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como ttulo habilitante, pues existe una desorganizacin por parte de las diversas
Administraciones pblicas con competencias cercanas a las de las autoridades mineras. Los
inversionistas asisten a un escenario en el que deben solicitar gran cantidad de ttulos habilitantes
simultneos o posteriores a la concesin minera, vindose imposibilitados de ejecutar sus
proyectos con dinamismo y seguridad jurdica, ya que en ocasiones, la falta o el retraso en la
entrega de alguno de estos ttulos adicionales impide el desarrollo de su actividad. Una tcnica que
ayudara a corregir este escenario es la teora de las autolimitaciones administrativas.
PALABRAS CLAVE
Inversin minera / Proyecto minero / Concesin minera / Ttulos habilitantes / Autolimitaciones
administrativas.
SUMARIO
Introduccin. 1. Panorama general de las inversiones mineras en el ordenamiento peruano.
1.1. Aspectos generales de la inversin minera en Per. 1.2. Factores que influyen en el
comportamiento de las inversiones mineras. 1.2.1. Rgimen de promocin de la inversin.
1.2.2. Flexibilidad de la regulacin ambiental. 1.3. Regulacin y alcances de los proyectos mineros
en el Per. 1.3.1 Breve repaso de la legislacin minera y las autoridades competentes del sector.
1.3.2 Procedimiento para el inicio de un proyecto minero. a. Procedimiento minero ordinario. b. La
tcnica jurdica de los ttulos habilitantes. 2. El ttulo minero como acto administrativo habilitante:
anlisis sobre la naturaleza jurdica de la concesin minera. 2.1 Naturaleza jurdica de la concesin
minera. 2.2. Eficacia del ttulo minero como acto administrativo habilitante. 2.3. Contradiccin
entre los rganos de la Administracin: teora de las autolimitaciones administrativas. 3. A modo
de conclusin: hacia una nueva perspectiva sobre el ttulo de concesin minera.
Mster en Especializacin e Investigacin en Derecho por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Abogado por la
Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo. Profesor de Derecho administrativo en esta Casa
Superior de Estudios.
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Introduccin
Nuestro ordenamiento posee una dinmica jurdica en la cual se pretende garantizar los
mnimos mrgenes sobre actividades de riesgo, dentro de esta calificacin encontramos a la
actividad minera. Dicha garanta se materializa en los ttulos tcnicos que habilitan, autorizan
y permiten la ejecucin de un proyecto de grandes incidencias econmicas, sociales y
ambientales. Consideramos que la herramienta genuina por la cual el empresario accede a
ejecutar un proyecto de inversin minera es la concesin minera.
El artculo 19 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos NaturalesLey 26821, atribuye a la concesin sobre recursos naturales un elemento que le da identidad
propia, el cual es la exclusividad del aprovechamiento que otorga a los particulares mediante
las modalidades previstas en la legislacin especial, que en este caso correspondera al Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera (en adelante, LGM) la cual refiere en su artculo
9 que la concesin minera otorga el derecho a explorar y explotar los recursos minerales
existentes en el rea concedida.
1 Cfr. STEVE PARDO, Jos, El Derecho del Medio Ambiente como Derecho de Decisin y Gestin de Riesgos en V
Seminario Permanente de Profesores Del Departamento de Derecho, Logroo, Universidad de la Rioja, 2006, p. 5.
2 LPEZ, Jos y Jos Luis LUJN, Ciencia y Poltica de Riesgo. Madrid: Alianza Editorial. Obtenido en: OEFA, El
financiamiento de la fiscalizacin ambiental en el Per, 1, Lima, 2014, p. 119.
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un conjunto de decisiones humanas2. La tcnica, como afirma Ortega y Gasset, es todo aquello
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que se interpone entre nosotros y la naturaleza, es decir, es todo aquello que los seres
humanos hemos venido desarrollando con el objeto de dominar la naturaleza, de doblegar y
neutralizar los peligros que tienen su origen en ella3.
En relacin a ello, los ttulos habilitantes justamente buscan limitar y aminorar la dinmica de
los riesgos permitidos en actividades econmicas, por ejemplo buscan avalar la instalacin de
una planta procesadora o de tratamiento de aguas residuales, ya sea a travs de permisos o
licencias con los cuales el empresario pueda desarrollar actividades de riesgo dentro de un
marco de actuacin en donde los efectos son minimizados.
La complejidad tcnica que viene de la mano con la concesin minera gira en torno a la
finalidad preventiva de salvaguardar al medio ambiente y a la poblacin, siendo indispensable
por ello la obtencin de una serie de permisos y autorizaciones requeridos por los
ordenamientos sectoriales, adicionales al ttulo especfico de la concesin, como por ejemplo
la Licencia de Uso de Agua otorgada por un organismo tcnico especializado: la Autoridad
Nacional del Agua (en adelante, ANA).
