CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS
Caso: Francia-Venezuela-Argentina

Una de las ms importantes discusiones en el Derecho Constitucional del

sistema francs es el tema de la separacin de poderes, las cortes en
Francia usan generalmente los principios del Derecho para justificar la
imposicin de lmites a la rama ejecutiva del gobierno y esto es
particularmente acentuado en el rea de los derechos civiles. Antes de hacer
referencia a elementos histricos, es importante destacar que la existencia
de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa se ha erigido ms bien
recientemente en principio constitucional. En 1980 el Consejo Constitucional
consagr el valor constitucional del principio de independencia de la
jurisdiccin administrativa y lo confirm en 1989.

La constitucionalizacin de la jurisdiccin Contencioso Administrativa

produjo en Francia dos consecuencias fundamentales 1, a saber:
a) El legislador no puede excluir la existencia de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa ni su independencia.
b) La Jurisdiccin administrativa est dotada de competencias propias
con el mismo ttulo que est dotada la jurisdiccin Judicial ordinaria.

Algunos factores especficos desde la Segunda Guerra Mundial, han

incrementado el rol de los tribunales en todos los pases de tradicin
democrtica y de avanzado desarrollo econmico y social. La situacin de
Francia, durante la ocupacin, plante el problema de si verdaderamente se
justificaba la creencia de que el Parlamento era capaz de garantizar la
existencia de una sociedad libre, sin control judicial. Tambin, la complejidad
de los tiempos hizo que el legislador le diera a los tribunales y cortes un rol
de mayor importancia en la aplicacin de la ley; ese rol, an cuando
nominalmente llamado de interpretacin, pas a tener un significado
verdaderamente creativo.

BRICEO L., Humberto. Derecho Administrativa y Separacin de Poderes. Ediciones

Paredes, Caracas. 2012

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La tradicin constitucional que limitaba el rol de los tribunales y cortes se

manifest en la Constitucin de 1946 que no incluy ningn sistema
significativo para que se pudiesen impugnar las leyes del Parlamento, sin
embargo, el Consejo de Estado expandi su capacidad de control a poderes
normativos del ejecutivo, desde aqu se desarroll el principio segn el cual
no poda permitirse al ejecutivo violentar los principios generales del
Derecho. Cuando el Consejo de Estado fue creado, o mejor dicho recreado,
en 1958, algunas formas de control constitucional sobre los actos legislativos
se autorizaron, pero an as se plante el asunto segn el cual este tipo de
control y en particular la interferencia judicial sobre las acciones legislativas
violaban los principios bsicos de la democracia. Por una parte del debate se
sostuvo y se crea que el rol de las cortes deba limitarse a los trminos en
que fue planteado en las ideas de 1789 con la Revolucin Francesa y la
teora constitucional de entonces, por ello deba sostenerse un balance
apropiado entre el texto constitucional y la tradicin jurdica de la Nacin.

El papel de las cortes y tribunales en Francia puede explicarse a partir de

su tradicin constitucional. Desde la Revolucin en 1789, Francia ha tenido
diferentes formas de gobierno, una decena de constituciones han sido
dictadas desde entonces y algunas han tenido vigencia por largos perodos,
no obstante la impresin de inestabilidad constitucional estuvo por algn
tiempo presente. Es cierto, que las cortes que conocen de asuntos de
Derecho Administrativo han tenido una historia predominantemente estable y
ha ido creciendo su prestigio, autoridad e independencia en el marco legal
que hered de los tiempos revolucionarios y de la legislacin napolenica. la
caracterstica fundamental de la estructura legal en Francia es la especial
aplicacin del principio de separacin de poderes.

La doctrina planteada anteriormente, fue discutida por Montesquieu en El

Espritu de las Leyes 2, quien con mucha claridad plante la importancia de la
separacin de funciones, recordando sus palabras, se tiene que:
No hay libertad si el poder del Juez no est separado del
poder Legislativo y del poder Ejecutivo. Si se mezcla con el
poder Legislativo y el Juez es legislador, el poder sobre la vida
y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario. Si se mezcla
con el poder Ejecutivo el Juez tendra la capacidad de tener la
fuerza de un opresor.

MONTESQUIEU, El Espirtu de las Leyes, Volumen XI, Chapter 6. 1748.

