El jurista argentino Luis Mara Boffi Boggero resume los postulados de Ihering en siete

puntos, a saber: 1 La culpa in contrahendo presupone oferta; las meras tratativas, en

cambio, no originan responsabilidad; 2 Se trata de una responsabilidad contractual; 3 Las
diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idnticas a las que deben exigirse en el
perodo formativo de l; 4 La culpa es slo de quienes actan en este perodo formativo;
5 La accin para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos; 6 La
accin prescribe de la misma forma en que prescribe la accin derivada de una
responsabilidad propiamente contractual; y
7 La indemnizacin comprende tanto el inters positivo como el inters negativo. Ello, segn
veremos, abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. En lo que se refiere a la extensin
del monto de la indemnizacin, Ihering postula su famosa tesis del inters negativo y del
inters positivo. En sntesis, el inters positivo o de cumplimiento, comprende lo que el acreedor
hubiera obtenido en el negocio de haber sido ste vlido, mientras que el inters negativo o de
confianza consiste en el dao sufrido por una de las partes, al haber confiado en la validez del
negocio. As, podra entenderse que el inters positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que
el inters negativo se vincula con el dao emergente. Se indemnizan ambos o slo uno de ellos? En
verdad, Ihering no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones diversas en la doctrina. Para
la mayora, abarcara ambas indemnizaciones. Para algunos autores, slo el dao emergente.
Gabriel Faggella

La indemnizacin slo debe cubrir los gastos reales en que incurri uno de
los partcipes y no el lucro cesante.
Raymond Saleilles
El resarcimiento debe limitarse a los gastos efectivamente producidos a raz de
las tratativas, si no se lleg a emitir la oferta por una de las partes; por el
contrario, cuando la oferta fue emitida, en ciertos casos particulares Saleilles
admite de que el aceptante pueda exigir el cumplimiento del contenido de la
prestacin, es decir, su ejecucin real (por ejemplo, cuando el oferente se
comprometi, al emitir la oferta, a mantenerla dentro de un plazo y la revoca
antes de su vencimiento.
EXTENCION DEL DAO RESARCIBLE
El ilcito precontractual no consiste en haberse resistido a celebrar el contrato, sino en haber
negociado de mala fe o con grave desaprensin respecto de los intereses de la otra parte, como en
este caso sera respecto de la ocasin de las rupturas de las negociaciones. En consecuencia, el

perjuicio est dado por los efectos que se siguen de haber puesto la confianza en la diligencia y
buena fe de la contraparte, de modo que la pretensin indemnizatoria tiene por finalidad que el
demandado ponga al actor en la situacin en que se encontrara si esos especficos ilcitos no se
hubieran realizado. Por estos motivos, la regla general ser que el inters protegido no es el
beneficio que el contrato habra reportado al demandante si hubiese llegado a celebrarse, sino los
daos que se siguen del ilcito, como son los costos de negociacin y los que se derivan de la
confianza creada en la contraparte y contrariada por la mala fe del demandado
As, como es la tradicin en la materia, la Sentencia limita el resarcimiento del dao al inters
negativo. Sin embargo, siguiendo a Hugo Rosende, tiene el buen cuidado de no confundir inters
negativo con dao emergente, al contrario, sostiene que deben indemnizarse todos los gastos y
perjuicios que sean una consecuencia directa de la revocacin (). Habr que entender que los
perjuicios indemnizables incluyen el dao emergente, el lucro cesante e incluso el dao moral,
siempre que sean consecuencia directa de la revocacin.
En consecuencia, la sentencia admite que en el inters negativo va incluido tambin el lucro cesante
derivado de la prdida de una oportunidad, como lo sera una oferta rechazada a causa de las
negociaciones. Siguiendo tambin a Hugo Rosende, la sentencia agrega que el nico lmite en la
indemnizacin est en que la parte no puede quedar en mejor posicin que en la que habra quedado
de celebrarse el contrato (considerando octavo). Este aspecto resulta interesante, pues implica que
el demandado podr probar, por ejemplo, que de haber celebrado el contrato frustrado el
demandante habra obtenido prdidas, en lugar de ganancias y, en tal caso, no procede ni siquiera la
indemnizacin del dao emergente.

Apunte Rersponsabilidad Precontractual Ver2,0.DOC

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LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL[1].
1. Generalidades.
1. El estudio de la responsabilidad durante la formacin del
consentimiento
es un tpico moderno, que no fue tratado en el Cdigo Civil, y

