Anda di halaman 1dari 14

MUNDO JURDICO

Artigo de George Marmelstein Lima

A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS


Por George Marmelstein Lima, Juiz Federal Substituto
Da morte no fao caso. O que no quero passar por doido, porque ento
o princpio cairia. Que me importa a vida? O que me importa que o
princpio se mantenha. Passanante, regicida italiano do sculo passado,
recusando a justificao de irresponsabilidade que se queria alegar em sua
defesa.
Sumrio: 1. Princpios: um bom comeo - 2. Normas, princpios e regras - 3. Princpios expressos e
no expressos: descobrindo os princpios constitucionais - 4. Pode um princpio embasar uma
pretenso em juzo? - 5. Afronta a princpios constitucionais e o recurso extraordinrio - 6.
Concluso - Bibliografia

1. PRINCPIOS: UM BOM COMEO


os princpios haurem parte de suas majestades no mistrio que os envolve.
Jean Boulanger

Para discorrermos com segurana acerca da fora normativa dos princpios


constitucionais, precisamos, antes de tudo, entender, ainda que superficialmente, o
que so os princpios1.
Princpio, do latim pricipium, significa, numa acepo vulgar, incio, comeo,
origem das coisas. Tal noo, explica-nos PAULO BONAVIDES, deriva da
linguagem da geometria, onde designa as verdades primeiras2.
No este, porm, o sentido que adotamos quando nos referimos aos princpios
constitucionais.
Realmente, aqui a palavra princpio conota a idia de mandamento nuclear de
um sistema, utilizando o clebre conceito de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO, para quem princpio , por definio,
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e
servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por
P a r a u m a c o m p r e e n s o m a i s c o m p l e t a e p r o f u n d a d o te m a , f u n d a m e n t a l a l e i t u r a d a
o b r a C o n c e i t o d e P r i n c p i o s C o n s t i tu c i o n a i s - E l e me n t o s te r i c o s p ar a u m a f o r mu l a o
d o g m t i c a c o n s t i t u c i o n a l me n t e a d e q u a d a , d e R u y S a m u e l E s p n d o l a . D a m e s m a f o r m a , o
captulo 8 (Dos Princpios Gerais de Direito aos Princpios Constitucionais) do Curso de
D i r e i to C o n s t i tu c i o n a l ( 7 a e d . ) d o p r o f e s s o r P a u l o B o n a v i d e s t r a z u m a a n l i s e i n s u p e r v e l
do tema.
2 Curso de Direito Constitucional. 7a ed. Malheiros, So Paulo, 1998, p. 228.
1

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a


tnica e lhe d sentido harmnico...3
A despeito de ser uma noo bastante clara, no podemos deixar de lado que
princpio um termo multifacetrio, equvoco4 e polissmico5.
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, discorrendo sobre o tema, faz a
seguinte elucidao:
os juristas empregam o termo princpio em trs sentidos de alcance diferente.
Num primeiro, seriam supernormas, ou seja, normas (gerais ou generalssimas)
que exprimem valores e que por isso, so ponto de referncia, modelo, para
regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o
estabelecimento de normas especficas - ou seja, as disposies que preordenem
o contedo da regra legal. No ltimo, seriam generalizaes, obtidas por induo
a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matrias. Nos
dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotao prescritiva; no
derradeiro, a conotao descritiva: trata-se de uma abstrao por induo6.
Da mesma forma, GENARO CARRI, citado por EROS ROBERTO GRAU,
indica sete focos de significao assumidos pelo vocbulo princpio, a partir dele
enunciando, nada mais, nada menos do que onze significaes atribuveis expresso
princpio jurdico7!
O que importante assinalar, a despeito da multi-dimensionalidade do sentido
da palavra, que, no atual estgio de evoluo da Teoria Geral do Direito, sobretudo
do Direito Constitucional, os princpios jurdicos, em qualquer ngulo em que se
ponha o jurista ou operador do direito, caracterizam-se por possurem um grau
mximo de juridicidade, vale dizer, uma normatividade potencializada e
predominante. Tanto uma constelao de princpios quanto uma regra positivamente
estabelecida podem impor uma obrigao legal8, na sugestiva passagem de
RONALD DWORKIN. E mais: violar um princpio muito mais grave do que
transgredir uma norma [rectius, regra]. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.
a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
M E L L O , C e l s o A n t n i o B a n d e i r a d e . E l e me n to s d e D i r e i to A d mi n i s tr a t i v o . E d . R T , S o
Paulo, 1980, p. 230. Em sentido semelhante, a Corte Constitucional italiana assim
definiu princpios: so aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter geral e
fundamental que se possam deduzir da conexo sistemtica, da coordenao e da ntima
r a c i o n a l i d a d e d a s n o r m a s , q u e c o n c o r r e m p a r a f o r m a r a s s i m , n u m d a d o m o m e n to
h i s t r i c o , o t e c i d o d o o r d e n a m e n t o j u r d i c o . ( ap u d B O N A V I D E S , P a u l o . C u r s o . . . p . 2 3 0 )
4 C f . S I L V A , J o s A f o n s o d a . C u r s o d e D i r e i t o C o n s ti t u c i o n al P o s i t i v o . 9 a e d . M a l h e i r o s ,
So Paulo, 1994, p. 84.
5 C f . G R A U , E r o s R o b e r t o . A O r d e m E c o n mi c a n a C o n s ti t u i o d e 1 9 8 8 . 4 a e d . M a l h e i r o s ,
So Paulo, 1998, p. 76.
6 F E R R E I R A F I L H O , M a n o e l G o n a l v e s . D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l d o T r a b a l h o - E s tu d o s e m
H o me n a g e m a o p r of . A m a u r i M a s c a r o d o N as c i me n to . E d . L t r , 1 9 9 1 , V o l . I , p p . 7 3 - 7 4 .
7 G R A U , E r o s R o b e r t o . A O r d e m E c o n mi c a n a C o n s t i tu i o d e 1 9 8 8 . 4 a e d . M a l h e i r o s , S o
Paulo, 1998, p. 76.
8 ap u d B O N A V I D E S , P a u l o . C u r s o , p . 2 3 8 .
3

