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TERMINOLOGIA

1- Para GOMES CANOTILHO, a expresso direitos fundamentais se aplica queles


direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado [Sarlet, p. 249; CANOTILHO, p. 528]. Semelhante expresso a
tendncia dominante no direito comparado, a exemplo de Alemanha, Portugal
[Sarlet, p. 248].
POR QUE NO UTILIZAR A EXPRESSO DIREITOS HUMANOS

2- A expresso direitos humanos guarda relao com uma perspectiva internacional


(art. 5, 3 da CF1), visto que se referem quelas posies jurdicas que se
reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com
determinada ordem constitucional [Sarlet, p. 249].

3- Portanto, a terminologia direitos humanos nos remonta, de certa forma, aos


jusnaturalistas. Entretanto, a prpria positivao dos direitos humanos, o que
afirma a sua dimenso histrica e relativa, demonstra um desprender, ao menos
em parte, da ideia de um direito natural [Sarlet, p. 250; Bobbio, p. 26].

4- Para MARTIN KRIELE, constitucionalista alemo, a categoria dos direitos


fundamentais seria mais estvel por ser temporal e espacialmente condicionada,
visto que se cuida da institucionalizao jurdica dos direitos humanos na esfera do
direito positivo [Sarlet, p. 250].

5- Reconhecer a diferena das expresses, contudo, no significa desconsiderar sua


ntima relao. Para PAULA PIOVESAN, acredita-se estar ocorrendo um processo de
aproximao e harmonizao rumo a um direito constitucional internacional
[Sarlet, p. 251; Piovesan].
POR QUE NO UTILIZAMOS A EXPRESSO LIBERDADES PBLICAS
6- No Brasil, a partir da dcada de 1970, o termo passou a ser associado apenas com
os direitos de primeira dimenso. Esse pensamento demonstra o pensar brasileiro
apenas no sentido negativo de liberdade, ignorando o sentido positivo.
7- Semelhante associao no aconteceu em pases como Frana e Portugal
POR QUE NO UTILIZAR A EXPRESSO CIVIL RIGHTS?
8- Os norte-americanos chamam os direitos fundamentais de Civil Rights. Todavia,
essa expresso no tem exatamente o mesmo sentido que direitos fundamentais
tem

no

Brasil.

ttulo

exemplificativo,

os

direitos

fundamentais

sociais

praticamente no existem no modelo americano.

1 Art. 5, 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais. (grifo nosso)

POR QUE NO UTILIZAR A EXPRESSO DIREITOS INDIVIDUAIS?

9- A Constituio Federal, ao falar dos limites do poder de reforma positiva, dispe


que no ser admitida emenda capaz de diminuir os direitos individuais.
Entretanto, a expresso direitos individuais foi utilizada erroneamente, querendo
significar direitos fundamentais. Direitos individuais ignoraria os direitos
fundamentais coletivos.
HISTRICO

10- A histria dos direitos fundamentais tambm uma histria que desemboca no
surgimento do moderno Estado constitucional [Sarlet, p. 251; Stern, p. 55].

11- Cumpre, contudo, destacar concepes doutrinrias e formas jurdicas no mbito


de

uma

fase

pr-constitucional

que

antecederam

influenciaram

reconhecimento dos direitos fundamentais [Sarlet, p. 252]. KLAUS STERN identifica


trs etapas: (A) a pr-histria, que se estende at o sculo XVI; (B) a fase
intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao de uma doutrina
jusnaturalista; e (C) a fase de constitucionalizao, iniciada em 1776, com as
sucessivas declaraes de direitos dos novos Estados americanos [Stern, p. 56].

12- Apesar de os direitos fundamentais no terem surgido na Antiguidade, ela foi o


bero de algumas ideias essenciais para o reconhecimento dos direitos humanos e
posteriormente dos direitos fundamentais [Sarlet, p. 252], notadamente o
humanismo [Sarlet, p. 253]. Na antiguidade, os direitos fundamentais eram
conferidos apenas a algumas castas e/ou estamentos.

13- Situao semelhante se d na Idade Mdia. A Magna Carta era um acordo


medieval feito entre nobres e reis, direitos de cunho estamental [Sarlet, p. 255].
Contudo, esse pacto foi ponto de referncia para alguns direitos e liberdades civis
clssicas, tais como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da
propriedade [Sarlet, p. 255]. Ademais, houve quem propagasse a ideia da
existncia de postulados de cunho suprapositivo, que, por orientarem e limitarem o
poder, atuariam como critrios de legitimao do seu exerccio, notadamente o
pensamento tomista [Sarlet, p. 253].

14- Ainda na Inglaterra, a Reforma Protestante foi de suma importncia para a


evoluo que conduziu ao nascimento dos direitos fundamentais, notadamente com
o reconhecimento da liberdade de opo religiosa [Sarlet, p. 256].

Em uma

prxima etapa, as declaraes inglesas do sculo XVII 2 significaram a evoluo das


liberdades e privilgios estamentais medievais e corporativos para liberdades
2 Petition of Rights, Habeas Corpus Act, Bill of rights garantindo o prinpcio da
legalidade penal, a proibio de prises arbitrrias e o habeas corpus, o direito de
petio e alguma liberdade de expresso.

genricas no plano do direito pblico, implicando expressiva ampliao no


contedo e na titulariedade [Sarlet, p. 256]. Entretanto, os direitos desses
documentos no podem ser equiparados aos direitos fundamentais consagrados
nas Constituies [Sarlet, pp. 256/257], pois a nota distintiva destes a
supremacia normativa.

15- A partir do sculo XVI, a doutrina do direito natural avana na seara do


pensamento europeu e pleiteia o reconhecimento desses direitos como expresso
da liberdade e dignidade da pessoa humana [Sarlet, p. 253]. Foi, contudo, no
sculo XVIII, que o processo de elaborao doutrinria contratualista e da teoria
dos direitos naturais atingiu seu ponto culminante [Sarlet, p. 254].

16- A despeito do dissidio doutrinrio sobre a paternidade dos direitos fundamentais,


disputada entre a Declarao de Direitos do Povo da Virginia, de 1776, e a
Declarao Francesa, de 1789, foram os direitos consagrados nas primeiras
emendas incorporadas a Constituio Norte-Americana (a partir de 1791) que
vieram a marcar a transio dos direitos de liberdade legais ingleses para os
direitos fundamentais constitucionais [Sarlet, p. 257].

17- Com efeito, a nota distintiva da supremacia normativa (no sentido da vinculao
do prprio Estado s clusulas constitucionais), acompanhada, logo a seguir, da
garantia do controle judicial da constitucionalidade das leis e atos do poder estatal
por meio da Suprema Corte, acabou resultando, muito embora tal processo tenha
sido lento e diferenciado de pas para pas, na consagrao da noo de direitos
fundamentais como direitos de hierarquia constitucional, oponveis pelo cidado ao
Estado [Kriele, pp. 207/208; Sarlet, p. 257].
18- Entretanto, sustenta-se que o maior contedo democrtico e social das
declaraes francesas o que caracteriza essa via do processo revolucionrio e
constitucional

[Sarlet, p. 257].

Na

lio

de

MARTIN

KRIELE,

enquanto

os

americanos tinham apenas direitos fundamentais, a Frana legou ao mundo os


direitos humanos [Kriele, pp. 190/191].
ELEMENTOS PARA O SURGIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

19- Para a existncia dos direitos fundamentais foi necessrio o surgimento do (I.)
Estado, capaz de eliminar as foras rivais de poder e monopolizar o seu exerccio.
O Estado Moderno surgiu em 1648, quando foi assinado o Tratado de Paz de
Westflia.

20- Ademais, para a existncia dos direitos fundamentais foi necessria a concepo
dos (II.) seres humanos como indivduos, e no como sempre foram vistos: mera
parte de um todo. BENJAMIN CONSTANT trata disso ao diferenciar a liberdade para
os antigos (poder de participao nas decises) v. a liberdade para os modernos

(poder mandar e decidir sobre a sua prpria vida). A ttulo exemplificativo, em


Atenas, existia a possibilidade de decidir tudo na gora, inclusive no tocante ao
mbito individual.

21- Alm disso, de nada adiantava indivduos livres e conscientes, bem como um
Estado se no existissem (III.) normas jurdicas que assegurasse esses direitos
individuais.
GERAES/DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

22- Pela voz de KAREL VASAK, a partir de conferncia proferida em 1979, no Instituto
Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo, passou a ser difundida a ideia
de que a evoluo dos direitos (humanos ou fundamentais) poderia ser
compreendida mediante a identificao de trs geraes de direitos.

23- Para PAULO BONAVIDES, contudo, haveria uma quarta dimenso desses direitos,
que corresponde ao plano internacional, compreendendo, por exemplo, o direito
democracia, o direito ao pluralismo e o direito paz (quinta dimenso). Para JOS
ALCEBADES DE OLIVEIRA JUNIOR, a quarta dimenso compreende direitos
relacionados ao domnio da biotecnologia e bioengenharia. Entretanto, essas
outras dimenses gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e
perenes valores das outras dimenses (liberdade, igualdade e fraternidade), tendo,
na sua base, o princpio maior da dignidade humana [Sarlet, p. 264].

24- A ideia de Vasak sofre fundadas crticas, como a de ANDR RAMOS TAVARES e de
EDVALDO BRITO, pois o reconhecimento de novos direitos fundamentais tem o
carter de um progresso cumulativo, e no de alternncia, razo pela qual
preferido o uso do termo dimenses [Sarlet, p. 258].

25- Ademais, essa classificao, baseada no critrio de evoluo histrica, alm de


gerar confuses de cunho conceitual, peca por no zelar pela correspondncia
entra as designadas geraes e o processo histrico de nascimento desses direitos
[Weis, p. 37]. O desenvolvimento dos direitos fundamentais ocorreu em diversos
lugares, em momentos distintos [Sarlet, p. 259]. Portanto, essa classificao no
corresponde a nenhum Estado especfico.

26- Ela prope trs ciclos irreais: (1) Constitucionalismo contemporneo ou liberal
(1776-1891), com direitos de absteno; (2) Constitucionalismo social (1917 II
Guerra Mundial), que comea com a Constituio Mexicana de 1917, mas alcana
maior visibilidade com a Constituio de Weimar (1919), com direitos de
prestao; e (3) Constitucionalismo ps-positivista (1947/1949 hoje), com direitos
transindividuais.

27- Os direitos de primeira dimenso (libert). Produto do pensamento liberalburgus do sculo XVIII, caracterizados por um cunho fortemente individualista,
concebidos como direitos de defesa (ou de cunho negativo) do indivduo frente ao
Estado, demarcando uma zona de no interveno e uma esfera de autonomia
individual em face de seu poder [Sarlet, p. 260].

28- Os direitos de segunda dimenso (egalit). Decorrentes do impacto da


industrializao, dos graves problemas sociais e econmicos e das doutrinas
socialistas [Sarlet, p. 261]. Atribuio ao Estado de um comportamento ativo na
realizao da justia social (dimenso positiva dos direitos).

29- Os direitos de terceira dimenso (fraternit). Resultado do impacto tecnolgico,


do estado crnico de beligerncia e do processo de descolonizao [Sarlet, p. 262].
Desprendem-se da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se
proteo do gnero humano, carter transindividual.

30- Entretanto, os direitos fundamentais esto integrados e interdependentes, de


forma que semelhante classificao desprezaria a face de absteno e a face
prestacional de todo direito fundamental.

31- Ademais, a classificao de Vasak falha na identificao dos direitos polticos. Em


que pese ter sido afirmado desde a primeira gerao (com limitaes), h uma
crescente insero de trabalhadores nesse direito. Seria um direito de absteno
ou de prestao?

32- Cumpre ressaltar, contudo, a importncia pedaggica dessa classificao, bem


como a facilidade com que ela evidencia serem os direitos fundamentais autnticos
produtos culturais, cuja proteo jurdica de cunho essencialmente dinmico e
dialtico, marcada por avanos, retrocessos e mesmo contradies.
TEORIA DOS QUATRO STATUS

33- J a teoria do alemo GEORG JELLINEK no tem a pretenso de descrever um


processo histrico. Ela estabelece a noo que os direitos fundamentais cumprem
papis diversificados na ordem constitucional, tendo sido formulada no final do
sculo XIX, portanto, ainda fortemente impregnada de elementos do Estado
Liberal [Sarlet, p. 299].