que vino a
ser regulado slo parcialmente por el Cdigo de Comercio, el
cual entr
en vigencia en Chile recin una dcada despus del Cdigo de
Bello (1857
y 1867 respectivamente). Las primeras referencias a la
posibilidad de
incurrir en responsabilidad precontractual se atribuyen a Ihering,
cuando
en 1893 comenz a hablar de la culpa in contraendo[2].
Actualmente en
nuestro derecho, el tema a ganado especialmente fuerza,
producto de la
globalizacin y la constante interaccin con otros sistemas
jurdicos
donde la materia se encuentra ampliamente regulada[3].
2. Como se dijera precedentemente, el Cdigo de Comercio slo
regul
parcialmente la responsabilidad que surge durante la formacin
del
consentimiento, por lo que ha sido el estudio y desarrollo de un
sistema
de responsabilidad precontractual dentro de la sistemtica
jurdica
nacional, la que ha venido a llenar aquel vaco dejado por el
Cdigo de
Ocampo, toda vez que ste parte del supuesto que las
obligaciones surgen
slo desde el momento que se realiza una oferta (retractacin
tempestiva)
o una aceptacin extempornea (obligacin de informar acerca
de falta de
oportunidad de la aceptacin), cuando incluso mucho antes de
aquel
perodo surgen obligaciones emanadas del principio de la buena

fe
contractual, como son el negociar de forma leal, correcta y
honestamente
a causa de las legtimas expectativas de las partes que se
renen
libremente a explorar un negocio.
3. Como seala el profesor Hugo Rosende: "Es conocido el valor
fundamental
que se asigna a la voluntad en la doctrina del acto jurdico"[4],
que en
materia negocial se recoge con gran fuerza en el principio de la
autonoma de la voluntad (art. 1545 CC).
4. La expresin de dicho principio puede apreciarse en la
formacin del
consentimiento, toda vez que como lo seala el profesor Puig
Brutau, "los
contratos no se celebran -excepto en los casos de contratacin
sometida a
frmulas standard o uniformes- con la brevedad de un
automatismo
impersonal y son resultado final de una negociacin entre las
partes, por
lo que la fase de tratos preliminares tiene una gran
importancia..."[5].
5. Como consecuencia de lo anteriormente dicho, la doctrina
moderna
identifica una serie de etapas que pueden detectarse en la
formacin del
consentimiento, a saber, las negociaciones o tentativas previas,
la
oferta, la promesa y el contrato[6]. Durante cualquiera de estas
etapas
puede surgir responsabilidad, variando el estatuto de

responsabilidad
aplicable.
2 Concepto
2.1 La responsabilidad precontractual es aquella que surge
durante las
tentativas previas, definidas estas ltimas como el "perodo en
que
las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes
a
conocer sus puntos de vista respecto de un negocio que se
proyecta,
sin que por ello entiendan quedar obligadas"[7].
2.2. Es la responsabilidad en que incurre el agente que, durante
la etapa
de tentativas previas, termina de forma unilateral e injustificada
las
negociaciones con la otra parte, causando a sta daos por
concepto de
gastos incurridos con miras a la celebracin del negocio, y que
hubo
realizado con la legtima expectativa de que el contrato habra
de
celebrarse, conforme la buena fe y el estado de las
negociaciones le
hacan razonablemente presumir.
3 La Responsabilidad Precontractual en Chile.
3.1 Nuestra legislacin no reconoce expresamente un estatuto
especial de
responsabilidad precontractual, o si se quiere, un estatuto que
imponga un determinado deber de conducta en la etapa
precontractual[8].

2. Atendido lo anterior, la cuestin que plantea la

responsabilidad
precontractual consiste en determinar el rgimen de
responsabilidad
que debe aplicarse a sta.
3. Nuestro ordenamiento jurdico delimita la responsabilidad
contractual
de aquella extracontractual, en la formacin del consentimiento.
Como
ya se dijera precedentemente, las tentativas previas se
caracterizan
precisamente por ser una etapa anterior al contrato, y
consecuentemente a la formacin del consentimiento (de ah la
denominacin pre-contractual), donde las partes desarrollan
actividades con miras a explorar el futuro contrato. Luego,
atendido
lo anterior, no hay en el sistema jurdico chileno grandes dudas
de
que el rgimen jurdico aplicable a la responsabilidad
precontractual
es el de la responsabilidad aquiliana, rgimen general aplicable
a
todos los casos donde no haya tenido lugar el consentimiento de
las
partes. (arts. 2284, 2314 y 2329).
4. Sin embargo, en lo que respecta a esta especial clase de
responsabilidad que surge en las negociaciones previas, no
puede,
desde que las partes tiene un cierto grado de vinculacin,
negrsele a
priori un trato especial, sin que por ello deje de regirse por las
normas de la responsabilidad aquiliana.

Nos parece prudente aqu detenernos un momento, pues en

nuestra
opinin, es en este punto donde radica el elemento definitorio
de la
responsabilidad precontractual, y consiguientemente, la razn
de
reconocerle, doctrinaria y sistemticamente, como una fuente
especial de
responsabilidad. Para hacer ms fcil la comprensin partiremos
de un par
de ejemplos, siguiendo al efecto al profesor Iigo de la Maza
Gazmuri[9]. Imaginemos dos situaciones distintas: en la primera,
un sujeto
advierte que un automovilista que pretende salir marcha atrs
del
estacionamiento de un mall va a chocar con un poste y no le
avisa; en la
segunda, una empresa que, habiendo negociado varios meses
con otra la venta
de un predio maderero, realizando esta ltima para ello estudios
de
ttulos y suelos, largos y costosos viajes y otros numerosos
gastos,
le comunica a su contraparte en el negocio, sin haberle dado
aviso alguno
de que llevaba negociaciones paralelas, que vendi el predio a
otra
empresa que le ofreca ms dinero.
En ambas situaciones nos encontramos frente a eventuales
casos de
responsabilidad extracontractual, toda vez que no hay entre las
partes
contrato alguno, mas a la pregunta de si corresponde a quin
no da el
aviso pertinente indemnizar?, la respuesta parece ser afirmativa