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de


seus valores fundamentais...9
Dada a fundamental caracterstica normativa dos princpios, afigura-se acertada
a noo desenvolvida por CRISAFULI, j em 1952:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como
determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem,
desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais
particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem,
potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao
contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm10.
Partindo dessa pr-compreenso de princpio como norma jurdica, cumpre
fazer uma melhor distino entre regras e princpios, que so, na atual fase de
evoluo da Teoria Geral do Direito, as duas espcies de normas11. O prximo tpico
tratar do assunto.
2. NORMAS, PRINCPIOS E REGRAS
Durante muito tempo houve uma dissociao dos conceitos de normas e
princpios, o que leva, ainda hoje, a grandes juristas incorrerem no erro primrio de
igualar as regras s normas.
Graas, em grande parte, aos estudos de ROBERT ALEXY e do jusfilsofo
norte-americano RONALD DWORKIN, sucessor de HERBERT HART na ctedra
de Jurisprudence na Universidade de Oxford, essa dissociao foi superada:
a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em
geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em
duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio. As
normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s
situaes especficas as quais se dirigem. J as normas-princpio, ou

M E L L O , C e l s o A n t n i o B a n d e i r a d e . E l e me n to s d e D i r e i to A d mi n i s tr a t i v o . E d . R T , S o
Paulo, 1980, p. 230. Os colchetes so nossos.
10
Apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230. Em sentido contrrio, ARNALDO
VASCONCELOS: Os princpios gerais de Direito, nada obstante sua fora vinculante,
n o s o , c o n t u d o , n o r m a s j u r d i c a s n o s e n t i d o f o r m a l d o t e r m o (T e o r i a d a N o r m a
Jurdica, 3a ed. Malheiros, So Paulo, 1993, p. 210). "(...) apesar de terem positividade,
no constituem normas jurdicas (p. 208). Porm, mais frente, o professor cearense, a
meu ver, contraditoriamente, sustenta que o princpio no representa mera aspirao
ideolgica (...), mais do que isso: uma norma jurdica iguais s outras, sem mais, nem
menos, tanto que no lhe falta a possibilidade de sancionamento(p. 210).
11 D e v e s e r r e s s a l t a d o , o u t r o s s i m , q u e a l g u n s a u t o r e s ( P e r e z L u o , P i e t r o S a n c h i s e
Garca de Enterria) incluem os valores, ao lado dos princpio e das regras, como espcies
d e n o r m a . P o r m , p o r t r a n s c e n d e r a o s e s t r e i t o s l i m it e s d o o b j e t o d e s s e e s t u d o ,
d e ix a r e m o s d e t r a t a r d o s v a l o r e s c o m o e s p c i e d e n o r m a s , p r e f e r i n d o i n c l u - l o s c o m o
parte componente do prprio princpio, tendo em vista a enorme carga valorativa que nele
est inserida.
9

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma


finalidade mais destacada dentro do sistema.12
Seguindo esta trilha, BOBBIO faz um clara anlise dos princpios gerais do
Direito13, inserindo-os no amplo conceito de normas:
Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou
generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva a
engano, tanto que velha questo entre juristas se os princpios gerais so
normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as
outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os
princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de
mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados,
atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no
devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre
animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so
extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a
funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de
lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem
ao mesmo escopo que servem as normas. E por que no deveriam ser
normas?14
Dessume-se, por conseguinte, que, na atual classificao, de cunho pspositivista, norma o gnero do qual so espcies as regras e os princpios (e os
valores, para os que aceitam essa tese), que se diferenciam lgica e qualitativamente.
No pode, pois, o estudioso do direito equiparar a norma jurdica s regras. Estas so
apenas uma das faces das normas. O jurista, ao analis-las, deve aferir-lhes a espcie
(princpios ou regras) e a hierarquia (norma constitucional, legal ou mesmo
infralegal) para bem entender seu posicionamento no ordenamento jurdico.
E qual seria a diferena entre regras e princpios?
A resposta no simples, mas se pode, com a ajuda de doutrinadores, chegar a
uma distino satisfatria.