Visto as el panorama, en Per la explotacin de recursos naturales se legitima por medio del
otorgamiento de ttulos habilitantes distintos de la concesin minera, cuya finalidad es
armonizar el inters del inversionista, quien despliega su derecho a la libertad de empresa,
con el inters pblico y otros intereses particulares. Los ttulos habilitantes corresponden a
un sistema preventivo por el cual se corrobora que la iniciativa privada del particular cumple
con la normativa vigente a efectos de poder llevar a cabo la actividad minera o de riesgo.
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De este modo, teniendo en cuenta la naturaleza de la concesin minera que otorga el derecho
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1.
Es preciso recordar que a partir de los aos setenta se produjo un cambio importante en dos
planos. Por una parte, se contrajo el dinamismo de la inversin extranjera en la explotacin
de recursos naturales, debido a la nacionalizacin de empresas extranjeras y a la imposicin
de barreras de entrada en un buen nmero de pases de la regin; y por otra, se inici un
fuerte proceso de endeudamiento externo dirigido, entre otras motivaciones, a financiar
proyectos de inversin pblica5.
Los flujos de inversin extranjera directa pasaron de 10679 a 44021 millones de dlares entre
1991 y 1997. Asimismo, se produjo una pronunciada concentracin respecto de la atraccin
de inversiones, ya que se dinamizaron en casi todos los pases de la regin. Del mismo modo,
los pases de la regin empezaron a incursionar en los mercados internacionales de capitales
4 Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Panorama minero de Amrica Latina a
fines de los aos noventa, Santiago, Naciones Unidas, 1999.
5 Cfr. GLAVE, Manuel y KURAMOTO, Juana, La Minera Peruana: Lo que sabemos y lo que an nos falta por saber
sobre, Lima, 2005. Obtenido en http://www.grade.org.pe
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Fuente: CEPAL
Un punto a favor es que la mayora de los pases de la regin reconocen los mismos derechos a
inversionistas extranjeros y nacionales. En algunos pases este criterio tiene rango
constitucional para garantizar la estabilidad jurdica de la inversin extranjera6, as por
ejemplo, la Constitucin argentina garantiza igualdad de tratamiento a los inversionistas
nacionales y extranjeros. En Chile, el principio de no discriminacin est consagrado tambin
en la Constitucin Poltica. Asimismo, las constituciones de Per y Colombia establecen que la
inversin nacional y extranjera quedan sometidas a un mismo marco normativo7.
6 Un precepto constitucional que debemos tener en cuenta es el de paridad de trato, establecido en el artculo 63
de la CPP 1993 que seala: La inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. En consonancia
con este precepto, tenemos lo estipulado en el Decreto Legislativo N 662 (Ley que otorga un rgimen de
estabilidad jurdica a la inversin extranjera), dentro de sus principales artculos tenemos , el artculo 1 que seala:
El Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el pas, en todos los
sectores de la actividad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la
legislacin nacional, y el segundo prrafo del artculo 2: En ningn caso el ordenamiento jurdico nacional
discriminar entre inversionistas ni entre empresas en funcin a la participacin nacional o extranjera en las
inversiones. De esta manera en nuestro ordenamiento queda determinado el principio de la constitucin
econmica de la paridad de trato.
7 Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Actualizacin de la compilacin de las
leyes de catorce pases en Amrica Latina y el Caribe, Santiago, Naciones Unidas, 2002, pp. 7-79.
8 Sin embargo, las leyes de inversin extranjera son de aplicacin en todo aquello que no contradiga lo establecido
en las disposiciones mineras propiamente dichas. Respecto al registro y autorizacin de las inversiones extranjeras
existen dos tendencias marcadas en los pases de la regin. Por un lado, estn los pases en los que la inversin
extranjera no requiere ni registro ni autorizacin como los casos de Argentina y Bolivia y por otro, aquellos en que
se exige dicho registro y autorizacin, como en los casos de Brasil, Chile, Colombia. En el Per no se requiere
autorizacin previa, salvo en los casos en que existen regmenes de concesin. El registro de las inversiones
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superposicin de derechos entre los operadores mineros8. El Per cuenta con el hoy Instituto
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Nacional de Concesiones y Catastro Minero- INACC, mientras que la expedicin del ttulo de
concesin iniciada a travs del denominado Procedimiento Ordinario se encuentra a cargo
del Instituto Geolgico Minero Metalrgico- IGEMMET.