slo
respecto del segundo ejemplo. La razn, en el primer caso las
partes
no tienen vinculacin alguna, existe entre ellas una relacin
extracontractual que habremos de llamar para los efectos de
este
trabajo "pura", por lo tanto el deber de conducta de stas se
reduce a
aquel mnimo que exige la convivencia social. El derecho no
busca
hacer buenos ciudadanos, sino que regular la vida en sociedad
(salvo
en el caso que exista un razn especial para establecer el deber
de
actuar, como en las posiciones de garante). En el segundo caso,
por el
contrario, las partes se han invitado mutuamente a explorar
juntos un
negocio, a confiar el uno en el otro, y es justamente desde esa
confianza de donde surge el deber de actuar de buena fe. Se
configura
as un escenario especial de responsabilidad extracontractual
donde el
deber de conducta hace que la culpa, el factor de imputabilidad,
se
confunda con el deber de actuar de buena fe, toda vez que al
ser la
culpa un elemento objetivo, un standard jurdico, corresponde
ser
llenado conforme al caso de que se trata, y que claramente aqu
se
vincula a la buena fe, y especialmente a los deberes de lealtad y
honestidad[10], que son aquellos que legtimamente son
esperables por
quin entabla con otro un proceso de negociacin consentido.
Vemos as

como sistemticamente, tanto la doctrina como la

jurisprudencia[11]
identifican una serie de supuestos o requisitos para determinar
en que
situaciones surge la obligacin del agente de indemnizar en un
caso de
responsabilidad precontractual (entre otros a que nos
referiremos ms
adelante, los ya vistos mala fe y consentimiento en negociar), lo
que
en rigor importa reconocer este especial escenario de
responsabilidad
a travs de su tipificacin.

Respecto del fundamento de esta responsabilidad, cabe indicar

que "ha
sido arduamente discutido por la doctrina, plantendose
posturas de la
ms variada ndole. Muchas de ellas no son incompatibles entre
s y
pueden coexistir pacficamente, como por ejemplo, la buena fe,
la
equidad, la confianza y la relacin jurdica precontractual. En
nuestra opinin, cabe distinguir entre fundamento mediato e
inmediato.
El fundamento mediato de la responsabilidad precontractual es
invariable, pues siempre se encuentra en la violacin de la
buena fe
objetiva, en cuanto regla de conducta que impone a las partes
en la
relacin precontractual ciertos deberes, tanto el genrico de
comportarse de manera correcta, leal y honesta, como
especficos de
informacin, secreto, reserva y custodia. En este sentido, se
puede

hablar de una buena fe precontractual, la cual es una verdadera

fuente
de las obligaciones. Si las partes incumplen los deberes
impuestos por
la buena fe precontractual incurren en responsabilidad
precontractual.
En lo relativo al fundamento inmediato de esta responsabilidad,
es
variable, dependiendo de cada hiptesis y de las circunstancias
del
caso concreto el determinar si ha existido culpa o dolo como
factor
subjetivo de atribucin de responsabilidad. Si no es posible
configurar culpa o dolo, ello no impide la procedencia de esta
responsabilidad, pues la sola violacin de la buena fe
precontractual
entrar a jugar un papel de fundamento inmediato y de factor
de
atribucin de responsabilidad de carcter objetivo y
autnomo"[12].

3.5 Dicho lo anterior, y antes de entrar a analizar los supuestos

de la
responsabilidad precontractual, es menester resaltar
sucintamente la
importancia de reconocer a nivel sistemtico y jurisprudencial, la
existencia de una tipicidad especial aplicable a los casos de
responsabilidad precontractual, tanto desde el punto de la
justicia o
equidad, como desde la eficiencia o asignacin de los recursos a
sus
usos ms valiosos:
a) Justicia: Se reconoce el derecho de la vctima a ser
indemnizada

de daos producidos por un sujeto en infraccin de su deber de

negociar de buena fe durante el proceso de las tentativas
previas,
conducta que antes se consideraba lcita (ejercicio abusivo de
un
derecho), entendida como forma de ejercicio del derecho de la
libertad
contractual y la autonoma privada.

b) Eficiencia: Al tipificarse la conducta se aumenta la eficiencia,

esto es, se reducen los costos en que incurren las partes para
prever
los riesgos de ser vctimas de responsabilidad precontractual,
con lo
que se estimula la negociacin, y consecuentemente la
asignacin de
los recursos a sus usos ms valiosos. Lo anterior toda vez que
existe
certeza a nivel jurdico, tanto a la hora de determinar si hubo o
no
daos indemnizables por hechos imputables a responsabilidad
precontractual, como para saber por qu daos habr de
indemnizarse a
la vctima[13], relevando a las partes del deber de establecer en
cada
caso lo anterior y reduciendo as los costos de transaccin.
3.6 Supuestos de la Responsabilidad Precontractual
Para que surja el deber de indemnizar los perjuicios causados en
las etapas
precontractuales, es necesario que se cumplan los siguientes
requisitos:
a) Consentimiento en negociar.