12 B A R R O S O , L u s R o b e r t o . In t e r p r e t a o e ap l i c a o d a C o n s t i t u i o , 2 a e d . S a r a i v a , S o
Paulo, 1998, p. 141.
13 S e g u n d o P A U L O B O N A V I D E S , o s p r i n c p i o s g e r a i s d o d i r e i t o f o r a m o s a n t e c e d e n t e s
histricos dos princpios constitucionais. Vale ressaltar que SAMPAIO DRIA, em
t r a b a l h o p i o n e i r o e s c r i t o e m 1 9 2 6 ( ! ) , c u j o t t u l o e r a P r i n c i p i o s C o n s ti t u c i o n a i s , t e n d o
como referncia a Constituio Republicana de 1891, j definia os princpios como
normas: "principios se entendem por normas geraes e fundamentaes que inferem leis. E,
em direito constitucional, principios so as bases organicas do Estado, aquelas
generalidades do direito publico, que como naus da civilizao devem sobrenadar s
tempestades politicas, e s paixes dos homens. Os principios constitucionaes da Unio
brasileira so aquelles canones, sem os quaes no existiria esta Unio tal qual nas
s u a s c a r a c t e r s t i c a s e s s e n c i a e s " ( ap u d E S P N D O L A , R u y S a m u e l . C o n c e i to d e P r i n c p i o s
C o n s ti t u c i o n a i s . R e v i s t a d o s T r i b u n a i s , S o P a u l o , 1 9 9 9 , p . 1 0 9 ) .
14 B O B B I O , N o r b e t o . T e o r i a d o O r d e n a m e n t o J u r d i c o . 7 a e d . U n b , B r a s l i a , 1 9 9 6 , p . 1 5 9 .

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

Para CANOTILHO, saber como distinguir, no mbito do superconceito norma,


entre regras e princpios, uma tarefa particularmente complexa, podendo, porm, ser
utilizado os seguintes critrios por ele sugeridos:
a) O grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstraco
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco
relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador?
do juiz?), enquanto as regras so susceptveis de aplicao direta.
c) Carcter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princpios
so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico
devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios
constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex:
princpio do Estado de Direito).
d) Proximidade da ideia de direito : os princpios so standards juridicamente
vinculantes radicados nas exigncias de justia (DWORKIN) ou na ideia de
direito (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um contedo
meramente formal.
e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so
normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando,
por isso, uma funo normogentica fundamentante15.
Na lio de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, as regras possuem a
estrutura lgica que tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio
(ou tipificao) de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificao prescritiva,
amparada em uma sano (ou na ausncia dela, no caso da qualificao como fato
permitido). J os princpios fundamentais - prossegue o jurista cearense -,
igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na
constituio, no se reportam a um fato especfico, que se possa precisar com
facilidade a ocorrncia, extraindo a conseqncia prevista normativamente. Eles
devem ser entendidos como indicadores de uma opo pelo favorecimento de
determinado valor, a ser levada em conta na apreciao jurdica de uma infinidade de
fatos e situaes possveis, juntamente com outras tantas opes dessas, outros
princpios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se
conflitar uns com os outros, quando j no so mesmo, in abstracto, antinmicos
entre si16.
Em outras palavras:

15 A p u d E S P N D O L A , R u y S a m u e l . C o n c e i t o d e P r i n c p i o s C o n s t i t u c i o n a i s . R e v i s t a d o s
Tribunais, So Paulo, 1999, p. 65.
16 D i r e i to s F u n d a me n t a i s , p r o c e s s o e p r i n c p i o d a p r o p o r c i o n a l i d a d e . I n : D o s D i r e i to s
H u m an o s a o s D i r e i to s F u n d a me n t a i s . C o o r . W I L L I S S A N T I A G O G U E R R A F I L H O . E d .
Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, p. 17.

