El control de convencionalidad como necesaria herramienta de dilogo entre la

CorteIDH y el juez nacional

Susana Mosquera

Presentacin del tema

El control de convencionalidad es una de las ms famosas aportaciones
surgidas del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Desde que la CorteIDH lo insinu por vez primera en 2006 hasta la fecha, la
doctrina no ha sido indiferente a esta figura, y varias son las aportaciones
acadmicas que la estudian y analizan con mayor o menor simpata hacia sus
bondades o defectos. El control de convencionalidad se presenta usualmente
como una singularidad del sistema regional americano y se lo diferencia de su
hermano europeo, el margen de apreciacin nacional, que parece disfrutar de
mejor fama y aceptacin. Pero lo cierto, es que tanto el margen de apreciacin
nacional, como el americano control de convencionalidad no son otra cosa que
dos herramientas de interpretacin judicial surgidas de la naturaleza misma del
derecho internacional de los derechos humanos y de los mecanismos que
relacionan al derecho nacido en sede estatal con el derecho que nace en sede
internacional. Ni bueno ni malo, el control de convencionalidad es lo que tiene
que ser, una consecuencia lgica de la obligacin que asume el estado
miembro cuando suscribe una obligacin internacional. Aceptar su naturaleza
jurdica y no poltica puede ser til para que los operadores jurdicos nacionales
le tomen cario a esta herramienta y comiencen a utilizarla para fortalecer la
aplicacin del tratado en sede nacional.
Para exponer esta interpretacin utilizaremos tres tipos de argumentos, uno
histrico que nos llevar hasta el proceso de internacionalizacin de los
derechos humanos; otro descriptivo, para recordar que la rama del derecho
internacional de los derechos humanos mantiene las caractersticas esenciales
del derecho internacional pblico general; finalmente, un argumento
comparativo que nos permitir leer en paralelo el sistema regional europeo y
americano de proteccin de los derechos humanos. Nuestra hiptesis es que
las diferencias que separan el mecanismo de recepcin nacional de los fallos
internacionales en estos dos sistemas no tienen su origen en sus respectivos
marcos legales de funcionamiento, sino en el contexto poltico que les sirve de
base. Y de ser esa la explicacin, debera ser posible visualizar la solucin que

Doctora en derecho con mencin de doctorado europeo por la Universidad de

A Corua. Profesora de Derecho internacional pblico en la Universidad de
Piura.
1

ayude a una mejor sintona entre el sistema interamericano de proteccin de

los derechos humanos y los estados miembros 1.
La internacionalizacin de los derechos humanos
La Segunda Guerra Mundial termin con el ideal jurdico de que con un buen
sistema de garantas y una exhaustiva tabla de derechos constitucionales
ninguna persona deba temer ningn dao dentro de su sistema jurdico. El
rgimen nazi demostr que por muy perfecto que sea un texto constitucional,
siempre es posible encontrar un modo de librarse de su ojo fiscalizador. De ah
que, finalizada la contienda, los aliados tomaron especial inters en tres temas:
sancionar a las altas autoridades que haban cometidos graves crmenes contra
los derechos humanos, impulsar el principio de prohibicin de uso de la fuerza
y crear un sistema de supervisin internacional basado en la cooperacin y no
en el enfrentamiento. Los tribunales de Nuremberg y Tokio, las Convenciones
de Ginebra y la creacin de las Naciones Unidas son el resultado de estas tres
lneas de accin.
Los derechos humanos estaban en la lista, pero no todos los aliados tenan la
misma visin sobre ellos, para la Unin Sovitica los derechos de participacin
poltica eran un problema pues la restriccin de libertades pblicas empezaba
a ser cada vez mayor dentro del sistema comunista, y para los pases
occidentales (capitalistas) con Estados Unidos a la cabeza, la proteccin de los
derechos de contenido econmico, social y cultural no tena excesiva urgencia.
Si no hubiese sido por el valioso esfuerzo del equipo de trabajo encabezado por
Eleanor Roosevelt y Charles Malik la DUDH no hubiese visto la luz. Este
documento de diciembre de 1948 debe tambin su aportacin a la Declaracin
Americana sobre derechos humanos que la OEA haba aprobado en mayo de
ese mismo ao. Ambos documentos comparten virtudes (excelente tabla de
derechos humanos) y debilidad (naturaleza de declaracin no de convencin),
de ah que ante la dificultad de impulsar en sede internacional un sistema
convencional (con tratado vinculante) de proteccin de los derechos humanos,
las Naciones Unidas sin descuidar el impulso a su propio sistema de derechos
humanos- mueve ficha y cambia de escenario a los protagonistas para que
sean los sistemas regionales los que desarrollen mecanismos de proteccin de
los derechos humanos aprobando tratados con fuerza vinculante,
aprovechando que entre ellos el nivel de coincidencia jurdica, social y poltica
pareca ser mayor.
El germen del sistema europeo de proteccin
encontramos en el Congreso de La Haya de
discuti la creacin de la estructura jurdica de
aprueba el Convenio Europeo de los derechos

