Sentencia Casacion Arce

Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional
Cmara Federal de Casacin Penal

Sala II
Causa N FBB 31000733/2012/1/RH1
Arce, Rodrigo s/ recurso de
casacin
Registro nro.: 1539/16

LEX nro.:
/// la Ciudad de Buenos Aires, a los 23
das del mes de
agosto del ao dos mil diecisis, se renen los integrantes de

la
Sala
Segunda
de
la
Cmara
Federal
de
Casacin
Penal,
doctores Angela Ledesma, Pedro David y Alejandro Slokar, bajo

la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por
la Secretaria de Cmara, doctora Andrea Tellechea Surez, para
resolver en la causa n FBB31000733/2012/CA1 caratulada Arce,
Rodrigo y otro s/recurso de casacin, con la intervencin del
representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara, doctor
Ral Omar Ple y de la defensa oficial a cargo del doctor Juan
Carlos Sambuceti.
Efectuado
el
sorteo
para
que
los
seores
jueces
emitan su voto, result el siguiente orden: Ledesma, David,

Slokar.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
La seora jueza ngela Ester Ledesma, dijo:
I
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de
esta Sala a raz del recurso de casacin interpuesto por la
defensa
de
Rodrigo
Arce
contra
la
decisin
de
la
Cmara
Federal de Apelaciones de Baha Blanca, provincia de Buenos

Aires, que dispuso: Hacer lugar parcialmente a la apelacin y
revocar la resolucin de fs. 9/11 respecto de Rodrigo Arce y
confirmarla en cuanto sobresee a Ezequiel Mariano Mac Cleres
(fs. 53/54)
Contra
esa
decisin
la
defensa
interpuso
recurso
cuyo rechazo motiv la queja que fue abierta a fs. 12.

Se
present,
en
trmino
de
oficina,
la
defensa
pblica, representada por el Dr. Juan Carlos Sambuceti, ampli

fundamentos (fs. 17/21) y solicit se conceda el recurso.
Finalmente, habindose superado la etapa prevista en
el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, la
causa qued en condiciones de ser resuelta.
II
a)
El
recurrente
se
agravi
por
entender
que
la
sentencia constituye un anticipo de procesamiento, respecto de

una persona que an no es formalmente imputada.
Consider
que
hubo
prejuzgamiento
afectacin
esencial del debido proceso y del derecho de defensa.

Asimismo
sostuvo
que
el
procedimiento
policial,
soporte de todo lo actuado con posterioridad, es nulo al no

existir motivo suficiente para proceder en los trminos del
artculo 230 bis del CPPN.
Recalc que la actuacin prevencional se fund en
que,
en
el
Parque
Recreativo
Don
Toms
prximo
al
Monumento a la Memoria, un joven llevaba en una de sus manos

una colilla de cigarrillo armado, y exista un fuerte olor a
marihuana.
Pregon la invalidez del acta pues no especific a
qu distancia se encontraba el imputado de los preventores
policiales,
ni
si
el
lugar
estaba
concurrido,
si
haba
personas en cercanas al nombrado.

Por otro lado advirti la inobservancia o errnea
aplicacin de la ley sustantiva y procesal: arts. 18 y 19 de
la Constitucin Nacional, art. 8 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y arts. 73 y 123 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.

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casacin
b)
Durante
el
trmino
de
oficina,
el
defensor
pblico ante esta Cmara, consider que la sentencia impugnada

est viciada de irracionalidad.
Dijo que, de acuerdo con la informacin obtenida de
la causa, Rodrigo Arce tena en su poder una insignificante
cantidad de marihuana; se encontraba en las inmediaciones de
un
parque
de
500
hectreas,
un
da
corriente
en
horario
vespertino; sin que exista, a su criterio, dato alguno que

permita suponer la presencia de otras personas en el sector.
Afirm
pblico
terceros
no
y
que
el
asegura
que
la
los
hecho
de
tratarse
ostentacin
magistrados
la
de
un
espacio
trascendencia
intentaron
penalizar
a
una
conducta que consideran inmoral.

Solicit se aplique la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Arriola.
Por
otro
lado
postul
que
otorgar
la
facultad
recursiva al acusador contra un sobreseimiento es contrario al

sistema de garantas, pues se viola el ne bis in dem.
En ltimo trmino, y de forma subsidiaria,
plante
la nulidad del acta de requisa por ausencia de los requisitos

de causa probable y de sospecha razonable.
III
a) En primer lugar conviene recordar que, conforme
las constancias de autos, en particular del acta de fs. 1,
esta causa se inici el da 21 de septiembre de 2012 a las
16:30
horas,
en
virtud
de
que
personal
policial
efectuaba
controles en el marco de la Campaa de Prevencin del consumo

y
distribucin
de
estupefacientes
en
el
parque
recreativo
denominado
Don
Toms,
sito
en
la
ciudad
de
Santa
Rosa,
Provincia de La Pampa.
All, y en proximidades al Monumento a la Memoria,
los funcionarios actuantes observaron a un joven que llevaba
en una de sus manos una colilla de cigarrillo armado, con
fuerte olor a marihuana.
Por tal razn, y frente a dos testigos, procedieron
al secuestro de 1 trozo de cigarrillo armado en forma casera
con sustancia vegetal, con una de sus puntas quemadas, y otros
dos
cigarrillos,
de
similares
caractersticas,
en
poder
de
Rodrigo Arce.
Segn
test
orientativo,
los
cigarrillos
contenan
marihuana.
Una vez arribadas las actuaciones al Juzgado Federal
de
Santa
Rosa,
sobreseimiento
Provincia
del
nombrado,
de
La
Pampa,
con
fundamento
se
en
dict
la
el
doctrina
emanada del fallo Arriola de la CSJN (fs. 9/11).

