Anda di halaman 1dari 7

17/2/2016

INICIO

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?EnfoquetridimensionalistaMicrojurisArgentina

NOTICIAS

BIBLIOTECA

EVENTOS

INTELLISEARCH

Search this website

Buscar

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?Enfoque
tridimensionalista
30 noviembre 2015 por Ed. Microjuris.com Argentina

Autor: Nucciarone, Gabriela A.


Fecha: 19-nov-2015
Cita: MJ-DOC-7489-AR | MJD7489
Sumario:
I. Introduccin. II. Teora del integrativismo tridimensionalista trialista. III. Dimensin sociolgica
del derecho a la salud. IV. Dimensin nomolgica del derecho de la salud. V. Dimensin dikelgica
en el derecho de la salud. VI. Conclusiones.
Doctrina:
Por Gabriela A. Nucciarone (*)
I. INTRODUCCIN
El derecho a la salud viene en estos ltimos aos atravesando muchas ramas del derecho. Esto ha llevado a la discusin y al debate sobre si es en s una
rama autnoma y diversa del derecho privado civil, laboral, comercial, internacional privado o del derecho pblico, administrativo, internacional pblico o
bien del derecho constitucional.
En este sentido, han resaltado Morello y Caferatta que la evolucin del derecho a la salud ha seguido, como ningn otro, la suerte de la generacin de los
derechos humanos en general, ponindose en la cabeza de una verdadera revolucin jurdica.
En efecto, el derecho de la salud pas de ser un derecho subjetivo individual, personalsimo, bsico humano de primera generacin, a un derecho de
segunda generacin social, prestacional activo en el que vara el rol del Estado y de los terceros relacionados. Para dar un salto, e instalarse
definitivamente en la tercera generacin de derechos, basados en la paz y valores de cooperacin y la solidaridad, vinculados al desarrollo humano con
todos sus componentes ensamblados: econmicos, ambientales y sociales, enmarcados en una finalidad preponderante: la sustentabilidad, una accin
tuitiva de prevencin. Resulta -pues- paradjico que el derecho a la salud que naci en los albores del Estado liberal, como el derecho a la salud pblica y
transit en la madurez de ese mismo Estado los caminos del derecho individual a la salud (personalsimo) y con el Estado benefactor, el derecho social a la
salud (prestacional), recorra en la actualidad un sendero que lo acerca a su origen. Se trata de simbiosis entre dos dimensiones de un mismo hecho (1).
Por ende, nos resulta interesante relevar y analizar el derecho a la salud desde la visin de la teora trialista tridimensionalista a fin de revisar la posibilidad
de recomponer la unidad de dicho derecho.Existe, pues, la posibilidad de comprender cientficamente el sistema jurdico a travs de la ciencia de la
complejidad pura de las ramas del derecho, integradora de las disciplinas referidas a dichas ramas. Esa comprensin cientfica ha de abordar el estudio del
derecho en su universalidad, recurriendo a las nociones de denominadores comunes y particulares del mundo jurdico que aproximan o distancian las
respuestas (2).
En la mencionada larga y compleja trayectoria recorrida por el derecho a la salud, fue analizado desde todas las diversas ramas del derecho, como tambin
abordado desde la sociologa, la economa y la biotica. Lo encontramos caracterizado como rama jurdica trasversal que enriquece los planteos de las
tradicionales ramas jurdicas (3).
Pensado como derecho personalsimo, ya en el siglo XVII los contractualistas John Locke o Hobbes expresaron que existe una primaca de los derechos
innatos, inseparables del hombre potestad sobre s mismo, derechos sobre s mismo (4), aun cuando ellos se destacaran en desarrollar en sus anlisis
filosficos polticos, la necesidad del poder y organizacin del Estado.
Abordado desde la rama econmica, se observa su incidencia, en el pleno goce del derecho de la salud, o bien en un ejercicio limitado, reconociendo que
esto ltimo prima frente a los costos que existen en el ejercicio de cada derecho. Desde el enriquecedor anlisis econmico del derecho, se ha afirmado lo

https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/11/30/elderechodelasaludencaminoaserunaramaautonomadelderechoenfoquetridimensionalista/

