Evolucion Historica Del Derecho Probatorio

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PROBATORIO
El Derecho Probatorio se desenvuelve a travs de la Evolucin Histrica ya

que desde sus inicios hasta la actualidad se va comprendiendo mejor el valor que
se le da a la Prueba en el Proceso Penal, ya sea guatemalteco o en cualquier otro
pas dependiendo de los sistemas procesales o ya sea cada una de las
correspondientes sociedades.1 El estudio de la Prueba se establece que la prueba
siempre ha estado vinculada a las formas ideolgicas de los pueblos que han
influenciado en su elaboracin, en la prctica y sobre todo en su construccin
legislativa. Por ello, no poda estar equivocado Augusto Comte al establecer que
los estudios histricos deben estar sujetos a la ley de los tres estados: teleolgico,
metafsico y positivo. Y es que resulta fro estudiar la prueba sin distinguir los
perodos o las fases ideolgicas que en el tiempo se han sucedido para dar forma,
contenido y sentido a la prueba judicial. En este sentido, no podemos ignorar a
Claudio Bernard cuando dijo que los estudios histricos deben asimilarse a las
etapas del sentimiento, la razn y la experiencia, como los tres esenciales
momentos en el proceso de evolucin social del hombre. 2 Varios autores
consideran que la Prueba tiene sus fases de evolucin siendo estas cinco fases:
la fase tnica o primitiva, la religiosa o mstica, la fase legal, la fase moral o
de ntima conviccin y la fase cientfica.
1. LA FASE ETNICA O PRIMITIVA: Corresponde a las sociedades primarias o
en formacin en la que toda prueba se va rigiendo por el empirismo o ya
sea por la supersticin que tenan las personas en esa poca o las
impresiones que daban las personas; las pruebas fueron tanto formales
como simblicas, la verdad fue valorada como artfice o ficciosa. En esta
fase la apreciacin de los hechos era invocada por el misticismo, es decir,
3. Hugo Roberto Juregui, Introduccin al Derecho Probatorio, pg. 14.
4. Boris Barrios Gonzlez, Ideologa de la Prueba Penal pg. 12 y 13.
Es por ello que tiene sentido la teora de Freud (Cfr. Enciclopedia Jurdica
Omeba. Buenos Aires (Argentina): Editorial Bibliogrfico, 1986, T. XXIII, p. 774), el
padre del psicoanlisis, para quien las instituciones probatorias se deben agrupar
segn el concepto de verdad.
era de ndole fetichista; no habiendo surgido an un sistema probatorio

judicial.
Coincide la doctrina mayoritaria en que por fase primitiva debe entenderse el
momento histrico que corresponde a los pueblos primitivos en los que las
pruebas dependan del "empirismo de las impresiones personales", y cuya forma
tpica de procedimiento estaba constituida por el "delito flagrante5, pero que
segn Devis Echanda ese empirismo personal debi presentar caractersticas
muy diferentes en cada lugar, lo cual puede explicar la conveniencia en llamrsele
tambin fase tnica3
El proceso de evolucin histrico de la prueba se ha desarrollado en el contexto
de ciertos parmetros ideolgicos y de sentimiento a veces individual y a veces
colectivo, pero sujeto a las diversas manifestaciones y condiciones sociales de
cada pueblo; lo que ha sido la fuente y fundamento de la moderna concepcin
probatoria.
Es por ello que se hace imperativo referirnos, de manera introductoria, a los
sistemas de derecho de mayor influencia en nuestra cultura jurdica, porque los
mismos contenan distintas consideraciones sobre los diversos medios que
llevaban la conviccin al juzgador sobre los hechos del proceso.
En Grecia
En la sociedades estados griegas (polis), la filosofa ejerci gran influencia sobre
el sistema de derecho que estas sociedades construyeron. En relacin a la
produccin de la prueba imper el principio dispositivo de las partes y la oralidad
como instrumento idneo para el discurso. La oficiosidad del juzgador puede
entenderse, en las sociedades griegas, Slo como va de casos excepcionales en
los que se le permita al juez la iniciativa para decretar y practicar pruebas.
En las sociedades Estados griegas se presenta la teora de los signos, como las
seales, huellas y vestigios, que conformaban los indicios.
Guasp, Derecho Procesal Civil, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1962 pg.
361
Silva Melano, La Prueba Procesal, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado,
1963, pg. 137
Gorphe, De la Apreciacin de la Prueba, Buenos Aires, Edit. Eje. 1955 Pg. 8.
No obstante, eran tambin pruebas los testimonios, los documentos y el