Recurrida
esa
decisin
por
el
Representante
del
Ministerio Pblico Fiscal, la Cmara Federal de Apelaciones la

revoc, con fundamento en que se debi analizar el contexto en
el que se hallaron los estupefacientes y determinar si no se
afect el bien jurdico que tutela la norma.
Se anot en la sentencia que la tenencia de drogas
no constituye una accin privada, sino que se relaciona con
los actos de exhibicin en el consumo y que el accionar de
Arce tuvo potencial trascendencia lesiva a terceros.
b) Ingresando en el anlisis del recurso deducido,
en atencin al criterio sustentado en las causas nro. 5250
Catuve, Osvaldo Manuel s/ rec. de casacin, rta. el 4/11/04,
reg.
654/04
5452
Burgos,
Miguel
Andrs
s/
rec.
de
casacin, rta. el 11/10/05, reg. 837/05 todas de la Sala III;

entre
otras
-a
cuyos
argumentos
me
remito
en
honor
la

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casacin
brevedad- y a los lineamientos sentados por la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin en el precedente Arriola (Fallos,
332:1963),
entiendo
que
corresponde
anular
la
sentencia
impugnada.
En
efecto,
sobre
la
tipicidad
de
la
conducta
reprochada, interesa sealar que la naturaleza colectiva del

bien jurdico protegido por la norma (salud pblica) impone
determinar
si
la
sustancia
estupefaciente
incautada
fue
ostentada pblicamente por el imputado y si se gener un dao

o peligro con trascendencia a terceros.
As,
mencionadaRodrigo
sustancia
no
consta
ninguna
Arce
haya
en
el
acta
circunstancia
ostentado
estupefaciente,
que
de
prevencin
permita
pblicamente
descartndose
de
el
-antes
afirmar
consumo
ese
modo
que
de
la
afectacin a terceros y, por ende, al bien jurdico protegido

por la norma, esto es, la salud pblica.
A ello cabe agregar que los eventuales peligros que
la conducta de Arce acarreara, se sostuvieron desde un plano
meramente conjetural, y no en circunstancias comprobadas en la
causa, de las cuales slo surge que la droga fue incautada en
poder del nombrado, sin
que hayan consignado los funcionarios
policiales que la droga estaba siendo exhibida u ostentada

ante terceros.
Al respecto, se sostiene que (l)a concrecin del
bien jurdico protegido en el concepto jurdico penal de salud
pblica torna viable y operativa su funcin dogmtica en tanto
impedir
incluir
en
el
tipo,
aquellas
conductas
que
no
obstante su adecuacin formal en l, no sean creadoras de un

riesgo tpicamente relevante (cfr. Falcone y otro; Trfico de
Estupefacientes y Derecho Penal; Editorial Ad-hoc, 2002, pg.

58).
De
este
modo,
puede
afirmarse
que
la
pretensin
punitiva contra el nombrado feneci, en atencin a que no

existe inters en la persecucin penal, toda vez que, reitero,
no se puso en peligro el bien jurdico protegido por la norma
-salud pblica- y, en consecuencia, la conducta es atpica.
Ello
proscribe
as,
el
puesto
castigo
de
que
una
el
principio
conducta
que
de
no
lesividad
provoca
un
resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto.

Por
tal
omisiones
razn
que
es
no
inadmisible
tienen
la
ninguna
punicin
de
posibilidad
acciones
generar
un
de
riesgo, por ms que el autor as lo crea (Binder, Alberto,

Introduccin al derecho penal, Ad-Hoc, 2004, pgs. 166/167),
este criterio es compartido con Ferrajoli cuando seala que
...el
principio
de
lesividad
impone
la
ciencia
la
prctica judicial precisamente la carga de tal demostracin.

La lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepcin
que
de
ella
tengamos...
(Derecho
Razn.
Teora
del
garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, pg. 467).

Por ltimo, conviene recordar, que el derecho penal
desarrolla como principio fundante aquel que seala que el uso
de la violencia debe ser siempre el ltimo recurso del Estado.
Este
principio,
conocido
como
ultima
ratio,
surge
de
las
caractersticas propias del Estado de derecho, que constituye

un
programa
no
violento
de
organizacin
(Binder, Alberto, op. cit., pg. 39); ya

instrumento
ms
consecuencias,
de
resulta
control
sino
problemtico
de
sociedad
que no es un mero
que,
para
la
la
debido
sociedad
sus
y
los
particulares. Por esta razn, se requieren garantas jurdicas

especiales que determinen que slo es legtimo utilizar el
derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo

