TEMA I

DERECHO ROMANO
1. Definicin e importancia.
Definiciones:
Conjunto de normas e instituciones jurdicas que como derecho objetivo rigieron la
vida del pueblo romano a lo largo de su evolucin histrica, desde la fundacin de
la ciudad, en el ao 754 a. de C., hasta la compilacin justinianea (siglo VI d. de
C.), y que puede subdividirse, por sus caractersticas ms acusadas, en derecho
romano antiguo o quiritario, clsico, postclsico y justinianeo. (Gutirrez-Alviz
Faustino. Diccionario de Derecho Romano. Cuarta Edicin. Pgina 189. REUS
S.A. Madrid 1995).
Conjunto de reglas jurdicas que rigieron a la sociedad romana desde sus orgenes
desde la mitad del siglo VI de la Era Cristiana (565), que seala la muerte del
Emperador Justiniano, ya que fue por orden de este emperador que comisiones
especiales de juristas reunieron cierto nmero de obras sobre el derecho romano,
siendo conocido el conjunto de esas obras con el nombre de Corpus Iuris Civilis,
llamado as desde la edad media para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici.
(Sebastin Artiles. Derecho Romano. 5 Edicin. Pgina 17. Ediciones Liber.
Caracas, 2000).
Es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las pocas en que se desarroll
su historia, desde su inicio, hasta su ocaso. (Rafael Bernad Mainar. Curso de
Derecho Privado Romano. Pgina 25. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas
2009)
Importancia:
El Derecho Romano es el ms apropiado para la formacin del jurista, porque en
sus normas est latente el alma y el espritu de las leyes en general y slo
conocindolo puede el verdadero jurista penetrar en el sentido exacto de las suyas
propias.
El profesor Floris Margadant ha resumido en las siguientes conclusiones las razones
por las cuales se estudia derecho romano:
1) Para completar nuestra cultura jurdico-histrica general.

2) Para conocer los antecedentes de nuestro derecho actual.

3) Para crear una plataforma jurdica donde los juristas de diversos pases de la
familia romanista puedan encontrarse.
4) Para conservar cierta unidad supranacional en la ciencia jurdica.
5) Para darnos cuenta de ciertas particularidades del propio derecho positivo.
6) Para afinar nuestra intuicin jurdica, mediante el estudio de los casos que
presenta el Digesto.
7) Para encontrar un campo ideal en los estudios de la sociologa jurdica.
Problemas de la definicin:
La nocin de Derecho Romano cuenta con algunas trabas, pues no es todava
pacfica la fecha de fundacin de la ciudad de Roma ( si bien se suele apuntar la
fecha 21 de abril de 753 a. C.). Lo mismo sucede con la fijacin de su momento
postrero, ya que parte del Derecho justinianeo se lleg a recopilar con posterioridad
a la muerte de Justiniano y continu vigente tras el ocaso del Imperio Romano.
Por otro lado, la poca de mayor intensidad en el influjo del Derecho Romano fue la
correspondiente al apogeo de las universidades europeas en el siglo XI, con la de
Bolonia a la cabeza, donde no slo se propag y ense el Derecho Romano merced
a la tarea de los flosadores y postglosadores, sino que adems se fue confeccionando
el denominado Derecho Romano Comn, germen del Derecho civil actual.
Ni siquiera el trmino o vocablo Derecho Romano ha sido entendido de manera
uniforme a lo largo de los tiempos: en la poca primitiva se le identifica con el Ius
civile o el Ius Quiritarium. Siglos ms tarde la expresin Ius Civile se reserva al
conjunto de normas que se aplican a los ciudadanos romanos (cives romani),
emanadas de las antiguas costumbres de los mayores (mores maiorum) e
interpretadas por la jurisprudencia. Este Ius civile se compagina casi en forma
perfecta con el Ius gentium aplicado a los extranjeros. Ambas legislaciones
acabaran por fundirse.
En la poca imperial del Ius civile Romanus estuvo constituido por el nuevo
Derecho surgido de los emperadores a ravs de sus constituciones y fue en el siglo
VI d. C. cuando Justiniano recopil la obra de los jurisconsultos anteriores en su
Corpus Iuris Civilis lo cual produjo la asimilacin de las obras que l mand a
elaborar (Digestum, Codex, Novellae, Instituciones), sin precisar que la actividad
del emperador Justiniano consisti en recopilar la obra restante y fragmentaria de
una actividad realizada con anterioridad por grandes juristas clsicos.
Caracteres:

