Clases de analoga

Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones de la analoga, y la ms

conocida es la que distingue entre analoga legis y analoga jurdica. Se atribuye esta
distincin a Wachter.
Para Enneccerus821, la analoga legis, partiendo de una proposicin jurdica concreta,
desenvuelve su idea fundamental eliminando de ella todos los factores no esenciales
para aplicarla a los casos que encajan en ella, y la analoga iuris arranca de una
pluralidad de disposiciones jurdicas singulares y extrae de ellas por va de induccin,
principios ms generales para aplicarlos a casos que no caen bajo ninguna de las
disposiciones de la ley.
Por la analoga de ley (legis), la norma buscada se deduce de otra norma singular, o
de un grupo determinado de normas; en cambio, por la analoga de Derecho (iuris), la
norma buscada se colige del contenido (determinado) del entero sistema legislativo 822.
Una ley que regula concretamente un caso de la vida real, dadas ciertas condiciones,
puede aplicarse a otro caso semejante (analoga legis). Pero tambin es posible que
una regla general que se aplic a determinados casos, se aplique todava a otros
casos (analoga iuris).823
En sntesis, en la analoga legal la norma para tal caso no regulado se obtiene
acudiendo a otro precepto de la ley que regula el caso afn. Mientras que en la
analoga jurdica la regla para el caso omitido se deduce del espritu del ordenamiento
jurdico tomado en su conjunto.
Aclaremos esta distincin con ejemplos:
a) Analoga legal. El artculo 1622 del Cdigo Civil dispone: La donacin que ha
de producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas
establecidas para la sucesin testamentaria. Nada se dice sobre el contrato de
suministro celebrado a ttulo de liberalidad que, por disposicin expresa del
suministrante, la obligacin deba pasar a sus herederos, por lo cual, con el
procedimiento analgico, el caso concreto se resolver aplicando el 1622 al
suministro gratuito, puesto que en el contrato de donacin y en el suministro
gratuito que deban producir sus efectos a la muerte del donante o del
suministrante existe identidad de razn, porque en uno y otro se suscita el
problema de conciliar el animus donandi con el sacrificio patrimonial para evitar
que el autor del acto de liberalidad y su familia caiga en la indigencia, hecho
que no lo permiten las reglas sobre sucesin testamentaria. La obligacin del
suministrante pasara a sus herederos siempre que haya dejado bienes
suficientes para atenderla y sin que afecte la legtima de los herederos
forzosos.
b)

Analoga jurdica. El Cdigo Civil, en el libro VII, relativo a las fuentes de las
obligaciones, seccin primera , que versa sobre contratos en general, articulo
1362, establece la regla general segn la cual los contratos deben negociarse,
celebrase y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de
las .partes. Pero existen otros negocios jurdicos, unos bilaterales, como la
cesin de derechos (arts. 1206 y s.), la transaccin (arts. 1302 y s.), el mutuo
disenso (arts. 1313 y s.), regulado no como contrato sino en el libro VI sobre
las obligaciones en general; y otros unilaterales, por lo cual tampoco son
contratos, como la promesa unilateral (arts. 1956 y s.), la gestin de negocio
ajeno (arts. 1950 y s.), etc; respecto de ellos no se ha dicho como deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse, lo cual da lugar a preguntar si se les podr
aplicar tambin a tales declaracin de voluntad el principio contenido en el
artculo 1362, esto es, si deben negociarse, celebrarse y ejecutarse de buena

821 Citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel, la analoga jurdica, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t.I, Buenos Aires, 1984, p.679.
822 MESSINEO, Manuel de derecho civil y comercial,cit.,t.I, P. 110
823 VALENCIA ZEA, Derecho civil, Cit, t.I, P. 184.

