HISTRIA DO DIREITO

Histria do Direito no Brasil de Antnio Carlos Wolkmer

A obteno de nova leitura histrica do fenmeno jurdico enquanto expresso
cultural de ideias, pensamentos e instituies implica a reinterpretao das fontes do
passado sob o vis da interdisciplinaridade (social, econmico e poltico) e da
reordenao metodolgica, em que o Direito seja descrito sob uma perspectiva
desmistificadora, visualizando-o como reflexo de uma estrutura pulverizada no s por
certo modo de produo da riqueza e por relaes de foras societrias, mas,
sobretudo, por suas representaes ideolgicas, prticas discursivas hegemnicas,
manifestaes organizadas de poder e conflitos entre mltiplos atores sociais.
Instituies Jurdicas: estrutura normativa sistematizada e permanente,
atuando e coordenando determinados ncleos de ao que tem funes especficas
(controle social, sano, satisfao das necessidades comunitrias), operadores
profissionais (juiz, advogado) e rgos de deciso (tribunais de justia). Tem
reproduzido ideologicamente, em cada poca e em cada lugar, fragmentos
parcelados, montagens e representaes mticas que revelam a retrica normativa, o
senso comum legislativo e o ritualismo dos procedimentos judiciais.
O conceito de cultura afasta-se de sua concepo elitista (associada
acumulao de conhecimentos, uniformidade de padres transmitidos e
racionalidade individualista) mas sob a luz de uma contextualizao crtico-ideolgica
busca-se introduzir a noo de cultura prxis humana e s manifestaes
intelectivas da conscincia criadora de um povo, podendo definir o conjunto de
atitudes, crenas, cdigos de comportamento prprios das classes subalternas num
certo perodo histrico. Cultura jurdica: representaes padronizadas da (i)legalidade
na produo das ideias, no comportamento prtico e nas instituies de deciso
judicial, transmitidas e internalizadas no mbito de determinada formao social.
Histria do Direito examina o Direito como fenmeno scio-cultural, inserido
num contexto ftico, produzido dialeticamente pela interao humana atravs dos
tempos, e materializado evolutivamente por fontes histricas, documentos jurdicos,
agentes operantes e instituies legais reguladoras. Tem por objetivo fazer
compreender como o Direito atual se formou e se desenvolveu, bem como de que
maneira evoluiu no decurso dos sculos. Portanto, sua finalidade essencial a
interpretao crtico-dialtica da formao e da evoluo das fontes, ideias
norteadoras, formas tcnicas e instituies jurdicas, primando pela transformao
presente do contedo legal institudo e buscando nova compreenso historicista do
Direito num sentido social e humanizador.

Isabela Fernandes Pereira

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Histria interna: exame formal de acontecimentos poltico-sociais que

engendram e influenciam as fontes clssicas do Direito (documentos,
legislao).

Histria externa: estudo material da vida dos institutos e das instituies

pblicas e privadas.
A tradio da literatura sobre o desenvolvimento da Histria do Direito no Brasil

no que se refere s suas fontes e sua produo tem sido discreta e pouco
satisfatria.
A historicidade jurdica nacional repleta de mitos evidenciando seu perfil e
natureza ideolgica, e refletem uma tradio legal profundamente comprometida com
uma formao social elitista, agrrio-mercantil, antidemocrtica e formalista. A
adequao do direito escrito europeu para a estrutura colonial brasileira acabou
obstruindo o reconhecimento e a incorporao de prticas legais nativas
consuetudinrias, resultando na imposio de certo tipo de cultura jurdica que
reproduziria a estranha e contraditria convivncia de procedimentos burocrticopatrimonialistas com a retrica do formalismo liberal e individualista.
A Histria oficial possui dois objetivos muito claros, em defesa dos princpios
e valores liberal-burgueses: desvalorizar preconceituosamente a ordem jurdica prburguesa e empregar a construo de uma sociedade liberta da arbitrariedade e
historicidade anteriores.