Sala II
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casacin
(Prittwitz,
Cornelius,
El
derecho
penal
alemn:
fragmentario? subsidiario? ultima ratio? Reflexiones sobre

la razn y lmites de los principios limitadores del derecho
penal, traduccin de Mara Teresa Castieira Palou, en La
insostenible situacin del derecho penal, Editorial Comares,
Granada, 2000, pgs. 433/434 con cita de Lderssen).
Pero
adems,
la
insignificancia
de
la
accin
reprochada (tenencia de una nfima cantidad de droga), tambin

representa un obstculo para afirmar la existencia del alegado
dao con trascendencia a terceros.
Por los argumentos expuestos,
propicio al acuerdo
hacer lugar, sin costas, al recurso deducido por la defensa,

anular la decisin de fs. 53/54 y estar al sobreseimiento
dispuesto a fs. 9/11 (arts. 470, 471, 530 y cc. del CPPN).
Tal es mi voto.
El seor juez doctor Pedro R. David dijo:
Sin
perjuicio
de
recordar
que
es
criterio
de
la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que las instancias

ordinarias tienen el deber de conformar sus decisiones a los
lineamientos por ella sentada en casos similares (cfr., entre
otros,
Fallos:
307:1094;
312:2007;
318:2060;
321:2294),
entiendo que en el presente se da un supuesto que difiere de

lo sealado por el Alto Tribunal in re Arriola, Sebastin y
otros s/ causa n 9080 (A.891.XLIV del 25 de agosto de 2009),
que declar la invalidez constitucional del artculo 14, 2
prrafo, de la Ley 23.737.
Resulta necesario traer a consideracin lo resuelto
por la Corte en la causa mencionada, pues de su doctrina ha de
colegirse la extensin de ese precedente al caso que nos ocupa

o no.
All,
con
sustento
en
el
precedente
Bazterrica
(Fallos: 308:1392), el Tribunal afirm que el artculo 14,

segundo prrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues
conculca el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en la
medida
en
que
invade
la
esfera
de
la
libertad
personal
excluida de la autoridad de los rganos estatales. Por tal

motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposicin
legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para
uso
personal
que
se
realice
en
condiciones
tales
que
no
traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o

bienes de terceros.
Ello sentado, entiendo que los estndares reseados
y analizados por aquella sentencia guardan relacin con el
mbito
de
privacidad
de
libertad
individual
que,
por
principio, queda excluida de la autoridad estatal.

Ahora
privacidad
bien,
cierto
libertad-
trascendencia
terceros
individuales.
La
Corte,
es
juega
que
en
que
en
un
rol
puedan
esa
ambas
fundamental
tener
lnea,
esferas
las
fij
su
la
conductas
alcance
al
establecer que los comportamientos que nos ocupan, para ser

alcanzados
por
esa
solucin,
deban
realizarse
en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto

o un dao a derechos o bienes de terceros.
Asimismo,
jurisprudencia
la
existente
Doctora
sobre
Argibay,
esta
tras
materia
resear
en
su
la
voto,
sostuvo que La sntesis expuesta muestra que si bien las

acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan a
cabo en el interior de un determinado mbito espacial, este
dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en
consideracin.
Efectivamente,
el
anlisis
casustico
deja

Sala II
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casacin
entrever que las conductas desarrolladas en lugares pblicos

son, en general aunque no siempre, ms aptas para afectar la
salud pblica, y por lo tanto quedan fuera de la proteccin
constitucional.
indicio
Por
otro
relevante,
no
lado,
resulta
aunque
este
suficiente
dato
para
es
un
decidir
la
cuestin. Otro elemento que en los fallos citados ha sido

significativo
para
determinar
si
la
tenencia
de
drogas
se
trata de una accin privada est relacionado con la existencia

de actos de exhibicin en el consumo. Esto no se cumple cuando
la accin ha sido descubierta no por la tenencia de la droga
en s sino por un hecho ajeno a esa conducta. Por ltimo,
tambin
ha
tenido
incidencia
la
cantidad
de
sustancia
estupefaciente que se encontr en poder de la/el imputada/o.

Este es el panorama completo en el que debe insertarse la
decisin en la presente causa, pues en coincidencia con los
argumentos expuestos en Bazterrica entiendo que cuando la
tenencia de estupefacientes se ha llevado a cabo con recaudos
tales como los mencionados, que restringen el alcance de sus
efectos
punicin
la
de
misma
dicha
persona
conducta
que
slo
la
realiza,
puede
entonces
explicarse
como
la
un
intento de proteger al individuo contra la propia eleccin de

su plan de vida que se reputa indeseable. Es precisamente este
tipo de justificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la
interferencia
principio
Nacional
gubernamental
sentado
en
(Carlos
Constitucional,
el
la
artculo
Nino,
Buenos
que
es
19
repelida
de
Fundamentos
Aires,
siguientes). (Considerando 13).
Astrea,
la
por
el
Constitucin
de
pgina
Derecho
304
Ello sentado, entiendo que las pautas sealadas han

sido
correctamente
analizadas
en
la
sentencia
recurrida,
concluyendo que la conducta imputada trae aparejado un peligro

concreto o un dao a derechos o bienes de terceros.
En ese sentido, resulta acertado tomar en consideracin
las circunstancias del caso concreto objeto del proceso en el
que se toma la decisin, en particular, de las circunstancias
de la tenencia de estupefacientes atribuida al imputado pese a
resultar el monto de la sustancia escaso.
En efecto, coincidiendo con las argumentaciones de
la Cmara en este punto, entiendo que la conducta imputada al
nombrado -esto es la tenencia de estupefacientes para consumo
personal-,
en
las
condiciones
en
la
que
se
realiz,
no
constituye una conducta incapaz, por s misma, de conectarse

con un resultado lesivo para otros. Y, por tanto, tal solucin
no representa un cercenamiento del derecho a la privacidad que
obligue
trasladar
sin
ms
este
caso
lo
sostenido
en
Arriola, puesto que la situacin fctica difiere de la que