de los derechos humanos lo

1948, en el que tambin se
la Unin Europea. En 1950 se
humanos, y sus dos rganos

1 Algo especialmente importante y urgente en este momento en que uno de

los rganos del sistema ha hecho pblica la situacin de crisis financiera en la
que se encuentra, motivada en otras razones, por el bajo nivel de apoyo
institucional y econmico que reciben de los estados miembro.
2

principales Comisin (activa hasta 1998) y Corte pusieron a rodar un sistema

de proteccin de los derechos humanos y de la democracia que funcionar
tambin como mecanismo de control para asegurar que los estados europeos
cumplen condiciones democrticas esenciales, que les permitan ingresar al
sistema de cooperacin econmica de la Unin Europea. Todo empez al
mismo tiempo e inspirado por la misma filosofa: un buen nivel de proteccin
de los derechos humanos es garanta de estabilidad democrtica y con ella se
logra un sistema econmico saneado. Esos aos iniciales del SEDH 2 fueron
tambin aos de impulso a la Unin Europea que logr significativos avances
en favor de un fortalecimiento interno, esencial si se quera hacer frente al
empuje econmico de Estados Unidos, y a la prdida de poder econmico
colonial3.
Por su parte el sistema americano de proteccin de los derechos humanos 4
tard un poco ms en avanzar y lo hizo por fases. En 1959 aparece un primer
rgano del sistema, la CIDH, con competencias directas aunque inicialmente
solo polticas- en materia de derechos humanos dentro de la OEA 5. Despus
habr que esperar hasta 1969 para que la Convencin Americana sobre
derechos humanos ample el trabajo de la CIDH convirtindola en un rgano de
naturaleza cuasi-judicial que trabaja en estrecha colaboracin con el segundo
miembro del sistema, la CorteIDH que no pudo establecerse hasta 1979 6. Esa
evolucin en fases ha dejado su huella en el funcionamiento del SIDH porque
no todas las competencias de los rganos surgen del mismo marco
convencional7, y porque no todos los estados miembro estn en equivalente
posicin dentro del sistema, dado que no todos ellos han reconocido con
carcter general la funcin contenciosa de la CorteIDH. Si a ello aadimos que
a diferencia de lo que sucede en su equivalente europeo, la integracin
econmica americana es un conglomerado de estructuras que duplican
funciones y miembros, sin que haya directa relacin entre membresa en el
2 Sistema europeo de proteccin de los derechos humanos.
3 El hecho histrico que marca la segunda mitad del siglo XX, es el proceso
descolonizador impulsado justamente por Naciones Unidas que deja a las potencias
aliadas sin sus preciados territorios coloniales.

4 SIDH.
5 El trabajo inicial de la CIDH estaba relacionado con labores de promocin de
los derechos humanos, visitas in loco a algunos pases, y a partir de 1965 se la
autoriz a estudiar las denuncias individuales referidas a violaciones de
derechos humanos sobre la base de la DADH.
6 Cuando ya haba entrado en vigor la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que habilitaba su competencia contenciosa.
7 Parte del trabajo de la CIDH se sustenta en la DADH y no en la CADH.
3

sistema de proteccin de los derechos humanos y membresa en el club de la

integracin econmica de turno, podremos entender un poco mejor las
dificultades de funcionamiento que ha tenido el SIDH para avanzar a la misma
velocidad que su pariente europeo.
Ese proceso de internacionalizacin de los derechos humanos no concluye con
el impulso de los sistemas regionales, europeo y americano; Naciones Unidas
sigue de cerca su propio sistema de defensa de los derechos humanos
logrando en 1966 la aprobacin del PIDCP y el PIDESC, dos lneas de proteccin
de los derechos humanos polticos por un lado y econmicos por otrocoherente con la lnea ideolgica que mantena dividido al mundo en ese
momento. A esos documentos de 1966 seguirn otro ms, abriendo un camino
hacia la especializacin favoreciendo la proteccin de derechos concretos para
colectivos especialmente vulnerables: discriminacin racial, mujer, nio,
trabajadores migrantes, tortura, discapacidad son alguno de los temas que
marca esa lnea de desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos. Llegando en la actualidad a tener ms de 140 instrumentos
internacionales de proteccin de los derechos humanos con rango de normas
internacionales. Es esa condicin de norma internacional la que debe ser
analizada con un cierto detalle, pues a veces olvidamos su singularidad.
Caractersticas iuspublicistas del Derecho internacional de los derechos
humanos
Los tratados de derechos humanos son normas de derecho internacional y por
eso comparten con esta rama jurdica virtudes y defectos. Quien quiera llevar
el DIDH8 al terreno del derecho interno debe ser consciente de que, como
tratados que son, las convenciones de derechos humanos tienen rasgos
comunes con el derecho internacional pblico general lo que obliga a tomar en
cuenta la necesidad de establecer puentes de comunicacin entre sistema
jurdico interno y sistema jurdico internacional 9. Pasamos a ver alguno de esos
rasgos iuspublicistas.
Primer rasgo: la ausencia de un rgano normativo nico lo que explica en
nuestro caso la existencia de un sistema universal conviviendo con un sistema
regional de proteccin de los derechos humanos. Consecuencia de este rasgo
es el riesgo de fragmentacin y la incapacidad para dar una respuesta
previsible ante similares circunstancias jurdicas, lo que presenta al derecho
internacional pblico como sistema impredecible 10.
Segundo rasgo: el estado como sujeto primario del derecho internacional ser
el encargado de expresar directamente consentimiento que lo vincule en el
cumplimento de una obligacin internacional y nada ni nadie puede sustituir
ese consentimiento salvo se trate de normas de ius cogens que tienen rango
8 Derecho internacional de los derechos humanos.
9 Vid. SIMMONS, B. Movilizing for human rights. International law in domestic
politics. Cambridge University Press. 2009.
4

