Mark Tushnet - Criação Do Direito Constitucional PDF

Quaestio Iuris
vol.08, n. 02, Rio de Janeiro, 2015. pp. 1188-1206

DOI: http://dx.doi.org/10.12957/rqi.2015.16915
NOVOS MECANISMOS INSTITUCIONAIS PARA A CRIAO DO DIREITO

CONSTITUCIONAL 1
Mark Tushnet 2,
Traduzido por Thiago Filippo Silva Jorge 3
Resumo
Tradicionalmente, dois mtodos gerais tm sido usados para fazer a lei constitucional. O primeiro envolve a
criao de um texto constitucional, e tem sido feito por assemblias constituintes convocadas especialmente para
esse fim ou por legislaturas ou propondo constituies de reposio ou emendas constitucionais mais limitadas. O
segundo envolve a interpretao de textos constitucionais existentes, e tem sido feito pelos tribunais
constitucionais especializados ou tribunais generalistas. Aps descrever brevemente o que sabemos sobre como o
direito constitucional feito por esses mtodos tradicionais, este ensaio se volta para algumas inovaes recentes
em fazer direito constitucional, que descrevo genericamente como envolvendo nveis substancialmente mais
elevados de participao do pblico do que nos mtodos tradicionais: o processo de a elaborao de uma nova
constituio proposta para a Islndia, e a prtica de "audincias pblicas" no Supremo Tribunal Federal. Meu
objetivo identificar algumas caractersticas destes novos mtodos que possam ser de interesse para os estudiosos
do direito constitucional comparado. Por essa razo, as tintas de ensaio em traos largos deliberadamente,
isolando caractersticas que podem apontar na direo de uma compreenso mais geral dos processos de tomada
de constituio, ignorando caractersticas que possam desempenhar um papel crucial nos dois processos
especficos em que se concentram.
Palavras-Chave: novos mtodos - direito constitucional
Tradicionalmente, dois mtodos gerais tm sido usados para criar o direito constitucional. O primeiro
envolve a criao de texto constitucional, que tem sido feito por assembleias constitucionais constitudas
especialmente pare este propsito ou por legislaturas que esto ou propondo uma constituio de substituio ou,
mais limitadamente, por emendas constitucionais4. O segundo envolve interpretao dos textos constitucionais
1
Traduzido do original: Tushnet, Mark, New Institutional Mechanisms for Making Constitutional Law (April 2, 2015). Harvard
Public Law Working Paper No. 15-08. Traduo realizada sob superviso e autorizao do Prof. Mark Tushnet.
2
Professor de Direito da cadeira William Nelson Cromwell, da Faculdade de Direito de Harvard. E-mail de contato:
mtushnet@law.harvard.edu
3
Mestrando em Teorias Jurdicas Contemporneas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). E-mail de contato:
thiagofilippo@gmail.com.
4
Em alguns casos, constituies e emendas esto em vigor assim que anunciadas por corpo que a elaborou, seja ele uma assembleia
constituinte ou uma legislatura, porm, mais comumente, especialmente nos tempos modernos, constituies de substituio so
ratificadas por um outro corpo, atualmente sendo usual um referendo nacional, mas ocasionalmente por instituies existentes
como a legislatura correntemente eleita nas unidades que compem uma federao. Em alguns casos, as emendas tambm
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existentes, o que tem sido realizado por cortes constitucionais especializadas ou tribunais generalistas. Depois de
descrever brevemente o que sabemos como o direito constitucional criado por estes mtodos tradicionais, eu
volto minha ateno para inovaes recentes na criao do direito constitucional, que descrevo como
genericamente envolvendo nveis substancialmente mais altos de participao popular que os tradicionais: O
processo de redao de uma proposta de nova constituio na Islndia e as audincias pblicas realizadas pelo
Supremo Tribunal Federal, no Brasil. Meu objetivo identificar algumas das caractersticas destes novos mtodos
que podem ser de interesse para estudiosos do direito comparado. Por este motivo, este ensaio deliberadamente
em pinceladas grosseiras, isolando caractersticas que podem apontar na direo de uma compreenso mais geral
do processo de criao de uma constituio, enquanto ignoro outras caractersticas que podem ser essenciais aos
dois processos especficos nos quais foquei.
O QUE SABEMOS
O que ns sabemos sobre como o direito constitucional criado em assembleias constituintes e corpos
similares, e em tribunais? claro que sabemos um bom tanto acerca de detalhes de como assembleias
constituintes especficas criaram constituies, e pouco sobre como cortes constitucionais criam direito
constitucional, sendo que a maior parte do nosso conhecimento sobre este, deriva de estudos da Suprema Corte
do Estados Unidos5. Minha questo se relaciona com nosso conhecimento sobre as caractersticas gerais desses
processos de criao do direito, no acerca de detalhes especficos. Portanto, meu problema localiza-se entre
estudos de direito constitucional comparado, nos quais procuramos temas comuns em detrimento de demonstrar
como constituies so especficas ao contexto em particular no contexto nos quais so desenvolvidas.
Assembleias Constituintes
Muito do que sabemos em linhas gerais sobre assembleias constituintes vm dos trabalhos de Jon
Elster6. Comparando a Conveno Constituio da Filadlfia de 1987 e a Assembleia Constituinte Francesa de
1789-91, Elster distingue deliberao de barganha, e foca tambm nas implicaes de um processo constituinte a
portas abertas ao pblico ou fechada, a existncia de um prazo para a elaborao da constituio. O autor conecta
precisam ser ratificadas, e, neste caso, mtodos similares ratificao por referendo popular ou por alguma outra legislatura que no
que props so usados.
5
A Suprema Corte dos Estados Unidos tem sido um importante foco de estudo no s por sua proeminncia, mas, provavelmente
principalmente, nos termos atuais, pela grande disponibilidade de materiais sobre os documentos pessoais de seus juzes (incluindo
materiais relacionados a casos), muitos dos quais esto prontamente disponveis para acesso para o estudo acadmico. Na minha
compreenso, acesso a tais documentos pouco comum fora dos Estados Unidos. Para um estudo dependente de tais
documentos, ver Robert J. Sharpe & Kent Roach, Brian Dickson: A Judges Journey (Toronto, University of Toronto Press, 2003).
Acredito que documentos internos do Conselho Constitucional Francs esto agora disponveis com hiatos de mltiplos anos.
6
Jon Elster, Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process, Duke Law Journal 45 (--- 1995): 364-96
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questes de transparncia e de prazo barganha e deliberao. Para Elster, a barganha envolve tentativas sobre os
interesses materiais de diferentes grupos, que usam seu relativo poder poltico e numrico para fazer trocas cuja
justificativa nica o resultado aceitvel a todos. Em contraste, deliberao um processo de argumentao nos
quais os participantes tentam persuadir outros que determinadas provises constitucionais so racionalmente
mais aceitveis que outras alternativas, em termos de objetivos sobre os quais todos concordam. O resultado final
da deliberao o consenso sobre os princpios incorporados pelas provises especficas.
A conexo entre o segredo contra a abertura de um lado e deliberao e barganha de outro o seguinte:
Barganha um recurso mais facilmente usado em segredo. Participantes podem defender suas posies sinceras,
aquelas que gostariam de ver incorporadas constituio. Mas, quando confrontados com uma oposio ou
alternativas, participantes fazer concesses. Ao justificar a concesso, em vez de princpios, eles podem usar
dentro de uma sesso secreta a simples necessidade de se chegar a uma concluso. Expostos ao pblico, claro
que os participantes podem inventar razes de princpio explicando porque a barganha aceitvel como mais que
uma barganha.
Infelizmente, abertura no necessariamente leva deliberao. verdade, participantes em uma sesso
aberta tendem a oferecer razes principiolgicas para suas opinies, mas podem achar difcil retrair estas opinies