Isabela Fernandes Pereira

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Introduo Terica Histria do Direito de Ricardo Fonseca

Nossa tradio cultural, de modo particular o modo de conceber a histria,
sempre foi impregnada por um positivismo oitocentista, impedindo novas concepes
mais abertas e adequadas. O ensino jurdico brasileiro (bacharelismo jurdico) foi
marcado por um estilo que privilegiava o ornamento, a retrica e o efeito ao invs do
contedo e da profundidade da reflexo, determinando o afastamento (sc. XX) do
saber jurdico com relao s inovaes nas outras cincias sociais.
A histria pode explicar e problematizar criticamente, se tornando um saber
ativo e crtico de um modo que sirva para nosso presente. dotada de uma
especificidade dentro desse saber maior (saber jurdico) que desvela aquilo que no
fenmeno jurdico antes estava encoberto, como tambm formula perguntas. uma
abordagem terica que se localiza dentro dos limites da disciplina de histria, e no se
confunde com o olhar filosfico, sociolgico ou de disciplinas dogmticas.
O Direito est presente na sociedade e histrico, portanto, no se pode
desprender sua anlise no passado da anlise da prpria sociedade onde ele se
insere e dialoga com a poltica, cultura, economia, etc.
O senso comum dos juristas pensa que o direito atual o pice de todas as
elaboraes jurdicas das civilizaes precedentes, e o passado no visto como
algo que tenha algo a ensinar ao presente jurdico. O estudo do passado do Direito
passa a importar para demonstrar as profundas diferenas entre experincias jurdicas
do passado e da atualidade, ter a capacidade de relativizar o presente, contextualizar
o atual, etc. Deve-se olhar o direito romano com o direito moderno nas cesuras,
rupturas, e mudanas de rota, pois afinal, os juristas europeus olhavam em direo a
antiguidade, com olhos de modernos. Historicizando o direito romano, este se
apresentar com maior riqueza, fora crtica e relativizadora, e no somente um saber
passado que espelhado nos institutos jurdicos vigentes. A Idade mdia
desprezada como perodo negro da histria do ocidente e que nada nos tem a ensinar
de til.
Histria do Direito pode ser um ramo do saber que se ocupa do passado
jurdico ou o objeto desse mesmo saber (o que est sendo estudado), no a simples
reconstituio dos fatos jurdicos do passado, por isso necessria a aplicao de um
mtodo. Este mtodo indica os passos a serem dados pelos estudiosos no processo
de constituio do saber. Em outras palavras, o mtodo o passo a passo, o caminho
que se faz para adquirir conhecimentos, levando em considerao o modo de abordar,
ler, classificar e organizar as fontes. Mtodo pesquisa, diferente da teoria, apesar de

Isabela Fernandes Pereira

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serem dependentes um do outro, j que a teoria a chave conceitual ou a ferramenta
que os tericos utilizam para tratar determinado tema. Discutir histria do Direito em
cada momento, discutir seus limites e possibilidades do ponto de vista terico e
metodolgico. no sculo XIX que essa disciplina ganha um estatuto especfico e
cientfico enquanto rea do saber, diferentemente dos oitocentos onde se utilizava a
histria do direito como meramente justificadora dos resultados da dogmtica. Ento,
ela passa a ter uma funo crtica, desmistificadora do formalismo jurdico que busca
sempre isolar o direito de seu tempo.

Isabela Fernandes Pereira

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Escritos Sobre a Histria de Fernand Braudel

H uma decomposio da histria em planos escalonados ou distino, no
tempo da histria, de um tempo geogrfico, um tempo social e um individual.

Histria quase imvel, a do homem em suas relaes com o meio que o

cerca;

Histria Social, a dos grupos e agrupamentos;

Histria tradicional, dimenso no do homem, mas do indivduo, da

histria ocorrencial com oscilaes breves.

A Histria forneceria a cada uma das demais Cincias Sociais, aparatos

metodolgicos e tericos que permitiriam um enriquecimento mtuo de tais disciplinas,
j que a Histria a prpria inspirao originria das Cincias Sociais.
A defesa da aplicabilidade do Mtodo Comparativo em Histria, j que no
possvel ser realizado um estudo histrico sem a mediao deste mtodo, propondo
ento estudos em que as comparaes sejam internas (relativas ao prprio objeto, e
suas variaes ao longo do perodo estudado) e externas (na qual o historiador
compara o perodo focado no estudo ao objeto investigado em outros perodos de
tempo). As relaes entre a Histria e as outras cincias do homem, fornecem uma
nova viso, no s da insero do homem no seu passado como na sociedade
contempornea.

Isabela Fernandes Pereira