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3. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La doctrina en general -salvo la postura de Cabral, que se ver- coincide en que el inc. 1 del art.
1 regula la vigencia del principio territorial, regla que se transforma en la columna vertebral de la
aplicacin de la ley penal en el espacio (11). Y es jurisprudencia reiterada que la ley penal se aplica,
por regla general, dentro del territorio argentino o en lugares sometidos a su jurisdiccin, a todos los
habitantes, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes, pues el principio dominante es
el de territorialidad (12).
3.1. CONCEPTO
La formulacin "lex loci delicti" define al principio de territorialidad como el criterio que
establece la exclusiva aplicacin de la ley penal del territorio a todos los hechos delictivos que
ocurren en su mbito, con prescindencia de la nacionalidad de los sujetos activos y/ o pasivos del
delito como as tambin de la nacionalidad de los bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro.
El principio de territorialidad, por s, no parece suficiente para explicar los verdaderos lmites del
mbito de aplicacin de la ley penal, pues ese resultado slo podra obtenerse luego de su
combinacin con otros principios, conforme fuera expuesto ms arriba. A pesar de ello, es evidente
que su formulacin aparece normalmente como punto de partida para disciplinar la materia que es
ahora objeto de examen.
3.2. JUSTIFICACIN
El fundamento del principio radica en la tesis de la soberana territorial, segn la cual la ley penal
se aplica en el mbito espacial sobre el que ejercita la soberana el poder estatal.
Tezcan (13) ha disentido con esta apreciacin, fundamentalmente a partir de destacar la
ambigedad y variabilidad de la nocin que subyace al trmino soberana y por la falta de
identificacin que se plantea, a su juicio, entre el principio de territorialidad y la competencia
territorial del Estado soberano.
Ha de coincidirse con Juan Jos Diez Snchez (14) en cuanto sostiene que la postura de Tezcan
obedece a la necesidad de presentar al principio de territorialidad como un sistema que no responde a
las necesidades de nuestra poca, pues una soberana tan estricta impide que los Estados colaboren
activamente en la bsqueda de una solucin a los conflictos de leyes y jurisdicciones en derecho penal
internacional.
Por su parte Mir Puig (15) manifiesta la conveniencia de este principio, siempre desde el ngulo
especfico del delito y del fin de la pena, atento a la necesidad del Estado de mantener el orden
pblico dentro del espacio geogrfico en el que se ejerce la soberana y de apaciguar mediante la pena
la alarma que causa el delito dentro del territorio en el que se comete.
Jimnez de Asa (16) aade a tal justificacin del principio, el correlativo desinters del Estado
por la represin de hechos delictivos cometidos ms all de sus fronteras.
3.3. CONTENIDO
3.3.1. EL TERRITORIO
a) Significado: Soler (17) parte de la premisa bsica de sostener que el concepto de territorio no
debe ser nunca considerado desde un punto de vista fsico o geogrfico, sino jurdico. De lo dicho se
desprende que, para este autor, los supuestos ocurridos en lugares situados fuera del territorio fsico
del pas, pero en un lugar sometido a su jurisdiccin, constituyen hiptesis claras de la aplicacin del
principio territorial. En otras palabras, la aplicacin del principio territorial puro involucra tanto los
hechos cometidos dentro del territorio geogrfico de la Nacin, como los ejecutados fuera de l, pero
sujetos a nuestra potestad jurisdiccional.
Sustancialmente coinciden con lo antes expuesto Fontn Balestra (18), Tern Lomas (19) y Nez
(20).
De la Ra (21) discrepa con la propuesta anterior, pues entiende que la ley distingue expresamente
entre los delitos cometidos en el territorio y los ejecutados en los lugares sometidos a su jurisdiccin,
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aeronaves privadas extranjeras en vuelo sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, se
aplica la ley argentina siempre que: se infrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales, leyes
o reglamentos de circulacin area; se comprometa la seguridad o el orden pblico, o se afecte el
inters del Estado o de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la Repblica el primer
aterrizaje posterior al hecho, si no mediase -en este ltimo caso- pedido de extradicin (art. 200). En
cambio, si se trata de aeronaves pblicas extranjeras, rige indefectiblemente la ley de su pabelln (art.
201).
Por ltimo, cabe mencionar que el art. 111 del Cdigo de Justicia Militar incluye como lugares
sometidos a jurisdiccin nacional los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en
tiempo de guerra.
3.3.2. LUGAR DE COMISIN DEL DELITO (LOCUS DELICTI COMMISSI)
La formulacin de un concepto jurdico de territorio que limita el mbito de aplicacin de la ley
penal, trae aparejado el problema atinente a fijar el lugar de comisin del delito, pues parece evidente
que de tal determinacin depende la aplicabilidad de las leyes penales definidas por su territorialidad.
La problemtica exhibe sus mayores dificultades en todas aquellas infracciones en las que la
accin y el resultado se producen en lugares diferentes, en tanto sujetos a distintas soberanas. Ello
puede ocurrir en los delitos a distancia; en los delitos complejos -cuya accin se integra por varias
figuras delictivas-; en el delito continuado -que requiere la realizacin de varias acciones u omisiones(31); o en los delitos permanentes (32) o habituales, en los cuales la accin antijurdica se prolonga en
el tiempo.
Para solucionar este problema se han formulado diferentes teoras, que parten de considerar
relevante la manifestacin de la voluntad o la produccin del resultado, o aun de ponderar ambas
circunstancias simultneamente (33).
a) Teora de la voluntad: Se entiende como lugar de comisin aquel en que el sujeto ha llevado a
cabo su accin u omisin delictiva. Para esta teora lo esencial es la manifestacin de su voluntad, el
movimiento corporal, la exteriorizacin objetiva del querer interno. Se ha cuestionado este criterio
afirmando que no elimina los problemas que se suscitan con los delitos a distancia, complejos, etc., en
los cuales la produccin del resultado tiene lugar en territorio diferente al de la actividad. A partir de
tal premisa, no es difcil pensar que tales delitos pueden ser objeto de inters punitivo de dos o ms
Estados, o que el Estado donde se ha realizado la accin carezca de inters en su represin con la
consecuente impunidad del autor del delito.
b) Teora del resultado: Entiende al delito como cometido en el territorio en que se produce el
resultado o consecuencia de la conducta activa u omisiva del sujeto. La doctrina ha indicado que con
esta teora tampoco se puede dar respuesta a los casos de tentativas, de delitos de pura actividad o de
simple omisin (34).
c) Teora de la ubicuidad: Para superar las insuficiencias de los criterios de la voluntad y del
resultado, surgi jurisprudencialmente esta teora, segn la cual el delito se estima cometido tanto en
el lugar donde el sujeto ha realizado la manifestacin de la voluntad o donde debiera haberse
realizado la accin omitida, como en el lugar donde se ha producido el resultado o los efectos de
aqulla.
Al respecto, en el precedente que le dio origen (35) se estableci que la finalidad esencial
perseguida por el art. 102 (36) de la Constitucin Nacional, el art. 3, inc. 3, de la ley 48, y las
disposiciones procesales aplicables, en cuanto preceptan que la competencia territorial se determina
por el lugar de comisin del hecho, consiste en procurar la mejor actuacin de la justicia, permitiendo
que la investigacin y el proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurri la infraccin, donde se
encuentran los elementos de prueba, y facilitando tambin la defensa del imputado. Tales propsitos
podran resultar desvirtuados si se tiene en cuenta slo el lugar de consumacin del delito, donde se
produjo el resultado, cuando la accin o una etapa principal y decisiva de sta han ocurrido a gran
distancia.
En esa direccin, incluso se ha sealado que "? si bien el comienzo de ejecucin del delito de
tentativa de contrabando de importacin se produjo en Uruguay, es competente el juez argentino, pues
en su territorio es donde deba producirse su consumacin y donde el delito deba producir sus
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efectos, en los trminos del art. 1 del Cdigo Penal" (37), y asimismo que la aplicacin de este
principio "es la ms racional y adecuada respuesta del sistema penal frente al accionar de
organizaciones criminales que introducen mercadera extranjera al territorio nacional al margen de los
controles aduaneros" (38).
3.4. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN TRATADOS DE EXTRADICIN
El principio de territorialidad ha sido reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de 1889 (39), en el Tratado de Extradicin con Blgica de 1886 (40), en el Tratado de
Extradicin con el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda de 1889 (41), en el Tratado de Extradicin
entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica de 1972 (42), en el Tratado de
Extradicin y asistencia judicial en materia penal suscripto con Espaa de 1987 (43), y en la
Convencin de Extradicin entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana de 1987 (44).