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La teora de Montesquieu es parte de una herencia ambigua en

Francia, ya que tambin existe una tradicin intelectual distinta proveniente
de Rousseau3 quien supuso que todos los individuos deban entregar sus
derechos individuales al unirse en sociedad, la colectividad era depositaria y
slo la ejerca a travs de todo el pueblo. De este modo, se entendi que las
leyes adoptadas por el pueblo, a travs de su representacin, expresaba la
voluntad general y no poda estar sometida a controles superiores.

En la teora de Rousseau, la revisin de las leyes parlamentarias

sobre la base de argumentos constitucionales por parte de los tribunales,
deba excluirse porque esas leyes eran percibidas como la expresin
parlamentaria de la voluntad general. Desde esa perspectiva, las leyes del
Parlamento parecan virtualmente como iguales a la Constitucin y por ello
los tribunales no tenan la autoridad para controlarlas o anularlas. Esta idea
parta de la nocin de ubicar al cuerpo judicial en una posicin subordinada
en la jerarqua del poder, esta perspectiva tuvo reflejo histrico en esa
Repblica.

Las cortes del antiguo rgimen fueron percibidas como interfiriendo

contra los intentos de la Monarqua de implementar reformas durante los
aos anteriores a la Revolucin. De esta manera, la ideologa de la
Revolucin fue percibida como anti-judicial y se decidi acordar a los
tribunales un rol subordinado que no pudiese interferir con el ejercicio de la
voluntad del pueblo. Esta tendencia para contener al Poder Judicial fue
puesta de manifiesto en varias leyes. Con el tiempo la estructura se ha ido
modificando para acercarla a los requerimientos del moderno estado
democrtico y por ello se acepta que los ciudadanos no pueden dejarse sin
medios efectivos para controlar la accin del ejecutivo.

El Consejo de Estado, de origen napolenico, gradualmente fue

asumiendo la funcin de proteger a los ciudadanos contra la accin arbitraria
de los gobiernos, hasta que tuvo suficiente independencia de accin a partir
de 1892, ao en el cual la ley formal le dio al Consejo de Estado el poder
para permitir decisin final al ejercer el control, sin embargo, ese poder de
dictar una decisin final slo alcanz asuntos en que estaba envuelta la
aplicacin de la Ley a individuos y para casos concretos, no incluy el poder
de declarar inconstitucional los actos parlamentarios. Esta especial
3

ROUSSEAU, Jean-Jacques. El Contrato Social. Edaf, Madrid, 2007.

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concepcin sobre la separacin de poderes es principio fundamental de la

tradicin constitucional francesa. Las cortes han aumentado su importancia
pero mantienen ese carcter subordinado ante la ley, estn confinadas a
decidir casos especficos y estrictamente sobre la base de los textos
legislativos escritos, a los jueces se les prohbe dictar reglas generales que
los vinculen, no obstante el Consejo de Estado ha impuesto un conjunto de
principios que continan siendo eje de proteccin para los ciudadanos.

Las cortes judiciales en Francia mantienen una estricta negativa a

considerar el argumento, segn el cual, una Ley parlamentaria pueda estar
en conflicto con la Constitucin. Partiendo de esta tesis, se puede apreciar
que las cortes estaran en un estatus relativamente subordinado en la
jerarqua del poder, produciendo la consecuencia de una ausencia de poder
directo para revisar y controlar la accin de las ramas legislativas del poder.
Las cortes y los tribunales que conocen asuntos de Derecho Administrativo
an sostienen la tradicin de la separacin planteada y su negativa a
conocer cuestiones relacionadas con la conformidad de los actos
parlamentarios con la Constitucin; no obstante esto, al revisar los actos
administrativos particulares, las cortes francesas pueden estimar
argumentos constitucionales. Consecuentes con la teora, conocen de
argumentos de inconstitucionalidad contra actos administrativos de efectos
particulares por estimar su naturaleza ejecutiva y por no ser expresiones de
la voluntad parlamentaria. La negativa a revisar por va directa la
constitucionalidad de las leyes parlamentarias, se plantea en Francia a partir
del problema de la legitimidad democrtica. En este sentido, el Parlamento
representa la voluntad de la sociedad, esa voluntad es soberana y no puede
ser controlada ni anulada por rganos judiciales cuya formacin y asignacin
de autoridad no procede de esa misma voluntad soberana.

