego sejam
desenvolvidos. Content Delivery Networks, o desenvolvimento de infraestrutura prpria por provedores de
aplicaes e outras tecnologias de otimizao de trfego so permitidas e incentivadas. No que se refere
neutralidade da rede, o Marco Civil probe que essas novas tecnologias, caso sejam operadas por provedores de
conexo para possibilitar o acesso internet pblica, realizem discriminaes entre pacotes de dados baseadas
em critrios especficos, como o seu contedo ou origem. Tecnologias que enderecem o tratamento agnstico
entre aplicaes ou que estejam alinhadas com requisitos necessrios de priorizao de pacotes ou de
segurana da rede no so proibidas.

2. O Marco Civil probe planos de acesso patrocinado ou subsidiado a aplicaes especficas?

Caso seja adotada uma intepretao de que a obrigao de tratamento isonmico prevista no caput do art. 9o
abrange no s discriminaes no nvel lgico e de infraestrutura, mas tambm no nvel de ofertas comerciais,
planos de acesso que a operadora concede gratuidade no acesso a aplicaes especficas, enquanto outras
aplicaes possuem o trfego contabilizado normalmente para o pagamento de tarifas pelo usurio, violam a
obrigao prevista no art. 9. do Marco Civil, mesmo que essa parceria no tenha fins lucrativos. Todavia,
planos de zero-rating podem ser oferecidos para aplicaes que substituem ou sejam equivalentes a servios de
emergncia. A proibio do Marco Civil tambm no atinge situaes em que a operadora oferea a
provedores de aplicaes, por meio de condies comerciais isonmicas e no discriminatrias, a possibilidade
de eles pagarem pelo trfego gerado por seus usurios (modelo 0800).

3. Caso um usurio de banda larga ultrapasse a franquia contratada e tenha sua conexo interrompida ou
reduzida, essa prtica uma violao da neutralidade da rede prevista no Marco Civil?
No. O Marco Civil no estabelece restries cobrana de dados por volume ou velocidade, desde que sejam
ofertadas em critrios agnsticos a todas as aplicaes e em condies isonmicas a todas os usurios.

4. A regra de neutralidade da rede prevista no Marco Civil probe provedores de acesso de realizar
gerenciamento de trfego em suas redes?
No. O Marco Civil reconhece que pode haver requisitos tcnicos necessrios para que provedores de acesso
possam melhor gerenciar suas redes, e assim cumprir os nveis de Qualidade de Servio contratuais exigidos
pela Anatel. Essas prticas podem incluir a priorizao de aplicaes mais sensveis latncia e o bloqueio de
aplicaes que ofeream uma ameaa segurana da rede, por exemplo.

5. O Marco Civil permite que usurios contratem planos especializados de acesso exclusivo a somente uma
aplicao ou servio especfico, em nveis de qualidade superiores aos oferecidos em planos de acesso
internet em geral?
Na hiptese de um provedor de acesso oferecer determinada aplicao ou servio de audiovisual por meio de
uma estrutura lgica e/ou estruturalmente separada do internet pblica e com a contratao de um plano
especfico, o provedor poder oferecer esse servio com nveis de Qualidade de Servio superiores ao acesso
pela internet pblica, mas dever respeitar tambm as regras previstas pela Anatel para o Servio de Acesso
Condicionado (SeAC).
176

6. Com base no Marco Civil, provedores de acesso podem oferecer algum tipo de plano de acesso a usurios
que os permita escolher que pacotes de dados desejam discriminar?
O Marco Civil no impede que usurios customizem as suas redes domsticas e comerciais, com o objetivo de
garantir a priorizao de pacotes de determinado tipo, ainda que no haja congesto ou latncia na rede.
Todavia, essa customizao no pode eximir o provedor de acesso de cumprir as regras de no discriminao
de pacotes e de Qualidade de Servio estabelecidas pela Anatel para os usurios que contratarem planos
genricos de acesso internet.

7. O Marco Civil probe que o usurio de um terminal ou de uma rede local discrimine pacotes de dados
com base em critrios especficos?
No. A proibio de tratamento diferenciado prevista no Marco Civil atinge provedores de conexo envolvidos
com a prestao do servio de acesso internet para usurios, e no intranets, extranets ou redes domsticas e
empresariais, ainda que permita o acesso de terceiros. Logo, se uma empresa de nibus oferece a seus usurios
wi-fi grtis, ela pode limitar o acesso a determinadas aplicaes ou contedos. O mesmo se aplica a usurios
que desejam limitar o acesso, em suas redes domsticas, para contedos especficos (como controle parental).

8. Como a telemedicina deve ser tratada?

A telemedicina no um servio de emergncia, a menos que sua prestao esteja ligada diretamente ao
atendimento de uma emergncia mdica (e.g., uma cirurgia estaria contemplada no conceito, mas no um
atendimento clnico). Para garantir nveis de Qualidade de Servio e estabilidade superiores, empresas que
prestam servios de telemedicina poderiam contratar junto a provedores de acesso planos especficos de
priorizao de trfego (ver perguntas 5 e 6 supra).

9. O Marco Civil impede conexes diretas entre provedores de aplicao e provedores de acesso, como
aconteceu no caso do Netflix?
No. O Marco Civil no trata de regras de interconexo ou de conexo direta entre provedores de aplicao e
de acesso, havendo ampla liberdade de contratao nesses casos, observadas as regras da Anatel. Todavia, caso
determinado provedor de acesso degrade o trfego de uma aplicao especfica quando esta tiver como origem
uma interconexo (para assim incentivar a contratao de uma conexo direta), este provedor estar violando o
Marco Civil e o regulamento de interconexo da Anatel.

10. O Marco Civil impede o bloqueio de portas?

O Marco Civil no impede o bloqueio de portas, desde que tenha como motivo a segurana da rede. J o
bloqueio de portas, por iniciativa de provedores de conexo e que no seja baseado em requisitos tcnicos,
vedado pelo Marco Civil.