ha sido objeto de aquel pronunciamiento.
Considero as que la conducta de Arce esta conducta
no
est
amparada
por
un
mbito
de
privacidad
constitucionalmente tutelado. Por lo tanto, del contexto en el

que se realiz el comportamiento -que la conducta haya sido
desplegada en una plaza de modo ostensible- se desprende el
riesgo y la trascendencia que ste tiene para terceros y que
la Corte sent como lmite en su decisorio.
En
resolucin
tales
atacada
condiciones,
resulta
considero
ajustada
que
en
derecho;
autos
la
propicio
rechazar el recurso de casacin interpuesto, sin costas. Tal

es mi voto.
El seor juez Alejandro W. Slokar dijo:
10

Sala II
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casacin
Que, en las particularidades de la especie, adhiere

a la solucin de la jueza que lidera el acuerdo, con soporte
en
los
argumentos
que
-en
prieta
sntesis-
se
expondrn
renglones debajo.
-IQue, liminarmente, cabe referir que la presente se
inicia en la tarde del 21 de septiembre de 2012 en el parque
recreativo Don Toms de la ciudad de Santa Rosa, provincia
de la Pampa, cuando con motivo de la Campaa de Prevencin
del Uso Indebido de Estupefacientes se aprehende a Rodrigo
Arce y a Ezequiel Mariano Mac Cleres -ambos de 19 aos de
edad-
en
circunstancias
cigarrillo
de
preliminar
realizado
marihuana.
En
armado
en
que
casero
por
ese
la
el
que,
primero
segn
preventora,
contexto,
consuma
test
orientativo
resultara
personal
de
un
la
ser
de
Divisin
Toxicomana de la polica provincial invit al encausado a

entregar algn tipo de sustancia txica que tuviese en su
poder, con el fundamento -segn surge del acta pre impresa de
inicio-
de
prevenir
el
consumo
la
distribucin
de
estupefacientes, requisitoria ante la cual el nombrado aport

el
cigarrillo
iguales
que
se
encontraba
caractersticas
que
consumiendo
retir
de
un
dos
bolsillo
ms
de
de
su
pantaln (cfr. fs. 1/vta.).

-IIQue para el anlisis del episodio descripto y el
examen de la materia en recurso, constituye punto de partida
ineludible el seero sufragio del ministro Petracchi en el
precedente democrtico Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia
de
estupefacientes,
donde
supo
11
sostener
que:
no
puede
concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en

privado,
puesto
legislacin
que
muchos
podran
consiguiente,
tal
delitos
ser
contemplados
ejecutados
distincin
en
est
en
nuestra
privado.
vinculada
Por
la
diferenciacin entre moral pblica y tica privada, de modo

que debern entenderse como acciones privadas de los hombres
aquellas
que
no
interfieran
con
las
acciones
legtimas
de
terceras personas, que no daen a otros, o que no lesionen

sentimientos
valoraciones
compartidos
por
un
conjunto
de
personas en cuya proteccin est interesada la comunidad toda

(consid.
12
del
voto
del
juez
doctor
Enrique
Santiago
Petracchi, Fallos: 308:1392).

As
tambin
Constitucin
garantizar,
ense
Nacional
y
por
que:
establece
esta
va
el
el
artculo
deber
promover,
el
del
19
de
la
Estado
de
derecho
de
los
particulares a programar y proyectar su vida segn sus propios

ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante
la consagracin del orden y la moral pblicos, igual derecho
de los dems. A este respecto, cabe recordar que, como se
afirm en uno de los votos concurrentes en el caso Ponzetti
de Balbn (consid. 19), el derecho a la autodeterminacin de
la
conciencia
requiere
la
tutela
material
del
mbito
de
privacidad. Por consiguiente, las conductas de los hombres que

no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del
orden
la
moral
pblicos
ni
perjudiquen
terceros,
aun
cuando se trate de actos que se dirijan contra s mismos,

quedan, en virtud del art. 19 de la Constitucin Nacional,
fuera del mbito de las prohibiciones legales (Idem).
En igual sentido, el cimero tribunal in re Arriola,
Sebastin y otros s/ causa n 9080 (Fallos: 332: 1963), que
declar
la
inconstitucionalidad
del
artculo
14,
segundo
prrafo, de la ley n 23.737, impone a los jueces de la causa
12

Sala II
Causa N FBB 31000733/2012/1/RH1
casacin
analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefacientes

para
consumo
personal
se
realiz
en
condiciones
tales
que
trajo aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o

bienes
de
terceros,
que
le
quiten
al
comportamiento
el
carcter de una accin protegida por el artculo 19 de la

Constitucin Nacional.
En
esa
direccin,
tal
lo
sealado
en
dicho
precedente: A) El artculo 19 de la Constitucin Nacional

constituye
una
frontera
que
protege
la
libertad
personal
frente a cualquier intervencin ajena, incluida la estatal. No

se
trata
slo
del
respeto
de
las
acciones
realizadas
en
privado, sino del reconocimiento de un mbito en el que cada

individuo
sobre
adulto
el
estilo
es
soberano
de
vida
para
que
tomar
desea.
decisiones
B)
Este
libres
poderoso
reconocimiento de la libertad personal implica una inversin

de la carga argumentativa, de modo que toda restriccin de ese
mbito debe ser justificada en la legalidad constitucional
(voto del juez doctor Ricardo L. Lorenzetti, consid. 11).
Ms expresamente sostuvo el ministro Lorenzetti: El
anlisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por
imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que
slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en estos
ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de
lesin
en
el
mundo
real
que
se
deber
establecer
en
cada
situacin concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la