quando outros assumem posies diferentes, mas igualmente principiolgicas: Se suas posies eram baseadas
em princpios quando inicialmente enunciadas, abrir mo da posio significa abrir mo dos princpios em
questo. E, como Elster aponta, procedimentos pblicos podem levar os participantes a adotar posturas para o
pblico, apelando s correntes extremas da cidadania. Eles podem faz-lo para ancorar uma posio em uma
barganha posterior: O compromisso alcanado depois de deixar uma posio mais extremada pode ser mais
favorvel que aquele alcanado depois de deixar uma posio mais moderada. Porm, o poltico que adota postura
para o pblico pode achar difcil explicar qualquer concesso.
Prazos foram os participantes a considerar se retornar ao status quo isto , ao no se conseguir um
consenso antes do fim do prazo melhor que qualquer resultado que poderia ser alcanado prximo ao fim dos
procedimentos7. Tipicamente, Elster sugere, prazos estimulam os participantes a barganhar por concesses; ou
seja, prazos podem reduzir a deliberao e incentivar barganha conforme o seu fim se aproxima. Algumas vezes, os
consensos so alcanados sob mo armada, isto , so apressados pela proximidade do expirar do prazo. Por sua
vez, aumenta-se a probabilidade de consensos falhos, ou por um critrio tcnico, no qual a constituio resultante
ter inconsistncias lgicas ou omisses, ou por critrios materiais, em que diferenas inconciliveis geram
provises para decises posteriores8. Em alguns casos, os participantes entendero que as falhas estaro presentes
7
O status quo inclui a possibilidade de que outra assembleia constitucional ou processo similar se formem depois do fracasso da
tentativa precedente.
8
Nota do tradutor: Como as disposies nos termos da lei, presentes nas constituies brasileiras.
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e os aceitam como custos de se chegar a um consenso dentro do prazo, mas em alguns casos no percebero as
deficincias do resultado.
Elster tambm identifica limitaes upstream (corrente acima) e downstream (corrente abaixo) na
produo de constituies. Limitaes corrente acima determinam (ou condicionam) a participao em
assembleias constituintes. A rodada de criao de constituies com o decurso do colapso sovitico nos anos
1989-1990, por exemplo, resultou de limitaes corrente acima impostas por as lideranas dos partidos
comunistas locais que se recusavam a deixar o poder sem ter algum poder sobre o desenho constitucional da nova
constituio; situao similar ocorreu com os sul-africanos brancos no processo constitucional da frica do Sul.
As limitaes corrente abaixo surgem do fato de que a nova constituio dever ser aceita por meio de um
processo. As limitaes determinam (ou condicionam) o contedo constitucional novo, porque o contedo tem
um importante papel em angariar apoio dos ratificadores da constituio.
Em adio aos trabalhos de Elster, h materiais gerais sobre o papel de orientadores especializados,
incluindo conselheiros estrangeiros, nas constituintes modernas. Aqui a evidncia sugere que deveramos dividir
entre questes constitucionais centrais e perifricas9. Questes centrais so aquelas sobre as quais a poltica gira
em torno, e participantes em constituintes sabem seu posicionamento em relao a estas questes. Eles podem
barganhar ou deliberar, mas qualquer que seja o caminho que escolham, os participantes provavelmente no vo
considerar aconselhamento externo. O motivo disto que os participantes sabem muito melhor as consequncias
de se alcanar determinado consenso em uma questo centralmente contestada. Ocasionalmente, haver uma
posio moderada que os participantes podem ter ignorado, talvez derivada da experincia de outros processos
constitucionais, e orientadores tcnicos podem trazer este posicionamento ateno dos participantes, algumas
vezes com certo sucesso. Com maior frequncia, no entanto, os participantes tero boas razes para rejeitar
posies apresentadas por orientadores externos como tecnicamente melhores em favor da posio que firmaram.
Os participantes mais provavelmente aceitaram orientao acerca do que percebem como questes perifricas.
H pouco, se algum, dissenso sobre o que considerado central e perifrico na viso dos participantes. No
entanto, participantes podem estar enganados quanto sua classificao das questes. Em alguns casos, o que
acreditam ser, no momento de criao da constituio, uma questo perifrica, pode tornar-se extremamente
importante no momento em que a constituio comea a operar, e uma questo que pensaram ser pouco
importante ou meramente tcnica se torna chave em controvrsias polticas10.
Eu desenvolvo esta distino em um ensaio vindouro, A Poltica das Melhores Prticas na criao de constituies.
Um exemplo pode ser a proviso definindo as qualificaes para a presidncia, que cria a possibilidade de todos os que so
plausivelmente presidenciveis a se qualificarem, mas que obstrui a candidatura de algum que se torna proeminente logo aps a
promulgao da constituio. Bulgria e Egito enfrentaram variantes deste problema.
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Cortes Constitucionais
A distino que Elster faz entre barganha e deliberao tambm relevante criao do direito
constitucional por decises de cortes constitucionais. A maior parte dos tribunais constitucionais faz suas decises
em segredo, o que, segundo a anlise de Elster, incentiva a barganha, fazendo trocas que no poderiam ser
defendidas como em decorrncia de princpios. No entanto, pelo menos em relao Suprema Corte americana,
estudos indicam de forma razoavelmente clara que quase nenhuma barganha deste tipo ocorre. Ningum
conseguiu crivelmente indicar casos crveis, nos tempos modernos, de troca de votos entre casos, por exemplo, o
que seria um caso paradigmtico de barganha.
Alguns estudiosos descreveram interaes estratgicas entre os juzes da Suprema Corte americana.
Estas interaes, so, a meu ver, exemplos de dominncia de deliberao sobre a barganha. Os exemplos mais
significativos de interaes estratgicas so aquelas nas quais um juiz tinha uma posio de preferncia sobre a
interpretao apropriada de uma previso constitucional, mas a modifica para uma que permita que outros
membros da corte votem com esta. No entanto, esta me parece ser uma situao na qual a deliberao est mais
distante do limiar com a barganha, e uma das poucas nas quais apenas deliberao ocorre. A Suprema Corte opera
sob a fico de atribuir suas decises a opinies da Corte como uma entidade. Uma opinio apoiada por menos
que a maioria da corte tem menor relevncia legal que uma apoiada por uma maioria. Ento, juzes redigindo
opinies atentos ao objetivo de torn-las o mais legalmente efetivas o possvel levar em conta as opinies dos
demais juzes. Para mim, esta descrio pode ser justamente identificada com ou como uma deliberao
propriamente dita ou como a forma deliberativa que a barganha toma quando inserida em um contexto
institucional que favorece decises majoritrias.
Como o pargrafo precedente sugere, os juzes da Suprema Corte americana circulam esboos de seus
votos entre os colegas, que podem ento juntar-se sua opinio. No raro, porm, um colega pode sugerir
alteraes na redao do voto11. Em alguns casos, o motivo para a sugesto que o juiz discorda da redao
empregada e a considera desnecessria para o caso em questo. Nestes casos, o juiz discordante explicar suas
razes para discordar e por que a redao pode ser alterada sem prejuzo da integridade racional do voto. Em
outros casos, a discordncia pode ser explicada ao se indicar como a redao contestada pode impactar a
resoluo de outros casos, para as quais o juiz tem uma opinio (prvia) diferente, ou acredita que no deve
ocorrer este impacto. Apesar de em alguns casos isto ser exprimido de forma similar a uma barganha, como eu me
juntarei sua opinio se voc fizer as seguintes alteraes, estes comentrios so exemplos de deliberao em sua
forma quase pura. Eles resultam da intepretao dos autores sobre materiais legais importantes, eles so baseados
11
H evidncias anedotas de processos similares ocorrendo em outras cortes constitucionais.