La legislacin interna sobre la materia ha variado de manera notable con relacin al inters
preferente del juzgamiento por los tribunales nacionales de los delitos cometidos en el pas. Al
respecto, el rgimen de la ley de extradicin 1612 de 1885 vedaba la concesin de la solicitud si el
hecho se haba cometido en el territorio argentino (45), jerarquizando la importancia del extremo
sealado; mientras que, actualmente, la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal (ley
24.767 de 1997) establece que para determinar la competencia del pas requirente respecto del delito
que motiva la ayuda, se estar a su propia legislacin -adoptando as el mtodo de la unilateralidad
simple (46) -, agregando que no constituir obstculo para conceder la extradicin que el delito cayere
tambin bajo la jurisdiccin argentina (47).
4. PRINCIPIO REAL, DE DEFENSA O DE PROTECCIN DE INTERESES
El art. 1, en su inc. 1 admite en forma subsidiaria y con carcter restrictivo, el principio real, de
proteccin o de defensa. Esta afirmacin recibe sustento del propio texto legal, en cuanto expresa "?o
cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en lugares sometidos a su
jurisdiccin?". El criterio de la aplicacin del principio real o de defensa aparece de algn modo
corroborado por la situacin descripta en el inc. 2, cuando alude a delitos cometidos en el extranjero
"?por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo". Para Soler (48), la
justificacin de la competencia en ese caso debe buscarse en el carcter oficial, no del empleado, sino
de la funcin cumplida o transgredida, ejemplificando su afirmacin en la hiptesis descripta en el art.
225 del Cd. Penal, postura que es compartida por la doctrina nacional contempornea. As Nez
(49), De la Ra (50), Tern Lomas (51) y Creus (52) reafirman que se trata de amparar la incolumidad
de la funcin.
Aqu es oportuno destacar la opinin de Luis Cabral (53), quien sostuviera que el lugar en que se
comete el delito no puede constituir una base cientfica para la aplicacin de la ley penal en el espacio,
como lo prueba el gran nmero de excepciones que las necesidades de la defensa imponen al principio
de territorialidad. Para fundamentar este criterio, sostiene que la finalidad del Derecho es siempre la
de "proteger", "tutelar" o "defender" los bienes jurdicos y que es el principio de defensa el que, a la
postre, inspira toda aplicacin de la ley; y que si bien la enorme mayora de los hechos ocurren en el
mismo lugar donde estn situados los intereses o bienes jurdicos a defender, el principio territorial es
insuficiente para un buen nmero de casos que permanecen sin cubrir; no as, en cambio, el principio
real, de proteccin o de defensa, que permite suministrar un fundamento adecuado a todas las
hiptesis posibles.
Goldschmidt cuestion, en su momento, la validez constitucional del principio real o de defensa al
sostener que "?es un principio excepcional e infringe el adagio 'nullum crimen sine lege' de un modo
indirecto. Es cierto que se castiga un delito previamente tipificado por la ley penal; pero no lo es
menos que se castiga por realizarse en la Repblica efectos del delito no tipificados por la ley penal.
Este vicio no se remedia con el establecimiento del principio real en el Cdigo Penal, ya que este
establecimiento no cumple con los requisitos del brocrdico 'nullum crimen sine lege' por su vaguedad
y falta de especificacin" (54). Este criterio merece algunas observaciones: en efecto, la postura del
autor citado parte de una premisa equvoca, cual es la de afirmar que la ley penal postula el castigo de
efectos no tipificados como delito. Es claro que cuando el art. 1, inc. 1 del Cdigo Penal se refiere a
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"?delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio?" alude a los efectos tpicos de la
accin antijurdica y culpable, circunstancia que desvanece el ncleo de la crtica recin expuesta.
4.1. CONCEPTO
El principio real puede definirse como un criterio de aplicacin de la ley penal que posibilita la
sujecin a sta de las infracciones contra ciertos bienes o intereses estatales cometidas fuera del
territorio del pas emisor de la norma jurdico penal (55).
De tal formulacin pareciera seguirse, necesariamente, que la base de la teora reclama la
existencia de intereses estatales, colectivos o comunitarios como causa que provoca la
extraterritorialidad en la aplicacin de la ley penal, consecuencia que no podra predicarse surgida de
la violacin a los bienes o intereses jurdicos individuales. Es decir que el principio real, de proteccin
o de defensa, atiende primordialmente a la naturaleza e importancia del bien jurdico agredido por el
delito y otorga competencia para aplicar la ley nacional, sin que importe el lugar donde fue ejecutado
el hecho ni la nacionalidad de sus autores (56).
Su funcionamiento es siempre subsidiario y presupone conceptualmente que el principio
territorial no sea aplicable pues, en caso de serlo, desplazar al principio real.
4.2. JUSTIFICACIN
Se entiende que la base jurdica del principio puede hallarse en la autotutela penal del Estado,
autorizada tanto por la naturaleza de los bienes o intereses jurdicos que se protegen, como por su
desproteccin en la legislacin extranjera y an en una suerte de legtima defensa que el Estado ejerce
sobre las agresiones a las que pueden verse sometidos aquellos intereses.
Quintano Ripolls (57) entiende que la justificacin del principio se basa en la necesidad del
Estado de sacrificar la normal dogmtica territorialista para proteger los bienes o intereses que son
esenciales a su estructura, instituciones o crdito.
Para Jescheck (58), el fundamento del principio est dado por la propia actuacin del delincuente
que es quien crea, por la direccin de su ataque, la relacin con el poder punitivo del Estado. Este
autor aade que, prcticamente, la mayora de las veces los Estados y sus intereses no son protegidos
por el Derecho Penal de otros pases, as que la intervencin del propio poder punitivo es el nico
medio de asegurar esta proteccin frente a los ataques provenientes del exterior.
Por su parte, Fierro (59) seala que el fundamento de este principio radica en la circunstancia de
que una de las obligaciones primarias que tiene todo Estado reside en defender adecuadamente -la
sancin penal es uno de los medios ms aptos para lograr tal propsito- sus instituciones
fundamentales, la salud pblica, su estructura poltica, econmica, financiera, cultural, etc. Por ello,
afirma, la doctrina slo se satisface por la naturaleza eminentemente pblica de los bienes protegidos,
pues en tal lmite se encuentra la razn de ser y la justificacin del principio.
4.3. CONSECUENCIAS
Siguiendo a Diez Snchez (60) puede decirse que, producto de su propia justificacin -autotutela
del Estado o en su defecto legtima defensa-, es absolutamente comprensible la pretensin del Estado
de aplicar su propia ley penal cuando, desde fuera de su territorio, se vulneran bienes de vital
importancia para la organizacin poltica, social o econmica, sin que se advierta una afectacin al
principio de territorialidad del Estado extranjero ni un conflicto o colisin de intereses entre la ley del
lugar de comisin del delito y la ley del Estado afectado.
En la perspectiva del criterio ahora en examen, lo relevante es la pertenencia y la naturaleza
estatal de los bienes jurdicos quebrantados, con independencia de la nacionalidad del sujeto activo de
la infraccin (nacional o extranjero).
Ello as pues, si se ampla el significado del principio hasta abarcar la proteccin de intereses de
los particulares, se estara consagrando -en realidad- el principio de la personalidad pasiva. En tal
sentido, al decir de Quintano Ripolls (61), as como en el principio de la personalidad activa la
consideracin del sujeto activo del delito es lo que cuenta para que la ley penal opere fuera de su
mbito local propio, en el principio real es la del sujeto pasivo la que decide la competencia. El citado
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autor concluye en que la amplitud o dilatacin de este principio ms all de ciertos lmites, ya no
obedecera a la estricta necesidad de garantizar adecuadamente la tutela de bienes desprovistos de
proteccin o infraprotegidos en el extranjero, sino a la articulacin de un sistema hegemnico,
demasiado ambicioso, con claras pretensiones estatistas y garantistas, incidiendo en una ilimitada,
arbitraria y unilateral competencia que equivale a una desnaturalizacin del principio.
4.4. CONTENIDO
Para comprender acabadamente el principio real, de defensa o de proteccin de intereses resulta
necesario atender a dos cuestiones que le son inherentes, a saber: la pertenencia y la naturaleza del
bien jurdico afectado.
a) Pertenencia: el bien jurdico lesionado o puesto en peligro en territorio extranjero, que
justifica la aplicacin extraterritorial de la ley penal de otro Estado, debe pertenecer a este ltimo, que
slo puede reclamar ese ejercicio en defensa de sus propios intereses.
b) Naturaleza jurdica: Conforme quedara expresado, los bienes jurdicos abarcados por este
criterio de aplicacin de la ley presentan en comn una entidad jurdica especfica que viene dada por
la naturaleza del inters protegido. No obstante esa primera aproximacin, debe destacarse que la
doctrina nacional no es uniforme cuando se trata de analizar las consecuencias de tal afirmacin.