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

a) as regras descrevem uma situao jurdica, ou melhor, vinculam fatos


hipotticos especficos, que, preenchidos os pressupostos por ela descrito, exigem,
probem ou permitem algo em termos definitivos (direito definitivo), sem qualquer
exceo. P. ex. aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em
nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor (art. 62 do
CPC);
b) os princpios, por sua vez, expressam um valor ou uma diretriz, sem
descrever uma situao jurdica, nem se reportar a um fato particular, exigindo,
porm, a realizao de algo, da melhor maneira possvel, observadas as
possibilidades fticas e jurdicas (reserva do possvel). Possuem um maior grau de
abstrao e, portanto, irradiam-se por diferentes partes do sistemas, informando a
compreenso das regras, dando unidade e harmonia ao sistema normativo. P. ex.,
todos so iguais perante a lei, onde a igualdade surge como a instncia valorativa
adotada pela Carta Magna.
Como se observa, a diferena entre os princpios e as regras so quantitativas e
qualitativas.
J no sculo passado, JEAN BOULANGER, que, segundo PAULO
BONAVIDES, foi o mais insigne predecessor da normatividade dos princpios, dizia:
H entre princpio e regra jurdica no somente uma disparidade de importncia
mas uma diferena de natureza. Uma vez mais o vocbulo a fonte de confuso:
a generalidade da regra jurdica no se deve entender da mesma maneira que a
generalidade de um princpio17.
Pode-se dizer, assim, que as regras so concrees dos princpios18, e estes so
mandamentos de otimizao19 das regras. Afinal, por trs de toda regra h um
princpio que a fundamenta20. a natureza normogentica dos princpios.
Importante salientar que tanto as regras quanto os princpios so necessrios
composio do sistema jurdico, pois, na lio de CANOTILHO:
Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia
a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina
legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo da vida, fixando, em
termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguirse-ia um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a
BONAVIDES, Paulo. Idem, p. 239.
G R A U , E r o s R o b e r t o . L i c i t a o e C o n t r a t o A d mi n i s t r a t i v o . M a l h e i r o s , S o P a u l o , 1 9 9 5 ,
p. 16.
19
A expresso de Alexy, conforme SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio
C o n s ti t u c i o n a l d a D i g n i d a d e d a P e s s o a H u m a n a . C e l s o B a s t o s E d i t o r , S o P a u l o , 1 9 9 9 , p .
14. Ressalte-se que Alexy um dos grandes expoentes dessa dogmtica principialista que
domina os discursos constitucionais da atualidade.
20 D e s s a a s s e r t i v a , v e m l o g o t o n a a f a m o s a f r a s e d o j u r i s c o n s u l t o W A C H d e q u e " a l e i
mais sbia que o legislador", ou seja, a regra "tem no esprito do intrprete sua usina e
c o m p l e m e n t o d e p r o d u o " ( F A L C O , R a i m u n d o B e z e r r a . H e r m e n u ti c a. M a l h e i r o s , S o
Paulo, 1997, p. 265). Cabe, pois, ao hermeneuta extrair da regra o sentido que melhor se
coadune com a diretriz dada pelo princpio que fundamenta essa regra mesma.
17
18

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

complementao e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que


necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de
regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do
balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta.
Corresponderia a uma organizao poltica monodimensional (...).
O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princpios (...) levar-nos-a a
conseqncias tambm inaceitveis. A indeterminao, a inexistncia de regras
precisas, a coexistncia de princpios conflitantes, a dependncia do possvel
fctico e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana
jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio
sistema21.
Malgrado possa parecer que essa idia de sistema jurdico como o somatrio de
regras e princpios tenha valor meramente doutrinrio, o certo que ela enfatiza a
fora normativa e vinculante dos princpios, impondo sua aplicao sempre e sempre.
De fato, na antiga noo que distinguia as normas dos princpios, estes, por
possurem grande traos de indeterminao, tinham valor suplementar, meramente
indicativo, quando muito, subsidirio. Tratava-se mais de disposio poltica do que
jurdica22.
Com o evoluir da Teoria Geral do Direito, mormente em face da insero dos
princpios nos textos constitucionais, operou-se uma revoluo de juridicidade sem
precedentes nos anais do constitucionalismo. De princpios gerais se transformaram,
j, em princpios constitucionais23. Assim, as novas Constituies promulgadas
acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo
sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais24,
tornando a teoria dos princpios hoje o corao das Constituies25. E mais: a
constitucionalizao dos princpios constitui-se em axioma juspublicstico de nosso
tempo26.
Realmente, considerando que a Constituio um sistema de normas27, e que os
princpios, doravante, so peremptoriamente normas de hierarquia constitucional, no
21 A p u d E S P N D O L A , R u y S a m u e l . C o n c e i t o d e P r i n c p i o s C o n s t i t u c i o n a i s . R e v i s t a d o s
Tribunais, So Paulo, 1999, p. 186.
22 A i n d a h o j e , h j u r i s t a s q u e n o c o m p r e e n d e m a v e r d a d e i r a f o r a n o r m a t i v a d os
princpios. Assim, por exemplo, h quem entenda que a violao a um princpio no
justifica a concesso de um mandado de segurana, porquanto, no caso, no haveria um
"direito" lquido e certo a ser protegido. Trata-se, porm, de uma viso distorcida e
desatualizada que, na verdade, retira grande parte da eficcia protetiva do mandado de
segurana, vez que, na maioria dos casos, a violao a direito lquido e certo ocorre por
transgresso a princpios.
23 B O N A V I D E S , P a u l o . C u r s o . . . p . 2 3 2 .
24 Id e m. P . 2 3 7
25 Id e m, p . 2 5 3 .
26 Id e m, p . 1 8 .
27 "A Constituio, uma vez posta em vigncia, um documento jurdico, um sistema de normas. As
normas constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam os atributos essenciais destas,
dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contm um mandamento, uma
prescrio, uma ordem, com fora jurdica e no apenas moral. Logo, a sua inobservncia h de deflagrar
um mecanismo prprio de coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