34- O indivduo, como vinculado ao Estado, encontra sua posio relativamente a este
cunhada por quatros espcies de situaes jurdicas (status), seja como sujeitos de
deveres, seja como titular de direitos [Sarlet, pp. 299/300].

35- No mbito do (I) status passivo (o status subjectiones), o indivduo estaria


subordinado aos poderes estatais. O indivduo seria mero detentor de deveres, de
modo que o Estado possui a competncia de vincular o cidado juridicamente por

meio de mandamentos e proibies. No existiam sujeitos de direito, mas apenas


sbditos (aquele que est sob o mando do Estado). J o (II) status negativus
consiste numa esfera individual de liberdade imune ao jus imperii do Estado, que
, na verdade, poder juridicamente limitado. O terceiro status seria o (III) status
positivus (ou status civitatis), em que ao indivduo assegurado juridicamente
utilizar-se das instituies estatais para pleiteiar prestaes por parte do Estado.
Por fim, no (IV) status activus, o cidado passa a ser considerado titular de
competncias que lhe garantem a possibilidade de participar ativamente da
formao da vontade, como, por exemplo, pelo direito de voto. Seria possuir uma
vida poltica no Estado [Sarlet, p. 300].
O STATUS ACTVUS PROCESSUALIS DE HBERLE

36- Em 1971, o alemo PETER HBERLE defende a existncia de um outro status, o


status activus processualis. Para ele, boa parte das decises que hoje atingem os
indivduos no so tomadas no dia das eleies, pois, por exemplo, as decises que
tramitam nos tribunais superiores podem interferir diretamente nas nossas vidas.
O direito do povo participar dos processos de tomada de decises que vo nos
afetar justamente esse status activus processualis. Para ele, aos indivduos
devem caber no s os direitos polticos tradicionais, mas a possibilidade da
participao direta em todas as tomadas de decises que implicam consequncias
na vida de todos ( da que surge o Direito audincia pblica).
DIREITO FUNDAMENTAL EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL

37- Os direitos fundamentais so posies jurdicas reconhecidas e protegidas na


perspectiva do direito constitucional interno dos Estados [Sarlet, p. 266]. Nesse
sentido, da mesma forma que o adjetivo fundamental qualifica alguns direito, ele
restringe outros.

38- A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo,


no sentido de um regime poltico definido a partir da prpria constituio, seja de
forma expressa, seja de forma implcita. Essa a definio de KONRAD HESSE para
direitos fundamentais em sentido formal: uma deciso expressa do LegisladorConstituinte de semelhante posio jurdica da pessoa 3.

39- Em alguns pases de constituio analtica, como o caso do Brasil, difcil


localizar os direitos fundamentais na Carta Magna. Na nossa CF, os Direitos
fundamentais esto dispostos do artigo 5 ao artigo 17. No obstante, esse espao
no qual se inserem os direitos fundamentais no estanque. Isso porque, por
3 HESSE , Konrad. Grundzge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, p. 125.

exemplo, o direito dignidade humana, se encontra no art. 1, III. Os direitos


sociais, sobretudo, esto enunciados nos artigos 6 e seguintes, e retornam no
momento em que a CF trata da ordem econmica.

40- Parte da doutrina sustenta que nem todos os direitos elencados no Ttulo II da CF
so direitos fundamentais. A refutao foca-se nos direitos sociais, pelo menos em
parte, em especial no que se diz com os direitos dos trabalhadores. O argumento
se baseia na no adoo de um conceito eminentemente formal de direitos
fundamentais [Sarlet, p. 278]. Argumenta-se, em contrapartida, que a a negao
da fundamentalidade na esfera jurisprudencial acabaria por esvaziar o texto
constitucional, a despeito da expressa previso de que os direitos sociais, por
exemplo, so fundamentais [Sarlet, p. 279].

41- A consequncia de os direitos fundamentais serem eleitos como tais por uma
Constituio o seu carter soberano, de primazia sobre os outros direitos [Sarlet,
p. 267]. Embora apenas existam direitos fundamentais constitucionais, nem todos
os direitos constitucionais so fundamentais [Solozbal Echavarra4].

42- Ademais, na qualidade de normas constitucionais, esto submetidos aos limites


formais (procedimento agravado) e materiais (clusula ptrea) de reforma
constitucional (art. 60 da CF) [Sarlet, p. 267]. Os direitos fundamentais podem ser
alterados, mas no podem ser suprimidos. Podem ser alterados, desde que: (I) sua
proteo aumente; (II) para reformular a proteo, preservando o ncleo essencial
do direito fundamental.

43- Alm disso, as normas de direitos fundamentais so diretamente aplicveis e


vinculam de forma imediata as entidades pblicas e, mediante as necessrias
ressalvas e ajustes, tambm os atores privados (art. 5, 1 da CF) [Sarlet, p. 267].

44- Quando Jos Afonso da Silva defendeu sua tese acerca da aplicabilidade e
efetividade das normas constitucionais ele queria denunciar o fato de que vastas
partes da Constituio no eram operativas porque o Congresso Nacional assim
desejava que o fosse. Ou seja, o Congresso no criava as leis para conferir
efetividade s normas constitucionais. Todavia, os fatores mais conservadores se
aperceberam de que, ao revs, essa tese lhes servia no que diz respeito
manuteno da inefetividade da Constituio. Bastava, para isso, dizer que a
Constituio no possua eficcia e no poderia ser aplicada justamente porquanto
no havia a lei conferidora de eficcia s normas constitucionais. A aplicabilidade
imediata, contudo, reconhecida por nossa CF, atravs do artigo 5, 1.

45- Na esteira da doutrina de JORGE MIRANDA, o reconhecimento da diferena entre


direitos formal e materialmente fundamentais traduz a ideia de que o direito
4 Solozbal Echavarra, Juan Jos. Una Revisin de la teora de los derechos
fundamentales. Revista Jurdica da Universidade Autnoma de Madri 4/107

constitucional brasileiro (assim como o lusitano) aderiu a certa ordem de valores e


de princpios, que, por sua vez, no se encontra necessariamente na dependncia
do Constituinte, mas que tambm encontra respaldo na ideia dominante de
Constituio e no senso jurdico coletivo 5. H de se considerar as circunstncias
sociais, polticas, econmicas e culturais de uma dada ordem constitucional.

46- Nesse sentido, fundamentalidade material implica a anlise do contedo dos


direitos, isto , da circunstncia de conterem, ou no, decises fundamentais sobre
a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porm, no que diz com a
posio nestes ocupada pela pessoa humana [Sarlet, pp. 267/268].

47- Pela definio de GOMES CANOTILHO e JORGE MIRANDA, os direitos fundamentais


em sentido material so aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catlogo,
por seu contedo e por sua importncia podem ser equiparados aos direitos
formalmente (e materialmente) fundamentais6.

48- No art. 5., 2. da nossa Constituio Federal, admite-se expressamente a


existncia de outros direitos fundamentais que no os integrantes do catlogo
(Ttulo II da CF), com ou sem assento na Constituio.

49- Qualquer conceituao de direitos fundamentais que busca abranger de modo


completo o contedo material dos direitos fundamentais est fadada, no mnimo, a
certo

grau

de

dissociao

da

realidade

de

cada

ordem

constitucional

individualmente considerada [Sarlet, p. 268; Campo, Javier Jimnez7].

50- Pode-se afirmar, contudo, que o que permite que identifiquemos um direito
fundamental em sentido material como tal a sua proximidade com a dignidade
humana (notadamente), e com os princpios que consagram o Estado Social de
Direito [Sarlet, p. 280].

51- Em 1973, o Conselho Constitucional Francs, afirmou que vale como


constitucional no apenas o que est na constituio de 1958, mas tambm aquilo
que manda o prembulo da Constituio, o que no ocorre no Brasil.

CLUSULA DE ABERTURA MATERIAL

52- Enquanto os franceses acreditavam que o seu Direito era imutvel, os norteamericanos alegavam que os direitos que eles adotaram naquele momento no
5 Miranda, Jorge. Direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa.
Revista de Direito Pblico 82/7
6 Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 539 e ss. V. tambm
Miranda, Jorge. Direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa.
Revista de Direito Pblico 82/6 e ss
7 Campo, Javier Jimnez. Derechos fundamentales. Concepto y garantias, p. 19.

excluam o fato de outros direitos poderem ser acrescidos constituio


posteriormente (IX Emenda Constitucional Constituio da Repblica Federativa
dos EUA). A clausula de abertura material uma espcie de vlvula de sada, de
onde podem surgir novos direitos.

53- O processo dinmico e aberto de reconhecimento de direitos fundamentais no


mbito do sistema constitucional atua como uma espcie de fora motriz para uma
sociedade tambm sempre aberta e plural [Sarlet, p. 272].

54- A nossa Constituio prev uma clausula de abertura material no seu artigo 5,
2. Inspirada na IX Emenda da Constituio dos EUA, a citada norma traduz o
entendimento de que, para alm do conceito formal de Constituio (e de direitos
fundamentais), h um conceito material [Sarlet, pp. 269/270].

55- Existe divergncia sobre a existncia de direitos fundamentais sediados na


legislao infraconstitucional. Para Sarlet, isso seria inadmissvel porquanto a
tradio do nosso direito constitucional aponta para uma excluso da legislao
infraconstitucional como fonte de direitos materialmente fundamentais, at mesmo
pelo fato de nunca ter havido qualquer referncia lei nos dispositivos que
consagraram a abertura de nosso catlogo de direitos [Sarlet, p. 273]. Outra parte
da doutrina possui interpretao de cunho extensivo que admite uma abertura do
catlogo de direitos fundamentais tambm para posies jurdicas reveladas pela
legislao infraconstitucional, j que, por vezes, ao legislador ordinrio que se
pode atribuir o pioneirismo de recolher valores fundamentais para determinada
sociedade e assegur-los juridicamente, antes mesmo de uma constitucionalizao
[Sarlet, p. 274]. Cumpre registrar, entretanto, que muitos dos direitos que
aparentam estar fundados na legislao infraconstitucional nada mais so que
explicitaes de direitos implcitos ou mesmo decorrentes do regime e dos
princpios, desde logo originalmente fundados na Constituio [Sarlet, p. 274].

DIREITOS SEDIADOS NOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

56- Existe certa unanimidade na doutrina de que o termo tratados internacionais


engloba diversos tipos de instrumentos internacionais, cuidando-se, portanto, de
expresso genrica, o que, alis, decorre da prpria Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados [Sarlet, pp. 283/284]. Inclusive, uma interpretao ampla do
conceito de tratados internacionais de direitos humanos indispensvel para
evitar um esvaziamento do sentido da norma contida no art. 5., 2., da CF.
[Sarlet, p. 284]. Mais delicada, contudo, a incluso das regras de direito

Internacional comum no mbito de abertura desse artigo, a exemplo da Declarao


Universal de Direitos Humanos da ONU [Sarlet, p. 284].

57- O plano original da constituio era trazer para dentro do ordenamento estatal
estas normas internacionais de direitos humanos, quando ratificadas pelo Estado
(art 5 2).

Contudo, conforme LNIO STRECK, a manuteno de juristas do

perodo imperial durante a Repblica acabou influenciando de maneira negativa a


interpretao dos dispositivos legais republicanos. Para Batista Neves, deveramos
tambm ter aposentado todos os ministros da ditadura, a fim de buscar uma
melhor interpretao e aplicao da CF/1988.

58- Para o STF, inicialmente, o entendimento era de que todo tratado internacional
que tratasse de Direitos Humanos tinha patamar legal e no Constitucional. Por
isso, acabaram concluindo, por exemplo, que o Pacto de So Jose da Costa Rica
vale como lei ordinria, bem como qualquer tratado ou conveno. Dessa maneira,
para Batista Neves, o Supremo quebrou o artigo 5 pargrafo 2 da CF.

59- No entanto, com o artigo 5, pargrafo 3, acrescentado com a emenda n


45/2004, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, desde
que aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros sero equivalentes s emendas
constitucionais.

60- Entretanto, ressalte-se que no se trata de emendas constitucionais, mas so


equivalentes a elas. Isso porque a iniciativa diferente (art. 60 trata dos
legitimados a ingressar com uma PEC). A nica similitude entre as emendas e os
tratados/convenes aprovados diz respeito apenas ao rito e o qurum.