imperativo propio-. Consecuencia de ese rasgo es la dificultad de combinar la

regla de autotutela que mueve a la proteccin de intereses nacionales con la
idea de cooperacin y coordinacin que impulsa el multilateralismo en la
mayor parte de organizaciones internacionales, de ah que haya tanta
dificultad para que los estados acaten los estndares internacionales en
materia de derechos humanos cuando chocan con intereses nacionales.
Tercer rasgo: la subjetividad internacional es un concepto en proceso de
revisin. El nmero de estados ha aumentado significativamente desde la
segunda mitad del S. XX y el cambio de nmero tambin ha modificado la
agenda de intereses de la comunidad internacional. Pero tambin ha cambiado
el tipo de sujetos con capacidad de obrar ante el derecho internacional. Junto a
los estados han surgido las organizaciones internacionales, los pueblos, las
estructuras de la sociedad civil, las ONG, las multinacionales, la persona
humana. Ambos han sido factores con un impacto directo en el terreno de los
derechos humanos: los estados emergentes tienen nuevas inquietudes en
materia de derechos humanos, y proponen nuevos enfoques en su proteccin.
La aparicin de nuevos sujetos es causa y efecto del auge que ha tenido el
impulso codificador en materia de derechos humanos, que sera inimaginable si
no estuviese detrs la labor de las organizaciones internacionales universales y
regionales; el protagonismo de la persona humana a travs del sistema de
quejas individuales que incorporan algunos tratados de derechos humanos; o la
ingente labor procesal que han realizado las ONG de defensa de los derechos
humanos ante los distintos sistemas de proteccin no se puede explicar de otro
modo. Una capacidad de accin internacional que favorece la creacin de
derecho internacional, pero al mismo tiempo obliga a reconsiderar quienes
tienen derecho a disfrutar de esa condicin exclusiva de la subjetividad
internacional11.
Cuarto rasgo: a los tratados de derechos humanos se les aplica el derecho
internacional de los tratados, igual que a cualquier otra fuente del derecho
internacional. De modo que nacen en sede internacional, pero tiene que ser
recibidos en derecho interno a travs de un concreto proceso de ratificacin. La
consecuencia de esta afirmacin es en realidad doble: por un lado los tratados
de derechos humanos no pueden ser modificados en sede legislativa interna,
pues nacen y viven siempre como tratados, no como normas nacionales y por
otro lado, la interpretacin del tratado est en manos del rgano internacional
que el mismo tratado haya dispuesto. De este rasgo se deriva una de las
principales dificultades en la convivencia del tratado dentro del derecho
10 Cfr. PAYANDEH, M. Fragmentation within international Human Rights Law,
(pp. 297-319) en ANDENAS, M. y BJORGE, E. (Ed.) A Farewell to Fragmentation:
The ICJs Role in the Reassertion and Convergence of International Law.
Cambridge University Press. 2015.
11 CLAPHAM, A. The Role of Individual in International Law, (pp. 25-30), en
European Journal of International Law. (2010) 21 (1).
5