h mais como negar o seu carter jurdico e vinculante, impondo, por esse motivo, a
sua observao, densificao e concretizao pelos trs poderes28 estatais
(Legislativo, Executivo e Judicirio) e, por que no dizer, pela prpria sociedade,
que, longe de querer adentrar em discusses jusfilosficas, a principal destinatria
das normas jurdicas.
Concretizar o princpio, seguindo a lio de CANOTILHO, fazer com que ele
chegue at a norma de deciso, ou seja, fazer com o princpio construa a norma
jurdica concreta, passando de normas generalssimas abstratas (dos textos
normativos-constitucionais) a normas concretas de deciso (contextos jurdicosdecisionais).
Densificar, por sua vez, significa preencher, complementar e precisar o espao
normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a
fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos.
As tarefas de concretizao e de densificao de normas andam pois, associadas:
densifica-se um espao normativo (= preenche-se uma norma) para tornar possvel
sua concretizao e a conseqente aplicao a um caso concreto.
de grande importncia ter em mente que a densificao no tarefa apenas do
legislador. De fato, a densificao de um princpio uma tarefa complexa, que se
inicia com a leitura isolada do texto que enuncia o princpio, passando, em uma
segunda fase, por uma anlise sistemtica do texto constitucional, e, a partir da,
buscando os contornos capazes de preencher o significado do princpio. Esses
contornos, portanto, podem ser encontrados tanto no prprio texto constitucional,
quanto na lei, na doutrina, na jurisprudncia etc. Ou seja, a densificao do princpio
qualquer atividade capaz de fornecer subsdios hbeis a melhorar a compreenso do
significado da norma.
3. PRINCPIOS EXPRESSOS E NO EXPRESSOS: DESCOBRINDO OS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

pelo estabelecimento das conseqncias de insubmisso ao seu comando. As disposies constitucionais so


no apenas normas jurdicas, como tm um carter hierarquicamente superior, no obstante a paradoxal
equivocidade que longamente campeou nesta matria, considerando-as prescries desprovidas de sano,
mero iderio no-jurdico". (BARROSO, Lus Roberto. A Constituio e a efetividade de suas normas. Limites
e Possibilidades da Constituio Brasileira. 3a ed. atual, Renovar, Rio de Janeiro, 1996, p. 287)
28 O t e r m o a q u i u t i l i z a d o c o m a c e p o s e m e l h a n t e d a d a p o r M o n t e s q u i e u , q u a l s e j a , a
de Poder Constitudo, pois, conquanto seja termo bastante criticado - vez que poder,
no aspecto substancial, uno e indivisvel e pertence ao povo - ainda est consagrado
em nossa Carta Magna e refora a importncia e fora poltica das trs funes estatais,
alm de ser amplamente usado pela melhor doutrina. Nas palavras de Jos de
Albuquerque Rocha: "a 'diviso dos poderes', na verdade, diviso de rgos, ou
separao relativa de rgos, para exercitarem as distintas f unes do Estado. Uma coisa
o poder do Estado, uno e indivisvel, outra coisa a diversidade de f unes com a
c o r r e s p o n d e n t e d i v e r s i d a d e d e r g o s p r e o r d e n a d o s a o s e u e x e r c c i o " ( E s tu d o s s o b r e o
Poder Judicirio. Malheiros, So Paulo, 1995, p. 13)

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima
Por que, toleires, fazer tratantadas fora da lei, se h lugar de sobra para
faz-las dentro? G. Dossi

