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ISSN: 2362-2148

Ao I, nmero extraordinario
Diciembre de 2014

Derecho de la Salud


Quedahechoeldepsitoprevistoporlaley11.723.

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ISSN:23622148
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ENLETRA
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CONSEJOEDITORIAL

COORDINADORESGENERALESDEL
NMEROEXTRAORDINARIO

Director/AlejandroEzequielCOTO
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)

EzequielJIMNEZ

Subdirector/JonathanMatasBRODSKY
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)

JuanMiguelLITVACHKES
MartnAlbertoTESTA

SecretarioEjecutivo/EnzoEstebanDONATOBRUN
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)
ResponsabledeComunidad/PatricioNahuelGIRALT
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)
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CONSEJOACADMICO
MarisaSandraAIZENBERG
PaolaBERGALLO

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MartnDiegoFARRELL

PabloEzequielBALN
UniversidaddeSanAndrs(Argentina)
UniversidadTorcuatoDiTella(Argentina)

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LeandroAlbertoDIAS
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)
UniversidadTorcuatoDiTella(Argentina)

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LucianaBeatrizSCOTTI

JuanManuelGALINDOROLDN
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)

JoaqunAlbertoOscarCOTO

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RamiroKIEL

EzequielJIMNEZ
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UniversidaddeTroms(Noruega)
JuanMiguelLITVACHKES
UniversidadNacionaldeCrdoba(Argentina)
MaraSoledadMANN
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)
LudmilaAilnPETRINELLI
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)
MartnAlbertoTESTA
UniversidaddeBuenosAires(Argentina)

II

ENLETRAesunapublicacinsemestralfundadaen2014,ydirigidaporjvenesgraduadosde
distintas universidades nacionales y del exterior. Su premisa es fomentar una cultura
democrticabasadaeneldebateinformadodelosasuntospblicosconespecialejeenel
Derecho,siempredesdeunaperspectivaacadmica.
***
Tresdeclaracionesygarantas:
1.EN LETRAestdiseadademanerahipervinculadaparafacilitarsunavegacininternaya
destinosexternos(fuentesreferencialesonline,EnLetra.com,correoselectrnicos,etc.),los
cualesestndestacadosporelcolorazul.
2. EN LETRA garantiza la publicacin de todas las rplicas a los artculos publicados en la
edicinanterior,siemprequecumplanconunaextensinmximade25pginasyseajusten
alosestndaresyrequisitosdepublicacin.
3. EN LETRA es un espacio abierto y considera trimestralmente todas las postulaciones de
incorporacina su Consejo Editorial, sin ms requisito que la proactividad y la excelencia
acadmica.Losinteresadosdebernenviarsucurriculumvitaeadireccion@enletra.com.
***
EN LETRAagradeceespecialmentealObservatoriodeSaluddelaFacultaddeDerechodela
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, a la FUNDACIN INTERAMERICANA DEL CORAZN ARGENTINA y a la
FUNDACIN PARAEL DESARROLLO DE POLTICAS SUSTENTABLES,porsuinestimablecolaboracinen
laconformacin,difusinypresentacindeestenmeroextraordinariosobreDerechodela
Salud.
Asimismo,EN LETRAtambinagradeceaKatarzynaDYBEKporsucolaboracinenlaedicin
deestenmeroextraordinariodeDerechodelaSalud.

III

NDICE
PRLOGO .......................................................................................................................................................................................... 1
ARTCULOS
Objecindeconcienciamdica,saludsexualyreproductivayautonomapersonaldela
mujer en la prctica de ligadura de trompas de Falopio. Posibles conflictos y una
propuestadesdelateoradelaponderacindeprincipios,JonathanM.BRODSKY .............. 6
Derecho a la salud sexual y reproductiva desde un enfoque de derechos humanos,
VirginiaPEDRAZAeIgnacioPEDRAZA........................................................................................................28
Ideas generales para la construccin de una respuesta jurdica compleja, autnoma y
transversalalosprocesosdesaludenfermedadatencin,ElianPREGNO.............................57
ContradiccionesdelEstadoNacionalargentinoenlaregulacindeltabaco,BelnROS ..82
Vida digna y bienestar humano: cuando el Derecho es ms que semntica, Jos M.
MONZN............................................................................................................................................................ 101
Telecomunicacionesyserviciosdesalud,JosE.ORTEGAySantiagoM.ESPSITO............ 116
Antropologa y la desnaturalizacin del sistema de salud: sobre la concepcin de
enfermedaddecomunidadesMbyenMisiones,AlfonsinaCANTORE ................................... 142
ConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarcodeSaludGlobal,Carolina
M.TAMAGNINI ................................................................................................................................................. 164

PANORAMALATINOAMERICANODELDERECHODELASALUD
EntrevistaaOscarCABRERA (O'NEILL INSTITUTEFOR NATIONALAND GLOBAL HEALTH LAW),Juan
M.LITVACHKES ................................................................................................................................................ 176

IV


UN ACERCAMIENTO A LAS ENFERMEDADES CRNICAS NO TRANSMISIBLES EN
ARGENTINA
EntrevistaaVernicaSCHOJ(FUNDACININTERAMERICANADELCORAZNARGENTINA),JuanM.
LITVACHKES...................................................................................................................................................... 188

SALUDPBLICAINTERNACIONAL:LAMIRADAJOVENDESDEFRICADELESTE
EntrevistaaKaiCOGWER(GLOBALHEALTHCORPFELLOWSHIP),EzequielJIMNEZ .................... 201

PAUTASDEPUBLICACIN ......................................................................................................................... 209


PROCEDIMIENTODEEVALUACIN....................................................................................................... 215

INDEX
PROLOGUE ................................................................................................................................................................ 1
ARTICLES
Medicalconscientiousobjection,sexualandreproductivehealthandpersonalautonomy
inFallopiantubesurgery.PossibleconflictsandproposalfromtheviewpointofAlexys
balancingtheory,JonathanM.BRODSKY............................................................................................... 6
A human rights perspective on the right to sexual and reproductive health, Virginia
PEDRAZAeIgnacioPEDRAZA .........................................................................................................................28
General ideas for the construction of a complex, autonomous and transversal juridical
answertothehealthillnesscareprocess,ElianPREGNO..............................................................57
TheArgentineNationalStatecontradictionontobaccoregulations,BelnROS ...............82
Dignifiedlifeandhumanwelfare:whenlawismorethansemantics,JosM.MONZN .. 101
Telecommunicationsandhealthservices,JosE.ORTEGAandSantiagoM.ESPSITO...... 116
Anthropologyandthedenaturalizationofthehealthsystem:ontheconceptofillnessin
theMbycommunityinMisiones,AlfonsinaCANTORE................................................................. 142
Considerations on the Framework Convention on Global Health initiative, Carolina M.
TAMAGNINI ....................................................................................................................................................... 164

LATINAMERICASOUTLOOKONRIGHTTOHEALTH
Interview with Oscar CABRERA (O'NEILL INSTITUTE FOR NATIONAL AND GLOBAL HEALTH LAW),
JuanM.LITVACHKES ...................................................................................................................................... 176

ANAPPROACHTOCHRONICNONTRANSMISSIBLEILLNESSESINARGENTINA
InterviewwithVernicaSCHOJ(FUNDACIN INTERAMERICANADELCORAZN ARGENTINA),Juan
M.LITVACHKES ................................................................................................................................................ 188

VI


INTERNATIONALPUBLICHEALTH:AYOUNGOUTLOOKFROMEASTAFRICA
InterviewwithKaiCOGWER(GLOBALHEALTHCORPFELLOWSHIP),EzequielJIMNEZ .............. 201

GUIDELINESFORTHESUBMISSIONOFARTICLES......................................................................... 209
EVALUATIONPROCESS ................................................................................................................................ 215

VII


PRLOGO
HablarsobreelDerechodelaSaludresultaapasionante,peronadasencillo.
Lasaludesunarealidadquesiemprehapreocupadoalserhumanoyhaidovariando
yresignificndosealolargodeltiempo,tantodesdeelpuntodevistahermenuticocomo
contextual.Eselresultadodeunconstructoquehaincorporado,entreotros,componentes
histricos,sociales,culturales,filosficos,econmicos,polticosytambinnormativos.
ElDerechodelaSalud,desdeelmarcodereferenciadelDerechoInternacionaldelos
DerechosHumanoscolaboraparadarrespuestaalascrecientescomplejidadesdelaviday
reivindica la exigibilidad de las garantas primordiales del ser humano, as como de las
instituciones,ensintonaconlaprogresividaddelosderechossociales.
En este contexto, el Derecho de la Salud est llamado a tender puentes, entrelazar
objetivosyarticularaportesentrediversosactoresysectores,paraampliarlacapacidadde
interlocucinypermitirneutralizarlasdesigualidadesqueprovienendelpropiosistemade
saludascomodeaquellosdeterminantessocialesquelocondicionan.
Lavida,nuestrobienmspreciado,requiereparaotorgarlecalidad,laposibilidadde
serpreservadayaccederensucaso,alosmediosquenospermitanrecuperarla.
Comprender este concepto y aplicarlo de manera fehaciente y constructiva es el
objetivo que plantean en su obra los diferentes autores, con slidos conceptos y logrado
esfuerzointelectual.
El Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires se complace de haber propuesto una simple idea, la edicin de un nmero especial
dedicadoalatemtica,queestegrupodejvenesbrillantesqueconformanENLETRA,ampli
ymejorparadaraluzestaobra.
Se trata de su Director, Alejandro Ezequiel COTO, su Subdirector Jonathan Matas
BRODSKY,elSecretarioEjecutivo,EnzoEstebanDONATO BRUN,elResponsabledeComunidad,
PatricioGIRALT.Desuseditores:KarinaAlejandraANDRIOLA,PabloEzequielBALN,Leandro
AlbertoDIAS,JuanManuelGALINDO ROLDN,CarlosAdrinGARAVENTA,EzequielJIMNEZ,Juan
Miguel LITVACHKES, Mara Soledad MANN, Ludmila Ailn PETRINELLI y nuestro reciente
graduadoMartnAlbertoTESTA.

Debemos agradecer a los Coordinadores Generales de este Nmero Extraordinario


dedicadoalDerechodelaSalud:EzequielJIMNEZ,JuanMiguelLITVACHKESyMartnAlberto
TESTA.
Y por qu pensar en salud? Porque ello implica permitir el desarrollo sostenible,
individualycolectivo,comopilaresdeunasociedadmsjusta,yaquelosmsafectadospor
los problemas de salud resultan ser los sectores vulnerables, condicionados por variables
relacionadasalambiente,lafaltadetrabajoyvivienda,lamalaalimentacin.Deallnuestra
profundapreocupacinyvocacinporelaseguramientoyrestitucindederechos,atravs
deunaabogacacapacitadayunasociedadempoderada.
Asistimos como perplejos observadores a la globalizacin de las complejidades de
los procesos de salud/enfermedad, que parecen decididos a no respetar las fronteras y
jurisdicciones que el hombre ha trazado, con sangre en ocasiones. La gripe A en su
momento,elbolahoy,sonclarosejemplosdeamenazasalasaluddetodalapoblacin,de
unladoalotrodelOcanoymsalldelasaccionesindividualesdeproteccin.
Losavancestecnolgicosenmateriasanitaria,laaparicindenuevostratamientosy
medicamentosqueotorgansobrevidaaenfermedadesantesmortales,lamayorinformacin
por parte de la sociedad sobre temas mdicos, y la creciente demanda de la ciudadana
peticionando servicios y prestaciones sanitarias, nos plantea permanentes desafos que
involucranelbalanceentrederechosynecesidades,atravesadosporprofundosdilemas,en
trminos bioticos y de justicia distributiva, donde sobrevuela la pregunta acerca de si es
posibletodoparatodos.
Ello nos obliga a realizar nuevos esfuerzos de conceptualizacin para aprehender
estos complejos fenmenos, que requieren un enfoque dialgico, transdisciplinario y
colaborativoenmtodosymodelos.
Ymuchasdeestascuestioneshansidoabordadas,desdediferentesngulos,eneste
nmeroespecial.
JonathanBRODSKYproblematizlastensionesquepuedenproducirsefrentealatoma
dedecisionesautnomasporpartedemujeresquedeseanpracticarseunaligaduratubaria
yelderechodelmdicoanegarsearealizarlafundadoenunaobjecindeconciencia.Luego
deidentificaresosderechos,proponeunanlisisdesdelateoradelaponderacinparala
resolucindelosconflictosquepudierangenerarse.


Desdeuntemasimilar,VirginiaeIgnacioPEDRAZAnosacercanalestudiodelderecho
alasaludsexualyreproductivadesdeunenfoquedeDerechosHumanos,examinandolas
interrelaciones y jerarquas de los derechos en juego, desde una ptica vinculada a las
polticaspblicas.
Desde otra perspectiva, PREGNO propone algunas Ideas para la construccin de una
respuesta jurdica compleja, autnoma y transversal a los procesos salud, enfermedad,
atencin, postulando en su trabajo las exigencias metodolgicas que supone una rama
jurdica,comoloconstituyeelDerechodelaSalud.
Beln ROS advierte desde su trabajo, Contradicciones del Estado Argentino en la
regulacindeltabaco,conprecisinyestadsticas,lasmuertesporconsumoyexposicinal
tabacoylanecesidaddequeelEstadotomemedidasparasuprevencin,encumplimiento
de sus obligaciones en materia de control de la publicidad, ambientes libres de humo y
advertenciassanitarias,entreotros.
MONZN,bajoeltituloVidadignaybienestarhumano:cuandoelderechoesmsque
semntica,analizalasconcepcionesquedebilitanellogrodeladignidadhumana,desdela
consideracin de la enfermedad como merecimiento para llegar a la bsqueda de un
bienestaradecuadoparaquienessehallanenfermos.
En un abordaje temtico de actualidad, ORTEGAyESPSITOnosinvitanaconocerlas
implicancias de las telecomunicaciones y los servicios de salud, y su visin de la
incorporacindelasTecnologasdelaInformacinylaComunicacinalmbitosanitario,
consusproblemas,beneficios,desafosysugerenciasparasuaplicacin.
Alfonsina CANTORE, en su Antropologa y desnaturalizacin del sistema de salud:
sobre la concepcin de enfermedad de Comunidades Mby en Misiones, vincula los
modelos de atencin mdica frente a comunidades que poseen sus propias prcticas y
concepciones sobre el proceso de salud, enfermedad, atencin y pone como ejemplo a la
comunidades Mby Guaran, donde el sistema mdico occidental de salud aparece en
ocasionescontrapuestoyenotrascomplementarioalamedicinatradicional.
EnConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarcodeSaludGlobal,
de Carolina TAMAGNINI, se puntualizan temas de la agenda de sectores acadmicos y de la
sociedad civil, especializados en el Derecho de la Salud, y a partir de ello se analizan las
potencialidadesylimitacionesdeesteinstrumento.

Y cuando esta obra parece terminar, sus hacedores encontraron una frmula para
deleitarnos un poco ms an: la seccin entrevistas donde las inteligentes preguntas nos
hacenconocerununiversoatrapanteenlasactividades,pensamientosyreflexionesdelos
entrevistados:OscarCABRERA,VernicaSCHOJyKaiCOGWER.
TodolodichoresaltalaimportanciaqueadquiereelestudiodelDerechodelaSalud,
como disciplina autnoma, integradora y sistemtica; as declarada en las Jornadas
NacionalesdeDerechoCivilrealizadasenTucumn,allporelao2011,queasentendida
nospermitecomprender:
a) los cambios de modelos y paradigmas operados en nuestra sociedad entre el
paciente,sufamiliayelequipodesalud.Esepasajedelmodelopaternalistaalaautonoma
del paciente, que qued a medio camino ya que el paternalismo se ubic en manos de un
sistema de salud que decide ahora, por el mdico y el paciente qu, cules y cuantas
prestacionesbrindar.
b)laevolucinoperadaenelDerechodelaSaluddesdelallegadadelademocracia,
atravesadaporlareformaconstitucionalargentinadelao1994queincorporaaquelbloque
detratadosinternacionalesdederechoshumanosquetienenalasaludcomounodesusejes
transversales.
c) la problemtica de la fragmentacin normativa en un pas federal, cuyas
provincias se han reservado la competencia en materia legislativa sanitaria y las normas
federales requieren de la adhesin expresa de las jurisdicciones para su efectividad,
generandoinequidadesasupaso.
d)losimpactosproducidosporlautilizacindelastecnologasylaglobalizacinde
la informacin, en una sociedad que conoce y demanda en forma creciente esos recursos,
generandounnuevofenmenoconocidocomojudicializacinsanitaria.
Nuestropashahecho,sinduda,importantesavancesenmateriadereconocimiento
del Derecho de la Salud desde la llegada de la democracia, pero los resultados alcanzados
an son insuficientes si se evala su efectividad en concreto. An hoy, nacer en un
determinadolugardenuestroterritorioimplicalaposibilidaddeaccederonoaserviciosde
salud,locualhaceladiferenciaentreviviromorir.
Resultatrascendenteenestecontextolalaborquevienedesarrollandolaacademia
para redimensionar las bases, valores y principios sobre los que se asienta esta rama


autnoma del derecho, que dialoga hacia adentro con otras ramas de la ciencia jurdica y
hacia el afuera, para afrontar los problemas de fragmentacin y segmentacin del sistema
de salud argentino, y encontrar las herramientas adecuadas que permitan afrontar los
desafosydilemasqueseproyectanenlosescenariosfuturosdenuestrassociedades.
DeesosetrataelDerechodelaSalud,deuncaminoenpermanenteconstruccin,de
unnuevoparadigmaalserviciodeunideal:consolidarunmejorderecho,unamejorjusticia
paraunasociedadmsjusta.
GraciasporestenmeroespecialdelaRevistaEN LETRA,dealtsimonivelyquesin
duda contribuir al desarrollo de nuestra disciplina, el Derecho de la Salud, con ideas
transformadoras,construidascolectivamenteeimpulsadasporlavocacinquecadaunode
losautoreshapuestoalserviciodeunfuturomejoryposible.
MarisaSandraAIZENBERG
DirectoraAcadmicadelOBSERVATORIODESALUD
FACULTADDEDERECHOUNIVERSIDADDEBUENOSAIRES
observatorioderechoysalud@derecho.uba.ar

OBJECINDECONCIENCIAMDICA,SALUDSEXUALYREPRODUCTIVAY
AUTONOMAPERSONALDELAMUJERENLAPRCTICADELIGADURADETROMPAS
DEFALOPIO.POSIBLESCONFLICTOSYUNAPROPUESTADESDELATEORADELA
PONDERACINDEPRINCIPIOS *
JonathanMatasBRODSKY **

Fechaderecepcin:17deoctubrede2014
Fechadeaprobacin:2denoviembrede2014

* El presente trabajo tiene su origen en la labor de investigacin del autor, llevada a cabo en el
marco de la Beca de Estmulo otorgada por la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, entre agosto de 2012 y
febrerode2014,bajoladireccindelProf.Dr.MarceloALEGRE.Elplandetrabajodelbecariosetitul
Salud sexual y reproductiva, ligadura de trompas de Falopio y objecin de conciencia.
Aproximaciones desde el principio de autonoma, y se inscribi a su vez en el Proyecto UBACyT
20020100200271 Teora y prctica del principio de autonoma del artculo 19 de la Constitucin
Nacional, tambin dirigido por el Prof. Dr. Marcelo ALEGRE y codirigido por el Prof. Dr. Roberto
GARGARELLA.
Asumiendomiexclusivaresponsabilidadporposiblesomisiones,erroresoimprecisiones,agradezco
profundamente a Marcelo ALEGRE por la constante formacin, incentivo, gua y oportunidades
brindadas,antes,duranteydespusdelaBeca.Aldedicotambinestetrabajo,comounodeesos
profesoresymentoresquemarcaronmiexperienciacomoestudiantedegrado;laconjugacindela
brillantez con la humildad y la generosidad es un hallazgo infrecuente, y desempearme bajo su
direccinhasidoparamunverdaderoplaceryunprivilegio.
** Abogado con orientacin en Derecho Privado (UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES Argentina),
graduado con Premio Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Docente de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Derecho de Daos y Derecho Internacional Privado (UBA). Investigador en proyectos
DeCyT y UBACyT, y Becario de Investigacin de Maestra de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES (2014
2016).ExBecariodelDepartamentodeEstadodelosEE.UU.ydelaUNIVERSIDADAUTNOMADEMADRID
y el Grupo Santander (Espaa). Ex Director de la Revista Lecciones y Ensayos, Subdirector de la
Revista En Letra e integrante del Comit de Redaccin de la Revista Iberoamericana de Derecho
Internacional y de la Integracin. Cualquier crtica, aporte o comentario ser bienvenido en la
direccindecorreoelectrnicodelautor:jmbrodsky@derecho.uba.ar.

BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

Resumen
En el presente trabajo de investigacin, se examina el conflicto entre derechos que puede
suscitarseentreunamujerquedecidecontrolarsureproduccinatravsdelaligadurade
sustrompasdeFalopio(derechoalasaludsexualyreproductivaydeautonomapersonal),
yelmdicoaquienacudeafindequelepractiquelaintervencinsisteseniegaarealizarla
confundamentoenunaobjecindeconciencia(derechoalalibertaddeconciencia).
Afindeestudiarestaproblemtica,separtedeunanlisisjurdiconormativo,enparticular,
de las normas que tienen mayor jerarqua e importancia dentro de un Estado y a nivel
internacional: la Constitucin Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos
humanospertinentesalobjetodelainvestigacin.
Finalmente,habindoseestablecidoquelosderechosenpugnadeambaspartesreposanen
principiosesencialesdeunEstadodeDerecho,seprocedeaanalizaryaplicaralacuestinla
asdenominadateoradelaponderacin.Propuestaydesarrolladaporelprofesoralemn
Robert ALEXY, esta construccin tiene por objeto especfico proveer un mtodo con reglas
razonablesquepermitaresolverenconcretolosconflictosqueseplanteanentrederechos
fundamentales.
Palabrasclave
Objecindeconciencia Saludsexualyreproductiva AutonomapersonalLigadurade
trompas de Falopio Conflicto de derechos fundamentales Teora de la ponderacin de
principiosdeRobertALEXY
Abstract
This paper deals with the conflict of rights which can occur when a woman decides to
controlherreproductionviaFallopiantubesurgery(righttosexualandreproductivehealth
andpersonalautonomy),andthedoctortowhomthewomanturnstorefusestoperformthe
surgical procedure on the grounds of conscientious objection (right to freedom of
conscience).
In order to study this issue, legal standards are examined in particular, those with the
uppermost hierarchy in a State and at an international level: the Constitution and the
pertinentinternationaltreatiesonhumanrights.
Eventually,onceestablishedthatrightsinconflictofbothpartieslieonessentialprinciples
inaStateofLaw,Robert ALEXYs balancingtheoryis analyzedandappliedtothematter.
Postulated by the German professor, this theory has the specific purpose of providing a
method which can resolve, through reasonable rules, the conflict posed between
fundamentalrights.

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Keywords
ConscientiousobjectionSexualandreproductivehealthPersonalautonomyFallopian
tubesurgeryConflictoffundamentalrightsRobertALEXYsbalancingtheory

I. Introduccin
La anticoncepcin 1 es una prctica antiqusima: ya el Papiro de Petri de Egipto,
que data del ao 1850 a.C., contemplaba un pesario 2 de miel y carbonato de sodio
(WYMELENBERG,1990).Serquees(casi)taninstintivoelimpulsodereproduccindela
especiehumana,comoelafndeevitaroalmenoslimitaresaprocreacin?Ciertamente,
enelreinoanimalengeneral,noesfrecuenteadvertirrefrenamientosalrespecto,masel
hombreelserpensantesloshatenidodesdeantao.Porlasrazonesquefueren,hay
personas que no desean tener hijos, o que slo quieren engendrar un nmero
determinadodeellos,oprocrearlosenunmomentodadodesuvida;ysinrenunciaren
tanto, va de suyo, al mantenimiento de relaciones sexuales. 3 Es ms: este fenmeno es
marcadamentecrecienteenlasociedadmodernaoccidental,comoesdeconocimientopor
todo el que alguna vez haya ledo una nota periodstica de las que al respecto suelen
publicarse, o si se quiere echado un vistazo a las pirmides de poblacin que dan
cuentadesuenvejecimiento.

1 Literalmente, accin y efecto de impedir la concepcin (Diccionario de la REAL ACADEMIA


ESPAOLA, 22 edicin, disponible en lema.rae.es/drae). Al mismo trmino remite la voz
contracepcin.Ahorabien,definiromejorprecisarelmomentodelaconcepcinconstituyeuna
tareahartomsardua,quesevuelvenecesariacuandosehallaenjuegoelcomienzodelaexistencia
de la persona humana. Esta cuestin, de enorme relevancia en temas como el aborto, es en verdad
compleja,alpuntoquenoexisteunconsiderablegradodeconsensouniversalalrespectoniseest
cercadealcanzarlo.Sinembargo,paraelobjetodenuestrotrabajo,ladefinicinyubicacinexacta
de la concepcin resulta contingente: nos basta con dejar sentado que, en sentido amplio, nos
referiremosasupuestosdondeseevitalaunindegametosqueformarnunembrinyque,trasla
gestacin,darlugaralnacimientodeunanuevapersona.
2 Definido como el aparato que se coloca en la vagina para corregir el descenso de la matriz
(ibidem),setratadelclaroantecedentedelactualdispositivointrauterino(enadelante,DIU).
3 Esciertoquetambinexistenmtodosdeabstinenciaperidicaoenmomentosdeterminados,
atendiendo a los das matemticamente contados (calendar method), a las caractersticas del moco
cervical a lo largo del ciclo menstrual (ovulation method) o a una combinacin de signos como por
ejemplo la temperatura (symptothermal method) (HARRISON y ROSENFIELD, 1996). Empero, la
proliferacindetcnicasmscomplejasyefectivasdacuentadelainsuficienciadeaqullas.

BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

Por supuesto, la evolucin de la humanidad y el desarrollo tcnico, cientfico y


tecnolgico, no han advenido exentos de la creacin de nuevas, mejores y ms eficaces
tcnicas de contracepcin. Muchas de ellas son de un uso relativamente sencillo y de
acceso generalmente gratuito o poco oneroso (al menos entre nosotros y, de nuevo, en
buenapartedelmundooccidental):taleselcasodelcondn,profilcticoopreservativo;
el diafragma; el anticonceptivo subdrmico; el DIU; las pastillas o pldoras
anticonceptivas; el espermicida; los anticonceptivos de emergencia; 4 entre otros. Ahora
bien, adems de estos medios contraceptivos de barrera (o fsicos) y qumicos,
respectivamente, se cuentan dos de tipo quirrgico: uno, practicado en el hombre, es la
vasectoma; el otro, sobre la mujer y en el que nos centraremos en adelante pues
constituyeelobjetodenuestroartculo,laligaduradetrompasdeFalopio.Desdeluego,y
volveremos ms adelante sobre el punto, la necesidad de pasar por un quirfano para
poderevitarfuturasreproduccionesyasuponedeporsunacomplejidadmuchomayor,y
conllevaunaseriedeimplicanciasquepuedenresultarproblemticas.
Porsuparte,laobjecindeconcienciapuededefinirsesiguiendoaSINGER(1985)y
RAWLS (1979), citados por ALEGRE (2010: 276), como el derecho a no ser obligado a
realizar acciones que contraran convicciones ticas o religiosas muy profundas del
individuo. Algunos supuestos paradigmticos tienen que ver, por ejemplo, con la
oposicin a realizar el servicio militar obligatorio (o en particular, a vestir uniforme
militar, a portar y utilizar armas, etctera) o negarse a reverenciar smbolos patrios
(saludar a una bandera, cantar un himno, etctera), aunque hay muchsimos otros
supuestosycadavezmsalolargodeltiempo.Entodocaso,delmismoconceptodela
objecin de conciencia y de su estrecha relacin (ms frecuente que esencial) con la
religin,nocuestaimaginarqueaquellanoesmenosantiguaquelacontracepcin.
Aquvieneesteescuetoraccontoapropsitodelasprcticasanticonceptivasyla
objecindeconciencia?Aque,ydeellonosocuparemosenestetrabajo,unayotrapueden
entrar en conflicto. Precisamos: una mujer mayor de edad, con pleno discernimiento y
libertad, desea controlar su reproduccin a travs de la ligadura de sus trompas de
Falopio;comonopuedehacerlopors,acudeparaelloaunhospital,clnica,sanatorioo
consultorio,afindequeunmdicolepractiquelaoperacin;all,sinembargo,elgalenole
informa que se niega a realizar dicha intervencin, porque contrara sus profundas
conviccionesticasy/oreligiosas.