interno, pues cada sistema nacional es autnomo para elegir el mecanismo de

recepcin, el rango y valor que asigne al tratado dentro de su derecho 12.
Sistemas que reconocen la fuerza auto-ejecutiva del tratado o incluso de las
sentencias que emanan del rgano de control del tratado-, conviven con
sistemas dualistas que obligan a traducir el tratado al derecho interno, esta
diversidad presenta al derecho internacional como sistema disperso y confuso
para el operador jurdico nacional13.
Llegados a este punto parece posible proyectar un elemento de nuestra
hiptesis que nos lleva a pensar que la difcil convivencia que tienen los
tratados de derechos humanos dentro del sistema jurdico nacional se debe a
su contenido no a su naturaleza de normas internacionales 14.
Quinto rasgo: las reglas de reclamacin de responsabilidad por hecho ilcito
internacional son comunes a todo el derecho internacional. El mecanismo de
reclamacin de responsabilidad se activa siempre que un estado incumpla una
obligacin internacional libre y vlidamente asumida por l regla de
consentimiento- y da igual que se trate del incumplimiento de un tratado de
fronteras o de un tratado de derechos humanos. Lo que sucede es que los
sistemas de reclamacin de responsabilidad en los tratados de derechos
humanos se han ido perfeccionando mucho con la experiencia previa y con la
importante aportacin que ese concepto expandido de subjetividad
internacional ha tenido en el derecho internacional contemporneo. El papel de
la persona humana para activar directamente un sistema de queja o denuncia
individual contra su propio estado es el mejor ejemplo de funcionamiento de un
sistema de reclamacin de responsabilidad por incumplimiento de obligacin
internacional. Frente a un mecanismo de reclamacin estado a estado que
suele ser discreto pues muchas veces se resuelve en sede diplomtica o con
arreglos arbitrales, el mecanismo de queja individual es pblico y tiene un alto
impacto en la percepcin que la comunidad internacional tiene respecto a
dicho estado. De ah que se visualice mucho ms la violacin de tratados de
derechos humanos que un eventual incumplimiento de reglas de aviacin
12 MOSQUERA, S. El Per y la recepcin de los tratados de derechos
humanos, (pp. 65-86), en MOSQUERA, S. (Coord.) La constitucionalizacin de
los tratados de derechos humanos en el Per. Palestra. Lima. 2015.
13 TZANAKOPOULOS, A. Domestic Courts in International Law: The
International Judicial Function of National Courts, (pp. 133-168), Loyola of Los
Angeles International and Comparative Law Review. 133 (2011).
14 Ningn estado discute la aplicacin de las normas de aviacin internacional, que
tambin estn en tratados, en modo similar a cmo se cuestiona a veces el contenido
de los tratados de derechos humanos. Y es que en realidad, pocos son los pases que
se saltan el cumplimento de las normas de aviacin internacional, pero muchos lo que
incumplen los estndares de proteccin de derechos humanos que estn recogidos en
tratados. Lo que nos lleva a la necesidad de recordar cmo funciona en derecho
internacional la reclamacin de responsabilidad por acto ilcito internacional.

internacional, aunque en ambos supuestos nos encontremos con una cuantiosa

condena econmica contra el estado que ha incumplido el tratado.
Sexto rasgo: la aplicacin del derecho internacional descansa en el principio de
cumplimiento de buena fe de las obligaciones asumidas, la coaccin como
medio para imponer la aplicacin del derecho est prohibida 15. La solucin
pacfica de controversias se utiliza constantemente para resolver litigios
pendientes entre los estados y aunque no siempre las partes logran una
respuesta salomnica que contente a ambas, lo cierto es que la decisin
adoptada por el rgano al que se ha encargado la solucin de dicha
controversia tiene un elevado nivel de cumplimiento. Sin embargo, cuando se
judicializa una controversia por causa del incumplimiento de un tratado de
derechos humanos la cuestin parece ser ms complicada y surgen en el
escenario consideraciones polticas que plantean dudas sobre la autoridad que
tiene el rgano al que se ha encargado la solucin de esa controversia.
Consecuencia de este rasgo que el DIDH comparte con el derecho internacional
pblico general es la importancia de comprender que el mecanismo de
solucin de controversias es el nico modo que tiene esa norma internacional
tratado de derechos humanos- para restablecer su aplicacin. Dado que el
derecho internacional no se puede imponer por la fuerza, se tiene que reclamar
responsabilidad por el incumplimiento para que el estado que no est
respetando esa norma regrese a la legalidad internacional.
Planteamos aqu otro elemento de nuestra hiptesis: en DIDH quien reclama
responsabilidad por incumplimiento no es un estado contra otro estado, sino la
persona humana vctima o su representante- contra el estado que asumi el
cumplimiento de esa obligacin internacional pero no la respet. Es David
contra Goliat. En el derecho internacional clsico, en el que los estados eran los
nicos actores con subjetividad internacional esta posibilidad era inimaginable,
y lo cierto es que la consideracin que el estado tiene de s mismo como sujeto
internacional parece seguir en esa fase clsica, de ah que le resulte chocante
aceptar que uno de sus ciudadanos pueda ponerlo en jaque con una
reclamacin internacional. La comunidad internacional est evolucionando
rpidamente hacia una nueva conformacin en la que el concepto de
subjetividad vara y se adapta a las nuevas circunstancias, pero no todos los
jugadores estn dispuestos a jugar con las nuevas reglas. En ese nuevo
escenario resulta urgente y esencial, establecer puentes de comunicacin
entre el sistema jurdico interno y el sistema internacional; vamos a tratar de
demostrar que tanto el margen de apreciacin nacional como el control de
convencionalidad son herramientas adecuadas para tender ese puente y lograr
el dilogo entre los dos niveles jurdicos.
15 El derecho internacional pblico actual prohbe expresamente la utilizacin
de la fuerza o la coaccin para obligar al cumplimiento de las obligaciones
internacionales y para ayudar a cumplir ese principio, las organizaciones
internacionales nacen con el objetivo de promover medidas de cooperacin
entre los estados que ayuden a resolver de modo pacfico las controversias que
existan entre ellos.
7