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em argumentos, e eles so aceitos com base em sua fora persuasiva, somado tambm ao desejo institucional de
formar uma maioria.
O sigilo dentro da Suprema Corte americana, portanto, no parece ter permitido a barganha contraprincipiolgica que Elster diz permitir em assembleias constituintes. Uma possibilidade, qual eu volto a tratar
abaixo, a de que os papis entre participantes de assembleias constituintes e de juzes em cortes constitucionais
so diferentes o suficiente para justificar normas diferentes governando seu comportamento. Para tornar o ponto
ainda mais claro: Participantes em assembleias constituintes so tipicamente polticos, confortveis com
barganhas longe do escrutnio pblico, enquanto aderem a normas de deliberao acima das de barganha. Isto
explicar porque, dados contextos institucionais similares quanto ao segredo, assembleias constituintes facilmente
barganham e juzes muito raramente o fazem.
Acerca de prazos, a evidncia quase inteiramente anedota. A Suprema Corte americana opera com uma
regra de prazo razoavelmente forte, segundo a qual todos os casos ouvidos na corte durante um termo que vai
de outubro at o fim de junho ou o comeo de julho12 - sero decididos naquele termo13. H motivos para
acreditar que casos importantes ouvidos ao fim de maro e especialmente em abril so, em alguns casos, corridos,
com erros analticos e inconsistncias internas menores que no teriam ocorrido casos os juzes tivessem mais
tempo. E, similarmente anedotas, h evidncia de que cortes constitucionais que no enfrentam prazos, em alguns
casos, adiaram decidir casos por longos perodos de tempo, esperando identificar o momento estrategicamente
ideal de anunciar uma deciso. Estas observaes so consistentes com as observaes de Elster sobre o efeito dos
prazos.
Abertura em procedimentos judiciais com respeito a chegar a resultados rara. Alguns sugerem que
abertura pode ser observada na Suprema Corte americana, devido ao fato de que suas audincias so pblicas.
Relatos recentes que deliberao aps audincia relativamente rara. Isto , juzes no debatem os casos em
detalhes depois de realizada a audincia, mas anunciam suas posies. Depois que os votos so contados, a um juiz
designada a tarefa de escrever uma opinio da maioria, e, aparentemente, com frequncia a opinio, na forma na
qual foi redigida, ganha adeso da maioria rapidamente. Isto reduz o incentivo que o autor teria em acomodar
objees baseadas em princpios oferecidas tardiamente ou por potenciais votos em dissenso 14. Se a deliberao
ps-audincia rara, juzes podem usar as audincias como via de deliberao, na forma de questes s partes que
12
Tecnicamente, o termo da corte do comeo de outubro at o fim de setembro, mas, na prtica, o prazo funciona conforme o
descrito no corpo do texto. Casos so ouvidos entre outubro e abril.
13
A Corte ocasionalmente determina que um caso ser reouvido no termo seguinte, quase sempre em decorrncia de uma nova
questo que a corte pede para ser debatida pelas partes.
14
Nota da traduo: Similar ao voto vencido no direito brasileiro. Na Suprema Corte americana, uma vez formada uma maioria
que gera uma opinio da Corte, facultado aos juzes que discordam desta redigir um voto, o dissenting vote ou, na traduo,
voto em dissenso, na qual fundamentam no ter se juntado opinio da corte. Outros discordantes podem se juntar aos votos em
dissenso.
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na verdade so esforos para persuadir seus colegas a ver a questo na forma que o questionador a v. Porm,
como Elster sugere, a abertura da audincia torna possvel que os juzes posem para uma audincia em vez de
tentar a persuaso.
Outro exemplo que recebeu ateno razoavelmente extensiva a prtica do Supremo Tribunal Federal
brasileiro. Minha impresso a de que a maior parte dos estudiosos que examinou o processo so da opinio de
que ele bastante deficiente, como sugerido pelo ttulo do estudo, Decidindo sem Deliberar15. Estes crticos
descrevem juzes como adotando posturas para um pblico, uma prtica exacerbada pelo fato de que as
deliberaes so televisionadas ao vivo. Os crticos vm que os ministros esto endurecendo seus
posicionamentos quando desafiados, em vez de considerar racionalmente as objees principiolgicas. Neste
ponto, os argumentos dos crticos so consistentes com a anlise de Elster. Porm, como minha discusso acerca
da Suprema Corte americana, a anlise de Elster no nos conta como decises judiciais em segredo favoreceriam a
deliberao mais que decises abertas ao pblico. Como sugeri, talvez a Suprema Corte americana tenha
internalizado um conjunto de normas que incentiva deliberao mesmo quando a barganha possvel. Ento,
possvel imaginar que os ministros brasileiros no teriam internalizado tais normas. possvel que, analogamente
ao que fazem em pblico, tambm adotariam posturas em privado. Normas, acima de arranjos institucionais,
podem ser responsveis pelo comportamento que atrai crticas nas prticas brasileiras.
Ao resumir um conjunto de estudos, Mark Warren e Jane Mansbridge escrevem, A esta altura, a
evidncia emprica de deliberaes a portas fechadas parecem incontroversas16. Os estudos so realizados com
no-juzes, no entanto, e parece possvel que deliberaes pblicas sobre o direito podem ser diferentes de
negociaes pblicas sobre outras matrias. A ideia de que as deliberaes que so objeto destes estudos
empricos, os problemas em questo envolve a concorrncia de interesses, como no exemplo de negociaes
trabalhistas e, talvez, o objeto de Elster, as deliberaes de assembleias constituintes, no podem ser avaliadas
segundo um critrio qualitativo externo. Em contraste, pelo menos a nvel de princpio, ou, mais estreitamente, em
alguns casos jurdicos, juzes esto tentando determinar o que a lei significa ou requer, e h acordo de que h uma
resposta certa determinvel. Pode haver formas de deliberao em aberto nas quais os participantes, todos
objetivando alcanar o resultado correto, em que realmente h argumentao e em que cada participante
considera o que os outros dizem, em seu mrito.
15
Virgilio Alfonso da Silva, Deciding Without Deliberating, International Journal of Constitutional Law 11 (July 2013): 557-84.
Mark
Warren
&
Jane
Mansbridge,
Deliberative
Negotiation,
p.
108,
disponvel
em
http://www.apsanet.org/content.asp?contentid=546.
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INOVAES RECENTES EM CRIAR O DIREITO CONSTITUCIONAL