4 Entrenosotros,selasdenominacoloquialmentelaspldorasdeldadespus.

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

El segundo, o quiz el verdadero problema, viene dado por lo siguiente: ambas


pretensionesconstituyenderechosencabezadecadaunadelaspersonasinvolucradas;
y adems la jerarqua con que cuenta el reconocimiento de esos derechos es mxima,
porcuantosehallanconsagradosennuestraConstitucinNacional.Esciertoqueexisten
leyes que regulan, a nivel nacional, la salud sexual y la procreacin responsable (ley
25.673) y la contracepcin quirrgica (ley 26.130); la objecin de conciencia no cuenta
con una ley que la regule en s misma, sino que encuentra disposiciones aisladas en
normasdedistintastemticas.Ahorabien,noesmenosciertoqueestasleyesseinspiran
en principios, y que el reconocimiento de estos ltimos en la Carta Magna como base
derechos fundamentales hace que el debate discurra necesariamente en trminos
constitucionales,yseaprecisoponderarlosprincipiosparaalcanzarunasolucinjusta?
enelcasoconcreto.
II. Conceptosliminares:reglasyprincipios
EnlaTeoradelDerechoactual, 5 eshabitualencontrarunadistincinmsomenos
claraentrelasdenominadasreglasyprincipios. 6 Lasprimerasserannormasjurdicasms
concretasentantolacondicindesuaplicacin,i.e.elpresupuestodehechoquedebe
verificarseparaquelanormasedeclareaplicable,escerrado. 7 Porejemplo:elartculo
160delCdigoCivilvigente 8 reza:[n]osereconocerningnmatrimoniocelebradoen
unpasextranjerosimediarenalgunosdelosimpedimentosdelosincisos1,2,3,4,6
o7delartculo166.Resultaclarocundoseaplicalanorma:encasosdematrimonios
celebradosenelextranjeromediandodeterminadosimpedimentosprevistosenelCdigo
(losdeparentesco,ligamenycrimen).Laconsecuenciajurdicaligadaadichopresupuesto
fcticoestambinclara:elmatrimonionoserreconocidoenelpas.
Los principios, por el contrario, se caracterizan por una mayor amplitud,
abstraccinovaguedad,entantolossupuestosparasuaplicacinsonabiertos.Elartculo

5 Enparticular,desdelaobradeDWORKIN(1978y1986).
6 Aunqueelgradodeconsenso,sibienelevado,noesabsolutoencuantoa laposibilidaddetrazar
conprecisinesalneaqueseparalasreglasdelosprincipios(yensucaso,qucriterioladetermina).
Puedeverse,enestesentido,laposturaescpticadeMARTNEZZORRILLA(2010).
7 EnestalneaseenrolanDWORKIN(1978)yATIENZAyRUIZMANERO(1996).
8 En adelante, el Cdigo Civil a secas. La aclaracin es relevante en virtud de la sancin del
nuevoCdigoCivilyComercialdelaNacin,atravsdelaley26.994,elqueentrarenvigenciael
1deenerode2016.

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BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

16delaConstitucinNacional,porejemplo,prescribequeTodossushabitantes[losde
la Nacin Argentina] son iguales ante la ley. No cabe duda de la fuerza normativa
directadeestadisposicin(ytratndosedeunvaloresencialcomolaigualdad,nopodra
haberla).Peroadvirtasequelaredaccinnoespecificasupuestosconcretosdondedeba
aplicarse: no dice que los hombres y las mujeres deben recibir la misma pena por la
comisin de un mismo delito en las mismas condiciones, ni que la ley tributaria deba
gravar con igual intensidad las rentas de los catlicos y las de los judos, etctera. La
textura es general y abierta, y representa un principio orientador o rector que debe
seguirse,buscarseyrespetarseencadacasoodecisinconcreta.
Otra diferencia relevante, que se relaciona con lo que se acaba de exponer y que
serimportanteparaloquesigue,esquelasreglassonnormasdeltipotodoonada(all
or nothing), en el sentido de que se aplican o no se aplican; los principios, en cambio,
tienenunadimensindepesoquelosvuelverazonesatenerencuentaparatomaruna
decisin en un sentido o en otro (DWORKIN, 1978). En el primer tipo de normas, dado el
supuesto de hecho, corresponder aplicar la consecuencia jurdica prevista; caso
contrario,no(nohaysolucionesintermedias).Encambio,losprincipiosproveenrazones
paradecidirdedeterminadamanera:inclinanlabalanzaparaunladooparaelotro.
Sibienelidealdellegisladorracionalesdictarnormasqueconformenunsistema
jurdicocompleto,coherenteeindependiente,lociertoesqueelloresultainalcanzableen
la prctica. As, adems de posibles lagunas o redundancias, dos (o ms) reglas pueden
entrarenconflictoentres(dandolugaraunacontradiccinoantinomia).Porejemplo,el
artculo 1252 del Cdigo Civil dispone que siendo la mujer mayor de edad, puede con
licencia del marido, o los dos juntos, enajenar sin autorizacin judicial, tanto sus bienes
racescomosusrentasinscriptas,ydisponerlibrementedelosdinerosexistentesenlos
depsitospblicos; 9 loqueresultatotalmentecontradictorioalaluzdelartculo1276del
mismocuerpolegal,segnelquecadaunodeloscnyugestienelalibreadministraciny
disposicindesusbienespropiosydelosganancialesadquiridosconsutrabajopersonal
oporcualquierotrottulolegtimo.Quocurrira,dadosestospreceptos,siunamujer
mayordeedaddecidieraenajenarunasumadedineroexistenteenundepsitopblicoo
una renta de su titularidad habidas legtimamente? Segn una norma, podra hacerlo
previa licencia del marido; de acuerdo a la otra, tiene plena libertad para disponer de

9 Desde luego, una norma tan vetusta como el art. 1252 es tambin fcilmente atacable por
conculcarprincipiosconstitucionales,comolayamentadaigualdad.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

aqullas.Y,enconsecuencia,elactoseraobiennulo(oanulable)obienvlidoyeficaz,
respectivamente.
Pues bien: a la luz de esta contradiccin primigenia, resulta necesario superarla
dandoprevalenciaaunaregla,queexcluyaoinvalidelaotraencuantoseaincompatible.
Lostrescriteriosbsicosalrespectoimplicanhacerprimaralanormasuperior(criterio
jerrquico), especial (criterio de especialidad) o posterior (criterio cronolgico); y la
operacintienecarctergeneral,i.e.paratodosupuestodehechoquequedeencuadrado
bajoambasnormas,seaplicarsiemprelaqueresultevencedora.
Elconflictoentreprincipios,yenparticularentreprincipiosconstitucionalesque
receptanderechosygarantasfundamentales,operademaneradiferenteybastantems
compleja. Antes de entrar en ello, es importante tener presente que, en el marco del
proceso de neoconstitucionalizacin 10 al que asiste el Derecho moderno occidental, las
normas fundamentales actuales han superado la mera enunciacin de disposiciones
procedimentales (por antonomasia, las relaciones entre los poderes pblicos, sus
atribuciones, su forma de funcionamiento, etctera). Antes bien, las constituciones
contemporneas introducen genuinos principios (en forma de libertades, derechos,
garantas)queseaplicanalavidacotidianadelosciudadanos,yquestospuedeninvocar
toda vez que tienen derecho a su respeto y proteccin. Y, ms an, el valor de estas
consagraciones constitucionales no es simplemente programtico (en cuyo caso el
legisladordebeoperativizarlasrespetandosucontenido,perohastatanto,lodispuesto
en abstracto no sera exigible) sino directamente operativas, invocables por los
particularesyaplicablesporlosjueces. 11

10 Este trmino, o lo que es lo mismo, neoconstitucionalismo, es en verdad ambiguo, pues puede


referirseadistintosconceptos.SiguiendoaCOMANDUCCI(2003),diremosquesontreslasacepciones
principales.Enprimertrmino,puedealudiraunciertotipodeEstadodeDerecho,designandopor
ende el modelo institucional de una forma dada de organizacin poltica. En segundo lugar, es
tambinunateoradelDerecho,puntualmente,aquellaaptaparaexplicarlascaractersticasdeaquel
modelo. Por ltimo, refiere tambin a la ideologa que lo defiende o justifica. Aqu tomamos la
primeradeestasnociones.
11 En el mismo sentido pero utilizando el trmino rematerializacin (de las constituciones
contemporneas), explican GASCN y GARCA FIGUEROA (2005: 303) que ms all de regular la
organizacin del poder (o sea, de establecer quin y cmo se manda), reconocen directamente un
catlogodeprincipiosdejusticia,directricesyderechosfundamentalesdirectamenteexigibles(osea,

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BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

Pasemos, ahora s, al conflicto entre principios, y puesto que como veremos a


continuacinessteelcasoquenosocupa,nodaremosejemplosgenricossinoquenos
abocaremossinmsprolegmenosaltemadenuestroartculo.
Por un lado, tenemos a una mujer que, como medio para controlar definitiva
mente 12 sureproduccin,decidesometersea unaligaduradetrompasdeFalopio. 13 La
Constitucinconsagradosprincipiosfundamentalesenquesebasaelderechodeacceder
a dicha intervencin. En primer lugar, el derecho a la salud, que est reconocido en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, 14 en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos del mismo ao, 15 en el Pacto
InternacionaldeDerechosEconmicos,SocialesyCulturalesde1966, 16 enlaConvencin
AmericanadeDerechosHumanosoPactodeSanJosdeCostaRicade1969(envigor
desde1978), 17 yenlaConvencinsobrelaEliminacindeTodaFormadeDiscriminacin
Contra la Mujer de 1979, 18 todos los cuales cuentan desde 1994 con jerarqua
constitucionalentrenosotros(conf.art.75inc.22delaConstitucinNacional)eintegran

indicanalospoderespblicosquesloquenopuedenhacerymuchasvecestambinquesloque
debenhacer).
12 Enrigor,nosealcanza unestado deesterilidadpermanente, puesenciertoscasos lacirugase
puederevertiroanular;sinembargo,ellorequiereunprocedimientoquirrgicomayoryquepuede
no llegar a retrotraer la imposibilidad de concebir. En este contexto, es dable esperar que quien
decida someterse a una prctica de estas caractersticas pretende anular de manera definitiva la
posibilidaddeprocrear.
13 Aunque no lo hemos expresado hasta el momento, vale precisar que pensamos en supuestos
donde la contracepcin es una decisin libre y voluntaria de la mujer, y no que resulta necesaria
desdeunpuntodevistamdico(porejemplo,sifueraindicadaporelelevadoriesgoquesignificara
unembarazoparalasaluddelamujer).
14 La salud debe ser preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el
vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
pblicosylosdelacomunidad(art.11).
15 Todapersonatienederechoaunniveldevidaadecuadoqueleasegure,ascomoasufamilia,la
salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los
serviciossocialesnecesarios(art.25).
16 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
msaltonivelposibledesaludfsicaymental(art.12.1).
17Todapersonatienederechoaqueserespetesuintegridadfsica,psquicaymoral(art.5).
18 Los Estados parte adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin
contralamujerenlaesferadelaatencinmdicaafindeasegurar,encondicionesdeigualdadentre
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la
planificacindelafamilia(art.12).

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

la as llamada constitucin material; 19 en la constitucin formal, podra contarse


igualmente,sinlugaralamenorduda,entrelasgarantasnoenumeradasdelartculo33. 20
ValeaclarartambinquelaOrganizacinMundialdelaSaluddefineaestaltimacomoel
estado de completo bienestar fsico, psquico y social y no solo la ausencia de
enfermedadesoafecciones. 21 Ensegundotrmino,setratadeunadecisinpersonal,que
hacealplandevidadecadaindividuo(enestecaso,delamujer),yqueseencuadraenel
artculo19delaConstitucinquealdisponerquelasaccionesprivadasdeloshombres
quedeningnmodoofendanalordenyalamoralpblica,niperjudiquena un tercero,
estnsloreservadasaDios,yexentasdelaautoridaddelosmagistradosconsagraun
verdaderoprincipiodeautonomapersonal.
Por otra parte, se halla el mdico que habra de practicar la ciruga en cuestin,
peroqueseoponeahacerloporvulnerarsusprofundasconviccionesticasy/oreligiosas.
El derecho a hacerlo se derivara a su vez del artculo 14 de la Carta Magna en cuanto
protegelalibertaddecultoydeconciencia,ydelmismoartculo19yacitadosibienla
efectivanoafectacinaterceros,i.e.lamujer,seraunaspectoadeterminarenunaetapa
ulterior de anlisis. 22 Asimismo, la libertad de conciencia se encuentra receptada en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos ya mencionada: [t]oda persona tiene
derecho a la libertad de conciencia (...) Este derecho implica la libertad de profesar sus
creenciastantoenpblicocomoenprivado(art.12).

19 EstaclasificacincorrespondeaBIDARTCAMPOS(1996).
20 Literalmente, las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del
principiodelasoberanadelpuebloydelaformarepublicanadegobierno.
21 Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, adoptada por la
ConferenciaSanitariaInternacional,celebradaenNuevaYorkdel19dejunioal22dejuliode1946,
firmadael22dejuliode1946porlosrepresentantesde61Estados(disponibleenwww.who.int).
22 Esinteresantetenerpresentelodispuestoporelart.32delCdigodeDeontologaMdicaGua
deticaMdicadeEspaa,queensuart.32conceptalaobjecindeconcienciadelmdicocomosu
negativaasometerse,porconviccionesticas,moralesoreligiosas,aunaconductaqueseleexige,ya
seajurdicamente,pormandatodelaautoridadoporunaresolucinadministrativa,detalformaque
realizarla violenta seriamente su conciencia. Y completa enunciando que el reconocimiento de la
objecin de conciencia del mdico es un presupuesto imprescindible para garantizar la libertad e
independenciadesuejercicioprofesional.

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BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

III.Losderechosenpugna:elesquemadelaponderacin
Hemos establecido la diferencia entre las reglas y los principios, y referido entre
estos ltimos, los contenidos en los derechos (constitucionales) que nos ocupan. Ahora
bien,esmomentodeadvertirquelosconflictosentreprincipiosnopuedenresolversecon
los mismos criterios que las antinomias entre reglas, esto es, invalidando uno frente al
otro con carcter general. No puede ello hacerse precisamente porque ambos principios
sonfundamentalesparalasociedad,talquenopodraderogarselalibertaddeconciencia
enfavordelaautonomapersonal(niviceversa).Esevidentequeenuncasoconcreto,en
cuantoresultenincompatibles(oalmenos,laplenaaplicacindeambosprincipioslosea),
uno deber ceder frente al otro; pero el primero no ser invalidado en general, sino
desplazadoenesesupuestopuntualydadasesascircunstancias.Porlomismo,bajootra
seriedecondicionesdehecho,laprecedenciapodraresultarinversa.
Enestecontexto,unmtodoracionalderesolucinhasidopropuestoconunalto
gradodedesarrollo,fundamentacinyrigorcientficoporRobertALEXY(1993;2004):la
ponderacin.Laideaesunametfora,puesrepresentaunaimagenenlaqueloselementos
enconflictosonpuestosenunabalanza,afindedeterminarculdeellospesams(HOL,
1992;MENDONCA,2003).Enparticular,losprincipiostienenunpesodiferenteencadacaso
concreto,segnlascircunstanciasquelorodean,yestalpesoladimensinrelevantepara
darsolucinalconflicto.Latareaesencialdelintrpreteconsistepuesenmedirelpeso
decadaderechoenesaseriedecondicionesfcticasdadas,ydecidirenconsecuencia;esta
operacin es precisamente la ponderacin. Se trata de establecer nunca en abstracto,
sino en cada supuesto especfico una jerarqua axiolgica entre los principios en
conflicto,esdecirunarelacinvalorativaestablecidaporelintrpretemedianteunjuicio
de valor; como consecuencia de tal valoracin, un principio desplazar al otro y ser
aplicable(GUASTINI,2000). 23

23 Enrigor,setratadeconstruirunaprecedenciacondicionada(porcuantoestableceenqucasos,
circunstancias o condiciones un principio precede al otro), que en la simbologa empleada por el
terico alemn, se representa (P1 P P2) C (en las circunstancias C, P1 precede a P2). Hecha esta
previa dilucidacin, se sigue C R (regla de derecho fundamental adscripta), es decir, que en las
circunstancias de la relacin de precedencia condicionada, corresponde aplicar la consecuencia
jurdicacorrespondientealprincipioquetienepreferencia(ALEXY,1993).

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Ahorabien,comoeslgico,eljuiciodevalornopuededependerdelasubjetividad
personal del intrprete. 24 Por el contrario, la ponderacin est sometida a reglas,
particularmente a un juicio o test de proporcionalidad, que es susceptible a su vez de
desdoblarse en tres juicios o tests distintos: el de idoneidad, el de necesidad y el de
proporcionalidad en sentido estricto. Como apunta GARCA AMADO (2010), se trata de
subprincipios en cascada, es decir que debe procederse al examen sucesivo y en ese
ordendeloscriteriosparaquelaoperacinguardesentido.
A continuacin, iremos enunciando los tests que conforman el juicio de
proporcionalidadunoauno,yexaminandocmojueganenelcasoqueestudiamos.
A)Eltestdeidoneidad
Al decir de BERNAL PULIDO (2003: 687) toda intervencin en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin
constitucionalmente legtimo. Se advierte que, por un lado, se trata de la legitimidad
(constitucional)delfinperseguidoporlamedidaquelimitaelprincipioencuestin,ypor
otro,desuadecuacinparalaconsecucindedichofin.Porestaraznhayautoresque,
comoGASCNyGARCAFIGUEROA(2005)oPRIETO SANCHS(2003),separanamboselementos,
dotandoalaponderacindecuatroynodetresfases.Contodo,nocabendudasdeque,en
el caso que nos ocupa, la objecin de conciencia responde a un fin constitucionalmente
legtimo toda vez que como hemos visto la libertad de conciencia est amparada de
maneradirectaenlaNormaFundamental.
Ahoras,encuantoalaidoneidadoadecuacinrefiere,esclarotambinqueseda
en la negativa del galeno a realizar la operacin solicitada por su paciente, por cuanto
aquellaresultaaptaotilparaprotegeraquelderechofundamentalqueeslalibertadde
conciencia.Enestesentido,sise partedelaideadeque solamenteresulta justificadoel
sacrificiodeunderechoconstitucionalenlamedidaenqueentreotrosrequisitoscon
ello se propenda al respeto de otro derecho constitucional (MARTNEZ ZORRILLA, 2007),

24 Descartamosdesdeyaunaconcepcindelaponderacincomounaactividaddiscrecional,tanto
en su versin intuicionista el ser humano tendra cierto sentido interno o sensibilidad moral para
percibir la bondad de las razones, y en consecuencia de dicho juicio moral intuitivo, resuelve el
conflicto(PECZENIK,1992;LINDHAL,1992)oescpticalasinterpretacionesresultandeatribuciones
subjetivasdesignificado,ampliamentediscrecionales(GUASTINI,2000;MORESO,2002).

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BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

entonceslaobjecindeconcienciadelmdicoesidneaparasalvaguardarsulibertadde
conciencia,ysuperaporconsiguienteesteprimertest.
B)Eltestdenecesidad
Unprimerescalnloconstituyeelanlisisdesilarestriccindeunprincipioestil
paralaproteccindeotro,puescasocontrario,aquellaseracarentedetodajustificacin.
Elsegundopasoconsisteenindagarsinoexistenotrasalternativas(igualmenteidneas)
paraprotegeraquelderechofundamentalquesepersigueresguardar,queresultenmenos
lesivasdeaquelqueseveradesplazado.Aestasegundacuestinapuntaprecisamenteel
testdenecesidaddelamedida,yALEXY(2004)loplanteacomounaaplicacinenelmbito
delojurdicodelaideadelptimodePARETO:lasolucinjustificadaesaquellaenlaque
noresultaposiblemejorarlaposicindeunadelaspartessinempeorarladelaotra.
Tambinpuedeafirmarsesinmayoresvacilacionesqueestejuicioessuperadoen
elsupuestobajoestudio.Noparececoncebibleuncursodeaccinalternativo(noslouno
menosgravosoparalapaciente,sinocualquierotro)para el mdicoquepretendehacer
valersulibertaddeconciencia,quesunegativaapracticarlaintervencinquirrgica.En
efecto, seala MARTNEZ ZORRILLA (2007) que la no superacin de la exigencia de la
necesidad ocurre cuando se dan tres condiciones acumulativas: la existencia de varias
alternativas para alcanzar el fin establecido; que alguna/s de ella/s sea/n menos
gravosa/s; y que stas tengan al menos el mismo grado de idoneidad que la medida
enjuiciada. Si falta alguno de los elementos anteriores, la exigencia impuesta por el
subprincipiodeidoneidadquedasuperada;yprecisamente,eselprimerodelospuntosel
quenoseverifica(yporfuerza,lossiguientestampocopuedendarse).
C)Eltestdeproporcionalidadensentidoestricto
Latercerayltimaetapadelaponderacinconsisteenelexamendelsubprincipio
deproporcionalidadensentidoestricto,esdecirquelaimportanciadelarestriccindel
principio intervenido debe estar justificada por la trascendencia de la realizacin del fin
perseguido por el otro principio. En otras palabras, la precedencia de un principio por
sobreelotro,dadaslascircunstanciasdelcaso,debecompensarelmenoscabodelquese
vedesplazado.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

El juicio de proporcionalidad en sentido estricto constituye el ncleo de la


ponderacin, y es el aspecto de ella que mayor complejidad plantea. En adelante, nos
basaremosenelprocesoideadoporALEXY(2004),aplicadocomolovenimoshaciendo
alcasoquenosocupa.
El juicio de proporcionalidad en sentido estricto consta, coherentemente con su
contenido,detresfasesconsecutivas:determinarelgradodeafectacindelprincipioque
resultaradesplazado;establecerelniveldesatisfaccindeaquelcuyofinserealizara;y
compararambasmagnitudesafindedecidirlajustificacindeesaprecedencia.Asuvez,
se establece para asignar a cada una de esas magnitudes una escala tridica: leve,
moderado o grave (o intenso), siempre dadas las circunstancias del supuesto
concreto. 25 Yseasignaacadamagnitudunvalornumricometafrico, 26 de12o4, 27
conelobjetoderealizarlacomparacinatravsdeunaoperacinmatemtica(frmula
delpeso).
As,ALEXYdenominaPialprincipiomenoscabadoyPjalqueserealizara;Ialgrado
deafectacindelprimeroyWalniveldesatisfaccindelsegundo;yCalascircunstancias
quedeterminanelcasoconcreto.Elgradodeafectacindelprincipiomenoscabadoenlas
circunstancias del caso se escribe pues IPiC, mientras que WPjC denota el nivel de
satisfaccin del principio realizado en las circunstancias del caso. Para su comparacin,
las magnitudes son relacionadas a travs de un cociente: GPi,jC = IPiC / WPjC donde el
primerodelostrminosdelaecuacinsignificaelpesoconcretodePienfuncindePj
enlascircunstanciasC.Porltimo,cadaunadelasdosmagnitudesescuantificadasegn
laescalatridicaylosvaloressealados:sielcocienteessuperiora1,esporqueelgrado
de afectacin de Pi es superior al de realizacin de Pj, de modo que el primero debe
prevaler;exactamenteloopuestoocurresielcocienteesinferiora1;yencasodequeel
resultadodelafrmulasea,precisamente,1,luegoIPiC=WPjCyhayunempate(casos

25NoesdelcasoestudiaraqutodaslasposiblescombinacionesdegradosdeafectacindePiyde
satisfaccindePj,quevienena sernueve(32)ytresdelascualesdancomoresultadounempate
(leveleve, moderadomoderado, graveintenso). Slo veremos las que resultan relevantes en el
mbitodenuestrotrabajo.
26 Estos valores resultan, respectivamente, de 20, 21 y 22, segn la importancia de la
afectacin/satisfaccinengradoleve,moderadoointenso.
27 Setratadeunaformadeclarificarlaexplicacindesupostura,ynodeasignarvaloresespecficos
dentrodeunaescalacardinalnicadondequepantodoslosnivelesposiblesdeobtencinosacrificio
deutilidad(comolohara,precisamente,elutilitarismoclsico).

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BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

leveleve, moderadomoderado y graveintenso) que debe resolverse conforme a


otroscriteriosulteriores.
Cmo opera nuestro caso en este esquema? Tal como lo venimos planteando, el
derechomenoscabadoPiseraeldelamujerquehadecididocontrolarsureproduccina
travsdelaligaduradetrompasdeFalopioyfrentealacualelmdicoseniegaapracticar
la intervencin en virtud de profundas convicciones ticas o religiosas. A su vez, esta
objecin de conciencia del galeno se funda en su libertad de conciencia, principio a
satisfacer o Pj. Corresponde determinar, a continuacin, el grado de afectacin de aquel
derecho constitucional y el de concrecin de ste, de acuerdo a la escala tripartita ya
expuesta.
Enprimerlugar,podramosestablecerprimafaciequetantoaIPiCcomoWPjC
corresponde asignarles el nivel de lesinrealizacin ms elevado, i.e. grave o intenso.
Resulta difcil imaginar que otra gradacin pueda predicarse para la mujer que frente a
unadecisincomoladelcasobajoestudio,conlarelevanciaquetieneparasusaludsexual
yreproductivayparasuplandevidaensmismo,laoperacinleesnegada.Yotrotanto
respecto del mdico: si la objecin de conciencia es genuina, la realizacin forzosa del
actoobjetadocontravienepordefinicinconviccionesmuyprofundasdelapersona,de
cuya gravedad no es dable dudar. De la frmula del peso, GPi,jC = IPiC / WPjC, resulta
entonces que el peso concreto del derecho menoscabado equivale en intensidad al del
derechosatisfecho(4/4=1).
El empate plantea alguna dificultad adicional (caso contrario, la decisin ya
estara tomada en virtud del resultado de la ponderacin), que retomaremos enseguida.
Sin embargo, antes debemos precisar una cuestin importante: existe una variable del
conjunto C (circunstancias del caso) que resulta determinante, y viene dada por la
derivacindelmdicoobjetor(aotroquenolosea)cuandoelloseaposibleynoredunde
en perjuicio alguno para la mujer. En este supuesto, la proteccin de la libertad de
conciencia del galeno objetor seguira siendo intensa por el mismo fundamento ya
mencionado, pero la autonoma de la mujer se vera afectada en una medida de leve a
nula, por cuanto el efecto de su decisin sera igualmente obtenido (aunque con la
intervencindeotromdico).ElresultadoenlafrmuladelpesosetraduceenqueIPiC
<WPjC,luegoGPi,jC<1ydebedarseprecedenciaalalibertaddeconcienciadel(primer)
mdico objetor. Desde luego, este supuesto se da cuando efectivamente no hay perjuicio
para la paciente, en el sentido de que no debe esperar semanas o meses para que se le

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

realicela ciruga, sta se vuelva ms onerosa, sea necesario trasladarseaotrocentrode


saludakilmetrosdedistancia,etctera.
El caso anterior bien puede darse en la prctica, pero puede ocurrir que, ante la
negativa del mdico, la mujer no disponga de una va no lesiva de su decisin, para
controlar su reproduccin tal como lo ha decidido. En estos supuestos, que podramos
llamardeperjuicioparalamujer,yenlosquelaafectacindesuautonomaesintensa(al
igual que la de la libertad de conciencia del galeno que se viera obligado a realizar la
operacin), proponemos tener en cuenta un segundo criterio: el carcter pblico o
privadodelaentidadhospitalaria.As,cuandoelcentrodesaludseapblico,laobjecin
deconcienciadelmdiconoseraceptable,pueselsistemapblicodesaluddebebrindar
de manera integral toda la atencin y los servicios necesarios para que la salud de las
personasseveaprotegidayrealizadaenlamayormedidaposible(yyahemosvistoquela
decisindelamujerqueestamosexaminandoredundaengranmedidaensusaludsexual
yreproductiva).Elmdicoqueocupaunempleopblicoespartedeunsistemadestinado
aproveernecesariamentealasaluddelaspersonasalasqueestdirigido:consideramos
queslopuedeexceptuarseindividualmentedeesedebercuandosuobjecinnocause
perjuiciosignificativoalgunoalapaciente(situacincontempladaenelprrafoanterior).
Caso contrario, la intervencin quirrgica no puede rehusarse; la negativa del mdico
pblico es incompatible con los deberes que exige su profesin, y entendemos que
deberatenderasupacienteencuantohadecididodemaneralibreyautnomasobresu
salud sexual y reproductiva o, si desea preservar a toda costa su libertad de conciencia,
renunciarasucargo. 28
Porltimo,laterceraparticularidadatenerencuentavienedadacuandoadems
de ser la objecin perjudicial para la mujer,yel hospital, clnica, consultorio o sanatorio
privado, cabe indagar acerca de la previa informacin de la condicin de objetor (de
determinadas prcticas mdicas) del galeno. En este sentido, es aceptable que quien
trabajeparaunaclnicaosanatorioprivado(oejercelamedicinademaneraparticular),
aun cuando no satisfaga la decisin de la mujer, se oponga a realizar la intervencin
quirrgicaenvirtuddesusconviccionesmoralesoreligiosas.Perodelamismamanera,

28 Lo mismo podra plantearse respecto de un defensor pblico que rehusara defender a


determinado imputado (que no cuente con otro patrocinio letrado particular). A diferencia del
abogadoqueejercesuprofesinenelmbitoprivado,sufuncinpblicasuponeeldeberdedefender
de oficio a quien en suerte se le designe; si no deseara hacerlo, por los motivos que fueren, deber
renunciarasuposicin,queesincompatibleconaquellasnegativas.