Por otro lado, respecto a los Convenios de Proteccin de las Inversiones, la mayora de los
pases de la regin ha venido suscribiendo, desde la dcada de los ochenta, convenios de
proteccin de las inversiones9.
Sin excepcin alguna, todas las legislaciones mineras de Amrica Latina establecen que el
Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible sobre las minas o yacimientos
mineros. Sin embargo, este dominio se ejerce segn la organizacin poltica de cada nacin11 .
As como no se excluye al Estado, se han eliminado las diversas formas de discriminacin que
se fueron incubando desde la dcada de los cincuenta. Hoy en da cualquier persona, nacional
extranjeras, que es un trmite automtico, es necesario para poder remesar utilidades o descontar los pagos de
regalas del monto imponible. Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe:
Panorama minero de Amrica... Op. Cit., p. 13.
9 El Per ha suscrito convenios de proteccin recproca de inversiones con pases de la Unin Europea, Europa del
Este, Asia y con cuatro pases de la regin. Asimismo, ha ratificado la Convencin sobre controversias en materia de
inversin; el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (MIGA); y tiene convenio
con Estados Unidos en el marco de OPIC. Ha suscrito tambin, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de u Otros Estados del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI). Cfr. BASTIDA, Elizabeth; IRARRZABAL, Ricardo and LAB, Ricardo, Mining InvestmentOp.
Cit. p.11.
10 Mediante Decreto Legislativo No. 708, se promulg la Ley de Promocin de Inversiones en el Sector Minero
aprobado en noviembre de 1991, se modifica parcialmente la Ley General de Minera, para promover la inversin
privada otorgando beneficios como la estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa.
11 As en Argentina, que es un Estado Federal, las minas pueden ser tanto bienes de la nacin como de las
provincias, razn por la cual la aplicacin de la reforma minera de los noventa exigi la suscripcin de un Acuerdo
Federal Minero, a fin de garantizar la unidad de la poltica y sobre todo del tratamiento a la inversin. Cfr. CEPAL
(Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Panorama minero de AmricaOp. Cit., p. 17. Cabe
precisar que el dominio pblico es un rgimen jurdico de utilizacin y proteccin, una tcnica de intervencin
(actividad de polica) por la cual la administracin se encuentra en capacidad suficiente de gestionar los bienes de
dominio pblico en beneficio de un inters colectivo (la nacin). Por ende, el dominio pblico ni supone ni excluye
el vnculo de apropiacin o pertenencia privativa; sino que es un ttulo jurdico de intervencin, un soporte
jurdico de potestades, en virtud del cual la administracin regula y ordena la utilizacin y aprovechamiento de
unos bienes al cumplimiento de un fin de inters pblico. Cfr. CHINCHILLA MARN, Carmen, Bienes Patrimoniales
del Estado: Conceptos y formas de adquisicin por atribucin de la ley, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 57.
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o extranjera, con capacidad legal, puede acceder a la exploracin y/o explotacin de los
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recursos, a travs de un derecho o ttulo minero, salvo en zonas de frontera en que algunos
pases exigen autorizacin expresa12.
Este precepto constitucional establece como deber estatal el fomento, que consiste en la
actividad de la Administracin pblica destinada a ayudar, encauzar y orientar la iniciativa
privada cuando sta se muestra insuficiente. Mediante el fomento, la Administracin persigue
los fines pblicos sin el empleo de la coaccin y sin la realizacin de prestaciones pblicas per
se14.
12 Aunque en algunos pases subsiste todava el requisito de autorizacin para la transferencia de los ttulos
mineros, en la mayora basta simplemente con informar a la autoridad minera de la respectiva transferencia, lo que
ha permitido que se vaya estructurando un mercado de derechos mineros.
13 Cfr. DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 10, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2004, p. 1019-1021. Por su
parte el TC, ha ofrecido una definicin de lo que se debe entender por inversin: () aquella accin mediante la
cual los agentes econmicos personas e instituciones involucradas en el proceso econmico por medio de fondos
propios o ajenos, realizan la compra de activos fsicos, bonos, acciones, etc, con el propsito de obtener una serie de
beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, entre otros activos (). En ese sentido,
inversin supone el acrecentamiento del capital de una economa o, en otras palabras la acumulacin de aquel
capital.
Cabe precisar que la inversin privada de inters pblico tambin comprende la gestin y explotacin de recursos
naturales de la nacin. Esto es as en virtud del artculo 66 de la CPP 1993 que establece: Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley
orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a
su titular un derecho real, sujeto a dicho norma legal. Cfr. STC de fecha 13 de Julio de 2007 recada en el [Exp. N
00013-2007-PI/TC]
14 Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Panorama minero de Amrica
Latina Op. Cit. p. 68.