Comparando el funcionamiento del sistema regional europeo y americano

A estas alturas parece posible hacer una afirmacin: la importancia de
mantener activo un sistema de supervisin supraestatal en materia de
derechos humanos, que puede no ser perfecto, pero que se sustenta en el
principio pro homine, por eso no debemos escatimar esfuerzos para evitar
regresiones. La importancia de una adecuada comunicacin entre el sistema
internacional de supervisin de tratados y el orden interno es de esencial
relevancia. De ah que debamos prestar atencin a cmo realizan ese dilogo
los dos principales sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos.
Vamos a tomar en cuenta algunos factores de funcionamiento de ambos
sistemas y sacar las posibles consecuencias con el objeto de presentar de un
modo positivo la herramienta de comunicacin creada por la CorteIDH: el
control de convencionalidad.
Algunos nmeros como primer factor de comparacin. Frente a los 47
miembros que tiene el Tribunal de Estrasburgo (uno por cada estado miembro
del Consejo de Europa), la CorteIDH trabaja con 7 magistrados (a pesar de que
el nmero de estados miembros de la OEA es de 35). Esa diferencia se traduce
evidentemente en una mayor capacidad de trabajo del TEDH, que revisa una
media de 80.000 demandas al ao frente a los 20 casos que marcan la media
de trabajo la CorteIDH. Cuestiones de financiacin del sistema, siempre escasa
en el SIDH, trabajo permanente del tribunal europeo frente a los 3 o 4 perodos
de sesiones que logra tener la CorteIDH son alguna de las razones del
desbalance de casos entre uno y otro sistema. A mayores debemos destacar
que la antigedad del SEDH, con un tribunal que lleva ms de 60 aos
dedicado a trabajar en la defensa supranacional de los derechos humanos en el
continente europeo han permitido alcanzar un excelente nivel de conocimiento
del sistema por parte de los operadores jurdicos nacionales. Todo juez, fiscal,
abogado y vctima de un estado miembro del SEDH sabe que agotada la va
interna se abre una opcin supranacional para revisar el cumplimiento de los
estndares de proteccin de los derechos humanos que emanan del Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Conclusin, si lo que deseamos es impulsar el
trabajo de la CorteIDH debemos hacerlo desde abajo, logrando que a nivel
interno los operadores de justicia conozcan el sistema y se familiaricen con su
funcionamiento.
rganos que componen los dos sistemas. En el caso del SEDH desde 1998 16 los
rganos se han reducido a 2, un rgano judicial, el TEDH y un rgano ejecutivo
que se relaciona con el gobierno de los estados miembro, el Consejo de
Ministros del Consejo de Europa. En el SIDH los rganos son tambin dos pero
ambos tiene una naturaleza judicial, la CorteIDH, o cuasi-judicial, la CIDH. No
hay un rgano encargado de facilitar la comunicacin con los gobiernos que
16 En esa fecha desaparece la Comisin Europa como rgano que se
encargaba de verificar la admisibilidad de los casos y su trabajo lo asume
directamente el TEDH dando as un perfil completamente judicial al mecanismo
de control del tratado.
8