Se por um lado parece fcil aceitar a idia de que os princpios expressos so


normas jurdicas e, por isso mesmo, devem ser tratados como normas capazes de
impor obrigaes e direitos no mundo ftico, o mesmo no se pode afirmar quando
nos referimos aos princpios no expressos.
Com efeito, ningum duvida que o princpio da funo social da propriedade,
explcito no art. 5o, inc. XXIII, da CF/88, deve ser por todos observado, sobretudo
por se tratar de norma elevada categoria de clusula ptrea ou, como preferem
alguns, garantia de eternidade.
Por outro lado, bem mais difcil admitir a juridicidade de princpios tais qual o
da proporcionalidade, ou mesmo da unidade da Constituio, que carecem de
disposio expressa29.
No entanto, deve-se ter em conta - e isto j pacfico, apesar das interminveis
discusses em torno do Direito Natural, que parece estar superada em face do
surgimento dessa nova teoria ps-positivista que, ao valorizar a norma, considera
que o Direito Natural est positivado - que os princpios no necessitam estar
expressos num determinado diploma jurdico para ter fora vinculante, vez que eles
podem ser encontrados de forma latente no ordenamento. Assim como quem tem
vida fsica, esteja ou no inscrito no Registro Civil, tambm os princpios gozam de
vida prpria e valor substantivo pelo mero fato de serem princpios, figurem ou no
nos Cdigos30.
Quanto ao princpio da proporcionalidade, de se anotar que vrias leis
infraconstitucionais fazem a ele referncia, sendo de se destacar que a recente Lei do
Processo Administrativo Federal (9.784, de 29 de janeiro de 1999), em seu art. 2o, inclui
expressamente
a
proporcionalidade
entre
os
informadores
do
procedimento
administrativo.
30 B O N A V I D E S , P a u l o . C u r s o . . . . p . 2 2 9 . C r t i c a i n t e r e s s a n t e a c e r c a d a n e c e s s i d a d e d e s e
"normatizar" a Constituio feita por LUS ROBERTO BARROSO: "(...). Em matria de
Direito Constitucional, fundamental que se diga, ser positivista no significa reduzir o
direito a norma, mas sim elev-lo condio de norma, pois ele tem sido menos que isto.
No prprio das normas jurdicas - e, ipso facto, das normas constitucionais - sugerir,
aconselhar, alvitrar. So elas comandos imperativos. O resgate da imperatividade do
texto constitucional, por bvio que possa parecer, uma instigante novidade neste Pas
habituado a maltratar suas instituies.
Em busca desse desiderato, importante difundir uma concepo de Direito
Constitucional dotada de rigor cientfico, com apropriada utilizao de princpios,
c o n c e i t o s e e l e m e n t o s i n t e r p r e t a t i v o s . E s t a a n ic a f o r m a d e i s o l - l o d o q u e s e p o d e r i a
chamar de charlatanismo constitucional, que o discurso constitucional inteiramente
d i s s o c i a d o d o d i r e i t o , d e s e n v o l v i d o e m n v e l r e t r ic o , c o m v u l g a r i d a d e e i n c i n c i a .
Este discurso normativista e 'cientfico' no constitui uma preferncia acadmica
ou uma opo esttica. Ele resulta de uma necessidade histrica. Sem ele, o Direito
Constitucional continuaria uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que
no se traduz em nenhum proveito para os cidados. Sobretudo os que, j desamparados
pela fortuna, ficam tambm desamparados da proteo das normas jurdicas.
Fao, todavia, a ressalva de que, no sendo filosoficamente positivista, espero
ainda viver o dia em que, resgatada a densidade jurdica do direito constitucional, possa
29

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

Com efeito, os princpios jurdicos podem estar expressamente enunciados em


normas explcitas ou podem ser descobertos no ordenamento jurdico, sendo que,
neste ltimo caso, eles continuam possuindo fora normativa. Ou seja, no por no
ser expresso que o princpio deixar de ser norma jurdica. Reconhece-se, destarte,
normatividade no s aos princpios que so, expressa e explicitamente,
contemplados no mago da ordem jurdica, mas tambm aos que, defluentes de seu
sistema, so anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito31.
Como observa LUS ROBERTO BARROSO,
os grandes princpios de um sistema jurdico so normalmente enunciados em
algum texto de direito positivo. No obstante, e sem pretender enveredar por
discusso filosfica acerca do positivismo e jusnaturalismo, tem-se, aqui, como
fora de dvida que estes bens sociais supremos existem fora e acima das regras
legais, e nelas no se esgotam, at porque no tem carter absoluto e se
encontram em permanente mutao. No comentrio de Jorge Miranda, o Direito
nunca poderia esgotar-se nos diplomas e preceitos constantemente publicados e
revogados pelos rgos do poder32.
Apesar disso, o mais prudente que os princpios sejam, na medida do possvel,
expressos, a fim de que se prestigiem a segurana jurdica e a harmonia sistemtica
do direito33, evitando-se, dessa forma, que os mais apegados aos formalismos de
outrora neguem a existncia de determinado princpio, tal como ocorre ainda hoje
com o princpio da proporcionalidade, ou ento que haja um abuso principiolgico
por parte dos operadores do direito, levando o intrprete a encontrar um princpio
que no esteja descoberto no texto constitucional, mas em instncia valorativa
fundada em subjetivismos, em posturas axiolgicas, ideolgicas, ou outras formas de
subjetividade interpretativa, que frustrem a tendencial objetividade exigvel na
atividade de extrao dos princpios da ordem constitucional positiva, fazendo com

dedicar-me atividade mais atraente de combin-lo e temper-lo com outros domnios.