61- Naquela poca, todas as convenes ou tratados internacionais que versam sobre
direitos humanos e que no foram aprovadas pelo Congresso Nacional, conforme o
art. 5, 3, passaram a valer como norma legal, isso por conta do entendimento
do Supremo. Entretanto, para FLVIA PIOVESAN, eles deveriam ter patamar
constitucional, seguindo o plano do constituinte originrio, segundo o art. 5, 2
da CF/1988.

62- Em 2008, o STF mudou de opinio para tentar corrigir o seu equvoco original,
pregando que se a norma de direitos humanos vem de tratado ou conveno
aprovada com o rito e o qurum do art. 5, 3, vale como norma de patamar
constitucional. Entretanto, se for aprovado de qualquer outra forma, isso vale
como norma supralegal, ainda que infraconstitucional.

63- Os direitos fundamentais implcitos, dedutveis do regime dos princpios da


Repblica Federativa do Brasil, tem, conforme a jurisprudncia do STF, o mesmo

patamar constitucional das normas explcitas, com aplicabilidade imediata, sem


possibilidade de supresso, com supremacia normativa.

64- Em suma, os tratados e convenes internacionais s tm aplicabilidade


imediata, s tm supremacia normativa se passarem pelo rito previsto no art 5,
3 da CF. Se uma conveno internacional no for aprovada pelo Congresso
Nacional, ela tem validade internacional, mas no vale como norma interna. Se for,
contudo, aprovado com um qurum diferente daquele previsto no art. 5, 3, ele
tem validade interna, no obstante no valha como norma constitucional.

65- Atualmente,

nica

conveno

aprovada

e,

portanto,

com

patamar

constitucional, aquela ocorrida de Nova York tratando sobre a pessoa com


deficincia.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

66- De acordo com VALRIO

DE

OLIVEIRA MAZZUOLI, medida que os tratados de

direitos humanos ou so materialmente constitucionais (art. 5o , 2o ) ou material


e formalmente constitucionais (art. 5o , 3o ), lcito entender que, para alm do
clssico controle de constitucionalidade, deve ainda existir um controle de
convencionalidade das leis, que a compatibilizao da produo normativa
domstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em
vigor no pas.

67- Inclusise, os tratatos comuns que no versem sobre direitos humanos tambm
estariam sujeitos a um controle de legalidade, tento em visto o seu carter
supralegal.

68- Os tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum previsto no art. 5, 3


da Constituio Federal permitem o controle concentrado de convencionalidade,
autorizando que os legitimados para a Ao Direita de Inconstitucionalidade
(ADIn) previstos no art. 103 da Constituio proponham tal medida no STF como
meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatvel com a
Constituio e vigente) que viole os direitos humanos previstos nesse tradado. J
os tratados de direitos humanos de carter supralegal servem de paradigma de
controle de convencionalidade difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode-se
manifestar a respeito. No outro lado, os tratados comuns que no versem sobre
direitos humanos, de carter supralegal, sofrem controle de legalidade difuso.
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

69- Costuma-se dizer que os direitos fundamentais possuem um carter absoluto, so


indisponveis e inalienveis.

70- Essa concepo de serem absolutos advm dos iluministas, que diziam que os
direitos fundamentais eram sagrados e intocveis. Ser absoluto ser impossvel de
restrio independentemente de qualquer situao.

71- Entretanto, os direitos fundamentais so absolutos quando em confronto com


outros direitos/deveres que no so fundamentais. So absolutos desde que no
colidam com outros direitos fundamentais. quando a coliso acontece, os direitos
so relativizados. Isso significa dizer que esse carter absoluto s vlido,
conforme explicita ROBERT ALEXY, prima facie. Ou seja, s possui o carter
absoluto quando no colide com outro direito fundamental ou outro equivalente.

72- Ademais, apenas alguns direitos fundamentais so indisponveis e inalienveis. O


direito vida, por exemplo, um deles porquanto indisponvel. A doutrina
acabou percebendo que nem todos os direitos fundamentais so indisponveis e
inalienveis e, para tentar salvar o conceito anterior, comeou a afirmar que
indisponvel e inalienvel no o direito em si, mas o direito de ter direitos. Ento,
podemos dispor dos nossos direitos autorais e da nossa imagem, por exemplo, mas
no podemos alienar ou dispor do direito de ter direitos. Para Batista, trata-se de
um armengue jurdico, isso porque o direito de ter direitos vale tanto para os
direitos fundamentais quanto para aqueles que no so, pois deriva do prprio fato
de sermos sujeito de direitos.

73- Outra caracterstica dos direitos fundamentais a historicidade. Os direitos


fundamentais so fruto do processo histrico. Os direitos fundamentais so
construdos ao longo do tempo com as necessidades humanas. Em um segundo
plano, h a a concepo de que um direito fundamental muda ao longo do tempo.

74- Ademais, os direitos fundamentais vinculam os poderes pblicos. Entretanto, os


particulares tambm esto obrigados aos direitos fundamentais. No h apenas
obrigao do Estado em fazer com que se cumpra os direitos fundamentais, mas a
sociedade civil deve respeitar e promover o seu respeito.

DIREITOS FUNDAMENTAIS V. GARANTIAS

75- Em um sentito tradicional de garantias fundamentais, percebe-se que elas, a


rigor, no so direitos fundamentais, mas que possuem, normativamente falando, o
mesmo valor que os direitos fundamentais, o que influencia em sua coliso (Dimitri
Dimoulis e Leonardo Martins).

76- Para RUY BARBOSA temos direitos quando possumos direitos enunciados; as
garantias so aquelas que protegem os direitos j enunciados. Entretanto, fora do

Brasil, essa distino no utilizada. O motivo disso explicado por VIEIRA DE


ANDRADE quando ele diz que essa distino parece lgica, mas nem sempre fcil
discernir o que direito e aquilo que consiste numa garantia. Para Batista, quando
separamos direitos e garantias, parece que os direitos que possuem garantias se
sobrepem queles que no as possuem. Para VIEIRA DE ANDRADE, quando um
direito fundamental no possui uma garantia especfica, temos na constituio a
sua garantia pelo simples fato de l ele estar previsto.

77- Fora do Brasil, quando falam sobre garantias, referem-se s garantias


institucionais, tratadas inicialmente por CARL SCHIMITT. Elas so, em verdade,
estabelecidas e reconhecidas pela constituio e so indispensveis a outros
direitos fundamentais. Quando a Constituio, por exemplo, cria tribunais e juzes,
na verdade, ela protege outros direitos fundamentais. Ela cria uma estrutura
mnima para que os direitos fundamentais sejam protegidos.

DEVERES FUNDAMENTAIS

78- Para CARLOS RTIS, a classificao mais adequada para os deveres sociais
aquela que incorpora a idia do Estado Social Concretizador, minimizando os
efeitos do mal-estar social, observando-se at onde as normas relativas aos deveres
fundamentais podem ser executveis por si mesmas para proteger os direitos
fundamentais.

79- Os deveres fundamentais considerados como direitos-deveres seriam normas de


aplicabilidade imediata e eficcia preceptiva, exequvel por si mesma (possuem
preceito concreto, em contraposio s normas programticas, que dependem das
estrututas sociais ou da realidade constitucional), pois constituem pressupostos de
existncia do Estado, indispensveis proteo dos direitos fundamentais. Ex:
dever dos pais em relao aos filhos.

80- J os deveres fundamentais autnomos (carter civil e poltico) seriam normas de


aplicabilidade mediata e eficcia preceptiva, no exeqvel por si mesma, pois
dependem, necessariamente, de regramento ulterior para serem exigidos. So
normas que vinculam a atuao do legislador na criao de mecanismos
necessrios

para

efetivao

destes

deveres

fundamentais,

imediatamente, tambm atuaes do Executivo e do Judicirio.

TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

exigindo,

81- Apesar de considervel doutrina brasileira utilizar a expresso destinatrio (no


sentido de destinatrio da proteo ou tutela desse direito) como sinnima de
titular de direitos fundamentais, preciso enfatizar que a tendncia dominante no
cenrio constitucional contemporneo utilizar a expresso titular [Sarlet, p. 302].

82- O titular do direito o sujeito de direito, quem figura como sujeito ativo da
relao de direito subjetivo, ao passo que o destinatrio do direito a pessoa em
face da qual o titular pode exigir o respeito, proteo ou promoo do seu direito
[Sarlet, pp. 302/303].

EM RELAO AOS ESTRANGEIROS

83- A Constituio Federal atribuiu a titularidade dos direitos e garantias


fundamentais aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5, caput).

84- Como bem leciona GOMES CANOTILHO, a universalidade ser alargada ou


restringida de acordo com a postura do legislador sempre respeitando o ncleo
essencial

de

direitos

fundamentais,

que

intangvel

por

qualquer

discricionariedade. preciso enfatizar que o princpio da universalidade no


incompatvel com o fato de que nem mesmo os brasileiros e os estrangeiros
residentes no pas so titulares de todos os direitos sem qualquer distino, j que
h direitos que so atribudos apenas a determinadas categorias de pessoas
[Sarlet, p. 304]. Em suma, o que importa para efeitos de aplicao do princpio da
universalidade, que toda e qualquer pessoa que se encontre inserida em cada
uma dessas categorias, seja em princpio titular dos respectivos direitos [Sarlet,
pp. 304/305].

85- A referncia a brasileiros no caput do art. 5 da CF abrange todas as pessoas


que possuem a nacionalidade brasileira (independentemente de serem natos ou
naturalizados), ressalvadas algumas excees previstas pela prpria Constituio,
como as restries dos direitos polticos [Sarlet, p. 305]. O gozo da titularidade dos
direitos fundamentais pelos brasileiros no depende da efetiva residncia em
territrio brasileiro.

86- Em relao aos estrangeiros residentes no pas, no so assegurados os direitos


polticos, em que pese a existncia de direitos exclusivos deles, como o caso do
direito ao asilo poltico e a invocao da condio de refugiado e das prerrogativas
que lhe so inerentes [Sarlet, pp. 305/306].

87- A distino entre estrangeiros residentes e no residentes, por ter sido


expressamente estabelecida na Constituio Federal, no pode ser pura e
simplesmente desconsiderada [Sarlet, p. 306].

88- Mas BARBALHO j lembrava que os estrangeiros no resistentes tambm possuem


direitos fundamentais.

89- A primeira interpretao mais extensiva afirma que residentes estrangeiros so


todos os que se encontram, pelo menos temporariamente, no Pas, guardando,
portanto, algum vnculo com certa durao [Leonardo Martins, Dimitri Dimoulis].

90- Hiptese distinta aquela que estende a titularidade dos direitos fundamentais a
qualquer estrangeiro, ainda que no residente, baseando-se no princpio da
universalidade. Outro argumento que baseia essa hiptese a possvel violao do
disposto no art. 4, II, da CF, que preconiza a prevalncia dos direitos humanos na
atuao do Brasil no plano das relaes internacionais [Sarlet, p. 307].

91- De qualquer modo, o que importa agora estabelecer os critrios para


determinao de quais direitos fundamentais podem ter sua titularidade atribuda
mesmo a estrangeiros no residentes no Brasil, quais sejam: (i) relao direta com
a dignidade da pessoa humana; (ii) referncia textual a um alargamento de
titularidade

(ningum,

todos,

etc.),

em

homenagem

ao

princpio

da

universalidade; (iii) direitos decorrentes de abertura material constitucional


(merece maior reflexo quando envolver direitos fundamentais reconhecidos no
mbito internacional no ordenamento brasileiro, tendo em visto o atribudo carter
supralegal) [Sarlet, pp. 307/308].

EM RELAO S PESSOAS JURDICAS

92- A Constituio Federal no possui clusula expressa assegurando a titularidade


de direitos fundamentais s pessoas jurdicas, o que reconhecido pela doutrina e
jurisprudncia [GILMAR MENDES]. A doutrina entende que a pessoa jurdica possui
direitos fundamentais porquanto isso uma necessidade tcnica da nossa vida
cotidiana. As pessoas jurdicas no possuem direitos fundamentais que so
incompatveis com a sua peculiar natureza.