1/7

17/2/2016

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?EnfoquetridimensionalistaMicrojurisArgentina

siguiente: En definitiva todos los derechos son vagos por la simple razn de que tienen costos y, por tanto, nunca pueden estar perfecta o completamente
protegidos.Todos son aspiraciones (5).
Por ltimo, la relacin y convergencia del derecho a la salud con la medicina, y la participacin de los principales agentes que la integran, prestadores del
servicio, empresarios, mdicos, autoridades estatales y quienes se encuentran en el lado opuesto, el ciudadano, que al mismo tiempo es consumidor,
trabajador, paciente, nos permitir abordar cmo se sucede el reparto de potencias e impotencias.
Todo lo referenciado son los determinantes que nos llevan a pensar el derecho a la salud desde una visin tridimensionalista. Complejidad pura que
requiere de un modelo de integrativismo tridimensionalista trialista.
II. TEORA DEL INTEGRATIVISMO TRIDIMENSIONALISTA TRIALISTA
Antes de abordar el derecho a la salud desde la visin o teora integrativista tridimensionalista trialista, ser preciso brindar desde quienes fueron los
desarrolladores de dicha teora una breve conceptualizacin acerca de qu se trata.
El nacimiento de la concepcin tridimensional acaece en Alemania al principio del siglo en la Escuela de Badn. All surge la teora de los valores creando
un nuevo acceso al problema de la justicia.
En nuestro pas, es esencialmente desarrollada por Goldschmidt, quien brinda la siguiente explicacin al respecto:
La teora tridimensional del mundo jurdico es la filosofa jurdica menor hacia la cual convergen todas las corrientes iusfilosficas menores
contemporneas. Ella combina como elementos del mundo jurdico la conducta, la justicia y la norma.
La historia de esta teora pasa por una etapa durante la cual los tres elementos constituan objetos de sendas ciencias distintas e incomunicadas entre s.
Durante una segunda poca, se da una convivencia entre estas ciencias poseyendo cada una conciencia de las otras (6).
Quienes han abordado el anlisis realizado por Goldschmidt efectuaron la siguiente valoracin sobre la teora que utilizaremos para analizar la
composicin de derecho de la salud:
La tesis de Goldschmidt supera en mucho a todas las perspectivas iusfilosficas intentadas por otros autores, tanto enrolados en la tridimensionalidad
como en la uni- o en la bidimensionalidad.Se trata de un iusnaturalismo moderno, compaginado con la teora de los valores, que sin apartarse de la lnea
tradicional del derecho natural, lo fortalece y lo vivifica con un acercamiento a la realidad que llega a culminar en la insercin plena y cabal de la justicia
dentro del mundo jurdico. Diramos que el derecho natural ha quedado depurado del idealismo y del racionalismo que fueron su descrdito, para
acoplarse al fenmeno jurdico tal como real y sociolgicamente lo vivimos y lo aprehendemos. Descartadas, asimismo, las polmicas sobre imperativismo,
coactividad y positividad del derecho, la norma se nos aparece como captacin lgica y descripcin de los repartos, en una funcin integradora del orden
de conductas. Y por fin, el deslinde entre deber ser real, deber ser lgico, y deber ser dikelgico, completa el aporte significativo del trialismo, sin
confusiones ni divorcios entre los tres mbitos u rdenes del mundo jurdico (7).
Entre otros autores, nos interesa destacar a Ciuro Caldani, quien se refiere a dicha teora con las siguientes palabras:
El integrativismo trialista considera en el Derecho un conjunto de adjudicaciones de potencia e impotencia, es decir de lo que favorece o perjudica al
ser y especialmente la vida, entre las que se encuentran en lugar central los repartos producidos por la conduccin humana y tambin se consideran las
distribuciones de la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar; los repartos son captados por normas y son valorados por un complejo axiolgico
que culmina en la justicia (8).
Luego de hallar en estas definiciones las caractersticas principales de dicha teora, la abordaremos sobre el derecho de la salud.
III. DIMENSIN SOCIOLGICA DEL DERECHO A LA SALUD
Es en el complejo marco del derecho de la salud, y todo lo que lo rodea, donde podremos individualizar a quienes ocupan el lugar de repartidores y
quienes por su parte son los recipiendarios.Es justamente el marco ms propicio para identificar quines son los adjudicadores de potencias e impotencias,
porque dentro de l conviven intereses, pblicos y privados, econmicos y sociales, culturales y educacionales.
Advertimos que en el derecho de la salud no solo la accin humana es la encargada de la distribucin de potencias e impotencias, sino que tambin la
naturaleza y el azar son en muchos casos determinantes para la salud.
En una clarsima sntesis, Ciuro Caldani expresa:
En el marco de la conduccin repartidora, es til reconocer (dentro o ms all de los marcos normativos) los elementos de los repartos, es decir: quines
reparten (son repartidores), quines son recipiendarios beneficiados y gravados, qu se reparte, cules son las formas de los repartos (caminos previos
elegidos para llegar a ellos) y cules son las razones (mviles, razones alegadas y razones sociales). La atencin a estos despliegues en el campo de la salud
es particularmente importante (9).