177

5. CONCLUSO
Dont assume you design the answer
You are designing a playing field, not the outcome
(Handley, 2009)

Como vimos ao longo desta dissertao, os ltimos anos foram importantes para o
debate sobre neutralidade da rede. Uma srie de eventos ocorridos nos ltimos anos
envolvendo esse assunto trouxe tona essa discusso e chamou a ateno de acadmicos e
reguladores: a deciso Comcast v. FCC, em janeiro de 2014 e a nova consulta pblica da
FCC sobre o tema; a disputa comercial entre Comcast e Netflix, envolvendo tambm dois
dos maiores transit providers dos EUA; a aprovao do Marco Civil da Internet no Brasil; a
nova proposta de neutralidade da rede da Comisso Europeia; a deciso do Chile em proibir
planos de acesso grtis a redes sociais em celulares, ao mesmo tempo em que o Facebook
lanou o projeto Internet.org, entre outros.
Ainda que esses eventos tenham representado o surgimento de muitas perguntas e
poucas respostas no debate, duas lies podem ser tiradas a partir dos fatos ocorridos nesse e
nos ltimos anos. A primeira lio a de que estudos no podem mais ficar presos a marcos
meramente tericos, e devem adotar uma perspectiva emprica para analisar a neutralidade
da rede com modelos de negcio, com os avanos no desenvolvimento de protocolos de rede
e com as tendncias de mercado para o futuro da internet. Essa perspectiva multifacetada
necessria para que sejam investigadas questes como a priorizao de trfego, o impacto da
neutralidade da rede nas polticas de segurana nacional, os diferentes servios de
emergncia e o papel da neutralidade no backbone da rede. Esse modelo de anlise deve
partir da premissa de que a discriminao de trfego no um produto to somente de
decises de mercado, determinadas pela busca de lucros ou regras de oferta e demanda a que
provedores de acesso esto sujeitos; , em verdade, um produto de um ambiente
institucional multifacetado, composto de fatores formais, como o ambiente regulatrio, e
fatores informais, como o cenrio poltico nacional, a presso de grupos externos e o
comportamento de agncias reguladoras.

178

A segunda lio que, ao contrrio do que a viso terica minoritria sob

neutralidade da rede previa320, a neutralidade da rede est longe de ser um problema
meramente concorrencial, e o elemento desenvolvimento passa a ser uma pea-chave no
debate. Antes de 2014, poucos trabalhos preocuparam-se em fazer a conexo entre
neutralidade da rede e desenvolvimento321, mas, a partir do momento em que a mdia
especializada estadunidense, fruns de discusso globais e alguns trabalhos acadmicos
passaram a dar ateno ao fenmeno do zero-rating em pases em desenvolvimento, a
dimenso desenvolvimentista da neutralidade da rede passou a ganhar fora no debate,
tornando patente a incapacidade de marcos tericos anteriores em atacar essa problemtica,
levando ao epicentro da discusso a necessidade ou no de relativizar o conceito de
neutralidade da rede, ou mesmo partir de uma nova perspectiva analtica, para promover
objetivos de desenvolvimento, como reduo do digital divide, reduo de desigualdades
regionais produzidas pela tecnologia, distribuio das riquezas geradas pelo setor e a
promoo de contedo e inovao local322.
Ao longo das ltimas pginas, apresentamos um mapeamento dos principais
conflitos relacionados neutralidade da rede, a matriz institucional que formou a regulao
desse princpio no Marco Civil e uma interpretao dogmtica crtica dessa lei,
confrontando-a lado a lado com modelos de negcio desenvolvidos na rede. Como forma de
concluir adequadamente a pesquisa aqui desenvolvida, esta concluso propor, com base no
conhecimento construdo, apresentar uma proposta de como a regulao especfica pode (e
se deve) propor alternativas ex ante para antecipar conflitos que possam surgir em razo de
zonas cinzentas de interpretao do Marco Civil, de forma sustentvel com a regra
apresentada pelo Marco Civil e os princpios por trs da neutralidade da rede uma proposta
cujo contedo acabar por resumir diversas das concluses que direta ou indiretamente
inferimos com a pesquisa apresentada nos captulos anteriores. O objetivo aqui no ,
destarte, esgotar as discusses sobre o tema: como colocado na epgrafe deste captulo, a
nossa meta no fornecer respostas, mas sim apresentar qual o campo temtico, os desafios
e as regras gerais que precisam ser respeitadas. Aps essa digresso propositiva, a ltima
parte desta concluso ser, de fato, a concluso stricto sensu deste trabalho, que buscar

320

Ver item 1.3 desta dissertao.

Neste sentido, ver Romina et al. (2007) e Access Foundation (2011).
322
Pouco a pouco, essa temtica tem voltado com fora nos estudos acadmicos, muito por conta do
sucesso comercial da obra de Piketty (2014), e que tambm tem impactado artigos no campo de direito,
internet e sociedade (Rotman, 2014).
321

179

elencar, de forma enumerativa e no exaustiva, algumas das outras concluses sobre o tema
que desenvolvemos ao longo desta dissertao.

5.1. ESTABELECENDO AS REGRAS DO JOGO: UMA PROPOSTA PARA A

REGULAMENTAO ESPECFICA DA NEUTRALIDADE DA REDE NO BRASIL
5.1.1. OS OBJETIVOS E FUNES DA REGULAMENTAO ESPECFICA DA
NEUTRALIDADE DA REDE
Em janeiro de 2015, o Ministrio da Justia iniciou uma consulta pblica para
regulamentar o Marco Civil, utilizando uma plataforma participativa seguindo o padro de
debate pblico utilizado quando o Marco Civil ainda era um anteprojeto de lei323. Uma
abordagem semelhante foi adotada pelo CGI.br, que tambm abriu uma consulta pblica
para colher opinies sobre como dever ser feita a sua contribuio regulamentao
especfica (prevista no 1. do art. 9.)324. No caso da neutralidade da rede, as diversas
controvrsias sobre o tema e as dificuldades polticas para sua aprovao (como vimos no
item 2.2) e a urgncia constitucional imposta ao projeto para sua aprovao foram tambm
determinantes para que questes mais especficas sobre a aplicao da regra de neutralidade
da rede do art. 9. fossem estabelecidas na forma de uma regulamentao especfica a ser
emitida pelo Poder Executivo, por meio de um Decreto, ouvidas as recomendaes da
Anatel e do CGI.br 325.
Todavia, como vimos anteriormente, a redao do art. 9. deixou zonas cinzentas que
podem trazer dificuldades para a interpretao do Marco Civil. A abrangncia de conceitos
como requisitos tcnicos indispensveis, servios de emergncia e como devem ser
informadas, de forma transparente, as prticas de gerenciamento de trfego so alguns dos
temas que esto relativamente em aberto, e trazem incertezas para os atores do mercado a
respeito de sua aplicao.
Essa incerteza pode gerar ao menos duas consequncias negativas para a internet no
Brasil. A primeira delas a reduo de espaos para experimentao tecnolgica: conforme
sugerem Wernick e Picot (2007), do ponto de vista de provedores de acesso, segurana

323

Disponvel em: <http://goo.gl/7jqDhO>. Acesso em: 20 jan. 2015.