Eu volto agora minha ateno para inovaes recentes em processos de criao do direito constitucional.
O primeiro um aumento grande na participao popular no processo de redigir-se uma constituio. Chegandose ao fim do sculo XX, participao popular na ratificao de constituies aumentava, apesar de nunca ter
desbancado modos mais antigos de ratificao parlamentar. As inovaes deste sculo esto em mover a
participao popular para o estgio de redao constitucional. Entre outras coisas, a inovao reduz os efeitos de
limitaes corrente acima na seleo de redatores constitucionais, apesar de, como veremos no caso da Islndia, o
enfraquecimento desta limitao possa ter efeitos sobre as corrente abaixo.
A segunda est em maior abertura no processo de criao do direito constitucional por cortes
constitucionais. Esta abertura inclui televisionar audincias em tribunais constitucionais e o uso de escritrios de
imprensa por estas cortes, para notificar a mdia de decises importantes com antecedncia e oferecer explicaes
e resumos destas decises que so apoiadas pelo prprio tribunal. Aqui lido com a prtica brasileira de audincias
pblicas, uma forma especial de se ouvir argumentos em casos selecionados pelo Supremo Tribunal Federal para
estas audincias. Aqui o segredo das deliberaes enfraquecido17.
O restante deste ensaio apresenta breves estudos de caso da recente reviso constitucional islandesa e os
processos de audincia pblica no Brasil. No pretendo reivindicar um estudo compreensivo sobre o tema, mas
espero que meus rascunhos traro caractersticas das inovaes que as tornam merecedoras de estudos mais
atentos, tanto em relao Islndia quanto ao Brasil e em conexo com criao constitucional mais geralmente.
O exerccio falho da Islndia em criar uma c onstituio com fonte popular
A crise financeira da Islndia de 2008 levou a um descontentamento generalizado com a classe poltica
nacional18. A coalizo governamental que juntava a Aliana Social-Democrtica e o Partido da Independncia se
desmantelou. A Aliana Social-Democrtica formou um governo de minoria, que continuou a governar aps as
eleies de 2009. O governo props o incio de um processo de reforma constitucional; o Partido da
Independncia rejeitou a ideia. De incio, a ideia de que uma assembleia constituinte eleita iria propor uma
constituio que se tornaria legalmente efetiva depois de referendo, sem consequente participao parlamentar.
Depois de ser aconselhado que tal curso requereria uma emenda constitucional prvia modificando os mtodos
permissveis de emenda constitucional, a proposta foi redefinida. Em 2010, o parlamento adotou um Ato
17
No Brasil, enfraquecer o sigilo no to dramtico quanto em outros sistemas, em decorrncia da prtica brasileira de
deliberao pblica pelos prprios ministros enquanto consideram questes constitucionais.
18
Um relato acessvel do processo islands, que foi uma de minhas principais fontes, Anne Meuwese, Popular ConstitutionMaking: The Case of Iceland, in Denis J. Galligan & Mila Versteeg eds., Social and Political Foundations of Constitutions (New
York Cambridge University Press 2013), pp. 469-96.
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estabelecendo que a Assembleia Constitucional se reuniria em fevereiro de 2011 e terminar os trabalhos at abril
daquele ano. Para ganhar o apoio do Partido da Independncia, a proposta era a de que o Comit Constitucional,
rgo apontado pelo Parlamento, faria os trabalhos preparatrios para a Assembleia Constituinte; o comit seria
constitudo de sete membros que incluam especialistas em direito, cincia e literatura. O projetado era que este
processo iria levar a um conjunto de propostas de emendas constitucionais que seriam levadas aos canais tpicos
de emenda constitucional maioria simples de votos em dois turnos, um antes e outro depois de eleies, apesar
de que, por conveno, mais que a maioria era necessria.
A Constituinte prevista na lei de 2010 nunca se reuniu. Uma dificuldade era de que o processo era
dominado por elites, e, talvez mais importante, era a criao de dos mesmos partidos polticos que tinham tido um
impacto reputacional devido crise financeira. Para contrabalancear o elitismo, o Comit Constitucional criou
um Frum Nacional de 950 cidados selecionados aleatoriamente do censo nacional. O Frum encontrou-se por
um dia em Novembro de 2010 e discutiu princpios constitucionais bsicos, como uma pessoa, um voto uma
questo importante em uma nao pequena com populao concentrada na capital, em que um sistema de uma
pessoa, um voto pode relevar os interesses da populao rural e direitos a recursos naturais. Quanto ao ltimo
ponto, uma parcela dos islandeses acreditava que o controle privado de recursos de pesca criou uma rede de
grupos de interesse que por sua vez criou uma cultura de corrupo financeira que levou crise financeira19.
O Comit Constitucional ento organizou uma eleio para membros de uma assembleia constituinte.
Candidatos eram basicamente autonomeados mas tinham que angariar assinaturas para estarem nas urnas. Vinte
e cinco membros seriam eleitos de um grupo de 522 candidatos, por um sistema de transferncia simples de votos
que permitia a cada votante a votar em at 25 candidatos. O Partido da Independncia e o Partido Progressista,
duas foras polticas principais pr-crise, opuseram-se ao processo como um todo, e no participaram ativamente
em apoiar nenhum candidato.
A Suprema Corte islandesa anulou as eleies para a Assembleia Constituinte: ela opinou que o
processo era falho porque o sigilo da urna era violado por, por exemplo, a numerao das cdulas, apesar de no
haver evidncia que qualquer um tentou ligar os nmeros das cdulas aos eleitores depois do evento. Em vez de
tomar para si o processo de emenda constitucional ou promover novas eleies (a segunda possibilidade tendo
sido excluda em decorrncia dos custos de nova eleio), o Parlamento designou os vinte e cinco vencedores da
eleio como membros de um corpo constituinte chamado de Conselho Constitucional cuja autoridade
derivava, ao menos em tese, do parlamento em detrimento de diretamente da populao.
Com um prazo inicial de dois meses, depois estendido por mais dois meses, o Conselho Constitucional
trabalhou. Seus membros foram tirados de um nmero de profisses, a tinham variadas afiliaes polticas, mas