tipicidad
objetiva
(consid.
14,
el
destacado
represe
que
en
el
no
es
del
original).
Pues
dictar
el
bien;
sobreseimiento
del
ahora
13
sub
examine,
recurrente,
la
para
juez
de
grado
entendi
que
las
circunstancias
en
que
el
encausado
tena la sustancia estupefaciente: en modo alguno [podan]

considerarse lesivas del bien jurdico que la ley 23.737 est
llamada a proteger, e indic que: la conducta de Arce se
encuentra
amparada
por
el
artculo
19
de
la
Constitucin
Nacional, [] [y que] la injerencia estatal solo procede ante

acciones perjudiciales para terceros por peligro concreto de
lesin o dao, lo que no se ha dado en el caso en anlisis
(cfr. fs. 39/41).
Con
sustento
en
lo
precedentemente
expuesto,
corresponda al representante del Ministerio Pblico Fiscal

indicar el modo en que la situacin del encausado trascenda
de su mbito de privacidad de manera tal que generaba dao o
peligro concreto a terceros. Dicho de otra forma: cabe a la
acusacin sealar el motivo por el cual el Estado, a travs
del poder punitivo, poda perforar el escudo protector del 19
constitucional
avanzar
por
sobre
las
libertades
de
un
ciudadano.
Con todo, menester es recordar que dicho avance debe
ser siempre en aras de proteger la salud y no de imponer
moralidad apelando a modelos correctos o incorrectos de vida,
por cuanto: cuando el artculo 19 de nuestra Constitucin
afirma
la
acciones
existencia
libres
de
de
los
una
moralidad
hombres
intrnseca
moralidad,
con
de
la
las
cual,
lgicamente, debe coincidir la legalidad dictada por el poder

poltico respecto a esos mismos actos, descarta de plano la
concepcin totalitaria del Estado, definida mejor que nadie
por Hobbes en el siguiente prrafo: la regla del bien y del
mal, de lo justo y de lo injusto, de lo honesto y deshonesto,
son las leyes civiles y, por tanto, debe estimarse como bueno
aquello
que
el
legislador
ha
ordenado.
sea,
el
Estado
totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto
14

Sala II
Causa N FBB 31000733/2012/1/RH1
casacin
constitucional, es la organizacin poltica que somete a todo

el ser humano al arbitrio absoluto del Estado, ya que niega
una
moral
Arturo,
natural
"La
Constitucin
reglante
de
los
filosofa
jurdica
Nacional",
Editorial
actos
del
humanos
Articulo
Bibliogrfica
(Sampay,
19
de
la
Argentina,
Buenos Aires, 1965, pp. 28/29).

Esta previsin constitucional de su artculo 19, que
fija
un
valladar
inexpugnable
para
el
poder
obedece
histricamente a la iniciativa de Bernardo de Monteagudo y a

la
redaccin
del
presbtero
Antonio
Senz
fundador
de
la
Universidad de Buenos Aires, impide asumir al Derecho como la

expresin de la moral misma, lo que importara su reetizacin,
es decir que el estado no se conforme con que se proceda segn
sus normas, sino que el sujeto as lo sienta como obligacin
tica. Tal, el resguardo bsico del precepto.
-IIIQue, sentado lo expuesto, y maguer la afectacin a
la
garanta
desprende
que
del
sub
veda
lite
la
autoincriminacin
(Vid.
causa
forzosa
14.090,
que
se
caratulada:
Daz, Ernesto Rubn s/recurso de casacin, reg. n 19.518,

rta.
25/11/2011,
con
sus
citas),
se
advierte
en
las
invocaciones de los fiscales Bonveh y Cantaro con favorable

acogida por el a quo con el voto concurrente de los camaristas
bahienses Montezanti y Planes que: el hecho analizado se
desarroll[] a las 16:39 en un espacio verde [] [lo] exime de
mayores
comentarios(cfr.
fs.
13vta.,
el
destacado
no
corresponde al original), y que las condiciones de tiempo y

lugar en las que Arce se hallaba manipulando marihuana en la
va pblica import[aban] trascendencia a terceros(fs. 17),
15
lo que no alcanzan por s solas para acreditar un peligro

concreto o un dao a bienes o derechos de terceros, conforme
la
doctrina
Causa
de
los
13.951
fallos
citados
Schvarzberg,
(cfr.,
Nicols
mutatis
otros/
mutandi,
recurso
de
casacin, reg. n 19.527, rta. 29/11/11).

De
tal
suerte,
conviene
evocar
nuevamente
el
precedente Arriola, en lo atingente a que: "las acciones

privadas no son solamente aquellas que se llevan a cabo en el
interior
de
un
determinado
mbito
espacial",
"que
las
conductas desarrolladas en lugares pblicos son, en general

aunque no siempre, ms aptas para afectar la salud pblica",
concluyndose que: "aunque este dato es un indicio relevante,
no resulta suficiente para decidir la cuestin" (voto de la
jueza
doctora
Carmen
M.
Argibay,
el
resaltado
no
es
del
original).
Por
otro
lado,
de
aceptarse
la
hiptesis
de
la
fiscala en punto a que la mera manipulacin de marihuana en

un
espacio
daando
pblico
poniendo
trasciende
en
del
concreto
mbito
riesgo
de
bienes
privacidad,
jurdicos
de
terceros, se provocara la inversin de la carga probatoria.