En efecto, Soler (62), Fontn Balestra (63), Nez (64) y Creus (65) sostienen, en mayor o menor
grado, que el principio real protege intereses cuyo amparo extraterritorial se impone por estar ligados
a la subsistencia, poder y soberana estatal. Por su parte, Quintano Ripolls (66) y Jimnez de Asa
(67) sealan que todos los bienes jurdicos respecto de los cuales debe aplicarse el principio han de ser
estatales, atento a la importancia y trascendencia que tienen para la organizacin jurdico-poltica
nacional o para algunas de las ms relevantes funciones que tiene asignado el Estado en cuanto tal.
Se ha cuestionado dicha limitacin y tambin la interpretacin restrictiva que la doctrina
mayoritaria aconseja, por entender que el fundamento que se postula para tales criterios, vinculado
con la conservacin de la eficacia del principio de territorialidad, es equvoco. Por tal razn, se
postula que la aplicacin del principio real o de defensa debe ampliarse hasta cobijar otros intereses,
que trasciendan a los estatales, colectivos o comunitarios y comprendan los particulares (68). En
sentido similar se ha manifestado Tern Lomas (69).
En este punto, compartimos la opinin de la doctrina mayoritaria. En efecto, parece claro que el
principio de territorialidad, por una parte, reivindica para el Estado en el que se comete el delito la
potestad de aplicar la ley penal all vigente mientras que, por la otra, debera suponer el
reconocimiento de la potestad de otros Estados para juzgar los delitos cometidos en sus respectivos
territorios de acuerdo a su ley penal. Pretender que el principio de territorialidad supone uno solo de
los aspectos antes descriptos resultara tanto como excluir la doctrina de los propios actos a la
conducta estatal. Desde tal perspectiva, parece claro que la aplicacin del principio de defensa, en
cuanto supone la extraterritorialidad de la ley penal, indudablemente implica la agresin al principio
de territorialidad de otro Estado. Es en tal sentido que debe entenderse la limitacin del principio real
a la proteccin de intereses pblicos, sociales o comunitarios, como tambin su interpretacin
restrictiva, porque, aun cuando la reciprocidad no fuere exigible, la doctrina de los propios actos
constituye -a esta altura de la evolucin jurdica- un principio general del derecho del que no podra
librarse el Estado a la hora de intentar justificar una conducta incongruente con sus criterios para la
aplicacin de la ley penal. Finalmente, no podra dejar de considerarse que, aun cuando la
reciprocidad no es exigible en estos casos, una regla elemental de prudencia aconseja que el Estado
evite la aplicacin de principios que lo conduzcan a multiplicar los conflictos de interpretacin y
aplicacin del derecho con las dems naciones, pues ello implica una afectacin correlativa del
principio de seguridad jurdica que constituye una de las bases actuales del estado de derecho.
En definitiva, aun cuando nada se puede decir desde el punto de vista del Derecho Internacional,
es razonable considerar que una aplicacin prudente del principio real obliga a excluir de su mbito la
proteccin de intereses individuales. En ese sentido, conviene recordar las palabras de Soler (70)
cuando afirma que "siendo el principio territorial el dominante, la excepcin ha de ser
restringidamente interpretada, cuando nada especifica la ley".
Con relacin a este tema, la jurisprudencia ha considerado que, si bien en el art. 1 del Cdigo
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Penal se encuentra tambin comprendido, adems del principio territorial, el denominado real o de
defensa, se excluye la aplicacin de este ltimo en los casos en que el bien jurdico lesionado
comprende slo intereses individuales (71), pues admitir que dentro de ese artculo, en cuanto alude a
los delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, tengan cabida no
slo aquellos supuestos derivados de delitos contra la seguridad del Estado, sino tambin aquellos
otros que ofenden bienes o intereses jurdicos radicados en el pas y pertenecientes a simples
particulares, es una postura que comporta la sustitucin del principio real por el de la personalidad
pasiva y que, adems, introduce una grave contradiccin dentro de la armona que debe prevalecer en
la coexistencia de mltiples sistemas autnomos (72). Por ello, se sostiene en definitiva que la
manifestacin del principio real o de defensa recogida por el inc. 1 del art.1 del Cd. Penal se refiere
a los "delitos que hacen al orden jurdico nacional de manera amplia -como la falsificacin de
moneda-, pero no a los que afectan intereses particulares" (73).
4.5. EL PRINCIPIO REAL EN TRATADOS DE EXTRADICIN
El principio real, de defensa o de proteccin de intereses ha sido reconocido en el Tratado de
Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 (74).
5. PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD
5.1.CONCEPTO
Al igual que el llamado real o de defensa, este principio reclama trascender del territorio del
Estado que sanciona la ley penal, tomando como punto de referencia la nacionalidad del sujeto activo
o pasivo del delito, criterio que se formula a sabiendas de que no constituye una regla nica sino que
acta como complemento y en forma subsidiaria del principio de territorialidad. Mientras que ste se
apoya para su fundamentacin en un elemento objetivo, el territorio del Estado, el de la personalidad
lo hace sobre un elemento subjetivo, la relacin Estado-ciudadano.
Puede decirse que este principio acta como contrapartida a la idea de limitacin de la soberana
del Estado por su territorio, pues postula que la ley penal de la nacionalidad del ciudadano debe
aplicarse a todos los delitos perpetrados o sufridos por ste, cualquiera sea el lugar -territorio estatal o
extranjero- en que esos hechos hubieran sido cometidos (75).
En definitiva, su significacin supone la aplicacin de la ley nacional por los tribunales nacionales
a todo sujeto vinculado por su nacionalidad, que ha cometido en el extranjero una infraccin o ha sido
all vctima de ella.
Algunos autores han postulado la sustitucin del criterio de la nacionalidad por el del domicilio
como punto de conexin suficiente del extranjero en el territorio del Estado. Tomando este criterio,
Fierro (76) sostiene que sera ms oportuno denominar a este principio como principio de la
personalidad y no de la nacionalidad, pues existen algunos pases que toman en cuenta el domicilio y
no la nacionalidad.
5.2. CLASES
El principio personal o de la nacionalidad se divide en dos aspectos: el de la personalidad activa
que es aqul en el cual la ley del pas obliga al ciudadano donde quiera que ste vaya; y el de la
personalidad pasiva, en virtud del cual la ley lo protege con prescindencia del lugar de comisin del
hecho. La primera modalidad apunta al autor de la infraccin, mientras que la segunda toma en cuenta
a la vctima del delito.
a) Principio de la personalidad activa: Se conoce este principio como de la personalidad puro o
principio de sujecin personal activa. Para algunos autores, la pureza del concepto hace que la ley
penal sea aplicable slo al ciudadano que delinque en el extranjero contra un extranjero, no ya contra
un conciudadano del propio autor (77); otros consideran que la concepcin del principio de
personalidad ha de ser unitaria, incluyendo los casos en que el sujeto activo y el pasivo del delito
tengan la misma nacionalidad (78).
b) Principio de la personalidad pasiva: Es conocido tambin bajo el nombre de principio de la
nacionalidad del ofendido o principio de la proteccin de los nacionales (79). Caben aqu las
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posterioridad al hecho- obedece a una nica finalidad, cual es la de impedir la extradicin del
delincuente. De ah que, en nuestro orden nacional, la ley 24767 de Cooperacin Internacional en
Materia Penal haya estatuido en su art. 12, segundo prrafo, que la calidad de nacional argentino
deber haber existido al momento de la comisin del hecho y subsistir al momento de la opcin de ser
juzgado aqu, poniendo fin a una controversia que dur casi un siglo (89).
b) Presencia del sujeto en el territorio nacional: El segundo requisito sine qua non para la
efectiva aplicacin del principio de la personalidad est dado por la presencia del sujeto activo en el
territorio del pas que pretende la aplicacin de su ley nacional.
5.6. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD EN TRATADOS DE EXTRADICIN
El principio de personalidad ha sido reconocido en el Tratado de Extradicin con Blgica de 1886
(90), en la Convencin de Extradicin con los Pases Bajos de 1893 (91), en el Tratado de Extradicin
con Suiza de 1906 (92), en el Tratado de Extradicin entre Argentina y Brasil de 1961 (93), en la
Convencin sobre Extradicin de Montevideo de 1933 (94), en el Tratado de Extradicin entre la
Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica de 1972 (95), en el Tratado de Extradicin y
asistencia judicial en materia penal suscripto con Espaa de 1987 (96), y en la Convencin de
Extradicin entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana de 1987 (97).
6. PRINCIPIO UNIVERSAL O DE JUSTICIA MUNDIAL
6.1. CONCEPTO
El principio de justicia universal postula la aplicacin de la ley penal con independencia del lugar
de comisin del delito y de la nacionalidad de los sujetos o intereses afectados, sobre la base de
aceptar como algo esencial la realizacin de la justicia punitiva.