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la Minera (D.L. 708) dispuso que dicha actividad no pueda ser objeto de ningn tipo de
discriminacin regulatoria en materia cambiaria, arancelaria, financiera o tributaria.
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pueden resultar exigidas para un mismo proyecto, as por ejemplo en muchos casos, un
Estudio de Impacto Ambiental detallado o semi-detalllado (EIA) forma parte del proceso de
licenciamiento17.
Adems de los instrumentos normativos sealados, existe la Ley General del Ambiente - Ley
N 28611 (en adelante, LGA) vigente desde octubre de 2005, la cual pretende ser la norma
ordenadora del marco normativo para la gestin ambiental en el Per.
Finalmente, debe tomarse en cuenta que a travs de la historia normativa minera, se han
implementado muchas polticas ambientales que prevean el dao ambiental minero18. En el
ao 1993 el Ministerio de Energa y Minas aprob el Reglamento para la proteccin ambiental
en la actividad minero metalrgico, creando por primera vez el instrumento que permitira a
las empresas mineras adecuarse a las nuevas exigencias ambientales19.
1.3.1. Breve repaso de la legislacin minera y las autoridades competentes del sector
El artculo I del Ttulo Preliminar de la LGM establece que dicha ley regula todo lo relativo al
aprovechamiento de las sustancias minerales del suelo y del subsuelo del territorio nacional,
as como del dominio martimo20, cumpliendo con el mandato del artculo 66 de la
ms exigente (). ATILI FRANZA, Jorge, Tratado de Derecho Ambiental, 1, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas, 2005,
p 179-181.
17 Cfr. ATILI FRANZA, Jorge, Tratado de DerechoOp. Cit., p. 178.
18 Para la disciplina jurdica, el dao ambiental posee algunas particularidades que lo diferencian del resto. Como el
ambiente tiene una naturaleza colectiva, lo cual explica su complejidad. Este tipo de dao es () toda lesin o
menoscabo que atente contra la preservacin del entorno, constituido por los recursos naturales vivos, inertes,
culturales materiales e inmateriales, en tanto influya en la calidad de vida, desde el punto de vista del inters humano
(). Este concepto se encuentra reconocido y tutelado constitucionalmente en consonancia con el artculo 2 inciso
22) de la Constitucin Poltica del Per. No debemos confundir que los riesgos bajo tutela, son aquellos que
generan un riesgo indiscriminado; es decir, aquellos vinculados a los daos socialmente intolerables. Cfr. DE LA
PUENTE BRUNKE, Lorenzo, Legislacin Ambiental en la Minera Peruana, Lima, Idem, 2005, p. 29-30.
19 Cfr. DE LA PUENTE BRUNKE, Lorenzo, Legislacin Ambiental Op. Cit. p. 143.
20 La Ley General de Minera en su texto original incluy por primera vez los recursos geotrmicos, ms debido a
posteriores modificaciones fueron separados del Sector Energa y Minas y pasaron a ser regulados por el Sector
Agricultura. Y actualmente han vuelto a ser regulados por el Sector Energa y Minas pero en el rubro de
electricidad. Asimismo, no estn normados por la LGM el petrleo y los hidrocarburos anlogos, los depsitos de
guano, los recursos geotrmicos y las aguas minero medicinales. Cfr. GARCA MONTFAR, Guillermo y
FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza, Derecho Minero: Doctrina, Jurisprudencia y Legislacin actualizada, 2, Lima,
Grfica Horizonte, 2002, p. 35
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Constitucin Poltica del Per, cuyo segundo prrafo establece: Por Ley orgnica se fijan las
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La jurisdiccin minera se encuentra regulada entre los artculos 93 al 110 de la LGM. Segn
la organizacin actual, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos- SUNARP,
dentro de su Registro de Propiedad Inmueble, es quien posee el Registro de Derechos
Mineros, donde se anotarn preventivamente los denuncios, petitorios, concesiones y dems
actos relacionados a estos. Por su parte, dentro del Registro de Personas Jurdicas se
inscribir todo tipo de sociedad minera, por ejemplo la Sociedad Minera de Responsabilidad
Limitada y dems actos relacionados con stas.
Respecto a los Gobiernos Regionales, el artculo 59 inciso f) de la Ley N 27867, Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales, precis como funcin especfica de estas Administraciones
territoriales la facultad de otorgar concesiones mineras a la pequea minera y minera
artesanal de la regin; as pues, la mayora de estos Gobiernos Regionales cuentan con una
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Respecto al artculo citado se debe indicar que, para efectos del pago de derecho de vigencia
de petitorios y concesiones mineras, existen tres categoras o regmenes: 1) Rgimen General
2) Rgimen especial del Pequeo Productor Minero y 3) Rgimen especial del Productor Minero
Artesanal.