19
See, e.g., Thorvaldur Gylfason, Constitution on Ice, CESifo Working Paper No. 5056 (Nov. 2014), available at
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2529896.
1196
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nenhum deles eram figuras polticas importantes ou vistos representantes dos (desacreditados) partidos polticos.
Eles se dividiram em trs grupos de trabalho, e, mais importantemente, solicitaram comentrios e sugestes de
todos os islandeses ao estabelecer um website e cadastros em mdias sociais pelos quais sugestes poderiam ser
publicadas. Esta prtica foi a base pela qual o processo de redao constitucional foi descrita como crowd-
sourced ou de fonte popular. O Conselho recebeu cerca de 3600 comentrios, assim como 370 sugestes
formais um nmero no trivial para um pas de populao abaixo de 400 mil 20. Apesar de a maioria das
publicaes ser genrica, uma razovel parcela sugeria provises substantivas para a incluso no projeto
constitucional. Um membro do Conselho Constitucional declarou que os membros do Conselho
deliberadamente evitaram marcar reunies especiais com representantes de organizaes de interesse 21.
Depois de deliberaes pblicas e por voto unnime, o Conselho Constitucional adotou o projeto de
constituio, antecipando sua ratificao (ou reprovao) em referendo popular. Com respeito a seis questes
especficas, incluindo uma pessoa, um voto, a possibilidade de convocao de referendo nacional por demanda
popular, uma religio de estado e a propriedade de recursos naturais, o Conselho Constituinte apresentou opes
de sim ou no.
O referendo, porm, no seria o passo final mesmo se os eleitores aprovassem a nova constituio. Em
vez disto, devido origem do Conselho Constitucional em ao parlamentar, o parlamento deveria aprovar a
constituio depois do referendo. Em novembro de 2012, os eleitores vieram a aprovar o projeto de constituio
por uma margem de 67%-33% (e escolheram quais opes queriam em cada uma das questes identificadas),
mas a populao votante de 49% foi menor que o esperado e desejado. Depois do referendo, lderes parlamentares
convidaram a Comisso de Veneza para comentar o projeto de constituio, nominalmente para guiar o
parlamento em aprovar ou recusar o documento; os comentrios apontaram vrias deficincias tcnicas no
documento, sugerindo que linguagem mais clara poderia ser empregada em algumas matrias e afirmando que
algumas questes importantes no tinham sido resolvidas. H razes para acreditar que estas deficincias
resultaram das combinao de prazos estritos impostos ao Conselho Constitucional, combinado com a relativa
inexperincia de seus membros tanto em poltica em geral como em desenho constitucional especificamente 22. O
projeto foi modificado para lidar com os comentrios da Comisso de Veneza, sem protesto dos membros entodissolvido Conselho Constitucional.
20
A populao indicada por Meuwese, na obra acima citada, nas pp. 484-85.
Citado em Meuwese, supracitado, na p. 483
22
O Conselho Constitucional estava aberto a sugestes, claro, e seu trabalho em progresso estava sendo monitorado por um
coletivo semiformal de indivduos dividindo um interesse no processo constitucional, como citado por Meuwese, supracitado, na
p. 483. Este coletivo aparentemente forneceu algum grau de especializao ao processo de redao, mas as descries que encontrei
no deixam claro o quanto.
1197
21
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O parlamento jamais adotou a constituio proposta, ento esta no entrou em vigor. Durante o
processo, os partidos polticos estabelecidos mantiveram-se distantes, em parte por terem perdido sua
credibilidade perante populao, mas em maior parte porque os lderes discordavam que uma constituio
inteiramente nova deveria ser adotada, em detrimento de emendas discretas que poderiam ser processadas pelo
processo ordinrio de votao parlamentar.
Em nenhuma ordem em particular, aqui esto algumas das caractersticas do processo islands:
1. A crise financeira providenciou o mpeto para o processo de criao constitucional. O processo levou
tempo, com o referendo tendo sido promovido trs anos depois do pico da crise enquanto a Islndia
estava em claro caminho de recuperao. A interveno da Suprema Corte criou a necessidade de
reestruturao do processo e parece ter tido um efeito psicolgico de ruptura nos membros do
Conselho Constitucional, que, apesar disto, completaram o trabalho dentro do prazo de quatro meses.
O passar do tempo, junto ao grau de recuperao da crise financeira, reduziu a urgncia sentida de uma
reforma constitucional23. A situao de normalidade era constituio existente, o que pode ter sido
avaliado como bom o suficiente conforme a presso por reforma decaiu. Elster argumenta que
constituies com frequncia so criadas em tempos de crise, o que as leva a ser desenhadas de forma
pior que o seriam nos casos em que o processo de elaborao mais estendidos. Porm, ele observa,
quando o pblico no v a poltica como enfrentando uma crise, pode ocorrer perdas de interesse na
criao de constituio. Isto parece ter sido verdade na Islndia.
2. O Conselho Constitucional no teve orientadores internacionais propriamente ditos. A interveno da
Comisso de Veneza depois da aprovao em referendo do projeto de constituio provavelmente
reduziu o entusiasmo pelo documento. At certo nvel, em seu papel como comentarista em emendas
constitucionais e revises, a Comisso de Veneza surge para identificar problemas. Em alguns casos, fazlo leva a melhorias nos documentos comentados, mas somente se o processo domstico acomode os
comentrios por reviso do projeto e propostas. O documento foi revisado, mas os comentrios da
Comisso de Veneza provavelmente projetaram um tom modestamente negativo sobre o processo que
produziu a proposta que foi avaliada. Eu acredito ser necessrio observar que alguns dos comentrios
crticos da Comisso de Veneza identificavam problemas relativamente pequenos no projeto, como
reas em que a terminologia no estava clara ou em que questes bvias no foram respondidas. Ao se
utilizar da fonte popular para a redao da constituio, ou ao se usar uma assembleia constituinte
puramente cidad (no-profissional), quase certamente se gerar documentos com estes tipos de
23
Gylfason, supracitado, refere-se fatiga da reforma, na p. 9.