juramento.
En Roma
En la roma antigua, la nocin de prueba es el "argumentum", fijado por Cicern.
En esta concepcin, la prueba aparece impregnada del aspecto lgico de la
argumentacin, por lo que el juzgador valora la prueba con fundamento en la duda
y lo probable.
Ahora bien, en sentido didctico, la evolucin de la prueba en Roma sugiere
estudiarla considerando tres sistemas de procedimiento:
Las acciones de la ley, al igual que el procedimiento formulario que de ellas se
deriva, tienen un carcter general comn: la separacin del proceso en dos partes,
una que se llam "in iure", que se desarrollaba ante un rgano pblico, el
Magistrado; y otra denominada "in iudicio", que se celebraba ante el juez, y que
era una persona distinta del Magistrado. Y en cuanto al procedimiento en s, el
mismo estaba regulado por formas determinadas y rigurosas23.
En palabras de Iglesias, "el procedimiento de las <<legis actiones>> constituye la
forma ms antigua de enjuiciar. En consonancia con los caracteres que informan
el derecho primitivo, la <<legis actio>> representa el imperio de la forma, una
forma angosta y embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad. Las partes,
presentes <<in iure>> esto es, ante el magistrado, han de hacer sus peticiones y
declaraciones de acuerdo con frmulas rigurosamente establecidas por la
costumbre o por la ley"24.
El procedimiento de las acciones de la ley, o "legis actiones", inclua dos clases de
acciones. Cuatro acciones tenan por objeto el reconocimiento, por el demandado,
de un derecho del demandante; y otras dos acciones tenan la finalidad de hacer
ejecutar su obligacin al demandado cuando se negaba a hacerlo.
A. Acciones de reconocimiento, por el demandado, de un derecho del demandante
-La accin de la ley por juramento relativo a una cosa (legis actio per
sacramentum in rem)
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1963, pg. 137
-La accin de la ley por juramento relativo a una persona (legis actio per
sacramentum in personam)
-La accin de la ley para pedir un juez o un rbitro (legis actio per iudicis arbitribe
postulationem)
B. Acciones para ejecutar la obligacin del demandado
-La accin de la ley por la cual se pone mano sobre el demandado (legis actio per
manus injectionem)
-La accin de la ley por la cual se sujeta la prenda (legis actio per pignoris
capionem).
Es de anotar que las acciones de la ley fueron el origen el procedimiento
formulario, ms importante en el estudio del derecho romano.
No obstante, su estudio histrico se ha limitado al derecho civil y excluye al
derecho penal25.
De lo expuesto resulta, que este procedimiento impona que los medios de prueba
se fundamentaran en testimonios compuestos por palabras y gestos y actos
solemnes presentados ante el magistrado despus del juramento, ya para hacer
efectivo un derecho reconocido, o para reclamar la ejecucin de una obligacin.
Para este tiempo, el magistrado era un pasivo espectador del proceso. Las
frmulas procsales eran muy rigurosas, anulndose el proceso con el menor
error de forma o solemnidad; lo que vino a perder vigencia con el transcurrir del
tiempo.
Procedimiento Formulario u Ordinario, mitad del siglo II a.C. al III d.C.
La "Lex Aebutia", que segn Iglesias es de fecha insegura, aunque posiblemente
posterior al 150 a. de C., y la "Lex Iulia Iudiciorum privatorum", no anterior a
Augusto, dieron trmino al sistema de las "Legis actiones", introduciendo en el
proceso civil romano la prctica de las frmulas, que eran escritos breves que
presentaban las partes y donde se expona la naturaleza del derecho litigioso26.
Segn Bonfante, las partes principales de las frmulas eran las siguientes: 1 la
"demostratio" o exposicin de los hechos jurdicos alegados por el actor; 2 la
3. Devis Echandia Op. Cit., pp. 55-56.
4. Jaime Guasp (Derecho Procesal Civil. Madrid: Instituto de Estudios
Polticos, 1962, pp. 361 y 362
"intentio" o declaracin del derecho alegado por el acto; y 3 la "condenatio" o

conferimiento al juez de la potestad de condenar o de absolver, segn la verdad
de los hechos alegados por una u otra parte27.
Las formulas eran guas o instrucciones que el magistrado pona a conocimiento
del juez para que le sirvieran de norma orientadora en la decisin final de la
sentencia. La misin del magistrado se limitaba a aceptar o rechazar la frmula
aportada por las partes, autorizando o no la entrada en el iudicium28.
Para esta poca predominaba el sistema de la libre apreciacin, teniendo el juez
amplia facultad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por las partes en las
frmulas. No obstante, comentamos con Devis Echanda que como medios de
prueba se admitan los documentos pblicos y privados, los testigos, la
declaracin de parte, el peritaje, el reconocimiento judicial, la prueba indiciaria y el
juramento29.
La Justicia Ordinaria
Las dos etapas que caracterizaron a la justicia ordinaria, tanto en el procedimiento
de las acciones de la ley como en el procedimiento formulario fueron:
La iurisdictio (in iure)
Se puede decir que era el primer momento del proceso, en el que se sometan
ante un magistrado las cuestiones a resolver, quien conceda o denegaba la
accin luego de examinar los fundamentos de derecho, la cuestin terminaba con
la "litiscontestatio".
Es as que la "iurisdictio" era ejercita por representantes del poder soberano del
Estado o la invocacin "in iure" se ejerca ante el que estaba dotado de
"imperium".
La iudicatio (in iudicium)
Cumplida la primera fase del proceso, esto es la invocacin "in iure", ante el Pretor
o el que tiene "imperium"; entonces, el proceso pasa ante el "iudex" o los "iudices",
que eran simples particulares, rbitros o jueces populares, se sustancia el
"iudicium", que termina en la sentencia.
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Hay que advertir que la funcin juzgadora, el "iudicium" n se basa en el