Por su parte, el pago de Derecho de Vigencia es una retribucin econmica que se debe pagar
para formular un petitorio minero y para posteriormente mantener su vigencia.
21 Contra lo resuelto por el Consejo de Minera no procede recurso alguno en la va administrativa; sin embargo, a
solicitud de parte y dentro del plazo mximo de siete das de notificada la resolucin, podr corregir cualquier
error material o numrico o ampliarse el fallo respecto a los puntos omitidos. Cfr. AGUADO MARTNEZ, Miguel
ngel, La Concesin Minera. Jurisdiccin y Procedimiento, Revista de Derecho Administrativo: Minera y Energa,
N 8, noviembre, 28-31.
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iniciativa privada del particular cumple con la normativa vigente a efectos de poder llevarla a
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cabo. Adems, suponen una de las principales formas jurdicas por medio del cual se imponen
limitaciones a los administrados.
Entre los principales ttulos habilitantes podemos mencionar las licencias, las autorizaciones,
los permisos y las concesiones administrativas23.
Cfr. ARROYO JIMENEZ, Luis, Libre Empresa y Ttulos Habilitantes, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2004, p. 373.
23 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 10, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 37-39.
24 Cfr. LASTRES BRNIZON, Enrique, AGUADO MARTNEZ, Miguel A., y otros, El ttulo minero como acto
administrativo habilitante, Revista de Derecho Administrativo: Minera y Energa, N 8, noviembre, 54-56.
25 Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene que: En una economa social de mercado, la concesin es un
tcnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio
de una actividad econmica. es, en s misma, un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado
de derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de
carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, slo en ejercicio
temporal, de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin pblica subordinada al inters pblico,
y no de carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesin para un
particular (el subrayado es nuestro) Vase en STC del 18 de Agosto del 2008 {Exp. N. 05503-2007-PA/TC}
Obtenido en http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_ant.php
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26 Respecto a la naturaleza jurdica de la concesin minera, el segundo prrafo del artculo 9 del TUO de la Ley
General de Minera precisa que las concesiones mineras son bienes inmuebles distintos al predio donde se ubica.
Esto es as, en razn que la concesin minera es una res administrativa distinto al predio que es una res
civil. As, conforme a las normas citadas, tenemos que la concesin minera es un bien inmueble, incorporal y
registrable. En igual sentido, el artculo 10 de la LGM, establece que: La concesin minera otorga a su titular un
derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son
irrevocables, en tanto el titular cumpla con las obligaciones que esta Ley exige para mantener su vigencia.
27 Todos los titulares de las concesiones mineras estn obligados a cumplir las normas ambientales y de seguridad
mineras establecidas en las leyes vigentes. As tambin, a respetar las disposiciones legales sobre la propiedad de
los terrenos superficiales que se ubiquen sobre los linderos de cada concesin minera, sean estos terrenos eriazos,
de comunidades campesinas o de agricultores particulares. VARGAS FERNNDEZ, Jorge. Abramos bien los ojos
concesiones mineras, acciones y omisiones, Minera: Gestin ambiental para generar sostenibilidad, Julio 2009,
38-40.
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recursos naturales.
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Desde otra perspectiva la concesin es tambin entendida como aquel ttulo habilitante que
otorga a su titular determinados derechos con la finalidad de que pueda llevar a cabo su
proyecto de inversin sobre la base de la actividad concesionada. Cabe precisar que la
actividad minera es calificada por la LGM como de utilidad pblica; es decir, el desarrollo de
la misma incide en beneficio de la colectividad, as tambin precisa que la inversin en las
actividades es de inters nacional.
Sin embargo, para que un proyecto de inversin minera pueda llevarse a cabo se requiere del
inicio de procedimientos administrativos, muchas veces sometidos a autoridades no mineras.
Aqu reside, pues, uno de los principales problemas que se pretende abordar en estas lneas:
existe un retardo en los procedimientos administrativos para la emisin de los dems ttulos
Al respecto, el TC se ha pronunciado del siguiente modo: El artculo 66 de la Constitucin seala que los
recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no pueda ser separada
del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las
generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se
proscribe su exclusivo y particular goce. Exp. N 0048-2004-PI/TC.
29 A lo largo de los ltimos 50 aos se han pagado miles de millones de dlares al Estado por diversos impuestos,
(Impuesto a la Renta, Aranceles de aduana, Canon minero, Aportes por derecho de vigencia de las concesiones
mineras, Regalas mineras). El recaudo de cuantiosas sumas han permitido lgicamente incrementar los fondos
pblicos generados por las empresas mineras. Cabe reiterar que nuestro pas tiene una economa basada en la
explotacin de recursos minerales y energticos: 60% del total.