1198
Quaestio Iuris

problemas, e talvez orientadores externos e comentadores deveriam modificar suas prticas quando
constituies so redigidas com nveis extremamente altos de participao popular24.
3. O uso de fontes populares, pode-se pensar, seria um processo no qual mesmo aqueles que participam na
poltica comum com baixa frequncia teriam sua potencial participao elevada. Mesmo em uma
nao to pequena quanto a Islndia, ir ao parlamento para testemunhar, ou mesmo escrever uma carta a
um membro do parlamento, provavelmente mais difcil que registrar um comentrio ou proposta via
internet. Ainda desconhecido se este efeito ocorreu na Islndia. Um estudo preliminar sugere que ele
foi menos demograficamente representativo que o processo legislativo ordinrio 25. O estudo examinou a
participao relativa de homens e mulheres no processo. Os resultados indicam que, relativamente ao
processo legislativo ordinrio, homens foram sobre representados nos comentrios em redes sociais do
processo de redao com fonte popular. Os resultados sugerem, mas no so prximos de ser definitivos.
Um ponto a ser levantado que a representao no processo legislativo ordinrio mediada por
organizaes civis, enquanto as intervenes nas mdias sociais no precisam desta mediao. Isto ,
possvel que (e os autores reconhecem isto) que diferentes grupos de homens e mulheres so
representados nos processos ordinrios e no com fonte popular.
4. O processo islands foi o mais aberto possvel. De acordo com Elster, portanto, no deveriam ter havido
oportunidades de barganha, o que parece se aplicar ao caso. A preocupao de Elster sobre um processo
em um processo aberto vo firmar posies em vez de deliberar, no entanto, parece no ter ocorrido, ao
menos no de acordo com os relatos atualmente disponveis em ingls. Talvez a razo pela disto seja que
estes eram verdadeiramente jogadores de uma partida s26. Isto , no somente eles no era polticos,
os quais potencialmente esto preocupados em apelar audincias externas por apoio, mas tambm
eram completos amadores (entre eles havia oito acadmicos, em campos que incluam economia,
cincia poltica, e filosofia, como tambm matemtica e teologia mas nenhum da rea de direito) sem
interesse continuado em implementar a constituio por eles projetada 27. Dependendo no chamado
ordenamento de autonegao da Assembleia Constituinte Francesa, que barrava participantes de
ocupar cargos pblicos sob a constituio que criaram, Elster aponta que constituies redigidas por
jogadores de uma partida s podem ser defeituosas porque os redatores no tm responsabilidade
continuada na operao do governo que esto criando. Eles podem adotar provises que parecem boas
24
Caso a constituio tenha vindo a entrar em vigor, eu suspeito que os defeitos apontados pela Comisso de Veneza teriam sido
remediados pela prtica poltica ou por interpretao.
25
Citao. [Nota do tradutor: O original s contm esta informao na nota de rodap].
26
Eu adoto a terminologia jogadores de uma partida s (one-shotters) e, abaixo, jogadores frequentes (repeat players) de
Marc Galanter, Why the Haves Come Out Ahead, Law & Society Review 9 (Aug. 1974): 95-160.
27
Exceto que a participao deles pode ter lhes impulsionado a ter um maior envolvimento poltico no futuro que no passado. Um
membro formou um partido poltico para apoiar o projeto constitucional, mas no angariou muitos votos.
1199
Quaestio Iuris

em teoria sem se preocupar com sua qualidade prtica. Por a constituio islandesa no ter entrado em
vigor, ns no podemos saber se a preocupao de Elster teria se concretizado sob esta. Porm, a
preocupao do jogador de uma partida s relacionada a outra, para a qual a experincia islandesa
instrucional.
5. Teoria constitucional continental pode ter sido um fator tambm. Uma constituinte diretamente eleita
poderia ter sido vista como uma verdadeira assembleia constituinte, falando pelo povo como um todo
sem que suas aes sejam mediadas por instituies polticas pr-existentes. Como as aes da
constituinte seriam a do povo e dadas as prticas modernas , o referendo endossando a nova
constituio analogamente seria como um ato direto do poder constituinte. A imagem terica mudou
com o ato da Suprema Corte ao invalidar a eleio de membros para o Conselho Constitucional.
Provavelmente decorrente de um desejo de manter o processo se movendo e no por razes tericas, o
parlamento apontou os vencedores da eleio para o Conselho Constitucional. Porm, este ato
nomeao rompeu o lao direto que o Conselho tinha com a populao. Eles se tornaram receptores de
autoridade delegada do parlamento, e, novamente, segundo a teoria constitucional continental, o seu
principal o Parlamento teve que aprovar o que fizeram. Usando a terminologia de Elster, ns
podemos dizer que se o Conselho Constitucional tivesse sido uma assembleia constituinte, a nica
limitao corrente abaixo teria sido a necessidade de se obter ratificao popular do projeto de
constituio. A substituio da populao pelo parlamento como fonte de da autoridade do Conselho
Constitucional significou que a ratificao do parlamento, e, portanto, apoio de uma parcela decente das
lideranas polticas nacionais, tornou-se uma limitao corrente abaixo. Porm, a designao dos
vencedores da eleio anulada como membros do Conselho significou que satisfazer os critrios dos
lderes polticos no se operou como uma limitao corrente acima na composio do corpo de
constituintes. Sob estas condies, a derrota era, talvez, bastante previsvel.
6. Os partidos polticos islandeses no participaram do processo constituinte, e, efetivamente, a seleo
aleatria, auto-nomeao e outros processos de seleo de membros do Conselho
Constitucional/Assembleia Constituinte quase garantiu sua excluso28. Ento, no estgio final do
processo, partidos no parlamento derrotaram a constituio. A terminologia de Elster no exatamente
apta neste aspecto, mas a intuio por trs dela . A participao de partidos foi de fato uma limitao
corrente acima do processo de elaborao, apesar de no ter sido entendida como tal a princpio. O
28
No completamente, porque se um ou dois partidos tivessem usado seu peso poltico em apoio a candidatos para as eleies ao
Conselho Constitucional, h uma chance razovel de terem obtido algumas cadeiras.
1200
Quaestio Iuris

resultado de falha pode ser atribudo justamente ao fato de que esta limitao corrente acima foi
ignorada29.
Suponha-se, porm, que os partidos tivessem sido includos, a um certo grau, no processo de elaborao.
Ento os problemas de se fixar posies (por participantes com interesses de longo prazo em mente, persistindo
aps o processo constituinte) e de impedimentos barganham teriam ocorrido. E, claro, sua participao teria
eufemizado pores da agenda de reforma que objetivavam alterar caractersticas do sistema poltico pr-crise
considerados (por alguns) como fatores causais da crise. Acomodar os partidos polticos corrente acima poderia
ter reduzido a possibilidade de endosso no referendo popular corrente abaixo.
A lio geral destas observaes, ao que me parece, que um programa de incremento de participao
pblica na criao de constituies pode ter seus atrativos do ponto de vista democrtico, e pode parecer
alcanvel com uso de tecnologia moderna, mas a implementao de tal programa requer considerao e ateno
para as questes de barganha, deliberao e limitao para as quais Elster chama ateno30. Provavelmente no era
inevitvel que o processo islands falhasse, mas agora que isto ocorreu, talvez sejamos capazes de identificar alguns
sinais vermelhos que deveriam ter a ateno daqueles que buscam implementar processos similares.
As audincias pblicas no Brasil
O Supremo Tribunal Federal no Brasil delibera em pblico, e h uma estao de televiso dedicada a
transmitir os seus procedimentos judiciais. Alm disto, facultado corte promover audincias pblicas, que so
diferentes da argumentao oral ordinria. Quando um caso chega corte, atribuda a um ministro a
responsabilidade de fazer um relatrio. O relator tem competncia discricionria para convocar uma audincia
pblica em dois casos. Quando h uma ao direta de inconstitucionalidade, o relator poder convocar a
audincia pblica se houver uma lacuna a respeito de fatos importantes. A outra hiptese a de controle concreto
de constitucionalidade, hiptese na qual a convocao de audincia pblica poder ser feita sem aparentes
restries31. Os participantes da audincia pblica so aqueles determinados em lei32 como aqueles com
experincia e autoridade na questo em debate.
29
O termo limitao inadequado porque os partidos no realmente limitaram as escolhas no ponto corrente acima.
Distinguindo entre participao popular em adotar uma constituio (como em um referendo) e participao popular em
preparar uma constituio Bjrn Thorarensen escreve, Que um grupo de indivduos com pouca ou nenhuma experincia com o
trabalho legislativo ... tenha conseguido produzir um documento compreensivo foi uma grande conquista, mas a qualidade
material do documento tinha que ser melhorada. Bjrg Thorarensen, Why the making of a crowd-sourced Constitution in
Iceland failed, 26 Feb. 2014, disponvel em http://www.constitutionnet.org/news/why-making-crowd-sourced-constitutioniceland-failed.
31
Mnica Clarissa Hennig Leal, Public Hearings in the Ambit of the Federal Supreme Court: A New Form of Participation in
Public Affairs?, p. 9, disponvel em http://www.jus.uio.no/english/research/news-and-events/events/conferences/2014/wcclcmdc/wccl/papers/ws16/w16-leal.pdf , sugere que na prtica os dois tipos de controle de constitucionalidade no diferem muito.
1201
30
Quaestio Iuris