20

BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

elloesadmisiblecuandopreviamentehayainformadodesu condicindeobjetorparala
prcticaencuestin,ystaseregistrealefectoyseapasibledeserconsultadalibremente,
de tal forma que para los pacientes (que, por cierto, aqu contratan la prestacin de un
servicioprivado)seaprevisibleyconocibleypuedanoptar(ono)porvincularseadicha
entidad.
Para cerrar esta seccin y antes de pasar a las conclusiones, dejamos planteada
otra manera, ms grfica, de expresar la solucin que propiciamos para las distintas
combinacionesdefactores.As,construiremosunamatrizdecasos,previaformulacinde
lastresreglasqueconsideramosrelevantes:

Regla1:sinoexisteperjuicioparalamujer,entoncesdebeprevalecerlaobjecinde
concienciadelgaleno. 29

Regla2:siexisteperjuicioparalamujeryelcentrodesaludespblico,entoncesdebe
primar la autonoma personal de la paciente sobre la objecin de conciencia del
mdico.

Regla3:siexisteperjuicioparalamujeryelcentrodesaludesprivado,laobjecinde
concienciadelgalenoslopodrprevalersihubierasidopreviamenteinformada.(A
contrario sensu, en defecto de previa informacin, la objecin de conciencia deber
cederfrentealaautonomapersonaldelamujer).

29 Setratade lamentadaderivacin sindemoras,mayorescostos,niningntipodeconsecuencia


negativaparalamujerquedemandalaintervencinquirrgica.

21

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Deestemodo,setiene:

UP
UC

Reglasdeponderacin

Perjuicio
dela
mujer

Carcter
pblicodel
centrode
salud

Previa
informacin
delaobjecin
deconciencia.

Regla1

Regla2

Regla3

AM>OC

AM>OC

OC>AM

AM>OC

OC>AM

OC>AM

OC>AM

OC>AM

Dondedebeleerseque:

UP significa universo de posibilidades, y contempla las distintas variables que


juegan en la cuestin bajo estudio. En nuestro caso, nos interesa si la mujer sufre
algntipodeperjuicioantelanegativadelmdicoobjetorapracticarlaintervencin
(posibilidaddederivar),sielcentrodesaludespblicoysilaobjecindeconciencia
habasidopreviamenteinformada.

UC significa universo de casos, y se construye con todas las posibles


combinaciones a partir de las variables previstas en UP. Como cada una de las tres
posibilidadeshadeverificarse o no de manera independiente (loqueserepresenta
conelsigno+orespectivamente),eluniversoestcompuestopor23=8casos.

Acadaunodeloscasosasobtenidos,seasignaunasolucindeacuerdoalasreglas
deponderacin(tres,ennuestroanlisis).AMSerefierealaautonomapersonalde
la mujer, OC a la objecin de conciencia del mdico y > debe leerse como
prevalecesobre.

22

BRODSKY,J.(2014)Objecindeconcienciamdica,saludsexual,pp.627.

IV.Colofn
Sabemosqueeltemabajoanlisisesmuycomplejo,yseraimposibleagotarloen
las pginas que aqu le hemos dedicado. El abordaje propuesto es susceptible de crtica,
tanto por quienes defienden a ultranza la objecin de conciencia mdica, como por
aquellos que sostienen en todo caso el resguardo de la autonoma personal de la mujer,
mximeenunmbitotanimportantecomoeldelasaludydelaplanificacinfamiliar.Sin
embargo, nos parece necesario tener en cuenta que ambas posiciones reposan en
derechos fundamentales, inspirados en principios que recogen la Constitucin e
instrumentos internacionales con jerarqua constitucional y que, a diferencia de lo que
ocurre con las reglas, tienen idntica jerarqua y validez en abstracto y deben a priori
respetarse.
Cuando los principios entran en conflicto en la prctica, de tal suerte que la
realizacin de uno se har necesariamente en detrimento del otro, entendemos que la
teora de la ponderacin de ALEXY constituye un paradigma cientfico serio, justo y
razonableparainclinarse,encadacasoconcretoysegnsusparticularescircunstancias,a
favor del principio que primar. Vimos que, aplicando a nuestro objeto de estudio el
esquemapropuestoporelprofesoralemn,secumpleeltestdeidoneidadporcuantola
negativa del mdico objetor a realizar la ligadura tubaria es adecuada, apta o til para
protegersulibertaddeconcienciaascomoeltest denecesidadentantonoexisteun
cursodeaccinalternativo(esdecir,diversoalrechazodeintervenirenlaoperacin)que
permitaresguardareseprincipio.
Deallqueelncleodelacuestinseencuentraenelterceryltimopaso,estoes,
eltestdeproporcionalidadensentidoestricto,dondesetratadeexaminarenunaescala
tridicaelcarcterleve,moderadoointensoenqueserealizaunprincipioyseafectael
otro. Postulamos como primera regla que, de ser posible la derivacin a un mdico no
objetor sin perjuicio para la mujer, sta ver su autonoma afectada en un grado nulo o
leve, que ceder frente a la objecin de conciencia del galeno, cuya inobservancia que
importa la obligacin de realizar una ciruga en contra de las propias creencias ms
profundassuponesiempreunaafectacingravedesuderecho.Ensegundolugar,cuando
sexisteperjuicioparalamujer(porserimposibleladerivacin,oporimplicardilaciones,
mayor onerosidad, etctera), entonces se impone la regla de que si la institucin de la
salud es de carcter pblico, el mdico no puede negarse a realizar la intervencin: es
incompatibleconsusdeberesentantoempleadoofuncionariopblico,dependientedeun
Estadocuyorolesasegurarlaatencinintegraldelasaluddelaspersonas(enestecaso,

23

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

lasaludsexualyreproductivadelasmujeres).Porltimo,comoterceraregla,sostenemos
queestaobjecininaceptableenelmbitopblicospuedeoponerseenelprivado,pues
el galeno acta ejerciendo su profesin libremente o en el marco de una institucin
privada que fue contratada para prestar un servicio de salud; pero es condicin, en tal
supuesto, la previa y accesible informacin de la condicin de objetor, para que preci
samente aquel paciente que contrat haya tenido la posibilidad de saber de las
circunstanciasconanterioridad.

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27

DERECHOALASALUDSEXUALYREPRODUCTIVADESDEUNENFOQUEDEDERECHOS
HUMANOS
VirginiaPEDRAZA * eIgnacioPEDRAZA **

Fechaderecepcin:1denoviembrede2014
Fechadeaprobacin:18denoviembrede2014

Resumen
Esteartculoahondaenlavigenciaeimportanciadelenfoquedederechoshumanosquese
le debe al derecho a la salud sexual y reproductiva. Desde una perspectiva sistmica, los
autores indagan sobre la complejidad de sus caracteres y las interrelaciones que se
entretejenconotrosderechosdeesajerarquayremarcaelvalorqueesavisinotorgaala
elaboracindepolticaspblicaseinterpretacinnormativa,enmirasaldesarrollohumano
mspleno,dignoeintegral.

* AbogadaegresadadelaUNIVERSIDADNACIONALDECRDOBA(Argentina).Cocoordinadoradelreade
DerechosHumanosdelaFUNDACIN PARA EL DESARROLLO DE POLTICAS SUSTENTABLES(FUNDEPS).Forma
partedelaComisindeGneroyDerechosHumanosdelCONSEJOPROVINCIALDELA MUJERdelaProvincia
de Crdoba. Tambin es integrante de la ALIANZA ARGENTINA DE ABOGADXS POR LOS DERECHOS DE LAS
MUJERESyShaperdeGLOBAL SHAPERSHUB CRDOBA.HasidopartedelaClnicaJurdicadelCENTRODE
DERECHOS HUMANOSY AMBIENTE(CEDHA)porcuatroaosylaCLNICADE INTERS PBLICO(CLIP).Correo
electrnicodecontacto:vir.pedraza@gmail.com.
** EstudianteavanzadodelacarreradeabogacaenlaUNIVERSIDAD NACIONALDE CRDOBA (Argentina),
ex Director ejecutivo de la fundacin AGRUPACIN GRUPO DE ESTUDIOS E INVESTIGACIN ACADMICA EN
DERECHO, ECONOMA Y NEGOCIOS PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN(AGEIADENSI).Hasidopartedela
CLNICA JURDICA DEL CENTRO DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTE (CEDHA). Ha colaborado con las
organizaciones DERECHO ENTRE LNEAS y FUNDACIN PARA EL DESARROLLO DE POLTICAS SUSTENTABLES
(FUNDEPS)endiversosproyectos.Activistaporlosderechosdeladiversidadsexual.Haformadoparte
deproyectosdeinvestigacin,desdeelCentrodeInvestigacionesJurdicasySocialesdelaFacultadde
DerechodelaUNIVERSIDADNACIONALDECRDOBA.Correoelectrnicodecontacto:nachoijp@gmail.com.

28

PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

Palabrasclave
SaludsexualyreproductivaDerechoshumanosVidaIntegridadpersonalEducacin
PrivacidadIntimidadDignidadResponsabilidadestatal
Abstract
Thisarticleseekstodelveintothevalidityandsignificanceofahumanrightsapproach,of
essential application, when it comes to sexual and reproductive health rights. With a
systemic perspective, it inquires about the complexity of its characteristics and the
interrelationshipsthatweavesitamongotherrightsofequalhierarchy.Italsohighlightsthe
valuethatsuchvisionprovidesforthegenerationofpublicpoliciesandtheinterpretationof
thelaw,aimingtoafulfilled,dignifiedandintegralhumandevelopment.
Keywords
Sexual and reproductive health Human rights Life Personal integrity Education
PrivacyIntimacyDignityStateresponsibility

I. Introduccin
El primer paso al iniciar un estudio de las normas que sirven de aplicacin a una
problemtica en particular es analizar cul es el enfoque que aporta la mejor solucin
posible. Cuando se habla del derecho a la salud sexual y reproductiva se emprende un
recorridoporunaseriedesituacionesfcticasqueafectanalomsprofundoyesencialdela
personahumana:ladignidad.Estederechoesunabasesobrelaqueseerigeunconjuntode
derechos interrelacionados, que revisten una complejidad que requiere un anlisis
sistmicoconunespecialenfoquedederechoshumanos.
Laproteccinalapersonayasudignidadhacambiadoalolargodelahistoriayse
ha constituido como el eje central del derecho. En el ltimo siglo, el avance ha sido
vertiginosamente positivo en cuanto a la consolidacin de cuerpos normativos
internacionalesqueafianzaronlamsavanzadaproteccindelserhumanohastahoy,dado
a travs de los diversos tratados y convenios de derechos humanos, y su progresiva
incorporacin al derecho interno de los Estados, como tambin el ejercicio de estos
derechosysucorrespondienteexigibilidadantelosestradosnacionaleseinternacionales.
Esteprogresosehalogradoatravsdelreconocimientodelossereshumanoscomo
sujetostitularesdederechosqueelEstadodeberespetar,proteger,garantizarypromover,

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

generando un poder de decisin sobre la propia persona y procurando los recursos


necesariosparaello.EstoesloquesellamaEnfoquedeDerechosHumanos.Esteenfoque
se aleja del paradigma de las necesidades, para sentar sus bases en el reconocimiento de
obligacionesporpartedequienesdebenvelarygarantizarunprocesodereduccindelas
situacionesdevulnerabilidad,depobreza,dediscriminacin,defaltadeacceso,entretantas
otras.
En esta lnea, el primer prrafo del Informe Sobre Desarrollo Humano 2000 del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (en adelante, el Informe y PNUD,
respectivamente),establecequelos derechos humanos yeldesarrollohumanocomparten
unavisinyunpropsitocomn:garantizarlalibertad,elbienestaryladignidaddecada
serhumano(PNUD,2000).
La intencin del presente trabajo es poder hacer una breve exposicin sobre las
implicancias que el derecho a la salud sexual y reproductiva conllevan desde la visin
mencionada, y en consideracin de los contenidos e interrelaciones necesarias entre
derechosqueslodesdeestaperspectivapuedenobservarse.Seensayarunadescripcin
de las distintas facetas que tiene la materia en el mbito jurdico nacional e internacional
tanto en cuanto a derecho positivo como jurisprudencial, para as tener un punto de vista
queayudeaunainterpretacinabarcadoradelaamplitudqueellaposee.
II. Conceptualizacin,fuentesnormativasycaracterizacin
El derecho a la salud sexual y reproductiva comprende un conjunto imbricado de
derechosqueseafianzanmutuamente.AslotienedicholaORGANIZACINMUNDIALDELASALUD
(en adelante, OMS) en su reporte sobre salud sexual de 2002 en Ginebra: [p]ara que la
saludsexualselogreysemantenga,losderechossexualesdetodaslaspersonasdebenser
respetados, protegidos y ejercidos a plenitud (OMS, 2006: 5). Otro tanto se ha dicho
especficamente sobre los derechos de salud reproductiva en la Conferencia Internacional
sobrePoblacinyDesarrollode1994enCairo(ONU,1995:41):
[e]stosderechossebasanenelreconocimientodelderechobsico
de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los
nacimientosyadisponerdelainformacinydelosmediospara
ello,ascomoelderechoaalcanzarelnivelmselevadodesalud
sexualyreproductiva.

30

PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

Pretenderunanlisisindividualizadodecadaunoconllevaraelriesgodecristalizar
un sistema orgnico de elementos interdependientes e interrelacionados que surgen y se
desarrollan tanto en la realidad fctica como en la jurdica, por lo que es menester
observarlos no como un vademcum de elementos aislados, sino como derechos
entrelazados, a sabiendas de que los cortes tericos que se puedan ensayar servirn para
profundizaralgnaspectodeellos,peronocomounaseparacinconceptualtajante.
La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico,
mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivoysusfuncionesyprocesos.Enconsecuencia,lasalud
reproductivaentraalacapacidaddedisfrutardeunavidasexual
satisfactoriaysinriesgosydeprocrear,ylalibertadparadecidir
hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. (ONU, 1995:
41).
Estadefinicin,tambincontenidaenelInformedelaCOMISININTERNACIONALPARALA
POBLACIN Y EL DESARROLLO de 1994 antes citada, sirve como referencia sobre qu se debe
entender especficamente sobre salud sexual y reproductiva, adems de enumerar las
manifestacionesmsnotoriasdeeseestado.
SigueluegoelInformeagregandoderivacionesdetaldefinicin,haciendonfasisen
la relevancia del ejercicio autnomo y librede la sexualidad, para hombres y mujeres por
igual,loqueimplicalaausenciadeviolenciasopresiones,lacapacidaddedecidirsobreel
momentodelembarazoyporconsiguientelanecesidaddeaccesoeinformacincompletay
relevante sobre mtodos anticonceptivos y la posibilidad de interrupcin de aquel si las
circunstanciasasloexigieran.Adems,resaltalaatencindelasaludsexualyreproductiva,
yelnecesarioaccesoaesosserviciosparaquelaspersonasnoslopuedandecidircundoy
cmo procrear sino que tambin puedan hacerlo en condiciones libres de riesgos para la
madreyconlaseguridaddecriarhijosehijassaludables.
A)Fuentesnormativasdelderechoalasaludsexualyreproductiva
En Argentina algunos instrumentos de derechos humanos gozan de jerarqua
constitucional desde la reforma del ao 1994, a travs de lo establecido en el artculo 75
inciso22.Estoimplicaqueenestepaslosderechoshumanosnoslosonunadeclaracin
de inters o un compromiso adquirido por parte del Estado, sino que forman parte de

31

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

nuestroderechointernoysonplenamenteexigibles.Esdecir,elderechoalasaludsexualy
reproductiva es un derecho humano y goza de jerarqua constitucional, junto con el
denominadobloquedederechoshumanos.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos del ao 1948 establece en su
artculo25quetodapersonatienederechoaunniveldevidaadecuadoqueleasegure,as
comoasufamilia,lasaludyelbienestaryquelamaternidadylainfanciatienenderechoa
cuidados y asistencia especiales. De la misma manera, el artculo 11 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del mismo ao, reza: [t]oda persona
tienederechoaquesusaludseapreservadapormedidassanitariasysociales,relativasala
alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que
permitanlosrecursospblicosylosdelacomunidad.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
del ao 1966, establece en su artculo 12 que [l]os Estados Partes en el presente Pacto
reconocenelderechodetodapersonaaldisfrutedelmsaltonivelposibledesaludfsicay
mental. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurarlaplenaefectividaddeestederecho,figurarnlasnecesariaspara:a)Lareduccin
de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios y en su
artculo10sereconoceque[s]edebeconcederespecialproteccinalasmadresduranteun
perododetiemporazonableantesydespusdelparto.
Como surge del articulado de ambos instrumentos, se observa la particular
consideracinalcuidadodelamaternidaddentrodelmarcodelderechoalasalud.Sibien
sta es solo una de las facetas del derecho humano a la salud sexual y reproductiva, vale
destacar que este reconocimiento distinguido importa otorgarle una marcada importancia
porsobreotrassituacionesygeneraunaagendadiferenciadaenlapolticadelosEstados,
ya que estos se obligan y comprometen a prestar especial atencin a la maternidad, al
embarazoyalainfancia.
LaConvencinsobrelaEliminacindeTodaslasFormasdeDiscriminacincontrala
Mujer(CEDAW)delao1979,haceespecialconsideracindeestederechoenelartculo12,
asaber:
[l]osEstadosPartesadoptarntodaslasmedidasapropiadaspara
eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la
atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad

32

PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

entrehombresymujeres,elaccesoaserviciosdeatencinmdica,
inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia. Sin
perjuiciodelodispuestoenelprrafo1supra,losEstadosPartes
garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin con el
embarazo,elpartoyelperodoposterioralparto,proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarn una
nutricinadecuadaduranteelembarazoylalactancia.
Es de especial importancia el artculo 25 inciso a de la Convencin sobre los
DerechosdelasPersonasconDiscapacidad(2006),yaqueseconfiguracomounhitoenla
historiadelosderechossexualesyreproductivosyenelderechohumanoalasaludsexualy
reproductiva,alofrecerseunreconocimientoexplcito:
[l]osEstadosPartesreconocenquelaspersonascondiscapacidad
tienen derecho a gozar del ms alto nivel posible de salud sin
discriminacin por motivos de discapacidad. Los Estados Partes
adoptarnlasmedidaspertinentesparaasegurarelaccesodelas
personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en
cuenta las cuestiones de gnero, incluida la rehabilitacin
relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a)
Proporcionarn a las personas con discapacidad programas y
atencindelasaludgratuitosoapreciosasequiblesdelamisma
variedadycalidadquealasdemspersonas,inclusoenelmbito
de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pblica
dirigidosalapoblacin. 1
Por ltimo, en la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989) se reconoce el
derechohumanoalasaludensusartculos24,25y39.Delamismamanera,enelartculo5
inciso e de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial, entre los derechos econmicos, sociales y Culturales, reconoce el
derechoalasaludenelpuntoiv.

1 Sinitlicaseneloriginal.

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DerechodelaSalud

B)Caracterizacin
Enfocarlasaludsexualyreproductivadesdeunaperspectivadederechoshumanos
implicahacerpartcipeaaqulladeloscaracteresdeestosltimos.Peroesaparticipacin
no implica una simple remisin, sino que el conjunto de derechos que aqu se tratan
presentan notas particulares dentro de los caracteres generales que valen ser resaltados
(TRAVIESO,2013).
Elprincipiodeuniversalidadsuelerequerirdematicesyconsideracionesespeciales
cuando se lo contrasta con las mltiples diversidades que ofrece la realidad humana, y la
salud sexual y reproductiva no es la excepcin. Sin entrar en consideraciones sobre las
diversidadesculturalesalolargoyanchodelmundo,cuestin queexcedeestetrabajo,se
puedenmencionartramasqueserepitenyquegravitanfuertementeenlaposibilidaddel
disfruteplenodelosderechosqueaqusetratan.
As,unEstado nacinquebusquelauniversalidaddeldisfrute delasalud sexualy
reproductivaplenadeberatenderalasespecialesnecesidadesdemujeresyhombres,cis
genero y transgnero; homosexuales, heterosexuales, y cualquier otra manifestacin y
orientacin sexual; intersexuales y otros cuerpos diversos; personas con capacidades
disminuidasdecualquierndole;personasdecualquieredad,raza,etniayunlargoetctera.
Cada uno de esos grupos mencionados y otros que el lector pueda pensar, requieren de
distintos servicios relativos a su salud sexual y reproductiva: atencin obsttrica,
fertilizacinasistida,cirugasdeadecuacinsexualoserviciosdeasistenciapsicolgica,por
mencionarsloalgunosdeloselementosatenerencuenta.Esenlaatencinaladiversidad
donde se encontrar la universalidad del disfrute del derecho a la salud sexual y
reproductiva.
La operatividad y exigibilidad que disfrutan los derechos humanos, la falta de
necesidad de normas auxiliares para su aplicacin y la prerrogativa de los/as titulares de
hacerlos efectivos a travs de los mecanismos de derecho dispuestos a tal fin, tambin es
compartidaporlosderechosqueaquseanalizan,yrevisteespecialimportanciafrenteala
urgencia que los tiempos biolgicos imponen a la tan perniciosa lentitud jurdica o
administrativa. Se pueden sealar como ejemplares los casos de autorizacin para la
adecuacin sexual de menores de edad, por cuanto el retraso del tratamiento mengua
irreversiblementelamanifestacindelaidentidaddegnerodelapersona.Y,porsupuesto,
los casos de interrupcin del embarazo, en los que los riesgos para la salud de la

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

embarazada aumentan cada da. Al respecto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN (en
adelante, CSJN) ha dicho enel caso F., A. L. s/ medida autosatisfactiva,falladoel13de
marzode2012,que:
[e]s el Estado, como garante de la administracin de la salud
pblica, el que tiene la obligacin, siempre que concurran las
circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a
disposicin,dequiensolicitalaprctica,lascondicionesmdicase
higinicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rpida,
accesibleysegura.Rpida,porcuantodebetenerseencuentaque
en este tipo de intervenciones mdicas cualquier demora puede
epilogarenseriosriesgosparalavidaolasaluddelaembarazada.
Accesibleysegurapues,auncuandolegalentantodespenalizado,
nodebenexistirobstculosmdicoburocrticosojudicialespara
accederalamencionadaprestacinqueponganenriesgolasalud
olapropiavidadequienlareclama.
Losprincipiosdeirreversibilidadyprogresividadsepresentancomorectoresdelas
polticas pblicas en materia de salud, en general, y de salud sexual y reproductiva, en
particular.EstoscaracteresimportanlaobligacinporpartedelosEstadosdemantenerel
reconocimiento del derecho y su garanta en la situacin de mejor beneficio otorgada a
los/as ciudadanos/as, lo que significa que no pueden dejar de prestar los servicios
necesarios o derogar normas desconociendo aquello que alguna vez fue tutelado. Estas
denominadas polticas regresivas suelen darse por la falta de recursos o su desigual
distribucin, que agregan un elemento de complejidad a la materia que se presenta
especialmentegravosafrenteasituaciones de vulnerabilidad talescomopobrezaolejana
de centros urbanos. Ninguna circunstancia justifica a los Estados el ejercicio de polticas
regresivas, lo que puede generar posibles casos de responsabilidad internacional por el
incumplimientodelostratadosinternacionalessuscriptos.Esporelloque,paragarantizar
el respeto de estos principios, los Estados deben promover planes serios y que prevean
cabalmente las posibles eventualidades futuras que puedan amenazar la prestacin de las
atencionesmdicasyasistencialesnecesarias.
Adems, la inalienabilidad de estos derechos, que significa la imposibilidad de
transferirlos pues hacen a la esfera ms fundamental de la personalidad humana. En el
mbitodelosderechosalasaludsexualyreproductivasegeneralaparticularidaddeque
muchas veces las problemticas que se suscitan colisionan con las regulaciones estatales
respecto a la capacidad para ejercer ciertos derechos. As, hay casos como los de

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

tratamientos de readecuacin sexual, en los que las personas requieren de autorizaciones


especiales para reclamar ciertas intervenciones, o casos en los que aparentemente los
derechosdelas/losmenoresdeedadseenfrentanalosinteresesovaloresquesuspadreso
representantes legales prefieren impartirles, como lo es el caso de la educacin sexual.
Aunquemsadelantesevernalgunosfallosqueconfirmanqueeseenfrentamientonoes
tal,lacuestinnodejadeserdelicadapues,comosedijo,deberesguardarsealaspersonas
paraqueseanlibresdeejercerestosderechosdelmodoquepiensenmsadecuado.
Se ha hecho mencin de la interdependencia, integralidad e indivisibilidad de estos
derechos.Losderechoshumanossonunsistemaqueseconstruyecomounentramadode
prerrogativas y libertades que se sostienen y refuerzan mutuamente, por lo que no es
posible desconocer algunas de ellas con el pretexto de proteger otras. La salud sexual y
reproductiva se imbrica profundamente con muy diversos planos de la vida humana,
individual y de relacin, tales como la identidad personal, las relaciones con la familia de
origenylaformacindelapropia,laplenitudfsicaymentalysudisfrute,ylaformacinde
lazos sociales de respeto y cuidado. Por lo tanto, no puede obviarse la importancia de su
garantacomoconjuntointegraldederechos.
III.Interrelacinyvinculacindelderechoalasaludsexualyreproductivaconotros
derechoshumanos
En consonancia con lo expuesto previamente, el enfoque de derechos humanos
obliga a relacionar, articular y coordinar la interpretacin del derecho a la salud sexual y
reproductiva con otros derechos humanos reconocidos como tales en los tratados y
conveniosinternacionales.
Enesteapartadoesnecesarioestablecerladistincinexistenteentreelderechoala
salud sexual y reproductiva y los derechos sexuales y reproductivos que no estn
directamenterelacionadosalasalud.Deestemodopodemosnotar,porejemplo,queeneste
mbito el derecho a decidir si tener o no descendencia, a la educacin sexual, y a no ser
discriminadoporrazonesdesexo,gnerouorientacinsexualnoserefierenestrictamente
a la salud de las personas sino que se conectan con otros aspectos, tales como el
conocimiento y acceso a bienes culturales, la autonoma personal, el empleo y la vida de
relacin,entrevariosotros.
Dichoeso,ycomosehamencionadoanteriormente,elejerciciodeunosconllevay
hastarequiereelejerciciodelosotros,porloquepuedehablarsedeambosindistintamente