ayude al dilogo entre sistema interno y sistema internacional. La razn de

esta distinta conformacin tiene su explicacin en el origen de uno y otro
sistema. El modelo europeo naci con todas sus piezas engranadas desde el
primer momento, el CEDH asign funciones a todos los rganos del sistema, lo
que ayud a dar una mayor sistemtica y lgica al trabajo de todos ellos en
conjunto. Por su parte el modelo americano naci en fases y eso ha dificultado
el trabajo de los distintos rganos, duplicando funciones entre Comisin y Corte
en algn momento inicial; sucesivas reformas internas han ido depurando esas
dificultades, pero la geometra variable dentro del SIDH es un problema
estructural muy grave que afecta a la relacin entre rganos, y al nivel de
participacin que tienen los estados dentro del sistema 17. Conclusin, si
deseamos evitar ese desbalance habr que revertir esa geometra variable
logrando que todos los estados participen en igualdad de condiciones dentro
del sistema aceptando la competencia contenciosa que la CorteIDH tiene como
rgano encargado de revisar las controversias en la aplicacin del tratado 18.
Legitimacin activa ante el sistema. Frente al modelo europeo que solo permite
a la vctima activar el sistema de queda individual contra el estado por
incumplimiento del tratado19, el sistema americano tiene uno de los
mecanismos de legitimacin activa ms amplios que se conoce en DIDH. El art.
44 de la CADH permite: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. Esa
legitimacin activa extendida habla en realidad de una modalidad de actio
popularis que si bien, resulta esencial para proteger los derechos de vctimas
que por s mismas no llegaran nunca al sistema, ha demostrado una seria
dificultad para que el operador jurdico nacional acepte el sistema de control
del tratado que viene desde el mbito internacional 20. Conclusin: el sistema de
17 GONZLEZ, F. The Experience of the Inter-American Human Rights
System, (pp. 116-125), en Victoria University of Wellington Law Review. 103,
(2009-2010).
18 Eso ayudara tambin a fortalecer el trato en igualdad a todos los pases
dentro del sistema y evitara el victimismo que algunos sienten porque
acumulan un largo historial de casos ante el sistema.
19 Art. 34 del CEDH, reformado por el Protocolo 9 de 1 de noviembre de 1998.
El Tribunal podr conocer de una demanda presentada por cualquier persona
fsica, ONG o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin,
por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el
Convenio o sus Protocolos.
20 Las sentencias de la CorteIDH se perciben como una intromisin en asuntos
internos ya que no parece posible que el juez internacional pueda conocer el
sistema interno con la misma precisin que un operador interno. Lo que sucede
es que la CorteIDH no juzga sobre la base del sistema jurdico interno (lo
9

legitimacin activa abierta puede ser uno de los factores que lastra el avance
del SIDH de ah que una posible revisin no sea descartada.
Tipo de sentencias y su cumplimiento. Mientras que el TEDH emite una sencilla
sentencia en la que seala si efectivamente el estado es responsable de haber
incumplido el tratado en alguno de sus puntos y deja al Consejo de Ministro del
Consejo de Europa la coordinacin del efectivo cumplimiento de esa sentencia
en sede nacional; en el modelo americano nos encontramos con que la
CorteIDH ha desarrollado de modo intenso dos facetas importantes de su
capacidad de control del tratado: los mecanismos de reparacin y la
supervisin de cumplimiento de sentencia. Los fallos de la CorteIDH son una
lista exhaustiva de lo que debe hacer el estado para reparar el incumplimiento
del tratado, tan detallada que resulta casi imposible dar cumplimiento a todos
y cada uno de esos apartados 21. Para complicar la situacin, la CorteIDH ha
asumido de oficio la funcin de supervisin del cumplimiento de sentencias, lo
que impide en la prctica dar por concluido el caso hasta que la CorteIDH no
considera efectivamente cumplidos todos los puntos de su fallo en concepto de
reparacin. Mientras en el SEDH el cumplimiento de sentencia se resuelve en
un dilogo entre rganos gubernamentales: el ejecutivo nacional y el ejecutivo
del Consejo de Europa que es el Consejo de Ministros; en el SIDH la CorteIDH
no pasa a la Asamblea General de la OEA la labor de supervisin de manera
que el dilogo se establece entre un rgano judicial y el gobierno de turno del
pas que debe dar cumplimiento a la sentencia. Esa situacin complica el
entendimiento pues el lenguaje judicial y el gubernamental es diferente. De ah
que la recepcin de sentencia en el SIDH sea fuente de constantes tensiones y
problemas entre el estado y la CorteIDH22.
Adelantamos ahora otro elemento de nuestra hiptesis de trabajo: la CorteIDH
ha musculado hasta el mximo su capacidad de control de cumplimiento del
tratado a travs del mecanismo de reparacin y supervisin de sentencias,
porque de otro modo no se lograra la efectiva aplicacin del tratado en sede
nacional. Pero en el supuesto de que logremos mejorar el sistema de
cumplimiento a travs de otros mecanismos podra la CorteIDH relajar su
impide expresamente la prohibicin de cuarta instancia), sino sobre el convenio
internacional de derecho humanos que es su base competencial.
21 Con una lista de reparacin tan detallada surge el problema adicional de
que sern distintos rganos internos los que deban asumir a ttulo individual el
cumplimento de cada uno de esos criterios de reparacin, lo que hace difcil el
cumplimiento final de todos ellos. Vid. ANTKOWIAK, T. Remedial Approaches to
Human Rights Violations: The Inter-American Court of Human Rights and
Beyond, (pp. 351-419), en Columbia Journal of Transnational Law. 351 (2008).
22 HUNEEUS, A. Courts Resisting Courts: Lessons from the Inter-American
Courts Struggle to Enforce Human Rights, (pp. 493-533) en Cornell
International Law Journal. Vol. 44. 2011.
10