Este supuesto importa el comienzo de las tentativas previas, y

por
consiguiente, el comienzo de la obligacin de negociar de buena
fe.
Es adems, como concluimos ya, el fundamento del carcter y
consiguiente
trato particular que se da a la responsabilidad precontractual.
Como se
dijera precedentemente en el apartado 3.4, este elemento es
fundamental,
toda vez que:
i) implica que entre las partes se ha creado una legtima
expectativa de
darse un actuar honesto y leal durante las negociaciones;
ii) jurdicamente importa que el standard de imputabilidad de la
culpa en
atencin al especial escenario, llegue a confundirse con el deber
objetivo
de actuar de buena fe; y
iii) como consecuencia, el incumplimiento del deber de actuar
de buena fe
que cause daos a la otra parte har surgir la responsabilidad
del agente
de indemnizarlos (art. 44, 706, 707, 2284 y 2314).
b) Gastos incurridos con miras a la celebracin del contrato.
Este requisito se explica por s mismo, toda vez que para que
surja la
obligacin de indemnizar por responsabilidad extracontractual,
es decir,

dejar indemne (sin daos) a la contraparte, es requisitito

esencial que
existan daos a reparar generados en aquella actividad.
La regla genera en materia extracontractual es que se
indemnice todo dao,
a saber, dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante) y
dao moral,
conforme lo seala el artculo 2329 del Cdigo Civil.
Una cuestin relevante por tanto, es determinar la extensin de
los daos
que debern ser indemnizbles, pero dada su importancia, se
tratar en
prrafo separado (5).
c) Retiro unilateral de las negociaciones.
La regla general es la libertad contractual, esto es, la libertad
para
determinar cundo contratar, con quin contratar y retirarse sin
necesidad
de expresin de causa de las negociaciones.
Sin embargo la libertad contractual, como todo derecho, no es
absoluto y
exige que su ejercicio no sea abusivo. Por tanto el retiro
unilateral
injustificado de las negociaciones constituye el hecho ilcito, que
de
concurrir los dems requisitos (mala fe y existencia de
perjuicios), da
lugar al surgimiento de la responsabilidad precontractual y
consiguiente
obligacin de indemnizar a la vctima.

d) Infraccin a la obligacin de negociar de buena fe, imputable

a culpa o
dolo (Injustificacin del retiro).
Puede decirse que se acta de mala fe (y de un modo culpable o
doloso),
cuando se hace ejercicio de un facultad en una forma no
contemplado en el
derecho mismo. Se dice entonces que se actu abusando del
derecho,
utilizndolo para una conducta no amparada por el sistema
jurdico.
Como bien seala Rosende, lo que aqu se exige es el necesario
equilibrio
que debe existir entre la libertad de negociar y el respeto y
proteccin
del patrimonio ajeno.
La doctrina ha establecido una serie de definiciones de lo que
debemos
entender por mala fe para el caso de la responsabilidad
precontractual, al
respecto entre otros, Rosende la define para el caso como
"aquella
contraria al comportamiento honesto, leal y veraz, que exige
una sana
colaboracin en esta etapa exploratoria, sin perjuicio de
procurarse
legtimas ventajas"[14], pero no responde la pregunta
planteada.
Adelantamos en el apartado 3.4 que atendiendo la especialidad
de la
responsabilidad precontractual, el requisito de imputabilidad se
confunde

con la mala fe, lo que avala la jurisprudencia, que ha descrito

determinadas situaciones en que se incurre en culpa, y que
razonablemente
podemos decir caben dentro de la definicin de mala fe, entre
otras, cuando
se falta a los deberes de secreto, informacin, aviso o
confidencialidad,
llegando incluso la ltima jurisprudencia[15] a considerar como
indiciario
de culpa, el crear en la contraparte la legtima conviccin de que
habra
de celebrarse el contrato, atendiendo el estado alcanzado por la
negociaciones. Pero tambin cuando se "asume una actitud
embozada o
reticente en su ejecucin (convenios prometidos), cuando no se
coopera en
la leal solucin de las dificultades que aun contra la voluntad de
las
partes suele presentar la finiquitacin de los negocios"[16].
Para facilitar la comprensin de lo hasta aqu dicho, se expondr
un caso
prctico, sobre el cul se pronunci la jurisprudencia[17] de
nuestros
tribunales, y que nos da luces acerca de las tipologas bsicas
de
conductas que dan lugar a la obligacin del agente de
indemnizar a la
vctima por daos causados en el mbito de la formacin del
consentimiento:
Dos grupos de empresas negociaron durante ms de un ao la
compra de un
predio maderero en la VII Regin por varios millones de dlares.
Se
intercambiaron ttulos de propiedad, estudios de los mismos, se