El profesor Rafael Bernad Mainar, nos menciona las siguientes caractersticas:

a) El ciudadano romano es un apasionado del Derecho, pues trat de encontrar
soluciones a los problemas a medida que stos se planteaban.
b) El Derecho Romano es el arquetipo del ordenamiento jurdico con escasez de
legislacin, pero con grandes bases y estructuras jurdicas, consolidadas a travs de
la obra de los juristas.
c) El Derecho Romano una una gran sencillez en las soluciones que ellos
aportaban, conectadas con el sentido comn y la razn.
d) Debido a que el pueblo romano era amante de la libertad individual, el ciudadano
romano es egosta e individualista, no obstante en clara sintona con la lnea
apuntada de conciliacin y armona, siendo el ordenamiento jurdico del egosmo
disciplinado.
e) El Derecho Romano impone la sujecin de la libertad individual a las razones
derivadas del inters comn.
f) El Derecho Romano est asentado en la tradicin de su pueblo, expresada en las
costumbres de sus ancestros (mores maiorum), que pregonaban el respeto a la
autoridad poltica constituida ( auctoritas), a la religin y al paterfamilias.
g) En el Derecho Romano adquieren valor ideas extrajurdicas tales como la piedad
(pietas), humanidad (humanitas), fidelidad o lealtad (fides), amistad (amicitia),
cargo u oficio (officium), equitas (aequitas), o justicia (iustitia).
h) El Derecho Romano no puede prescindir de definiciones, clasificaciones,
conceptos y principios.
i) En el Derecho Romano la labor de la jurisprudencia se basa en el triunfo de
aquello que es bueno y justo (quod es bonum et aequun).
El profesor Sebastin Artiles nos menciona las siguientes caractersticas:
a) Predominio del derecho no escrito: en el Derecho Romano se puede apreciar una
hostilidad hacia la codificacin. Salvando la ley de las XII Tablas, es preciso
esperar hasta el siglo v. C. para encontrarnos con el Cdigo Teodosiano. Slo
Justiniano en el siglo VI, realiza una obra que puede llamarse codificadora. En
catorce siglos, pues, de historia jurdica no se sinti necesidad alguna en codificar
las fuentes del derecho. Fue un papel de escaza relevancia que jugaban las normas
sustantivas en el Derecho Romano comparado con el desempeo de las fuentes de
derecho no escrito: la costumbre y la jurisprudencia.

b) Prioridad de la accin sobre el derecho subjetivo protegido: el derecho pretoriano