sistema de supervisin de cumplimiento de sentencias y de ese modo mejorar

su dilogo con el sistema jurdico interno que no sentira la presin del ojo
fiscalizador del tribunal internacional. Es por tanto importante plantear cambios
al sistema para que mejore, y esos cambios pasan por varias alternativas 23,
pero todas dependen en ltimo trmino de la voluntad de los estados, pues
cualquier cambio tendr que hacerse en el tratado y estar bajo la regla de
consentimiento expreso de los estados miembros para que entre en vigor.
El control de convencionalidad como un puente para el dilogo interjurisdiccional
Si el sistema de proteccin supranacional de los derechos humanos es
necesario y debe mantenerse, parece posible afirmar que los problemas que
presenta en su diseo deben pasar por una mejor coordinacin entre sistema
interno y sistema internacional. Lo que la CorteIDH ha intentado es impulsar
ese dilogo con la herramienta que tena a su alcance: la interpretacin judicial
de la convencin hecha en sede internacional que recomienda al estado
miembro una lnea de actuacin en relacin a la aplicacin del tratado en sede
nacional.
Recordemos que los tratados de derechos humanos son tratados, que el
obligado al cumplimiento es el estado soberano que ha expresado a travs de
un acto libre su consentimiento para vincularse con las obligaciones
internacionales que contiene el tratado, y cuando se aleja de ellas se activa al
igual que en todas las normas internacionales, un sistema de control del
tratado que permite reclamar responsabilidad por incumplimiento. El punto de
equilibrio de esta frmula se encuentra en el art. 27 de la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados: Una parte no podr invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. De
manera que si el estado miembro del tratado debe regresar al tratado para
ajustar la aplicacin de su derecho interno, la herramienta de interpretacin
que le ofrece la CorteIDH resulta cortada a la medida de esta regla esencial del
derecho internacional.
Hace ya 10 aos que la CorteIDH puso nombre a esa tcnica de dilogo entre
derecho interno y derecho internacional, y resulta interesante pararse a valorar
que la tcnica y su denominacin guardan estrecha relacin con el mecanismo
interno de control de constitucionalidad, muy probablemente para lograr que el
operador jurdico interno se sintiera prximo a ella y la utilizase con la
confianza con que ahora usa el control de constitucionalidad. La tcnica es
bsicamente un mecanismo de reenvo de implementacin e interpretacin del
tratado a la sede nacional. Ciertamente la CorteIDH siempre hace control de
convencionalidad esa es la razn de su existencia, es un rgano de control de
la convencin, pero lo importante es que habilita al operador jurdico nacional
23 Logrando por ejemplo que todos los estados acepten la competencia
contenciosa de la CorteIDH, o ampliando el presupuesto del tribunal para que
trabaje permanentemente, o ampliando el nmero de magistrados del tribunal.
11

para que haga lo mismo, para que aplique el tratado en la vida jurdica
nacional. Es decir, se trata de un mecanismo que busca fortalecer la
implementacin del tratado en sede nacional, justamente porque frente al
buen nivel de recepcin nacional que tiene el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que est a punto
de cumplir 50 aos sigue siendo un documento poco conocido en el mbito
interno.
Que el CEDH es conocido lo demuestra el hecho de que el operador jurdico
nacional lo cita frecuentemente para dar respuesta a los procesos jurdicos
internos, es decir, se ha convertido en derecho interno de modo bastante
satisfactorio. De ah que en algunos casos en los que la implementacin del
tratado queda condicionada a circunstancias socio-culturales singulares el
TEDH acepta la visin nacional y permite que en efecto, no se considere como
incumplimiento del tratado la lectura que del mismo ha hecho el operador
jurdico interno. Esto es el margen de apreciacin nacional, un rango de
flexibilidad en la implementacin del tratado que el TEDH concede cuando
llega a su conocimiento una queja individual. Para que el TEDH acepte que la
implementacin del tratado en sede nacional no supone un incumplimiento del
tratado deben cumplirse requisitos esenciales, entre ellos: la buena fe en la
aplicacin del tratado, el conocimiento del tratado en sede nacional, la
validacin de la medida que implement el tratado en sede interna conforme a
las tcnicas de ponderacin, el nivel de garantas democrticas que ofrece ese
estado, y el grado de progresividad que permite el tratado en relacin al
derecho que est en discusin. Si todo eso se cumple, el TEDH dejar libertad
al estado miembro para que avance a su ritmo en la aplicacin de los derechos
reconocidos en el tratado24.
Argumento esencial que sustenta al margen de apreciacin nacional es que se
trata de una tcnica de interpretacin del tratado, que aceptar una revisin
posterior cuando el modelo nacional avance o cambie. Y como tcnica de
dilogo nos recuerda que la relacin entre el TEDH y el juez nacional est
basada en una deferencia del derecho internacional hacia la soberana estatal:
el sistema internacional no debe ser el primero en intervenir ante el
incumplimiento de una obligacin internacional, debe basar su accin en la
regla de subsidiariedad y complementariedad de modo que el primero en
aplicar el tratado sea el operador jurdico nacional que es el que conoce con
mejor detalle su realidad.
Exactamente esa es la idea que sustenta al control de convencionalidad, que el
primero en aplicar el tratado sea el operador jurdico nacional. Y es as que la
CorteIDH describe el control de convencionalidad como una funcin y tarea que
debe asumir cualquier autoridad pblica nacional, no solo el poder judicial. Es
por tanto una consecuencia necesaria e indispensable derivada de la relacin
24 BJORGE, B. Been There, Done That: The Margin of Appretiation and the
International Law, (pp. 181-190), en Cambridge Journal of International and
Comparative Law. 2015. Vol. 4. Issue 1.
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de subsidiariedad y complementariedad que marca las relaciones entre