Disponvel em: <http://goo.gl/mm7Ir8>. Acesso em: 20 jan. 2015.
325
H aqui, evidente, uma questo muito mais ligada aos aspecto poltico do que jurdico. Um decreto
que respeite os limites estabelecidos por lei, mas v de encontro s demandas da sociedade, certamente
trar como consequncia uma forte oposio poltica ao governo.
324

180

jurdica e estabilidade do marco regulatrio em telecomunicaes so em geral fatores mais

relevantes para a deciso sobre a realizao ou no de investimentos em infraestrutura do
que o prprio contedo da regulao em si; o mesmo efeito pode ser aplicado a provedores
de aplicaes, que precisam de segurana jurdica realizar investimentos em otimizao de
trfego, garantindo o upload de grandes quantidades de dados para usurios finais e, no caso
de startups, que desenvolvam aplicaes inovadoras que possam depender de tcnicas
especficas de Qualidade de Servio e que, caso no possuam segurana jurdica suficiente,
podem afastar a entrada de investimentos.
A segunda consequncia o prprio custo regulatrio (Kaplow, 1999; Pierce, 2010):
questes tcnicas que dependem unicamente do Judicirio para serem resolvidas demandam
um enorme perodo de tempo para que sejam pacificadas, consomem recursos importantes,
como contratao de peritos e advogados, e dificilmente um caso especfico seria
suficientemente vinculante a outros casos semelhantes (Magill, 2004), alm de
potencialmente privilegiar atores com mais recursos financeiros, prejudicando usurios e
startups (Sunstein, 1995).
Logo, podemos resumir que a finalidade da regulamentao especfica sobre a
neutralidade da rede no Marco Civil deve guiar-se pelo objetivo geral de reduzir incertezas
jurdicas a respeito da aplicao da regra do Marco Civil, evitando redues de espaos de
experimentao tecnolgica e custos regulatrios para o setor.
Quanto s funes do regulamento especfico, podemos utilizar o mtodo proposto
por Ataliba (1969; 1981), o qual menciona que o poder regulamentar do Executivo busca
sempre cumprir trs funes principais:
(i)

facilitar a execuo da lei essa funo diz respeito a desenvolver prescries

que possam afastar dvidas de interpretao326, criando mecanismos que possam

326

Vale anotar que a interpretao da lei por um decreto regulamentador no , de forma alguma,
definitiva, sendo essa funo exclusiva do Judicirio. Conforme menciona Leal (1949), a pretexto de
facilitar a execuo da lei, no pode, entretanto, o regulamento pretender fixar-lhe a interpretao de
maneira conclusiva. Semelhante intuito no poderia jamais obrigar o Poder Judicirio, que o intrprete
autorizado da lei, no julgamento dos casos concretos que lhe so submetidos. O regulamento
interpretativo valer, pois, como subsdio doutrinrio valioso e qualificado, mas no ter fora obrigatria,
nem para os juzes, que podero deixar de aplic-lo por entenderem que contraria disposio legal
vigente.

181

promover a aplicao da lei com menor custo regulatrio e maior segurana

jurdica possvel;
(ii)

especific-la de modo praticvel aqui o objetivo especificar casos em que a

lei, propositalmente ou no, deixou em aberto, sendo necessria a especificao
para sua fiel execuo; e

(iii) acomodar o aparelho administrativo, para bem observ-la para fiscalizar e

aplicar a lei, muitas vezes necessrio que o Poder Executivo desenvolva ou
reacomode procedimentos e rgos, com o objetivo de executar a lei de forma
mais eficaz.

5.1.2. REQUISITOS GERAIS E ESPECFICOS PARA O DECRETO

REGULAMENTADOR E RECOMENDAES MATERIAIS
Para definir qual deve ser o contedo do decreto regulamentador, preciso
estabelecer preliminarmente quais os limites de sua redao, que so requisitos formais que
devem ser observados pelo Executivo. Essas premissas podem ser divididas em duas
modalidades: (i) requisitos gerais, que so aplicveis a todos os decretos emitidos pelo Poder
Executivo; e (ii) requisitos especficos, cujas balizas so dadas pela prpria redao do
Marco Civil.
Os requisitos gerais decorrem da prpria natureza jurdica do decreto e suas
limitaes constitucionais. O decreto resultado do poder regulamentar do Executivo, ou
seja, a faculdade que o Executivo possui de dispor sobre medidas necessrias ao fiel
cumprimento da lei, dando providncias que estabeleam condies para tanto (Ferraz
Jnior, 2003). O poder regulamentar somente exercido quando a lei deixa alguns aspectos
de sua aplicao para serem desenvolvidos pelo Executivo, ou seja, quando confere certa
margem de discricionariedade para que o Executivo possa decidir a melhor forma de dar
execuo lei.
A principal limitao geral de qualquer ato do Executivo decorre do prprio
princpio da legalidade que a regra estrutural do sistema jurdico vigente: o decreto no
pode inovar na ordem jurdica, por fora da prevalncia da lei e da distribuio de
competncias entre os Poderes. Os decretos, em uma concepo liberal democrtica do
Direito, no podem contrariar contedos prescritivos dados por lei, nem acrescentar-lhes
outros. Como coloca Bastos (2001), os decretos podem agregar elementos normal legal,
182

mas no podem criar obrigaes novas, sendo sua funo secundum legem, ou seja, adstrita
to somente a desenvolver as prescries existentes na lei, sob pena de extravasamento de
sua esfera de competncia.
Os requisitos especficos decorrem do prprio texto do Marco Civil. Partindo da
premissa legal de que o decreto regulamentador no pode contrariar o disposto no Marco
Civil nem acrescentar novos elementos sua prescrio, podemos formular, de forma no
exaustiva, algumas premissas especficas que devem ser observadas pelo regulador na
redao do decreto:
(i)

o decreto no pode alterar o sujeito da obrigao normativa do art. 9., isto , no

pode incluir novos atores nem excluir sujeitos do conceito de responsvel pela
transmisso, comutao e roteamento;

(ii)

o decreto no deve alterar o sentido da expresso tratamento isonmico,

podendo detalh-la, mas no criar prescries que sejam conflitantes com a ideia
de isonomia entre contedos, origem e destino, servios, terminais ou
aplicaes;