y la jurisprudencia fueron los dos rganos que resolvieron los problemas prcticos
que la realidad sentaba en Roma y que no haban sido provistos ni podran serlo por
el derecho quiritario o civil basado en la Ley de las XII Tablas. El nico medio para
resolver estos problemas era a travs de la concesin de acciones. Por ello la accin
se erige como el eje fundamental de este sisme jurdico. El Edicto del Pretor
contiene en lo esencial un repertorio de acciones con los supuestos en que han de
ser concedidas o denegadas.
c) La sencillez de las soluciones. La ausencia de sistema: el Derecho Romano se
encuentra caracterizado por la sencillez y naturalidad, enturbiada a veces, por el
apego que sentan los romanos hacia las instituciones tradicionales. Contribuy a
extremar esta sencillez el excesivo casuismo de sus jurisconsultos. En cuanto a la
falta de sistema, el derecho clsico fue creando sus reglas desde el punto de vista de
la accin y no de los derechos subjetivos que ella protega; y a la patente hostilidad
de los romanos respecto a la formulacin de reglas abstractas.
d) Diferenciacin de los conceptos: el Derecho Romano se distingue por la
tendencia a realizar una precisa diferenciacin de conceptos. El derecho divino del
humano, el fas del jus, el derecho pblico privado, el derecho honorario del derecho
civil y el derecho civil del derecho de gentes.
e) La fuerza de la tradicin y la pureza del espritu romano: los usos y las
costumbres de los antepasados se unen ininterrumpidamente con los actuales, dando
firmeza y seguridad a las mentes romanas, que descansan confiadas en la fuerza del
precedente, siendo que rara vez se deroga el derecho anterior. Se prefiere ir
poniendo a su lado reglas jurdicas nuevas, acomodadas a las nuevas exigencias y
dejar de aplicar las antiguas, que mueren simplemente por falta de aplicacin
(desuetud).
2. Divisin del Derecho Romano.
El Derecho o es pblico o es privado. Del primero, las Instituciones de Justiniano,
recogindola de Ulpiano, ofrecen esta breve definicin: ius publicum est quod ad
statum rei romanae spectat. Aqu, status significa modo de ser, condicin o estado,
y las palabras rei romanae -como las locuciones rei publicae, populus, populus
romanus, otras veces empleadas- designan al Estado. Por tanto, es Derecho pblico
el que se refiere (spectat) al modo de ser (ad statum) -es decir, a la organizacin,
gobierno y administracin- del Estado. O del Estado romano (rei romanae), si nos
referimos concretamente al Derecho de este pueblo. Cules son las magistraturas
romanas, los poderes de los magistrados, las facultades electorales de los
ciudadanos, etc., etc., sern las cuestiones reguladas por este Derecho.

Por el contrario, es Derecho privado, segn la definicin de Ulpiano, quod ad

singulorum utilitatem pertinet, el que atae a la utilidad de los particulares. Regula
y ampara, no los intereses de los hombres en cuanto miembros de un Estado, sino
aquellos que nacen y se desarrollan en la esfera de su autonoma individual: los que
se relacionan con su patrimonio, su familia, los convenios que traman el comercio
de unos particulares con otros, etc.
Fcilmente se comprende el inters de la comunidad e intereses de los particulares
no son trminos irreductibles. Al Estado interesa la situacin de los particulares,
que, generalmente, redunda tambin en beneficio de la comunidad, y a la inversa, lo
que atae a la publica utilitas afecta a cada hombre en singular. Por eso,
atinadamente, para los romanos ius publicum y ius privatum no son contrastes
esenciales, sino puntos de vista, posiciones -duae sunt positiones-, dice Ulpiano al
enfocar la distincin- que dependen del inters tutelado que se presenta o aparece
como predominante o preferente.
La locucin ius publicum es empleada tambin en las fuentes en otra acepcin
distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, ms restringido, se alude con tal
frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es decir,
a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definicin de Ulpiano,
constituyen el Derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las
cuales, aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden stos convenir
en modificarlas, porque constituyen una zona sustrada a las determinaciones de su
autonoma y a la eficacia de los acuerdos con los dems hombres. Es el sentido que
la expresin ius publicum tiene en las fuentes cuando dicen, que los pactos de los
particulares no pueden modificar disposiciones del mismo (ius publicum privatorum
pactis mutari non potest; privatorum conventio iuri publico non derogat), o cuando
establecen, por ejemplo, que testamenti factio publici iuris est, o que iure publico
causan pignorum integram obtinebis, o que rei publicae interest mulieres dotes
salvas habere.
Como observa Bonfante, las dos diferentes acepciones de ius publicum responden al
uso doble, ambiguo, que el adjetivo pblico tiene, incluso actualmente. Unas veces,
pblico es igual a "estatal" (funcionario pblico, administracin pblica), y otras
veces significa "social o comn" (pblica estimacin, riqueza pblica, bienestar
pblico). Y as, normas de Derecho pblico son las que afectan al Estado (primera
acepcin), o las que interesan a la sociedad o comunidad humana, a la generalidad
de los hombres, aunque no les supusisemos organizados en Estado y aunque tales
normas tutelen relaciones que no tengan que ver con el gobierno y administracin
de la cosa pblica (segunda acepcin).