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

con cierta seguridad, pues es precisamente el enfoque de derechos humanos lo que hace
manifestar la profunda interdependencia sistmica entre ellos. Sin embargo, es menester
conocerquepuedenexistirdiferenciasque,anteelcasoconcreto,obliguenaunanlisisms
pormenorizado de los derechos en juego, para asegurar el uso de las estrategias ms
apropiadasparagarantizarsuplenavigencia.
Desde este marco normativo e interpretativo se presentan a continuacin las
correlacionescorrespondientesentreelderechoalasaludsexualyreproductivayotrosde
importante relevancia, que se ven entrelazados ntimamente en su naturaleza y
correspondienteaplicacin.Cabeaclarar,sinembargo,quelaenumeracinpropuestanose
agotaenlosderechosmencionados.Enesteapartadoseseguirelesquemapropuestopor
PEASDEFAGO(2012).
A)Derechoalavida
ComodiceCarlosGHERSI(2014)citandoaEusebioFERNNDEZ:
[l]osderechosfundamentalesdelhombredebenserreconocidosy
garantizados por la sociedad, el derecho y el poder poltico sin
ningntipodediscriminacinsocial,econmica,jurdica,poltica,
ideolgica cultural o sexual. Pero al mismo tiempo se quiere
subrayarqueesosderechossonfundamentalesesdecirsehallan
estrechamenteconectadosconlaideadedignidadhumanayson
al mismo tiempo las condiciones del desarrollo de esa idea de
dignidad.
Es en este orden de ideas que la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha
establecidoinreVillagrnMoralesyotrosvs.Guatemala(NiosdelaCalle),sentenciadel
19denoviembrede1999,que:
[l]aprivacinarbitrariadelavidanoselimita,pues,alilcitodel
homicidio; se extiende igualmente a la privacin del derecho de
vivir con dignidad. Esta visin conceptualiza el derecho a la vida
comoperteneciente,almismotiempo,aldominiodelosderechos
civilesypolticos,ascomoaldelosderechoseconmicos,sociales
y culturales, ilustrando as la interrelacin e indivisibilidad de
todos los derechos humanos [...] el proyecto de vida es
consustancial del derecho a la existencia, y requiere para su

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

desarrollocondicionesdevidadigna,deseguridadeintegridadde
lapersonahumana.
Lo mencionado importa reconocer el derecho de toda persona a saber satisfechas
susnecesidadesvitales,bajocondicionesdedignidad,esdecir,reconociendoaesederecho
como inherente a la persona. En esta lnea, Anand GROVER (2011), Relator Especial del
Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental en su Informe provisional del ao 2011 explica que
(par.15)
[l]as leyes penales y las restricciones de la salud sexual y
reproductiva de otra ndole podran afectar negativamente al
derechoalasaludenmltiplesaspectos,inclusoatentandocontra
ladignidadhumana.Elrespetodeladignidadesfundamentalpara
elejerciciodetodoslosderechoshumanos.
Elderechoalavidaesconsagradoexplcitaoimplcitamenteportodoslostratados
internacionales y regionales de derechos humanos. Si bien la interpretacin ha ido
cambiando y evolucionando con el pasar del tiempo, hoy existe consenso en que este
derechoimportatantoelreconocimientoavivirunavidadigna.Estainterpretacinincluye
laobligacindelEstadodecrearygarantizarlascondicionesnecesariasparaquelosseres
humanosnomueranporcausasevitables(FACIO,2008).
Enestemarcodeideas,elderechoalavidacomprendeeldenomorirporrazones
que la cienciay la tcnica pueden evadir, como en situaciones de parto, de embarazo, por
faltaalaccesoaserviciosdesaludparalarealizacindelainterrupcindeunembarazo,por
carencia o escasez de medicacin en casos de enfermedad de transmisin sexual, entre
otras.Deestamaneraesqueelderechoalasaludsexualyreproductivaserelacionaconel
derechoalavidadeunmodotanvisible.
EnlaObservacinGeneralN3delao2003sobreVIH/SIDAyderechosdelnioel
COMITDELOSDERECHOSDELNIO(enadelante,CDN)establecedemodoespecfico(2003:5):
[l]aobligacindelEstadodehacerefectivoelderechoalavida,la
supervivencia y el desarrollo tambin pone de manifiesto la
necesidaddequesepresteunaatencinespecialalascuestiones
relacionadas con la sexualidad, as como a los tipos de
comportamientoyestilosdevidadelosnios,ancuandonosean

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

conformes con lo que la sociedad considera aceptable segn las


normasculturalesimperantesenundeterminadogrupodeedad.
Porltimo,noesociosomencionarqueenlasObservacionesFinalesdelCOMITPARA
LAELIMINACINDELADISCRIMINACINCONTRALAMUJER(enadelante,CEDM)paraArgentina,del

ao2010instatambinalEstadoaqueadoptetodaslasmedidasnecesariasparareducir
an ms la elevada tasa de mortalidad materna (CEDM, 2010). Esto destaca la especial
preocupacinquedebetenerelEstadoengarantizarelderechoalavidarelacionadaconla
saludreproductiva,enestecasoenparticular.
B) Derecho a la libertad, seguridad e integridad personal, y el derecho a no ser
sometidoatorturayotrostratoscrueles,inhumanosodegradantes
El COMIT DE DERECHOS ECONMICOS SOCIALES Y CULTURALES (en adelante, CDESC)
estableciensuObservacinGeneralN14que(2000:par.8):
[e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a
estar sano. El derecho a la salud entraa libertades y derechos.
Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su
cuerpo,coninclusindelalibertadsexualygensica,yelderecho
a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a
torturas ni a tratamientos y experimentos mdicos no
consensuales.Encambio,entrelosderechosfiguraelrelativoaun
sistema de proteccin de la salud que brinde a las personas
oportunidadesigualesparadisfrutardelmsaltonivelposiblede
salud.
Los derechos a la libertad, seguridad e integridad personal, y el derecho a no ser
sometidoatorturayotrostratoscrueles,inhumanosodegradantesestnreconocidosenel
artculo3delaDeclaracinUniversaldeDerechos,enelartculo9delPactoInternacional
deDerechosCivilesyPolticos,enlaConvencinContralaTorturayOtrosTratosoPenas
Crueles, Inhumanos o Degradantes del ao 1987, y en Convencin Interamericana para
PrevenirySancionarlaTorturadelmismoao.
Son muchas las circunstancias en que la violacin al derecho a la salud sexual y
reproductiva importa un atropello a los derechos que trata este apartado. Por slo
mencionar algunas problemticas, encontramos los abortos o anticoncepcin forzosos, los
abusos sexuales, la violencia obsttrica, la imposicin atranscurrir un embarazo contra la

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

voluntaddelamujer,entreotros,realizadostantoporpartedeprivadoscomoporpartede
funcionarios pblicos. En el mencionado Informe Provisional del Relator Especial Anand
GROVERseexplicitaque(2011:par.12):
[e]lusoflagrantedelacoaccinfsicaporelEstadouotrosactores
no estatales, como en los casos de esterilizacin, aborto,
anticoncepcinoembarazoforzados,sehacondenadodesdehace
tiempocomounaformainjustificabledecoercinsancionadapor
el Estado y una violacin del derecho a la salud. De igual modo,
cuandoseutilizaelderechopenalcomoinstrumentopararegular
la conducta de una persona y sus decisiones en el contexto del
derechoalasaludsexualyreproductiva,lavoluntaddelEstadose
imponeporlafuerza,anulandoladelindividuo.
Porltimo,haceslounospocosmeses,enlaDeclaracinsobrelaViolenciacontra
las Mujeres, Nias y Adolescentes y sus Derechos Sexuales y Reproductivos del COMIT DE
EXPERTAS/OS DEL MECANISMO DE SEGUIMIENTO DE LA IMPLEMENTACIN DE LA CONVENCIN
INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER,
ConvencindeBelmdoPar,(enadelante,CEVI)seestableciqueelmantenimientode
lasrestriccionesenelaccesoalabortoencondicionessegurasylasprohibicionesabsolutas
conrespectoalmismo,oladenegacindeaccesoaloscuidadosposterioresalabortoque
contravienenlaprohibicindelatorturaylosmalostratos(CEVI,2014:4),dejandoclaro
quelosEstadosdebengarantizarelaccesoalasaludalasmujeresqueeligenlaprcticadel
aborto, y la negacin o dificultad para lograr la atencin necesaria, por cualquier causa,
configuratortura.
C)Derechoalaprivacidadyalaintimidad
Estos derechos estn estrechamente vinculados y comprenden tanto el derecho a
decidirlibrementeysininjerenciaspor partede privadoso del Estado sobre los aspectos
relacionadosalasaludsexualyreproductiva,comotambinla obligacin,enespecialpor
parte de los profesionales de la salud, de respetar este derecho y de garantizar la
confidencialidad,lavidaprivadayconelloladignidaddelapersona.
Dentrodelbloquenormativodederechoshumanosestcontempladoelderechoa
la intimidad en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 12, que
reza: [n]adie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilioosucorrespondencia,nideataquesasuhonraoasureputacin.Todapersona

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. De la misma


manera, el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dispone
que[n]adieserobjetodeinjerenciasarbitrariasoilegalesensuvidaprivada,sufamilia,su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. Toda
personatienederechoalaproteccindelaleycontraesasinjerenciasoesosataques,yel
artculo16delaConvencinsobrelosDerechosdelNioqueloprevdemodoespecfico
para nios y nias. En el orden interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanosloconsideraensuartculo11.
En la interrelacin necesaria entre estos derechos y el derecho a la salud sexual y
reproductiva,encontramosproblemticasimportantesaconsiderarcomo,porejemplo,las
solicitudes de autorizacin de terceros/as para intervenciones sobre el propio cuerpo, el
secretomdicoprofesional,lassolicitudesdeconsentimientoinformado,entreotras.
EnlaObservacinGeneralN28,elCOMITDEDERECHOSHUMANOS(enadelante,CDH)
sobreelderechoalaigualdadentrehombresymujeressealaque(2000:par.20):
[o]trombitoenquepuedeocurrirquelosEstadosnorespetenla
vida privada de la mujer guarda relacin con sus funciones
reproductivas, como ocurre, por ejemplo, cuando se exige que el
maridodsuautorizacinparatomarunadecisinrespectodela
esterilizacin, cuando se imponen requisitos generales para la
esterilizacin de la mujer, como tener cierto nmero de hijos o
ciertaedad,ocuandolosEstadosimponenalosmdicosyaotros
funcionarios de salud la obligacin de notificar los casos de
mujeresquesesometenaabortos.[]Tambinpuedeocurrirque
losparticularesinterfieranenlavidantimadelamujer,comoel
casodelosempleadoresquepidenunapruebadeembarazoantes
decontrataraunamujer.
En la misma lnea interpretativa, en la mencionada Declaracin sobre la Violencia
contra las Mujeres, Nias y Adolescentes y sus Derechos Sexuales y Reproductivos se
determina [q]ue el acceso a los servicios de salud en general, y a los servicios de
interrupcin del embarazo en particular,debeserconfidencial ylaobjecindeconciencia
del personal de la salud no puede resultar en ningn caso en una vulneracin de los
derechoshumanosdelasmujeres(CEVI,2014:4).

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

En este apartado es pertinente destacar el avance que la ley 26.743 (Ley de


Identidad de Gnero) ha realizado con relacin a la consideracin de la privacidad e
intimidad de las personas, en correspondencia con el derecho a la salud sexual. En
particular, es preciso sealar los artculos 9 y 11, que establecen la confidencialidad en
relacinalasmodificacionesregistralesnecesariasparahaceroperativalaadecuacindel
nombrealaidentidadautopercibida,yreconoceelderechoalaccesoalosprocedimientos
mdicos de adecuacin del cuerpo a la identidad de gnero, sin requerimiento de
autorizacin judicial o administrativa, bastando slo el consentimiento informado para la
realizacin de aqullos, siendo un verdadero salto en las polticas pblicas de derechos
humanosennuestropas.
D)Derechoalaigualdadyalanodiscriminacin
La relacin entre el derecho a la igualdad y la salud sexual y reproductiva se
diversifica en numerosos puntos de estudio, pero se centra en la obligacin del Estado de
garantizarelaccesoalasaludsexualyreproductivaatodos/aslos/asciudadanos/as,con
independenciadelgnero,raza,etnia,edad,orientaciny/oidentidadsexual,entreotros.El
derechoalaigualdadynodiscriminacinseencuentracontempladoentodoslostratados
dederechoshumanosyennuestraConstitucinNacional.
En la Observacin General N 14 del COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y
CULTURALESseestablecique(2000:par.18):
[e]lPactoprohbetodadiscriminacinenloreferentealaccesoa
laatencindelasaludylosfactoresdeterminantesbsicosdela
salud, as como a los medios y derechos para conseguirlo, por
motivosderaza,color,sexo,idioma,religin,opininpolticaode
otrandole,origennacionaloposicinsocial,situacineconmica,
lugar de nacimiento, impedimentos fsicos o mentales, estado de
salud (incluidos el VIH/SIDA), orientacin sexual y situacin
poltica, social o de otra ndole que tengan por objeto o por
resultadolainvalidacinoelmenoscabodelaigualdaddegoceo
elejerciciodelderechoalasalud.
Enrelacinconlasituacindevulnerabilidadparticularenlaquesehanencontrado
lasmujeresalolargodelahistoria,elCOMITDELA CONVENCINSOBRELA ELIMINACINDE TODAS
LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER (en adelante, CEDM), en su Observacin
GeneralN24sealque[e]laccesodelamujeraunaadecuadaatencinmdicatropieza

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

tambinconotrosobstculos,comolasleyesquepenalizanciertasintervencionesmdicas
que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas
intervenciones (CEDM, 1999: par. 14). De la misma manera, pero con relacin a los/as
enfermos/asdeSIDAyalaspersonasportadoresdelVIH,enlaObservacinGeneralN15,
recomend,entreotrascuestiones(1994:1),
[q]ue,enlosprogramasdeluchacontraelSIDA,prestenespecial
atencinalosderechosynecesidadesdelasmujeresylosniosy
alosfactoresqueserelacionanconlafuncindereproduccinde
lamujerysuposicinsubordinadaenalgunassociedades,loque
lahaceespecialmentevulnerablealcontagiodelVIH.
[...]
Que, en los informes que preparen en cumplimiento del artculo
12 de la Convencin, incluyan informacin acerca de los efectos
delSIDAparalasituacindelamujerydelasmedidasadoptadas
paraatenderalasnecesidadesdemujeresinfectadaseimpedirla
discriminacindelasafectadasporelSIDA.
Encuantoalaigualdadynodiscriminacincontralaspersonascondiscapacidad,las
NormasUniformessobrelaigualdaddeoportunidadesparapersonascondiscapacidaddel
ao1996,ensuartculo9inciso2establecieronque(ASAMBLEAGENERAL,1994:20):
[l]as personas con discapacidad no deben ser privadas de la
oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones
sexuales o tener hijos. Teniendo en cuenta que las personas con
discapacidadpuedentropezarcondificultadesparacasarseypara
fundar una familia, los Estados deben promover el
establecimiento de servicios de orientacin apropiados. Las
personas con discapacidad deben tener el mismo acceso que las
dems a los mtodos de planificacin de la familia, as como a
informacin accesible sobre el funcionamiento sexual de su
cuerpo.
Porsuparte,elCOMITDELOSDERECHOSDELNIOensuObservacinGeneralN3,seha
expresado en relacin a la discriminacin sufrida por razones de orientacin sexual o
identidaddegnero,manifestandoque:[p]reocupaespecialmenteladiscriminacinbasada
en el sexo unida a los tabes o las actitudes negativas o crticas respecto de la actividad

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DerechodelaSalud

sexual de las muchachas, lo que a menudolimita su accesoa medidas preventivas y otros


servicios. Tambin es preocupante la discriminacin basada en las preferencias sexuales.
(CDN,2003:par.8)
En esta misma lnea es de importancia especial mencionar a los Principios de
Yogyakarta sobre la aplicacin de la legislacin internacional de derechos humanos en
relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero. Estos principios fueron
desarrolladosyadoptadosporungrupodeacadmicos/as,expertos/asymiembros/asde
organizacionesdelasociedadcivilenelao2006,enIndonesia,enlaciudaddeYogyakarta,
y fueron presentados oficialmente en marzo de 2007, coincidiendo con la sesiones del
CONSEJODEDERECHOSHUMANOSDENACIONESUNIDAS.Fueronrelanzadosen2007,conelauspicio
de las delegaciones de Argentina, Brasil y Uruguay, con el principal objetivo de funcionar
comoguassobrecmoaplicarelbloquedederechoshumanosacuestionesvinculadascon
la orientacin sexual e identidad de gnero de las personas. Asimismo, estos principios
tienenlaparticularidaddequenocreanderechosnuevosnisumanotrascategorasalasya
existentes, sino que retoman los ya reconocidos y operativos, desde una perspectiva
integradora, con especial consideracin a la realidad que las personas del colectivo de
lesbianas, gays, bisexuales, transgnero y intersexuales (en adelante, LGTBI) viven da a
da. En especial, tratan temas relacionados con la aplicacin de los derechos humanos a
personasdelacomunidadLGTBI,conrespectoalaccesoalajusticia,derechosdelibertadde
expresinyreunin,empleo,salud,educacin,nodiscriminacin,problemascomoviolencia
y tortura, privacidad, cuestiones de migracin y refugiados, participacin pblica y una
variedaddeotrosderechos.
Por ltimo, vale mencionar que en el ao 2009, el COMIT DE DERECHOS ECONMICOS
SOCIALES Y CULTURALES, en su Observacin General N 20 sobre La no discriminacin y los
derechos econmicos, sociales y culturales, ha establecido varios puntos a considerar en
relacinalasaludsexualyreproductivayelderechoalaigualdadynodiscriminacin.Por
ejemplo,sesealaque[c]onrespectoalosjvenes,elaccesodesigualdelosadolescentesa
losservicios de salud sexual yreproductiva equivale a discriminacin(CDESC,2009:par.
29),yvuelvearatificarsuposicinenrelacinalaorientacinsexualodegnerosealando
que(par.32):
en cualquier otra condicin social, tal y como se recoge en el
artculo2.2delPacto,seincluyelaorientacinsexual.LosEstados
partesdebencerciorarsedequelaspreferenciassexualesdeuna
persona no constituyan un obstculo para hacer realidad los

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de


accederalapensindeviudedad.Laidentidaddegnerotambin
sereconocecomomotivoprohibidodediscriminacin.
E)Derechoalaeducacinsexualyaccesoalainformacin
Elderechoalaeducacinestreconocidoenelartculo19delPactoInternacionalde
Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 26 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, y en los artculos 13 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
SocialesyCulturales.
LaConvencinsobrelaEliminacindetodaslasformasdeDiscriminacincontrala
Mujer,estableceensuartculo10incisoh)que:
[l]osEstadospartesadoptarntodaslasmedidasapropiadaspara
eliminar la discriminacin contra la mujer, a fin de asegurarle la
igualdaddederechosconelhombreenlaesferadelaeducaciny
en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres: [...] h) Acceso al material informativo
especficoquecontribuyaaasegurarlasaludyelbienestardela
familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre
planificacindelafamilia.
El artculo 12 establece que los Estados partes adoptarn todas las medidas
necesarias para eliminar la discriminacin de la mujer en el acceso a los servicios de
atencinmdica,inclusivelosqueserefierenalaplanificacindelafamilia.Asimismo,el
artculo16incisoe)prescribequelosEstadosPartesdebernasegurarencondicionesde
igualdad entre hombres y mujeres [...] los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre sus nacimientos y a tener
accesoalainformacin,laeducacinylosmediosquelespermitanejercerestosderechos".
Porsuparte,laConvencinsobrelosDerechosdelNioensuartculo17reconoceel
derecho de todo/a nio/a a tener acceso a la informacin y material que tenga por
finalidadpromoversubienestarsocial,espiritual,moralysusaludfsicaymental.Asuvez,
elartculo24prrafo2establecequelosEstadosadoptarnlasmedidasnecesariaspara:
e)Asegurarquetodoslossectoresdelasociedad,yenparticular
lospadresylosnios,conozcanlosprincipiosbsicosdelasalud

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

ylanutricindelosnios,lasventajasdelalactanciamaterna,la
higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevencin
de accidentes, tengan acceso a la educacin pertinente y reciban
apoyo en la aplicacin de esos conocimientos; f) Desarrollar la
atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los padres y la
educacinyserviciosenmateriadeplanificacindelafamilia.
Como sostiene Alda FACIO (2008), que realiza un anlisis de la relacin entre el
derecho a la educacin con otros derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la
educacin puede observarse desde diferentes aristas. Desde un primer acercamiento, el
derechoalaeducacinbsicaesindispensableparaconsiderarsegarantizadoslosderechos
reproductivos. El acceso a la educacin bsica en derechos importa una posibilidad de
empoderamiento de la persona, de su entorno familiar y su comunidad, otorgando
oportunidadesdeinformacinydecisinesencialparaelejerciciodelosderechos.
Enunasegundaaproximacin,seentiendequeelderechoalaeducacinimplicael
derecho a recibir educacin sobre salud sexual y reproductiva, la que deber
incluirinformacin sobre salud, proteccin, prevencin, riesgos y condiciones sanas y
segurasparaelejerciciodelasexualidadyenposdeunareproduccinsaludable.
Por ltimo, la educacin sexual y reproductiva debe concentrarse en procurar un
sentido de responsabilidad en el ejercicio de los derechos, promoviendo valores de
paternidad responsable y prcticas sexuales cuidadas y seguras. Esto importa considerar
especialmenteelaccesoigualitario,sindistincindecontenidos,yconatencinatodaslas
eleccionessexuales(FACIO,2008).Porejemplo(MILLER,2010:34):
lainvestigacinensaludpblicamuestraqueesposiblealcanzar
unmayorusodelpreservativomedianteprogramasdeeducacin
o programas que reduzcan la discriminacin contra las personas
que tienen relaciones con personas de su mismo sexo o que
realizan trabajo sexual. Ms de veinte aos de activismo por el
derechoalasaludenelcampodelVIHindicanquelosincentivos
positivos y la educacin son las herramientas ms eficaces para
reducirlaincidenciadelVIHenlascomunidadesmarginalizadas
ynolapenalizacin.
Enestesentido,valedestacar losobjetivoscontenidosenlaley25.673quecreael
ProgramaNacionaldeSaludSexualyProcreacinResponsable,delosquesedesprendela

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

perspectiva necesaria en relacin a la educacin en salud sexual y reproductiva, de


promovereldesarrollodelaspersonasatravsdelaeducacinsexual,procurarelgocede
susderechosdesdeunplanosaludableygenerarvaloresderesponsabilidadycompromiso
almomentodeejercerestosderechos.Deestamanerasonenumeradosensuartculo2:
a)alcanzarparalapoblacinelnivelmselevadodesaludsexual
y procreacin responsable; b) disminuir la morbimortalidad
maternoinfantil; c) prevenir embarazos no deseados; d)
promover la salud sexual de los adolescentes; e) contribuir a la
prevencin y deteccin precoz de enfermedades de transmisin
sexual, de VIH/ SIDA y patologas genitales y mamarias; f)
garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin,
orientacin, mtodos y prestaciones referidos a la salud sexual y
procreacinresponsable;yg)potenciarlaparticipacinfemenina
enlatomadedecisionesrelativasasusaludsexualyprocreacin
responsable.
En relacin con esta norma y otras similares del orden provincial, han surgido
numerososdebateseinterrogantes,delamanodelasupuestacolisinentreelderechoala
educacinentemasdederechossexualesyreproductivosdenios/asyadolecentesconlos
derechos y deberes de las madres y los padres y madres sobre sus hijos/as, entre otros
argumentosesbozadosporquienesdiscutensuconstitucionalidad.Enestesentido,elfallo
Ligadeamasdecasa,consumidoresyusuariosdelaRepblicaArgentinayotrosc.Ciudad
deBuenosAireshasidoejemplaryhasentadolasbasesdederechoshumanosenlaquese
apoyanestasleyesqueprocurangarantizarelaccesoalderechoalaeducacinenmateria
de salud sexual y reproductiva. En el prximo acpite en el que se realiza un anlisis
jurisprudencial sobre el enfoque de derechos humanos en relacin al derecho a la salud
sexualyreproductiva,sehaceunamencinespecialaestefalloyaalgunosdelosexcelentes
argumentosqueexpone.Adems,deacuerdoconlasMaraVictoriaFAMyMarisaHERRERA
(2006):
laaceptacindelprincipiodeautodeterminacindelnioenesta
materia, no impide a los padres ejercer respecto de sus hijos su
responsabilidadeducadorayorientadoraprimaria,perofavorece
claramenteeldesarrollodelosniosyadolescentesenunmbito
familiar igualitario, tendiente al respeto por los derechos
humanos intrafamiliares, dentro del contexto de un Estado
democrtico.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

F)Elderechoalasaludsexualyreproductivaantelosestradosargentinos.
Enelmbitojurisprudencialnacionalesposibleobservarnumerosassentenciasque
reconocenelvalordelosderechosalasaludsexualyreproductiva,nosiempredesdeuna
perspectivaampliayaqueenloscasosconcretoslaafectacinalderechosuelepresentarse
demodomsfocalizado.Acontinuacinsepresentaranalgunoscasosrepresentativospara
presentarelpulsoconelqueresuenalasaludsexualyreproductivaenlosestradosdelpas.
EnelcasoA.,E.A.s/autorizacindelao2011(dictamenprevioalaentradaen
vigordelaactualley26.743(LeydeIdentidaddeGnero),E.A.solicitautorizacinpara
someterse a una ciruga de readecuacin sexual, ella fue rechazada en primera instancia
pero luego, la Sala A de la CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL revoc la sentencia
afirmandoquenoexisteobjecinconstitucionalnilegalparaofreceraunapersonatrans
gnerolostratamientosmdicosyquirrgicosnecesariosparasureadecuacingenital.
Ensusconsiderandos,laCmarahacenotarque(visto3):
[e]lderechoalaidentidaddegneroyorientacinsexual,porsu
contenido personalsimo, involucra toda una serie de derechos
fundamentales como son el derecho a la dignidad personal, a la
libertad, a la personalidad, a la no discriminacin, a la vida
privada,alasalud,atrabajar,alproyectodevida,aunaadecuada
calidaddevida,etc. 2
Y,afrasesiguiente,resaltaelmandatoconstitucionalydelostratadosdederechos
humanos incorporados con esa jerarqua, haciendo hincapi en el artculo primero de la
ConvencinAmericanasobreDerechosHumanos.
Adems, indica que la obligacin internacional que ha contrado la Argentina no
puedesoslayarseporausenciadelegislacinqueestablezcamecanismosespecficosparasu
cumplimiento,yqueesobligacindeljuezcomounodelostrespoderesdelEstado,velar,a
travsdelasentencia,porhacerefectivoslosderechosylibertadesdelaspersonas.