Esta actividad genera trabajo bien remunerado, directo e indirecto, a dos millones de peruanos, con efectos
multiplicadores en la industria del transporte, servicios elctricos, industria qumica, de explosivos, metalrgica,
metal mecnica, construccin de infraestructura vial y portuaria y negocios comerciales. En consecuencia, el
Estado no tendra los medios econmicos para atender los pliegos de salud y educacin, por citar algunos
ejemplos. VARGAS FERNNDEZ, JorgeOp. Cit. p. 40.
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exigidos
como
consecuencia
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la
burocratizacin
de
las
diversas
autoridades
administrativas30.
Si bien el ordenamiento minero reconoce varios derechos a favor del titular minero, en la
realidad muchos de ellos no solo son modificados por cambios normativos, sino que tambin
son soslayados, disminuidos o eliminados, por el ejercicio de la actividad de algunas
autoridades no mineras. A modo de ejemplo, podemos desarrollar los siguientes casos:
30 Lo cierto es que an queda trabajo por hacer para fortalecer la institucionalidad en el pas, combatir la
corrupcin, tecnificar nuestra burocracia y eliminar las barreras de acceso o permanencia en el mercado.
De acuerdo a los lineamientos de Polticas de Inversin del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), el primer
objetivo de nuestro pas ha sido desarrollar mecanismos orientados a la atraccin de inversionistas y a la atencin
de sus necesidades, identificando y eliminando las barreras que obstaculizan la inversin en sectores de inters
para el desarrollo sostenible del Per. De manera general, las cargas burocrticas se manifiestan a travs de
exigencias de requisitos, obligaciones y cobros. Puede considerarse como carga burocrtica a cualquier
impedimento, restriccin o limitacin a la actuacin de los agentes econmicos. Cfr. UNCTAD (2011). Estudio de
Medicin del Impacto de las Barreras Burocrticas en el Mercado. Julio 2011. Lima, Programa Compal, Proyecto para
el
Per,
p.
10.
En:
http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/3/par/estudio/estudioimpactobarrerasmercado.pdf
31 Cfr. CASTRO POZZO, Xennia Forno, El Ttulo Minero como Acto Administrativo Habilitante, Revista de Derecho
Administrativo, N 8, Lima, CDA, 2004, p. 62.
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Los especialistas sealan que es importante tener en claro que los proyectos siguen las
alternativas del mercado. Un proyecto que es bueno hoy, puede dejar de serlo maana, para
luego volver a ser rentable, ms an si se trata de productos commodities que dependen de la
cotizacin mundial segn su demanda, como es el caso de los minerales. Por eso, lo ms
importante es garantizar a los inversionistas la seguridad en la concesin, as como la
celeridad en la emisin de los dems ttulos habilitantes generando as una mayor percepcin
de una sociedad con estabilidad jurdica33.
32 En ciertas ocasiones, si esta habilitacin es utilizada indiscriminadamente podra generar sendas barreras
burocrticas de tipo irracional, ya que se estara impidiendo u obstaculizando el acceso o permanencia de los
reales agentes econmicos en el mercado.
33 Cfr. BENITEZ, Manuel. Fomento a la inversin? Controversia por Decreto que pone lmites a concesiones
mineras. Horizonte Minero, N 55, Agosto-2008, pp. 42-44.
34 Cuando los ciudadanos toman conocimiento de un proyecto de inversin minera en nuestro pas se tornan
normalmente dos posturas muy arraigadas; hay partidarios de que esa instalacin se autorice o esa obra se ejecute
porque eso significa desarrollo econmico; mientras que habr otro sector oposicin, que tendr un pensamiento
mucho ms crtico al percibir los aspectos negativos.
Hoy en da, existen las denominadas Mesas de Desarrollo que representan exitosos espacios de dilogo y
concertacin para prevenir la conflictividad, y promover el dilogo productivo como mecanismo para debatir el
futuro y el progreso de las poblaciones asentadas en las zonas de influencia de proyectos y actividades extractivas
mayormente minero energticas. Es, por ejemplo, el caso de la provincia de Cotabambas, donde se desarrolla el
Megaproyecto Las Bambas a cargo de la empresa Glencore Xstrata, con una inversin del orden de $5,200 millones.
Gracias a la Mesa de Desarrollo de Cotabambas, el proyecto extractivo est en plena ejecucin, esperando el inicio
de sus operaciones proyectado para ao 2015. Ministerio de Energa y Minas, Minera y energa: Inversin para el
desarrollo con inclusin social, 1, Lima, 2014.