En el primer caso, la distincin entre ius publicum y ius privatum se fija en la

materia regulada; en el segundo, la diferenciacin tiene como criterio la
derogabilidad o inderogabilidad de las normas por la libre iniciativa de los
particulares.
3. Preceptos del Derecho Romano (Tria precepta iuris)
El mismo jurisconsulto Ulpiano nos presenta los tres preceptos que se conocen con
el nombre de preceptos fundamental del derecho romano (honest vivere, alterum
nom laedere, suum cuique tribure): Institutas (1, 1, 3), vivir honestamente, no daar
a otro y dar a cada uno lo suyo. La expresin honest vivere traduce ms un precepto
o regla de tipo moral que una regla jurdica. Dar a cada uno lo suyo es el contenido
de la justicia (iustitia es constants et perpetua voluntas ius suum cuigue tribuendi).
No daar a otro s envuelve una disposicin de carcter jurdico y a este fin
podemos sealar que la Ley Aquilina en Roma sancionaba el dao injustamente
causado a otro. En nuestra legislacin ese principio general est consagrado en el
Artculo 1185 del Cdigo Civil que expresa: El que con intencin o por
imprudencia, negligencia, ha causado un dao a otro est obligado a repararlo. El
autor Fritz Schulz atribuye a la filosofa estoica la combinacin de estos tres
preceptos que l califica como ilgicos. En algn sentido se puede decir que para
los romanos el verdadero hombre justo es aquel que vive honestamente, que no daa
a otro y que da a cada uno lo que le corresponde.
4. El Derecho, la Moral, la Justicia, la Equidad, la Jurisprudencia.
La Justicia:
En la Institutas (1, 1) se encuentra la definicin de justicia dada por el jurisconsulto
Ulpiano: justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo
(iustitia es constanst et perpetua voluntas ius suum ciuque tribuendi). Se trata de
una actitud individual del sujeto que debe ser al propio tiempo constante y perpetua.
Igualmente esta actitud debe ser voluntaria, pues el acto justo involuntario no puede
considerarse como justicia. Por otra parte Ulpiano se refiere en la citada definicin a
la justicia distributiva, que reconoce y acepta la desigualdad entre los humanos. El
rigor igualitario conducira fatalmente a la injusticia. Lo expres Cicern cuando
dijo: summum ius, summum injuria. Es conveniente anotar que al referirse al
concepto de justicia los romanos se refugiaron en la virtud, diciendo igualmente que
la justicia era una virtud cardinal (cardinal, de cardo, que significa quicio), es decir,
fundamental, o sea, la virtud que est sosteniendo la puerta, la que es una especie de
soporte de la vida del espritu. No puede decirse en trminos generales que la
justicia conmutativa (trato absolutamente igual) domine con exclusividad el derecho