(iii) o decreto no pode criar novas excees ao tratamento isonmico previsto no

caput do art. 9., podendo todavia detalhar e especificar as definies de
requisitos tcnicos indispensveis e servios de emergncia;
(iv) o decreto no pode excluir qualquer critrio de validade previsto no 2. do art.
9.; pode, entretanto, detalhar como esses critrios devem ser considerados para
avaliao por aplicadores da regra.
Outra premissa importante que deve ser observada pelo regulador especfico no
decorre de uma exigncia formal do sistema jurdico, mas de uma recomendao prescritiva
material, que possui como base a experincia regulatria em temas como internet e
telecomunicaes. O grande problema apontado pela literatura regulatria sobre direito e
internet advm da rigidez do arcabouo legal, em contraponto com a dinmica tecnolgica
do setor. Legislaes extremamente detalhistas, rgidas e com referncias a tecnologias
especficas tendem a caducar rapidamente, e necessrio que regulamentos sobre a
disciplina do uso da internet no criem obstculos para a inovao tecnolgica do setor.
Podemos resumir essa recomendao em cinco mandamentos:

183

(i)

neutralidade tecnolgica as disposies do decreto no devem fazer meno

a uma tecnologia ou modelo de negcio especfico, evitando assim criar
situaes de rigidez que possam ou impedir a inovao tecnolgica, ou caducar
rapidamente;

(ii)

regras genricas, em vez de prescries especficas sempre que possvel, o

decreto deve preferir prescries genricas de comportamento, e no estabelecer
um comportamento especfico como o correto ou como o errado;

(iii) flexibilidade material as regras devem permitir uma interpretao

hermenutica flexvel, que permita que o aplicador possa aplicar a moldura geral
a diversos casos e tecnologias diferentes;
(iv) rigidez procedimental para evitar que a flexibilidade material mencionada
seja utilizada como atalho para violaes da moldura principiolgica do Marco
Civil, o decreto deve estabelecer um procedimento formal rgido para avaliao
dos casos difceis de aplicao da regra, inclusive estabelecendo qual o aparato
administrativo responsvel por fiscalizar e garantir o cumprimento da lei;
(v)

perspectiva multissetorial a experincia brasileira da gerncia da porta 25

mostra que abordagens formais envolvendo diversas instituies para a
resoluo de conflitos gerais da lei tende a ser positiva para a fiel execuo da
lei.

QUADRO 14. RESUMO DOS OBJETIVOS, FUNES, REQUISITOS FORMAIS E

RECOMENDAES MATERIAIS PARA A ELABORAO DO DECRETO REGULAMENTADOR

Objetivos
- reduzir incertezas jurdicas a respeito da aplicao da regra do Marco Civil, evitando redues de espaos de
experimentao tecnolgica e custos regulatrios para o setor
Funes
- facilitar a execuo da lei
- especific-la de modo praticvel
- acomodar o aparelho administrativo, para bem observ-la
Requisitos gerais
184

- no pode alterar o disposto na lei

- no pode reduzir nem expandir direitos, deveres e garantias previstos em lei
- no pode acrescentar novos contedos prescritivos
requisitos formais especficos (lista no exaustiva)
- no pode alterar o sujeito da obrigao normativa do art. 9., isto , no pode incluir novos atores nem
excluir sujeitos do conceito de responsvel pela transmisso, comutao e roteamento
- no deve alterar o sentido da expresso tratamento isonmico, podendo detalh-la, mas no criar
prescries que sejam conflitantes com a ideia de isonomia entre contedos, origem e destino, servios,
terminais ou aplicaes
- no pode criar novas excees ao tratamento isonmico previsto no caput do art. 9., podendo todavia
detalhar e especificar as definies de requisitos tcnicos indispensveis e servios de emergncia
- no pode excluir qualquer critrio de validade previsto no 2. do art. 9.; pode, entretanto, detalhar como
esses critrios devem ser considerados para avaliao por aplicadores da regra
Recomendaes de ordem material
- neutralidade tecnolgica
- regras genricas, em vez de prescries especficas
- flexibilidade material
- rigidez procedimental
- perspectiva multissetorial

5.1.3. IDENTIFICANDO E PROPONDO SOLUES PARA AS INCERTEZAS:

UMA APLICAO DO MTODO PROPOSTO
Com base na aplicao da moldura analtica proposta no item 5.1.2, podemos buscar
identificar, de forma no exaustiva, temas cujo detalhamento na regulamentao especfica
pode ser importante para o alcance dos objetivos supradescritos. Da mesma forma, a
moldura analtica mencionada permite testar se determinada proposta apresentada pelo
Executivo, pela Anatel, pelo CGI.br ou por quaisquer usurios ou associaes que enviem
sugestes redao do decreto por meio da plataforma colaborativa ser desenvolvida pelo
governo.
Neste trabalho, vamos apresentar seis temas diferentes e test-los com base na
moldura propost, com o objeto de ilustrar a nossa abordagem. Trata-se de uma pretenso
propositiva, e no exaustiva: longe de buscar respostas definitivas, o objetivo aqui to
somente abrir espao para uma discusso qualificada sobre esses assuntos, provocando o
debate e incentivando que novos pesquisadores tambm se engajem nessa temtica.

a) Definio do alcance de aplicao da lei

185

Como discutimos no item 3.2.1, h uma insuficincia semntica no complemento do

sujeito da obrigao do art. 9.: a redao fala em obrigar o responsvel pela transmisso,
comutao ou roteamento, mas no se esse complemento refere-se a essas atividades
quando desenvolvidas por meio da internet, ou por outras redes que no a internet pblica.
Como vimos no quadro 9, parece-nos que a interpretao sistemtica do artigo leva para o
caminho de que somente as atividades de transmisso, comutao ou roteamento de pacotes
de dados na internet pblica esto sujeitas obrigao de tratamento isonmico.
A definio do alcance dessas expresses seria alinhada com o objetivo de reduzir
incertezas jurdicas, pois permitiria que empresas possam continuar suas experimentaes
tecnolgicas em novos modelos de negcio que no dependam das restries de neutralidade
da internet pblica, por exemplo, a criao de servios de entrega de contedo multimdia de
forma separada da internet pblica (IPTV, por exemplo), como vimos no item 4.1.5. Essa
disposio cumpriria a funo de especificar o disposto no Marco Civil, de forma a torn-lo
aplicvel somente aos casos em que realmente necessria a obrigao de neutralidade da
rede, reduzindo zonas de dvida. Essa definio no extrapolaria nem reduziria o conceito
previsto no Marco Civil que, como demonstramos, j estava previsto dentro de uma
interpretao sistmica da lei. Por fim, no seria recomendvel que o decreto
regulamentador utilizasse, em sua redao, exemplos ou referncias a tecnologias
especficas, com base na recomendao de neutralidade tecnolgica que colocamos
anteriormente; contudo, poderia o Decreto fazer referncia especfica no sentido de que
servios que no se enquadrem na definio do art. 9. precisam, todavia, respeitar as
disposies legais aplicveis a sua oferta (por exemplo, a legislao consumerista, antitruste
ou resolues da Anatel, como no caso do regulamento do SeAC).