https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/11/30/elderechodelasaludencaminoaserunaramaautonomadelderechoenfoquetridimensionalista/

2/7

17/2/2016

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?EnfoquetridimensionalistaMicrojurisArgentina

Si acotamos por un momento el concepto salud al campo de la prestacin del servicio sanitario, encontramos sin dudas una salud mercantilizada donde
los empresarios de la medicina adquieren un rol fundamental. La decadencia del servicio de salud pblica en los aos sesenta, en nuestro pas,
probablemente sea la causa social del surgimiento incipiente de la contratacin privada del servicio de salud. Podramos entonces afirmar que, hasta los
aos sesenta, era el Estado el repartidor por excelencia del servicio, quien a travs de los hospitales pblicos les otorgaba el servicio a los recipiendarios
que eran los ciudadanos, con excepcin de aquellos que excepcionalmente accedieran a un sistema de salud privado.
Con el surgimiento de las obras sociales y, ms tarde, bajo un sistema similar, pero respondiendo estrictamente a intereses privados -empresas de
medicina prepaga- y no de seguridad social, el Estado logra su cometido y obliga al ciudadano a ingresar al sistema de prestacin privada de salud.Pero lo
hace sin ejercer en muchos casos el debido control sobre las empresas prestadoras de tales servicios; librando a ellas el manejo absoluto del mismo.
Bajo este esquema, se modifican los repartidores?, a quines se los puede individualizar como tales? Entendemos que aun con la autoridad concentrada
en empresarios privados que ofrecen mediante sus empresas el servicio de salud, el Estado no deja de ser repartidor de potencias e impotencias en la
prestacin del servicio, y los empresarios adquieren igual rol pero con diversa connotacin social.
Veamos al respecto lo dicho por Ciuro Caldani:
() En el campo genrico de las razones, los mviles de los repartos de salud suelen abarcar desde el altruismo al lucro y a la obtencin del poder. Suele
afirmarse que en este tiempo hay un giro desde haberse logrado un compromiso de entregar un cuidado de alta calidad, a menudo sin fijarse en costos,
hacia un sistema de atencin eficiente, que contempla un anlisis de costo-efectividad. Dada la alta jerarqua de la problemtica de salud, las razones
alegadas tienen significados fuertemente conmovedores aunque, con frecuencia, son distintas de los mviles. Las razones sociales de los repartos de
salud suelen ir incrementndose con la conciencia sanitaria (10).
La forma en que los repartidores de potencias e impotencias interpretan los mandatos constitucionales, las normas y su aplicacin pueden claramente
variar ante un mismo planteo generando dificultades de acceso al servicio de salud. Al respecto y frente a esta misma preocupacin, se ha expedido Ghersi,
del siguiente modo: () los pronunciamientos del mximo tribunal deben ser medidos, didcticos, legitimados, generar lneas jurisprudenciales, de tal
forma que la sociedad civil encuentre en ellos el sustento del derecho y la finalidad de la justicia (11).
Destacando e identificando en el sistema de salud, los repartidores, debemos mencionar que existen diversos tipos de repartos, aquellos que son
autoritarios o autnomos.Sin duda que resulta muy interesante dentro del sistema de salud la observancia de los repartos autoritarios, muchas de las