civil. El derecho romano suaviz para ciertos grupos de personas, soldados,

mujeres, menores, los efectos nocivos de la ignorancia iuris, e igualmente algunas
legislaciones modernas siguen el ejemplo; lo que dejaver claramente la penetracin
de la idea de la justicia distributiva en el mismo terreno del derecho civil. Nuestro
Cdigo Civil vigente seala expresamente en su artculo 2 que la ignorancia de la
ley no excusa de su cumpliiento, o sea, no consagra ninguna de las excepciones
citadas que en relacin a la ignorancia iuris haca el derecho romano. El ideal del
derecho es la justicia a cuyo logro se encamina siempre la norma jurdica, lo que no
excluye que pueda darse el caso, por desgracia con harta frecuencia, de derechos
injustos.
La Equidad:
Con el concepto de justicia est ntimamente relacionado el concepto de equidad
(equitas). Para muchos la equidad es la aplicacin de la justicia al caso concreto.
Para otros es la suavizacin de la misma justicia. Es el eterno problema de si debe
aplicarse la ley por igual al letrado que al analfabeto, al erudito que al obrero,
quienes desde cierto punto de vista merecen un tratamiento igual y desde otro punto
de vista un tratamiento diferente de acuerdo a sus distintas mentalidades,
preparacin y cultura. Indudablemente la equidad es ese sentimiento que lleva al
hobre justo (justicia distributiva) a considerar y pensar una serie de matices en cada
caso concreto para no chocar con la idea que expresara ya Cicern, de summum ius
summum injuria. Por influencia del Cristianismo, la equidad se transforma en el
derecho romano en la humanitas, la charitas, la benevolencia, y una serie de
consideraciones que confieren a determinadas personas verdaderas situaciones de
privilegio. La equidad como gua para el juez se encuentra citada con frecuencia en
nuestros textos legales. Al efecto se lee en el artculo 13 del Cdigo de
Procedimiento Civil: cuando la ley dice: el Juez o el Tribunal puede o podr, se
entiende que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio consultando lo ms
equitativo, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. En esta norma puede
analizarse claramente los conceptos de justicia y equidad expuestos.
La Jurisprudencia:
El jurisconsulto Ulpiano, citado en el Digesto, repetido luego de las Institutas (1, 1,
2) define la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la
ciencia de los justo y de lo injusto (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti
atque iniusti scientia). De esta definicin se deduce que para los romanos la
jurisprudencia era la ciencia del derecho, que supona en el fondo el conocimiento
de lo justo y de lo injusto, y slo los prudentes, los jurisperitos, los jurisconsultos,
conocan tanto de las cosas divinas como de las humanas, ya que los primeros

prudentes e intrpretes del derecho romano fueron pontfices, quienes como tales
tuvieron durante mucho tiempo el monopolio de la interpretacin del derecho. En
los primeros tiempos de Roma hay que conocer la religin y a la vez las cosas
humanas para poder llegar as al verdadero conocimiento al derecho. En otro
sentido ms general, puede decirse que slo quien conoce las cosas de Dios y de los
hombres est en aptitud para interpretar y aplicar justamente el derecho. En el
derecho moderno la palabra jurisprudencia tiene el sentido de criterio constante y
uniforme de aplicacin del derecho, revelado a travs de las sentencias de los
tribunales. En nuestro pas hay un rgano supremo, que conforme a la ley es el
encargado de velar por la unidad de la jurisprudencia y de la legislacin, que es el
Tribunal Supremo de Justicia. La doctrina que se establece por la repetida
aplicacin de las decisiones emanadas de las autoridades competentes resolviendo
casos no previstos por las leyes de un modo claro y preciso es una de las fuentes del
derecho, y cuando es reiterada y llena ciertas caractersticas merece el mismo
respeto que la ley escrita.
El Derecho:
La nica definicin el derecho, del jus que existe en las fuentes, es la del
jurisconsulto Celso: el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo (ius est ars
boni et aequi) Ulpiano (D, 1, 1). Algunos autores atacan eta definicin diciendo que
en ningn caso ella correspondera al perodo clsico del derecho romano. Otros
como Riccobono, sealan que, por influencia del pretor, el derecho romano
recurrira a la bona fines (buena fe) y a la equidad para atender a las contingencias
de su propia evolucin, y que, por tanto, la definicin tendra un valor permanente,
entendiendo por la expresin ars, no textualmente arte en el sentido general, sino
como sistema de lo bueno y lo equitativo, que es en el fondo, el fin trascendente del
derecho.
La Moral:
Consuetudo: Costumbre, uso reiterado y prolongado, generalmente observado
como regla jurdica. Fuente de derecho integrda por los usos seguidos en la vida
jurdica, constitutivos de un derecho no escrito, derecho consuetudinario.
Igualmente determina una interpretacin constante de una norma escrita; y como
uso reiterado puede dar lugar al nacimiento o modificacin o extincin de relaciones
jurdicas.
Mores: Costumbres, usos, conducta reiteradamente observada; constituye una
fuente del derecho desde los ms remotos tiempos del derecho romano.