Su finalidad consiste en perseguir aquellas infracciones que normalmente proceden de acuerdos
internacionales y que lesionan bienes jurdicos de carcter internacional o universal jurdicamente
reconocidos por la Comunidad Internacional convirtindose en autnticos delitos "societas generis
humani".
Estos hechos delictivos, por su importancia y significacin, son objeto de un inters represivo
internacional, por lo que se otorga a los tribunales del lugar de aprehensin la facultad de aplicar sus
propias leyes y ejercer sus atribuciones sin importar el lugar de comisin, ni los sujetos o bienes
jurdicos afectados (nacionales o extranjeros).
Tal como se resaltara respecto de los dems principios, el universal no puede entenderse sino
como complementario y subsidiario del principio de territorialidad.
6.2. ALCANCES Y JUSTIFICACIN
La sustentacin racional del principio se encuentra en la naturaleza de los bienes jurdicos
afectados, conocidos en la doctrina como delitos internacionales o delicta iuris gentium, que afectan a
toda la comunidad internacional, en cuanto atacan intereses comunes a todo Estado.
Sin embargo, no debe olvidarse el carcter subsidiario del principio, que se justifica cuando el
Estado que juzga tiene al imputado en su poder, pero que a la vez obliga a preferir que sea el Estado
del lugar de comisin quien juzgue estos hechos, valindose para ello del instituto de la extradicin.
Aun as, una parte de la doctrina ha comenzado a postular un criterio ms amplio para la
aplicacin del principio universal, sealando que: "Cuanto ms aislado se quiera ver a un Estado con
relacin a sus semejantes, su aislamiento se traducir en revitalizar su soberana domstica negando
correlativamente una soberana supranacional o internacional. En cambio, cuanto ms participe el
Estado en el mundo, su soberana domstica reconocer una erosin producto de ese intercambio y se
fortificar cada vez ms la idea de una cesin de aspectos de la soberana a las instituciones
internacionales" (98).
La jurisprudencia extranjera parece haber aceptado la aplicacin de este principio para el
juzgamiento de delitos considerados de lesa humanidad (99).
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(40) Ley 2.239. Art. 3 inc 3. "La extradicin no tendr lugar: ...cuando los delitos hubiesen sido
cometidos en el territorio de la Nacin a quien se pide la extradicin".
(41) Ley 3.043. Art. 1. "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a entregarse
recprocamente... aquellas personas que acusadas o convictas de cualquiera de los crmenes o delitos
enumerados en el Art. 2 cometidos en el territorio de una de las Partes fueran hallados dentro del
territorio de la otra".
(42) Ley 19.764. Art. 1. "Las partes contratantes se comprometen a la entrega recproca... de las
personas que se encuentren en el territorio de una de ellas y que hayan sido procesadas por las
autoridades judiciales de la otra por cualquiera de los delitos mencionados en el art. 2 de este
Tratado, cometidos en el territorio de esta ltima...".
(43) Ley 23.708. Art. 11 inc. a). "La extradicin podr ser denegada: cuando fueren competentes
los tribunales de la Parte requerida, conforme a su propia ley, para conocer del delito que motiva la
solicitud de extradicin".
(44) Ley 23.719. Art. 7 inc. a). "La extradicin no ser concedida: si el delito por el cual la
extradicin fuera solicitada hubiere sido cometido en el territorio de la Parte requerida o fuese
considerado como tal segn la ley de esta ltima Parte". Art. 8 inc. a). "La extradicin podr ser
denegada: si la persona reclamada estuviera sometida a proceso penal por las autoridades de la Parte
requerida por los mismos hechos por los mismos hechos por los cuales la extradicin ha sido
solicitada".
(45) Ley 1612. Art. 1 inc. 3.
(46) GOLDSCHMIDT, "Los tres supuestos?".
(47) Ley 24.767. Art. 5. En ese caso, segn dispone en el art. 23, la decisin acerca de si se
concede o no la extradicin se otorga al Poder Ejecutivo Nacional, que podr darle curso si el delito
por el que se requiere la extradicin integra una conducta punible significativamente ms grave, que
fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la jurisdiccin argentina -inc. a) -, o cuando el
Estado requirente tuviese facultades notoriamente mayores que la Repblica Argentina para conseguir
las pruebas del delito -inc. b) -. Ver ANTONINI, op. cit., ps. 29/30.
(48) Op. cit., p. 212.
(49) Op. cit., p. 176.
(50) Op. cit., p. 40.
(51) Op. cit., p. 180.
(52) Op. cit., p. 95.
(53) Op. cit., p. 891. En este artculo sostiene, a diferencia de la mayora de la doctrina nacional,
que el principio predominante en nuestro sistema es el llamado "real o de defensa" que ms abajo
analizaremos.
(54) "Principio...".
(55) ANTN ONECA, op. cit., p. 118.
(56) FIERRO, op. cit., p. 30.
(57) "Tratado de la Parte...", p. 81.
(58) Op. cit., p. 228.
(59) Op. cit., p. 30.
(60) Op. cit., p. 138.
(61) "Tratado de la Parte...", p. 83.
(62) Op. cit., ps. 207/8.
(63) Op. cit., p. 277.
(64) Op. cit., p. 174.
(65) Op. cit., p. 95.
(66) "Tratado de la Parte...", p. 83.
(67) JIMNEZ DE ASA, no obstante, admite que en segundo lugar se encuentran protegidos
"los bienes jurdicos de los ciudadanos del Estado donde quiera que se hallen", op. cit., ps. 762/3.
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dicho pas...".
(91) Ley 3.495. Art. 3 inc. 1. "La extradicin no tendr lugar... cuando el individuo reclamado
fuese sbdito, de nacimiento o por naturalizacin, de la nacin requerida". Art. 7. "En los casos en
que, con arreglo a las disposiciones de esta Convencin, la extradicin no deba acordarse, el individuo
reclamado ser juzgado, si a ello lugar hubiese, por los tribunales del pas requerido, y de
conformidad a las leyes de dicho pas.
(92) Ley 8.348. Art. 3 inc. 1. "La extradicin no tendr lugar... si el individuo reclamado es
ciudadano por nacimiento o por naturalizacin de la nacin requerida". Art. 9. "En el caso en que, de
acuerdo con las disposiciones de la presente Convencin, la extradicin no hubiere sido concedida, el
individuo reclamado ser juzgado, si hubiere lugar a ello por los tribunales del Estado requerido, de
conformidad con las leyes de este pas...".
(93) Ley 17.272. Art. I. Par. 1. "Sin embargo, cuando el individuo en cuestin fuere nacional del
Estado requerido, ste no estar obligado a entregarlo. En ese caso, al no ser concedida su extradicin,
el individuo ser procesado y juzgado por el Estado requerido, por el hecho que determinara el pedido
de extradicin, salvo que ese hecho no fuere punible por las leyes de ese Estado".
(94) Dec.-ley 1.638. Art. 2. "Cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que
respecta a su entrega, sta podr o no ser acordada segn lo que determine la legislacin o las
circunstancias del caso a juicio del Estado requerido. Si no entregare al individuo, el Estado requerido
queda obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa...".
(95) Ley 19.764. Art. 4. "No obstante el principio general sentado en el Art. 1, las Partes
Contratantes no estarn obligadas a conceder la extradicin de sus propios nacionales ? Si el pedido
de extradicin no se concede en base a la nacionalidad, la persona reclamada deber ser juzgada por la
Parte requerida por el hecho que motiva el pedido de extradicin, salvo que el mismo no fuera punible
no fuera punible conforme a su propia legislacin o la Parte requerida no tenga jurisdiccin
apropiada".
(96) Ley 23.708. Art. 7 inc. 1). "Cuando el reclamado fuese nacional de la Parte requerida, sta
podr rehusar la concesin de la extradicin de acuerdo a su propia ley...". inc. 2). "Si la Parte
requerida no accediere a la extradicin de un nacional por causa de su nacionalidad deber, a instancia
de la Parte requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin de que pueda procederse
judicialmente contra aqul".
(97) Ley 23.719. Art. 4. "Cada parte podr rehusar la extradicin del propio nacional... En el caso
de negar la extradicin, la Parte requerida tendr la obligacin, a pedido de la Parte requirente, de
someter el caso a las propias autoridades competentes para la eventual promocin de un proceso
penal".
(98) ZUPPI, op. cit., p. 289 y ss.