En 1958 la Constitucin de Francia cre el Consejo Constitucional,

por primera vez un rgano del Estado recibe poderes para revisar actos
parlamentarios por razones de constitucionalidad, sin embargo, este poder
de revisin para controlar tales actos slo puede ejercerlo dicho Consejo
antes de la promulgacin de la ley, es decir, es un poder de control
constitucional previo a la vigencia de la ley. De este modo, una vez
promulgada la ley escapa del espectro de control judicial por razones de
constitucionalidad. Seala Araujo Jurez 4 que, este poder del Consejo
Constitucional se asemeja parcialmente a una funcin legislativa derivada
4

ARAUJO J., Jos. Introduccin al Derecho Administrativo Constitucional. Ediciones

Paredes, Caracas. 2009

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del principio de colaboracin de poderes, argumentando que tal funcin de

control no posee naturaleza judicial.

En este sentido, pareciera haber dos tendencias en tensin con

relacin a la separacin de los poderes en Francia; primero, representada
por las limitaciones sealadas al control judicial constitucional de las leyes,
an cuando la actual existencia del Consejo Constitucional, no se admiten
formas de revisin a la Ley vigente, y as se ha querido negar la naturaleza
judicial de la actividad como se ha dicho, esta tendencia ha sido altamente
influenciada por el pensamiento de Rousseau, fortalecindose en dcadas
anteriores con la creencia que el Parlamento no puede ser controlado por
otra institucin por ser esta ltima expresin de la soberana voluntad
popular, esta supremaca parlamentaria es expresin de las concepciones
contra el poder de someter a juicio al Gobierno y esta concepcin proviene
de la Revolucin Francesa. Segundo, los requerimientos de los modernos
estados democrticos, y algunos factores histricos que se desarrollaron
durante la Segunda Guerra mundial, como los fenmenos totalitarios,
autoritarios y dictatoriales, han incrementado el rol de las cortes en el
ejercicio de su poder para controlar al gobierno.

El Consejo de Estado Francs, adquiri poderes sin precedentes para

controlar las acciones arbitrarias del gobierno, pero slo contra los actos
concretos que afectasen esferas subjetivas de derechos particulares. En
efecto, durante la posguerra se expandi la percepcin de que se
necesitaban mejores frmulas de control sobre el Gobierno, fue entonces el
Consejo de Estado Francs el que respondi a esta necesidad. Actu para
proteger a los individuos de los excesos de la Administracin y lo hizo sobre
la base de amplios y vigorosos principios que fue imponiendo, obviamente
nuevas teoras se fueron desarrollando destinadas a la proteccin de los
ciudadanos sobre bases ms claras y firmes. Por su parte, el Consejo
Constitucional, tambin ha hecho referencia a los principios generales del
Derecho como fundamentales, y los ha reconocido como ley de la Repblica
de Francia.

Las fuentes de Derecho en el sistema de Derecho Continental se

conciben jerrquicamente organizadas, es una suerte de visin piramidal de
las fuentes de Derecho, en la cual la Constitucin est en el pice. Para esta
perspectiva las leyes son a la vez creacin y aplicacin de Derecho; la ley es
5

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aplicacin de Derecho respecto a la norma superior, la Constitucin, a la que

debe sujetarse y respecto de la subordinada, el reglamento, norma esta que
ejecuta la voluntad de esa norma superior, la ley. Este segundo nivel de
normas es la aplicacin y el desarrollo del primero, debe estar en
consonancia con el nivel superior, no puede as violar o transgredir ninguna
disposicin de la Constitucin. De este modo, la ley es aplicacin de la
Constitucin pero es norma creadora de derecho para las relaciones que le
son subordinadas. Es as como la Constitucin aparece como el primer acto
creador de Derecho y la ley aplicacin y desarrollo de esa norma suprema.

Para explicar lo antes expuesto, pensemos en un acto administrativo

de efectos particulares que se haya emitido de conformidad con una
regulacin de tercer nivel, por ejemplo un reglamento, y asumamos que la
ley reglamentada est en contradiccin con ese reglamento. El juez
entonces, an cuando ese acto estuviese acorde con el reglamento pero
encontrara que este ltimo contradice a la ley debe hacer prevalecer la
disposicin que contiene la ley por ser de superior nivel en la pirmide
descrita.

Como consecuencia de esa concepcin piramidal, afirma Francisco

Fernndez Segado5, que los principios generales del derecho derivados de
la Constitucin regulan y se imponen a todos los niveles normativos infraconstitucionales, a la ley, a los reglamentos, a las resoluciones y a todos los
actos jurdicos que en general puedan emitirse. En acuerdo con este
criterio, los jueces aplican los derechos constitucionales a los actos
particulares an cuando hayan sido emitidos en ejercicio de autoridad que
haya acordado alguna norma de rango inferior, han de prevalecer as los
derechos consagrados por el nivel normativo superior.