Mores maiorum: Costumbres o usos tenidos como reglas de conducta por los
antepasados; constituyen una de las fuentes del derecho.
5. Etapas del Derecho Romano.
No es tarea fcil hacer una clasificacin de las etapas del derecho romano, puesto
que se han ideado tantas divisiones como autores sobre la materia existen. Existe el
criterio de la historiografa poltica, que divide el derecho romano segn el rgimen
poltico vigente (Monarqua, Repblica e Imperio). De igual forma se podra acudir
a la actuacin de la jurisprudencia en la confeccin de derecho romano para
distinguir entre el Derecho Arcaico (correspondiente a la jurisprudencia pontificial),
Derecho preclsico (correspondiente a la jurisprudencia preclsica de la poca
republicana), Derecho Clsico (desde el Principado de Augusto hasta el siglo III d.
C., en donde se desarrolla la jurisprudencia del mismo nombre), y Derecho
Postclsico, tras la etapa anterior. Tambin existe el criterio que divide el derecho
romano de acuerdo a la evolucin habida en el procedimiento romano, hablamos del
procedimiento de las legis actionis o acciones de la ley (hasta el siglo II a. C.),
formulario o per formulas (siglo II a. C. hasta el Siglo III a.C.) y extraordinario o
extra ordinem (a partir del siglo III d. C.). De la misma forma y con arreglo al grado
de desarrollo y evolucin habida en el Derecho Romano, podemos delimitar las
siguientes pocas: Ius civile, fundado en la mores maiorum y en las XII Tablas; Ius
honorarium, emanado de la intervencin del pretor en el ejercicio de su iurisdictio;
Ius gentium, aplicable a los extranjeros del Imperio romano; e Ius novum, derivado
de la voluntad del emperador y expresado en sus constituciones.
No obstante a todo lo anteriormente expresado, y por asuntos de mera didctica,
esta ctedra acoge la divisin que hace el Prof. Sebastin Artiles:
a) Derecho antiguo o preclsico: en este perodo el derecho es simple, mecnico,
casustico riguroso y formal. Es tan simple que el error se hace imposible. El
derecho realiza una igualdad puramente mecnica, exterior, pues considera todos los
casos a travs de la misma concepcin sin plegarse ante la equidad. Aquel que era
vctima del error o del dolo no poda hacer valer estas circunstancias. En cuanto al
procedimiento para accionar o reclamar ante los magistrados judiciales estaba lleno
de ritos, frmulas y pantomimas.
b) Derecho clsico: el formalismo sealado entra en decadencia. Se elimina en
cierto sentido el materialismo jurdico. La equidad atempera los regores del antiguo
derecho. El derecho se refina, se espiritualiza, se hace sistemtico. A la razn
estricta se opone la equidad, que es la que debe prevalecer en caso de conflicto. Se

distingue de este perodo la precisin y elegancia de los conceptos. Aparecen los

primeros ensayos de elaboracin cientfica del derecho.
d) Derecho postclsico, o romano-helnico: comienza una fase legislativa nueva, al
mismo tiempo brbara y fecunda, caracterizada por una gran impropiedad en el
sentido tcnico-jurdico. No puede hablarse propiamente de jurisconsultos, sino de
prcticos del derecho. Las obras jurdicas son simples compilaciones. La situacin
religiosa, el estado social y econmico, el empobrecimiento del sentido moral, y la
parcialidad y rapacidad de los magistrados amn del orden administrativo fueron las
causas de esta poca. Slo con Justiniano la jurisprudencia recibe un nuevo impulso.
Sin embargo el derecho insensiblemente se va desmoronando al calor de extraas
influencias.

BIBLIOGRAFA
- Gutirrez-Alviz Faustino. Diccionario de Derecho Romano. Cuarta Edicin.
REUS S.A. Madrid 1995.
- Sebastin Artiles. Derecho Romano. 5 Edicin. Ediciones Liber. Caracas, 2000.
- Rafael Bernad Mainar. Curso de Derecho Privado Romano. Universidad Catlica
Andrs Bello. Caracas 2009