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Ahora bien, la teora de la regulacin o gestin de riesgos va ms all al afirmar que ese
esquema se encuentra desajustado a la realidad, pues la polica administrativa y las tcnicas
de intervencin tradicionales han venido operando en torno a una serie de conceptos,
teniendo como eje central el orden pblico, el cual, ahora, supera el plano meramente poltico
o social, abarcando el orden econmico, sanitario, de salubridad. Por ello, en nuestros das se
habla de polica en materia forestal, de polica de prevencin de incendios, polica demanial
para la proteccin de recursos naturales, etctera35.
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licencias o autorizaciones que habiliten este derecho, sino por la desintegracin sectorial, la
burocratizacin o excesiva permisologa sobre dicha actividad.
El inversionista necesita una simplificacin administrativa para tener en claro el camino que
siguen sus trmites. Este desorden existente en la obtencin de permisos no es seal de
promocin de la inversin privada, por el contrario, desalienta a los interesados para ejecutar
un proyecto. Asimismo, en el desarrollo de los procedimientos administrativos debera
incluirse una mayor participacin tanto de la Administracin como de los administrados, a fin
de ampliar las pretensiones y reducir la procesalizacin exagerada que se verifica tanto en la
regulacin como en la aplicacin del sistema.
El profesor STEVE PARDO ha ensayado tambin una respuesta a esta situacin; para l los
riesgos tecnolgicos, el desarrollo industrial y tecnolgico reciente, no tienen ya como criterio
central el de la legalidad. El problema que se plantea al medio ambiente es, precisamente,
contra todo el entramado que se ajusta a la legalidad pero que, aun as, puede producir y
generar riesgos y puede producir y generar, efectivamente daos ambientales. La dificultad es
que se est imponiendo ms la referencia tcnica y la referencia cientfica sobre la referencia
jurdica, existiendo una desconexin entre los datos jurdicos y los datos de las ciencias
auxiliares. Es decir, podemos encontrarnos con actuaciones del titular minero que se
encuadran absolutamente en el marco de la legalidad y que, sin embargo, generan daos o
riesgos, o sobre las cuales se alerta,
suscitar38.
utilizacin de recursos naturales, su efectividad dependera de una intervencin de la Administracin que tendra
carcter constitutivo del derecho. Cfr. LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos, La Autorizacin Administrativa: Entre la
Escila del Dogmatismo y el Caribdis del Relativismo, Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo,
2006, p. 100-102.
38 Evidentemente uno de los efectos ms demoledores sobre el sistema jurdico vigente y sobre nuestras
referencias ordinarias que plantean los riesgos, es el problema de la incertidumbre : el riesgo, por naturaleza es
siempre incierto. No se conocen con exactitud los posibles efectos perjudiciales que tienen. Cfr. Ibdem, p. 14.
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En este punto cabe resaltar que la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada39
seala que los ministerios, instituciones u organismos pblicos, y otras entidades de la
Administracin de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del Gobierno Central, Regional
o Local estn obligados a aprobar normas legales destinadas a unificar, reducir y simplificar
drsticamente todos los procedimientos y trmites administrativos que se siguen ante la
respectiva entidad.
Dicho mandato legal dista de la realidad ya que ahora, an cuando se ha obtenido un ttulo
minero no se puede empezar a operar el proyecto, dado que una autoridad no minera se niega
a otorgar otro permiso peticionado al inversionista por razones a veces subjetivas. Si bien la
Administracin en pro del inters general est habilitada a realizar determinadas
restricciones a las libertades econmicas de los particulares, esta potestad no puede ser
ilimitada y arbitraria.
Una muestra de la situacin expuesta hasta ahora es el Proyecto Minero Antamina, que
requiri 320 ttulos habilitantes, adems de la concesin minera, para iniciar sus
operaciones40. Como vemos, es urgente preguntarnos sobre la eficacia del ttulo de concesin
minera, pues al parecer podra encontrarse en un proceso de desnaturalizacin.
2.3. Contradiccin entre los rganos de la Administracin: teora de las
autolimitaciones administrativas
As, por ejemplo, como hemos visto, en el mbito Municipal, hay ayuntamientos que han
pensado que la actividad minera es perjudicial para determinada zona, que eso constituye un
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riesgo inaceptable y han rechazado todo tipo de actividad minera, sin dejar posibilidad de
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La teora de las autolimitaciones administrativas debe ser aplicada cuando estemos ante
rganos administrativos distintos porque forman parte integrante de la misma
Administracin pblica, ya que es esta organizacin la debe actuar siempre con coherencia.