2 Sinitlicaseneloriginal.

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

Otro caso de inters es Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la


RepblicaArgentinayotrosc.CiudaddeBuenosAires,ya mencionadoanteriormente,en
que la organizacin que se constituye como actora demanda que se declare la
inconstitucionalidad de los artculos 5 y 7 de la ley 418 y su modificatoria 439, de salud
reproductivayprocreacinresponsable,porcuantoviolaralapatriapotestadalpermitiral
Estadolaprovisindeinformacinylaprescripcindemtodosanticonceptivos,inclusosin
laautorizacindelospadresylasmadres.
El TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES, en donde se ventil la
demanda de inconstitucionalidad, acepta el razonamiento de que la formacin de los/as
nios/as en cuanto a su desarrollo sexual recae sobre la rbita de responsabilidad de
quienesdetentanlapatriapotestad,peroaclaraladoctoraCONDEensuvotoque:
[e]llo no obsta a que el Estado colabore con la funcin
desarrolladaporlospadresyqueestablezcaasciertosobjetivos
bsicos en relacin con sus polticas en materia de salud y
educacin y lleve a cabo las acciones tendientes a que se
concreten estos fines. Debe tenerse presente que, de no hacerlo,
estara incumpliendo su deber de garanta en cuanto al efectivo
reconocimiento de los derechos personalsimos del nio, lo que
puede, generar responsabilidades en el plano del derecho
internacional.
Ms adelante en el mismo voto se agregan mayores razonamientos para fundar la
jerarquadelosderechosdelos/asnios/asenmateriadesaludydelaimportanciadela
puestaasualcancedemecanismos,acargodelEstado,quematerialicenesosderechos:
[l]a salud es un derecho humano fundamental, que encuentra
reconocimiento y tutela en diversos tratados y pactos
internacionales, incorporados a la Constitucin Nacional a partir
de 1994.[] An antes de la incorporacin de los tratados
internacionalesdelart.75,inc.22,delaConstitucinNacional al
bloque normativo que preside nuestro sistema jurdico, ya la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba sostenido que era
obligacin del Estado la de "proteger la salud pblica y aade
Progresivamente, la salud ha sido reconocida, a nivel nacional e
internacional,comounderechohumano,esdecir,comoinherente
aladignidadhumana,detalformaqueelbienestarfsico,mental

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

ysocial,quepuedaalcanzarelserhumanoconstituyeunderecho
queelEstadoestobligadoagarantizar.
Luego de establecer indudablemente el rango del derecho del que se trata, se
concentra en fundar el rol que desempea el Estado en su proteccin y la obligacin
internacionalquehasidoasumida:
[e]l Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales
explcitos,encaminadosapromoveryfacilitarlasprestacionesde
salud que requiera la minoridad art. 12 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. VII de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art.
4, inc. 1 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica; entre otros y no
puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la
inactividad de otras entidades pblicas o privadas o de la
circunstancia de encontrarse los nios bajo el cuidado de sus
padres; pues lo que se encuentra en juego es el inters superior
del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones
por todas las reas del gobierno (art. 3, Convencin sobre los
DerechosdelNio).
El doctor MAIER, en su voto, se ocupa de desmentir uno de los argumentos de la
actoraqueafirmabaquelaleyatacadaseraviolatoriadelaConvencinsobrelosDerechos
delNio.Enprimerlugar,asientalaautoridaddelosrganosdesupervisindelostratados
internacionalesenpalabrasdelaCORTESUPREMADEJUSTICIADELANACINquetienedichoque
la interpretacin de los tratados internacionales de derechos humanos, admitida por sus
respectivos rganos internacionales de supervisin, constituye una gua imprescindible
paralaaplicacindeesostratadosporlosjueceslocales;yluegosedisponearealizaruna
arrasadoraseriedecitasdeloscomitsdesupervisindelaConvencinsobrelosDerechos
del Nio, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de la
ConvencinsobrelaeliminacindeTodaslasformasdeDiscriminacinContralaMujer.
Aunque que sera demasiado extensa para reproducir aqu, vale mencionar que se
ocupa de expresar la preocupacin de dichos rganos sobre la incidencia de embarazos
adolescentes,lapropagacindelVIH/Sida,ylatasasdemorbilidadymortalidadmaterno
infantil, entre otras cuestiones. Tambin cita las recomendaciones de los mismos para el
mejorcumplimientodelosEstadospartedelasobligacionesquehanasumido.Yconcluye:

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

[e]nresumen:alaluzdelapropiainterpretacindelosrganos
de supervisin de los tratados internacionales de derechos
humanos,pareceevidenteque,msqueincompatibles,losmedios
adoptados por la ley son exactamente los recomendados como
modo de cumplimiento de las obligaciones emanadas de esos
instrumentosdejerarquaconstitucional.
Porsuparte,ladoctoraRUIZentiendeque:
[l]a accin como ha sido planteada contiene una pretensin de
carcterdiscriminatorioenrazndelsexo(porqueladerogacin
de la norma influira sobre todo en nias y adolescentes de sexo
femenino), de la clase (porque afectara de forma directa a los
sectores ms pobres de la poblacin), de la orientacin sexual
(porque al poner nfasis en la salud reproductiva invisibiliza las
demandasdeinformacinyprevencindeadolescenteslesbianas,
homosexualesytravestisqueconladerogacindelanormaslo
podran ser satisfechas en el mbito de la salud privada), yde la
edad (porque ser joven predispone a la discriminacin y
marginacindemaneramsintensaynotoriaqueparaelrestode
lasociedad,yladerogacindelasnormascuestionadasnohara
msqueagravarestasituacin).
Todoestoconfirmaloquesehadichoanteriormentesobrelaconexidadqueposeela
saludsexualyreproductivaconotrosderechoshumanostalescomoelderechoalaigualdad
yalainformacin;todosellosgarantizadosporlaConstitucinNacional.
EnotrofalloMujeresPorLaVidaAsoc.CivilSinFinesdeLucroFilialCrdobac.
E.N. P.E.N. Minist. de Salud y Accin Social s/ Amparo, del ao 2003, el que posee
algunassimilitudesconeldescriptoenlosprrafosprevios,laasociacincivilMujerespor
la Vida ataca por inconstitucional la Ley de Salud Sexual y Procreacin Responsable,
solicitandosedeclaresuinaplicabilidadentodoelterritoriodelaRepblicaArgentinapor
atentarcontralosderechosalavida,alasalud,yalderechodelospadresyrepresentantes
legalesaeducarasushijosmenoresdeedadeincapaces.
Cabe destacar de este fallo de la Sala A de la CMARA FEDERAL DE APELACIONES de
Crdoba la categrica clasificacin que hace de la salud y educacin sexual como derecho
humanoascomolaamplituddecontenidoquelereconoceaesosderechos:

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

[l]a salud y la educacin sexual, as como la procreacin


responsable, son derechos humanos bsicos y universales que se
encuadran en la categora de los derechos sociales, y por ende
debensergarantizadosporelEstado,noslopermitiendoelpleno
ejerciciodeesosderechossinogarantizandoelaccesoigualitariode
susciudadanos,laproteccindelasmujeresmediantemedidasque
reduzcan la mortalidad materna, la prevencin de los embarazos
adolescentes, asegurando el inalienable derecho a decidir libre y
responsablementesobrelaplanificacinfamiliar,respetandolavida
desusciudadanosysusntimasconvicciones,utilizandoloscanales
legalespropioscomoeseldictadodeunaleynacionalqueproteja
losderechossinafectarnivedarlosprincipiosmoralesdenuestra
sociedad.
Tambin es notable que el tribunal realza la faz pblica que el derecho a la salud
sexualyreproductivaposeeyque,aunqueesteseaunderechopersonalsimoqueafectalos
aspectos ms ntimos de las personas, el Estado tiene la responsabilidad de velar por su
proteccinponiendoadisposicindesusciudadanos/aslosmediosmsaptosparacumplir
conello:
[l]a informacin objetiva sobre criterios a adoptar para el cuidado
delasalud,adisposicindelpblicoengeneral,nopuedevulnerar
ni afectar ningn derecho y contribuye al cumplimiento de una
poltica elemental del Estado, como es la relativa a la atencin
preventiva de la salud. Si prevenir enfermedades, embarazos no
deseadosyabortosnoasistidosesunfinpermisibleypermitido,la
adecuacin de la difusin de informacin sobre mtodos
anticonceptivosylaprescripcindeesosmtodosesclaramenteun
medioidneoparacumplirconesefin.
Nosepuedeconcluirunrepasoporlajurisprudenciaargentinarelativaalderechoa
la salud sexual y reproductiva sin hacer mencin al caso F., A. L. s/ medida autosatisfac
tiva,quetrataespecficamentesobreabortonopunible,enlaqueelmsaltotribunaldela
Nacin ha sentado doctrina sobre numerosos aspectos a considerar en este tipo de casos,
tales como la importancia de procurar evitar las trabas burocrticas al acceso a los
procedimientos de interrupcin del embarazo y que se ponga a disposicin, de quien
solicitalaprctica,delascondicionesmdicasehiginicasnecesariasparallevarloacabo
de manera rpida, accesible y segura, garantizando el acceso a la informacin necesaria
paralamujeryalaconfidencialidad.TambinhamencionadoelroldelEstadoenproveer

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PEDRAZA,V.,yPEDRAZA,I.(2014)Derechoalasaludsexualyreproductiva,pp.2856.

proteccin a las vctimas de violaciones sexuales y una atencin mdicaintegral, tal como
mandan los compromisos internacionales que ha suscrito. Adems, la CSJN, con excelente
criterio,havisibilizadolaposicindelasmujeresenestoscasosenlosqueseolvidaqueson
unaparteintegraldelconflictodeinteresesenelqueseencuentran.
Este fallo ha tenido gran trascendencia y merece un anlisis y estudio mucho ms
pormenorizado que el que se puede ofrecer aqu, tanto por la importante doctrina que
asientacomoporlasrepercusionesquehagenerado,enmbitosacadmicos,mdicosyen
espacios de generacin de polticas pblicas. Y sin duda ha trado nuevos aires al debate,
siemprecaluroso,sobrelainterrupcindelembarazo.
Como se ha notado, el mbito jurisprudencial argentino provee de numerosas
instanciasenlasqueelderechoalasaludsexualyreproductivaseencumbracomoderecho
humano, pero ms an se lo entiende desde una perspectiva que impide un tratamiento
aislado del mismo. Es relevante el acento que se le da al rol del Estado como guardin de
esteuniversodederechosyalagraveresponsabilidadquepesasobrel,yaquefallarensu
cumplimientoimplicafallarennumerososotrosderechosqueseencuentranestrechamente
entrelazadosyquehacenalamsntimaesferadelaspersonasy,porlotanto,asudignidad
humana.
IV.Conclusin
Eneldesarrollodelpresentesehainsistidoenlanecesidaddeconsideraralderecho
a la salud sexual y reproductiva desde un enfoque de derechos humanos, tratando de
exponer lo indispensable de esta perspectiva en la conceptualizacin del derecho, en su
interrelacin con otros y en su interpretacin en el caso concreto por parte de los
tribunales. Asimismo, se intent demostrar, de la mano de las opiniones, observaciones,
recomendaciones e informes de las instituciones del Sistema de Naciones Unidas y del
SistemaInteramericanodeDerechosHumanos,queeselnicocaminoposiblehaciaunreal
desarrollo digno, con justicia social, igualdad y respeto del orden ms fundamental de la
persona.
En todos los niveles de aplicacin del derecho, es de vital importancia elevar el
derecho a la salud sexual y reproductiva como derecho humano, entenderlo en sus
complejasinteraccionesyenlaextensindesualcance,yaseaenelmbitodegeneracin
de polticas pblicas, en las prcticas mdicas, en los espacios de educacin pblica y

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

privada, en la tutela jurdica por parte de los tribunales y en todas las relaciones
interpersonalesenlasqueestinvolucrado.
En el transcurso de la reciente historia de los derechos humanos, las diferentes
perspectivas interpretativas han recorrido un camino arduo avanzando hacia la finalidad
concreta de lograr el desarrollo humano, procurando garantizar la dignidad y el bienestar
pleno de los/as individuos. Es a travs de ese camino que se ha visibilizado la real
complejidad que este objetivo importa, principalmente cuando las desigualdades,
vulnerabilidadeseinequidadesdelasrelacionessocialesseentretejenenunnudogordiano
de violacin estructural de derechos humanos, difcil de desenredar con perspectivas
tradicionales.
Para poder comprender las implicaciones de este enfoque, en especial en estos
derechoscomoeldelasaludsexualyreproductiva,enlosquelosprejuicios,tabessociales,
tradiciones patriarcales y heteronormativas se encuentran tan arraigados, es necesario
tener siempre presente las vinculaciones y relaciones normativas, sin dejar de lado la
autonoma del derecho especfico. Es decir, en circunstancias de violacin al derecho
humano a la salud sexual y reproductiva, tambin se vern afectados otros derechos
humanosbsicosyfundamentales,loqueobligaatenersiempreenconsideracinalbloque
detratadosy conveniosinternacionalesdederechoshumanos,queenArgentinagozande
jerarquaconstitucional.
Todoellotenidoencuentapermitirque,tantoenelestudiocomoenlaaplicacin
deestosderechos,sepuedangenerarsinergiasquesirvanparadesentraarsolucionesque
alcancenelobjetivoderespetar,proteger,garantizarypromoveralossereshumanoscomo
sujetostitularesdederechosgozadosenplenitud.

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IDEASGENERALESPARALACONSTRUCCINDEUNARESPUESTAJURDICA
COMPLEJA,AUTNOMAYTRANSVERSALALOSPROCESOSSALUDENFERMEDAD
ATENCIN
ElianPREGNO *

Fechaderecepcin:3denoviembrede2014
Fechadeaprobacin:21denoviembrede2014

Resumen
Este trabajo pretende dar cuenta de los lineamientos bsicos y exigencias metodolgicas
quesuponepostularunaramajurdica.Deahqueseinformenlasclavesparaconstruirel
objeto jurdicoy las coordenadas para lograr una idea de salud. As, se piensa a la ciencia
jurdicacomounsaberprcticoencaminadoaenlazarfacticidadesynormatividades.Luego,
se brindan nociones bsicas sobre el mundo jurdico y la insercin en l de la rama que
consideramos idnea para receptar la problemtica de la salud y producir las
correspondientes respuestas jurdicas: el Derecho de la Salud. De suerte que derecho y
salud constituyen dos ncleos tericos duros que ameritan ser elucidados a fin de
articularlosdesplieguesdelasramasjurdicasdesdeelpuntodevistaprincipaldelanueva
rama que se propone, la cual no tiene otra finalidad que realizar el derecho humano a la
atencindelasalud.Finalmente,seponederealceelcarcterestelardelaeconomaensu
confronteconlosderechoshumanosylosdesafosqueelmercadoplanteaalademocracia,
desdequelautilidadagrietalajusticia.
Palabrasclave
DerechoSaludEconomaJusticia

* Doctor de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES (rea: Filosofa del Derecho) (Argentina). Magster y
EspecialistadelaUNIVERSIDADDE BUENOS AIRESenElaboracindeNormasJurdicas.Abogadograduado
enlaUNIVERSIDADDE BUENOS AIRES.InvestigadoryProfesordelaFacultaddeDerechodelaUNIVERSIDAD
DEBUENOSAIRES.Emaildecontacto:epregno@derecho.uba.ar.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Abstract
This essay deals with a systemic basis and methodological requirements of postulating a
branchofthelegalscienceinparticular,HealthLaw.After adefinitionofthetheoretical
framework, the concept of health itself will be discussed, as well as the map of the legal
normsonthematterandtheinsertionofHealthLawinthismapasanadequatebranchof
Lawinordertoaccountforhealthasatopicandgivetheappropriatejuridicalanswers.
Keywords
LawHealthEconomyJustice

I. Proemio
Enestetrabajopretendemosdarcuenta,delamaneramssistemticaquenosresulta
posible, de los lineamientos basales y exigencias metodolgicas que supone el planteo
fundacionaldepostularunaramajurdica.
Asutiempo,cabeanticiparelplandeesteescrito.Antetodo,noblezaobligaexplicitar
nuestra procedencia terica (II), pues no se trata slo de informar las claves con las que
construimoselobjetojurdico(II.A)ylascoordenadasparadarconunaideadesalud(II.B),
sino de exhibir definiciones de relevancia que condicionan la cabal comprensin de unas
pocasyprovisoriasconclusiones.Arenglnseguido,figuraunapartegeneral(III)orientada
abrindarnocionesbsicasparaunmapeodelatopografadelmundojurdico(III.A)yla
insercin en l de la rama que consideramos idnea para receptar la problemtica de la
salud y producir las respuestas jurdicas que, en su caso, correspondan: el Derecho de la
Salud 1 (III.B). Seguidamente, se intercalan conversables hallazgos (IV), con la ntima
conviccindequenosonsinoconclusionesenpermanenteprocesoderevisin.

1 Al respecto, conviene ver especialmente: CIURO CALDANI, M. Filosofa trialista del Derecho de la
Salud,enRevistadelCentrodeInvestigacionesdeFilosofaJurdicayFilosofaSocial,nmero28,pp.19
32;(2009)ElDerechodelaSaludanteunanuevaerahistrica,enInvestigacinyDocencia,nmero
42(publicacindelCentrodeInvestigacionesdeFilosofaJurdicayFilosofaSocial.ConsejoAsesorde
InvestigacionesdelaFacultaddeDerechodelaUNIVERSIDAD NACIONALDE ROSARIO).Rosario,Fundacin
paralasInvestigacionesJurdicas,pp.6175;PREGNO,E.(2009)ProliferacindenormasenDerechode
laSalud:entrefenmenosinflacionariosypromesasfraudulentas,enInvestigacinyDocencia,nmero
42(publicacindelCentrodeInvestigacionesdeFilosofaJurdicayFilosofaSocial.ConsejoAsesorde

58

PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

II. Introitoaclaratorioyprocedenciaterica
A)SobrelanocindeDerecho
Antes que nada, advertimos que propiciamos una construccin compleja 2 del objeto
jurdico, y es as que entendemos a lo jurdico como un saber prctico encaminado a
enlazarfacticidadesynormatividades(PREGNO,2011a).
Como puede advertirse, participamos de una nocin que, sin dejar de reconocer la
positividaddelDerechoentantoloentendemoscomofenmenopuestoporelhombre,
no se agota en el paradigma planteado por el positivismo normativista, desde que
habilitamosloshechosyensanchamoselconceptodenormaenlamedidaqueregistramos,
junto a las fuentes formales del Derecho, la influencia de las valoraciones, siempre en
trminos de constructo 3 y descartando de plano una concepcin natural de las

InvestigacionesdelaFacultaddeDerechodelaUNIVERSIDAD NACIONALDE ROSARIO).Rosario,Fundacin


para las Investigaciones Jurdicas; id. (2009) El Derecho de la Salud como nueva rama del mundo
jurdico. Una respuesta jurdica justa, en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y
FilosofaSocial,nmero32,pp.95110;id.(2011)ElDerechodelaSaludcomoexigenciadelEstadode
Derecho. Los (derechos de los) pacientes y (las obligaciones de) las prepagas en los procesos salud
enfermedadatencin, en Antecedentes Parlamentarios: Ley 26.682 Rgimen jurdico de la medicina
prepaga.BuenosAires,LaLey,Junio,2011,nmero5,pp.18198;id.(2011)Justicia,utilidadysaluden
el Estado de Derecho, en XAVIER, E., VELOSO, W. e XAVIER, W. Direito e desenvolvimento no marco do
Estadodemocrtico.MontesClaros,INMENSA,pp.7592.
2 Complejidad significa aqu, la emergencia de procesos, hechos u objetos multidimensionales,
multirreferenciales,interactivos(retroactivosyrecursivos)yconcomponentesdealeatoriedad,azare
indeterminacin,queconformanensuaprehensingradosirreductiblesdeincertidumbre.Porlotanto
un fenmeno complejo exige de parte del sujeto una estrategia de pensamiento, a la vez reflexiva, no
reductiva, polifnica y no totalitaria/totalizante. Un contexto indito y enorme requiere un
pensamiento creativo, radical y polifnico. Un pensamiento exorbitante (capaz de pensar fuera de la
rbitadeloslugarescomunes).()
Lacomplejidades,aprimeravista,untejidodeconstituyentesheterogneosinseparablementeunidos
quepresentanlaparadjicarelacindelounoylomltiple.Lacomplejidadesefectivamenteeltejido
de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen nuestro
mundo fenomnico. As es que, la complejidad se presenta con los rasgos perturbadores de la
perplejidad, es decir, de lo enredado, lo inextricable, el desorden, la ambigedad y la incertidumbre.
Hoy la complejidad es nuestro contexto. Cfr. [http://www.complejidad.org/penscompl.htm]
consultadoel24.04.2005.
3 Sobre la idea de constructo, puede verse, por ejemplo: GUIBOURG, R. (2004) La construccin del
pensamiento. Decisiones metodolgicas. Buenos Aires, Ediciones Colihue. Sobre constructivismo,
conviene ver, por ejemplo: NINO, C. (1989) El constructivismo tico. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

consideracionesdevalor.Estoltimonosignificasuperponerconnimodeconfusinlasya
diferenciadasrbitasdelomoralylojurdico,sinotransparentarlatareainterpretativa,
fuertemente signada por la argumentacin y condicionada por una serie de elementos
normativosmetaformalesparageneraryaplicarelderecho.
As,larecepcindelafacticidad,segnloestimamos,dacuentadeunatensinbrutal
paraeldiscursojurdico:hechosnormas.Estapolmicahaquedadosepultadasiempre
bajo la presunta mayor relevancia de los conflictos valores normas, plasmados en los
enfrentamientosentreiusnaturalistasypositivistas.Hoy,tenemoslaconviccindequelas
deudasdelosoperadoresjurdicossonmsbienconlahistoriaynotantoconeldeberser
(PREGNO,2011b).
EnunacomprensinmsamplianodudamosenafirmarqueelDerechoseerigeenun
instrumento de violencia simblica, siempre entre sujetos autointeresados aunque con
finalidadesnosiempreexteriorizables,paralaresolucinpacficadecontroversiasapartir
delaorganizacinsistemticaymonoplicadelacoaccin 4 .
Parafinalizarestebreveacpite,reparemosunmomentoenladensidaddelpostulado:
DerechodelaSalud.
De la nomenclatura emergen dos ncleos tericos duros que ameritan ser elucidados
en aras de precisar los alcances del trabajo; nos referimos a los trminos: derecho y
salud, portadoresdeunaostensiblepotencialidadalmomentodetrazarloslmitesdela
derivacinsubsiguientedeideas.
En otras palabras, demarcar sendas nociones con precisin deviene una tarea
imprescindible para la consecucin de un objetivo general encaminado a articular los
desplieguesdelasramasjurdicasdesdeelpuntodevistaprincipaldeunanuevarama,es
decir,elDerechodelaSalud(que,anticipmonos,notieneotrafinalidadqueladerealizarel
derechoalaatencindelasalud).
Consecuentemente, se advierte que figura entre los puntos de partida de la
investigacinelreconocimientodelaparticindelDerechoenramas.

4 Cfr. PREGNO, E., De la nocin de persona al proceso de personalizacin: una propuesta de


modelizacinintegradoradesdelaFilosofadelDerechoPrivadoPositivoArgentino,enprensa.

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

Adichadefinicindecorteaxiomticoseagregaunelementoms,elcualopercomo
elemento motivacional de los estudios de doctorado 5 : la insuficiencia de las ramas
tradicionalesdelDerechoparaatenderlacuestinsalud.
A ese respecto, para justificar la innovacin en el mundo jurdico (esto es:
fundamentar la necesidad de incluir una nueva rama del Derecho) deba extremarse el
rigorismolgicoalmomentodeirdelapartealtodo,salvaguardandoalasconclusiones
delafalaciadecomposicinyevitandopredicardeaqullaslascaractersticaspropiasde
ste.Valedecir,ladinmicadetrabajocontemplprudentementeque:elargumentodeque
lasaluddesbordaalasramastradicionalesnosignificaconcluir,sinms,laincontinencia
porpartedelDerechoparaconella.
Asesquetienensentidolasindagacionesentornoalanocinderecho,todavezque:
deeseinventariodeperspectivasdelojurdicodependerlarecepcindelasaludenel
Derecho.
Entalsentido,noresultanindiferentesloscondicionamientosquelanocindeDerecho
ejerce para determinar los alcances de la nocin salud; vgr.: no cabe duda que la filosofa
jurdica de tradicin iusnaturalista presenta coordenadas de trabajo diversas a las que
orientanlosconstructosqueexhibelaextraccinpositivistaolasreflexionesdelasdistintas
expresionesdelacrtica.
Mas no se trata slo de una especulacin intelectual, sino que guarda profundas
implicancias con la dimensin prctica del Derecho, pues: si ese iusfilsofo es pongamos
por caso un juez, a no dudarlo que la medida del derecho a la atencin de la salud ser
considerablementediversa.Porejemplo,sisetratadeconcluirsobreelderechoarechazar
un tratamiento que resulta indispensable para mantener la vida o sobre la interrupcin
voluntaria de un embarazo en curso, habr distintas resoluciones, conforme sean las
cosmovisiones del mundo, materializadas en visiones dismiles de lo jurdico.
Concretamente, la premisa es que: un iusnaturalista no opera con el mismo concepto de
saludqueunpositivistaouncrtico.

5 Elautor,comobecariodelCONICETybajoladireccindelDr.MiguelngelCIURO CALDANI,elabor
ydefendiexitosamentesutesisdoctoral:TeoraGeneraldelDerechodelaSalud,actoquelepermiti
acceder al ttulo acadmico mximo que otorga la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. El tribunal estuvo
integrado por los Dres. Martn BHMER, Alicia Mariana PERUGINI ZANETTI y Ricardo David RABINOVICH
BERKMAN.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Dealgnmodo,losdesarrollostericosvinculadosalanocindederechoseerigen
enfacilitadoresdelasconclusionesvertidasencuantoalanocindesalud,enlamedida
que subsidian la concatenacin de ideas que sostiene el andamiaje conceptual explicativo
delfuncionamientoconjeturaldelaideadesaludenelinteriordecadaunadelascorrientes
iusfilosficas.
III.SobrelanocindeSalud
En orden a la cuestin planteada en primer trmino, indudablemente resulta
obligada la remisin al agente natural en la materia, esto es la ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA
SALUD (en adelante, OMS), 6 que en 1948 sustituy el concepto de salud apoyado en la
ausenciadeenfermedadsosteniendoquesetratadeelestadodecompletobienestarfsico,
mentalysocial,ynosolamentelaausenciadeafeccionesoenfermedades.
Valelapenadetenerseenelresabioobjetivistaexistenteenlaexpresintranscripta,
que recoge el primer principio vertido en el Acta Constitutiva del ente en su versin
originaria de 1946, desde que postula una suerte de estndar nico y superviviente a
cualquiercontingenciadetiempoylugar.Esdecir,encabezarladeclaracinconelartculo
elsuponeerigirlaenaxiomaexentodevicisitudesespaciotemporales.
Estaprimeraconsideracinrespectodelanocinreconduceladiscusin,anuestro
juicio,haciairresolublesposicionessostenidasotrorapornominalistasyesencialistasenlas
disputassobrelosuniversalesylaspalabrasdeclase.Luego,laadjudicacindesignificadoa
laspalabrasquedafueradelasposibilidadesdelosmortales,enlamedidaquelosconceptos
son independientemente del consenso de la comunidad parlante. Probablemente, no
pueda sostenerse en nuestros das que, en rigor de verdad, la extensin de los conceptos
puedadeterminarseabinitioyconprescindenciadelenclavamientoculturaldelossujetos;
mxime, con vocablos que reenvan palmariamente a cosmovisiones y particulares modo
deserdelaspersonasylospueblos.

6 LaConstitucinfueadoptadaporlaConferenciaSanitariaInternacional,celebradaenNuevaYork
del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61
Estados(Off.Rec.WldHlthOrg.;Actesoff.Org.mond.Sant, 2,100),yentrenvigorel7deabrilde
1948.Conmslasreformasadoptadasporla26,la29,la39yla51AsambleasMundialesdela
Salud (resoluciones WHA26.37, WHA29.38, WHA39.6 y WHA51.23), que entraron en vigor el
03.02.1977, el 20.01.1984, el 11.07.1994 y el 15.09.2005, respectivamente. Cfr.
[http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf]consultadoel09.10.2007.