EM RELAO AOS ANIMAIS

93- H quem defenda a existncia de direitos fundamentais para outros seres e, para
isso, utilizam a parte da constituio que garante o direito ao meio ambiente

adequado (art. 225 da CF). Para Batista, essa teoria s serve para algumas
espcies de animais e no para outros. Para ele, temos direitos que protegem
alguns animais, mas eles so expresso da nossa prpria cultura e do nosso
prprio interesse. Protegemos os animais mais antropomorfizados. Dessa forma,
no protegemos o animal em si, mas a ns mesmos da angustia que nos causada
ao ver um animal sofrendo. Para Batista, tanto a doutrina quanto o ordenamento
antropocntrica.

A DUPLA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

94- A prpria noo de direitos fundamentais, desde a sua origem, esteve atrelada a
sua dimenso subjetiva. Isto , direitos fundamentais como direitos subjetivos
atribudos ao indivduo como pessoa e, nessa condio, como sujeito de direitos
[Sarlet, p. 293].

95- A expresso direito pblico subjetivo no a melhor denominao para


semelhante posio subjetiva. Isso porque falar em direito subjetivo pblico
remeter a uma concepo que radica no positivismo e liberalismo do sculo XIX, e
que, mais adiante, aplicada ao universo dos direitos fundamentais, passou a
significar que o indivduo teria direitos subjetivos, portanto, direitos exigveis,
perante o Estado. Mas a prpria eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas mostra o equvoco do conceito [Sarlet, p 293].

96- A melhor expresso posio subjetiva. Quando algum tem uma posio
subjetiva frente ao direito pblico, fala-se da possibilidade de utilizar aquele
direito- o indivduo pode reclam-lo, inclusive, no judicirio.

97- Contudo, a funo dos direitos fundamentais no se limita a serem direitos


subjetivos, j que tambm representam decises valorativas de natureza jurdicoobjetiva da Constituio, que se projetam em todo o ordenamento jurdico [Sarlet,
pp. 295/296]. Em outras palavras, luz de sua posio objetiva, os direitos
fundamentais representam um conjunto de valores objetivos e fins diretivos de
ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas (e positivas)
dos interesses individuais [Sarlet, p. 296]. Ou seja, para essas normas outorgada
funo

autnoma

implicando

reconhecimento

de

contedos

normativos

[Sarlet, p. 296].

DESDOBRAMENTOS DA FORA JURDICA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

98- Um dos mais importantes desdobramentos da fora jurdica objetiva dos direitos
fundamentais a eficcia irradiante dos direitos fundamentias. Na sua condio de
direito objetivo, eles fornecem impulsos e diretrizes para a aplicao e
interpretao

do

direito

infraconstitucional,

implicando

uma

interpretao,

conforme aos direitos fundamentais, de todo o ordenamento jurdico [Sarlet, p.


296]. Associado a tal efeito, est a constitucionalizao do direito, inclusive na
esfera das relaes entre particulares [Sarlet, p. 296].

99- Outra funo reconduzida dimenso objetiva o reconhecimento de que os


direitos fundamentais implicam deveres de proteo do Estado, o que no exclui os
deveres de proteo de particulares [Sarlet, p. 296]. Quando falamos, por exemplo,
da

liberdade

de

manifestao

de

pensamento,

no

tratamos

apenas

da

impossibilidade do Estado interferir no pensamento que eu manifesto, mas falamos


tambm da necessidade de garantir a todos o direito de se manifestar. Tais deveres
de proteo podem ser tambm reconduzidos ao princpio do Estado de Direito, na
medida em que o Estado o detentor do monoplio, tanto da aplicao da fora,
quanto no mbito da soluo dos litgios entre os particulares [Sarlet, p. 297].
100- Uma terceira funo vinculada dimenso objetiva a designada funo
organizatria e procedimental. A partir do contedo das normas de direitos
fundamentais possvel se extrair conseqncias para a aplicao e interpretao
das normas procedimentais, mas tambm para uma formatao do direito
organizacional e procedimental que auxilie na efetivao da proteo aos direitos
fundamentais, evitando-se os riscos de uma reduo do seu significado e contedo
material [Sarlet, pp. 297/298].

101- Ademais, reconhecer a dimenso objetiva possibilita o reconhecimento de dois


mbitos de proteo de direitos fundamentais, quais sejam a proibio do excesso,
e a proibio da insuficincia.

102- De qualquer modo, certo que a dimenso objetiva encontra ressonncia na


perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, visto que os efeitos jurdicos
inerentes dimenso objetiva implicam, em maior ou menor medida, a
possibilidade de invocar tais efeitos perante o Poder Judicirio (dimenso
subjetiva) [Sarlet, p. 299].

CASO LTH

103- Foi

em

1958,

em

julgamento

do

Tribunal

Constitucional

Alemo,

reconhecimento de uma dimenso objetiva dos direitos fundamentais (Caso Lth).

Durante a Segunda Guerra Mundial, um cineasta chamado Veit Harlan resolveu


fazer filmes que, de certa forma, propagavam a ideologia social nacionalista. Os
sociais nacionalistas tinham como parte da sua ideologia a inferioridade racial dos
Judeus. No seu filme Amada Imortal, ele imputou ao judeu todo o tipo de
comportamento desprezvel. Seu filme foi alvo de um boicote partido de um judeu
(Lth), com a afirmao de que o autor apoiou o nazismo e no poderia ter suas
obras assistidas por ningum. Por conta disso, o cineasta entrou com uma ao
contra Lth, com base no Cdigo Civil Alemo, fazendo com que ele pagasse uma
indenizao. Apesar dos juzes terem condenado, Lth entrou com um recurso e o
caso foi parar no Tribunal Constitucional Alemo, que afirmou que existe o direito
subjetivo da indenizao conferido Harlan, mas existe uma face objetiva dos
direitos fundamentais, que reconhece como um valor a manifestao do
pensamento. Dessa forma, o Tribunal Constitucional Alemo disse que no havia
direito nenhum a receber indenizao, pois Lth estava exercendo o seu direito de
manifestao.

STF: REM. 407.688.

104- O STF, nesse acrdo, enfrentou a seguinte situao: uma pessoa firmou um
contrato de locao de imvel. Como acontece no contrato de locao, foi exigido
um fiador que apresentasse uma certido dizendo que possui um imvel. Ocorre
que na constituio existe um direito fundamental que est no art. 6, que traz em
seu caput o direito moradia. Um cara aceitou ser fiador e deu como garantia o
imvel no qual ele residia. Depois de fazer isso, ele entra na justia e diz: senhor
juiz, eu fiz tudo isso, mas esse imvel que o senhor penhorou e quer vender para
pagar a dvida o mesmo que eu resido. Se o senhor fizer isso, eu terei minha
moradia tomada, mas eu tenho o meu direito constitucional moradia. Como o
direito constitucional moradia tem supremacia normativa, ele superior lei de
locao. Sendo assim, a parte da lei que diz que o fiador pode dar o seu imvel,
mesmo sendo o que eu resido, essa lei inconstitucional por violar o art 6 da CF.
Quando a questo chegou ao STF, entendeu-se que se o cara fosse protegido em
sua dimenso subjetiva, no podendo ser penhorada a sua moradia, ningum iria
querer alugar mais, retirando do mercado de locao milhares de imveis a fim de
proteger o direito de moradia de um. O que ele quer dizer com isso que quando
nos obrigamos em proteger o direito de moradia, tambm precisamos nos
preocupar com o valor moradia. E nesse caso, o valor objetivo da moradia estaria
em risco porquanto para proteger o direito de um, seria retirada do mercado
milhares de imveis disponveis locao, comprometendo o direito de moradia de

outro. Assim, por um lado, ele olhou o lado subjetivo por um lado (o direito do
cara) e o objetivo por outro (a coletividade). Isso quer dizer que quando
consideramos um direito fundamental, precisamos pensar tanto no coletivo quanto
no individual porquanto ele consistente dessas duas dimenses.

A APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

105- O entendimento dominante brasileiro que todas as normas de direitos


fundamentais esto sujeitas, em princpio, ao mesmo regime jurdico [Sarlet, p.
314]. Mas o fato de todas as normas de direitos fundamentais terem reconhecida
sua direta aplicabilidade (art. 5, 1 da CF), no corresponde afirmar que a
eficcia jurdica de tais normas seja idntica [Sarlet, p. 314].

106- Com efeito, crucial revelar que a aplicabilidade imediata no significa em


hiptese alguma irrelevncia da legislao infraconstitucional, que, alis, d vida e
concretude aos direitos fundamentais, mas sim, como j frisado, que a ausncia
eventual de lei no pode servir de obstculo absoluto aplicao da norma de
direito fundamental e da extrao de efeitos teis [Sarlet, p. 315].

107- Os direitos fundamentais aparecem quando o indivduo aparece e se passa a


defender uma esfera de proteo mnima do indivduo frente ao Estado. Todavia,
os maiores atentados contra os direitos fundamentais partem, hoje, das relaes
privadas, sobretudo no mbito das relaes travadas com pessoas jurdicas.

DESTINATRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

108- Destinatrios dos direitos e garantias fundamentais so os sujeitos passivos da


relao jurdica. Em outras palavras, as pessoas

fsicas ou jurdicas (de direito

pblico ou privado) que esto vinculadas pelas normas de direitos fundamentais


[Sarlet, p. 319].

109- Diversamente do que enuncia o art. 18/1 da Constituio portuguesa, que


expressamente prev a vinculao das entidades pblicas e privadas aos direitos
fundamentais, a Constituio Federal de 1988 foi omissa neste particular. Tal
omisso no significa, todavia, que os poderes pblicos (assim como os
particulares) no estejam vinculados pelos direitos fundamentais [Sarlet, p. 319].

110- De acordo com JORGE MIRANDA, qualquer ato dos poderes pblicos deve tomar
os direitos fundamentais como baliza e referencial. Os direitos fundamentais no
se encontram numa esfera de disponibilidade dos poderes pblicos, de forma que

os rgos estatais se encontram na obrigao de tudo fazer no sentido de realizar


esses direitos [Sarlet, p. 320].
111- Cumpre mencionar que os destinatrios dos direitos fundamentais no so
apenas as pessoas jurdicas de direito pblico, mas tambm as pessoas jurdicas de
direito privado que, nas suas relaes com os particulares, dispem de atribuies
de natureza pblica, assim como pessoas jurdicas de direito pblico que atuam na
esfera privada. Com isso, busca-se evitar que os rgos da administrao venham
a se furtar vinculao aos direitos fundamentais por meio de uma atuao nas
formas do direito privado, resultando naquilo que os autores alemes costumam
denominar de uma fuga para o direito privado (Flucht in das Privatrecht). Isso
porque os rgos administrativos atuam no interesse pblico, no sentido de um
guardio e gestor da coletividade [Sarlet, p. 321].

112- GOMES CANOTILHO identifica a faceta negativa da vinculao aos direitos


fundamentais, que a proibio de violar esses direitos. JORGE MIRANDA identifica
a faceta positiva, que a obrigao de outorgar s normas de direitos
fundamentais a maior eficcia possvel no mbito do sistema jurdico.

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS

113- KONRAD HESSE nos lembra que cada vez mais comum que particulares
ofendam os nossos direitos fundamentais.

114- Em relao eficcia em relao

aos particulares, incorreto falar de

horizontalidade porquanto os particulares nem sempre possuem a mesma fora,


a mesma igualdade. Ademais, BENEDITA MACCROIRE afirma que, quando se estuda
a eficcia horizontal e vertical, existe a impresso que todos os direitos
fundamentais possuem ambas as eficcias. Mas se olharmos para a Constituio,
perceberemos que alguns direitos fundamentais possuem apenas eficcia vertical e
outros apenas eficcia horizontal.

STATE ACTION

115- No cenrio norte-americano ( e tambm canadense e australiano) tem


prevalecido a teoria do state action. Em regra geral, os direitos fundamentais
positivados na Constituio no se estendem s relaes privadas. Os direitos
fundamentais impem limitaes apenas para os Poderes Pblicos e no atribuem
aos particulares direitos frente a outros particulares (com exceo apenas da 13
Emenda,

que

proibiu

escravido).