Para el Consejo Constitucional este problema no tiene el mismo peso

que para el Consejo de Estado debido a que el primero solo revisa las leyes
propuestas por el Parlamento. En estas circunstancias la jerarqua de esa
autoridad es clara y a haberse reconocido la naturaleza constitucional de los
principios generales del Derecho deben aplicarse en consecuencia con el
nivel que a tales principios se ha reconocido, por tal razn, el Consejo de
5

FERNNDEZ S. Francisco. La Justicia Constitucional ante el siglo XXI Sistemas

Americano y Europeo-. Memoria Poltica N 9 (Centro de Estudios Polticos y
Administrativos UC). Valencia. 2005.

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Estado al revisar actos administrativos de efectos particulares hace

prevalecer a esos principios de Derecho a todos los niveles subordinados del
sistema normativo.

En los sistemas de Derecho Continental generalmente los casos

previamente decididos no tienen efectos vinculantes para los jueces al tomar
decisiones posteriores. De este modo, las decisiones del Consejo de Estado
tienen un efecto altamente persuasivo, al extremo que puede decirse
vinculantes para todo el sistema, pero no puede negarse a aplicar una Ley
por razones constitucionales porque no tiene ese poder anulatorio que
produzca efectos universales.

En algunos modelos de Derecho Continental, el juez puede no aplicar

una ley porque entienda que est en contradiccin con la Constitucin, pero
slo para un caso concreto y su efecto no exceder de esa particular
situacin, otras frmulas de control obligan al juez que ha desaplicado una
ley a pedir efectos generales de su desaplicacin a una Corte Constitucional
o Sala Constitucional; si no existiese esa posibilidad o mecanismo procesal
para que el juez que ha desaplicado para un caso concreto acuda a una
instancia mxima de control constitucional, ocurrira que esa desaplicacin
solo tendra un efecto para ese solo caso y no para el sistema general. Es
as, como esta ltima frmula es la que se aplica en Venezuela a partir de la
Constitucin de 1999, para esa misma desaplicacin en Derecho Continental
se impone al juez quien ha desaplicado enviar su sentencia a otro rgano
judicial con poderes para revisar ese criterio y de confirmarlo anulara por
inconstitucional la norma desaplicada de la ley con efectos universales; con
esta frmula no podra ocurrir como pasaba en Venezuela antes de 1999,
que otro juez del mismo nivel o incluso inferior, aplicaba vlidamente la
misma ley antes desaplicada por an estar en vigencia.

En Venezuela antes de la Constitucin de 1999, los jueces tenan

autoridad, que an hoy conservan, para desaplicar cualquier ley por razones
de inconstitucionalidad, pero para el resto de los casos esa misma ley
continuaba vigente. Hoy en da, el juez que desaplica una ley por razones
constitucionales debe enviar su decisin a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia; de confirmar ese alto tribunal el criterio de
inconstitucionalidad, entonces la ley queda invalidada y desaparece del

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sistema jurdico y la inconstitucionalidad as declarada adquiere efectos

plenos para el sistema general.

De acuerdo con la Constitucin y con la Ley Orgnica del Tribunal

Supremo de Justicia, la jurisdiccin contencioso administrativa en Venezuela
es una jurisdiccin especial integrada al poder judicial, por lo que los
tribunales que la integran, lo que tienen en realidad es una competencia
especial. Por tanto, el Derecho Administrativo venezolano no se ha
construido con base en los criterios de distincin entre jurisdiccin judicial y
jurisdiccin administrativa, tan extendido en el derecho administrativo
francs.

Tanto la Constitucin de 1961 como la de 1999, atribuyeron al

legislador una amplia potestad para la determinacin de los tribunales que
integran la jurisdiccin contencioso administrativa, con las solas limitaciones
constitucionales en el sentido de que conforme al artculo 266 6, slo el
Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para:
Omissis4. Dirimir las controversias administrativas que se
susciten entre la Repblica, algn Estado, Municipio u otro ente
pblico, cuando la otra parte sea alguna de esas mismas
entidades, a menos que se trate de controversias entre
Municipios de un mismo Estado, caso en el cual la ley podr
atribuir su conocimiento a otro tribunal.
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y
dems actos administrativos generales o individuales del
Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente.
6. Conocer de los recursos de interpretacin sobre el contenido
y alcance de los textos legales, en los trminos contemplados
en la leyOmissis

Brewer Carias7, afirma que al reservarse al TSJ, en general, la

declaratoria de nulidad de los actos administrativos del ejecutivo nacional,
cuando sea procedente, por supuesto se dej implcitamente a los dems
6

CONSTITUCIN NACIONAL DE LA REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA,

publicada en Gaceta Oficial N 36.860 del 30 de Diciembre de 1999.
7

BREWER-CARIAS, Allan. Los Procesos Contenciosos Administrativos en Venezuela.