De tal suerte resultara que es el propio encausado quien
tiene que demostrar su inocencia, aun cuando con su conducta
y,
en
definitiva,
con
su
eleccin
de
vida
no
aparece
afectando a nadie; extremo que no puede tolerarse en un estado

de
derecho
donde,
con
fundamento
en
el
artculo
18
constitucional, el imputado no tiene necesidad de construir

su inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que
lo ampara (Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. I
Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p.507).
En suma, si lo determinante es la lesividad concreta
que se genere a bienes o derechos de terceros, siendo que las
circunstancias
en
las
que
se
16
realiza
el
consumo
no

Sala II
Causa N FBB 31000733/2012/1/RH1
casacin
necesariamente
la
llevan
implcita,
compete
la
acusadora
acreditar el extremo. Luego, y a contrario de lo sostenido por

la fiscala, la mera invocacin del espacio pblico no impone
intrnseca, necesaria e inevitablemente el grado de afectacin
constitucionalmente admitido.
Es que debe tratarse de una trascendencia lesiva a
terceros donde ste, en pleno goce de sus facultades, sea
quien en definitiva pueda considerar que ha estado frente a un
peligro concreto, o ha sufrido algn dao a derechos o bienes,
no
de
una
mera
trascendencia
terceros
donde
paternalistamente se lo pretende cuidar, ya que la conducta

en
estudio
puede
ciertamente
perturbar
mucho
algunas
personas, molestar a otras y ser completamente indiferente a

muchas otras (vid., mutatis mutandi, voto del juez Julio B.
J. Maier en el Expte. TSJ CABA n 245/00 Len, Benito Martn
s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71 CC) resuelta el
24 de octubre de 2000).
Ya lo supo predicar Carlos Nino: una conducta est
exenta
de
toda
interferencia
estatal
cuando
ella
es
susceptible de ser valorada por el agente como relevante a su

plan
de
vida
apreciable
serios
entre
acerca
de
libremente
generar
intereses
esos
del
de
causalmente
legtimos
intereses
modo
elegido
las
vida
de
meras
que
no
implica
perjuicios
terceros,
no
preferencias
el
agente
un
riesgo
relativamente
incluyndose
de
debera
los
dems
adoptar
(Nino, Carlos Santiago, "tica y Derechos Humanos, un ensayo

de fundamentacin, Astrea, 2da. ed., Buenos Aires, 1989, p.
441).
17
En definitiva, y en forma coincidente con la Defensa

Pblica, partiendo de la dimensin del parque recreativo donde
ocurri la aprehensin, no se inform -a guisa de ejemplo- si
el encausado se hallaba transitando un lugar concurrido del
extenso predio, ni mucho menos si haba personas cercanas a
l, de donde se deriva la falta de acreditacin de que haya
mediado
siquiera
ostentacin
de
la
sustancia
txica
hacia
terceros y que adems provoque afectacin. Por lo dems,

huelga
decirlo,
gobierna
en
la
especie
cuanto
menos
el
principio de favor rei (art. 3 CPPN).

-IVQue, de otra banda, dable es traer a colacin lo
establecido por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos
de Naciones Unidas en su Estudio del impacto del problema
mundial de las drogas en el disfrute de los derechos humanos,
donde, teniendo como meta lograr el pleno goce del derecho a
la salud, recomienda (punto 61) descriminalizar el consumo y
la
tenencia
de
estupefacientes
(cfr.
http://idpc.net/publications/2015/09/study-on-the-impact-ofthe-world-drug-problem-on-the-enjoyment-of-human-rights).
En ese sentido, menciona el obstculo al acceso a la
salud
que
significa
criminalizar
este
tipo
de
conductas,
siendo que quien consume muchas veces no solicita auxilio en

los
centros
de
asistencia
por
el
temor
que
le
genera
ser
denunciado ante las autoridades y ser l mismo el afectado por

el sistema penal, convirtindose en un consumidor consumido.
De
esta
forma:
con
la
irracional
decisin
de
enfrentar un problema de salud con el sistema penal, el Estado

agrava ese propio problema de salud (Vid., por todos, Karam,
Maria Lucia, Guerra s drogas e sade: os danos provocados
pela proibio en Lopes, L. E. Batista, V. M. Atendendo na
18

Sala II
Causa N FBB 31000733/2012/1/RH1
casacin
guerra:
dilemas
mdicos
jurdicos
sobre
crack,
Ciminologia de Cordel 3, Revan, Rio de Janeiro, 2014).

En
ese
orden,
deviene
importante
recordar
que
el
Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la

Salud,
entiende
la
salud
como:
el
estado
de
completo
bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia

de afecciones o enfermedades. De asumirse esta definicin
siempre con el derecho a la salud como horizonte, no puede
dejarse de lado el dao social (y por lo tanto a su salud) que
le
genera
la
criminalizacin
por
los
propios
efectos
estigmatizantes de la rotulacin a un consumidor por su mera

condicin no lesiva. As, no resulta admisible la lesin al
derecho a la salud de un consumidor so pretexto de resguardar
una salud pblica que, por cierto, siquiera aparece cerca de
verse puesta en peligro.
Porque si lo que se procura es obtener una correcta
armonizacin
privacidad
entre
el
consagrado
derecho
en
el
la
artculo
salud
19
el
mbito
de
constitucional,
de
nada sirve que los agentes preventores reputen sospechoso de