"imperium", del que no estn revestidos, sino en el "officium", que tiene su
fundamento en el juramento hecho a la hora de ser nombrado y por el que
prometen fallar conforme a las normas del derecho positivo.
En esta fase del proceso, entonces, el juez se limitaba a examinar los
fundamentos de hecho, como lo son las pruebas presentadas y dictaba la
sentencia.
La "Cognitio Extra ordinem", siglo IV al VI d.C.
El procedimiento formulario se mantuvo en vigor durante toda la poca clsica.
Pero la prctica procesal de resolver los litigios en una sola va (extra ordinem)
ante el magistrado, lleg a convertirse en el sistema formal durante el imperio, al
extremo que con Justiniano la solucin por la va extraordinaria, es decir en un
slo acto o momento, se hace comn a todos los juicios.
La asimilacin de la "cognitio extra ordinem" termina con la clsica biparticin del
proceso en las fases "in iure" y "apud iudicem". No obstante, el juez se convierte
en funcionario pblico y representa al Estado, y ante l ahora se sustancia el pleito
en un solo momento procesal.
Para esta poca y bajo este procedimiento desaparece, pues, la "iurisdictio" y la
"iudicatio", y con el advenimiento de la "Cognitio Extraordinem" se introducen
innovaciones en relacin a la prueba, entre las que se pueden mencionar:
a. La facultad del juez de ordenar pruebas de oficio,
b. La sustitucin de los juicios orales por el procedimiento escrito,
c. La obligacin del juez de dar valor a determinados medios probatorios
establecidos por el sistema de tarifa legal de pruebas,
d. El surgimiento de las presunciones de derecho mediante las cuales se
consideraba algunos supuestos como demostrados sin necesidad de prueba en
contrario. Ejemplo, determinado nmero de testigos, la prueba escrita, etc.

Polticos, 1962, pp. 361 y 362
2. FASE RELIGIOSA O MISTICA:

Para una mejor comprensin de esta fase histrica de la prueba vamos a exponer,
primero, la generalidad de la fase religiosa o mstica, y los periodos que pueden
denominarse:
a. El perodo del antiguo derecho germano;
b. La influencia del derecho de los Escabinos; y
c. El perodo del derecho cannico.
Predominaba en esta fase el fanatismo religioso utilizndose sistemas probatorios
que se erigan como verdaderas torturas, dentro de las cuales tenemos: los juicios
de Dios u ordalas (las ms corrientes fueron las del fuego, el agua hirviente, el
veneno, el juramento y el duelo judicial).
La prueba se caracteriza, entonces, por la supersticin mstica o religiosa, y es
que los pueblos al no poder explicarse de manera racional las causas de los
fenmenos naturales as como los hechos humanos, tampoco podan explicarse el
fenmeno humano del delito, de la delincuencia ni sus causas; y por la
incapacidad de poder explicar estos fenmenos sobrevino la supersticin, y bajo
las influencias de las creencias msticas y religiosas, el hombre busca en ese
escenario las respuestas que no encuentra en el razonamiento, y acepta que la
solucin le sea dada por poderes supremos y sobrenaturales.
En este sentido debemos entender que cuando el hombre primitivo busca la
prueba del delito en la divinidad no es que pensara que el delito fuera una afrenta
contra la divinidad (esta viene a ser una concepcin conscientemente deformadora
que surgi con la monarqua y el poder heredado en la edad media) sino porque
deduca de su imaginacin que la divinidad como un conocimiento supremo poda
advertirlo y verlo todo, as se le peda a los dioses que intervinieran para revelar la
verdad y protegiera al inocente. Es bajo esta concepcin ideolgica de la prueba
que nace la prctica de los juicios de Dios, las ordalas y el juramento del acusado.
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Perodo del antiguo derecho germano