(99) "Que las partes contratantes del Convenio para la Prevencin y la Sancin del delito de
Genocidio, no hayan acordado la persecucin universal del delito por cada una de sus jurisdicciones
nacionales, no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdiccin para un
delito de trascendencia mundial que afecta a la comunidad internacional directamente" (JCentral de
Instruccin Espaa N 6, 1998/11/05, "Pinochet, Augusto", La Ley, 1999-D, 702). Conviene recordar
que, ante otro pedido de extradicin, formulado por Espaa al gobierno de Mxico -res-pecto de un ex
militar argentino domiciliado en este ltimo pas-, se resolvi -por mayora- conceder el
extraamiento, afirmando que no corresponda examinar la competencia de los tribunales espaoles
para juzgar los hechos; la minora consider que el pedido deba desestimarse en virtud de que, segn
el art. 6 de la Convencin para la Represin y Sancin del delito de Genocidio, los estados parte slo
tienen jurisdiccin para juzgar los delitos cometidos en sus respectivos territorios, tarea que -en
subsidio- nicamente puede ser cumplida por la Corte Penal Internacional (CS Mxico, 2003/06/10,
"Cavallo, Ricardo M.", La Ley, 2003-F, 1010).
(100) Op. cit., p. 229.
(101) Op. cit., p. 774.
(102) Entre otros instrumentos internacionales se puede mencionar: Convencin sobre proteccin
de los cables submarinos (1884) aprobada por ley 1591; Convencin para la prevencin y castigo del
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delito de genocidio (1948) aprobada por dec.-ley 6286/56; Convencin para la supresin de la trata de
personas y de la explotacin de la prostitucin ajena (1951) aprobada por ley 11.925; Convencin
nica sobre estupefacientes (1961) aprobada por dec.-ley 7672/63; Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad (1968) aprobada por ley 25.584 e
incorporada con jerarqua constitucional por
ley 25.778; Convencin sobre sustancias psicotrpicas (1971) aprobado por ley 21.704;
Convencin contra la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (1984) aprobada por ley
23.338; Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas (1994) aprobada por ley
24.550 e incorporada con jerarqua constitucional por ley 24.820; Convencin Interamericana contra
la Corrupcin (1996) aprobada por ley 24.759.
(103) Cfr. Art. 279 inc. 4 del Cd. Penal.
(104) "Tratado de la Parte...", p. 96.
(105) Estatuto aprobado por ley 25.390 (B.O. 23/01/2001).
(106) Entendemos necesario destacar que la competencia de este tribunal internacional no opera
en forma automtica, sino que slo surge a partir del acaecimiento de alguna de las siguientes
circunstancias (arts. 9-12) : 1.- Que el delito se haya cometido en el territorio de un Estado que ha
ratificado el Estatuto; 2.- Que el delito haya sido cometido por un nacional de un Estado que ha
ratificado el Estatuto; 3.- Que el Consejo de Seguridad de la ONU remita a la CPI una situacin que
constituye un quebrantamiento de la paz y la seguridad internacional o una amenaza para ellas; o 4.Que un Estado, que no ha ratificado el Estatuto, acepte la competencia de la CPI respecto de un delito.
(107) Op. cit., p. 133.
(108) Op. cit., p. 229.
(109) Ver pargrafo 7, prrafo II, nmero 2, y pargrafo 65, prrafo 2, respectivamente.
(110) CRDOBA RODA, notas al tratado de MAURACH, op. cit., p. 132.
(111) MOZ CONDE, Adiciones al tratado de JESCHECK, op. cit., p. 247.
(112) Op. cit., p. 245.
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ps. 289/407.
Voces: CODIGO PENAL ~ LEY PENAL MAS BENIGNA ~ LEY APLICABLE ~ PENA ~
APLICACION DE LA LEY ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Jurisdiccin: Nacional
Jurisdiccin: Nacional
CODIGO PENAL
PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Nacional
LEY 11179
PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
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Nacional
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Sumario: Cdigo Penal - Libro I.
Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Cita Online: AR/LCON/0521
Texto Completo Vigente
Art. 2 - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.
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ley penal deba ser aplicada retroactiva y ultraactivamente cuando es ms benigna (118). La
nueva ley se debe aplicar a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia si sus
disposiciones resultan ms benignas ( retroactividad) y la ley derogada ser aplicable para los
actos ejecutados durante su vigencia si deviene ms favorable ( ultraactividad).
En definitiva, si bien se adopta el sistema de irretroactividad y no ultraactividad de la ley
penal, se hace una excepcin a ello cuando la ley penal aparece como ms benigna (119).
a) Jerarqua constitucional del principio: A partir de la reforma de 1994, en virtud del
art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, que asign rango constitucional a distintos tratados
internacionales de derechos humanos, es posible sostener que el principio de la ley penal ms
benigna -antes considerado un beneficio legal- posee jerarqua constitucional, pues ha sido
reconocido por tales convenciones (120). El nuevo rango asignado desdibuja el criterio
jurisprudencial segn el cual una ley puede establecer su propia ultraactividad excluyendo la
aplicacin de este principio, lo que en general se relaciona con la legislacin temporal o
transitoria que luego ser objeto de an-lisis (121).
b) Alcance del concepto "ley" en el art. 2 del Cd. Penal: La doctrina es
prcticamente unnime al sostener que el artculo comentado no alude solamente a la ley
penal ms benigna, pues se refiere -genricamente- a la ley ms benigna. Como sostiene
Soler, es frecuente que el precepto penal est condicionado por disposiciones que no son de
derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho (civil, comercial,
administrativo), razn por la cual las variaciones producidas en esos mbitos tambin deben
considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley ms favorable (122).
Agrega el autor referido que es necesario que la variacin de la norma civil importe una
verdadera alteracin de la figura abstracta del derecho penal y no una mera circunstancia que,
en realidad, deje subsistente la norma (123). Siguiendo un criterio amplio en ese sentido se
pronunci la Cmara Federal de Baha Blanca (124). Por otro lado, existe una posicin ms
restrictiva seguida por Nez que circunscribe el concepto de ley al total organismo jurdico
que dentro de un cuerpo legal y sus preceptos complementarios regula la imputacin penal y
sus consecuencias en un caso concreto, con lo que quiere evitar que el juzgador extraiga un
concepto particular de ley componindola con normas que pertenecen a otros cuerpos legales,
sin perjuicio de admitir que, a veces, preceptos de otras ramas jurdicas integran
conceptualmente a la ley penal por la influencia que ejercen sobre la estructuracin del
sistema jurdico regulador de la imputacin o de sus consecuencias (125). Aade dicho autor
que una situacin distinta, en la cual la regla extrapenal no integra la ley de este carcter, es la
que se produce cuando aqulla incide, no en la estructura de la norma penal en s que como
tal queda intacta, sino que se refiere a la materia fluctuante contenida en ella (126). De la Ra
trae como ejemplo para el cual subsiste el sentido de la represin, el caso de un funcionario
que viola deberes que luego cesaron, pues su castigo atiende a la desnaturalizacin de su
funcin (127). Siguiendo este ltimo criterio se pronunci la Cmara Nacional de Casacin
Penal en materia de libramiento de cheques sin fondos, ante una modificacin en la ley
comercial que cambiaba el concepto de "cheque" (128), y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en un supuesto de contrabando de un automvil mediante la utilizacin fraudulenta de
franquicias para discapacitados, frente a la modificacin del rgimen aduanero que liberaba la
prohibicin existente al momento del hecho respecto de la importacin de vehculos (129).
c) La ley ms benigna en materia procesal: Tradicionalmente nuestra jurisprudencia ha
sostenido que, en relacin con las leyes procesales, no corresponde la aplicacin de las ms
benignas, por cuanto tales normas se rigen por otros principios que imponen su aplicacin
inmediata (130), salvo que exista una expresa decisin de la ley sobreviniente en tal sentido,
o cuando dicha aplicacin afecte la validez de los actos procesales cumplidos y firmes bajo la
vigencia de la normativa abrogada (131). De igual modo lo entiende un sector de la doctrina
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(132). Zaffaroni, Alagia y Slokar por su parte, sealan que en el mbito punitivo no cabe
distinguir entre legislacin penal y procesal penal ya que si, al momento del hecho, las
disposiciones procesales llevan a la no aplicacin de pena, ello supone que no existi
conminacin penal en concreto respecto de la persona comprometida; a la vez explican que,
cuando el art. 18 de la Constitucin Nacional dice juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, no parece dejar fuera a la ley procesal, sino todo lo contrario (133). En
similar sentido, Pastor sostiene que todas las reglas de procedimiento penal deberan ser
tratadas bajo la consideracin del principio de legalidad material: mandato de certeza,
irretroactividad - salvo la del precepto ms favorable-, proscripcin de la analoga, de la
costumbre, etc., mxime ante la existencia de normas penales complejas o ambivalentes que
son tanto de derecho adjetivo como sustantivo, como las que regulan el encarcelamiento
cautelar, que son regla procesal por sus fines y norma material por sus efectos (134).