veces concentrados en el mdico en su relacin verticalista con el paciente. Pero por otra parte con una tendencia a generar mayores repartos autnomos,
podemos sealar, por ejemplo, con la resignificacin de lo que implica y en qu consiste el consentimiento informado. Ahora bien, si tomramos lo que el
Dr. Ghersi entiende por tal, surgira al menos alguna inquietud sobre si realmente el consentimiento informado puede resultar un ejemplo de reparto
autnomo. Y esto lo afirmamos, ya que el mencionado jurista sostiene que () se trata de un asentimiento, frente a la informacin del mdico (que
conoce su saber cientfico y puede establecer los riesgos teraputicos), y que el paciente confa y evala para sumir su decisin como derecho
personalsimo a la vida (12). Define -pues- a tal situacin como un acto jurdico complejo, la de informar y decidir. Agregando nosotros que este acto
depender de las caractersticas particulares en cada caso, para poder -o no- ser enrolado dentro de lo que se denomina un reparto autnomo.
Por ltimo y citando nuevamente a quien ha logrado a nuestro entender el mayor anlisis trialista sobre el derecho a la salud, el Dr. Ciuro Caldani expresa
cmo los repartos pueden generar orden o desorden. Aquellos repartos que generan desorden en un sistema de salud, sin dudas, son altamente
peligrosos.
Los repartos se ordenan a travs de la planificacin, que indica quines son los supremos repartidores y cules son los criterios supremos de reparto, y
de la ejemplaridad, desenvuelta segn la razonabilidad. Como la sociedad sostiene que se debe ser sano, tener la posibilidad de planificar al respecto
posee una descollante importancia. Por ejemplo: una planificacin acerca de la salud y la admisibilidad sexual es, en gran medida, una planificacin social.
El cambio de la razonabilidad social en tal sentido ha significado una gran mutacin social.Vale referirse especficamente tambin al orden segn la
razonabilidad, es decir, la ejemplaridad, que despliega espontaneidad y se concreta en parte en la costumbre. Qu es lo que la costumbre considera
salud? La idea de salud vive. Por ejemplo, a lo mejor, la mujer que segn crnicas de estos das, mat a su hijo y lo puso en el colchn, en realidad no
perciba el valor salud, porque la sociedad lo construy de otra manera. Habra que tener en cuenta las costumbres de esos pueblos que poseen una idea
de salud diferente. O sea: vale considerar quin es esa persona que tengo frente a m y qu idea de salud posee. Si yo le impongo mi idea de salud, es
muy posible que le est imponiendo, por correspondencia, mi esquema de poder y mi propio grupo (13).
Encontramos -pues- en el aspecto sociolgico un vasto e inquietante contenido donde se puede observar y analizar de forma intensa los distintos aspectos
que componen el derecho de la salud.
IV. DIMENSIN NOMOLGICA DEL DERECHO DE LA SALUD
Antes de referirnos estrictamente al elemento normativo abordado desde el anlisis del derecho de la salud, mencionaremos algunos aspectos generales
sobre este otro elemento que compone la teora tridimensionalista trialista.
En el esquema de la propuesta integradora de la construccin del objeto jurdico que formula el trialismo, las normas son captaciones lgicas neutrales de
los repartos proyectados. Estas describen e integran los repartos; en tanto la descripcin se refiere a los contenidos de la voluntad de los repartidores