Apoiam-se

na

literalidade

do

texto

constitucional norte-americano, que se refere apenas aos Poderes Pblicos, bem


como a preocupao com a autonomia privada e o federalismo, j que, nos Estados
Unidos, compete aos Estados e no Unio legislar sobre Direito Privado, a no
ser quando a matria envolva o comrcio interestadual ou internacional.

116- A partir da dcada de 40 do sculo passado, a Suprema Corte americana, sem


renegar a doutrina da state action, comea a esboar alguns temperamentos a ela.
Passou Suprema Corte a adotar a chamada public function theory, segundo a
qual quando particulares agirem no exerccio de atividades de natureza
tipicamente estatal, estaro tambm sujeitos s limitaes constitucionais.
Contudo, ela no foi capaz de construir standards minimamente seguros e
confiveis

na

jurisdio

constitucional

norte-americana.

Tal

teoria

est

profundamente associada ao radical individualismo que caracteriza a Constituio


e a cultura jurdica e social dos Estados Unidos.

APLICAO IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: EFICCIA MEDIATA OU IMEDIATA?

117- Na Europa e na Amrica latina, costuma-se entender que os direitos


fundamentais devem ser aplicados nas relaes privadas. As controvrsias
resistem, contudo, na forma como se d a aplicao imediata dos direitos
fundamentais [Sarlet, p. 323].

118- Cumpre ressaltar que ao aplicar-se uma norma de direito privado, tambm se
est a aplicar a prpria Constituio. justamente por esta razo que, para
muitos, o problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
constitui, em verdade, mais propriamente um problema relativo conciliao dos
direitos fundamentais com os princpios basilares do direito privado [Sarlet, p.
324].

EFICCIA INDIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS

119- Concepo dominante no direito germnico (GNTER DRIG). A teoria da


eficcia mediata nega a possibilidade de aplicao direta dos direitos fundamentais
nas relaes privadas porque, segundo seus adeptos, esta incidncia acabaria
exterminando a autonomia da vontade, e desfigurando o Direito Privado, ao
convert-lo numa mera concretizao do Direito Constitucional.

120- Para os defensores da teoria da eficcia horizontal mediata dos direitos


fundamentais sustentam que tais direitos so protegidos no campo privado no
atravs dos instrumentos do Direito Constitucional, e sim por meio de mecanismos

tpicos do prprio Direito Privado. A fora jurdica dos preceitos fundamentais


estender-se-ia aos particulares apenas de forma mediata, atravs da atuao do
legislador. Essa teoria s admite a aplicao direta dos direitos fundamentais no
caso de lacuna ou no caso de clusula geral.

121- Nesta perspectiva, dentre as vrias solues possveis no conflito entre direitos
fundamentais e autonomia privada, competiria lei a tarefa de fixar o grau de
cedncia recproca entre cada um dos bens jurdicos confrontantes. Para eles, esta
primazia do legislador em detrimento do juiz na conformao dos direitos
fundamentais no mbito privado conferiria, por um lado, maior segurana jurdica
ao trfico jurdico, e, por outro, conciliar-se-ia melhor com os princpios da
democracia e da separao de poderes. Afirma-se que a impregnao das normas
do Direito Privado pelos valores constitucionais pode causar a eroso do princpio
da legalidade, ampliando a indeterminao e a insegurana na aplicao das
normas civis, comerciais e trabalhistas.

122- No entanto, essa doutrina criticada por no proporcionar uma tutela integral
dos direitos fundamentais no plano privado, que ficaria dependente das decises
adotadas pelo legislador ordinrio. H ainda quem aponte para o carter suprfluo
desta construo, pois ela acaba se reconduzindo inteiramente noo mais do
que sedimentada de interpretao conforme a Constituio.

EFICCIA DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS

123- A teoria da eficcia direta, defendida por HANS CARL NIPPERDEY, majoritria
em Portugal e na Espanha. Ela se espalhou por toda a amrica latina e a teoria
majoritria no Brasil.

124- Embora alguns direitos fundamentais previstos na Constituio alem vinculem


apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados diretamente nas
relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por parte do
legislador, revestindo-se de oponibilidade erga omnes. NIPPERDEY justifica sua
afirmao com base na constatao de que os perigos que ameaam os direitos
fundamentais no mundo contemporneo no provm apenas do Estado, mas
tambm dos poderes sociais e de terceiros em geral. A opo constitucional pelo
Estado Social importaria no reconhecimento desta realidade, tendo como
consequncia a extenso dos direitos fundamentais s relaes entre particulares.

125- Os adeptos da teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas


relaes privadas no negam a existncia de especificidades nesta incidncia, nem

a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada


dos particulares envolvidos no caso. Tambm no se pode acusar a doutrina da
eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas de incompatvel
com o princpio democrtico, por atribuir poder em demasia ao Judicirio, em
detrimento do legislador. Isto porque, em primeiro lugar, a proteo de direitos
fundamentais, no mais das vezes, no prejudica a democracia, mas antes assegura
as condies necessrias ao seu bom funcionamento.

126- Ainda, no correto dizer que quando aplicamos os direitos fundamentais de


maneira direta, estamos limitando o poder do legislador porquanto o espao para
legislar j foi concebido originalmente tendo em vista os direitos fundamentais.
Ademais, a maior parte dos adeptos desta teoria reconhece que, diante da
existncia de lei disciplinando a questo subjacente ao conflito privado, deve o
Judicirio aplicar a norma vigente e no dar ao caso a resposta que parea mais
justa a cada magistrado , podendo afastar-se da soluo preconizada pelo
legislador to somente quando concluir que esta se afigura incompatvel com a
Constituio.

TEORIA DOS DEVERES DE PROTEO E A EFICCIA HORIZONTAL DOS DEVERES


FUNDAMENTAIS

127- WILHELM CANARIS sustenta que os deveres de proteo decorrentes das


normas definidoras de direitos fundamentais impem aos rgos estatais (pois o
Estado o destinatrio precpuo dessa obrigao) um dever de proteo dos
particulares contra agresses aos bens jurdicos fundamentais constitucionalmente
assegurados, inclusive quando essas agresses forem oriundas de outros
particulares.

128- A teoria dos deveres de proteo apresenta a vantagem de viabilizar um


tratamento suficientemente diferenciado dos direitos fundamentais no Direito
Privado,

partindo

do

reconhecimento

(Rechtssetzungskompetenz)

dos

sujeitos

de

uma

privados,

competncia

normativa

admitindo

dever

de

interveno estatal no mbito das relaes jurdico-privadas apenas em casos


excepcionais e devidamente justificados. Para alm disso, argumenta-se que a
maior vantagem da teoria dos deveres de proteo reside justamente na
circunstncia de encontrar-se edificada sobre as estruturas do Direito Privado, de
tal sorte que os deveres especficos de proteo no podem ser determinados
previamente e em abstrato, de forma genrica, carecendo de concretizao de

acordo com seu respectivo contedo e apenas nessa medida gerando direitos
subjetivos.

129- Contudo, a premissa em que ela se lastreia de que s o Estado estaria


primariamente

vinculado

aos

direitos

fundamentais

parece

francamente

inadequada realidade da vida moderna, alm de eticamente injustificvel. No


bastasse, aceitar a existncia dos deveres de proteo e negar a vinculao
imediata dos particulares aos direitos fundamentais encerra uma evidente
contradio, j que, do ponto de vista lgico, s faz sentido obrigar o Estado a
impedir uma leso a um direito fundamental causada por um particular se se
aceitar tambm que ao particular em questo no lcito causar aquela leso
vale dizer, que ele tambm est vinculado ao respeito do direito fundamental.

POSIO DE DANIEL SARMENTO E FBIO RODRIGUES GOMES

130- No h dvida que a Carta de 88 intervencionista e social, como o seu


generoso elenco de direitos sociais e econmicos (arts. 6 e 7, CF) revela
claramente. Trata-se de uma Constituio que indica, como primeiro objetivo
fundamental da Repblica, construir uma sociedade livre, justa e solidria (art.
3, I, CF) e que no se ilude com a miragem liberal burguesa de que o Estado o
nico adversrio dos direitos humanos. Nossa Constituio consagra um modelo de
Estado Social, voltado para a promoo da igualdade substantiva, no se baseando
nos mesmos pressupostos ideolgicos que sustentaram a separao rgida entre
Estado e sociedade civil, e que serviram, historicamente, para fundamentar a
excluso dos direitos fundamentais do campo das relaes entre particulares.

131- Portanto, a Constituio brasileira francamente incompatvel com a tese


radical, adotada nos Estados Unidos, que simplesmente exclui a aplicao dos
direitos individuais sobre as relaes privadas. Da mesma forma, ela no se mostra
afinada com a posio mais compromissria, mas ainda assim conservadora, da
eficcia horizontal indireta e mediata dos direitos individuais, predominante na
Alemanha, que torna a incidncia destes direitos dependente da vontade do
legislador

ordinrio,

ou

os confina

ao modesto papel

de meros vetores

interpretativos das clusulas gerais do Direito Privado. Em verdade, o sistema de


direitos fundamentais inscrito na Carta brasileira est mais caracterizado pela
socialidade do que o sistema germnico.

132- Ademais, nada h no texto constitucional brasileiro que sugira a ideia de


vinculao direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes pblicos. Afora,
certo, alguns direitos que tm como destinatrios necessrios o Estado (direitos do

preso, por exemplo), na maioria dos outros casos o constituinte no estabeleceu de


antemo nenhuma limitao no polo passivo das liberdades pblicas, que afastasse
os particulares. Muito pelo contrrio, a linguagem adotada pelo constituinte na
redao da maioria dos direitos fundamentais transmite a ideia de uma vinculao
passiva universal.

133- No bastasse, existe um dado ftico relevante, que no pode ser menosprezado:
a sociedade brasileira muito mais injusta e assimtrica do que a da Alemanha,
dos Estados Unidos ou de qualquer outro pas do Primeiro Mundo. O Brasil, como
se sabe, possui ndices de desigualdade social vergonhosos, equiparados aos dos
pases mais miserveis do mundo.

134- Estas tristes caractersticas da sociedade brasileira justificam um reforo na


tutela dos direitos humanos no campo privado, em que reinam a opresso e a
violncia. Tal quadro impe ao jurista a adoo de posies comprometidas com a
mudana do status quo. Por isso, a eficcia dos direitos fundamentais na esfera
privada direta e imediata no ordenamento jurdico brasileiro.

135- Em relao alegada restrio excessiva autonomia privada, esta no


representa um valor absoluto, podendo, portanto, ser ponderada com outros
direitos e interesses constitucionais. Teria alguma procedncia o argumento, se a
doutrina da eficcia horizontal direta dos direitos fundamentais propusesse uma
vinculao irrestrita dos particulares queles direitos, em regime idntico ao que
vigora para os poderes pblicos, desconsiderando a proteo constitucional
deferida autonomia privada. Mas no isso que ocorre, pois praticamente todos
os defensores da tese em questo reconhecem a existncia de especificidades na
incidncia

dos

direitos

constitucionais

nas

relaes

entre

particulares,

decorrentes, sobretudo, da necessidade de ponderao entre o direito em jogo e a


autonomia privada da pessoa cujo comportamento se cogita restringir.

136- Ademais, s existe efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar


de mnimas condies materiais de liberdade. Isto no acontece em grande parte
dos casos de aplicao dos direitos humanos nas relaes entre particulares, nas
quais a manifesta desigualdade entre as partes obsta, de fato, o exerccio da
autonomia. Pensar a autonomia privada, num sentido pleno, considerar tambm
os constrangimentos que lhe so impostos por agentes no estatais, no contexto de
uma sociedade profundamente assimtrica e excludente.

137- A prioridade na ponderao entre os direitos fundamentais , de fato, do


legislador, razo pela qual as normas jurdicas, inclusive as do Direito Privado,
gozam de presuno de constitucionalidade. Assim, os juzes devem aplicar tais

normas na resoluo dos casos concretos que envolvam direitos fundamentais, e s


podem afastar-se delas se lograrem demonstrar a sua inconstitucionalidade. Neste
caso, pesar sobre eles o nus argumentativo correspondente.

138- Todavia, isto no obsta a aplicao direta da Constituio aos casos concretos,
quando inexistir regra ordinria especfica tratando da matria, ou quando a sua
aplicao revelar-se em descompasso com as normas e valores constitucionais.
Afinal, a Constituio norma jurdica e no mero repositrio de conselhos
dirigidos ao Poder Legislativo. Ademais, a existncia de conflitos entre princpios
constitucionais, reclamando a necessidade de ponderaes, no particularidade
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. A mesma
problemtica se apresenta em diversos outros campos, e isto nunca excluiu a
possibilidade de resoluo judicial de litgios.