d) Aplicacin de este principio durante la condena: En esta etapa es necesario que la
condena dictada por aplicacin de la ley ms gravosa no est agotada, y no puede
considerarse que lo est si subsisten efectos jurdicos de la pena (135). Ese criterio ha sido
sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiterados pronunciamientos en
los cuales estableci como lmite para la aplicacin de este principio el agotamiento de la
condena (136). Respecto de la condena de ejecucin condicional, la Cmara Nacional de
Casacin Penal ha entendido que la expresin "durante la condena" empleada en el art. 2 del
Cdigo Penal no se refiere nicamente al transcurso del tiempo de la pena privativa de la
libertad efectiva, y que la ley tambin ha querido abarcar los supuestos de condena en
suspenso en los que subsisten efectos de sta, es decir, mientras no han transcurrido los
plazos fijados por los arts. 27 y 51 del Cd. Penal (137).
e) La ley penal ms benigna en los delitos permanentes (138) y continuados (139): En
esta clase de conductas que se prolongan en el tiempo, se pueden presentar distintas
situaciones; a saber: 1. que la accin ejercida por el sujeto no sea punible cuando ste
comenz a realizarla y luego resulte incriminada por una nueva ley; 2. que, cuando se
comience a realizar la accin el hecho est penado pero luego -por una nueva norma- resulte
desincriminado o se atene la sancin prevista por su comisin o se prevea alguna
circunstancia que favorezca al imputado; y 3. que, estando penado el delito al comienzo de la
accin, la ley nueva modifique la anterior en un sentido ms desfavorable al imputado.
En los supuestos enunciados en el punto "2", existe cierto consenso en que el conflicto
debe resolverse por aplicacin de los principios generales propios de la ley ms benigna,
eximiendo de sancin al sujeto o aplicando la ms atenuada o la nueva circunstancia que lo
beneficie.
El problema mayor se suscita, segn el criterio que se adopte, en los casos sealados en
los puntos "1" y "3". Al respecto, cierta doctrina sostiene que los lmites temporales del art.
2 se inician en el tiempo de comisin, no de consumacin, por lo que consideran aplicable el
principio de la ley ms benigna para todos estos casos (140). Siguiendo esa postura,
Zaffaroni, Alagia y Slokar expresan que debe tomarse en cuenta el comienzo de la actividad
voluntaria, ya que si bien el delito se comete desde que una accin se inicia hasta que cesa,
cuando una ley ms gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la
accin, existe un tramo de ella que no est abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que
se haga una aplicacin retroactiva de ella (141). Pero la tendencia doctrinaria y
jurisprudencial actual se orienta a que debe tomarse como referencia para la aplicacin de la
norma el tiempo del ltimo acto de la conducta (142), o el momento de la conclusin de la
accin (143), considerando que no se ve afectado el principio de legalidad porque la conducta
sigui realizndose durante la vigencia de la nueva ley (144). En tal sentido explica Fierro
que si, pese a lo que dispone la ley ms severa, el sujeto sigue adelante con su accin en lugar
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mbito del sentido literal posible, de todos modos son tendencialmente menos gravosos y ms
previsibles que los cambios legales, y en algunos casos el ciudadano puede y debe ajustar su
conducta a los mismos. No obstante lo sealado, refiere que naturalmente se dan muchas
acciones en las que su autor haba confiado de modo no reprochable en una determinada
jurisprudencia e incluso haba recabado asesoramiento jurdico especficamente a tal efecto,
sosteniendo que en tal caso la absolucin se producir por la existencia de un error de
prohibicin no culpable (152). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que la
retroactividad de la ley establecida en el citado art. 2 del Cdigo Penal no puede alcanzar por
analoga a la variacin de jurisprudencia, criterio que no vulnera la garanta constitucional
contenida en el art. 16 de la Carta Magna habida cuenta que la garanta de igualdad importa el
derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias (153).
g) Efectos de la ley penal ms benigna: Tal como se desprende de la propia norma y lo
ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los efectos de la aplicacin de este
principio operan de pleno derecho, lo que se equipara a su aplicacin de oficio, esto es, aun
sin peticin de parte (154).
4. DETERMINACIN DE LA LEY MS BENIGNA
4.1. REGLAS GENERALES
Precisar cul es la ley ms benigna requiere un anlisis completo y profundo en relacin
con el caso concreto. No implica simplemente estudiar las variaciones que puedan existir con
respecto al monto de la pena sino que debe tenerse en cuenta todo el contenido de las leyes.
Creus dice que hay que atender a todos los elementos que la integran y, por ende, prever
todas sus consecuencias jurdicas respecto del sujeto impu-tado. As, una ley penal puede ser
ms benigna que otra por los ms variados factores: porque elimina la tipicidad penal de la
accin, vara su naturaleza (p. ej., convierte el delito en falta), contiene mayores exigencias
de punibilidad, introduce nuevas causas de justificacin, restringe la punibilidad en las
formas especiales de aparicin del delito (tentativa, participacin, concurso), aumenta las
situaciones en las que se prev la no imposicin de pena (excusas absolutorias), atena el
menoscabo de bienes jurdicos que constituye la pena (variando la naturaleza -pena privativa
de la libertad por multa- o su medida), etctera (155).
Zaffaroni, Alagia y Slokar refieren que la ley penal ms benigna no es slo la que
desincrimina o la que establece pena menor, pues: (a) puede tratarse de la creacin de una
nueva causa de justificacin, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la
penalidad, etc.; y (b) puede provenir tambin de otras circunstancias, como el menor tiempo
de prescripcin, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el
cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation,
libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales (156). La norma general en todas
las situaciones de sucesin de leyes -sea que el hecho no haya sido an juzgado, que el autor
se encuentre sometido a proceso, o que haya recado sentencia firme- es la aplicacin de la
ley que, apreciada en su totalidad, resulta ms favorable para el caso concreto (157).
Rubianes sostiene que para apreciar la benignidad se deben confrontar las normas en su
complejidad, formando un conjunto armnico, tomando todo lo determinado en la ley (pena,
elementos constitutivos de la figura delictiva, circunstancias agravantes o atenuantes y las
dems que influyen en la ejecucin de la pena, suspensin, prescripcin, perdn, gracia,
liberacin, etc.), cuidando de no hacer una aplicacin mixta, que es lo que prohbe el art. 2
(158).
La doctrina coincide en que no deben efectuarse pautas de comparacin a priori para
determinar en abstracto cual es la ley ms benigna, sino que dicha tarea requiere un anlisis
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especfico de cmo inciden las distintas normas en el caso en estudio, teniendo en cuenta las
consecuencias que importara la aplicacin de cada una de las leyes para poder seleccionar la
ms benigna (159).
Dicho examen debe concluirse con la eleccin de una ley que se aplicar ntegramente, no
siendo posible tomar las disposiciones ms favorables de una y de otra, ya que de ese modo el
juez estara creando una nueva norma y ello se encuentra vedado (160). No obstante lo
expuesto, existe doctrina minoritaria que entiende lo contrario, esto es, que el art. 2 nada dice
en cuanto a la aplicacin de una u otra ley in totum y que los jueces deben combinar ambas
leyes en lo que tienen de ms benigno (161).
Este principio del art. 2 -al menos en su interpretacin mayoritaria- tiene una excepcin
en nuestro Cdigo Penal; concretamente en el art. 3 que, en relacin con el cmputo de la
prisin preventiva, permite que se observe separadamente la ley ms favorable al imputado
(162).
4.2. APLICACIN JURISPRUDENCIAL
Como pauta de las numerosas alternativas que pueden darse en torno a la aplicacin de
este principio, cabe citar algunos supuestos particulares en los que se pronunciaron nuestros
tribunales.
En materia de ejecucin condicional de la pena, la jurisprudencia ha dicho que viola el
principio de irretroactividad de la ley penal, la aplicacin a un condenado por hechos
anteriores a la vigencia de la ley 24.316, del art. 27 bis del Cd. Penal, en cuanto incluye
modalidades de aplicacin y ejecucin de la pena de prisin de cumplimiento condicional
restrictivas de los derechos del condenado (163).
Respecto de la prescripcin de la accin penal, ante la reciente sancin de la ley 25.990,
que modific las causales de interrupcin de la prescripcin por actos de procedimiento (art.
67, apartado cuarto, incs. 'b' a 'e'), se sostuvo que el principio de retroactividad de la ley penal
ms benigna tambin rega en lo atinente a los mecanismos de extincin de la accin, ya que
este extremo est incluido en el concepto de ley penal que establece el mentado art. 2 del
digesto sustancial (164), razn por la cual se declar de oficio la prescripcin de la accin
penal en la causa y respecto de los imputados porque, desde el dictado de la sentencia
condenatoria no firme, haban transcurrido los trminos de prescripcin de los delitos
atribuidos (165).