b) Definio de tratamento isonmico

Como vimos no item 3.2.2, o Marco Civil estabeleceu um conceito amplo de
tratamento isonmico, utilizando esta ltima expresso tanto como uma regra de
interpretao como uma limitao ao regulador especfico, impedindo que sejam criadas
novas regras cujos efeitos gerem desigualdades materiais. Todavia, h tambm razoveis
dvidas sobre o alcance de sua aplicao se o tratamento isonmico refere-se to somente
a discriminaes e degradaes de trfego ou tambm abrange o tratamento isonmico de
pacotes de dados a nvel comercial. Especificar o conceito de tratamento isonmico nesse
caso iria ao encontro do objetivo de reduzir incertezas, e cumpriria uma funo de facilitar a
186

execuo da lei; todavia, h aqui o risco de que, na prescrio de comportamentos

especficos como vedados ou autorizados por lei, ocorra no s a reduo do sentido
previsto no art. 9., como tambm a violao da recomendao de que haja flexibilidade para
os atores do mercado.
Algumas legislaes regulamentadoras, como a chilena327, trazem uma srie de
prticas que violam a neutralidade da rede prevista na lei geral. No Brasil, caso um rol
semelhante seja adotado no decreto regulamentador, importante que haja meno expressa
na regulao de que tais prticas autorizadas e/ou proibidas no so exaustivas; portanto, o
uso de expresses como no exaustivo, sem limitao ou a ttulo exemplificativo
importante para no violar a flexibilidade material que se espera de uma regulao sobre a
internet328.
Dentre os comportamentos gerais que poderiam (e no necessariamente precisam,
como mencionamos anteriormente) ser elencados no decreto regulamentador e que, com
base na hermenutica que propusemos no captulo 3, se encontram alinhados com o art. 9.
do Marco Civil, podemos incluir, de forma no exaustiva:
(i)

so proibidas prticas que possam bloquear, interferir, discriminar ou degradar o

trfego de pacotes de dados com base em critrios especficos como contedo,
origem e destino, servio, terminal ou aplicao, salvo em caso de requisitos
tcnicos indispensveis, no caso de servios de emergncias ou, ainda, no caso
de disposio especfica em lei;

(ii)

so proibidas prticas que possam restringir o direito de usurios de acessar, por

meio da internet, qualquer contedo, aplicao ou servio, em condies
isonmicas em relao aos demais usurios, contedos, aplicaes ou servios;

(iii) so proibidas prticas que possam restringir o direito de usurios de utilizar, em

condies isonmicas, qualquer classe de aplicaes ou servios especficos,
bem como de conectar quaisquer terminais ou aplicaes rede, salvo em caso
de riscos segurana da rede;
(iv) so proibidas prticas que possam, arbitrariamente, reduzir ou priorizar o trfego
de pacotes de dados com base em critrios especficos como contedo, origem e
destino, servio, terminal ou aplicao, salvo em caso de requisitos tcnicos
327
328

Decreto 368, art. 8., disponvel em: <http://goo.gl/RlfLSY>. Acesso em: 20 jan. 2015.
Essa tcnica legislativa a mesma adotada no art. 36 da Lei n. 12.529/11 (Lei de Concorrncia).
187

indispensveis, no caso de servios de emergncias ou, ainda, no caso de

disposio especfica em lei;
(v)

mesmo em casos de discriminaes de trfego baseadas em requisitos tcnicos

indispensveis ou servios de emergncia, sempre sero consideradas como
proibidas prticas que tratem, de forma diferenciada, contedos ou aplicaes
semelhantes;

(vi) mesmo em casos de discriminaes de trfego baseadas em requisitos tcnicos

indispensveis ou servios de emergncia, sempre sero consideradas como
proibidas prticas de discriminao que no sejam informadas para o usurio;

c) Detalhamento dos requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos

servios e aplicaes e dos servios de emergncia
Como exploramos no item 3.3, o Marco Civil estabeleceu que as discriminaes de
trfego s podem ocorrer se tiverem como fundamento requisitos tcnicos indispensveis
prestao adequada dos servios e aplicaes ou servios de emergncia. Nenhuma das duas
expresses foi definida; logo, a atuao da regulamentao especfica aqui est de acordo
com o objetivo de reduzir incertezas, e cumpriria uma funo de especificar a exceo
prevista no Marco Civil, de forma a torn-la praticvel.
Nos itens 3.3.1 e 3.3.2, exploramos os requisitos tcnicos que possuem como base a
priorizao de aplicaes e a segurana da rede. Como mencionamos, seria pretensioso neste
trabalho afirmar que esses requisitos so hipteses conclusivas e exaustivas, uma vez que
inovaes tecnolgicas e novas experimentaes de modelos de negcio podem surgir a
qualquer momento, demandando novas lentes de anlise. Essa pretenso exaustiva tambm
no pode ser adotada pela regulamentao especfica: ainda que priorizao de trfego e
segurana da rede sejam hipteses que precisam de maior detalhamento para dar segurana
ao mercado, a redao do decreto no pode estabelec-las como conclusivas, devendo haver
espao para experimentao tecnolgica futura que, se no prevista de forma especfica,
dever seguir os critrios de validade previstos no 2. do Marco Civil (e avaliados caso a
caso por meio da aplicao da lei).
Dentre algumas das prticas que podem ser especificadas pelo decreto
regulamentador, e que no violariam os requisitos formais especficos da moldura legal do
Marco Civil, destacamos:
188

(i)

permitida a priorizao de pacotes com base em critrios especficos como tipo

de aplicao e contedo, desde que
a. tenha como objetivos mitigar efeitos de congesto de rede, cumprir nveis de
qualidade de servio estabelecidos pela legislao ou preservar a qualidade
de experincia dos usurios;
b. seja baseada em critrios estritamente tcnicos, hiptese em que a priorizao
deve favorecer classes de aplicaes mais sensveis a latncia, de acordo com
as recomendaes adotadas por organizaes internacionais de padronizao
de protocolos e de governana da internet; e
c. sejam observados os requisitos de validade previstos no art. 9., 2., do
Marco Civil;

(ii)

prticas de priorizao que no se baseiem em critrios estritamente tcnicos

devem ser unicamente alocadas ao usurio final em suas redes domsticas ou
empresariais, e no podem isentar provedores de acesso de cumprirem nveis
mnimos de qualidade de servio estabelecidos em seus contratos com os
usurios finais ou na regulao especfica, observados ainda os requisitos de
validade previstos no art. 9., 2., do Marco Civil;