un delito a un simple consumidor. Ello es elocuente acerca de
cmo debido a su limitada capacidad operativa, estas agencias
terminan olvidando sus metas (como la eficaz intervencin en
las estructuras ilcitas y mercados ilegales) y las reemplazan
por
la
reiteracin
ritual
burocrtica
de
detencin
de
usuarios, por resultar lo ms sencillo. De tal suerte, no

puede el consumidor tener que esperar a que otro segmento del
propio Estado (Vgr. el Poder Judicial) decida si se encontraba
actuando dentro de su mbito de privacidad sin generar peligro
concreto o dao alguno a derechos de los dems.
19
Una
vez
ms,
tambin
cabe
advertir
no
solo
el
transcurso del tiempo que insume la tramitacin del proceso,

sino el propio dispendio jurisdiccional. Represe que en la
presente no oper la prescripcin de la accin en razn de
haberse
convocado
indagatoria
tan
al
solo
17
encausado
das
antes
prestar
de
declaracin
cumplirse
el
plazo
establecido por ley: no escapa la consideracin del absurdo

antieconmico que se suscita ante la formacin de un proceso
penal por la tenencia de estupefacientes en hiptesis como la
de estudio.
Por ello, como en otros precedentes de esta Sala,
menester es oficiar a las autoridades correspondientes a fin
de que tomen conocimiento de lo aqu resuelto y adopten las
medidas
que
consideren
pertinentes
(cfr.
causa
7649,
caratulada: Solohaga, Sergio Alejandro y otros s/recurso de

casacin, reg. n 20.678 y causa n 15.556, caratulada: G.,
H. H. s/recurso de casacin, reg. n 20.751).
-VQue,
disparidad
de
por
otra
criterios
parte,
resulta
existentes
manifiesto
entre
las
que
la
distintas
agencias penales respecto a la necesidad de criminalizar o

no a un consumidor por el dao que producira la tenencia de
estupefacientes, no hace ms que obstaculizar el pleno goce
del derecho a la salud y suprimir la capacidad del gobernado
de ejercer, realmente y sin injerencia estatal alguna, sus
acciones
privadas
conductas
no
lesivas.
autoreferentes,
que
Se
trata,
ms
en
all
de
definitiva,
las
de
opciones
valorativas de cada quien, estn tuteladas por el derecho.

La
arbitraria
sociologa,
y
al
tiempo
estigmatizante
de
de
la
denunciar
la
desviacin,
mirada
revela
categricamente que un consumidor recreativo de marihuana no

resulta la expresin de un rasgo patolgico o de un carcter
20

Sala II
Causa N FBB 31000733/2012/1/RH1
casacin
enfermizo (Vid. Becker, Howard, Los extraos. Sociologa de

la desviacin, Tiempo Contemporneo, Buenos Aires, 1971, pp.
63 y ss.).
De
seguridad
otro
lado
cumplen
se
un
afirma
rol
que:
importante
Las
fuerzas
de
el
proceso
de
en
criminalizacin secundaria de los delitos de la ley 23.737,

iniciando casi la totalidad de esas causas. Su actuacin, no
solo delimita la magnitud de la respuesta penal, sino tambin
sus caractersticas como sobre quienes recae, como tambin
que: esa forma de actuar no se encuentra coordinada con otras
agencias penales, e incluso llega a resultar encontrada con la
jurisprudencia desincriminante (Corda, Ral Alejandro, A un
ao del fallo Arriola. Cambios, tensiones y resistencias,
en XI congreso Nacional y I Latinoamericano de sociologa
Jurdica.
Multiculturalismo,
Argentina
de
Sociologa
identidad
Jurdica,
derecho,
Universidad
Sociedad
Nacional
de
Buenos Aires, 2010).

Por lo dems, cabe recordar cuanto llevo dicho en el
precedente Breppe, en tanto urge en las hiptesis que as lo
reclaman
el
perspectiva
originada
coactiva
apndice
abordaje
no
en
sanitario
represiva
la
justicia
teraputica
ejecutor
de
asistencial
menos
donde
la
automticamente
poltica
desde
estigmatizante
criminal,
queda
una
penal
una
que
derivacin
convertida
que
la
privilegia
en
la
bagatela en lugar de dirigir sus recursos (por cierto, muchas

veces
escasos)
clandestinas
privilegiar
de
el
la
persecucin
comercializacin,
adecuado
control
de
lo
las
que
fronterizo
deteccin de maniobras de lavado de dinero.
21
autnticas
siempre
y
la
redes
demanda
oportuna
As
es
que:
dejar
de
perseguir
consumidores
mediante el sistema penal permitir duplicar los presupuestos

de
las
respuestas
estatales
no
represivas
que
se
podran
desarrollar en torno a ellos. Esto, sin considerar todava

otros costos, como los institucionales, sociales y humanos que
produce el sistema penal (cfr. causa n 8636, caratulada:
Breppe, Claudio s/ recurso de casacin, reg. 20.955, rta.
11/12/12, con sus citas).
-VIQue, de conformidad con lo reseado, cabe traer en
abono el Anteproyecto del Cdigo Penal confeccionado por la
Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma,
Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin,
creada por el Decreto P.E.N. N 678/2012, del que surge de su
art. 202 que: Ser reprimido con prisin [] el que tuviere
en su poder estupefacientes que no estuvieren destinados al
consumo personal.
As, de los fundamentos del anteproyecto mencionado,
elaborado por Eugenio Ral Zaffaroni, Len Carlos Arslanin,
Mara
Elena
Barbagelata,
Ricardo
Gil
Lavedra
Federico
Pinedo, surge que: el inciso 1 del texto proyectado tipifica

la tenencia no destinada a consumo personal dado que la
experiencia recogida en estas dcadas ha puesto de manifiesto
que la punicin de esa tenencia ha sido el pretexto para un
dispendio enorme de actividad policial y judicial contra meros
usuarios en su mayora no dependientes, en detrimento de la
persecucin y prevencin del trfico, que es notoriamente una
de las manifestaciones de criminalidad de mercado (usualmente
llamada
organizada)
ms
frecuente
peligrosa
en
toda
la
regin.
En este sentido, tambin all se indic que: la
Corte Suprema de Justicia ha vuelto al criterio que en base
22