139- A objeo concernente insegurana jurdica pondervel, mas tambm pode


ser refutada. Em primeiro lugar, porque no prprio direito infraconstitucional
tambm extremamente frequente o emprego de conceitos jurdicos indeterminados
e de clusulas gerais, dotadas de elevado grau de indeterminao. Portanto, deixar
de lado a Constituio na resoluo dos conflitos entre particulares no restauraria
o reino da segurana da era da Escola da Exegese, pelas prprias caractersticas
do Direito contemporneo. Alm disso, a questo ligada segurana na aplicao
do direito no pode ser encarada a partir de uma perspectiva ultrapassada, que
concebia o ordenamento jurdico como um sistema fechado de regras prontas a
uma mecnica subsuno. O paradigma hermenutico ps-positivista hoje vigente,
que reconhece a plena juridicidade dos princpios, paga um certo preo
segurana jurdica: a interpretao e aplicao do direito tornam-se mais
dinmicas, elsticas, ricas do ponto de vista axiolgico, mas tambm verdade
menos previsveis. Este, no entanto, no um problema ligado apenas incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Trata-se de questo
mais ampla, que atinge a todos os ramos do conhecimento jurdico, e nada justifica
a criao de uma redoma em torno ao Direito Privado, para deix-lo imune aos
sopros renovadores do ps-positivismo.

140- Por outro lado, existem vrias formas e frmulas para reduzir a incerteza
decorrente da aplicao judicial de normas constitucionais abertas, como as que
consagram os direitos fundamentais. Muito importante, neste particular, o
paulatino

estabelecimento

de

standards

para

aplicao

de

cada

direito

fundamental nas relaes privadas, com a identificao dos casos em que sua
incidncia deve prevalecer sobre a autonomia privada dos particulares, bem como
aqueles onde deve ocorrer o contrrio. So as chamadas relaes de precedncia

condicionada entre princpios a que aludiu Robert Alexy, que a doutrina e a


jurisprudncia, na ausncia de lei, vo consolidando, reduzindo com isso as
margens

residuais

de

subjetividade

nas

futuras

decises

sobre

questes

semelhantes. A evoluo da argumentao jurdica e da racionalidade prtica


neste campo, sob a atenta fiscalizao da comunidade de intrpretes da
Constituio,

servir

para

balizar

caminhos

reduzir

os

decisionismos,

fortalecendo a segurana jurdica.

141- Finalmente, o argumento sobre a perda da autonomia do Direito Privado


tambm no convence. Nenhum ramo do Direito, pblico ou privado, sobrevive
hoje s margens da normatividade constitucional. Pelo contrrio, a supremacia
hierrquica formal e material da Constituio, fiscalizada e promovida por variados
instrumentos de jurisdio constitucional, bem como o reconhecimento da fora
normativa de toda a Lei Maior, induziram fecundao de todos os ramos do
direito pelos valores, princpios e diretrizes hospedados em sede constitucional. E,
no Brasil, a constitucionalizao do Direito Privado no sequer uma escolha do
intrprete. A opo j foi feita pelo prprio constituinte, que se dedicou a
disciplinar em linhas gerais inmeros institutos do Direito Privado, como a famlia
e a propriedade.

LIMITES E RESTRIES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

142- No que diz respeito s espcies de limitaes, registra-se substancial consenso


quanto ao fato de que os direitos fundamentais podem ser restringidos tanto por
expressa disposio constitucional como por norma legal promulgada com
fundamento na Constituio. H tambm uma terceira alternativa, vinculada
possibilidade de se estabelecer restries a direitos por fora de colises entre
direitos fundamentais, mesmo inexistindo limitao expressa ou autorizao
expressa assegurando a possibilidade de restrio pelo legislador [Sarlet, p. 332].

143- As restries normativas constitucionais ocorrem quando a prpria Constituio


restringe no seu texto normativo um direito fundamental.

144- J a lei s pode limitar um direito previsto na CF se a mesma Constituio


autorizar a existncia dessa lei. As reserva legais so disposies constitucionais
que autorizam o legislador a intervir no mbito de proteo dos direitos
fundamentais [Sarlet, p. 333] e podem ser (i) simples ou (ii) qualificadas.

145- A reserva legal simples autoriza o legislador a intervir no mbito de proteo de


um direito fundamental sem estabelecer pressupostos e/ou objetivos especficos a
serem observados.

146- A reserva legal qualificada estabelece pressupostos e/ou objetivos a serem


atendidos pelo legislador ordinrio para limitar os direitos fundamentais.

147- Essa autorizao pode ainda ser expressa ou implcita (tcita). O art. 5, XXV,
por exemplo, autoriza a utilizao, pela autoridade, de propriedade particular (em
casos de iminente perigo pblico), sendo assegurada o direito a indenizao
posteriormente. A constituio no diz, todavia, o valor da indenizao ou o
conceito de iminente perigo pblico, portanto, temos um caso de reserva legal
implcito porquanto, embora a CF no diga que deve haver lei para regular tal
dispositivo, evidentemente deve existir uma lei fixando esses conceitos e valores.

148- No mais, direitos fundamentais formalmente ilimitados (isto , desprovidos de


reserva) podem ser restringidos caso isso se revelar imprescindvel para a garantia
de outros direitos constitucionais, de tal sorte que h mesmo quem fale em
reserva geral imanente de ponderao.

RE 511.961 (2009)

149- Nesse RE, a discusso era a seguinte: para exercer a profisso de jornalista,
necessrio que algum, antes, tenha se graduado como jornalista? A lei pode
estabelecer limites quilo que chamamos de liberdade profissional. Pode a lei dizer
que s vai ser jornalista aqui por diante aquele que se graduar em jornalismo? (Foi
esse o questionamento que o supremo fez).

O que o STF disse foi que exigir

diploma para a exercer a profisso de jornalismo inconstitucional.

Qual foi o

argumento utilizado pelo STF para dizer que essa previso inconstitucional? Para
o STF, a restrio do jornalismo queles que so formados em jornalismo,
perderemos a oportunidade de trazer profissionais estrangeiros, bem como
profissionais do direito para escrever sobre temas que interessam coletividade.
Ao no trazer essas pessoas de fora, deixaremos de ter a manifestao de
pensamento totalmente garantida.

RE 603.583 (2011)

150- A lei pode estabelecer restrio liberdade profissional? Sim, pode. Quando o
Estatuto da OAB exige que estudantes de direito faam Exame da Ordem para
serem advogados, essa lei no est restringindo demais a liberdade de profisso

dos estudantes graduados? Para Luiz Fux, o advogado mal formado pode matar
patrimonialmente seu cliente. E justamente por conta da lesividade que est por
trs da admisso no mercado de trabalho de algum mal formado que o Exame de
Ordem, que se destina a garantir um mnimo de qualidade daqueles que se
destinam a atuar na advocacia, que ele no inconstitucional. Tudo isso, que tem
a ver com a liberdade de profisso, ilustra que o STF analisou os meios utilizados
em contraste com os fins.

LIMTES AOS LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


151- O controle da constitucionalidade formal e material dos limites aos direitos
fundamentais implica, no plano formal, a investigao da competncia, do
procedimento e da forma adotados pela autoridade estatal. J o controle material
diz essencialmente com a observncia da proteo do ncleo (ou contedo)
essencial destes direitos, bem como com o atendimento das exigncias da
proporcionalidade e da razoabilidade, mas tambm do que se tem convencionado
desginar de proibio de retrocesso, categorias que, neste sentido, assumem a
funo de limites aos limites dos direitos fundamentais [Sarlet, p. 336].
152- No Brasil, no b previso constitucional expressa a respeito dos limites aos
limites dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. A tradio
doutrinria e jurisprudencial brasileira, todavia, ainda que nem sempre da mesma
forma, acabou por recepcionar tal noo [Sarlet, p. 336].

153- A garantia de proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais aponta


para a parcela do contedo de um direito sem a qual ele perde a sua mnima
eficcia, deixando, com isso, de ser reconhecvel como um direito fundamental
[Sarlet, p. 344].

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

QUESTES TERMINOLGICAS PRELIMINARES

154- HUMBERTO BERGMANN VILA demonstra que a utilizao do termo "princpio"


pode ser errnea, principalmente quando se adota o conceito de princpio jurdico
em contraposio ao conceito de regra jurdica, com base na difundida teoria de
Robert Alexy.

155- ROBERT ALEXY divide as normas jurdicas em duas categorias, as regras e os


princpios. Essa diviso no se baseia em critrios como generalidade e
especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicao. Regras
expressam deveres definitivos e so aplicadas por meio de subsuno. Princpios
expressam deveres prima facie, cujo contedo definitivo somente fixado aps
sopesamento com princpios colidentes. Princpios so, portanto, "normas que
obrigam que algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas"; so, por conseguinte, mandamentos de
otimizao.

156- Nesse contexto, o chamado princpio da proporcionalidade no pode ser


considerado um princpio, pelo menos no com base na classificao de Alexy, pois
no tem como produzir efeitos em variadas medidas, j que aplicado de forma
constante, sem variaes. O termo mais apropriado, ento, seria regra da
proporcionalidade.

157- Para VRGILIO AFONSO

DA

SILVA, contudo, quando se fala em princpio da

proporcionalidade, o termo "princpio" pretende conferir a importncia devida ao


conceito, isto , exigncia de proporcionalidade. Em vista disso, e em vista da
prpria plurivocidade do termo "princpio", no h como esperar que tal termo seja
usado somente como contraposto a regra jurdica.

CARACTERSTICAS E POSITIVAO

158- Para BERNHARD SCHLINK, ao restringir um direito fundamental, o legislador


deve elaborar uma lei proporcional, a fim de no aniquilar o ncleo fundamental
desse direito. O legislador no deve ter o poder de limitar um direito fundamental
a ponto dele desparecer na prtica.

159- O

princpio

da

proporcionalidade

possui

uma

dupla

face,

atuando

simultaneamente como critrio para o controle da legitimidade constitucional de


medidas restritivas do mbito de proteo de direitos fundamentais (proibio do
excesso/ bermaverbot), bem como para o controle da omisso ou atuao
insuficiente do Estado no cumprimento dos seus deveres de proteo (proibio da
insuficincia/ Untermaverbot) [Sarlet, p. 338].

160- De acordo com a vertente germnica, o ponto de referncia desse princpio o


princpio do Estado de Direito (art. 1. da CF), notadamente naquilo que veda o
arbtrio, o excesso de poder, entre outros desdobramentos. J para quem segue a
orientao do direito norte-americano, a proporcionalidade guarda relao com o

art. 5, LIV, da CF, no que assegura um devido processo legal substantivo [Sarlet, p.
337].

161- No plano da legislao infraconstitucional, por sua vez, os princpios da


proporcionalidade e da razoabilidade foram positivados em vrios momentos,
destacando-se o art. 2. da Lei 9.784/1999, que regulamenta o processo
administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta. bom frisar,
contudo,

que

independentemente

de

sua

expressa

previso

em

textos

constitucionais ou legais, o que importa a constatao, amplamente difundida, de


que a aplicabilidade dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade no
est excluda de qualquer matria jurdica [Sarlet, p. 337].

ORIGEM DA RAZOABILIDADE

162- Costuma-se falar que a ideia de proporcionalidade se origina do princpio da


razoabilidade, que advm do devido processo legal (due process of

law). Esse

princpio tem suas origens na Magna Carta de 1215: nenhum homem livre deve
perder sua liberdade ou seus bens seno devido a um processo em que se garanta
o julgamento com seus pares e de acordo com a lei do local. Na idade mdia,
julgamento por seus pares significava que baro seria julgado por baro.
Representou, contudo, grande avano para a civilizao ocidental. Ningum pode
ser retirado da propriedade dos seus bens ou da sua liberdade sem um julgamento
tendencialmente justo.