https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/11/30/elderechodelasaludencaminoaserunaramaautonomadelderechoenfoquetridimensionalista/

3/7

17/2/2016

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?EnfoquetridimensionalistaMicrojurisArgentina

(fidelidad) y a su cumplimiento (exactitud) y la integracin ha de nutrirse en la adaptacin de los conceptos a la voluntad de los repartidores (14).
El Dr. Ciuro Caldani, junto a otros tantos juristas, han expresado lo siguiente:
En correspondencia con el orden de la conduccin de los repartos las normas se constituyen en un ordenamiento. Este ordenamiento tiene una estructura
vertical y otra horizontal que forman una complejidad pura dominada por el valor coherencia.En reemplazo de la invocacin al derecho natural, la cspide
de los ordenamientos modernos y contemporneos se fue estableciendo con constituciones formales que consagraban un equilibrio de valores con cierto
predominio de justicia. Hoy la importancia formal de las normas constitucionales perdura, pero en los hechos los estratos inferiores del ordenamiento
tienden con cierta frecuencia a desafiarla, sobre todo, en aras de las nuevas concepciones utilitarias. As, se incrementa la importancia de las normas de las
sentencias, los decretos, las resoluciones administrativas, los contratos, etctera. Una nueva coherencia se va abriendo camino, principalmente al servicio
de la utilidad (15).
Veamos cmo se refleja y visualiza este esquema, en las normas que concibieron al derecho de la salud y el desarrollo del sistema normativo existente al
respecto desde la sancin de la Constitucin Nacional (CN), las reformas constitucionales y el resto de las normas en su ms amplio espectro (sentencias,
resoluciones, decretos, leyes); que tuvieron un gran despliegue, en especial en estos ltimos diez aos.
El Estado liberal de 1853 a travs de la CN se comprometi a garantizar al individuo el acceso y proteccin del derecho a la salud, seguridad, justicia y
educacin. Esto en el marco de la limitacin a la libertad y la aceptacin de las desigualdades preexistentes. Veamos al respecto lo enunciado por Bovero
Michelangelo:
El impulso al proceso de constitucionalizacin vino en gran parte de movimientos de ideas que reivindicaban la primaca absoluta de los derechos del
individuo, los derechos de libertad que deberan haberse vuelto los lmites de validez material del poder poltico.En otras palabras, la Constitucin
tambin quera ser una restriccin de la esfera del Estado, para el provecho absoluto de las esferas de la libertad (libertad frente al Estado) en las cuales
los individuos habran podido emprender y desarrollar las iniciativas propias.
En el origen de nuestra Constitucin Nacional, como lo han destacado varios juristas, la proteccin del derecho a la salud no estaba explcitamente
establecida, como s lo estaba la inviolabilidad de la propiedad privada en el art. 17 . Pero, si bien es cierto que no lo estaba en nacimiento de la
Constitucin, fue incluido, en forma indirecta, con la reforma del ao 1860 que introduce el art. 33 , incorporando un principio universal (en cuanto a que
es para todos los individuos que componen la colectividad), pero enunciando (como funcin o como derecho implcito) un derecho individual, de primera
generacin. Este derecho individual anexo al derecho a la vida tena como su sujeto pasivo al Estado, -repartidor- que deba abstenerse de violar o daar la
salud.
Algunos pensadores creen que el reconocimiento del derecho a la salud en nuestro pas a nivel normativo fue a partir de la reforma constitucional del ao
1994. Pero lo cierto es que tanto el Estado argentino como otros Estados latinoamericanos y europeos abordaron en sus constituciones el derecho a la
salud, cargando y obligando a los Estados a la proteccin y resguardo de este, desde el siglo XVII o quizs bastante antes. No obstante que se lo hizo desde
una perspectiva declarativa y abstracta, fue regulado en todas las cartas magnas de los Estados nacientes.
El Estado se encuentra obligado frente a la prestacin del servicio de salud, no solo prestndolo mediante los hospitales pblicos, sino que
constitucionalmente se encuentra obligado a garantizarlo mediante el acceso a la educacin, a la vivienda digna, al medio ambiente saludable, etctera.Lo
cierto es que la toma de conciencia y las polticas estatales sobre la proteccin del medio ambiente, por ejemplo, elemental para el goce pleno del derecho
de la salud, estuvo bastante ms postergado. Fue luego de la reforma constitucional del ao 1994 que se comenz a trabajar sobre tales aspectos, no
obstante tener por delante mucho que mejorar y existiendo grandes deudas por parte del Estado argentino en materia de campaas de prevencin, de
cuidado del medio ambiente y de los recursos naturales.
Comenzamos por la CN, en el art. 14 bis y el art. 33. En ese mismo cuerpo normativo no se deben dejar de mencionar los arts. 41 , 42 y 43 de la CN, tal
como han quedado redactados luego de la ltima reforma constitucional.
Otro gran abanico protectorio del derecho a la salud son los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 , que aportan no solo sobre el
contenido de este derecho, sino tambin sobre las obligaciones a cargo del Estado sobre el sistema sanitario, ambiental y de vivienda. La problemtica de
la salud se ha difundido en diversos tipos de fuentes (sic), incrementndose por ejemplo su papel en los tratados internacionales y en las sentencias. La
mundializacin de los problemas de salud requiere la difusin de fuentes convencionales internacionales (17).
Por su parte, el art 75, inc. 23 , obliga al Estado a legislar positivamente para el resguardo de tales derechos, estableciendo lo siguiente:Legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Recientemente y durante los ltimos cinco aos, se han sancionado leyes que se refieren expresamente a este derecho. As encontramos la ley que regula
la actividad de las empresas de medicina prepaga o Ley 26.682 , la Ley del Paciente 26.529 , o bien La Ley 26.742 de Muerte Digna.
No solo encontramos esta gran batera de normas, que se fueron sancionando sobre la proteccin del derecho a la salud, sino que adems existe una vasta