redactaron
los borradores de los contratos de promesa y mandato e incluso
se fij da
para la celebracin de la promesa. Ese mismo da el vendedor
avis que se
retiraba de las negociaciones porque haba vendido a otro
interesado que
pag un milln de dlares ms.
La sentencia declar retiro abusivo y culpable desde que no
hubo previa
comunicacin (deber de aviso, lealtad y honestidad) a la
contraparte de que
existan negociaciones simultneas y, visto el tenor de los
acuerdos y
conversaciones, era legtimo que la parte afectada creyera que
negociaba en
vistas de un futuro y cierto contrato (estado alcanzado por las
negociaciones), lo que justifica los numerosos gastos efectuados
para el
estudio de ttulos y situacin de los predios. El retiro es
calificado as
de culpable y daoso y se le oblig a reparar el dao causado
por aquellos
gastos que han de ser restituidos a quin los hizo.
Por otro lado, en derecho comparado, se han establecido otros
criterios,
ms generales, a la hora de determinar la justificacin del retiro
unilateral. En el derecho italiano, por ejemplo, se ha sostenido
que el
deber de comportarse de buena fe, exigible a quienes negocian,
se limita a
no iniciar o continuar las negociaciones sabiendo que no se
proseguir con
ellas[18]. Por su parte, un sector de la doctrina alemana ha

sugerido que,
la causa del retiro unilateral slo sera justificada en aquellos
casos que
permitiran incumplir impunemente el contrato proyectado[19].
5. Cuanta de la indemnizacin de perjuicios en el caso de la
responsabilidad precontractual.
El dao es el presupuesto de toda responsabilidad civil, de
donde arranca
el latinazgo neminem laedere (no daar a otro) que importa un
presupuesto
esencial para el aseguramiento de la convivencia social de los
individuos.
Advirtiendo este especial escenario de responsabilidad, lo
fundamental en
materia de daos radica en determinar su extensin, en rigor,
qu daos
habrn de indemnizarse, toda vez que ste se presenta en una
etapa en que
no existe contrato por lo que desde ya podemos concluir que la
indemnizacin no debera incluir aquellas ventajas que se
hubieran derivado
de la celebracin de ste[20].
Respecto de los dems gastos lo lgico sera sostener que
nicamente cabra
la indemnizacin de aquellos que poseen una relacin de
causalidad con las
apariencias creadas por la conducta de la otra parte en las
negociaciones.
Con todo nada impide que las partes puedan convenir acerca de
la
distribucin de los gastos y accidentes, en cuyo caso deber

estarse a lo
estipulado, como ocurrira con una clusula penal o avaluacin
anticipada y
convencional de los daos, por ejemplo.
Finalmente, para facilitar la comprensin, a continuacin se
clasifican
esquemticamente los daos indemnizables, dependiendo
precisamente de la
existencia de convenciones al respecto:
a) Si hubo convencin entorno a gastos o accidentes: En este
caso existe
responsabilidad contractual, indemnizndose lo debidamente
acordado por las
partes.
b) Si no hubo convencin entorno a gastos o accidentes: En este
caso,
existe responsabilidad extracontractual en que debern
indemnizarse, en
principio, slo el dao emergente, esto es, los gastos en que
efectivamente
hubiera incurrido la vctima. Sin embargo, no todo dao es
indemnizable,
sino en principio slo aquellos que cumplan con los siguientes
requisitos
copulativos: i) haber incurrido en ellos la vctima una vez
iniciadas las
tentativas previas; ii) hechos con miras a la celebracin del
contrato
(ejemplo: horas de abogados en estudios de ttulos); iii)
fundados en la
legtima expectativa de que las negociaciones eran llevadas por
las partes
siguiendo los mandatos de la buena fe; iv) y en beneficio de las

partes o
de un tercero. Sobre este punto Rosende distingue entre gastos
provocados
(que dan lugar a indemnizacin) y espontneos (no dan lugar a
indemnizacin
salvo aparezca que son causalmente vinculados a una
apariencia creada por
la otra parte), definido a los primeros como: "los que realiza una
persona
en vista a la celebracin de un contrato o de una serie de
contratos sin
contar para ello con el asentimiento de la persona con que va a
contratar"
(ejemplo: el inversionista extranjero que constituye una persona
jurdica
en Chile para explorar y realizar negocios); los provocados por
su parte
los define como aquellos que "requieren del consentimiento en
tratar y,
adems que exista una manifestacin de voluntad que mueva a
efectuarlos o
que cree la apariencia de que son indispensables para proseguir
las
conversaciones"[21] (ejemplo: viajes realizados para la
celebracin de
reuniones, estudios de ttulo, borradores de contratos, etc.).
Con todo, es fundamental dejar claro que jams proceder la
indemnizacin
del lucro cesante (las expectativas que habra tenido derecho a
recibir la
vctima de haberse celebrado el contrato), toda vez que dado el
estado de
las negociaciones no se protegen las expectativas sobre los
beneficios que
traera la celebracin del contrato negociado[22]. Con todo,