163- No final do sculo XIX aparece outra vertente que acrescenta uma nova
dimenso ao devido proceso legal: o devido processo legal substantivo (substantive
due process of law). Consiste na ideia de que nenhuma medida tomada pelo poder
pblico deve ser irrazovel. Na frmula clssica da deciso Wednesbury (1948):
"se uma deciso [...] de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade razovel a
tomaria, ento pode a corte intervir".

164- Nessa senda, a exigncia de razoabilidade, baseada no devido processo legal


substancial, traduz-se na exigncia de "compatibilidade entre o meio empregado
pelo legislador e os fins visados, bem como a aferio da legitimidade dos fins".
LUS ROBERTO BARROSO chama a (i) compatibilidade entre meio e fim de
razoabilidade interna, e (ii) legitimidade dos fins de razoabilidade externa.

165- Para VRGILIO AFONSO

DA

SILVA, visto que ambos os conceitos - razoabilidade e

proporcionalidade - no se confundem, no h que se falar em proporcionalidade


na Magna Carta de 1215.

166- Para WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, na Inglaterra fala-se em princpio da


irrazoabilidade e no em princpio da razoabilidade. E a origem concreta do
princpio da irrazoabilidade, na forma como aplicada na Inglaterra, no se
encontra no longnquo ano de 1215, nem em nenhum outro documento legislativo
posterior, mas na deciso judicial proferida em 1948. O teste da irrazoabilidade,
conhecido tambm como teste Wednesbury, implica to somente rejeitar atos que
sejam excepcionalmente irrazoveis.

ORIGEM DA PROPORCIONALIDADE

167- Tudo muda quando os alemes perdem a guerra e necessrio fazer uma nova
constituio para a Alemanha. Os americanos escolhem aqueles que redigiram a
Lei Fundamental Alem, j com o controle de constitucionalidade. Na literatura
alem dos anos 50, comea a haver a aplicao do princpio da razoabilidade, que
supunha uma verificao de fins e meios para que esses fins fossem congruentes
com esses meios.

A ideia de razoabilidade uma ideia de controle. Mas, os

alemes percebem que o conceito to indeterminado que no vai operacional.


Por isso, eles apresentam um novo conceito que o da proporcionalidade. A
diferena entre a razoabilidade e a proporcionalidade no uma diferena de
origem.

PROPORCIONALIDADE NO BRASIL

168- Apesar de salientar a importncia da proporcionalidade "para o deslinde


constitucional da coliso de direitos fundamentais", o STF no parece disposto a
aplic-la de forma estruturada, limitando-se a cit-la. A aplicao da regra da
proporcionalidade pelo STF consiste apenas em um apelo razoabilidade.

169- Boa parte da doutrina entende que a regra da proporcionalidade tem seu
fundamento no chamado princpio do Estado de Direito, como o caso de GILMAR
FERREIRA MENDES e LUS ROBERTO BARROSO. Esta uma tendncia que, na
Alemanha, encontra apoio em decises do Tribunal Constitucional e na doutrina.
H ainda quem encontre o fundamento da proporcionalidade nos mais diversos
dispositivos constitucionais. de se reconhecer que pelo menos alguns desses
dispositivos exigem que as atividades legislativa e executiva sejam controladas,
para que se evitem abusos. Entrentanto, o que resta sem resposta, contudo a
razo pela qual esse controle deve ser feito por intermdio da aplicao da regra
da proporcionalidade e no por outro mtodo. H diversos outros modelos de

controle que poderiam desempenhar a mesma tarefa. Na Itlia, por exemplo, falase em ragionevolezza como mtodo.

170- Para VIRGLIO AFONSO

DA

SILVA, a regra da proporcionalidade no encontra seu

fundamento em dispositivo legal do direito positivo brasileiro, mas decorre


logicamente da estrutura dos direitos fundamentais como princpios jurdicos. Isso
porque se aceita a definio de princpio jurdico como mandamento de
otimizao,

necessrio

tambm

aceitar

aplicao

da

regra

da

proporcionalidade, pois ambos guardam uma relao de implicao (ela maneira


de aplicar o dever de otimizao no caso concreto). Ademais, dizer que a regra da
proporcionalidade decorre de uma posio terica acerca da estrutura dos direitos
fundamentais, e no de uma norma de direito positivo ou do Estado de Direito,
significa tambm esvaziar um pretenso carter universal dessa regra. Para aqueles
que sustentam que a exigncia de proporcionalidade decorrncia do Estado de
Direito ou do devido processo legal, resta a tarefa de justificar a sua no-utilizao,
por exemplo, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, ou por qualquer outro
tribunal de pases onde, inegavelmente, vige um Estado de Direito.

SUBPRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE

171- As sub-regras da proporcionalidade guardam uma relao de subsidiariedade, o


que significa dizer que nem sempre ser necessria a aplicao de todas elas.
ERNST-WOLFGANG BCKENFRDE e BERNHARD SCHLINK aceitam somente a
anlise da adequao e da necessidade, excluindo o sopesamento que a anlise da
proporcionalidade em sentido estrito implica. H ainda uma tendncia que
costuma identificar um elemento adicional, que precede a anlise da adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito: a anlise da legitimidade dos
fins que a medida questionada pretende atingir.

IDONEIDADE/ADEQUAO

172- Verifica-se se a lei que restringe o direito fundamental atende ao propsito que
motiva a restrio. Verifica-se a adequao do meio com os fins, bem como sua
compatibilidade com a Constituio. a aplicao do princpio da razoabilidade.

NECESSIDADE

173- J o exame da necessidade essencialmente comparativo, enquanto o da


adequao absoluto. Verifica-se se existe outra medida que igualmente atinja a
finalidade, que limite menos o direito fundamental. Encontrando medida distinta
que restrinja menos os direitos fundamentais, considera-se a medida anterior
desproporcional.

PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO

174- Avalia-se o custo benefcio da medida: um sopesamento entre a intensidade da


restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito
fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva.

MBITO DE PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

175- Para VRGILIO AFONSO

DA

SILVA, o mbito de proteo de um direito

fundamental abrange os diferentes pressupostos fticos institudos pela respectiva


norma jurdica. Em outras palavras, trata-se do bem jurdico protegido, ou seja, do
objeto tutelado [Sarlet, pp. 327/328].

176- FRIEDRICH MLLER desenvolveu a Teoria Estruturante do Direito, partindo da


premissa de que a norma no pode ser confundida com texto normativo. A
distino fundamental entre texto normativo e norma impede o intrprete de
limitar-se aplicao lgica.

177- Um texto normativo no compreensvel sem que esteja materialmente ligado


ao mbito e ao programa normativo. O programa corresponde a todos aqueles
elementos que esto ligados ao texto normativo como os cnones da interpretao.
J o mbito da norma corresponde aos elementos polticos e sociais que
influenciam no programa normativo.

178- Nessa senda, a lgica de Mller tpica no exato sentido em que cada situao
concreta ir condicionar a prpria construo da norma jurdica concretizada, j
que o recorte da realidade dos fatos condiciona e influencia tal norma jurdica
concretizada.

179- O mbito normativo no um objeto isolado, mas o escopo do qual a


concretizao prtica sempre necessita. Ou seja, na teoria da norma jurdica ser
inadmissvel que a soluo esteja em clara contradio com todas as possibilidades
lgicas de compreenso do texto.

180- No direito de reunio, por exemplo, o conceito de arma no estanque. ndios,


por exemplo, ao se reunir com suas zarabatanas, no estariam com armas, mas
com smbolos. Proibir essa reunio seria desconhecer a realidade.

MODELO DE ALEXY

181- O modelo proposto por Alexy tem como base a diviso do gnero norma jurdica
(estabelece um dever ser) em duas espcies: regras e princpios.

182- Os princpios so mandatos de otimizao, so normas que ordenam que algo


seja realizado na maior medida possvel dentro de possibilidades jurdicas e fticas
existentes Portanto, os princpios possuem um amplo suporte ftico e grau de
generalidade relativamenta alto, de forma que esto em constantes situaes de
conflito, que podem ser solucionadas de forma otimizada pela ponderao.

183- J as regras so determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente


possvel, possuindo grau de generalidade relativamente baixo.

184- Na ocasio em que a aplicao de duas normas conduzir a dois juzos


contraditrios, se o conflito for de regras, a soluo ocorrer por meio de uma
clusula de exceo que eliminaria tal conflito declarando uma das regras vlida,
aplicando-a. Inclusive, quando no houver uma clusula de exceo, podem ser
utilizados os critrios hermenuticos da lei posterior derroga a anterior, da lei
especial derroga a geral, e outros para declarar qual regra vlida. Neste caso, a
deciso sempre em relao validez da regra.

185- Entretanto, se h coliso de princpios, um princpio deve ceder ao outro, no


havendo excluso de princpios, visto que, no caso concreto, os princpios tm
diferentes pesos e sempre aquele com maior peso prevalece. Os interesses opostos
devem ser ponderados, sendo verificado qual deles possui maior peso no caso
concreto.

186- JNGER HABERMAS um dos maiores crticos dessa teoria de Alexy no que se
refere aos direitos fundamentais, visto que os princpios tirariam fora desses
direitos, que s poderiam ser garantidos por regras, uma vez que os princpios so
mandatos de otimizao. O uso da ponderao colocaria em risco a fora dos
direitos fundamentais, por submeter tais direitos a juzos irracionais. No se
trataria de uma disputa entre valores, e sim da determinao de uma norma mais
adequada ao caso concreto, no sendo utilizado o processo de ponderao de
valores. A ponderao destri a estrutura dentica (proibio, obrigao e
permisso) dos direitos fundamentais

CONCORRNCIA E COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

187- Tenho concorrncia de direitos fundamentais quando determinado direito tem


uma hiptese de incidncia de um direito fundamental que coincide total ou
parcialmente com o espao de outro direito fundamental, mas que no so
excludentes.

188- J a coliso de direitos fundamentais ocorre quando as hipteses de incidncia


so coincidentes, no todo ou em parte, mas proteger tal direito far com quem
acontea a supresso total do outro

189- Para resolver uma coliso, preciso (i) identificar os direitos envolvidos, (ii)
delimitar o mbito de proteo, (iii) observar se os textos constitucionais possuem
reservas legais e, em caso positivo, de que tipo elas so (se so simples ou
qualificadas).

PONDERAO

190- Na lei de ponderao, o sistema de preferncias existentes no fixo. H, na


verdade, preferncias condicionadas s circunstncias do caso examinado.

191- Nisso, Alexy rompeu com uma tradio que j estava bem consolidada
(construda pelos norte-americanos): o sistema de preferncias fixas. Os norteamericanos chamam esse sistema de preferncias fixas de direitos preferenciais.
Para eles, alguns direitos fundamentais so sempre mais importantes do que
outros.

ROBERT

ALEXY,

entretanto,

prope

sistema

de

preferncias

condicionadas. Para ele, afirmar qual direito prevalece exige o conhecimento das
realidades que os envolvem.

192- Alm disso, a pretexto de proteger um direito, no podemos sacrificar


totalmente o outro direito colidente. preciso buscar uma soluo que proteja
ambos os direitos no maior mbito possvel. preciso ter uma correspondncia
entre a importncia dos fatores que levaram um direito a prevalecer e a
intensidade na supresso do direito subordinado.

CRTICAS AO SOPESAMENTO

193- O sopesamento sofre crticas de VRGILIO AFONSO


e

ERNST-WOLFGANG

BCKENFRDE

pela

DA

suposta

SILVA, FRIEDRICH MLLER


subjetividade

suposta

irracionalidade

do

sopesamento.

Segundo

JRGEN

HABERMAS,

os

direitos

fundamentais perderiam o seu carter deontolgico e passariam a ter um carter


sobretudo axiolgico e teleolgico. As normas deixariam de veicular o que deve
ser, e passariam a ser um material para se decidir o que bom ou o que ruim.

194- Diante dessa avalanche crtica, sempre baseada no conceito de objetividade,


bvia a necessidade de se indagar, antes de mais nada, se existe alguma
possibilidade de racionalidade ou de objetividade no direito, seja no mbito
sopesamento ou no.

195- VIRGLIO AFONSO

DA

SILVA rejeita a possibilidade de uma mtodo totalmente

objetivo, de forma que no possvel uma completa excluso da subjetividade na


aplicao do direito: o nus essencialmente argumentativo e no demonstrativo.