(iii) em todos os casos, no sero consideradas isonmicas prticas que priorizem

contedos ou aplicaes especficas em detrimento de contedos ou aplicaes
semelhantes;
(iv) lcito que provedores de acesso possam bloquear pacotes de dados
especificamente em casos de proteo dos usurios e da segurana da rede,
observadas:
a. as recomendaes adotadas por organizaes internacionais de padronizao
de protocolos e de governana da internet; e
b. os requisitos de validade previstos no art. 9., 2., do Marco Civil;
(v) a expresso servios de emergncia dever ser observada de acordo com a
regulamentao especfica sobre o tema, e abrange:
a.

servios equivalentes ou substitutos s ligaes de emergncia na telefonia

tradicional; e

189

b. comunicaes oficiais em casos de emergncia pblica ou interesse de

Estado;
c. outros servios de emergncia considerados de interesse pblico, conforme
previstos em legislao especfica.

d) Critrios de transparncia para o usurio

Como discutimos no item 3.4.3, trata-se de questo em aberto pelo Marco Civil, e
cuja funo da regulamentao ser especificar o que ser considerado prtica transparente,
de forma a tornar a obrigao fiscalizvel e executvel. Com base no que discutimos
anteriormente, uma regulamentao suficiente sobre o assunto e alinhada com os princpios
previstos tambm na legislao consumerista deveria prever que:
Provedores de acesso devero informar, de forma transparente, clara e suficientemente
descritiva sobre:
(i)

quais so as prticas de discriminao de trfego adotadas pelo provedor;

(ii)

por que necessrio utilizar essas prticas;

(iii) quais usurios podem ser afetados;

(iv) qual o impacto para a qualidade de experincia do usurio.
Ademais, a regulamentao especfica poderia inspirar-se no formato apresentado pela
regulao chilena para apresentao dessas informaes. Alm de disponibilizar
informaes sobre as prticas de discriminao em seus contratos com usurios, provedores
de acesso podem disponibilizar, em uma pgina especfica de seus sites, um resumo dessas
prticas, utilizando-se de uma linguagem mais simples e dinmica, inclusive por meio de
grficos, de forma a tornar mais fcil a compreenso dessas prticas pelos usurios.

e) Esclarecimento sobre zero-rating

Este trabalho defendeu, no item 4.2.2, que h pelo menos quatro modalidades de
zero-rating utilizadas no mercado ou propostas pela literatura acadmica, e somente duas
delas so permitidas luz do Marco Civil. Tendo em vista as diversas polmicas sobre o
assunto que tm dominado o debate no ltimo ano, o decreto regulamentador poderia tratar
desse tema como forma de reduzir a incerteza sobre a interpretao dessa regra, por meio de
190

dispositivos cuja funo seria facilitar a execuo da lei. Evidente, no caberia ao decreto
estabelecer uma interpretao conclusiva (funo esta do Judicirio); contudo, o
regulamento poderia servir como repositrio importante para orientao e interpretao da
lei, o que poderia reduzir positivamente o custo regulatrio relacionado com esse tema.
Logo, parece-nos que a regulamentao especfica encontra-se diante de duas
opes. A primeira manter-se omissa em relao a esse ponto, delegando a funo de
controle ex post ao Judicirio. A segunda alternativa seria adotar uma das posies
apresentadas nesta dissertao (restritiva ou extensiva), sem prejuzo da posterior reviso
pelo Judicirio. O primeiro caminho traria, a nosso ver, um possvel aumento na
experimentao tecnolgica na camada de infraestrutura da rede, e a possibilidade de juzes
e aplicadores do Direito trabalharem com base em uma textura normativa mais aberta, e que
permitiria a anlise caso a caso de forma mais conectada com os objetivos teleolgicos do
Marco Civil e a axiologia presente no ordenamento nacional; o revs dessa opo por
privilegiar o controle ex post seria, entretanto, aumentar as incertezas para os atores do
mercado, podendo gerar consequncias adversas como insegurana jurdica e aumento de
custos regulatrios, especialmente para provedores de aplicaes, como exploramos no item
5.1.1 acima. A segunda alternativa no excluiria, a nosso ver, nenhum dos benefcios
apontados na primeira alternativa j que, insistimos, a intepretao legal continuar cargo
do Judicirio, mas poderia trazer mais segurana jurdica para os atores do mercado, que
poderiam melhor realizar seus planejamentos estratgicos de longo prazo.
Retomando as concluses que expusemos no item 4.2, parece-nos que o mais
adequado seria adotar uma interpretao extensiva do Marco Civil, evitando assim loopholes
que podem permitir situaes extremas de discriminao por preo (como colocamos no
grfico 22)329. Destarte, entendemos que o zero-rating poderia ser tratado da seguinte forma
na regulamentao especfica:
(i)

prticas que importem o tratamento diferenciado entre aplicaes ou contedos

especficos, por meio de diferentes preos cobrados ou excetuados pelo provedor
de acesso, no devem ser permitidas;

329

Mesmo que o Judicirio venha, futuramente, a excluir a aplicao da neutralidade da rede para o zerorating (com base, por exemplo, em uma aplicao de mtodos axiolgicos), a adoo de uma
interpretao extensiva poderia, por exemplo, impedir ex ante que fossem negociados access fees entre
provedores de aplicaes e provedores de acesso ou planos extremamente segmentados de acesso
rede, reduzindo assim zonas cinzentas que poderiam se expandir caso seja adotada uma interpretao
restritiva, o que poderia gerar grande insegurana para o setor de aplicaes.
191

(ii)

o disposto no item (i) supra no se aplica a casos em que os preos sejam

suportados diretamente pelo provedor de aplicaes em favor do usurio, desde
que a oferta seja feita em condies comerciais no discriminatrias e no gere
efeitos anticoncorrenciais, na forma da legislao aplicvel; nesse caso, ficam os
provedores de acesso obrigados, ainda, a dar ampla publicidade dos preos
cobrados para provedores de aplicaes, de modo a assegurar seu conhecimento
pelos usurios e interessados, bem como disponibilizar publicamente os
contratos firmados diretamente com provedores de aplicao para esse fim,
como forma de verificar o fiel cumprimento do disposto em lei;

(iii) prticas que importem a iseno da cobrana de tarifas de servios para o acesso
a servios de emergncia so permitidas, desde que observados os requisitos de
validade previstos no art. 9., 2., do Marco Civil.
Alternativamente, o governo tambm poderia promover uma discusso pblica sobre
os critrios necessrios para que uma determinada aplicao de interesse pblico possa ser
elegvel ao zero-rating, como colocamos no item 4.2.2; ressaltamos porm que, para que
essa proposta seja vinculante, esta dever ser feita no mbito de um projeto de lei que vise
alterar o Marco Civil, sob pena de violao do princpio da legalidade.