A norma autorizando as audincias pblicas data de 1999; a primeira audincia foi realizada em 2007, e
foram realizadas um total de 15 at o meio de 2014 33. Entre outros tpicos, foram tratadas em audincia pblica
questes como as leis que tratavam de pesquisas com clulas-tronco, na possibilidade de antecipao do parto de
fetos anenceflicos, ao afirmativa por meio de cotas e a proibio da importao de pneus usados. O nmero de
participantes foi razoavelmente alto, entre dez e cinquenta. O relator geralmente tem dividido os participantes em
dois grupos, um a defendendo a constitucionalidade e outro a inconstitucionalidade da norma em debate. Os
participantes tm sido largamente membros da sociedade civil, tipicamente por organizaes civis comuns34.
Eu comeo a poro analtica desta seo ao distinguir as audincias pblicas dos amicus curiae do
direito estadunidense. H similaridade entre os dois, uma vez que, assim como no amicus curiae americano, as
audincias pblicas permitem que partes interessadas apresentem seus pontos de vista corte. No entanto, no
amicus curiae americano as apresentaes so quase totalmente na forma escrita; raramente a Supreme Court
permitir que um amicus curiae a participar da argumentao oral, e nunca mais que um ou dois. Em contraste, as
audincias pblicas brasileiras envolvem sustentao oral de um grande nmero de participantes.
Um estudo dos direito sade no Brasil ilustra o processo de audincia pblica35. O Supremo Tribunal
Federal vinha julgando um grande nmero de casos pr-2009, decidindo de forma a delinear os contornos de um
programa de sade nos moldes constitucionais. Em 2009 ele convocou uma audincia pblica, o que levou a uma
srie de decises em 2010 estabelecendo critrios para a distribuio de servios e produtos de sade de uma
forma consistente com a Constituio. De acordo com Daniel Wang, Estas decises estabeleceram um conjunto
de critrios compreensivos que apresentaram uma interpretao mais refinada e realista do direito sade que a
jurisprudncia anterior36. O critrio, enquanto sensvel, no estabelece completamente como lidar com o direito
sade por que eles, pelo menos no diretamente, enfrentam questes como a racionalidade que leva a uma
populao a receber o mnimo constitucional de investimento em sade enquanto outra parcela recebe
discricionariamente mais. No entanto, o estudo indica que as audincias pblicas melhoraram a qualidade das
decises do Tribunal.
Novamente, alguns pontos analticos, em nenhuma ordem em particular:
32
Nota do tradutor: As audincias pblicas so reguladas tambm no mbito do regimento interno do STF. Neste documento,
tambm encontra-se a hiptese de o Presidente do Supremo Tribunal Federal convocar a audincia pblica.
33
A informao deste pargrafo de Hennig Leal, supracitada.
34
Em um contexto puramente legislativo, ns descreveramos os participantes como representantes de grupos de interesse
organizados ou organizaes no-governamentais. O ponto que no se trata de cidados ordinrios, o que parece consistente
com a norma que estabelece a necessidade de experincia na matria.
35
Daniel W.L. Wang, Courts and Health Care Rationing: The Case of the Brazilian Federal Supreme Court, 8 Health Economics,
Policy and Law 75 (2013).
36
Idem, p. 82.
1202
Quaestio Iuris

1. As audincias pblicas so quase legislativas em seu carter. O relator que convocou a primeira audincia
pblica dependeu do uso analgico de regras de procedimento para audincias pblicas no legislativo 37.
Elas so quase legislativas tanto formalmente quanto materialmente. Os no-juzes que participam do
processo apresentam todo o tipo de argumento sobre a questo constitucional que a corte enfrenta. Isto
inclui anlise de questes de polticas pblicas e a relao de fatos, em alguns casos, contestveis e
interpretao constitucional. Uma analogia possvel das audincias pblicas do Supremo Tribunal
Federal com audincias realizadas por comits parlamentares com responsabilidade de determinar
constitucionalidade de determinada questo legislativa38. Nos Estados Unidos, audincias legislativas
muito frequentemente seguem um roteiro, confirmando a intuio de Elster que deliberaes pblicas
muitas vezes favorecem o fixar de posies em vez de deliberao real; pesquisa acerca da validade desta
intuio no contexto brasileiro seriam valiosas. Note-se, porm, que at estas audincias so diferentes de
debates em uma assembleia constituinte pblica. Na assembleia constituinte, todos os participantes
formam um corpo, e, depois da abertura da assembleia, eles rapidamente buscam posicionar-se e
conhecer as posies dos demais membros. A natureza em pessoa dos debates pode ento no superar
o efeito de posies fixadas por um roteiro. Em contraste, as audincias legislativas e as audincias
pblicas brasileiras envolvem jogadores frequentes de um lado os parlamentares ou os juzes mas,
tipicamente, jogadores de uma partida s no outro. possvel que as normas sociais lidando com
conversas em pessoa vo induzir, de alguma forma, prticas genunas de deliberao nas audincias
legislativas e nas audincias pblicas brasileiras.
2. O carter quase legislativo pode ser compreendido como reflexo da compreenso kelseniana da
interpretao constitucional. Entendo que Kelsen argumenta que a interpretao um complexa mistura
de direito e poltica. Esta compreenso leva em conta a estrutura de uma corte constitucional kelseniana
em um pas de tradio na civil law: aqueles que ocupam lugares na corte constitucional no poderiam
ser exclusivamente retirados da carreira judicial, porque juzes de carreira, embora talvez talentosos no
direito, no teriam a experincia adequada na poltica. A corte kelseniana selecionada fora dos
processos usuais da civil law de seleo de juzes para que alguns, ou talvez todos, os juzes da corte
tenham alguma facilidade em misturar a anlise legal sensibilidade poltica. Isto tambm o que
acontece, no nvel de argumentao, com as audincias pblicas brasileiras: participantes vindos da
sociedade civil traro mais que apenas perspectivas sobre apenas a lei discusso.
37
Hennig Leal, supracitada, p. 9.