Otro pronunciamiento tuvo en cuenta varios aspectos para determinar la ley ms benigna
en el caso. Se ponder no slo la pena privativa de la libertad menor prevista por la nueva
normativa sino tambin su pena conjunta y el incremento de las exigencias del tipo. El
imputado haba sido condenado por el delito de negociaciones incompatibles con la funcin
pblica (art. 265 del Cd. Penal) de acuerdo con el texto de la norma vigente al momento de
la comisin del hecho (ley 16.648). Se consider que la ley 25.188 -que la sustituy- result
ser ms benigna porque no slo incrementaba las exigencias del tipo subjetivo, en el que se
haba incluido la expresin "en miras de un beneficio propio o de un tercero" que antes no
estaba contemplada respecto del funcionario pblico que se interesare en cualquier contrato u
operacin en que intervenga en razn de su cargo, sino tambin porque prevea penas
privativas de libertad menores en su mnimo, siendo la pena de inhabilitacin especial
perpetua conjunta con que se castigaba al autor, pasible de rehabilitacin a los 5 aos -art. 20
ter del Cdigo Penal- y, por ende, significativamente ms favorable que la inhabilitacin
absoluta de 3 a 10 aos, con los alcances del art. 19 del Cdigo Penal, anteriormente
establecida (166).
En orden a la exigencia de condiciones objetivas de punibilidad en delitos de naturaleza
tributaria se afirm que corresponda aplicar la ley 24.587 a un hecho de evasin fiscal
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cometido durante la vigencia de la ley 23.771, por resultar ms favorable para el imputado,
toda vez que su art. 8 -del Ttulo V- modific el art. 2 de la ley 23.771 e introdujo un umbral
de punicin mayor por debajo del cual las conductas que no superen los montos all
establecidos sern consideradas meras infracciones administrativas, concluyendo que el
hecho no poda ser incriminado porque el imputado haba evadido obligaciones tributarias
por un monto inferior al previsto por el nuevo ordenamiento (167).
5. EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MS BENIGNA Y LOS DISTINTOS TIPOS
DE LEYES
a) Leyes intermedias: Son definidas como las leyes existentes entre la que rega al
momento del hecho y la que se encuentra en vigor al dictarse la sentencia (168); y, para el
caso que de algn modo beneficien al imputado, de conformidad con lo establecido por el art.
2 del Cd. Penal, deben ser aplicadas ultraactivamente. Afirma Roxin que, si despus de la
comisin del hecho se atena la pena prevista para esa conducta, pero, debido a la mala
experiencia de esa reforma, en el momento del enjuiciamiento se ha vuelto a la dureza
originaria, pese a ello el delincuente puede exigir que se lo castigue con la norma intermedia
ms benigna, pues con la atenuacin haba conseguido la posicin jurdica ms favorable de
la nueva ley, que a partir de ah sigue quedando garantizada frente a cualquier agravacin
retroactiva en el sentido del derecho anterior. Agrega el citado autor que igualmente ha de
quedar impune el sujeto activo en caso de que el hecho sea punible tanto en el momento de su
comisin como en el de la sentencia, pero haya habido un perodo intermedio en el que qued
exento de pena (169). La Cmara Nacional de Casacin Penal, estando ya vigente la nueva
ley penal tributaria 24.769, sostuvo -en un fallo citado en el punto anterior- que era ms
favorable la ley intermedia 24.587, cuyo art. 8, del Ttulo V, modific, entre otros, el art. 2
de la ley 23.771 (evasin de obligaciones tributarias) (170).
b) Leyes temporales y excepcionales: Son temporales las que tienen un plazo previo de
vigencia, ya sea porque su caducidad est fijada de antemano en la propia ley (leyes
temporales en sentido estricto) o bien porque sea reconocible que las mismas se cien a
situaciones temporales especiales y quedarn sin objeto con la desaparicin de stas (leyes
temporales en sentido amplio) (171). Estas ltimas tambin se denominan leyes
excepcionales siendo especficamente definidas como aquellas que tratan de servir a una
transitoria circunstancia: guerras, epidemias, bandolerismo, intensificacin del delito, etc.
(172).
El problema de la aplicacin de estas leyes se dara cuando la ley temporal resulta ms
gravosa y, al momento del fallo o antes del agotamiento de la condena, vuelve a regir la ley
comn ms benigna.
La doctrina ha dado divergentes respuestas para estas situaciones.
As, para algunos, la ley temporal es siempre ultraactiva, es decir que se aplica a los
hechos ocurridos durante su vigencia, aunque cuando deba hacrselo ella ya hubiese cesado.
Se sostiene como fundamento que, si una vez cumplido el trmino de su validez la ley comn
ms benigna se aplicase con efecto retroactivo, la ley temporaria resultara ineficaz para el fin
perseguido (173). Tambin se seala que si la solucin fuese la contraria, se podra infringir
sin peligro una ley temporal en la ltima fase de su perodo de vigencia, puesto que el autor
estara seguro de que ya no se le ira a juzgar antes de su derogacin (174). Este parece ser el
criterio seguido por nuestra jurisprudencia, en especial, en las leyes vinculadas con aspectos
econmicos y en las leyes penales en blanco (175). Para otros, la ley temporal no puede
constituir, en ningn caso, una excepcin al principio de la ley ms benigna (176); ello, con
sustento en que la ley temporal slo suspendi el derecho comn, por lo que su renacimiento
en el momento del fallo, cuando ya ha cesado la mencionada suspensin, es la razn de ser de
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la ley, la conducta delictiva est determinada por una norma genrica (186).
Por tal motivo, no resulta una labor simple determinar si es aplicable el principio de la ley
ms benigna a este tipo de normas, cuando se produce una sucesin en el tiempo de las
distintas disposiciones legales, decretos o reglamentos a los cuales stas se remiten. En
principio ha de tenerse en cuenta que, si para condenar debe necesariamente aplicarse tanto la
norma en blanco como la disposicin complementaria, cuando esta ltima carece de
aplicabilidad la condena no sera viable, porque la incriminacin se sustentara solamente en
una norma en blanco (187).
Sin embargo, se presenta un obstculo cuando el complemento de la norma penal es un
acto reglamentario o administrativo con naturaleza variable (188) -que, generalmente, no
genera un cambio sobre los comportamientos prohibidos o sobre las penas previstas en la leyy se incluye en la categora de materia fluctuante o del mbito econmico. En relacin con
estos casos, se ha establecido que si el complemento resulta esencial para la fijacin del tipo,
de tal modo que sin l no existe realmente ley penal, la alteracin en el mismo que incide
favorablemente en la condicin del reo ha de encontrar cauce retroactivo, siempre que revele
una real intencin mejoradora por parte del legislador (189). De lo contrario, no resultar
aplicable el principio de la ley penal ms benigna. As, por ejemplo, existira esa "real
intencin mejoradora" cuando el complemento de la norma penal consagra una verdadera
ampliacin de la esfera de libertad de comportamiento; por ejemplo, cuando libera de precios
mximos a determinada mercadera, por lo que cabra aplicar la ley ms benigna a quien se le
hubiese atribuido violar los precios mximos de tales productos, cuyo precio pasa a ser libre.
Por el contrario, si se trata de un simple aumento de precios mximos en poca de inflacin,
ello no puede llevar a la aplicacin de la ley ms favorable, toda vez que tal variacin slo
importa la adecuacin del tipo a valores constantes. Sin embargo, lo cierto es que no existe un
criterio uniforme en derredor de esta cuestin, ya que por un lado encontramos a quienes
sostienen que el mbito econmico como objeto de la legislacin si bien es dinmico no se
trata siempre de una materia fluctuante ni excepcional y por lo tanto debe regir el principio
contenido en el art. 2 del Cd. Penal, mientras que en la mayora de los pronunciamientos
jurisprudenciales se ha sostenido el criterio inverso (190), aunque se advierte cierta tendencia
a su modificacin.
La doctrina ms actual sostiene que la jerarqua constitucional del principio de la ley
penal ms benigna significa que una ley no puede disponer la inaplicabilidad de aqul, y que
su aplicacin en las leyes penales en blanco slo puede evitarse cuando la nueva norma que
llena de contenido al tipo penal en blanco expresamente prev que la antigua subsistir para
los hechos acaecidos durante su vigencia, lo que, como implica su no derogacin, no se trata
de un caso de sucesin de leyes en el tiempo. En tal sentido, se dice que si una
reglamentacin del Banco Central, de la Aduana, etc., que dispone determinada prohibicin
general -exportar divisas, ingresar algunos productos- cuyo incumplimiento da lugar a una
sancin penal, es derogada por otra que levanta dicha prohibicin, ello conduce a la
impunidad, y esto determina sin ms la aplicacin de la situacin penal ms benigna, salvo
que la reglamentacin misma prevea la aplicacin de la anterior respecto de los hechos
acaecidos durante su vigencia (191).