En el antiguo derecho germano la prueba tena un valor en s misma que
determinaba la sentencia, sta era apenas adoptada por el juez, a razn de que la
misma era producto de la prueba.
Es prudente comentar aqu que mientras en el derecho romano la prueba se
presentaba como un medio de persuasin sobre el nimo del juzgador, la que a la
vez el juzgador valoraba con libertad; por el contrario, en el antiguo derecho
germano la prueba presentada con las formalidades requerida impona su fuerza,
la que tena que ser reconocida.
En este momento histrico surge un nuevo concepto de prueba, condicionado a la
legalidad de las formas, por lo que la prueba incorporada en cumplimiento de las
formas legales produca un efecto generalmente incontrovertible.
La prueba, entonces, en el antiguo derecho germano era una produccin fsica e
intelectual casi exclusiva de las partes, condicionadas al cumplimiento de las
formalidades que venan a ser reglas de produccin de la prueba, cuya
acreditacin en el juicio definan la sentencia, porque el juez no poda
desconocerlas.
Se trataba del imperio de las formas que, por consecuencia, produca la verdad
formal como resultado del juicio, y no la verdad material. Las formalidades eran el
cumplimiento de artificios, por lo general absurdos, que derivaban de la creencia
en la intervencin divina para la solucin de los casos particulares. Y es al calor de
esta idea de la prueba que nacen las ordalas, los duelos judiciales, el juramento,
la prueba del atad y los juicios de Dios, al igual que la prueba del agua y del
fuego.
Cuando nos referimos al imperio de las formas es que cumplida la prueba con las
formas establecidas para el caso su efecto era que eliminaban toda discusin
respecto de la misma, puesto que no exista la valoracin racional, slo se atenda
al resultado del experimento; por lo que el juez quedaba exonerado de investigar.
Polticos, 1962, pp. 361 y 362
Deca Florin que "en los juicios de Dios es la divinidad misma la que directamente
comparece y decide, y por esto puede decirse que simbolizan decisiones
sobrenaturales"7. Dios, al participar de la prueba, segn la creencia, lo haca para
ayudar al inocente, pues al ser Dios un ser justo y perfecto no permitira el castigo
ni muerte de un inocente.
En este sentido, los juicios de Dios se celebraban, casi siempre, con presencia de
las partes o de sus representantes; excepcionalmente sin la presencia del
supuesto culpable. Era el caso por ejemplo del juicio del atad, el cual se
celebraba con la presencia del victimario, y en el que se obligaba a que el
supuesto culpable se acercara al atad donde reposaba el cuerpo de la vctima
para comprobar que del cuerpo del muerto manara sangre.
Por su parte, la prueba del juramento se basaba en que el poder de Dios se
manifestaba en forma indirecta, favoreciendo al inocente, porque segn la
creencia la persona no jurara en falso por temor al castigo de Dios.
En palabras de Florin, "las creencias en la magia, en la quiromancia, en el
sometimiento de la propia personalidad a los oscuros poderes del demonio, del
diablo y de otras potencias infernales, se insinuaron ms o menos en todos los
tiempos, pero en esas pocas tuvieron una actuacin ms terrible en el sombro
escenario de brujas y hechiceras, magos y adivinadores, concilibulos y
aquelarres. El origen siempre fue uno mismo: la ignorancia y la incapacidad para
buscar y descubrir las causas de los fenmenos particulares, naturales o
humanos. La supersticin y la tortura hicieron estragos en los innumerables y
trgicos procesos contra brujas y hechiceras; al grito de execracin de las
conciencias honradas y a las protestas de las mentes esclarecidas, se les impona
la insuperable muralla del fanatismo de poblaciones embrutecidas, as como la
insolente ignorancia y muy a menudo la malevolencia, por no decir el torvo
cinismo, de jueces crueles e implacables"8.
Parafraseando a Jeremas Bentham, en aqul aparte de su obra en que estudia
los fundamentos de la persuasin negativa o de las razones del no creer, estos
procedimientos eran un juego de azar o escenas de juglera, y en vez de lgicos
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existan exorcistas y verdugos; el hombre vigoroso poda defender cien injusticias,

con el hierro en la mano9; en tanto que Tarde (Philosophie Pnale, p.426) las
calific de "peritaciones divino legales del pasado"10.
Este sistema probatorio perdur, en casi todos los pueblos de Europa, hasta muy
entrada la edad media, Siglos XVI y XVII, y hasta el advenimiento del derecho
cannico.
Del derecho germano y los Escabinos al derecho cannico
La historia del derecho germano puede estudiarse desde, por lo menos, cuatro
pocas: el perodo germano primitivo (desde el paleoltico hasta el ao 400 d.C.,
que corresponde al perodo de los germanos y de las tribus brbaras); el perodo
franco (desde el ao 400 d.C. hasta el ao 900, que corresponde al perodo del
reino de los francos y al imperio Carlovingio); el perodo medieval (desde el ao
900 d.C. hasta el ao 1,498, que corresponde a la edad moderna en Alemania y
se inicia con la recepcin de los derechos extranjeros); y perodo contemporneo
(desde 1806 a la actualidad, y que abarca desde la cada del Sacro Imperio)11.
El derecho germano primitivo era consuetudinario, y su transmisin se daba de
generacin en generacin a travs de proverbios y poemas picos. La justicia la
administraba una asamblea judicial, constituida, en este perodo, por todos los
hombres libres y un presidente, elegido por ellos; el procedimiento era de un
formalismo rgido, aceptndose como un medio ordinario de prueba la declaracin
de testigos y como medio subsidiario, las ordalas o juicios de Dios; en tanto que la
elaboracin de la sentencia corresponda, exclusivamente, a los hombres libres,
pero no adquira el carcter de sentencia hasta que era proclamada
solemnemente por el Presidente12.
No obstante, las normas consuetudinarias, imperantes en el perodo primitivo, con
el paso al perodo franco, que le sucede, pasan a ser vertidas en normas escritas
(Ley Slica, Ley Ripuaria, Lex Burgundiorum, Lex Alamannorum, Cdigo de
Eurico, el Breviario de Alarico).