A analogia ainda mais prxima se a audincia pblica do Supremo Tribunal Federal feita em decorrncia de uma ao de
controle de constitucionalidade de lei proposta ou deflagrada a pedido de um ente poltico, como os partidos polticos.
1203
38
Quaestio Iuris

3. Mais recentemente, estudiosos comearam a distinguir de forma razoavelmente contundente entre o

constitucionalismo legal (ou melhor, judicial) e poltico. O constitucionalismo legal ou judicial aloca
responsabilidade pela interpretao constitucional, de forma final ou primria, aos tribunais; legisladores
ou membros do executivo podem, mas no precisam, levar em conta questes de constitucionalidade ao
agir, mas suas consideraes sobre a interpretao constitucionais podem sempre ser desbancadas por
concluses de juzes em contrrio. O constitucionalismo poltico, por outro lado, d aos legisladores e
membros do executivo, um grande e honorvel papel na interpretao constitucional, e, em alguns casos,
a palavra final. As audincias pblicas brasileiras podem ser compreendidas como constitucionalismo
judicial e poltico. As audincias so feitas perante um tribunal, que tem a palavra final sobre a
interpretao constitucional39. No entanto, as audincias pblicas envolvem um grande nmero de
organizaes da sociedade civil oferecendo suas vises sobre a interpretao constitucional, o que pode
ser entendido como relacionado prtica geral de constitucionalismo poltico. Adicionalmente,
Ministros do Executivo tanto presenciam quanto participam nestas audincias pblicas, tornando-as um
loco onde judicirio e executivo recebem input do pblico nas questes constitucionais sendo
examinadas.
4. Uma corrente recente da academia estadunidense examina a maneira com que movimentos sociais
uma subcategoria da sociedade civil afeta o desenvolvimento do direito constitucional40. Um
mecanismo pelo qual eles o fazem direto: Uma vez que obtm fora social o suficiente, influenciam a
composio dos tribunais. Polticos satisfazem os apoiadores de movimentos ao indicar corte juzes
simpticos s vises constitucionais dos movimentos, e, uma vez no tribunal, juzes interpretam a
constituio incorporando estas perspectivas. Em alguns casos, porm, parece que movimentos sociais
influenciaram a interpretao constitucional sem ter influenciado a seleo de juzes. Nos Estados
Unidos, os exemplos mais dramticos so recentes: A Suprema Corte adotou interpretaes
constitucionais consistentes com as perspectivas de movimentos de direitos da mulher e direitos dos
gays quando estes movimentos eram significativos, mas bem depois de que os juzes decidindo os casos
tinham sido nomeados. O mecanismo pelo qual isto ocorre obscuro. Audincias pblicas no Supremo
Tribunal Federal so mecanismos formais pelos quais as perspectivas da sociedade contempornea
podem ser levados s deliberaes do tribunal. Mnica Clarissa Hennig Leal descreve as audincias
pblicas como um mecanismo que avana a abertura e democratizao do judicirio em um sistema
constitucional que d ao judicirio a palavra final sobre a constitucionalidade. O mecanismo, para ela,
39
Sujeito, claro, possibilidade de emenda constitucional. No irrelevante, sobre este aspecto, apontar que a Constituio
brasileira provou-se relativamente fcil de ser emendada. Isto , o comprometimento brasileiro com o constitucionalismo judicial
pode ser bastante fraco em face da facilidade de emenda (uma prtica de constitucionalismo poltico).
40
Citaes. [Nota de Traduo: Presente no original].
1204
Quaestio Iuris

um caminho no qual a interpretao constitucional em si democratizada. O carter final das

interpretaes judiciais depende, em parte, da fora das regras de emenda. A regra de emenda brasileira
relativamente leniente: Uma emenda entra em vigor ao ser aprovada por maiorias de trs quintos em
ambas as casas do Congresso em dois turnos de votao. Colocando-se de outra maneira, a Constituio
brasileira j razoavelmente aberta e participativa. As audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal
podem refletir, mas tambm incrementar, esta caracterstica.
CONCLUSO
Por serem os desenvolvimentos aqui analisados relativamente recentes, no podemos retirar concluses
confiantes em como o uso de fontes populares e audincias pblicas ou outros mecanismos similares
funcionariam se adotados em larga escala. Inovaes de sucesso na tecnologia constitucional so raras, e estes
caminhos podem levar a becos sem sada. No entanto, ambos so claramente parte de uma tradio
constitucionalista que faz do consentimento pblico uma importante parte do fundamento constitucional. Os
examinar no s nos d alguma perspectiva sobre os processos de criao do direito constitucional, em um
aspecto geral, como tambm sugere a possibilidade de inovaes institucionais para aprofundar o fundamento
normativo da constituio.
TUSHNET,
MARK,
NEW
INSTITUTIONAL
MECHANISMS
FOR
MAKING
CONSTITUTIONAL LAW
Abstract
Traditionally, two general methods have been used to make constitutional law. The first involves creating a
constitutional text, and has been done by constituent assemblies convened especially for that purpose or by
legislatures either proposing replacement constitutions or more limited constitutional amendments. The second
involves interpreting existing constitutional texts, and has been done by specialized constitutional courts or
generalist courts. After describing briefly what we know about how constitutional law is made by these traditional
methods, this essay turns to some recent innovations in making constitutional law, which I describe generically as
involving substantially higher levels of public participation than in the traditional methods: the process of drafting
a proposed new constitution for Iceland, and the practice of "public hearings" in the Brazilian Supreme Federal
Court. My aim is to identify some features of these newer methods that might be of interest to scholars of
comparative constitutional law. For that reason, the essay paints in deliberately broad strokes, isolating features
that may point in the direction of a more general understanding of constitution-making processes while ignoring
features that may play crucial roles in the two specific processes on which I focus.
Keywords: new methods - constitutional law
1205
Quaestio Iuris

REFERNCIAS
SHARPE, Robert J.; Roach, Kent; Brian Dickson: A Judges Journey (Toronto, University of Toronto Press,
2003).
ELSTER, Jon; Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process, Duke Law Journal 45 (1995).
SILVA, Virgilio Alfonso da; Deciding Without Deliberating, International Journal of Constitutional Law 11 (July
2013).
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MEUWESE, Anne; Popular Constitution-Making: The Case of Iceland, in Denis J. Galligan & Mila Versteeg eds.,
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GYLFASON, Thorvaldur; Constitution on Ice, CESifo Working Paper No. 5056 (Nov. 2014), available at
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GALANTER, Marc; Why the Haves Come Out Ahead, Law & Society Review 9 (Aug. 1974): 95-160.
THORARENSEN, Bjrg; Why the making of a crowd-sourced Constitution in Iceland failed, 26 Feb. 2014,
disponvel em http://www.constitutionnet.org/news/why-making-crowd-sourced-constitution-iceland-failed.
LEAL, Mnica Clarissa Hennig; Public Hearings in the Ambit of the Federal Supreme Court: A New Form of
Participation in Public Affairs?, p. 9, disponvel em http://www.jus.uio.no/english/research/news-andevents/events/conferences/2014/wccl-cmdc/wccl/papers/ws16/w16-leal.pdf.
WANG, Daniel W.L.; Courts and Health Care Rationing: The Case of the Brazilian Federal Supreme Court, 8
Health Economics, Policy and Law 75 (2013).
Trabalho enviado em 19 de junho de 2015.

Aceito em 19 de junho de 2015.
1206

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Gylfason, supracitado, refere-se fatiga da reforma, na p. 9.

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Hennig Leal, supracitada, p. 9.

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3. Mais recentemente, estudiosos comearam a distinguir de forma razoavelmente contundente entre o

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um caminho no qual a interpretao constitucional em si democratizada. O carter final das

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