(f) Fiscalizao e aplicao das regras previstas no art. 9.

Trata-se aqui de outro ponto em aberto no Marco Civil, cuja regulamentao
especfica faz-se absolutamente necessria para que o aparelho administrativo do Executivo
seja acomodado para fiscalizar e fazer valer a aplicao da lei. Obviamente, este trabalho
no traz qualquer prejuzo apreciao dos conflitos pelo Judicirio; ocorre que, por meio
de uma atuao especfica do Executivo, muitas das questes difceis podem eventualmente
ser resolvidas sem a atuao da mquina do Judicirio, com menor custo regulatrio e em
menor tempo.
Em todos os pases analisados, as regulamentaes especficas sobre neutralidade da
rede atribuem autoridade de telecomunicaes nacional a competncia de fiscalizar o
cumprimento das obrigaes de tratamento isonmicos previstas em lei, ainda que haja uma
discusso bastante incipiente no debate estadunidense sobre o papel que a Federal Trade

192

Commission (agncia responsvel pela defesa do consumidor no pas) deveria ter no tema da
neutralidade da rede330.
Esse deve ser tambm o caminho natural no caso do Brasil331. Ainda que a Anatel
tenha sido vista com criticismo pela academia brasileira, por ser considerada uma agncia
capturada332 (Gama, 2004; Guerra, 2007 e Bagatin, 2010) e com problemas de seleo
adversa e risco moral em seus procedimentos de apurao de descumprimento de obrigaes
(Souza e Bugarin, 2013), parece-nos que a competncia da Anatel para adotar as medidas
necessrias para o cumprimento da neutralidade da rede no Brasil encontra-se bem delineada
no ordenamento brasileiro 333 , e que essa agncia j possui mecanismos institucionais
estabelecidos que podem facilitar a fiscalizao e execuo da lei334.
Uma alternativa para reduzir a seleo adversa e o risco moral na apurao das
violaes da neutralidade da rede pela Anatel seria incluir a necessidade de oitiva do CGI.br
nos procedimentos de apurao de descumprimento de obrigaes ou de averiguao de

330

Nesse sentido, ver: <http://goo.gl/iH3uCR>. Acesso em: 15 jan. 2015.

Esta afirmao parte de uma perspectiva dogmtica h um arcabouo regulatrio que aponta que a
competncia legal para tanto da ANATEL; logo, furtamo-nos em analisar aspectos politicos ou
sociolgicos sobre o funcionamento da ANATEL ou sobre a composio de seus membros e que
poderiam, eventualmente, sugerir uma concluso diversa mas que, de qualquer forma, devem ser objeto
de um estudo especfico e bastante diferente da perspectiva normativa proposta por esse trabalho.
332
Segundo Wady (2009), a captura descreve a situao em que o ente regulador passa a atuar sem
imparcialidade, favorecendo sistematicamente uma das partes envolvidas com a atividade regulada ou
passa a ser uma estrutura inoperante, meramente figurativa. Pode significar o risco de concusso
(corrupo dos dirigentes), como tambm a captura por contaminao de interesses, em que o rgo
regulador assume os valores e interesses do regulado, como se fossem interesses da coletividade, a
captura por insuficincia de meios, que ocorre quando a atuao do agente regulador inviabilizada pela
ausncia ou m qualidade de seus recursos e a captura pelo poder poltico, situao que ocorre quando
no existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia da agncia reguladora e
ela passa a ser um mero agente dos interesses poltico-partidrios dos governantes.
333
Algumas dessas competncias esto elencadas no art. 19 da Lei Geral de Telecomunicaes: Art.
19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o
desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade,
legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: [...] XVI deliberar na esfera administrativa
quanto interpretao da legislao de telecomunicaes e sobre os casos omissos; XVII compor
administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de telecomunicaes; XVIII
reprimir infraes dos direitos dos usurios; XIX exercer, relativamente s telecomunicaes, as
competncias legais em matria de controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica,
ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.
334
A Resoluo n. 612 da agncia, que estabelece seu Regimento, prev ao menos dois institutos que
podem ser utilizados para averiguao e enforcement das regras previstas no Marco Civil: o
Procedimento Administrativo para Averiguao de Denncia (PAVD), etapa preliminar para investigao
da existncia de indcios ou fatos que comprovam o fato denunciado; e o Procedimento para Apurao
de Descumprimento de Obrigaes (PADO), cujo julgamento pode aplicar uma das sanes previstas na
Lei Geral de Telecomunicaes (advertncia, multa, suspenso temporria, caducidade ou declarao de
inidoneidade). Tanto o PAVD quanto o PADO podem ser iniciados de ofcio pela agncia ou por
quaisquer terceiros interessados (arts. 105 e 80, respectivamente). Alm desses mecanismos, as
Resolues n. 574 e n. 575 tambm oferecem ferramentas regulatrias para que a agncia possa
fiscalizar e medir o trfego de dados transmitidos, comutados ou roteados pelos provedores de acesso.
331

193

denncias relativas violao das disposies do art. 9. do Marco Civil. Essa oitiva traria
pelo menos dois outros benefcios: (i) legitimidade institucional, visto que o CGI.br um
rgo multissetorial335; e (ii) maior capacidade tcnica e recursos humanos para apurao de
casos difceis, uma vez que o CGI.br opera atualmente diversas ferramentas e tecnologias
que podem auxiliar na identificao de prticas de discriminao que ocorram abaixo da
superfcie336.
Tambm importante que o Decreto traga disposies que obriguem provedores de
acesso a disponibilizarem, sempre que solicitados pela Anatel, todas as informaes
necessrias para que seja averiguado o cumprimento das obrigaes previstas no Marco
Civil e no regulamento especfico.

5.2. CONCLUSES DESTE TRABALHO E AGENDA PARA FUTURAS

PESQUISAS
Como mencionamos no primeiro pargrafo deste trabalho, o objetivo apresentar
um modelo de anlise para uma interpretao dogmtica do princpio da neutralidade da
rede no Brasil. Grande parte do resultado desta pesquisa pode ser visto no item 5.1: as
propostas e perspectivas ali apresentadas trazem um panorama bastante completo de todas as
discusses e temas levantados ao longo das pginas desta dissertao. Ainda, por mais que
este trabalho tenha se mostrado como um exerccio de interpretao dogmtica que, por sua
prpria natureza, parte da premissa de inegabilidade dos pontos de partida, no nos furtamos
em analisar criticamente aspectos em que consideramos que a legislao foi omissa ou
inconclusiva, de forma que o modelo de anlise aqui proposto tambm buscou construir
crticas e apresentar propostas a essas zonas de incerteza.