En consecuencia, la divisin de las actividades de la Administracin no constituye
justificacin para que se puedan aplicar decisiones contradictorias a los administrados.
Lo que se busca es evitar que por razones de descoordinacin se reste valor al ttulo minero,
pues la realidad ha llevado a que la decisin de, por ejemplo, una autoridad no minera,
paralice todo un proyecto de inversin, convirtiendo el otorgamiento de concesin en un acto
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Firme lo expuesto anteriormente, debe tenerse presente que el acto administrativo que
otorga la concesin minera no es discrecional, toda vez que proviene de un mandato de la ley;
es decir, una vez cumplidos los requisitos exigidos no habra forma de que la autoridad se
niegue a otorgarla. Es lo que se denomina en la doctrina, un acto reglado.
Podra decirse que la naturaleza o punto de partida para la exigibilidad de ttulos que
complementen la concesin minera es la prevencin, que implica la intervencin de la
Administracin en su actividad de polica, llamada tambin Actividad de Limitacin u
Ordenacin.
Por otro lado, las corrientes actuales43 han redefinido la actividad de polica, pasando de un
el cual se busca la gestin de riesgos que son inherentes a toda actividad humana. Es as que
se habla de la tolerancia frente a riesgos permitidos, partiendo de la premisa de que es
imposible desarrollar actividades exentas de todo riesgo, por lo cual, en aras de intereses
43 STEVE PARDO, Jos, El Derecho del Medio Ambiente como Derecho de Decisin y Gestin de Riesgos cit., pp.
1-10.
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colectivos y del bienestar general, es preferible permitirla antes que prohibirla; claro est,
dentro de determinados lmites. Como bien sabemos, la minera es riesgosa per se, ya que
estamos frente a la extraccin de recursos valiosos, como son los minerales (oro, plata, cobre,
zinc, entre otros), mediante actividades que ocasionan perjuicios en los recursos naturales
y/o en las comunidades aledaas a la zona de extraccin, pero que bien pueden ser
ejecutadas de manera responsable y sostenible.
Ante ello, la problemtica subsiguiente viene dada no en la utilidad de los ttulos, sino en la
descoordinacin, desorden y desconexin existente para la obtencin de tales permisos,
sumndose a ello, la burocratizacin irracional para su entrega o emisin que no es seal de
promocin de la inversin privada, sino ms bien, de desaliento para el inversionista minero,
quien pretende poner en marcha su proyecto.
En ese sentido, lo prescrito en el artculo 9 de la LGM tambin se vera violentado por la falta
de coordinacin de este cmulo de permisos y autorizaciones, sin ningn criterio de
integracin; no obstante, manteniendo la autonoma de cada sector designado.
Lo afirmado cuenta con sustento en la realidad, en la que, por ejemplo, se aprecia que una
autoridad no minera puede paralizar todo un proyecto de inversin, convirtiendo una vez
ms al otorgamiento de una concesin minera, en un acto improductivo. Otra muestra de ello
son las Ordenanzas Municipales por las que las autoridades locales se irrogan la facultad de
restringir derechos mineros.
Frente a este escenario, cobra vigencia con fuerza la teora de las autolimitaciones
administrativas44, basada en el principio general de seguridad jurdica, cuyo objetivo es que
los administrados y la colectividad tengan la confianza de que los actos o decisiones pblicas
referentes a sus derechos, posiciones o relaciones jurdicas estn basados en normas
A la luz de esta teora, las potestades administrativas de las diversas organizaciones pblicas
deberan ejecutarse como Estado, es decir, como conjunto, y no como unidades
independientes en cada nivel de gobierno. Aun cuando cada nivel de gobierno tiene sus
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propios y legtimos intereses, ninguno de ellos debe ir en contra del deber de lealtad y
coherencia., el cual es un autntico deber jurdico inherente a la propia existencia del sistema,
sin el cual no es posible llegar a un funcionamiento armnico45.
Con relacin a este tema, el Poder ejecutivo a travs de sus ministerios ha dictado algunas
normas que pretenden, en parte, remediar el escenario descrito. Es el caso del Decreto
Supremo N 060-2013-PCM, mediante el cual se aprueban disposiciones para la ejecucin de
procedimientos y otras medidas para impulsar proyectos de inversin minera; el Decreto
Supremo N 003-2013-MC, que aprueba el procedimiento simplificado para el otorgamiento
del certificado de inexistencia de restos arqueolgicos; el Decreto Supremo N 104-2013-EF,
que declara de inters nacional y prioritaria la promocin y agilizacin de la inversin.
Asimismo, debe anotarse que se han constituido ventanillas nicas en las regiones para la
atencin de casos de formalizacin minera.
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Cfr. Ibdem, p. 42
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