Polticos, 1962, pp. 361 y 362
En los inicio del perodo franco, la administracin de justicia an segua

ejercindose por la asamblea judicial formada por los "rachimburgos" u hombres
libres, que luego fueron remplazados por los "Escabinos", que se instituyeron
como verdaderos jueces, en tanto que se mantena el procedimiento de construir
la sentencias en las fases de elaboracin y proclamacin solemne13.
Siguiendo a Mittermaier14 y a Echanda15, vale comentar que entre los perodo
del antiguo derecho germano y el derecho cannico hubieron ciudades que
abandonaron las practicas probatorias de las ordalas y los duelos; fueron
ciudades en las que se manifest una influencia de las ideas del derecho romano
imperial, y de manera directa los medios de prueba conocidos en l y el principio
de la bsqueda de la verdad real.
Al amparo de la influencia del derecho romano los Escabinos administraron
justicia produciendo la prueba en cumplimiento de reglas de legalidad, pero lo que
hace la influencia de su perodo es que hicieron la valoracin de la prueba en base
a la personal conviccin.
El sistema Escabino de valoracin de la prueba, que tiene sus antecedentes en
el derecho romano imperial, entonces, sirvi de influencia a la conformacin del
sistema de valoracin de la prueba que se instituy en el derecho cannico.
El enjuiciamiento penal en el perodo germnico se basaba en la creencia de la
"justicia e intervencin divina", pero que al final de cuentas se trataba de la
bsqueda de la verdad formal del proceso.
El enjuiciamiento era, entonces, el resultado de solemnidades y ritos, en el que las
pruebas y la fuerza de los litigios tenan nefastas consecuencias.
Los medios de pruebas admitidos eran: los juicios de Dios, las ordalas (pruebas
de fuego, de agua), y el juramento con sacramentarios, conjuradores o
expurgatorios.
Perodo del derecho cannico
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Con la instauracin del derecho cannico se sucede el perodo de transicin de la

prueba que va del antiguo derecho germano y la influencia de los Escabinos a la
fase del sistema legal de la prueba.
El derecho cannico asimila las concepciones escabinas de la prueba que tiene
sus antecedentes en la poca romana del imperio, pero impone el sello de un
sistema rigurosamente legal.
No obstante, comentamos con Devis Echanda16 y Mittermaier17 que, a diferencia
de los Escabinos, los jueces eclesisticos se instituyen como verdaderos
magistrados, y valoran la prueba ya no al amparo de su libre o personal conviccin
sino con los rigores de una verdadera apreciacin jurdica, aunque en apego a
reglas cada vez ms numerosas.
Con el advenimiento del sistema cannico se sustituy el formalismo del perodo
germnico por la apreciacin de la prueba en base a reglas.
Entre los cambios favorables fue la abolicin de los medios probatorios
irracionales del anterior perodo. As, la eliminacin de las ordalas, segn se
estableci, de manera general, en el Concilio de Letrn en 1215, en el Concilio de
Len en 1288 y el de Valladolid en 1322.
Bajo el perodo del Derecho talo-Cannico fue introducida la "Teora de las
presunciones", y con ello se introduce como contenido indispensable de los juicios
la lgica.
Entre los medios de prueba comunes a este perodo se mencionan: la confesin
judicial, el testimonio (se establecieron las diferentes categoras de testigos
sospechosos y su valor probatorio), los peritos, reconocimiento judicial, los
documentos y la prueba indiciaria.
El sistema de tarifa legal, trae consigo la supresin de las facultades inquisitorias y
de la libre apreciacin de la prueba por parte del juez, hasta las postrimeras del
siglo XVIII.
3. FASE LEGAL:
Polticos, 1962, pp. 361 y 362
Si las ideologas y el sentimiento social han influido siempre en la concepcin de la