335

Como vimos no caso do bloqueio da porta 25 (ver quadro 11), essa abordagem envolvendo diversos
setores e rgos do Executivo tende a possuir resultados positivos do ponto de vista institucional.
336
Evidente, talvez fosse necessrio aumentar a estrutura humana do CGI.br para permitir esse papel.
Todavia, acreditamos que, alm da expertise de seus membros, o CGI.br dispe hoje de diversas
ferramentas e estudos detalhados sobre o trfego de internet no Brasil, possuindo ferramentas de
medio que tambm podem auxiliar a identificar prticas de discriminao e interpret-las luz do
Marco Civil, por meio de seus rgos e projetos como o Grupo de Trabalho em Engenharia e Operao
de Redes (GT-ER), o Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurana (Cert.br), o
Centro de Estudos e Pesquisas em Tecnologias de Redes e Operaes (Ceptro.br) e o PTTMetro (ver
nota 120).

194

O estudo sobre a neutralidade da rede, seja por meio de uma perspectiva zettica ou
dogmtica, traz outras importantes concluses. Direta ou indiretamente, a elaborao deste
estudo tambm levou-nos s seguintes inferncias:
(i)

a perspectiva do provedor de acesso enquanto gatekeeper da rede o

principal critrio hermenutico para a interpretao de uma regra de
neutralidade da rede; nenhum regulamento ser exaustivo o suficiente para
prever todas as prticas que podem ou no violar a neutralidade da rede, e nem
deve s-lo. Aplicadores do direito e acadmicos devem guiar seus trabalhos
avaliando se determinada prtica afeta os princpios da rede aberta, da
autonomia do usurio e da liberdade de expresso, sempre se valendo de
julgamentos de proporcionalidade de como o provedor de acesso est agindo ou
no a favor ou contra esses valores;

(ii)

a neutralidade da rede, enquanto expresso que designa um princpio de

arquitetura, no descreve suficientemente os seus objetivos: a rede no
neutra, cheia de valores e objetivos. As escolhas do regulador e dos que
desenvolvem a arquitetura da rede moldam a disciplina do uso da internet, as
motivaes e os objetivos de seus atores e a riqueza que ser gerada a partir da
rede, e so cheias de valores axiolgicos e objetivos teleolgicos cuja discusso
no , nem nunca ser, conclusiva;

(iii) a neutralidade da rede enquanto conceito absoluto no factvel e, mesmo

na esfera terica, viola os prprios valores que advoga a favor. H, no mago
do princpio da neutralidade da rede, um trade-off entre experimentao
tecnolgica e segurana jurdica, e no h como ter o melhor dos dois
quando o objetivo a regulao do princpio;
(iv) a neutralidade da rede no uma discusso binria, nem uma luta entre
usurios e corporaes, ou entre startups e telecoms. Os custos e benefcios
envolvidos na regulao desse princpio no so exclusivamente alocados em
um nico stakeholder, e diferentes formas de regulao e interpretao desse
princpio podem gerar consequncias adversas para o desenvolvimento do setor
de internet. papel de aplicadores do direito entender a caracterstica
multifacetada desse princpio, de forma a interpret-lo para preservar benefcios
e reduzir custos dos atores envolvidos;
195

(v)

a neutralidade da rede no um princpio fundamental da internet: o nico

princpio fundamental da rede o da mudana. Em toda indstria de
tecnologia da informao, as transformaes tecnolgicas so constantes e
necessrias para assegurar a evoluo da internet, e princpios que hoje so tidos
como imutveis podem ser sucateados com o surgimento de novas tecnologias.
Alm disso, a neutralidade da rede isoladamente no pode resolver problemas de
infraestrutura da rede e acesso internet, e outras polticas pblicas devem ser
consideradas para que os problemas de conectividade e expanso da inovao no
Pas possam ser superados;

(vi) a matriz institucional que originou o Marco Civil traz algumas importantes
singularidades. No Pas, tenses entre livre-iniciativa e justia distributiva, o
papel de corporaes na criao ou na reduo de desigualdades, a
promoo de um modelo de desenvolvimento com papel atuante do Estado e
a participao de grupos polticos e representativos de empresas no jogo
poltico tiveram influncia relevante na moldura regulatria do Marco Civil
e, consequentemente, da prpria regulao da neutralidade da rede;
(vii) mesmo com o ambiente conturbado que antecedeu a sua aprovao, o modelo
regulatrio da neutralidade da rede no Brasil no muito diferente das
primeiras propostas apresentadas dentro nas primeiras consultas pblicas,
e acabou seguindo um padro internacional utilizado em diversos pases que
regularam esse princpio antes do Brasil;
(viii) o Marco Civil no uma lei perfeita; est longe disso, e h uma textura
aberta para que aplicadores do Direito atuem. A regulao da neutralidade da
rede no Brasil trouxe consigo custos e benefcios aos atores do mercado, e
papel dos reguladores no ficarem presos a anlises unicamente gramaticais,
devendo manter um olhar vigilante nas consequncias de aplicao dessa regra
para a sociedade e para o desenvolvimento do Pas;
(ix) mesmo aps a publicao do decreto regulamentador, ainda ser cedo para
qualquer exerccio de previsibilidade acerca de como ser aplicada a
neutralidade da rede no Pas, bem como quais sero o papel e o
posicionamento do Judicirio nesse processo.

196

Como referimos no Quadro 1 desta dissertao, a ausncia de uma discusso crtica na

academia sem dvida uma desvantagem para a qualidade do debate regulatrio no Brasil.
Nossa academia, em comparao com as de outros pases, pouco produziu ao longo de mais
de dez anos em que o debate est na mesa. Portanto, este trabalho no termina com uma
concluso, e sim com uma provocao: consideramos que essencial que a academia
brasileira produza mais sobre o assunto. Alm disso, essa produo dever privilegiar,
sempre que possvel, os estudos empricos e com ntima relao com o que de fato est
acontecendo no setor e na sociedade. Argumentos unicamente tericos, ainda que
necessrios para basear pesquisas cientficas, podem perder sua validade com o surgimento
de novas tecnologias disruptivas, e o papel do pesquisador das relaes entre Direito e
tecnologia no pode deixar de incluir os elementos sociedade e desenvolvimento nesses
estudos, praticando uma constante vigilncia entre as mudanas tecnolgicas, a recepo
dessas mudanas pela sociedade e como o direito deve moldar-se para promover o
desenvolvimento e preservar princpios fundamentais e garantias individuais.

197

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