Sala II
Causa N FBB 31000733/2012/1/RH1
casacin
al principio del artculo 19 constitucional considera que la

tenencia
punible
de
la
ley
vigente
es
la
destinada
una
finalidad que no sea la de consumo personal, [y que] el texto

proyectado recepta este criterio en la ley, siguiendo varios
proyectos legislativos en el mismo sentido, presentados en los
ltimos aos.
En definitiva, en mrito de todo lo expuesto y por
compartir el sufragio de la jueza Ledesma, se propicia al
acuerdo hacer lugar al recurso de casacin de la defensa, sin
costas,
anular
la
resolucin
recurrida,
estar
al
sobreseimiento dispuesto a fs. 9/11 (arts. 470, 471, 530 y

ccds. CPPN) y librar oficios al Ministerio de Seguridad de la
Nacin y a la Procuracin General de la Nacin a fin de que
tomen conocimiento de lo aqu resuelto y adopten las medidas
que consideren pertinentes.
As vota.
Por
todo
lo
expuesto,
en
virtud
del
acuerdo
que
antecede, el tribunal, por mayora, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casacin de la defensa,
SIN
COSTAS,
ANULAR
la
resolucin
impugnada
ESTAR
al
sobreseimiento dispuesto a fs. 9/11 (arts. 470, 471, 530 y

ccds. CPPN).
Regstrese, notifquese, comunquese, hgase saber y
remtase
al
tribunal
de
origen,
atenta nota de envo.
23
sirviendo
lo
provedo
de

Sentencia Casacion Arce

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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Cmara Federal de Casacin Penal

Registro nro.: 1539/16

/// la Ciudad de Buenos Aires, a los 23

das del mes de

agosto del ao dos mil diecisis, se renen los integrantes de

doctores Angela Ledesma, Pedro David y Alejandro Slokar, bajo

emitan su voto, result el siguiente orden: Ledesma, David,

Federal de Apelaciones de Baha Blanca, provincia de Buenos

cuyo rechazo motiv la queja que fue abierta a fs. 12.

pblica, representada por el Dr. Juan Carlos Sambuceti, ampli

sentencia constituye un anticipo de procesamiento, respecto de

esencial del debido proceso y del derecho de defensa.

soporte de todo lo actuado con posterioridad, es nulo al no

Monumento a la Memoria, un joven llevaba en una de sus manos

personas en cercanas al nombrado.

Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Cmara Federal de Casacin Penal

pblico ante esta Cmara, consider que la sentencia impugnada

vespertino; sin que exista, a su criterio, dato alguno que

conducta que consideran inmoral.

recursiva al acusador contra un sobreseimiento es contrario al

la nulidad del acta de requisa por ausencia de los requisitos

controles en el marco de la Campaa de Prevencin del consumo

emanada del fallo Arriola de la CSJN (fs. 9/11).

Ministerio Pblico Fiscal, la Cmara Federal de Apelaciones la

casacin, rta. el 11/10/05, reg. 837/05 todas de la Sala III;

Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Cmara Federal de Casacin Penal

brevedad- y a los lineamientos sentados por la Corte Suprema

reprochada, interesa sealar que la naturaleza colectiva del

ostentada pblicamente por el imputado y si se gener un dao

afectacin a terceros y, por ende, al bien jurdico protegido

que hayan consignado los funcionarios

policiales que la droga estaba siendo exhibida u ostentada

obstante su adecuacin formal en l, no sean creadoras de un

Estupefacientes y Derecho Penal; Editorial Ad-hoc, 2002, pg.

punitiva contra el nombrado feneci, en atencin a que no

resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto.

riesgo, por ms que el autor as lo crea (Binder, Alberto,

prctica judicial precisamente la carga de tal demostracin.

garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, pg. 467).

caractersticas propias del Estado de derecho, que constituye

(Binder, Alberto, op. cit., pg. 39); ya

particulares. Por esta razn, se requieren garantas jurdicas

Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Cmara Federal de Casacin Penal

fragmentario? subsidiario? ultima ratio? Reflexiones sobre

reprochada (tenencia de una nfima cantidad de droga), tambin

hacer lugar, sin costas, al recurso deducido por la defensa,

Corte Suprema de Justicia de la Nacin que las instancias

entiendo que en el presente se da un supuesto que difiere de

colegirse la extensin de ese precedente al caso que nos ocupa

(Fallos: 308:1392), el Tribunal afirm que el artculo 14,

excluida de la autoridad de los rganos estatales. Por tal

traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o

principio, queda excluida de la autoridad estatal.

establecer que los comportamientos que nos ocupan, para ser

condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto

sostuvo que La sntesis expuesta muestra que si bien las

Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Cmara Federal de Casacin Penal

entrever que las conductas desarrolladas en lugares pblicos

cuestin. Otro elemento que en los fallos citados ha sido