prueba, como en efecto as ha sido, por consecuencia la concepcin ideolgica del
Estado tambin ha tenido su repercusin en la concepcin de la prueba, y es que
en la medida que el Estado pas de ser observador y arbitro del conflicto a
partcipe y declarar el derecho aplicable en inters ya no del individuo sino en
funcin social, en esa misma medida la concepcin de la prueba se separa del
individuo y con ello el sentimiento de supersticin individual, porque lo que
importa, entonces, ya no es la prueba en razn individual sino el sentido de justicia
social que se deriva de la prueba, y esto se convierte en el inters del Estado.
La evolucin del pensamiento del hombre lo lleva a entender el sentido de vivir en
sociedad, y ya no invoca a la divinidad para la solucin del conflicto por individual
que sea, sino que apela al Estado; de esta manera sucumbe el sentimiento
individual de supersticin y se sobrepone el sentimiento social. Surge la
reglamentacin de la prueba mediante ley, y por ley se establece cules son las
pruebas, ya en consideracin de los delitos en particular o ya en consideracin del
juicio.
En esta fase se impone el sistema probatorio de la tarifa legal, es decir, se
establecan anticipadamente las pruebas y su valorizacin por regla de ley,
sistema que en un determinado momento se deforma, la prueba entonces se torna
severa y hasta en un instrumento de castigo.
Ahora bien, es que la fase de la prueba legal se desarrolla en un clima poltico de
despotismo y de tirana, y por lo que ya hemos dicho que la prueba histricamente
siempre ha estado unida a la ideologa y al sentimiento ya individual o social, el
escenario poltico en que esta fase se desarrolla, deforma la funcin de la prueba
legal y la hace compaera de la tortura, bajo el triste pretexto de arrancar ya la
confesin del culpable o el testimonio verdadero para cumplir con el ideario de
justicia inquisitoria.
En este sentido, y parafraseando a Sents Melendo, cuando se abandona el
proceso acusatorio y surge el inquisitorio, el juez se vale de facultades para
procurar la confesin, en los procesos penales, y surge as el tormento judicial
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como prctica usual, y que alcanza tanto al proceso penal oficial como a los
procesos que eran llevados por la Inquisicin del Santo Oficio18.
Se impone, entonces, la prueba legal bajo el rgimen del derecho cannico, y
domina el criterio de la regulacin detallada de los medios de prueba y se impone
su apreciacin previa.
Hay quienes en la doctrina sustentan que la regulacin detallada de los medios de
prueba y su apreciacin previa era para aquella poca indispensable en la lucha
contra los sistemas msticos oprobiosos que regan en toda Europa19
Lo cierto es que tal vez la mayor virtud del Derecho Cannico antiguo es que trato
de dar una base jurdica al proceso, y que atendi la ignorancia de los jueces
imponiendo un sistema probatorio de tarifa legal.
La legislacin eclesistica se deriva de las instrucciones detalladas que dan los
papas para el proceso cannico, auxiliados por los canonistas que al amparo del
mtodo escolstico elaboran reglas probatorias, valindose de las tradiciones
romanas, y atendiendo la especial influencia de las instituciones de Justiniano, y
otras veces tomando enseanzas de la Biblia como en el caso del numero de
testigos necesarios para la plena prueba del testimonio.
Las reglas probatorias que se elaboran bajo la fase de la prueba legal se aplican
slo a las pruebas que por su naturaleza permiten una reglamentacin previa,
como la confesin y el testimonio, y acaso para algunos autores fueron las nicas,
y que durante este perodo alcanzaron su apogeo.
Tiene esta fase la virtud de haber introducido la lgica en el tratamiento de las
pruebas y en el proceso judicial. Y es por obra de los glosadores que se
establecen las reglas que importan a la carga de la prueba en el proceso civil,
reglas que se elaboran sobre la base de los principios romanos que la hacan
depender del demandante en cuanto a los hechos afirmados en la demanda, pero
que la haca depender del demandado respecto a sus excepciones.
FASE SENTIMENTAL O DE NTIMA CONVICCIN MORAL:
Polticos, 1962, pp. 361 y 362
El acontecimiento de la Revolucin Francesa y su incidencia en la prueba