fe y comn intencin de las partes, en su caso. La respuesta, sin lugar a dudas,

es afirmativa, porque no es concebible que la voluntad contractual se gobierne
por la buena fe y comn intencin de ambas partes, y que otras declaraciones
de voluntad que no sean contractuales, se sustraigan al influjo de estos
principios. La buena fe y la sana intencin de presiden todo acto jurdico, sea
unilateral o bilateral; en toda declaracin de voluntad negocial existe identidad
de razn, estando el sujeto de la relacin obligado a actuar de buena fe.
No obstante, el prestigio de los autores que distinguen entre la analoga legis y
analoga iuris, debemos precisar que se trata de una distincin incierta, de puro
matiz, y gia iuris, debemos precisar que se trata de una distincin incierta, de
puro matiz, y sin importancia prctica, pues la distincin entre normas
generales y particulares en que algunos como ENNECERUS basan esta
clasificacin de la analoga, no es tajante porque no existen normas
exclusivamente particulares y otras generales: una misma ley puede ser
general respecto a unas leyes y particular acerca de otras. Por ejemplo, las
disposiciones generales de los contratos contenidas en la seccin primera del
libro VII del Cdigo Civil son generales (aplicables a todo tipo de contratos),
con referencia a las normas sobre contratos nominados de las seccin
segunda del mismo libro, y esas mismas normas son especiales en relacin
con las normas sobre obligaciones en general contenidas en el libro VI (el
contrato es solo una de las fuentes de esas obligaciones).
Pero la distincin de la analoga entre legal y jurdica no es la nica. Max
Ernesto Mayer la divide, a su vez, en intra legem, praeter legem y contra
legem. Sin embargo, nose puede hablar de analoga conforme a ley, porque
donde esta existe no est permitido aplicar aquella y, adems existiendo
disposicin expresa el juez no puede resolver en contra de ella, pues sera
responsable inclusive penalmente porque comete delito de prevaricato (C.P.,
art. 411).
La analoga se distingue de la induccin en que la primera no va de lo
particular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado, no siendo
posible la construccin de una verdad general basada en la analoga (Del
Vecchio).
Formas de aplicacin de la analoga:
La doctrina acepta la aplicacin de la analoga en tres supuestos:
a) El argumento " a pari" (igualdad de motivos).- Este procedimiento de
integracin consiste en asumir que "donde hay una misma razn existe un
mismo derecho". Ejemplo: "Cuando en un contrato de alquiler se prohbe que el
inquilino cohabite con perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal,
la prohibicin comprende analgica mente la cohabitacin con gatos".
b) El argumento ad maioris ad minus (cuando existe una mayor razn).- Este
procedimiento de integracin consiste en asumir que: "quien puede lo ms,
puede lo menos". Ejemplo: "Cuando se autoriza a una persona a vender un
inmueble, se le puede reconocer analgicamente la capacidad de alquilado".
c) El argumento ab minoris ad manus (cuando no existe una mayor razn).Este procedimiento de integracin consiste en asumir que: "cuando no se
puede lo menos, con mayor razn no se puede lo ms". Ejemplo: cuando se
821 Citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel, la analoga jurdica, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t.I, Buenos Aires, 1984, p.679.
822 MESSINEO, Manuel de derecho civil y comercial,cit.,t.I, P. 110
823 VALENCIA ZEA, Derecho civil, Cit, t.I, P. 184.

establece el cuidado de una cosa por encargo, se puede entender a la

lgicamente que no cabe usarla.

Conclusiones

La analoga legal Sirve para llenar los vacos legales o lagunas que no
estn previstos dentro de las normas legales; en este caso se parte
de una proposicin jurdica concreta a la cual extraemos la parte ms
esencial y cuya respuesta nos pueda dar una equidad entre las dos
consecuencias.

La analoga jurdica tambin cubre vacos legales pero a diferencia de

la anterior que usa como base una proposicin jurdica; la analoga
del derecho tomo como punto de partida una pluralidad de normas
con la que se pueda obtener un principio general.

Bibliografa

Garca T. V. (2007) Introduccin a las ciencias jurdicas. Lima, Per:

jurista editores
RUBIO C. M. (2009) El sistema jurdico, introduccin al derecho. Lima,
Per: fondo editorial
TORRES V. A. (2011) Introduccin al derecho. Lima, Per: IDEMSA

821 Citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel, la analoga jurdica, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t.I, Buenos Aires, 1984, p.679.
822 MESSINEO, Manuel de derecho civil y comercial,cit.,t.I, P. 110
823 VALENCIA ZEA, Derecho civil, Cit, t.I, P. 184.