derecho interno y derecho internacional, mucho ms necesaria en el sistema
americano dada la escasa capacidad de trabajo que tiene la CorteIDH 25. Si no
se logra convencer al operador jurdico interno de la responsabilidad que tiene
en la aplicacin del tratado, es muy probable que el sistema siga generando
suspicacias y dudas entre los estados miembros.
Reflexiones finales
El derecho internacional de los derechos humanos es una herramienta
necesaria que est ah para complementar, no para para sustituir o supervisar,
al derecho interno. Se trata de un sistema vivo que se adapta a las
necesidades y circunstancias que lo mueven, en especial en el derecho interno
de los estados miembros que tienen caractersticas sociales y jurdicas propias.
Si detectamos fallos o deficiencias no debemos achacarlas a las personas que
desempean temporalmente una funcin dentro del sistema, sino a la misma
naturaleza del sistema que vive con las debilidades y fortalezas del derecho
internacional general.
Lo que el juez nacional debe aprender es a conocer esos rasgos y sacarles todo
el beneficio posible para mejorar el funcionamiento del sistema interno de
justicia. Recordemos que cuando el operador jurdico nacional incumple las
obligaciones internacionales que derivan del tratado, desencadena una cadena
de reclamacin de responsabilidad de la que responde el estado en sede
internacional, pero de la que es copartcipe interno el rgano que emiti la
sentencia, aplic la norma, o tom la decisin poltica. Para romper esa cadena
de responsabilidad que puede llegar a activar la intervencin subsidiaria o
complementaria de los rganos de control del tratado, lo que debe hacer el
operador jurdico interno es familiarizarse con los estndares internacionales
que emanan del DIDH, haciendo uso del tratado en sede interna.
Cmo lograrlo si son tantos y tan variados los
tratados de derechos
humanos? No es acaso labor suficiente conocer el derecho interno? En efecto
es labor ingente, pero nadie pide que se memoricen casos y normas,
solamente que se tome la diligencia mnima para saber si en sede
supranacional, un caso de similar marco fctico y jurdico ha sido estudiado y
ha nacido por tanto un estndar de interpretacin del tratado. Saber qu
obligaciones internacionales ha asumido nuestro estado, cules son los
principales tratados de derechos humanos que ha suscrito, y qu rgano
internacional es el responsable de controlar la aplicacin de esos tratado, es

25 Parte de la doctrina mantiene una visin crtica del control de

convencionalidad al que consideran una tergiversacin del principio de
subsidariedad. Cfr. DULITZKY, A. E. An Inter-American Constitutional Court?
The Invention of the Conventionality Control by the Inter-American Court of
Human Rights, (pp. 45-92) en Texas International Law Journal. Vol. 50. Issue 1.
2015.
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labor sencilla pero muy eficaz para ganar en debida diligencia del operador
jurdico interno.
Para una segunda fase estara la labor de aprender las reglas de defensa
procesal ante los sistemas de proteccin de los derechos humanos, respetando
los tiempos y formas que marca la norma internacional e interactuando con el
sistema segn las reglas jurdicas, y no la conveniencia poltica. Mucho gana un
estado que tiene bien preparada su defensa ante el SIDH desde el momento
inicial, ante la Comisin, y no deja para el momento final, ante la CorteIDH, la
presentacin del itinerario procesal que ese caso ha tenido en el orden interno.
Los miembros de la Comisin y los magistrados de la CorteIDH desempean
una funcin jurdica, velar por el cumplimiento de las obligaciones
internacionales que estn en el tratado; y como se trata de rganos que siguen
las reglas del derecho internacional general debemos aceptar que con sus
sentencias no buscan el castigo sino la reactivacin del tratado. De modo que
hara mucho bien al SIDH que lo visualizaran como mecanismo jurdico y no
poltico, para que los estados miembros lleguen ante l libres de prejuicios
polticos y utilicen con diligencia las herramientas del dilogo interjurisdiccional para beneficio de ambas partes.

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