judicial
En Francia, con el acontecimiento de la Revolucin Francesa y la Declaracin de
los derechos del Hombre y del Ciudadano aparece, tambin, una nueva corriente
jurdica, liderizada, entre otros, por BECCARIA, que pone en boga las teoras de
pensadores como Montesquieu y Voltaire, basada en el sistema de la libertad de
apreciacin o de libre convencimiento contra las pruebas formales, principalmente
en materia penal.
En palabras de Devis Echanda, "con el transcurso del tiempo surgi por ltimo,
una nueva etapa en la evolucin del concepto de prueba. El movimiento de
liberacin y reevaluacin de la persona humana frente al Estado que condujo a la
Revolucin Francesa y que se expandi gracias a sta por toda Europa, trajo
como hemos visto, la reaccin contra la tarifa legal y la implantacin de la libertad
de apreciacin de las pruebas por el Juez, primero en el proceso penal y luego en
lo civil30.
A finales del siglo XVII se inicia un movimiento intelectual contra el rgimen
establecido de administrar justicia, y es con la Revolucin Francesa que se
asimilan las ideas de esos pensadores iluministas y iusnaturalistas como Locke,
Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Beccarias y se produce, como consecuencia, la
"Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de 1789.
Es en este escenario en el que se bosquejan los fundamentos del sistema penal
humanitario individualista, en que se recogen las crticas volterianas al proceso
penal francs, las censuras de Montesquieu a la intil crueldad de las penas, entre
otras manifestaciones, y se producen las leyes de 1791 que imponen un nuevo
orden en materia de valoracin de la prueba.
No obstante, segn Vishinski, fue hacia la primera mitad del siglo XIX cuando la
teora de la prueba formal lleg a su pleno descrdito, y fue rechazada por la
ciencia del derecho y por la prctica judicial.
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Explica Vishinski que con la cada del rgimen feudal, la burguesa proclam la
igualdad ante la ley, los derechos del hombre y del ciudadano, y que en
consonancia con esos principios, la burguesa asent el sistema de sus
instituciones estatales en el humanismo burgus, el respeto a la personalidad
humana y el reconocimiento de su inviolabilidad y soberana. Ya en 1790, la
Asamblea Constituyente de Francia se manifest contra la teora de las pruebas
formales21.
En este sentido, el proyecto de reforma, presentado a la Constituyente por Duport
(26 de diciembre de 1790), propona suprimir el procedimiento escrito con las
pruebas formales y basar el proceso nicamente en la conviccin ntima de los
jueces. El proyecto encontr todava alguna oposicin, en espritus arraigados en
las pruebas formales, pero prevaleci la versin de Duport y el 18 de enero de
1791 fue aprobado el proyecto, y el 29 de septiembre de 1791 se proclam el
deber de los jueces de fundar las decisiones en su ntima conviccin
Ahora bien, fue el Cdigo del 3 de Brumario, del ao IV de la revolucin, all en su
artculo 372, mediante el cual se impone el criterio de la libertad de apreciacin y
conviccin ntima como nico fundamento de la sentencia. Posteriormente, el
Cdigo de Instruccin Criminal francs, en el artculo 342, acogi los mismos
principios. Ya a mediados del siglo XIX el nuevo derecho francs se difunde por
Europa.
As, entonces, esta fase encuentra su origen en la Revolucin Francesa y lleg a
implementarse en toda Europa frente a la restriccin valorativa de la prueba legal.
Consista en que la valoracin de la prueba era de total discrecin del juzgador,
habiendo absoluta libertad para apreciar o valorar las pruebas, pero motivando el
fallo.
En concordancia, el 24 de agosto de 1790, en el escenario de la Revolucin
Francesa, ya se haba dictado la Ley 16, mediante la cual se aprobaron normas
reguladoras de la motivacin tanto para el orden civil como penal. El artculo 15

Polticos, 1962, pp. 361 y 362
del Ttulo V de esa ley estableca que el juez deba ordenar en su sentencia los
hechos probados y los motivos determinantes de la decisin.
4. FASE CIENTFICA O TCNICA:
Cuando el hombre empieza a conocer la verdad por su propia experiencia y
razonamiento, surge la filosofa positivista y elabora una concepcin probatoria
valindose de las investigaciones filosficas del Siglo XVIII, es cuando la prueba
emerge con valor racional, cientfico y reacciona contra la arbitrariedad imperante
en el sistema inquisitivo.
Los grandes descubrimientos que se van conocimiento en el mundo, el
conocimiento de los detalles de los viajes de Coln que llevan al descubrimiento
del nuevo mundo americano y sus efectos de que la tierra es redonda, el
descubrimiento de la plvora, la imprenta y la brjula abren la poca moderna. El
descubrimiento de Coprnico que viene a complementar el descubrimiento de
Coln y es que ya no slo la tierra es redonda sino que, adems, gira alrededor
del sol.
Estos descubrimientos eminentemente cientficos prueban la racionalidad del
hombre y estremecen la mentalidad social, porque lo que hasta entonces se
entenda como plano y sin movimiento de repente se demuestra que es redondo y
que tiene constante movimiento giratorio. Ello conlleva a replantear el concepto de
la verdad, porque esos descubrimientos demuestran lo engaoso que es el
conocimiento obtenido por los sentidos, y como consecuencia el hombre llega al
entendimiento que informa, como conclusin, a no juzgar por las apariencias.
Con las leyes de Kepler, los principios de Galileo, la Ley de la gravitacin universal
de Newton y el descubrimiento del Telescopio, aparece la ciencia de la
Astronoma; y as se ensea que todo cuanto existe puede ser objeto de
verificacin y comprobacin matemtica; que todo cuanto existe material e
inmaterialmente puede ser objeto de estudio y conocimiento. De all que el
concepto de prueba no sea un producto exclusivo del conocimiento jurdico sino
un concepto universal aplicado, tambin, a las ciencias jurdicas.
361
1963, pg. 137
El estudio del tomo y la bomba atmica llevan al hombre a un nuevo