https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/11/30/elderechodelasaludencaminoaserunaramaautonomadelderechoenfoquetridimensionalista/

4/7

17/2/2016

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?EnfoquetridimensionalistaMicrojurisArgentina

jurisprudencia, comenzando por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, donde mucho antes de la reforma constitucional del ao 1994, mediante los
procesos de amparos, el derecho personalsimo a la salud ha sido el centro de atencin y de tensin.
En este esquema nomolgico, se encuentra comprendido el derecho de la salud. El que fue pasando desde una proteccin implcita constitucional a
resoluciones judiciales (en su gran mayora amparos), para en estos ltimos diez aos legislarse sobre cuestiones particulares; respondiendo al anlisis
efectuado sobre la importancia o valoracin del estrato supremo con la Constitucin Nacional, a la necesidad de los repartidores de legislar de manera
particular sobre los diversos aspectos del derecho de la salud, respondiendo en muchos casos al valor utilidad al que se refiere el jurista Ciuro Caldani.
V.DIMENSIN DIKELGICA EN EL DERECHO DE LA SALUD
Nos queda finalmente el desarrollo del tercer elemento que conforma la teora tridimensionalista trialista, que es el elemento dikelgico.
En el derecho, convergen una multiplicidad de valores, que terminan finalmente en la justicia. Sin duda que estos se integran en un complejo ms amplio
donde en el primer lugar descansa el valor humanidad. Por otra parte se destaca que el valor utilidad ha sido al respecto el que ms influencia tuvo para,
por ejemplo, la divisin y nacimiento de las diversas ramas del derecho (18).
En el derecho de la salud, se funden muchos valores, no solo el valor justicia, sino otros tantos, como el valor santidad, amor, entre otros que lo
conforman.
Veamos qu implica ello conforme lo define Ciuro Caldani:
La dimensin dikelgica somete a los repartos y las normas a un complejo axiolgico en el cual se destaca la justicia. Sin afirmar o negar que existan
valores naturales u objetivos, creemos que es posible arribar, respecto de los valores, a consensos en base a los cuales puedan desarrollarse
razonamientos de rigor. Adems de la justicia, a nuestro entender ocupan lugares destacados en ese complejo la Salud, la Utilidad, la Verdad, la Belleza, la
Santidad, etc. Las referencias a la Salud contribuyen a identificar al Derecho de la Salud. El Derecho de la Salud requiere un importante grado de
coadyuvancia por integracin de la Justicia y la Salud. Ambos valores necesitan en gran medida de la Utilidad, sobre todo en das de enorme costo de las
investigaciones y las prestaciones mdicas, pero estn con frecuencia sometidos a secuestros de su material estimativo por la Utilidad (19).
Nos preguntamos, y analizamos, cmo juegan estos valores en la justicia.El gran crecimiento de amparos relacionados con la denegacin o restriccin de
prestaciones, por parte de las empresas de medicina prepaga, marca desde el anlisis jurisprudencial que esta modalidad en la prestacin del servicio de
salud, ha llevado a sus socios y afiliados a la judicializacin permanente para proteger el derecho a la salud. Es decir que se busca a la justicia a fin de que
valore su derecho resguardado por el marco normativo, en donde entran en juego la dignidad, la vida y el resguardo de la salud, muchos de los valores
considerados supremos por el hombre.
Siendo una de las caractersticas ms apreciables de la sociedad de masas, la despersonalizacin del individuo, vemos cmo las empresas de medicina
prepaga avasallan esos valores que son los pilares para la salud.
La salud, es fcilmente simetrizable?, tiene precio?, cmo debe indemnizarse? La Justicia dialogal vincula a la salud con los problemas de asignacin de
recursos. Solo debe adjudicarse salud mediante contraprestacin? A nuestro parecer, existen fuertes ttulos para fundamentar servicios de salud
gratuitos. La voz popular dice que la salud no tiene precio, pero en ciertos mbitos capitalistas se cobra muy significativamente, es decir, se cobran los
medios al respecto. Como la justicia particular caracteriza en gran medida al Derecho Privado y la justicia general identifica en mucho al Derecho Pblico y
hay dudas acerca de la Justicia de la Salud en uno u otro sentido, tambin hay dudas acerca del carcter privatista o publicista del Derecho de la Salud.
Vale preguntarse incluso cundo los servicios de Salud deben ser privados o pblicos. A mi parecer, al menos debe existir un sistema pblico bsico y
eficiente respecto de la salud. Es notoria, adems, la problemtica de la Salud Pblica (20).
Al parecer, el elemento dikelgico resulta pues, conjuntamente con el resto, el componedor, que tiene gran incidencia e impacto al momento de obtener
un sentencia judicial, sobre el derecho de la salud.
VI.CONCLUSIONES
Creemos que esta muestra simplificada del derecho a la salud abordado desde la teora trialista tridimensionalista, permite reflexionar acerca de la
autonoma y complejidad del derecho de la salud, que lo destaca del resto de las ramas jurdicas actuales. Aunque se nutre o tiene estricta vinculacin con
cada una de ellas, ser considerada autnoma permitira de algn modo poder superar cualquier impedimento o restriccin que derive de cualquiera de
ellas.
Por otra parte, este abordaje no solo tiende a la recomposicin de la unidad, sino que adems nos permite reflexionar con detenimiento sobre los diversos
componentes o factores que hacen al derecho de la salud.
Individualizar a los repartos y sus repartidos de potencias e impotencias, observar quines son los recipiendarios, el componente normativo y finalmente la
dimensin dikelgica, con los valores puestos en juego que debe receptar la justicia, permite sin duda pensar en la autonoma del derecho de la salud,
como una rama distinta, que tiene que ser pensada al momento de recomponer la unidad del derecho.
No podemos, frente a este cuadro complejo, seguir pensando al derecho solo mediante un esquema que responda a la lgica porque eso nos lleva al