Coleccin Textos Legislativos, N 28, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas. 2004

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tribunales de la jurisdiccin contenciosos administrativa la competencia para

declarar la nulidad de los actos de las autoridades administrativas de los
estados y municipios. En cuanto a las dems autoridades nacionales que no
conforman estrictamente el ejecutivo nacional, el control contencioso
administrativo de sus actos, constitucionalmente puede atribuirse a otros
tribunales distintos del Tribunal Supremo de Justicia, tanto por razones de
inconstitucionalidad como de ilegalidad, como parcialmente lo hizo la
derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, al crear de
manera transitoria la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y
atribuirle competencia en dicha materia al igual que a ciertos tribunales
superiores en lo civil.

La importancia del artculo 259 constitucional 8, radica en primer lugar,

en la universalidad del control que la Constitucin regula respecto de los
actos administrativos, en el sentido, de que todos, absolutamente todos los
actos administrativos pueden ser sometidos a control judicial por los rganos
de la jurisdiccin contencioso administrativa, por contrariedad al derecho, es
decir, sea cual sea el motivo de la misma. En segundo lugar y como
consecuencia de esta tendencia hacia la universalidad del control, estn los
recursos y acciones puestos a disposicin de los particulares para acceder a
la justicia contencioso administrativa que, por supuesto, adems del recurso
de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o de efectos
particulares, con o sin pretensin de amparo constitucional, comprende el
recurso por abstencin o negativa de los funcionarios pblicos a actuar
conforme a las obligaciones legales que tienen; el recurso de interpretacin;
el conjunto de demandas contra los entes pblicos y las acciones para
resolver los conflictos entre autoridades administrativas del Estado.

El artculo 259 de la carta magna venezolana no slo persigue una

asignacin de competencias a unos rganos judiciales, sino en que
consagra un derecho fundamental al ciudadano a la tutela judicial efectiva
8

Artculo 259 La jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo

de Justicia y a los dems tribunales que determine la ley. Los rganos de la jurisdiccin
contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales
o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de poder; condenar al pago de
sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la
Administracin; conocer de reclamos por la prestacin de servicios pblicos y disponer lo
necesario para el restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la
actividad administrativa.(CONSTITUCIN NACIONAL DE LA REPBLICA BOLIVARIANA
DE VENEZUELA, publicada en Gaceta Oficial N 36.860 del 30 de Diciembre de 1999)

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frente a la administracin, en el sentido de lo establecido en el artculo 26 9

de la propia Constitucin y en el artculo 18 10, primer prrafo de la Ley
Orgnica de Tribunal Supremo de Justicia. En esta forma, la jurisdiccin
contencioso administrativa se configura constitucionalmente como un
instrumento procesal de proteccin de los administrados frente a la
administracin, y no como un mecanismo de proteccin de la administracin
frente a los particulares. Dice Brewer-Carias 11 que de all la ratificacin del
principio de la universalidad del control, en el sentido de que tratndose de
un derecho constitucional al mismo, no podra el legislador excluir de control
a determinados actos administrativos.

Finalmente analizamos el caso del control judicial de la administracin

en Argentina, haciendo una revisin se evidencia que los constituyentes
adoptaron como modelo de la Constitucin de los Estados Unidos de
Norteamerica.

Artculo 26 Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de

justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela
efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado
garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos
o reposiciones intiles.(CONSTITUCIN NACIONAL DE LA REPBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA, publicada en Gaceta Oficial N 36.860 del 30 de Diciembre de 1999)
10

Artculo 18. El proceso establecido en la presente Ley, constituye el instrumento

fundamental para la realizacin de la justicia, y se regir por los principios de simplicidad,
eficacia, celeridad, economa, uniformidad, mediacin y oralidad. No se sacrificar a la
justicia por la omisin de formalidad en lo esencial.
Toda persona tiene derecho a acceso al Tribunal Supremo de Justicia en cualesquiera de
sus Salas, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la
tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente
Omissis (LEY ORGNICA TSJ, publicada en Gaceta Oficial 39.522 del 1 de octubre de
2010)
11

BREWER-CARAS, Allan R. Ob. cit.7.

10