siendo la
responsabilidad precontractual un tipo especial de
responsabilidad
extracontractual, nada impedira a la vctima, amparada en el
artculo
2329, solicitar por concepto de dao patrimonial, bajo la teora
de la
prdida de una chance, se le indemnice por los negocios que
dejo de poder
negociar e incluso celebrar por preferir negociar con el agente.
Sobre este punto el profesor Rosende se aparta de esta
concepcin y llega a
admitir que durante la etapa de la oferta, la indemnizacin
alcanzara todo
dao moral y patrimonial, desde ya tanto dao emergente como
lucro cesante,
amparndose errneamente en lo dispuesto en el artculo 100
del Cdigo de
Comercio[23]. A nuestro juicio, dicho razonamiento es
incorrecto, ya que la
referencia del citado artculo en realidad es una limitacin en
trminos
tales que la reparacin se extiende slo al dao emergente. En
verdad, no
puede indemnizarse el lucro cesante ya que no estn cubiertas
por las
expectativas generadas en el otro contratante, si en los hecho
an no
existe contrato alguno. En el mismo sentido se pronuncia
Morello, para
quien la indemnizacin slo incluye "...la reparacin y reintegro
de los
gastos y trabajos incurridos en vista de la elaboracin del
proyecto..., y
no el dao al inters negativo y/o cualquier otro tipo de

indemnizacin del
lucro cesante y/o ganancia dejada de percibir"[24].

c) Enriquecimiento sin causa:

El enriquecimiento sin causa es un principio objetivo y rector del
Cdigo
Civil, que busca proscribir todas aquellas situaciones en que
exista una
atribucin patrimonial de recursos desde un patrimonio a otro
sin existir
una causa jurdica que lo justifique. As en el caso que nos
interesa, por
ser un principio objetivo, esto es, sin mirar a la imputabilidad de
las
partes sino que a la objetiva transferencia incausada de
recursos, todo
gasto, provenga ya de la vctima o del agente, que importe un
enriquecimiento incausado de la otra de la negociacin, deber
ser
restituido por la parte que se ve beneficiada. (Vg. caso en que el
agente
hubiera proporcionado a la contraparte servicios de abogado, o
costeado
viajes y hoteles para la celebracin de reuniones, caso en el cual
la
vctima deber restituir dichos gastos a su contraparte en la
negociacin).
6. Prescripcin.
A la hora de determinar el plazo de prescripcin debe
primeramente
distinguirse si existe o no convencin respecto a gastos o
accidentes:

i) En caso afirmativo, como se dijera supra, estaramos frente

una
responsabilidad de ndole contractual, por lo que el plazo de
prescripcin sera de 5 aos desde que la obligacin se hizo
exigible:
o bien

ii) En caso negativo, estaramos frente a un caso de

responsabilidad
extracontractual, por lo que el plazo de prescripcin de la accin
ser de 4 aos desde la perpetracin del hecho, en el caso de
que se
trata, la terminacin unilateral de las negociaciones.

----------------------[1] Texto realizado para la ctedra de derecho civil del profesor

Ricardo
Reveco Urza, con la valiosa colaboracin del ayudante Santiago
Bravo.
[2] Vase: BREBBIA H., Roberto (1957), Responsabilidad
Precontractual,
Parte Primera. Evolucin de la doctrina en materia de
responsabilidad
precontractual. Distribuidor Vctor P. de Zavala, Buenos Aires.
[3]Entre otros, el Cdigo Civil Italiano de 1942, en su artculo
1337
seala: "Las partes en el desarrollo de las negociaciones y en la
formacin
del contrato deben comportarse de acuerdo a la buena fe".
[4] Rosende, Hugo, De la responsabilidad precontractual en la
formacin del
consentimiento en los contratos reales y solemnes, Editorial
Jurdica

Conosur.
[5] PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos del Derecho Civil. Tomo II,
Volumen 1.
Bosch, ao 1988, Barcelona, Espaa, pgina 216.
[6] Al respecto cabe sealar que, por un lado, no siempre habr
de
celebrarse un contrato de promesa, y por otro, el hecho de que
algunos
autores agregan otras etapas como el "cierre de negocio" que es
aquella que
se produce cuando habindose aceptada la oferta, formalidades
u otros
requisitos legales impiden que se forme el consentimiento y
surga el
contrato (Vg. venta de un inmueble antes de la reduccin a
escritura
pblica).
[7] ROSENDE, Hugo. Algunas Consideraciones Sobre la
Responsabilidad
Precontractual. Ediciones Universitarias de Valparaso, 1979,
pg. 33.
[8] Por el contrario, a diferencia de otros sistemas jurdicos
comparados
donde se habla de forma genrica del "derecho de daos", en
nuestro sistema
se ha establecido un rgimen de tipicidad de responsabilidad,
donde slo
surge esta en los casos en que la ley (o las partes de haber un
contrato)
as lo han establecido, reconocindose slo dos estatutos de
responsabilidad, a saber: a) contractual: que regula la
responsabilidad
de las partes desde el momento en que nace vlidamente el
contrato; y b)
extracontractual o aquiliana: que regula la responsabilidad que
surge