https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/11/30/elderechodelasaludencaminoaserunaramaautonomadelderechoenfoquetridimensionalista/

5/7

17/2/2016

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?EnfoquetridimensionalistaMicrojurisArgentina

aislamiento y desintegracin de un campo que se nutre no solo del mundo de las normas, sino de valores y conductas humanas, que no responden
estrictamente a deducciones lgicas.
En este sentido, concluimos en que es un avance, si lo alejamos del valor utilidad, y se fortalece la estructura del derecho de la salud si este es concebido
como rama autnoma.
(1) MORELLO, Augusto M., y CAFERATA, Nstor A.: Dimensin social del Derecho de la Salud. Problemas, enfoques y perspectivas, en El Derecho, t. 213,
2005, pp. 937-944, p. 938.
(2) CIURO CALDANI, Miguel A.: en colaboracin con ARIZA, Ariel; CHAUMET, Mario E.; HERNNDEZ, Carlos A.; MENICOCCI, Alejandro Aldo; SOTO, Alfredo M.
y STAHLI, Jorge: Las ramas del mundo jurdico en la Teora General del Derecho, en El Derecho, t. 150, pp. 857-864, y p.857.
(3) LORENZETTI, Ricardo L.: La empresa mdica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 132.
(4) BIDART CAMPOS, Germn: Los Derechos del Hombre, Ediar, 1973, p. 93.
(5) HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R.: El Costo de los derechos. Por qu la libertad depende de los impuestos, Siglo Veintiuno, 2011, p. 81. Una
sociedad justa se asegurara de que sus ciudadanos tuvieran alimento y vivienda; tratara de garantizarles una atencin mdica adecuada; se esforzara por
ofrecerles una buena educacin, buenos empleos y un ambiente limpio.
(6) GOLDSCHMIDT, Werner: La teora tridimensional del mundo jurdico en http://derechointernacional.net/publico/introduccion-filosofica/170-wernerGoldsmchmidt-la-teora-trialista.
(7) BIDART CAMPOS, Germn: La Teora trialista del Mundo Jurdico, recuperado de http://derechointernacional.net/publico/introduccion-filosofica/156bidart-campos-la-teora-trialista.
(8) CIURO CALDANI, Miguel A.: Filosofa trialista del derecho a la salud, recuperado de http://www.centrodefilosofia.org.ar, Rev. del Centro I. F. J. y F. S.
N. 28.
(9) Op. cit.
(10) Op. cit.
(11) GHERSI, Carlos A.: El Derecho Mdico y la Corte Suprema de Justicia. Las decisiones como pre cedentes para los tribunales inferiores. El
consentimiento informado: validez y eficacia. El paciente y el derecho de decidir. El objetor de conciencia. Jurisprudencia Argentina TI, 2006 pp. 801-805, y
p. 802.
(12) Op. cit.
(13) CIURO CALDANI, Miguel A.: El Derecho a la Salud ante una nueva era histrica http://www.centrodefilosofia.org.ar / Investigacin y Docencia N. 42.
(14) Op. Cit.