No apenas os mais evidentes - poltica, sociologia, economia - , mas outros mais
f a s c i n a n t e s , c o m o a p s i c a n l i s e , a m e t a f s i c a , a l in g u a g e m . " C f . " A E f e t i v i d a d e d a s
Normas Constitucionais Revisitada", Revista de Direito Administrativo, Rio de janeiro,
Renovar, n. 197, jul./set. 1994, p. 30-60, p. 31.
31
E S P N D O L A , R u y S a m u e l . C o n c e i t o d e P r i n c p i o s C o n s ti t u c i o n ai s . R e v i s t a d o s
Tribunais, So Paulo, 1999, p. 55.
32 B A R R O S O , L u s R o b e r t o . D i r e i t o . . .p . 2 8 8 .
33 N e s t e s e n t i d o , J O S D E A L B U Q U E R Q U E R O C H A : S e g u n d o a l g u n s , o s p r i n c p i o s n o
necessitariam de formulao normativa explcita. No entanto, pensamos que a falta de
concreo normativa dos princpios, expresso da certeza jurdica, pode trazer certo grau
de insegurana. Ademais, so tantas, e to heterogneas, as proposies que se incluem
entre os princpios gerais, que o mais prudente recorrer ao ordenamento jurdicopositivo
para
determin-los,
especialmente

C o n s t it u i o
que,
como
norma
fundamental, e fundamentadora do ordenamento jurdico, a instncia onde devemos
colher os materiais para uma reflexo sobre os princpios. Isto no nega, porm, a
existncia de princpios que, embora no expressos, podemos considerar implcitos no
o r d e n a m e n t o j u r d i c o (T e o r i a . . .p . 4 8 ) .

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

que, de forma arbitrria, sejam introduzidas normas exticas, que podero destruir a
ordenao jurdica34.
LUS ROBERTO BARROSO, no mesmo texto j citado, enumera alguns
princpios que, embora no expressos no texto constitucional ou em qualquer outro
diploma escrito, so de comum observncia: princpio da supremacia da Constituio,
princpio da unidade da Constituio, princpio da continuidade da ordem jurdica,
princpio da interpretao conforme a Constituio. Em suma: so princpios que,
embora no constem no texto constitucional, esto positivados, pois decorrem do
prprio sistema em que esto inseridos.
Alis, interessante notar que a prpria Constituio ptria vigente positiva
este entendimento quando afirma que os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados (2o, do art. 5o).
4. PODE UM PRINCPIO EMBASAR UMA PRETENSO EM JUZO?
Feitas essas consideraes, podemos agora formular e responder uma questo
processual que atormenta deveras os juristas. Diz respeito s condies da ao, mais
especificamente possibilidade jurdica do pedido: pode um princpio, por si s,
fundamentar uma pretenso em juzo? Em outras palavras: decorrem direitos
subjetivos dos princpios ou seria juridicamente impossvel recorrer ao juridicirio
fundamentado to-somente em um princpio constitucional?
Nossa resposta a essa pergunta categrica: bvio que os princpios, enquanto
normas jurdicas, podem fundamentar autonomamente uma pretenso!
Embora possa no parecer difcil essa assimilao, sobretudo em face de tudo o
que foi exposto acerca da normatividade dos princpios, o certo que no foi fcil como ainda hoje para alguns juristas no o - aceitar que os princpios podem gerar
direitos subjetivos. At CANOTILHO j defendeu, nos seus primeiros estudos, que
os princpios no poderiam, de per si, fundamentar autonomamente pretenses:
enquanto um direito constitucional pode ser directamente invocado em tribunal
como justificativo de um recurso de direito pblico, j a inobservncia de um
princpio considerada insusceptvel de, por si s, fundamentar autonomamente um
recurso contencioso. Seria, por exemplo, difcil fazer valer uma pretenso em tribunal
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1999, p. 197 e 200. Vale a pena reproduzir o ensinamento de
CANOTILHO sobre o assunto:
"Mas o que deve entender-se por princpios consignados
na constituio? Apenas os princpios constitucionais escritos ou tambm os princpios
c o n s t i t u c i o n a i s n o e s c r i t o s ? A r e s p o s t a m a i s a c e i t v e l , d e n t r o d a p e r s p e t i v a
principialista (....), a de que a considerao de princpios constitucionais no escritos
como elementos integrantes do bloco da constitucionalidade s merece aplauso
relativamente a princpios reconduzveis a uma densificao ou revelao especfica de
princpios constitucionais positivamente plasmados" (ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito
d e P r i n c p i o s C o n s t i t u c i o n a i s . R e v i s t a d o s T r i b u n a is , S o P a u l o , 1 9 9 9 , p . 1 9 8 )
34