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

Tal vez el entusiasmo que inicialmente report el hallazgo se tradujo en una


sobrestimacin del descubrimiento lindante con posiciones reidas con la conciencia
lingsticadelmomento.Anas,seanimapostularquelasaluderaelcompletoestado
debienestarbiopsicosocial.
Desandando el camino seguido por el ente y sus filiales, permite pensar que la
definicin,alpocotiempo,dejalgunadesaznporque,claro,setratabadeelmundoysus
alrededores. De manera que, treinta aos despus, la Conferencia Internacional sobre
AtencinPrimariadeSaluddelaORGANIZACIN PANAMERICANADELA SALUD 7 ,reunidaenAlma
Ata,UnindeRepblicasSoviticasSocialistas,del6al12deseptiembrede1978,sustituy
elartculoelporelartculoindeterminadounydijoque,enrealidad,esunestadode
completobienestarfsico,mentalysocial,ynoslolaausenciadeenfermedad.
Entendemosqueelesmeropordelimitarespalmarioynecesarioperonosuficiente.
Laextensindelconceptosiguesiendoexcesivamenteamplia,sibienmspermeabledebido
aquehabilitaqueelestadodecompletobienestarseaunodelosposibles.
SeatribuyeaWinstonCHURCHILLhaberdichoquelasaludesunestadotransitorio
entredospocasdeenfermedadyque,adems,nopresagianadabueno(BOTIRDETH TOSIA,
1998:180).Enlamismalnea,vieneacuentotraeracolacinque,alrespecto,sehadicho
que esta nocin de salud introduce un diferendo entre quienes estn enfermos y quienes
annohansidosuficientementeestudiados.
PeroelafnpordefinirdelaOMSllegasupuntomximoenlaprimeraConferencia
Internacional sobre la Promocin de la Salud reunida en Ottawa, Canad, el 21 de
noviembre de 1986, cuando elabor la Carta de Ottawa. 8 Expresamente remarca que la
saludnoconcierneexclusivamentealsectorsanitario,yasdeslizaunaserieafirmaciones
que desinsacula a la salud de la rbita de los procesos clsicos de saludenfermedad

7 [O]rganismo internacional de salud pblica con 100 aos de experiencia dedicados a mejorar la
salud ylascondicionesdevidadelospueblosdelasAmricas.Gozadereconocimientointernacional
comopartedelSistemadelasNacionesUnidas,yactacomoOficinaRegionalparalasAmricasdela
Organizacin Mundial de la Salud. Cfr. [http://www.paho.org/Spanish/PAHO/about_paho.htm]
consultadoel09.10.2007.
8 LasreunionessubsiguientesfueronenAdelaida(Australia),en1988;Sundsvall(Suecia),en1991;
Yakarta(situadaenlaisladeJava,Indonesia),en1997;Mxico,D.F.,en2000;Bangkok(Tailandia),en
2005;Washington,D.C(EUA),en2006;Ginebra(Suiza),en2007;Helsinki(Finlandia),en2013.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

atencin coligndola a esferas exorbitantes como los orbitales ampliados descriptos en la


ltima versin de la declaracin, actualizada en Bangkok en el ao 2005. As, se postulan
prerequisitos para la salud, lo quetraducido significa garantizarparatodaslaspersonas
lapaz,laeducacin,lavivienda,laalimentacin,larenta,unecosistemaestable,lajusticia
social y la equidad. En la misma lnea, al pronunciarse sobre la reorientacin de los
serviciossanitarios,especificaque[l]aresponsabilidaddelapromocindelasaludpor
parte de los servicios sanitarios la comparten los individuos, los grupos comunitarios, los
profesionales de la salud, las instituciones y servicios sanitarios y los gobiernos. Todos
debentrabajarconjuntamenteporlaconsecucindeunsistemadeproteccindelasalud.
Obsrvese el anteltimo acpite del documento de referencia, que aparece
encabezadoporelsubttulo:elcompromisoafavordelapromocindelasalud.Esposible
advertirendichosegmentounacomprensinidealista(enelsentidodenomaterialista)de
laexistencia.Valedecir,elmotordelahistorianoeslamateriasinolaidea.Talpareceres
opinable, como todo, por lo que no podemos ms que destacar que conlleva el peligro de
sumirenformastotalitarias;deigualmodo,puedentambinlasconcepcionesmaterialistas
traducirseenrespuestasafines.Cuantiosasylamentablesevidenciashistricasnosrelevan
deahondarenloafirmado.
De cualquier modo, importa detenerse en el compromiso que asumen los
participantes;asaber:
a)

aintervenirenelterrenodelapolticadelasaludpblicayaabogarenfavordeun
compromisopolticoclaroenloqueconciernealasaludylaequidadentodoslos
sectores;

b)

aoponersealaspresionesqueseejerzanparafavorecerlosproductosdainos,los
medios y condiciones de vida malsanos, la mala nutricin yla destruccin de los
recursosnaturales.Asimismosecomprometenacentrarsuatencinencuestiones
desaludpblicatalescomolacontaminacin,losriesgosprofesionales,lavivienda
ylapoblacinderegionesnohabitadas;

c)

a eliminar las diferencias entre las distintas sociedades y en el interior de las


mismas, y a tomar medidas contra las desigualdades, en trminos de salud, que
resultandelasnormasyprcticasdeesassociedades;

d)

areconocerquelosindividuosconstituyenlaprincipalfuentedesalud;aapoyarlos
y capacitarlos a todos los niveles para que ellos, sus familias y amigos se

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

mantenganenbuenestadodesalud;ydelmismomodosecomprometenaaceptar
quelacomunidadeselportavozfundamentalenmateriadesalud,condicionesde
vidaybienestarengeneral;
e)

areorientarlosserviciossanitariosysusrecursosentrminosdelapromocinde
lasalud;acompartirelpoderconotrossectores,conotrasdisciplinasy,loquees
anmsimportante,conelpueblomismo;

f)

a reconocer que la salud y su mantenimiento constituyen el mejor desafo e


inversinsocialyatratarelasuntoecolgicoglobaldenuestrasformasdevida.

Laconferenciainstaatodaslaspersonasinteresadasaformarunafuertealianzaen
favordelasalud.
Nopodemosocultarquenosagradalaampliacin,desdequelaconexinesconel
bienestarylacalidaddevida;mstodava,nonosrepresentamosquinyconqusustento
puede oponerse, en el estado actual de la conciencia jurdica de nuestro tiempo, a la
realizacinpersonal,reconociendoalpropioindividuocomohacedorporexcelenciadesu
propiodestino.
Ahora bien, tampoco podemos ocultar que, en relaciones directamente
proporcionales,nospreocupadesobremaneralavolatilidaddelanocin,sivaleelrecurso
pictrico. Puede decirse que la nocin alcanz niveles de saturacin diluyentes y, no
contentosconlalicuacin,acabporevaporarse.
Laanalogapretendedarcuentadeunprocesodeabstraccincargadodeideologa:
dinamitar el concepto condujo a naufragar en declamaciones eximentes de
responsabilidades.Porejemplo,alinvitarairrumpirenelfuturo,mandaa:[e]lcuidado
delprjimo,ascomoelplanteamientoholsticoyecolgicodelavida,sonesencialesenel
desarrollo de estrategias para la promocin de la salud. De ah que los responsables de la
puesta en prctica y evaluacin de las actividades de promocin de la salud deban tener
presenteelprincipiodelaigualdaddelossexosencadaunadelasfasesdeplanificacin.
Francamente,nosparecediscursivamenteloable,peroquedaelsaboramargo(oelsinsabor,
enelmejordeloscasos)delreenvoalinfinito.Enbuenromance,somosdelosquecreen
que imputar responsabilidades colectivas es equivalente liberar a todos de sus
responsabilidades;almenos,enunsentidopragmticodelaexistencia.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Estonosignificaquenoresulteinteresantetrabajarconunanocindesalud,ycon
una nocin ampliada incluso, pero s resulta imprescindible trazar algn tipo de lmite
conceptual,sinotraintencionalidadqueladetornarlaoperativa.
IV.ElDerechodelaSaludenlatopografadelmundojurdico
A)Lasramasdelmundojurdico"
La alegrica y pictrica figura de presentar al mundo jurdico como el frondoso
follajedeunejemplarnicoensuespecie(aunqueconunalneaparentalbiendefinida:el
lenguajenormativo),recorreeinundakilmetrosdetintaytoneladasdepapelenlosquese
plasmaelpensamientodeunincalculablenmerodetericosdelderecho.
Los trabajos de doctrina, en su exposicin clsica, comienzan por referir a este
recurso para exhibir las ideas liminares a los que, tanto desde posiciones legas como
especializadas, incursionan en el arte de operar con normas jurdicas. As, empiezan por
alcanzar una nocin de derecho, ora en la faz objetiva, ora en la faz subjetiva; y, de
inmediato,seadentranentaxonomasdegeneralizadaaceptacin.Quizlamsuniversalde
todas sea la que traza la bisectriz que deslinda entre: (i) Derecho Pblico y (ii) Derecho
Privado. 9 Luego, convidan con una serie de bifurcaciones que operan en el interior de los
compartimentos nacidos de la distincin originaria, que, a su vez, habilitarn nuevas
segmentaciones generando, casi, un sinfn de clasificaciones y subclasificaciones como
respuestasquesonproductodelacultura.
Deesaforma,del(i)DerechoPblicofluyen:enprimerlugar,ypartiendodelaidea
que la convivencia humana se expresa en la constitucin de una comunidad poltica, las
relaciones entre gobernantes y gobernados suponen una tematizacin y
problematizacin de la facticidad en una disciplina especfica del mundo jurdico el (i.a)
Derecho Poltico, cuyas nociones fundamentales son recogidas por el (i.b) Derecho
Constitucional; y de la necesidad de regular la actuacin del Estado frente a las personas
fsicas (principalmente, en materia de prestacin de servicios pblicos) aparece el (i.c)

9 La respuesta histrica del mundo jurdico a la interdisciplina intrasistemtica fue la de


transformarlaprimeradivisinbipartitadelDerechoenuncomplejotripartito,resultandoque,juntoal
Derecho Pblico y al Derecho Privado, exista una categora sui generis que albergase a las ramas
eclcticas. Segn algunas opiniones, dicha categora incluye al Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social,alDerechoAgrario,alDerechoMineroy,fundamentalmente,alDerechoProcesal.

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

DerechoAdministrativo;porotrolado,amedidaqueelconciertodenacionestomforma,
se hizo imperioso resolver ese entramado interrelacional trasfronterizo, y pronto se
requirisistematizarcientficamente(i.d)elDerechoInternacionalPblico,preexistenteya
conautonomamaterial.Consecuentemente,laaparicindelEstadomodernotraeaparejada
la asuncin de funciones exclusivas por parte de ste, cuyas reglamentaciones habilitaron
unestudiosistemticodel(i.e)DerechoPenal,del(i.f)DerechoTributario,del(i.g)Derecho
Aduanero,entreotros.
Mientras que del (ii) Derecho Privado despuntan dos grandes vertientes: el (ii.a)
Derecho Civil, con sus despliegues patrimoniales y extrapatrimoniales, y el (ii.b) Derecho
Comercial.As,decadaunaflorecenretoosque,enelestadoactualdelarteyporlaentidad
de sus propios objetos de estudio, son disciplinas relativamente autnomas: (ii.a.1)
DerechosCivilParteGeneral;el(ii.a.2)DerechoObligacional;los(B.1.c)DerechosReales;
el (ii.a.3) Derecho de Familia; el (ii.a.4) Derecho de las Sucesiones. Adems, se constituy,
por las relaciones entre particulares de distintos Estados, el (iii.c) Derecho Internacional
Privado.
Este proceso de la bsqueda de la especialidad, responde al paradigma
epistemolgico de la modernidad: la minuciosa descomposicin del todo y el escrupuloso
anlisisdetodasycadauna desuspartes(la coronacindelprocesoeslafisinnuclear).
Empero,loscaminoslabernticosdelconocimientoconducenalaintegracindelossaberes;
ms no tanto por concepciones gnoseolgicas animistas o por justificativos alineados en
inexorablespredestinaciones,sinomsbienporlanecesidaddereconocerenelcentrodela
laborcientficaalhombre,tanmisteriosocomonico.Elmismoindividuo,yenlasmsde
lasvecesalmismotiempo,participa,voluntariaoinvoluntariamente,ensituacionesque,de
unaformauotra,caenenlarbitadelDerechoy,enconsecuencia,enalgunadesusramasy
subramas.Desdeluegoquenosetratadeconsiderarslolosacontecimientosparticulares
delashistoriasindividualesdelaspersonas,sinoderecuperartambinlosdesplieguesdela
otredadinteractuante,enlatotalidaddeloreal,conrelevanciajurdica.
Lodichosevuelvepalmarioenelsaberjurdicoapocoderepararenunaseriede
fenmenos que han desdibujado las demarcaciones, socavando el modelo compartimento
estanquista; a saber: i) la civilizacin del Derecho Comercial y comercializacin del
Derecho Civil, los lmites se vuelven cada vez ms difusos entre las categoras privatistas
fundantes; y ii) la franca retirada de la nocin de Orden Pblico en pos de la
contractualizacindelDerechodeFamiliay,paradjicamente,eldebilitamientodeldogma
delaautonomadelavoluntadfrentealacontratacinmasivaconclusulaspredispuestasy

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. En este caso, las relaciones se
vuelvenmscomplejas,ancuandosetratadelaprestacindeserviciospblicos,puesse
publiciza la contratacin privada; y c) La irrupcin de los Derechos Humanos en la
totalidad del ordenamiento jurdico, inaugurando un verdadero proceso de
constitucionalizacin pantnoma. Si bien enrazan en las sucesivas generaciones de
derechos que abonan el Derecho Constitucional moderno, reforzado con el Derecho
InternacionalPblico,ejerceunasuertedefuerzacentrfugahaciaelsistemanormativoen
suconjunto.
B) La emersin de la rama Derecho de la Salud como constructo realizador del
derechoalaatencindelasalud
CuandoelDerechodebeafrontarlosproblemasdeunanuevaerahistrica,signada
por revoluciones como las de las comunicaciones, la informacin, la biotecnologa, etc., es
imperiosodotaralamaterialidadyalsaberjurdicodeherramientasvaliosas.
Enelcampodelabiomedicinaenparticular,yasehanensayadointentosmediante
eldiscursobiotico,deprofundaimplicanciasconloquesehadadoenllamarBioderecho.
Enelprimercaso,elmotoreslareflexinfilosficasobrelamoralidaddeldesarrollodelas
ciencias de la vida; en el segundo, la lei motiv de su existir es la regulacin jurdica de la
atencindelasalud.
Enlosprocesossaludenfermedadatencin,segnloestimamos,sesuelenemplear
indistintamentelasvocesBioderecho,DerechoSanitarioyDerechoMdico.
Somos de la idea que no slo es factible distinguir entre ellos sino tambin
postularloscomoetapassucesivas,maselpasajedeunaaotranoesentrminosderuptura
sinodecontinuidad.Entalsentido,creemosqueesposibleidentificar,porlomenos,cuatro
etapasconlaconsecuenterespuestajurdica.Veamos.

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

B.i)DerechoSanitario
Puede caracterizarse sucintamente como aquella en la que el Estado se limitaba a
ejercer un mero control de polica en materia sanitaria, comprometindose a velar por la
salubridad,laseguridadylamoralidadconampliasfacultadesdecontralorensintonacon
la doctrina clsica del poder de polica. De ah que la preocupacin estuviera puesta en el
agua,losalimentos,losdesagesycloacas,lavacunacinobligatoria,lareglamentacinde
ladisposicindeloscadveres,elcontroldeenfermedadesinfectocontagiosas,etc.
Ennuestropas,puededecirsequelaproblemticadelasaludingresaenlaagenda
pblicapromediandolasegundamitaddelsigloXIX;entreotros,porejemplo,sedestacael
Dr.GuillermoRawson,quocupelMinisteriodelInteriordurantelapresidenciadeMitrey
fueunodeloslderesdelosmdicoshigienistas,cuandoen1876presentasuEstadstica
vial de la Ciudad de Buenos Aires en el Congreso Mdico Internacional de Filadelfia
(BATTIOLLAyBORTZ,2007).
B.ii)DerechoMdico
Laubicacindelmdicocomolafiguracentraldelprocesosaludenfermedadatencin
no tardara en llegar. Si bien el rol protagnico y disciplinador de los galenos es de larga
data en la cultura occidental, el derrotero en nuestro pas se vuelve palmario a poco de
andar los anales de legislacin: verbigracia, la ley 11.359 sobre lepra del ao 1926; la ley
12.331sobreenfermedadesvenreasde1936;etc.
Parafortalecerestavisualizacindelmdicocomocustodiodelasanidadpblicapor
directa manda estadual, se suma la ausencia de percepcin ciudadana de la salud como
derecho.
Elpuntoculmendelproceso,anuestrojuicio,selograconlasancindelaley17.132
sobre ejercicio profesional de la medicina, donde no caben dudas que la salud es un tema
estrictamentemdico.
B.iii)Bioderecho
Habiendo dejado en claro que el Derecho Mdico subsume y supera al Derecho
Sanitario, lo propio cabe decir del Bioderecho respecto de aquellos dos, desde que: el

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Derecho Sanitario hace mella en la intervencin estatal en la atencin de la salud y el


DerechoMdicoesconfinadoalaregulacindelapraxismdica.
Enesainteligencia,lasseasparticularesdeestaetapasuponenque:(i)elEstadoes
emplazado a cumplir un rol activo en la atencin de la salud de la poblacin mediante la
prevencin,laproteccinyelreestablecimientodelamisma;(ii)lasaludnoesausenciade
enfermedadyladesbiologizacinconceptualvieneacompaadadesureconocimientocomo
derechodelapoblacin;y(iii)elfindeldiscursomdicohegemnicoylahorizontalizacin
de la relacin mdicopaciente, el empoderamiento de los individuos y el reconocimiento
del enfermo en la existencia, la organizacin de la sociedad civil y la diferenciacin de
colectivosnucleadosentornoadolencias.
Deresultas,puedeconcluirsequeelBioderechofueparaelmundojurdicoloque
la Biotica fue para la tica aplicada. En la Argentina, a causa de una de las noches ms
largasdenuestrajovenhistoria(comenzadael24demarzode1976),esteprocesosedifiri
hastalosprimerosaosdeladcadadelochentaconlarecuperacindelademocracia.
B.iv)DerechodelaSalud
Conestepanorama,hallegadoelmomentodeaggiornarunanuevarespuestadesde
elsaberjurdico,unamsintegradorayabarcativaqueladelBioderecho:ladelDerechode
la Salud. En esta instancia corresponde un nuevo proceso de sntesis a nivel de la propia
disciplinajurdica.
ElDerechodelaSalud,entantoconstructoemergente,vieneaorientarlabsqueda
de respuestas a los dilemas y conflictos que el avance de la biomedicina/biotecnologa
plantea.Enresumidascuentas,elBioderechofuelarespuestaalabiomedicina;elDerecho
de la Salud es una nueva perspectiva, articulada y sistemtica, que considera a todo el
Derecho desde la problemtica de la salud. De tal modo que el espectro se ampla
notabilsimamente,alpuntotaldeconsiderarlaunanuevaramadelmundojurdico.
Laparticularidaddeestanuevaramaradica,msqueenlaespecialidaddesuobjeto,
en la justificacin de su autonoma (tanto material, a partir de despliegues fcticos y
normativos propios, como formal, en orden a la sistematizacin del conocimiento que
postulamos) a partir del carcter transversal que porta respecto de las dems ramas del

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

mundojurdico:elDerechodelaSaludatraviesatransversalmenteatodoslosdespliegues
delsaberjurdico.
Paradecirlogrficamente,elDerechodelaSaludnosedescuelgadeltroncomadre,
sinoqueconstituyeunverdaderopuenteenelinteriordelmundojurdico,desdequees
preciso realizarla articulando la totalidad de las ramas, las tradicionales y las no
tradicionales. Guardando coherencia con lo dicho respecto de la constitucionalizacin
pantnoma,parecerazonablequeaslosea.EnelDerechodelaSaludconfluyen,entodas
susmanifestaciones,elDerechoPblico,elDerechoPrivadoylasramaseclcticas.
La aparicin de la disciplina reviste importancia no slo desde especulaciones
epistemolgicas,sinotambincomocabalmuestradelpasoacompasadodeloshombresy
mujeres contemporneos en la construccin de ciudadana; avance que el saber jurdico
debenecesariamenteacompaar.
El empoderamiento y la democratizacin de la informacin, tienen honda
repercusin en el campo de los derechos humanos y en las modernas formas de
participacin poltica en la sociedad del conocimiento, lo cual impacta directamente en la
vidainstitucionalyorganizacionaldelglobalizadoyposmodernoEstadodeDerecho. 10
V. Conjugacindelasideasvertidas:facticidadesynormatividadesdelDerechodela
Salud
Haquedadoclaroyaquenoescatimamosenmostrarsinounprofundoescepticismo
entornoalanocindesalud.
Paraevidenciarlo,proponemosalamigolectorelsiguienteejercicio:estanoche,en
loposibleentradayalamadrugadademaana,acudaalaguardiadelefectordesaludquele
quedemsalamanoydgalealprofesionaldelasaludqueloatienda,quesesientetriste.A

10 Al respecto, conviene ver especialmente: BOCKENFORDE, E. (2000) Estudios sobre el Estado de


Derechoylademocracia.Madrid,Trotta;CARBONELL,M.(2003)Neoconstitucionalismo(s).Madrid,Trotta;
FERRAJOLI,L.(1999)Derechosygarantas.Laleydelmsdbil.Madrid,Trotta;FIORAVANTI,M.(2007)El
EstadomodernoenEuropa.Institucionesyderecho.Madrid,Trotta;LAPORTA,F.(2007)Elimperiodela
ley:unavisinactual.Madrid,Trotta;PEA FREIRE,A.(1997)LagarantaenelEstadoconstitucionalde
derecho. Madrid, Trotta; PREZ LUO, A. (1994) Derechos humanos, Estado de Derecho y constitucin.
Madrid,Tecnos;entreotros.

71

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

no dudar que, si se trata de un trabajador bien aprendido, le derivarn al servicio de


psicopatologa(ypuededarsepormsquesatisfechosiallterminaelepisodio).
Este juego mental, no tiene otra finalidad que la de dejar planteada la siguiente y
provisoriaconclusin:aunquelaliteraturaespecializadaylaacademiaestnpavimentadas
por un concepto ampliado de salud, lo cierto es que todos (pacientes, prestadores,
financiadores, autoridades del sistema de salud) operan con un concepto restringido de
salud.
Ojal resulte una hilacha de este trabajo la motivacin a que cientficos sociales
relevenlanocindesaludentreusuariosygestoresdelsistema;yhacemosvotosparaque,
en la medida de lo posible, desencriptemos las incumbencias y competencias de cada
actor del proceso saludenfermedadatencin, de otro modo, quedarn sin respuesta
interrogantes listados en el orden de: cmo captar los estndares de atencin mnimos
exigibles a los integrantes del equipo de salud? Cmo merituar la prctica mdica,
paramdicayprofesionalesauxiliares,especialmenteunavezjudicializadoelcaso?Cmo
seasignanrecursosenmateriasanitaria?Culessonlasobligacionesalasquesesometeel
sector privado que acta en el rea de la salud? Cmo se racionaliza el riesgo en el
complejosanitario?
Silaincertidumbreseapoderadelcontenidodelderechoalaatencindelasalud,no
tenemosmaneradesaberculessonsuslmitesyalcances;yellogenerar,opuedegenerar,
lassiguientesreacciones:
a)

Si, entre otras reas del complejo vital, la salud supone: cuidado del ambiente,
consumo de agua potable, equidad en la distribucin de la renta, condiciones de
vida igualitarias, acceso a la educacin, vivienda garantizada, salvaguarda del
derecho a vivir, caminos pavimentados, etc., podra perfectamente abrogarse la
totalidaddelosderechosporconsiderarlosimplcitosenunaextralargenocinde
salud.

b)

Mas,comoloqueantecedeconstituyeundesatino,seprovocaundesbordeenla
actividadjurisdiccional,seexacerbaelroldelosjuecesysonellosquienesdeben
decirquimplicasalud.Yestonoseratangravososisetrataseslodegarantizar
accesos(osea:silacuestinseagotaseenlaasignacinderecursoseconmicos
dicho sea de paso, el magistrado encargado de denegar pretensiones en materia
sanitaria, parece que todava no ha nacido), el tema es que cada vez que el

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

legisladorhaceusodelavozsalud,lanocinsepresentacomoincontenibleypor
ellosusentidosevuelveinescrutable;ynoesunmeropasatiempointelectualelde
desentraar su significado, pues es un problema muy severo para el Estado de
Derecho cuando se castigan conductas por violar el derecho a la atencin de la
salud.Enatencinaello,deberamosprorrogarlaincorporacindeltrminoen
elCdigoPenal;almenoshastaquealguiennosdigaqucabeentenderporl.
c)

A su tiempo, el vrtigo que ocasiona una nocin inmensa conspira contra la


publicizacin de la idea de salud 11 ; no obstante, se impone el recorte para
asegurar su uso, empero afloran de manera inevitable consideraciones
economicistas.Valedecir:sielpacientenopuedepagarporloquequieraquesea
salud, la forma de simetrizar con l es entendindola como ausencia de
enfermedad,pueseslaformamseconmicadeconcebirla;porelcontrario,siel
pacientepuedepagar,segeneraunaespeciedemedicinalacarte,dondesele
despliegaunmendeopcionesporlasquepagacualdelivery 12 .

Segn nuestro parecer, la actual nocin de salud es una autntica desmesura


conceptual y, por ende, pasaporte seguro a debates de alto contenido ideolgico. Y
entindasenosbien:noqueremoscapitulardeslizandotemoralasideas(bienvenidassean
todasellas!)sinohorroralas declamacionesqueacabanpordespistar a la ciudadana. En
otraspalabras:valedeclamar,perotambinhayquehacer.Lanocindesaludhoyaparece
teidadeinflacinylaimposibilidaddetraducirseenloshechoslavacadecontenido.Ergo,
laconsecuenciaesrepudiableentantoyencuantorepercuteenelcumplimientoyconvierte
alostericosenamplificadoresdediscursosalienantes.