(15) CIURO CALDANI, Miguel A.: en colaboracin con ARIZA, Ariel, CHAUMET, Mario E.; HERNNDEZ, Carlos A.; MENICOCCI, Alejandro Aldo; SOTO, Alfredo
M. y STAHLI, Jorge: Las ramas del mundo jurdico en la Teora General del Derecho, en El Derecho, t, 150, pp. 857-864, p. 864.
(16) BOVERO, Michelangelo: Lugares Clsicos y Perspectivas Contemporneas sobre Poltica y Poder, pp. 37-64, p. 57.
(17) Op. cit.
(18) CIURO CALDANI, Miguel A.: en colaboracin con ARIZA, Ariel; CHAUMET, Mario E.; HERNNDEZ, Carlos A.; MENICOCCI, Alejandro Aldo; SOTO, Alfredo
M. y STAHLI, Jorge: Las ramas del mundo jurdico en la Teora General del Derecho, en El Derecho, t. 150, pp. 857-864, p. 864.
(19) CIURO CALDANI, Miguel A.: El Derecho a la Salud ante una nueva era histrica, en http://www.centrodefilosofia.org.ar / Investigacin y Docencia N.
42.
(20) Op. cit.
(*) Abogada. Docente de la Facultad de Derecho de la de la Universidad Buenos Aires. Jefa de Trabajo Prcticos en la materia Contratos Civiles y
Comerciales. Magster en Derecho de Daos y Contratos, USAL. Doctoranda en el Doctorado de Derecho Privado, UCES.

Compartir:

https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/11/30/elderechodelasaludencaminoaserunaramaautonomadelderechoenfoquetridimensionalista/

6/7

17/2/2016

Elderechodelasalud,encaminoaserunaramaautnomadelderecho?EnfoquetridimensionalistaMicrojurisArgentina
Twittear

Compartir

Share

Correoelectrnico

Imprimir

Relacionado

El derecho de la salud, en camino a ser


una rama autnoma del derecho? Enfoque
tridimensionalista.
En "DOCTRINA"

Filed Under: BOLETIN SALUD

Inconstitucionalidad de las Leyes 26.944 y


26.994, y del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Aspectos relativos a leyes de
orden pblico.
En "BOLETIN SALUD"

El sistema interamericano avala las


tcnicas de fertilizacin asistida. (A
propsito de una reciente sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos que condena a Costa Rica)
En "Constitucional"

Tagged With: AMPARO, CONSENTIMIENTO INFORMADO, DERECHO A LA SALUD, ESTADO NACIONAL, FILOSOFA DEL DERECHO, OBRAS

SOCIALES Y PREPAGAS, PRESTACIONES MDICAS

Ley de ejercicio profesional de Licenciados en Obstetricia, Licenciados Obsttricos, Obsttricas y Obsttricos en la Provincia de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del AtlnticoSur.
Inconstitucionalidad de los decretos que permitan a las empresas de transporte areo nacionales contratar seguros en elexterior.

RETURN TO TOP OF PAGE

BLOG DE WORDPRESS.COM. EL TEMA MODERN NEWS.

https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/11/30/elderechodelasaludencaminoaserunaramaautonomadelderechoenfoquetridimensionalista/

7/7