conocimiento dimensional; el conocimiento de la polaridad del microcosmos y la
periodicidad del macrocosmos, siendo el hombre un beneficiario del conocimiento.
A finales del primer milenio y principios del segundo, la ciencia del derecho se vale
del mtodo experimental descubierto por Claudio Bernard en el mbito de la
medicina pero cuya aplicacin alcanz tambin a las ciencias jurdicas y sociales.
La aplicacin del mtodo experimental en las ciencias jurdicas y sociales y en
particular a la prueba lleva a su espiritualizacin, porque el uso de medios
probatorios como el testimonio, la confesin y la prueba de inicios adquieren una
dualidad dimensional, esto es que alcanzan una experimentacin objetiva y
subjetiva. As la prueba sale de su claustro formalista y exige, adems de una
adecuacin a la ley, una valoracin subjetiva en consideracin a la persona
humana.
Aparecen en el escenario del conocimiento las ideas de Segismundo Freud y su
teora del psicoanlisis y causa una revolucin en la concepcin de la prueba.
Segn la teora del psicoanlisis en tanto el hombre es sujeto de prueba el mismo
se manifiesta en dos dimensiones: el aspecto hombre, en el que se manifiesta la
mentira; y el aspecto interno, que es el escenario del alma, donde impera siempre
la verdad.
En este mismo escenario de descubrimientos de las ciencias se agrega el de las
artes y tcnicas. Y las ciencias jurdicas, al amparo del positivismo, a finales del
primer milenio, all por las postrimeras de los aos 1800, y por iniciativa de
hombres como Csar Lombroso, Alfonso Bertilln, Enrico Ferri, y a comienzos del
segundo milenio, all por 1900, por hombres como Nicforo, Quintiliano Saldaa,
van apareciendo los estudios sobre antropometra y morfologa, a los que ms
tarde se agregan los sistemas biogrficos y escritural, en el marco de la
investigacin penal, y en el contexto de sistemas y tcnicas para la identificacin
de personas.

Polticos, 1962, pp. 361 y 362
Hoy la investigacin penal se vale de tcnicas para la identificacin de personas,

tales como la Dactiloscopia (descubrimiento de 1684 de Nehemiatt Grew,
Mejorado en 1892 por Francis Galton y perfeccionado en 1939 por Cummnis); La
Grafologa o Grafo sicologa, Grafo tcnica o Grafo metra (sistema escritural
afianzado a inicio del siglo pasado por Edmond Sollange Pellat que estableci las
leyes de la escritura); la Odontospia, la Pilos copia.
Uno de los ltimos descubrimientos cientficos, y al que queremos hacer referencia
antes de concluir este panorama histrico es el descubrimiento del ADN, o el
descubrimiento del cido Disoxirribunucleico sucedido 1869 por Friedrich
Miescher, mejorado ms tarde por P. A. Levene, finalmente perfeccionado en 1953
por James Watson y Francis Crick, que hoy es una prueba cientfica til para la
identificacin de personas en la investigacin penal.
El conjunto de los descubrimientos cientficos, de las artes y las tcnicas
sucedidas desde mediados, y ms enfticamente desde finales del primer milenio
hasta nuestros das, han marcado el concepto socialmente aceptable de la prueba
judicial.
Hoy, producto de la evolucin cientfica se habla, en consecuencia, de la prueba
cientfica, y algunos idealizando el concepto hablan de la edad de oro de la
prueba, lo que de ninguna manera significa que se haya resuelto el problema de la
valoracin de la prueba, pues si bien los descubrimientos cientficos abrieron la
puerta del conocimiento, ese conocimiento ha estado supeditado a sistemas y
dogmas e ideologas que han impedido alcanzar el ideal de una justicia integral.
Contemporneamente se habla, entonces, que la valoracin de la prueba en esta
poca cientfica debe ser o hacerse en base a un sistema mixto o eclctico que se
deriva de los sistemas de la tarifa legal o prueba tasada y acorde a las reglas
establecidas de la sana crtica. En sta, el juzgador forma su conviccin
razonadamente, debiendo fundamentar y motivar su decisin.
En La doctrina nacional Iglesias ha escrito que "esta expresin que como
decamos ha sido ltimamente objeto de interesantes estudios no es una
expresin propia y exclusiva de los cdigos espaoles e hispanoamericanos como
361
1963, pg. 137
creen algunos. Sus orgenes hay que buscarlos en las leyes espaolas del siglo
pasado, especficamente en el Reglamento de lo Contencioso ante el Consejo de
Estado Espaol, en donde fue tomada e incorporada en el artculo 317 de la Ley
del Enjuiciamiento Civil de 1855 que preceptuaba: <<Los jueces y tribunales
apreciarn, segn las reglas de la sana crtica la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos>>. Por su parte los artculos 147 y 148 citado (sic)
reglamento del Consejo Real, autorizaban a este organismo para que calificase
<<segn las reglas de la sana crtica las circunstancias conducentes a corroborar
o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones>>22.

Polticos, 1962, pp. 361 y 362

Evolucion Historica Del Derecho Probatorio

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EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PROBATORIO

El Derecho Probatorio se desenvuelve a travs de la Evolucin Histrica ya

era de ndole fetichista; no habiendo surgido an un sistema probatorio

No obstante, eran tambin pruebas los testimonios, los documentos y el

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3. Devis Echandia Op. Cit., pp. 55-56.

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