196- Entretanto, na sua viso, existem duas variveis capazes de conferir maior
objetividade a qualquer forma de interpretao do direito: quais sejam (i)

controle intersubjetivo; e (ii) a previsibilidade da deciso.

ASPECTO METODOLGICO DAS VARIVEIS: Escalonamento

197- O sopesamento no pode ser uma questo de "preferir isso quilo", porque
simples preferncias so infensas a qualquer controle intersubjetivo. Assim, se se
faz um

escalonamento, pois o que importa ter a oportunidade de saber que

aquela determinada apreciao daquele determinado na escala foi o que levou


quele resultado. Isso cria uma possibilidade de dilogo e controle intersubjetivo.

ASPECTO TERICO DAS VARIVEIS: Explicitar a Teoria

198- Ademais, o resultado de um sopesamento - e, sobretudo, o controle


intersubjetivo sobre ele e a sua previsibilidade - dependem da teoria de que se
parte. Em conseqncia, quanto maior for a clareza na exposio dessa teoria,
mais facilmente ser possvel compreender por que o sopesamento levou quele
resultado e no a outro.

ASPECTO INSTITUCIONAL DAS VARIVEIS: Respeito a Precedentes e Controle Social

199- O sopesamento deve levar em considerao o respeito a precedentes. Quando


existe um histrico coerente de decises jurisprudenciais, h um grande nus
argumentativo para que esse histrico seja contrariado. Por fim, deve levar em
considerao

controle

social.

Coerncia

consistncia

(geradoras

de

previsibilidade e segurana) nas decises judiciais so aumentadas se houver


controle dessas decises. E aqui no quero fazer meno a um controle por meio
de instncias judicirias superiores ou de um conselho da magistratura, mas sim a
um controle social, exercido por todos, mas sobretudo pela comunidade acadmica
e jurdica e pela imprensa.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

200- Falar da dignidade da pessoa humana referir-se quilo que estrutura todos os
outros direitos.

201- Todavia, muita coisa boa e ruim pode ser feita invocando a dignidade da pessoa
humana. Um exemplo a ADPF 153/2010. No Brasil, os militares aprovaram uma
lei de anistia com ampla participao do MDB, partido de oposio e, com isso,
evitaram o julgamento dos crimes por eles cometidos. Essa lei de anistia
compatvel ou incompatvel com a nossa constituio? Era essa a pergunta da ADF
153. Se crimes contra a humanidade no prescrevem, ser que a lei de anistia
compatvel com a constituio?

202- Quando falamos da Ditadura militar, estamos nos referindo ao uso sistemtico
da violncia fsica com a finalidade de manter determinada ordem poltica. Podem
os ditadores cometerem crimes e a lei da anistia ser considerada de acordo com a
dignidade Humana?

203- Com isso, provamos que o conceito de dignidade humana to equvoco que um
ministro do STF chega a dizer que no a representao que um grupo ou pessoa
faz da dignidade que deve prevalecer e, com isso, conclui que a lei de anistia no
fere a dignidade humana.

204- A dignidade humana tem que ser intersubjetiva. Todo conceito jurdico deve
valer para uma comunidade.

205- HISTRICO (Sarlet- dignidade da pessoa humana)


206- ANTIGUIDADE: DIGNITAS
207- No mundo antigo, a desigualdade era absolutamente natural. Por isso, embora
os romanos tenham trabalhado com o conceito de dignitas, esse conceito no tinha
real identidade com aquilo que posteriormente chamaramos de dignidade da
pessoa humana. Para os romanos, o conceito de dignitas era parecida com o
conceito de status. Status varia de acordo com a posio social do indivduo na

sociedade romana. Era absolutamente pensvel que determinado indivduo tivesse


determinada dignitas ou status e outro indivduo tivesse outras dignitas ou status.

208- CRISTIANISMO
209- O conceito de dignidade da pessoa humana se funde no ociedente como
conhecemos a partir do cristianismo, que foi muito mais conhecida por So Paulo
do que por Cristo e seus discculos originrios.

210- Para o cristianismo, todos os seres humanos eram iguais e todos os seres
humanos tinham algo que os irmanavam: o mesmo pai que projetava em seus filhos
a sua imagem e semelhana.

211- Quando o cristianismo entra nas estruturas de poder j existente, ele vira mais
uma maneira de controle social. Na idade Mdia, alguns pensadores, como Tomaz
de Aquino, apresenta o pice do pensamento filosfico medieval. No pensamento
tomista, a dignidade humana comeou a ser concebida como reflexo da dignidade
que criou os seres humanos. Todos os seres humanos so dotados de uma
dignidade, a qual projetada neles como derivao ou concesso da divindade.

212- Positivao
213- CONTRATUALISTAS
214- No pensamento contratualista, a dignidade da pessoa humana passa a ser
pensada no como reflexo do divino, mas como construo humana. Seres
humanos igualmente dotados de razo constroem uma sociedade e, doravante,
devem ser tratados de maneira igual. Com isso, a dignidade da pessoa humana se
dessacraliza e o pice desse pensamento influenciar a aplicao desse conceito
ser encontrado em Immanuel Kant.

215- KANT
216- Dentre outras coisas, Kant concebeu dois conceitos que depois foram juntados
para depois formar o conceito da dignidade da pessoa humana.

217- A primeira ideia a de que o ser humano um fim em si mesmo. Nenhum ser
humano meio para a obteno de outra coisa. Nenhum ser humano deve ser
degradado a mera coisa de outrem. Somente por serem humanos, so merecedores
de proteo especfica.

218- O segundo conceito era o conceito de dignidade. Na metafsica dos costumes,


ele usa a noo de dignidade em contraposio ideia de preo. Diz ele: enquanto
algumas coisas tm uma dignidade, outras tm preo. Tem preo tudo aquilo que

pode ser trocado por outra coisa, inclusive por dinheiro. Entretanto, existem entes
que no podem ser objeto de troca, que no podem ser objeto de alienao esses
ltimos possuem uma dignidade.

219- Ter dignidade , portanto, no ser passvel de troca.


220- A concepo de Kant racionalista ou testa? Racionalista!
221- Para Kant, a dignidade da pessoa humana algo inato aos seres humanos ou
construdo pela insero dos seres humanos na sociedade? Inato!

222- Enquanto os alemes trabalhavam com esse conceito de dignidade humana de


Kant, como Hegel, por exemplo, que pensava a dignidade como algo construdo e
no inato. Shopenhauer negava completamente o conceito de dignidade da pessoa
humana. Esse debate de Kant e Hegel, de alguma forma, revive na Alemanha
depois da primeira guerra mundial. Com isso, aps a segunda guerra mundial, o
pensamento filosfico dividido entre neokantistas e neohegelianos.

223- Enquanto isso acontecia na Alemanha, na Frana, esse conceito de dignidade


humana era desenvolvido. O faziam, todavia, atravs da religio, com o
pensamento

teolgico

catlico.

pensador

que

mais

representou

esse

pensamento, teve uma imensa influncia nos anos 40, 50 na Frana e nos anos 60
no Brasil, se chama JACQUES DE MARITAIN. Foram suas ideias que fizeram com que
uma entidade fosse criada no final da segunda guerra mundial para fundamentar a
criao dos povos dentro da cultura da paz: a UNESCO. A UNESCO comea a
debater ou falar da necessidade da criao de uma declarao de uma declarao
dos direitos do homem, a fim de proteger o homem no ps-guerra. Esses debates
se juntaram a outros debates e levaram criao da criao, em 1948, em San
Francisco, Califrnia, da Declarao Universal dos Direitos Humanos.

224- O primeiro pas que falou em direitos humanos em um texto normativo foi a
Itlia, de 1949, que trata do tema em seu art. 1. Quando, na Alemanha, vo criar a
Lei fundamental alem, tambm colocado em seu artigo 1 a ideia de dignidade
humana.

225- essa a histria da positivao da dignidade humana.


226- ASPECTOS: POSITIVO E NEGATIVO
227- A dignidade da pessoa humana, inicialmente, foi concebida num aspecto
negativo (frmula de GNTER DRING): toda vez que o ser humano for tornado
objeto para a ao de outro, sua dignidade foi violada. E se a sua dignidade foi
violada, aquela ao precisa ser repudiada pelo direito (histria dos anes do

parque, por exemplo). Para quem tem a sua personalidade reduzida condio de
objeto, as vezes, at a sua percepo falha porquanto no consegue sequer
enxergar que est em tal condio. Cabe, portanto, sociedade identificar.

228- Entretanto, nem sempre fcil notar a coisificao do homem, j que o mundo
hodierno, capitalista, tenta coisificar tudo.

229- A dignidade da pessoa humana tambm possui um aspecto positivo. Assim,


tambm leva a construo de outras normas jurdicas. Dessa forma, permite ao
legislador, ao administrador e ao julgador, achar solues que estejam mais
compatveis com a dignidade humana. Um exemplo disso o da sumula vinculante
das algemas. O STF construiu uma smula vinculante dizendo que se algum foi
algemado e no representar risco sua prpria segurana, segurana de
terceiros ou da equipe policial, a priso ilegal e o flagrante deve ser relaxado.
Essa sumula questionvel por diversos motivos: primeiro que no punimos o
Estado soltando um cara que foi preso, mas sim a sociedade. Alm disso,
considere-se que essa sumula foi construda a propsito de Daniel Dantas,
banqueiro, cuja priso foi marcada pela espetacularizao. No obstante, essa
smula utiliza da dignidade da pessoa humana a fim de criar novas normas.

230- H DIGNIDIADE ALM DOS SERES HUMANOS


231- A maioria da doutrina entende que pessoas jurdicas, embora tenham direitos
fundamentais, elas no tm dignidade humana. Isso porque, no nosso art. 1, III da
CF positiva a dignidade DA PESSOA HUMANA.

232- Sarlet e Valter Rothenburg defendem que o fato de termos uma dignidade da
pessoa humana no exclui o fato de podermos ter uma dignidade diferente para
seres no humanos. Essa dignidade seria vista como algo que esses seres se
transformassem em objetos da ao dos humanos, bem como algo que influenciaria
a positivao de novas normas.

233- FUNES (CANOTILHO/ VITAL MOREIRA)


234- LEGITIMIDADE DO SISTEMA POLTICO
235- O sistema poltico se torna legtimo quando respeita a dignidade da pessoa
humana. No a dignidade que deve servir ao Estado, mas o Estado deve servir
dignidade. O estado no se legitima por si s, mas apenas quando usa seu poder
para proteger a sua dignidade.

236- DIMENSO INTRNSECA

237- A dignidade tambm representa a dimenso intrnseca de cada ser humano. O


Ser humano merecedor de proteo por conta da sua dignidade.

238- EXPRESSO DE RECONHECIMENTO RECPROCO


239- Eu devo reconhecer o outro tambm algum merecedor de dignidade. Um dos
grandes problemas das democracias ocidentais, j previstas por Habermas em A
incluso do outro, que no conseguimos ver no outro algum igualmente
merecedor de dignidade e proteo.

240- DIMENSO ABERTA E CARECEDORA DE PRESTAES


241- Quando temos uma CF com clausula de abertura material, a dignidade da
pessoa humana permite a incorporao de novos direitos fundamentais.

Obs. Conceito de valor: numa comunidade existem comportamentos que so


preferidos a outros comportamentos. Consistem em alguns valores intersubjetivos
compartilhados pela comunidade. Quando esses valores se tornam obrigatrios,
transforma-se

em

princpio.

diferena

de

valor

para

princpio

obrigatoriedade. Um valor pode no ser respeitado, mas um princpio (valor


obrigatrio), ainda que considerado inadequado, de cumprimento obrigatrio.
Claro que na democracia temos a possibilidade de tentar mudar tais valores. Essa
mudana pode ocorrer por ao consciente de determinados grupos ou por
mudanas culturais naturais. Princpio, em sntese, um valor revestido de
obrigatoriedade.

Sendo

obrigatrio,

necessariamente

positivado

pelo

ordenamento jurdico (o que no significa estar escrito porquanto pode estar


expresso ou implcito em uma constituio).
Os princpios se contrapem s regras. Uma forma de notar essa diferena
atentar para a questo das densidades diferentes entre regas e princpios. A regra
tem maior densidade normativa do que o princpio; a regra, todavia, tambm
expresso do valor. No princpio, existe um valor imediato enquanto na regra o
valor mediato.