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

invocando-se to somente o princpio da proporcionalidade. Os princpios


fundamentais, fornecendo embora directivas jurdicas para uma correta anlise dos
problemas constitucionais, no possuem normatividade individualizadora que os
torne suscetveis de aplicao imediata e autnoma35. Somente posteriormente, aps
seu encontro terico com ALEXY e DWORDIN, que o mestre portugus passou
a ter um posicionamento mais principialista, passando a reconhecer a fora
normativa imediata dos princpios constitucionais.
5. AFRONTA A PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O RECURSO
EXTRAORDINRIO
possvel encontrar uma postura tradicional (anti-principiolgica) nas decises
do Supremo Tribunal Federal ao entender que
no cabe recurso extraordinrio quando a alegada ofensa Constituio
reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrrio, toda a
alegao de negativa de vigncia de lei ou at de m interpretao desta passa a
ser ofensa a princpios constitucionais genricos como o da reserva legal, o do
devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso
extraordinrio - ao contrrio do que pretende a Constituio - meio de ataque
aplicao legislao infraconstitucional (STF, AgRg 170637-7, rel. Min.
Moreira Alves).
No nosso entender, quando a Constituio determina que caber recurso
extraordinrio quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio (art.
102, III, a), inegvel que, se a deciso recorrida contrariar princpio constitucional,
configurado est o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinrio. Nem se
diga que, no caso, a contrariedade seria reflexa ou mediata. Primeiro, porque a
Constituio no exige que a contrariedade seja direta; segundo, porque os princpios
constitucionais so normas jurdicas e, por isso, sempre que a deciso contrariar o
princpio estar contrariando a norma constitucional diretamente e na sua pior forma
de violao, que a contrariedade a princpio. Do contrrio, o princpio
constitucional seria mero iderio poltico, destitudo do fora sancionatria, e todos se
sentiriam vontade para os contrariar.
Em sintonia com esse posicionamento, o Min. Marco Aurlio d-nos a soluo
ideal:
Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a
matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com
procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se
necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum.
Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em
35 E s s e t e x t o p o d e s e r e n c o n t r a d o n a p r i m e i r a e d i o d e s e u D i r e i to C o n s ti t u c i o n a l , d e
1977.

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal,


com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de
normas estritamente legais (RE-158655 / PA).
6. CONCLUSO
No h mais dvidas: os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas. E
mais: os princpios, cuja ambincia natural a Constituio, so normas jurdicas
com um grau mximo de juridicidade, cuja normatividade , por conseguinte,
potencializada.
Se isso verdade - e, nesse ponto, parece que no h mais tanta discusso
quanto havia outrora -, por que ento os nossos Tribunais insistem em no reconhecer
a fora normativa dos princpios? Por que h quem afirme que o princpio no pode
fundamentar uma pretenso jurdica em juzo? Por que h quem defenda que um
mandado de segurana no pode ser impetrado com base unicamente em princpios?
Ser que um princpio no pode ser um "direito" em lquido e certo? Por que a
violao a princpio constitucional, segundo a orientao vetusta do Supremo
Tribunal Federal, no enseja o cabimento de recurso extraordinrio? Violar um
princpio constitucional no violar a prpria Constituio, de forma direta?
A resposta para todas essas questes bem simples: os nossos juristas ainda no
do o devido valor fora normativa dos princpios. E o pior: fazem uma completa
inverso de valores, fazendo com o princpio tenha que se rebaixar lei para ser
aplicado, como se fosse o princpio que girasse em torno da lei, e no o inverso.
Para finalizar o presente artigo, que abordou sucintamente alguns aspectos
acerca da normatividade dos princpios constitucionais, permitimo-nos transcrever
passagem de texto de PAULO BONAVIDES que sintetiza bem tudo o que foi
exposto:
Tudo quanto escrevemos fartamente acerca dos princpios, em busca de sua
normatividade, a mais alta de todo o sistema, porquanto quem os decepa arranca
as razes da rvore jurdica, se resume no seguinte: no h distino entre
princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas
compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos
primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre regras e princpios,
sendo as normas o gnero, e as regras e os princpios a espcie.
Daqui j se caminha para o passo final da incurso terica: a demonstrao do
reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princpios na pirmide
normativa; supremacia que no unicamente formal, mas sobretudo material, e
apenas possvel na medida em que os princpios so compreendidos e
equiparados e at mesmo confundidos com os valores, sendo, na ordem

www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima

constitucional dos ordenamentos jurdicos, a expresso mais alta da


normatividade que fundamenta a organizao do poder36.
BIBLIOGRAFIA
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo,
1998
_____________________. A Constituio e a efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades
da Constituio Brasileira. 3a ed. atual, Renovar, Rio de Janeiro, 1996
BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7a ed. Unb, Braslia, 1996
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7a ed. Malheiros, So Paulo, 1998
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de Princpios Constitucionais - Elementos para uma
dogmtica constitucionalmente adequada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. Malheiros, So Paulo, 1997
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em
Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Vol. I, Ed. Ltr, So Paulo, 1991
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4a ed. Malheiros, So Paulo,
1998
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, processo e princpio da
proporcionalidade. In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor. WILLIS
SANTIAGO GUERRA FILHO. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo,
1980
ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. Malheiros, So Paulo, 1995
________________________. Teoria Geral do Processo. 4 ed. Malheiros, So Paulo, 1999
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.
Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a ed. Malheiros, So Paulo,
1994
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 3a ed. Malheiros, So Paulo, 1993

36

Curso de Direito Constitucional, p. 255.

www.mundojuridico.adv.br