11 Mximesienelmedionostopamosconunreenvoalaautoreferencialidadquesuponeconjugarla
idea de bienestar; sin rodeos: bienestar significa estarbien; luego, hay tantas formas de estar bien
comoindividuosdispuestosaplantearseelinterrogante.Ciertamente,nomenorinquietanteresultala
inclusindelconceptodecompletitud;enefecto,latransversalidaddelDerechodelaSalud,entanto
nueva rama jurdica, no denuncia ms que la problematicidad de la existencia y la pantonoma del
complejovitalensumximaexpresin(enltimainstancia,estenjuegolavidaylaplenituddelavida
delaspersonas), pero,anuestro mododever,lasdificultadesseincrementansi nisiquierapodemos
sistematizarlafacilidadconlaqueunoenfermaysanaenunmismoda.
12 Incluidoslospacientessanos;pruebadeelloesque,porejemplo:losmedicamentosdestinadosa
fortalecerlamemoriasedifundenespecialmenteentrelosestudiantesuniversitariosoaquellosquese
empleancomovigorizantesexualsonampliamenteconsumidosentrelosmsjvenes,quehacendeun
procesonaturalcomoelperododerefractacinunafrustracininvalidante.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Asytodo,segnestimamos,esposiblepensarlanocindesaludconservandodealgn
modolaamplitudsemnticaquehaexperimentadoenelltimotiempo.Desdeluego,para
evitarapriorismos,serequiere,comosugeramos,ciertainstanciadevalidacinquepermita
contrastarlascategorasempleadas.
Coligado con lo que antecede, corresponde decir que, amn de las abundantes
caracterizacionesquesehanhechodelmodelomdicohegemnico, 13 elfocodetensin
con el que el paciente debe medirse hoy no es el desequilibrio de saberes (y,
consecuentemente, de fuerzas y poder) propio del encuentro con el mdico sino la
economa.
Por su parte, tambin el mdico debe ingenirselas, en el da a da, con un modelo
que lo tiene como cara visible, en tanto ltimo eslabn de una perversa concatenacin
ldica de ofertas y demandas donde no sabemos a ciencia cierta quin oferta, quin
demanda,quinjuega,quingana,quinpierde.Perderdevistalascondicionesenlasque
sehacemedicinaenlaArgentina:pauperizacindelhospitalydeltrabajadordelmbitode
la salud pblica, por un lado, y la desjerarquizacin a la que se los sume en el mbito
privado,porelotro,puedeconduciratenerunacomposicindelugarquenosecondigacon
loqueocurre.
Ejemplifiquemos, Cmo no ser vctima del burnout si el Convenio Colectivo de
Trabajo celebrado entre la ASOCIACIN DE MDICOS DE LA ACTIVIDAD PRIVADA (AMAP) y la
ASOCIACINDE CLNICAS, SANATORIOSY HOSPITALES PRIVADOSDELA REPBLICA ARGENTINA(ADECRA)
establececomovalorhoramdicabsicaparalosprofesionaleslasumade$62,30? 14

13 Puedeverse:MENNDEZ,E.(1985)ModeloMdicoHegemnico,crisissocioeconmicayestrategias
de accin del sector salud, en Cuadernos Mdicos Sociales, nmero 33, Rosario, pgs. 334; (1985)
Saber Mdico y saber popular: el MMH y su funcin ideolgica en el proceso de alcoholizacin, en
EstudiosSociolgicos,nmero8,pp.26396;entreotros.
14 Para ser exactos, el 21 de enero de 2011 la Direccin Nacional de Relaciones del Trabajo del
MinisteriodeTrabajo,EmpleoySeguridadSocialdelaNacin,mediantelaDisposicinN60,homolog
elConvenio619/11,cuyosvaloresfueronactualizadosenelActaAcuerdosuscriptaentrelaspartesel
30.09.2014, recada en el marco del Expte. N 1.617.058/14 (Nota del Autor: no hay burocracia que
resistasisobreelfinaldelnovenomesdelaoseresolvieronactuacionescuyanumeracincorrelativa
es:1.617.058!).

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

Porlodems,digamosquelostrabajadoressehallarnmsmotivadosaprestarsus
serviciosrecinapartirdel1dediciembredelcorriente,fechaenlaquepasarnacobrar$
68,53;y,elincentivosertotalcuandoel01.02.2015alcancenelequivalentea$70,59,ah
s Francamente, es una afrenta y bien vale preguntarse: quin cuida a los que cuidan?
Sobre el particular, no nos cansaremos de sealar como de consulta imprescindible el
documento elaborado por el Comit de Biotica de la Sociedad Argentina de Cardiologa:
Resultados de la Encuesta de Accesibilidad Universal y Remuneracin de la Consulta del
Mdico Especialista. Las Dificultades del Encuentro Mdico, publicado y disponible en la
entidad.Dedichoestudio,realizadoduranteelao2010,surgequedelos1.054cardilogos
encuestados, el 66% afirma que el valor adecuado de la consulta sera entre $ 50 y $ 60;
asimismo, considera que deben adicionarse entre $ 20 y $ 40 para cubrir los gastos
(alquiler, el pago de una secretaria, etc.), cuando la consulta se realiza en el consultorio
particulardelprofesional.
No intentamos soslayar, ni siquiera minimizar, la asimetra de la relacin mdico
paciente, slo que no estamos dispuestos a admitir que, despus de haber bregado para
desendiosar a los mdicos ahora les exijamos que se comporten como tales o, por lo
menos, como sus vicarios terrestres, dispuestos a subsistir vistiendo piel de camello y
alimentndosedefrutosymielsilvestre.
De esa relacin mdicopaciente autoritaria, verticalista, hegemnica, slo quedan
vestigios; 15 sencillamente,porqueenlasociedaddelconocimiento,entreotrascosas,yano
queda espacio para el experto, pero, adems, porque ese encuentro entre el mdico y el
paciente ya no aparece informado por un mdico y un paciente. Por el contrario, el
binomiosepresentadesguazado:a)porunlado,unmdicoquesereportacomocaravisible
deungrupoempresarioosindicalquehoy,ysloporhoy,juegaenelmercadodelasalud
y maana puede mover sus fichas a otras latitudes ms rentables (verbigracia: la soja o
desarrollosinmobiliarios)odeunEstadoquesehadesentendido,seaporlacausaquesea,
delasfinalidadesque,incluso,justificansuexistenciamisma;y,b)porotro,unpacienteque
yanovienesoloalaconsultasinoqueintegraun(poderoso)colectivocapazdelograrquela

Como para tener una idea aproximada de lo que ello significa en trminos de economa domstica,
digamosqueunmdicoalcanzadoporesteconveniodebeafectarunahoramensualdesutrabajoco
momnimoparapodervisitarasupeluqueroconunafrecuenciabimestral.
15 A esta altura, por obvio que sea, es preciso denunciar los rtulos: ni el mdico ni el paciente
existen fuera de la observacin (interesada) de prcticas sociales concretas de individuos
circunstanciados.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

atencin de la salud se module a demanda. El rtulo de el paciente suele ser la


denominacincomndeungrupotanheterogneocomofalaz,puestambinseescabullen
consumidores, anticipndose a quienes todava no han logrado posicionarse como
ciudadanos.
Aellosesumaquecadavezsonmslasempresasdemedicinaprepagaenmanosde
nomdicos que precarizan las condiciones laborales de sus prestadores. En su lugar,
despuntan inversores que ponen en funcionamiento perversos sistemas de auditora que
descansan en la cotizacin pragmtica de prcticas aisladas y no en la ponderacin de
riesgos y beneficios en trminos de proceso; empero, no cabe duda que es el temple que
imprimeelcapitalismofinanciero.Traducidoenunejemplo,noimportaqueunatomografa
oportunamente indicada despeje un diagnstico oncolgico; el quid de la discordia es que
pormsfacultativoenmedicinaquesea,sinoesunespecialistaenoncologanotienepor
qu ordenar una tomografa, aunque se salve una vida y, al mismo tiempo, se ahorren
costos!
Luego, se tie de sospecha el obrar profesional y, lo peor del caso, se daa
irreversiblemente al paciente. Cuando la racionalidad financiera suplanta la
discrecionalidad cientfica que garantiza la idoneidad profesional, entonces, la suerte est
echadaporqueloquesearriesgaes,nimsnimenos,elelementopoblacin.
Al respecto, vaya nuestro modesto aporte al Derecho de Daos, rama
incuestionablementeexaltadaennuestrosdasporviviratravesadosporlasexpectativas
(entendidascomocategorasdeanlisissociolgicoquenoslanzanhaciaelporvenir,enla
medidaquerevelanlasimgenesquetenemosdenuestropropiofuturo),yqueensucruce
con el Derecho de la Salud desterrar la idea de que la medicina es una ciencia exacta
(comosialgunalofuera!);porelcontario,sibienconinnegablescondicionantesbiolgicos,
supone una prctica social donde dos o ms personas, atravesadas y enclavadas
culturalmente,interactanvalindosedellenguajeparaexteriorizarnecesidadesysaberes.
Dichoesto,huelgadecirqueelobrardeunmdicovara,porejemplo,conformea
suinstanciaformativa, 16 asuespecialidadyasufuncin.

16 Noeslomismounconcurrente,unresidente,unespecialista.

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

Asimismo,enestaoportunidadnoslimitamosalistardostemsque,anuestrojuicio,
introducen modificaciones en los roles tradicionales que desempeaban mdicos y
pacientesenlacaracterizacintradicionaldelarelacin:
a)

Por un lado, es preciso registrar que la moderna aparatologa empleada para


facilitarlosdiagnsticos,setraduceenunretraimientodelpapeldelmdicoyun
consecuenteascensocompetencialdelostcnicosdelartedecurar.Elfurordela
imagenologa y las sofisticadas tcnicas de mapeo global y especfico del cuerpo
humano, no slo encarecen la atencin de la salud y abonan una suerte de
medicinaaladefensiva 17 ,sinoqueesmuchomssutilelimpacto:bienvenidasea
latecnologaparadiagnosticar,peromejorrecibidaeslaidoneidadparaleerlos
resultadosdeesosestudios!Nobastaconordenaranlisisdelomsvariopintos,
sinoqueeljuicioderelevanciasobrecundopedirlosy,mstodava,cmoenlazar
losdatosrelevantesparaunacorrectaanamnesisesunaasignaturaimprescindible
ysobrelaquenopodemosmenosquellamarlaatencin.

Porotrolado,yconcatenadoconlaideadehacerdelosescaneosconrayosxy
lossistemasinformticoslosorculosdeltercermilenio,segeneraunasuertede
medicinadedeliveryoalacarta.Peroloquequeremosdecirnosevinculacon
cursos de accin orientados a favorecer la autonoma, el bienestar, la des
institucionalizacin del paciente 18 , sino de una especie de medicina auto
administrada, e, incluso, a distancia, donde el profesional ejerce a demanda.
Como clara manifestacin de que la relacin mdicopaciente no escapa al
fenmenodelpoder,elpacienteahorahabla.Ynoslohabla,sinoquepide.Yno
slo pide, sino que exige. Esta apropiacin de la palabra se consuma en lo que
hemos denominado medicina a la carta, donde, en el mejor de los casos, el
mdicolistalasopcionesyelpacienteescoge.Hacemosreservadequepuedeno
serdeltodoauspicioso desplazaralmdicoensufuncindeconsejero.Elconsejo

b)

17 Nomenclaturautilizadaconfrecuenciaparareferiraestndaresdesobreatencin,signadosporla
realizacin de estudios diagnstica y teraputicamente inconducentes pero que contentan al paciente
(eldoctormehizotodo)ygeneranunasensacindeinmunidaddelmdicofrenteareclamoslegales
ulteriores (por cierto, la conviccin no se condice con lo que puede eventualmente acontecer: el
requerimientoenjusticiapordaosyperjuicios).
18 En esa lnea, vale destacar lo positivo que han sido los desarrollos que condujeron a: la dilisis
peritoneal ambulatoria continua, los sencillos kits de tiras reactivas para medir la glucosa en sangre
parainsulinodependientes,losnebulizadoresdomsticosylosenvasesdepresinporttilesparaabrir
los conductos de aire en las personas que padecen enfermedades respiratorias y problemas de asma,
entreotrosejemplos.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

mdicoesnecesario,entantoincumbenciaprofesional(queesprecisolosgalenos
asuman!) y en tanto derecho a la informacin y a la seguridad del paciente,
ostensiblemente desorientado al ver como la atencin de la salud se erige en un
bientransablems.
Finalmente, y recapitulando la idea central que ha regido los numerales que integran
este ltimo acpite, el carcter estelar de la economa en su confronte con los derechos
humanos.Sinlugaradudas,enlasaludseexaltanlosdesafosqueelmercadoplanteaala
democracia,desdequelautilidadagrietalajusticia.
Lapreguntacuntovalenlosderechos?resultapordemsdeincmoda;especialmente
paralossectoresquesedicenprogresistas,quesuelensustraersealinterrogante,locuales
doblemente irresponsable, en tanto no slo que no presentan un atisbo de resolucin al
problema sino que lo invisibilizan: es falso que la atencin de la salud sea gratuita (sin ir
ms lejos, qued suficientemente evidenciado con las tensiones que implica la
remuneracin del factor humano en salud). Vale decir que, las personas no paguen para
atendersusalud,nosignificaquenohayacostos.Estohayquedecirlosinmiramientos.
Ahorabien,sinahondarmsdelacuenta,creemosquenoessostenibleeneltiempoun
sistema de salud que observe simultneamente las siguientes tres premisas: a) todas las
prcticasprocedimientosactosintervenciones, sean diagnsticas, teraputicas y/o
preventivas,queelimperativotecnolgicohabilitaparaatenderlasaluddelapoblacin;b)
paratodaslaspersonas;y,c)encondicionesdegratuidad.Mantenerconjuntamentelastres
coordenadas es a riesgo de la existencia misma del sistema; estamos tan convencidos de
ello,comoqueresultapolticamenteincorrectodecirlo.
As, al momento de posicionarnos ante el complejo de lo vital, fcilmente se advierte
que los recursos son escasos, per definitionem, y las necesidades son mltiples (cada vez
ms).Luego,conlamismafacilidadconlaquesevislumbralainadecuacinnumricadelos
bienesexistentesydisponiblesparasatisfacerdemandasenmateriasanitaria,creemosque
aflora el impostergable descanso en la utilidad como criterio orientador del juicio de
adjudicacindelosrecursos.
En cierta medida y no sin sobresaltos, tomamos distancia de posiciones tico
normativas de corte deontolgico, en tanto resultan relevantes para merituar el obrar
profesional, pero no para pensar el funcionamiento de la salud pblica, sencillamente

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PREGNO,E.(2014)Ideasgeneralesparalaconstruccindeunarespuestajurdica,pp.5781.

porque,porcaso,nohaytantasambulanciascomopersonasexisten,porquenohaytantos
hospitalescomociudadesacusalageografa,porquenohaytantosmdicoscomopersonas
puedannecesitarlo.
Enconsecuencia,sienelplanteonoseintroducealgncriteriodeutilidad,nopodemos
dar respuestas a los problemas; pero, la tensin entre utilidad y justicia,
incuestionablemente fortalecida en nuestro tiempo, exige resolver de algn modo, 19 en
tantolapolticadenunciaprcticassocialescontraccinaxiolgica.
Conscientesdeloespinosodelacuestin,arriesgamosque:notodoloqueresultatil
puede estimarse justo, pero es posible que un criterio para adjetivar como justo sea la
observancia,enalgngrado,deciertosnivelesdeutilidad.Valedecir,nonecesariamentela
utilidad reclama a la justicia, pero s sta a aqulla. Entre las condiciones de la justicia,
presumiblemente,figuralarealizacindelautilidad 20 .
VI.Colofn
Lneas arriba declarbamos nuestro apartamiento del positivismo normativista, que
entiende a la normatividad como mero acto volitivo desencajado de los hechos sociales, y
nuestraconjeturadequelanocindesaludapareceteidadeinflacin,quelaimposibilita
detraducirseenloshechosporvaciamientoconceptual.Ergo,setratadeunmbitomsque
propicioparamanipularlosenlacesentrefacticidadesynormatividades.
Ademsdelaapuntadainflacinnormativa(y,quiz,poresamismarazn),sedetectan
tambin problemas para la ubicacin sistmica de las normas, con los consecuentes
solapamientosqueimplicanindeterminacinjerrquica.

19 Deantemano,nosconformapensarqueenlaemergenciacabeprivilegiarlautilidad.Nonosresulta
reprobable que frente a la urgencia de las catstrofes se empleen criterios utilitarios; de hecho, es el
criterioqueunnimementereceptalaemergentologamodernaenelmtodotriage.
20 Paraunestudioprofundizadodeltema,puedeversenuestro:PREGNO,E.(2011)ElDerechodela
Salud como nueva rama del mundo jurdico. Una respuesta jurdica justa, en Revista del Centro de
InvestigacionesdeFilosofaJurdicayFilosofaSocial,volumen20,pp.95110..

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

En efecto, ello se patentiza si reparamos en la nebulosidad que rodea la competencia


pararegularlamateriasanitaria 21 ,todavezquesetratadeunafacultadnodelegadaporlas
provinciasenelGobiernoFederal(art.21,ConstitucinNacional).
As, el desubique sistmico y la indefinicin estructural del encargado de estatuir las
fuentes formales, trastornan la constitucin y el funcionamiento del ordenamiento
normativoenmateriadesalud.
De igual modo, fruto de la multivocidad de la voz salud, se dislocan los niveles de
permeabilidaddelsistemanormativoalcambiosocialyloslmitessevuelvenespecialmente
difusos.Exacerbarlaelasticidadpuedesignificarampliacindederechos,perotambin
puede dejarlos sin garanta, afectando la necesaria concatenacin argumental en lo que a
contenidos de las normas respecta. Luego, el desbalance trasunta en la imposibilidad de
satisfacerimperativosdecoherenciaporpartedelconjuntodelordenamiento.
Signosdetamaadesarticulacin,puedenser,ennuestrosdas,lasvacilacionesdeuna
jurisprudencia errtica y ostensiblemente temerosa ante lacomparecencia de justiciables
pacientes, el comportamiento desbocado del mercado capitalista postfinanciero que no
logra compatibilizar con las demandas del Estado de Derecho y cierto desgajamiento del
tejidosocialreconstruidoencolectivosorganizadoseneldenominadotercersectorquese
aseguran el derecho a la atencin de la salud a partir de la enfermedad; idea enrevesada,
sta,silahay,quegritaporunaconcienzudayurgenterevisin.

Bibliografa
BOTIRDETHTOSA,J.(1998)CitassobrelaSaludylosMdicos,enRevistaMdicaHondurea,
volumen66,nmero4,pp.180181.
BATTOLLA,J.yBORTZ,J.(2007)LosorgenesdelasaludescolarenBuenosAires,enRevista
delHostpitalItalianodeBuenosAires,volumen27,nmero2.

21 Al respecto, conviene ver especialmente: PREGNO, E. (2008) Nombrar a los que nacen muertos
como poltica de Derechos Humanos, en SLAVIN, P. (comp.), VIII Jornadas Nacionales de Filosofa y
Ciencias Polticas, Mar del Plata, Editorial Grfica Tucumn, pp. 151 y ss.; id. (2013) El Derecho a la
atencindelasaludenlaprovinciadeFormosa,enCLRICO,L.,RONCONI,L.,ALDAO,M.(coords.),Tratado
deDerechoalaSalud.BuenosAires,AbeledoPerrot,TomoIII,CaptuloLXXII,pp.210915.

80

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PREGNO,E.(2011a)Justicia,utilidadysaludenelEstadodeDerecho,enXAVIER,E.,VELOSO,
W. e XAVIER, W. Direito e desenvolvimento no marco do Estado democrtico. Montes Claros,
INMENSA,2011,pp.7592
(2011b)ElDerechodelaSaludcomoexigenciadelEstadodeDerecho.Los(derechosde
los) pacientes y (las obligaciones de) las prepagas en los procesos saludenfermedad
atencin, en Antecedentes Parlamentarios: Ley 26.682 Rgimen jurdico de la medicina
prepaga.BuenosAires,LaLey,Junio,2011,nmero5,pp.18198.
Delanocindepersonaalprocesodepersonalizacin:unapropuestademodelizacin
integradoradesdelaFilosofadelDerechoPrivadoPositivoArgentino(enprensa).

81

CONTRADICCIONESDELESTADONACIONALARGENTINOENLA
REGULACINDELTABACO
BelnROS *

Fechaderecepcin:4denoviembrede2014
Fechadeaprobacin:23denoviembrede2014

Resumen
El consumo de tabaco y la exposicin al humo de tabaco son causa comprobada de
enfermedad y muerte. En Argentina, unas 40.000 personas mueren cada ao por
enfermedades relacionadas al tabaquismo, lo que genera la necesidad de que el Estado
Nacional tome medidas tendientes a prevenir esas muertes, principalmente para
satisfacer sus obligaciones en materia del derecho humano a la salud. La Repblica
Argentina tiene una ley de control de tabaco que cumple con los estndares
internacionales en la materia como ambientes libres de humo de tabaco, advertencias
sanitarias, restriccin de publicidad, entre otras. Sin embargo, an no se han adoptado
polticas aumento de precios de los cigarrillos, a pesar que se trata de la medida ms
efectivaparaladisminucindelconsumodecigarrillos.
EnArgentina,eltabacoesunodelosmsbaratosdelmundo,loquelohaceespecialmente
accesible para los jvenes. El bajo precio de los cigarrillos es consecuencia directa de
polticas impositivas que, entre otras cuestiones, subvencionan la produccin
manteniendo los costos muy bajos. La contraposicin entre las polticas de control de
tabaco y las medidas impositivas que fomentan la produccin generan unas
contradiccionesdentrodelEstadoNacionalque,porunladosancionamedidasdecontrol
detabacoparadescenderelconsumoy,porelotro,promuevelaproduccinmanteniendo
bajos los precios del tabaco. El presente artculo busca analizar y plasmar estas
contradicciones del Estado argentino que, a travs de la incentivacin de la produccin,

* Abogada graduada de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES (Argentina), especializada en Derecho


InternacionalPblicoconperspectivaenderechoshumanos.MagsterenDerechoGlobalalaSaluden
la UNIVERSIDAD DE GEORGETOWN. Asesora legal de la FUNDACIN INTERAMERICANA DEL CORAZN
ARGENTINA.Correoelectrnicodecontacto:belen.rios@ficargentina.org.

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100.

violaobligacionesinternacionalesy,principalmente,noprotegeeficazmentelasaluddela
poblacin.
Palabrasclaves
Tabaco Tabaquismo Fondo Especial de Tabaco Impuestos Derecho a la Salud
ConvenioMarcodelaORGANIZACINMUNDIALDELASALUDparaelControldelTabaco
Abstract
Tobaccoconsumptionandsecondhandsmokeexposureareprovencausesofillnessand
death. In Argentina 40,000 people die each year from smokingrelated diseases and it
generatestheneedfortheFederalGovernmenttotakemeasurestopreventthesedeaths,
primarily to meet their obligations under the human right to health. The Argentine
Republichasatobaccocontrollawthatmeetsinternationalstandardsinthisarea,suchas
smokefree environments, health warnings, tobacco advertising restrictions, among
others.However,ithasnotyetadoptedpoliciestoincreasecigaretteprices,althoughthat
isthemosteffectivemeasuretoreducecigaretteconsumption.
In Argentina, tobacco is one of the cheapest in the world, facilitating its accessibility
especiallyamongyoungpeople.Lowpricesofcigarettesareadirectresultoftaxpolicies
that, among other things, subsidize tobacco production, keeping very low costs. The
contrast between tobacco control policies and tax measures, that encourage the
production, implies some contradictions within the National State, first sanctioned
tobacco control measures to cut consumption and, on the other hand, promotes the
production maintaining low tobacco prices. This article seeks to analyze and these
contradictionsoftheArgentineState,throughtheencouragementofproduction,violating
international obligations and especially not effectively protecting the health of the
population.
Keywords
Tobacco Smoking Special Tobacco Fund Taxes Right to Health WORLD HEALTH
ORGANIZATIONsFrameworkConventiononTobaccoControl

I. Introduccin
El tabaquismo es entendido como una epidemia e implica un problema
internacional con devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, econmicas y
ambientales que hoy es responsable de ms de 5 millones de muertes anuales a nivel
mundialy,duranteelsigloXX,100millonesdepersonasmurieronporcausasvinculadas

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

al tabaco. En este contexto, la regulacin de control de tabaco es fundamental para


prevenirlaprdidadevidasenelmundo.Sesumaalanecesidaddelasancindemedidas
elhechoqueunodelosprincipalescomponentesdeltabaco,lanicotina,esunasustancia
adictiva,yloscigarrillosyalgunosotrosproductosquecontienentabacoestndiseados
conelfindecrearymantenerladependencia.Asimismo,muchosdeloscompuestosque
contienenyelhumoqueproducensonfarmacolgicamenteactivos,txicos,mutgenosy
cancergenos,porloquetambinlaexposicinalhumodetabacoescausadeenfermedad
ymuerteenlaspersonasnofumadoras.
Segn el Ministerio de Salud de la Nacin, la epidemia del tabaquismo afecta en
Argentinaacasi9millonesdepersonas.Elconsumodetabacoeslaprimeracausaevitable
demuerteprematura:producemsde40.000muertesanuales.DeacuerdoalInstitutode
Efectividad Clnica y Sanitaria, nuestro pas gasta cada ao ms de 20.000 millones de
pesosenatenderlasenfermedadesqueprovocalaadiccinaltabacoy6.000personasque
nofumanmuerencomoconsecuenciadelaexposicinalhumodetabacoajeno. 1
Apesardelanecesidaddetomarmedidasdecontroldetabacoqueprevenganlas
consecuenciasnocivasparalasalud,elEstadoargentinoannohasancionadoelpaquete
completo de polticas que efectivamente bajen el consumo de tabaco y garanticen el
derecho a la salud, tales como polticas de aumento de precio a travs de la suba de los
impuestos a los cigarrillos y otros productos de tabaco. Como se ver en el presente
artculo,existenrazonesconcretasquedemuestranelporqudelaausenciadepolticas
tributarias y que se plasman en contradicciones en el Estado al momento de sancionar
normasqueregulenlaproduccinyventadetabaco,porunlado,yelconsumodetabaco,
porelotro.
Enunprimerapartado,sedescribirelmarconormativotributarioargentinopara
laproduccinycomercializacindetabaco.Ennuestropaslaventadetabacoesgravada
por cuatro tributos que tienen directa injerencia en el precio de los cigarrillos. Este
complejosistemanormativoinvolucraalasprovinciastabacaleras,losproductoresyala
industria.Unodeestostributosmereceespecialatencinporlasvariablesquemaneja:el
FondoEspecialdelTabaco(enadelante,FET).ElFET,ademsdeserunimpuestoalos
cigarrillos,cumplelafuncindesubsidioalaproduccintabacaleragenerandounaparato

1 Cfr.[www.ficargentina.org],consultadoel19.11.2014.

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quesostienealaproducciny,almismotiempoenmsdeunaoportunidad,seusacomo
obstculoparalaadopcindemedidasdesaludpblica.
Enelsegundoapartadosedesarrollarlacontracaradelaproduccindetabaco:
su control como medida de salud pblica. En este punto se busca analizar el marco
normativoqueregulaelconsumodetabacocomounmecanismoparaprotegerlasaludde
lapoblacin.
Ademsdelanormativanacional,existenobligacionesinternacionalesqueporun
lado limitan la potestad del Estado Nacional en materia de subsidios a la produccin y
otras que promueven la adopcin de medidas que regulen el consumo de tabaco con el
objeto de proteger el derecho a la salud. Esta arista internacional de las obligaciones
asumidasporelEstadoNacionalserdesarrolladaeneltercerapartado.
Por ltimo y sobre la base de la informacin desarrollada en los apartados
anteriores, este artculo propone, como decamos ms arriba, una discusin sobre las
contradicciones estatales en relacin al tabaco. Como, por un lado, toma medidas que
promuevenlaproduccindetabacoyquemantienensuspreciosbajos,almismotiempo
quesancionaleyesdecontroldetabacoquebuscanreducirelconsumoenposdelasalud
pblica; todo esto en el marco de violaciones a obligaciones internacionalmente
adquiridasporelEstadoNacional.
II. Elmarconormativoimpositivoparalaproduccinycomercializacindetabaco
enArgentina.
Como es reconocido en la Constitucin Nacional, la Nacin tiene el derecho a
imponer tributos a la poblacin a los fines de solventar los gastos derivados de su
funcionamiento (art. 4). 2 Si bien all se imponen lmites a esta potestad del Estado, la
Nacin cuenta con la facultad de gravar bienes y servicios con fines recaudatorios,
regulatoriosoparadesincentivarelconsumo.