bsicamente en todos los dems casos en que una persona,

actuando de forma
dolosa o culpable, causa un dao a otro (art. 2314).
[9] DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. El Silencio de Los Inocentes:
Hacia una
Caracterizacin del deber Jurdico de Informar. Jornadas de
Derecho Civil,
2006, p. 143
[10] Vase Golberg, Isidoro. Indemnizacin por Daos y
Perjuicios.
Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Ires 1993, p. 165.
[11] Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de junio de 1996,
autos rol
civil 374-93, Forestal Bo-Bo S.A. y otra con Madestal y otra.
Redaccin
del ministro Sr. Guillermo Silva Gundelach y voto favorable
ministro Sres.
Fidel Henrquez Saavedra y abogado integrante, Sr. Ren
Vergara Vergara.
[12] Zuloaga, Isabel. Teora de la Responsabilidad
precontractual.
Aplicaciones en la formacin del consentimiento de los
contratos.
LexisNexis, 2006, p. 317.
[13] Ejemplo. Al inversionista le ser ms fcil saber cuando
podr salirse
de un negocia para contratar con un tercero, y eventualmente
cuanto dinero
tendr que pagar por concepto de indemnizacin por daos de
surgir
responsabilidad, con lo que tiene certeza acerca de que negocio
finalmente
le resultar ms rentable.
[14] Op. cit.
[15] Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de junio de 1996,

autos rol
civil 374-93, Forestal Bo-Bo S.A. y otra con Madestal y otra.
[16] Morello, Augusto. Indemnizacin del dao contractual.
Tercera edicin,
Librera Editora Platense, p. 364.
[17] Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de junio de 1996,
autos rol
civil 374-93, Forestal Bo-Bo S.A. y otra con Madestal y otra.
[18] Benatti, citado en Asa Gonzlez, La culpa in contraendo,
Bilbao,
Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1989, p. 288.
[19] bid. p. 281.
[20] bid. p. 288.
[21] ROSENDE LVAREZ, Hugo. Algunas Consideraciones Sobre
la
Responsabilidad Precontractual. Ediciones Universitarias de
Valparaso,
1979, p. 67-68.
[22] As lo ha sealado una sentencia de primera instancia
dictada por un
tribunal civil de Concepcin, que fue revocada por falta de
prueba por la
E. Corte Suprema, rol de ingreso N 2622-2000, de fecha 12 de
julio de
2004. Identificador Lexis Nexis N 30438. La citada sentencia de
13 de
abril de 1999, declar, en lo pertinente que "28.- Que, por
consiguiente,
resta revisar los captulos de indemnizacin pretendidos,
hacindose
presente que en este punto y dada la forma en que se ha
planteado la
controversia, la prueba es de exclusiva incumbencia de la
actora. Sin
embargo, desde luego, procede desestimar las pretensiones de
lucro cesante

y dao moral que formula la actora, desde que stos no se

conforman con el
concepto de gastos provocados, mxime que el primero se lo
hace consistir
nicamente en las probables ganancias esperadas con motivo
del contrato
definitivo, contrato que no lleg a formarse y del cual, entonces,
no
pueden extraerse consecuencias jurdicas y, el segundo, porque
tampoco se
ha acreditado en forma clara y fehaciente la supuesta
vulneracin al
prestigio comercial con ocasin directa del desistimiento de la
demandada
en contratar".
[23] ROSENDE LVAREZ, Hugo. La Responsabilidad
Precontractual en la
Formacin del Consentimiento en Los Contratos Reales y
Solemnes. Ediciones
Universitarias de Valparaso, 1979, p. 67-68.
[24] Ibid.

INFORMACIN

Descripcin

Datos

Va de Publicacin

Intranet, Internet, Fallos Destacados

Estado

Publicado

Descripcin

Datos

Ordenados Publicar No
Partes

JIMENEZ MIRA DAVID CON ARMIJO CERDA ANTONIO

Descriptores

Buena fe (principio general -deber de cuidado) Responsabilidad Precontractual (requisitos de procedencia

naturaleza - inters protegido - alcance de la indemnizacin) Formacin del consentimiento (responsabilidad - ruptura
injustificada de relacin precontractual-deberes de
cooperacin y lealtadl)

Legislacin Aplicada Cdigo Civil (arts. 1545 y 1546)

Doctrina

La buena fe es un principio general del derecho. Ella evoca la

idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En terreno del
Derecho Civil, la buena fe asume dos direcciones. La buena fe
subjetiva, de carcter psicolgico, y la buena fe objetiva,
como estndar de conducta.
La buena fe en sentido subjetivo es la conviccin interna o
psicolgica de encontrarse el sujeto en una situacin jurdica
regular, de actuar conforme a derecho. Se aprecia in concreto
por el sentenciador, mediante la averiguacin de la conviccin
ntima y personal del sujeto implicado.
La buena fe objetiva encuentra consagracin legal en el
artculo 1546 del Cdigo Civil, cuando prescribe que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, por
consiguiente, los contratos obligan no slo lo que en ellos se
expresa. La buena fe, objetivamente considerada, es un
estndar legal, un parmetro flexible cuyo manejo y
concrecin, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabidura del juez de la causa. Este principio
impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y
lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los
tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la
terminacin del contrato. La buena objetiva se aprecia in
abstracto, prescindiendo el juez de las persuasiones,
creencias o intenciones psicolgicas de los contratantes, para
puntualizar la conducta socialmente exigible a las partes,
exclusivamente en base a la equidad, a los usos y, en general,
como habra dicho Savigny, al espritu del pueblo o al modelo
del hombre razonable (Jorge Lpez Santa Mara, Los
contratos. Parte general, LegalPublishing, Santiago, 2010,
pg. 344).
Por lo tanto la buena fe, al ser un principio general del
derecho y en especial de la contratacin civil, se debe
considerar su aplicacin en todo el iter contractual, desde la
etapa de tratativas preliminares, la celebracin del contrato,