(113) Arts. 9, 1 disposicin, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y
15, inc. 1, 1 y 2 disposicin, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
(114) LAJE ANAYA y GAVIER, op. cit., p. 26.
(115) Op. cit., p. 94.
(116) SOLER, op. cit., p. 247.
(117) CREUS, op. cit., p. 92.
(118) Op. cit., p. 298.
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(119) SOLER, op. cit., p. 249, sostiene que "Tal disposicin importa reconocer no
solamente la retroactividad de la nueva ley ms benigna, sino tambin la ultraactividad de la
ley anterior ms benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal,
contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional, interpretado en el sentido de que l se
refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley ms gravosa, posterior a la comisin del
hecho".
(120) Arts. 9, 2 disposicin, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y
15, inc. 1, 3 disposicin, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
(121) DE LA RA, op. cit., p. 51, que cita el fallo de la CS, "Weinzettel, Carlos I. y
otros", 1980/12/24, La Ley, 1981-B, 209, Fallos: 302:1626. All se sostuvo que las garantas
del art. 18 de la Constitucin Nacional no impiden la ultraactividad de un rgimen penal
reemplazado por otro ms benigno, si as lo establece el legislador. Ver infra en "leyes
temporales y excepcionales".
(122) Op. cit., p. 257. P. ej.: una figura delictiva requiere como elemento constitutivo la
minora de edad de la vctima, fijada en la ley civil hasta los 21 aos; se comete un hecho
-encuadrado en aqulla- en perjuicio de una persona de 19 aos de edad, y luego la
legislacin civil es modificada, de modo que la mayora de edad se adquiere a los 18 aos: en
tal caso la sentencia debe ajustarse a la nueva norma civil o revisarse, si ya ha mediado
condena.
(123) As, el hecho de que una ley quite a una moneda su carcter de tal, lo que ningn
influjo puede tener sobre las condenas existentes por falsificacin de moneda, pues no ha
variado el objeto abstracto de la tutela penal; no ha variado la norma penal que sigue siendo
idntica. Op. cit. p. 257.
(124) CFed. Baha Blanca, 1985/04/17, "Dscola, Gabriel", JA, 1985-II-432, fallo citado
por SOLER, op. cit. ps. 258/259. El Tribunal expres: "...Si la resolucin ministerial de
reconocimiento del culto de los Testigos de Jehov fue dictada con anterioridad -pero entr a
regir con posterioridad a la insubordinacin del procesado- no cabe sino concluir que, en su
operatividad, ha de ser considerada como ley posterior ms benigna, como que vino a
modificar un elemento del tipo penal de insubordinacin, cual es el de su sujeto activo (el
militar) al ampliar la causal de excepcin al servicio -por estado religioso- para los ministros
y seminaristas del culto de los Testigos de Jehov, haciendo as posible que no adquirieran
estado militar y no pudieran, por ende, cometer ese delito que slo los militares pueden
cometer (delictum propium)".
(125) Op. cit., ps. 137/141. Seala dicho autor, por ejemplo, que el rgimen de la
copropiedad estructura el sistema jurdico regulador de la imputacin por hurto, que puede
tener por objeto cosas muebles parcialmente ajenas (art. 162 Cd. Penal), y que el modo civil
de contar los intervalos del derecho estructura el sistema jurdico regulador de las penas
privativas de la libertad y de la prescripcin.
(126) Op. cit., ps. 140/141. Esa calidad tienen, por ejemplo, las disposiciones que le
quitan a una moneda de curso legal el carcter de tal; o que le asignan o quitan a una unin el
carcter de matrimonio; o que alteran el precio mximo de los artculos de consumo, las
cuales sin alterar las disposiciones penales sobre falsificacin de moneda, adulterio y
violacin de precios mximos, se limitan a producir fluctuaciones dentro del mbito de la
materia comprendida por esas disposiciones.
(127) Op. cit., ps. 53/4.
(128) CNCasacin Penal, sala II, 2001/03/16, "Rivas, Olga. E.", La Ley, 2001-E, 472 DJ, 2001-2, 964. El tribunal afirm que "?si bien la modificacin legislativa en el mbito
extrapenal puede incidir decisivamente sobre la ley penal de cualquier modo en que la
situacin se vuelva ms favorable al imputado o condenado, 'es menester que la modificacin
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operada importe una verdadera alteracin de la figura abstracta del derecho penal o de la
estructura de la norma represiva en s'?". La imputada haba emitido cheques con fecha
posterior a la de su presentacin al cobro y la modificacin a la ley de cheques en el art. 11,
inc. c) de la ley 24.760 estableci que "no se considerar cheque a la frmula emitida con
fecha posterior al da de su presentacin al cobro o depsito?". Para rechazar el recurso se
sostuvo que la reforma legal responda a la creacin de un nuevo instrumento como lo era el
cheque de pago diferido y lo que quera prohibir el legislador era que se libraran cheques de
frmula comn cuando se quisiera diferir su presentacin al cobro, pero que ello no
significaba que se hubiese querido desincriminar la conducta prevista por el art. 302, inc. 1
del Cd. Penal. El juez que vot en disidencia hizo una apreciacin distinta pues consider
que la modificacin legislativa quit el elemento indispensable del tipo objetivo al cambiar el
concepto de "cheque", por lo cual la conducta resultaba atpica.
(129) CS, Fallos: 323:3426, "Vigil, Constancio y otros", 2000/11/09, La Ley Online, JA,
2001-II, 19. All se sostuvo que la derogacin de la prohibicin de importar automotores, aun
cuando representa una situacin aduanera ms favorable, no puede ser interpretada como una
modificacin esencial de la valoracin legislativa respecto del delito de contrabando que
torne aplicable el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, pues, al no haber
significado una liberacin de los controles aduaneros, dej subsistente el ncleo de la norma
que lo reprime. Adems se expres que el decreto 2677/91, en cuanto derog la prohibicin
de importacin de automotores, no altera la punibilidad del contrabando de un automvil
efectuado mediante la utilizacin fraudulenta de una franquicia para discapacitados.
(130) CS, Fallos: 220:1250; 310:2845; 312:251; 312:466.
(131) CS, Fallos: 306:2102; 319:1657; 321:1757.
(132) DE LA RA, op. cit., p. 72. Dice que el art. 2, como norma del Cdigo Penal, es
inaplicable a situaciones procesales, sin perjuicio que, por sus propios principios, la
legislacin o la ciencia procesal acepten o rechacen el criterio de benignidad. No obstante,
refiere que dicha norma se aplica a las reglas del cmputo de la prisin preventiva, en tanto
ellas hacen al cumplimiento y duracin de la pena.
(133) Op. cit., ps. 116/117.
(134) Op. cit. En sentido contrario, en el fallo comentado por este autor, la Cmara
Nacional de Casacin Penal rechaz una excarcelacin solicitada por un imputado que ya
haba sido condenado por sentencia no firme y superaba los dos aos de prisin preventiva
previstos por el art. 1 de la ley 24.390. Consider que tal norma haba sido modificada por la
ley 25.430 que tornaba improcedente la soltura; y que si bien la ltima era posterior al hecho
atribuido resultaba igualmente aplicable pues el principio de la ley ms favorable al imputado
no comprende a las leyes procesales, ya que ellas se rigen por otros principios que imponen
su aplicacin inmediata. CNCasacin Penal, sala IV, 2001/11/09, "Duarte, Andrs s/recurso
de casacin", La Ley, 2002-B, 683.
(135) En ese sentido: DE LA RA, op. cit., ps. 55/56; JIMENEZ DE ASA, op. cit., p.
159; y LAJE ANAYA y GAVIER, op. cit., p. 34.
(136) CS, Fallos: 296:653 y 308:2650.
(137) CNCasacin Penal, sala I, 1994/02/24 "Verbitsky, Horacio", La Ley 1994-D, 144 DJ, 1994-2, 480. El pronunciamiento -que fue objeto de un recurso de revisin- estaba
fundado en la derogada figura de desacato.
(138) Son delitos permanentes o continuos aquellos cuya accin delictiva se prolonga en
el tiempo, siendo todos y cada uno de sus momentos idnticamente violatorios del mandato o
prohibicin establecidos en la ley penal, pudindose imputar cualquiera de ellos a ttulo de
consumacin. Un ejemplo tpico de esta clase es la privacin ilegtima de la libertad prevista
en el art. 141 del Cdigo Penal (FIERRO, "Legalidad?", p. 328).
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