ejecucin del mismo, interpretacin contractual e inclusive el

perodo postcontractual.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad
precontractual, previamente se debe tener presente lo
siguiente. La autonoma privada se expresa en la regla del
artculo 1545, en cuya virtud el contrato legalmente celebrado
es ley para los contratantes. Mientras no haya
consentimiento, no nacen obligaciones contractuales entre las
partes, pues stas tienen por antecedente necesario la
voluntad de obligarse. Sin embargo, durante la negociacin
del contrato surgen para las partes deberes de cuidado. Si las
partes regulan sus negociaciones mediante acuerdos en
principio u otras convenciones preliminares, los deberes
recprocos devienen en obligaciones contractuales, en los
trminos de esos acuerdos. A falta de esos contratos, los
deberes de cuidado que las partes deben emplear en la
negociacin estn impuestos por el derecho, y no por la
convencin, de modo que la responsabilidad precontractual es
extracontractual (Barros, ob. cit., pg. 1004).
A pesar de su naturaleza extracontractual, la responsabilidad
por incumplimiento de deberes de cuidado durante la
negociacin o conclusin de un contrato presenta analogas
contractuales, en atencin a la relacin negocial que surge
con ocasin de las tratativas contractuales. La oferta de
contratar y la negociacin contractual dan lugar a deberes de
cooperacin y lealtad. En otras palabras, no se trata de
deberes de cuidado que se tienen respecto de extraos
absolutos, sino de quienes han sido invitados a contratar o
con quienes se negocia actualmente un contrato. Por eso,
aunque en la etapa precontractual no existe consentimiento
perfeccionado, ni hay deber jurdico de concluir positivamente
la negociacin, existe un contacto negocial que impone
deberes de proteccin, de lealtad y de diligencia para evitar
daos a la otra parte (Barros, ob. cit., pg. 1004).
Los elementos que deben estar presentes en este tipo de
responsabilidad civil, de carcter extracontractual, son: a) La
creacin de una razonable confianza en la conclusin o
perfeccionamiento del contrato proyectado; b) El carcter
injustificado e intempestivo de la ruptura de los tratos
preliminares; c) La produccin de un dao en el patrimonio de
una de las partes y d) La relacin de causalidad entre el dao
al patrimonio por un lado y la confianza que fue promovida y
result defraudada por el otro negociante (Barrientos, ob. cit.,
pg. 51).

Para discriminar los perjuicios indemnizables en razn de

infracciones de deberes precontractuales es necesario atender
al fin de las normas de cuidado que el derecho impone a las
partes de una negociacin. El ilcito precontractual no consiste
en haberse resistido a celebrar el contrato, sino en haber
negociado de mala fe o con grave desaprensin respecto de
los intereses de la otra parte, como en este caso sera
respecto de la ocasin de las rupturas de las negociaciones.
En consecuencia, el perjuicio est dado por los efectos que se
siguen de haber puesto la confianza en la diligencia y buena
fe de la contraparte, de modo que la pretensin
indemnizatoria tiene por finalidad que el demandado ponga al
actor en la situacin en que se encontrara si esos especficos
ilcitos no se hubieran realizado.
Por estos motivos, la regla general ser que el inters
protegido no es el beneficio que el contrato habra reportado
al demandante si hubiese llegado a celebrarse, sino los daos
que se siguen del ilcito, como son los costos de negociacin y
los que se derivan de la confianza creada en la contraparte y
contrariada de mala fe por el demandado (Barros, ob. cit.,
pg. 1007).
Deben indemnizarse todos los gastos y perjuicios que sean
una consecuencia directa de la revocacin, en otros trminos
de que se haya privado al destinatario de su facultad de
disponer libremente sobre el destino de la oferta. Habr que
entender que los perjuicios indemnizables incluyen el dao
emergente, el lucro cesante e incluso el dao moral, siempre
que sean consecuencia directa de la revocacin. El nico
lmite en la indemnizacin est en que la parte no puede
quedar en mejor posicin que en la que habra quedado de
celebrarse el contrato (Rosende, ob. cit., pg. 99).
Rol

1872-2010

rea del Derecho

Derecho Civil
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Recursos

Casacin en la forma de oficio ( sentencia de reemplazo)

Fecha

29-12-2011

Tribunal

Corte Suprema

Magistrados

Sres. Sergio Muoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y

Abogados Integrantes Sra. Maricruz Gmez de la Torre V. y Sr.

Domingo Hernndez E.
Abogado

El CDE no fue parte

Observaciones