2 Constitucin Nacional Artculo 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los
fondosdelTesoronacionalformadodelproductodederechosdeimportacinyexportacin,deldela
ventaolocacindetierrasdepropiedadnacional,delarentadeCorreos,delasdemscontribuciones
queequitativayproporcionalmentealapoblacinimpongaelCongresoGeneral,ydelosemprstitos
y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para
empresasdeutilidadnacional.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Hasta el momento, los impuestos aplicados a los productos de tabaco no buscan


desincentivar el consumo y, aunque as debera ser, tampoco son aplicados con fines
recaudatorios. Esta ltima afirmacin se desprende de la existencia de acuerdos
bianuales 3 entre el Gobierno Nacional y la industria tabacalera mediante los cuales la
industria se compromete a alcanzar un mximo de recaudacin por ciclo fiscal. Lo
llamativo de estos acuerdos es que el Estado admite que, en el caso que la industria
tabacaleratributecifrasmayoresalasacordadas,elexcedentesercomputadoafavordel
ciclosiguiente.Adems,stossonlabaseparaqueelEstadonomodifiquelosporcentajes
delostributosnacionalesquesegravansobreeltabaco.
El sistema tributario que grava la actividad tabacalera en la Argentina est
compuestoporlossiguientesimpuestos:
a)

ImpuestoAdicionaldeEmergencia

b)

ImpuestosInternos(altabaco)

c)

FondoEspecialdelTabaco

d)

ImpuestosalValorAgregado(IVA)

A continuacin, se detallarn las caractersticas de los impuestos que gravan la


economadeltabaco.
A)ImpuestoAdicionaldeEmergencia
Creado a partir de la ley 24.625 (1995), este impuesto tiene como propsito el
financiamiento de programas sociales y/o de salud del Programa de Cambio Rural y del
Programa SocialAgropecuario. Al momento de la creacin de la ley, se legisl un

3SerealizanentreelMinisteriodeEconomaylaCMARADELA INDUSTRIADEL TABACO(CIT)yafectan


directamente la recaudacin que genera la aplicacin de las leyes que gravan a la produccin
tabacalera. Los acuerdos de recaudacin usualmente son celebrados por un lapso de dos aos;
siemprerenovables;ysuobjetivoesestablecerunpisoderecaudacinfiscalparaelEstadoyacordar
controlescontralaevasin,lacompetenciailegalenelmercadodecigarrillosycumplirobjetivosen
elcampodelasalud,elfiscalyelproductivo.SloestpublicadoenelBoletnOficialdelaRepblica
Argentinaelacuerdodelao2004bajoporeldedecreto294/2004

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ROS,B.(2014)ContradiccionesdelEstadoNacionalargentinoenlaregulacindeltabaco,pp.82
100.

gravamen 7% sobre el precio final de venta de cada paquete de cigarrillos vendido en


Argentina.
A partir del ao 1999, la ley 25.239 introdujo una reforma tributaria por la que
incrementlaalcuotadelImpuestoAdicionaldeEmergencia(enadelante,IAE)del7%
al21%.Luego,elporcentajedegravamenseredujoa16%conelargumentodeprevenir
elcontrabandodecigarrillosextranjeros,talcomoseenunciaenlaexposicindemotivos
del decreto 518/2000: la reduccin progresiva de la alcuota actuar como factor
desalentadordelcontrabando.
Para considerar la reduccin de la alcuota como apropiada, la ley previamente
requerainformestcnicosfavorablesalareduccinacargodelMinisteriodeEconoma.
Luego,enoctubrede2000,elimpuestoseredujoa12%y,finalmente,enfebrerode2001,
se volvi a reducir a 7%. Desde entonces, rige una alcuota del 7%, que fue renovada
anualmenteporelPoderEjecutivoNacionalatravsdeldictadodelmismodecretoconel
objetodemantenerelgravamenenelmnimo.EldecretoesconvalidadoporelCongreso
NacionalyrequieresiemprelapresentacinfundadaacargodelMinisteriodeEconoma.
Actualmente,laalcuotasemantendrfijaen7%hastael31dediciembrede2015,
inclusive,conformeley26.897(2013).
Respecto a la asignacin de los fondos del IAE, durante los primeros aos, el
producidodelimpuestosedestinabaareforzarelfinanciamientodeprogramassociales,
desalud,decultura,educacineinvestigacin.Apartirde1999,yatravsdelareforma
tributaria establecida por la ley 25.239, se modific el destino de las recaudaciones del
IAE. El artculo 11 de dicha ley establece que lo recaudado se destinar al Sistema de
Seguridad Social, actualmente manejado por la Administracin Nacional de la Seguridad
Social(ANSES)yadministradoporelPoderEjecutivoNacional.Sinembargo,enelperodo
fiscal2011,atravsdelaresolucin610/2012delaComisinFederaldeImpuestos,se
resolvi que el producido del impuesto sea distribuido a travs del rgimen de
coparticipacin federal. Dicha resolucin slo tuvo efecto en aquel perodo fiscal y
posteriormenteseretornaladistribucinestablecidaenelartculo11delaley25.239
pordisposicindelaley26.897.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

EncuantoalabaseimponibledelIAE,stasecalculasobre labasedelpreciode
ventaalpblicoincluyendoelrestodelosimpuestosytieneunimpactorealenelprecio
delcigarrilloequivalenteal7%.
B)Impuestosinternos(altabaco)
Esteimpuestoaltabaco,talcomoestvigenteenlaactualidadfuesancionadopor
laley3764(textosegndecreto2682/1979),modificadoporlaley24.674(1996),tributa
al nivel del fabricante final y el 100% se coparticipa entre la Nacin y las provincias. El
impuestogravaalconsumoselectivooespecficodeproductosdetabaco.
Segnelartculo15delaley,laaplicacintributariaparaloscigarrillosprevuna
tasanominaldel60%quese aplicasobreel preciofinalincluidoimpuestos,descontado
previamente el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto Adicional de Emergencia. En
2009, conforme la modificacin introducida por la ley 26.647, el impuesto que
corresponda ingresar no podr ser inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del
impuestocorrespondientealpreciodelacategoramsvendidadecigarrillos.
Laleyestablecedistintosporcentajesdegravamensegnsetratedemanufactura
de tabaco u hoja. Respecto del expendio de cigarros, cigarritos, rabillos, trompetillas y
dems manufacturas de tabaco se les aplica una tasa nominal del 16% sobre la base
imponible respectiva. Por otro lado, por el expendio de tabacos para ser consumidos en
hoja, despalillados, picados, en hebra, pulverizados (rap), en cuerda, en tabletas y
despuntes, el fabricante, importador y/o fraccionador se les aplica una tasa nominal del
20%sobrelabaseimponiblerespectiva.Estatasaconstituyeelnicoimpuestoespecfico
alconsumodetabacoqueseaplicaatodoslosproductos.
En2004,eldecreto296/2004delPoderEjecutivoNacionalmodificlaley24.674
respecto del tabaco aumentando el tributo. Dicho decreto establece que el artculo
incorporadoporlaLeyN25.239acontinuacindelArtculo14delaLeydeImpuestos
Internos, texto sustituido por la Ley N 24.674 y sus modificaciones, faculta al Poder
Ejecutivo Nacional para aumentar transitoriamente hasta en un veinticinco por ciento
(25%)losgravmenesprevistosendichaley.
Hasta el presente, la ley no ha sufrido ms modificaciones y, por lo tanto, los
porcentajesdescritossonlosquesemantienenvigentes.

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ROS,B.(2014)ContradiccionesdelEstadoNacionalargentinoenlaregulacindeltabaco,pp.82
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C)ImpuestoalValorAgregado
ElImpuestoalValorAgregado(enadelante,IVA),creadoporley20.631(1973),
modificadaporley23.349(1986),queestableceelnuevorgimentalcomoseloconoceal
dadelafecha.EsungravamenclasificadocomoIVAdetipoconsumoylorecaudadoes
directamenteutilizadoparaelfinanciamientodelEstadoNacional.ElIVAesungravamen
que se caracteriza por recaer en todas las distintas etapas que integran los periodos de
produccinydistribucinocomercializacin.El89%desurecaudacinescoparticipable
entrelaNacinylasprovinciasyel11%sedestinaalaANSES.
Respectodeloscigarrillos,laleyestableceunaalcuotadel21%alpreciodesalida
defbricamselmargendedistribucin.Esteporcentajesehamantenidovigentehastael
presente.
D)FondoEspecialdelTabaco
Creado por ley Nacional 19.800 (1972) y revisada en varias oportunidades, se
establececomouncomponentevariabledel8,35%(7%paralacomposicindelFET,1%
paraelpagodelporcentajehabitualdelacomercializacinentodoelpasmayoristasy
minoristasy0,35%destinadosalasobrassocialesdelossindicatosdelaactividad),ms
un adicional fijo de $ 0,3650 ($ 0,3341 para la composicin del FET y $ 0,0308 para el
pago del porcentaje habitual de la comercializacin en todo el pas mayoristas y
minoristas) que, en la prctica, se computan como una alcuota variable segn sea el
precio de los cigarrillos al comienzo del semestre. La base imponible del FET no es el
preciodeventaalconsumidorfinal,sinopreciodeventadescontadoelmontopagadoen
conceptodeImpuestoAdicionaldeEmergenciaydeImpuestoalValorAgregado.
ElenteadministradordelFETeselMinisteriodeAgricultura,GanaderayPescade
laNacin.Engeneralseconsideraqueloscomponentesquefinancianladistribucinno
integranlapresinfiscal.
ElFETtienemuchasparticularidadesquelodiferenciandelosdemstributos.En
primerlugar,enelao2001sedeclarsuintangibilidadporlaley25.465,queestablece
quesurecaudacinquedarfueradelpresupuestonacionalyquenoseencuentrasujetoa
la coparticipacin. Lo recaudado por este impuesto es asignado especficamente a las
provincias productoras de tabaco. En este sentido, adems de ser un impuesto a los

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

cigarrillos, representa una especie de subsidio a la produccin tabacalera ya que,


conforme a la ley 19.800, el 80% de lo recaudado vuelve a las provincias productoras y
funciona como un sobreprecio de la hoja de tabaco. El otro 20% de lo recaudado es
retenido por la autoridad de aplicacin para planes de reconversin, asistencia y
mejoramientodelaproduccin.Comosevermsadelante,el80%delodistribuidoentre
las provincias tabacaleras se vio afectado por el Acuerdo Agrcola de la ORGANIZACIN
MUNDIAL DEL COMERCIO;sinembargo,apesardelaslimitacionesdelAcuerdo,elFETsigue
recaudandomillonesdepesos quevuelvenalasprovinciastabacalerasyquepermitela
creacin de un aparato estatal alrededor de la produccin tabacalera que incluye desde
seguridadsocialhastafacilidadesparalaproduccin,acopioydistribucindetabaco.
Enestesentido,lassumasquesemanejanconlarecaudacindeestetributoson
tan altas que el mero temor por la eliminacin del FET fue el principal argumento para
evitar la ratificacin argentina del Convenio Marco para el Control de Tabaco de la
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD (en adelante, OMS). 4 Sin embargo, no existe
informacin concreta disponible sobre el uso de los fondos manteniendo una
transparencia cuestionable. A modo de ejemplo, la recaudacin del FET pas de 367
millonesdepesosen2005a1840millonesdepesosen2013.
El marco normativo tributario para la produccin tabacalera es complicado,
especialmenteporelsistemaquesurgeapartirdelFondoEspecialdeTabaco.ElFETens
mismoesentendidocomolabasedelaproduccintabacaleray,sibienescreadoporla
ley19.800,conelpasodelosaosfuemodificadosistemticamentehastacrearelsistema
complejoqueeshoy.Comodecamosmsarriba,elFETinvolucrauncomponentesocialy
polticofundamentalparaeldesarrollodelaeconomadeltabaco;sinembargo,alosfines
deesteartculoslosemencionelaspectonormativodelfondo.
El conjunto de normas que gravan los cigarrillos implica una tributacin total de
casiel69% 5 delpreciodeventaalpblico;noobstante,eseporcentajenoimplicaqueel
tabaco tenga un precio alto ya que, hasta el presente, Argentina tiene el precio de los
cigarrillosentrelosmsbajosdelmundo(ERIKSENetalii,2012).

4 ObjecionesparalaratificacindelConvenioMarcodelaORGANIZACIN MUNDIALDELA SALUDpara


elControldelTabaco.VerRespuestaN2:[http://coalicioncmct.wordpress.com/fundamentos4/].
5 Disponibleen[http://ficargentina.org/images/stories/Documentos/impuestos_tabaco_argentina

final.pdf],consultadoel19.11.2014.

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ROS,B.(2014)ContradiccionesdelEstadoNacionalargentinoenlaregulacindeltabaco,pp.82
100.

III.Marconormativoargentinoparaelcontroldetabaco
ElEstadoNacionalsancionen2011laley26.687paraelcontroldetabacoy,si
bien Argentina no es Estado Parte, esta ley se basa en los estndares internacionales
reconocidosenelConvenioMarcoparaelControldeTabaco(CMCT)delaOMS. 6
Laley26.687tienecomoobjetolaprevencindeenfermedadesgeneradasporel
consumodeproductosdetabacoatravsdelcontroldelconsumo,ventaypublicidadde
estosproductos.Entreotrasmedidas,laleynacionalestablecequetodoslosespaciosde
trabajocerradossernambientes100%libresdehumodetabaco,restringelapublicidad
de stos productos al punto de venta y publicidad directa dirigida a mayores de edad,
prohbelaventaamenoresde18aos,lasaccionesdepromocinypatrociniodemarcae
incluyeadvertenciassanitariasconpictogramaenlospaquetes.Todasestasmedidashan
sidocomprobadasporlacomunidadcientficacomoeficientesparaprotegeralasaludde
lasconsecuenciasnocivasdelconsumodetabacoylaexposicinalhumodetabacoajeno.
De esta manera, el Estado Argentino procur satisfacer sus obligaciones en materia de
derecho a la salud y control de tabaco, que surgen de la ratificacin de tratados
internacionalesdederechoshumanos,comoseverenelapartadoprximo.
Esta ley establece el piso mnimo de medidas de control de tabaco que deben
procurarse en todo el territorio de la Nacin. Desde su sancin, las provincias debern
adoptarleyespropiasoadheriralaleyconelobjetodegarantizarquetodalapoblacin
argentina se encuentre protegida de las consecuencias nocivas del consumo de tabaco.
Hastaelmomento,veinteprovinciasargentinashanaprobadoleyesdecontroldetabaco
adaptadasalestndardelaleynacionalosuperadoras,comoeselcasodelaprovinciade
Santa Fe, que prohbe de forma completa la publicidad, promocin y patrocinio de
productos de tabaco. No es un dato menor mencionar que tres de las cuatro provincias
quenocuentanconleyesdecontroldetabacosonproductorastabacaleras(Salta,Jujuyy
Misiones). 7

6 TextocompletodelConvenioMarcodelaORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUDparaelControldel


Tabaco disponible en [http://whqlibdoc.who.int/publications/2003/9243591010.pdf?ua=1],
consultadoen19.11.2014.
7 Los textos de las leyes de control de tabaco en Argentina estn disponibles en
[http://www.aliarargentina.org/index.php?option=com_content&view=category&id=15&Itemid=19
&lang=es],consultadoen19.11.2014.

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DerechodelaSalud

Asimismo,enmayode2013elMinisteriodeSaluddelaNacinreglamentlaley
26.687atravsdeldecretoN602/13yenelcualseestablecenlasdefinicionesypautas
paralaimplementacindelaley.Tambin,atravsdelaresolucin425/14elMinisterio
deSaludnacionalsancionelrgimendeinfraccionesaplicablesalincumplimientodela
leydecontroldetabaco.
Todo este conjunto de normas aprobadas por el Estado Nacional establece el
marco normativo para el control de tabaco que busca proteger el derecho humano a la
saluddelapoblacinreduciendolasconsecuenciasnocivasgeneradasporelconsumode
cigarrillos,laexposicinalhumodetabacoyprevienenlainiciacinenjvenesatravsde
larestriccindepublicidad,promocinypatrociniodeproductosdetabaco.
IV.Obligaciones internacionales relacionadas con la produccin de tabaco y el
controldetabaco.
El Estado Nacional se encuentra obligado a tomar medidas en relacin a los
productos de tabaco desde una perspectiva de derechos humanos y de comercio. Como
ser desarrollado en este apartado, la Argentina ha asumido compromisos que no debe
desconocer.
A)AcuerdoAgrcoladelaORGANIZACINMUNDIALDELCOMERCIO
En1994,ArgentinasuscribienlasRondasdeUruguayelAcuerdoAgrcoladel
GeneralAgreementon Tariffs and Trade(GATT)delaORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO
(enadelante,elAcuerdoylaOMC,respectivamente).Elacuerdotienecomopropsito
generalpromoverelaccesoalosmercadosentrelosEstadosMiembros,reducirlaayuda
internaporlosgobiernosaproductosagrcolasespecficosyreducirlassubvencionesala
exportacinyprohibirlaintroduccindenuevassubvenciones. Asimismo, ste entiende
que las subvenciones significan una ayuda directa a los exportadores, usualmente
empresas agroalimentarias o empresas transnacionales, que desplazan a los pequeos
productoresconproductosbaratos.

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100.

LaRepblicaArgentinaratificelactafinaldondeseincorporanlosresultadosde
las negociaciones en las Rondas de Uruguay por medio de la ley 24.425 8 (1995). En los
compromisosalAcuerdodeAgricultura,Argentinaingresaltabacocomonicoproducto
agrcola al cual brinda ayuda interna (subsidio). De este modo, la produccin de tabaco
qued sujeta a los compromisos de reduccin a la ayuda estatal, aunque la operatividad
del Acuerdo de Agricultura no ocurrira hasta 1997. El subsidio que Argentina denunci
antelaOMCfueelotorgadoatravsdelFET.
Antesdelaentradaenvigenciadelasreduccionesprevistasporelacuerdoconla
OMC,comodijimosenelapartadoanterior,elrganodeaplicacinretena20%deltotal
recaudadoafectndoloaatenderatareasdestinadasamejorarlacalidadyproduccindel
tabaco,agastosrelacionadosconelcumplimientodelaleyyparaotrosplanesdiversos.
Oportunamente dijimos que el rgano de aplicacin distribua el 80% de los fondos
recaudadosporelFETentrelasprovinciasproductorasdetabaco,deacuerdoaltipode
tabacoenproporcinalasventas.
Con la entrada en vigencia de la reduccin de la ayuda interna acordada en el
marco de la OMC, los recursos recaudados por el FET para su redistribucin a los
productorestabacalerosseviolimitada.Argentinaacordunareduccinalfinanciamiento
lquidoydirectoalproductortabacalerodel13,3%enunperiododeseisaos(perodo
19952004).
El Acuerdo Agrcola admite otras formas de compensacin que no estn
relacionadasconelvolumendeproduccinyprecios.Enestesentido,loscompromisosde
reduccin de la ayuda interna nicamente corresponden a los montos destinados al
sobreprecio pagado por los productores y no a otro tipo de ayudas (no se aplican
reducciones a otros componentes del subsidio, por ejemplo, a los proyectos de
diversificacin,tecnificacinyreconversindelasreastabacaleras).
A pesar de toda esta adecuacin a los compromisos del uso de los fondos, el
Acuerdo no limita o modifica los montos que son efectivamente recaudados por el FET.
Porello,lasdiferenciasentrelorecaudadoylanuevadistribucinenconceptodeapoyo
directo a los productores, conforme lo establecido por el Acuerdo Agrcola, deba

8 Disponible en [http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/04999/799/norma.htm],
consultadoen19.11.2014.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

continuar siendo girado por la autoridad de aplicacin a las provincias tabacaleras


conforme surge de la ley 24.465 (de intangibilidad del FET) y en funcin al valor de la
produccin. Ello se comenz a realizar a travs del Programa de Reconversin reas
Tabacaleras 9 y el dinero se entregara a las provincias tabacaleras, las cuales deberan
solicitarlo a travs de los Programas Operativos Anuales, 10 dirigiendo su objetivo (y la
aprobacin de los financiamientos) a la incorporacin de nuevas actividades
agropecuarias, mejoramiento de los cultivos del tabaco, tanto en calidad como
rendimientos y desarrollar actividades de capacitacin. Este tipo de ayudas, que no
significaranunaayudadirectaalproductor,noestnsujetasalareduccinacordadacon
laOMCeimplicanunmontodedinerolquidoquesedirigealosgobiernosdeprovincias
tabacaleras.
Si bien el Acuerdo de la OMC propuso limitar hasta la total eliminacin de los
subsidios, en el caso del FET, lo nico que limit fue el monto de la recaudacin que se
entregadirectamentealosproductores.ElFETensutotalidadylarecaudacincompleta
yefectivadeestetributonosevioafectadoolimitadoporelAcuerdoy,portalrazn,las
provincias tabacaleras siguen recibiendo las sumas millonarias que de este tributo se
desprenden.Comomencionamosarriba,enel2013larecaudacindelFETsuperlosmil
millonesdepesos,entoncesparalaOMCelsubsidiofuereducidoperoenlaprcticasigue
vigentesloquesemodificaronlosdestinatarios(productoresygobiernosprovinciales)y
losporcentajesquerecibencadauno.
B)TratadosdederechoshumanosdeNacionesUnidas
ElEstadoargentinoestobligadoatomarmedidaseficacesparalaproteccinde
derechoshumanosfundamentales,entreellos,elderechoalasalud.Elconsumoyoferta

9 En 1996 se dio origen al Proyecto de Reconversin de reas Tabacaleras (hoy Programa)


(PRAT) como se conoce hoy. Su objetivo sera orientar, coordinar y supervisar las acciones
tendientesaalcanzarlamodernizacin,reconversin,complementacinydiversificacindelasreas
tabacaleras,tantoenlaproduccinprimariacomoenlacadenaagroindustrialasociada,cuidandoel
medio ambiente y el bienestar del productor y consumidor. La resolucin 172/1996 profundiz la
coordinacin entre el FET y las provincias tabacaleras, aunque esta vez con el PRAT como
intermediarioinstitucional.
10 Laresolucin785/1999disponealProgramaOperativoAnual(POA)comometodologaautilizar
para presentar proyectos ante el PRAT. A partir de esta resolucin, las Unidades de Coordinacin
Provinciales deben elevar, a travs del poder ejecutivo de la provincia tabacalera, el POA para su
consideracin,aprobacinyposteriorfinanciamiento.

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ROS,B.(2014)ContradiccionesdelEstadoNacionalargentinoenlaregulacindeltabaco,pp.82
100.

sincontroldeproductosdetabacotieneunaconsecuenciadirectaenlasaludpblica,en
Argentinacadaaomuerenmsde40.000personasporenfermedadesrelacionadascon
el tabaco, esto representa el 16% del total de las muertes de personas mayores de 35
aos. 11
Los tratados internacionales de derechos humanos de los que Argentina es parte
establecen la obligacin de proteger el derecho a la salud. Por ejemplo, el Pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) obliga a los Estados Parte a [l] a
prevencinyeltratamientodelasenfermedadesepidmicas,endmicas,profesionalesy
de otra ndole, y la lucha contra ellas (art. 12, inc. c). El consumo de tabaco y las
enfermedades que se generan como consecuencia de aqul es entendido como una
epidemia,portalraznlosEstadosPartedePIDESCtienenlaobligacindetomarmedidas
que reduzcan y prevengan las enfermedades mortales que produce el consumo de
productosdetabaco.Enelmismosentido,otrostratadosdederechoshumanosobliganal
Estado Nacional a proteger la salud de la poblacin (por ejemplo, la Convencin para la
EliminacindetodasformasdeDiscriminacincontralaMujerestablecequelosEstados
Partetomarntodaslasmedidasnecesariasparaevitarladiscriminacincontralamujer
en lo referente al goce del derecho a la salud; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos reconoce el derecho de toda persona a un nivel adecuado de salud y la
Convencin dederechos del Nio reconoce laobligacin delEstado a garantizar el nivel
msaltodesaludadecuadosparalavidadelosnios,niasyadolescentes).
AdemsdelreconocimientodelaobligacindelosEstadosaprotegerelderechoa
la salud de la poblacin, comits de derechos humanos de las Naciones Unidas han
afirmado que las medidas de control de tabaco son una herramienta eficaz para la
proteccindeesederecho.Enesteordendeideas,ensusesinnmero47,elCOMIT DE
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (CDESC) recomend al Estado Nacional que
elabore polticas fiscales, de fijacin de precios y de sensibilizacin de la poblacin que
sean eficaces para reducir el consumo de tabaco, en particular entre las mujeres y los
jvenes.
A su tiempo, el COMIT PARA LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN
CONTRALAMUJERestableciensusesinnmero46que[e]lComitinstaalEstadopartea

11 Disponible en [http://www.msal.gov.ar/tabaco/index.php/informacionparaciudadanos/efec
tosdeltabacoenlasalud],consultadoen19.11.2014.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

[] que promulgue legislacin que prohba fumar en espacios pblicos y restrinja la


publicidaddeltabaco.Porltimo,elCONSEJODE DERECHOS HUMANOSDELAS NACIONES UNIDAS
recomendaArgentinaensu14perododesesionesenelExamenPeridicoUniversal
que,antelas40.000muertescausadasenelpasporaocomoconsecuenciadelconsumo
de tabaco, es menester que adopte las medidas necesarias para la implementacin de
medidasdecontroldetabacoentodoelpas.
Enconsecuencia,apartirdelaratificacindetratadosinternacionalesdederechos
humanos, el Estado argentino est obligado a tomar medidas de control de tabaco que
seaneficientesconelobjetodeprotegerelderechoalasaluddelapoblacin.
V. Discusin:lascontradiccionesdelEstadoNacional
Comopudoversealolargodetodoelartculo,elsistematributarioqueataeala
produccindetabacodejademanifiestounagrancomplejidadporlacantidaddenormas
que lo regulan y sus consecuentes modificaciones. Esta dificultad viene dada,
principalmente,porelsistemacreadodesdelasancindelaley19.800delFondoEspecial
del Tabaco. El FET es la columna vertebral del sistema tributario del tabaco y configura
unabasefundamentalparalasprovinciastabacalerasquerecibenlorecaudadoporeste
sistema;y,deestamanera,elFETconstituyeunmecanismoqueafectaalaproducciny
venta de tabaco desde perspectivas tributarias y sociales a travs de la creacin del
Programa Reconvencin de reas Tabacaleras y los Planes Operativos Anuales. La
complejidad que implica el FET en s mismo y la variedad de aristas que lo componen
hacen que la informacin disponible sobre este sistema no sea precisa, permitindonos
cuestionarsutransparencia.Almismotiempoque,comosediscutirenesteapartado,el
FETesbasedecontradiccionesnormativasquellevaacaboelGobiernoFederal.
ElrgimendelFondoEspecialdeTabacoesnicoenrelacinalosdemscultivos
argentinos(comosevioarriba,eltabacofueelnicoproductoagrcolaqueposeeayuda
directa distorsiva o subsidio, segn declar el Estado argentino ante la OMC)
estableciendounprivilegioparalosproductoresylasprovinciastabacalerasquenotiene
precedentes en el pas ni la regin. En Argentina, todos los eslabones de la cadena de
produccin y comercializacin de tabaco y productos de tabaco cuentan con privilegios
quedeunamanerauotraterminanpromoviendoelcultivoymanteniendolospreciosde
loscigarrillosbajos.Aquaparecelagran particularidaddelsistematributarioargentino
del tabaco: a pesar que la industria tabacalera tributa el 68,20% sobre el paquete de

96

ROS,B.(2014)ContradiccionesdelEstadoNacionalargentinoenlaregulacindeltabaco,pp.82
100.

cigarrillos,atravsdeloscuatroimpuestosqueanalizamos,elpreciodeloscigarrillosen
Argentinasiguesiendosumamentebajo. 12
Lasmedidastributariasaplicadasalacadenadeproduccinycomercializacindel
tabaco generan una contradiccin con la sancin de la ley de control de tabaco. En este
sentido, el FET no slo promueve mejoras y aumento en la produccin tabacalera, sino
tambin es un mecanismo para mantener los precios bajos de los cigarrillos, ya que
funcionacomosubsidioparacomplementarelcostodelahojadetabacopermitiendoque
elpreciopagadoporlaindustriatabacaleraseabajo,abaratandoelcostodeproduccin;
loquecontribuyealbajopreciodeloscigarrillos.AmbasfinalidadesdelFETseoponena
la sancin de una ley de control de tabaco cuyo objetivo es disminuir el consumo para
protegerlasaludpblica.Elbajopreciodeloscigarrilloshacequestosseanaccesibles
paralosmsjvenesyfomentalainiciacinenelconsumodetabaco. 13
La sancin de normas que mantienen los precios bajos se encuentra en clara
contraposicincon las polticas de control de tabaco. Si bien la ley 26.687de control de
tabaco establece medidas eficientes para proteger la salud de los y las habitantes de la
nacin de las consecuencias nocivas del consumo de tabaco y la exposicin al humo de
tabacoajeno,nocontieneningunadisposicintendientealaumentodeprecios.Labajaen
lospreciosdecigarrilloseslamedidamscostoefectivaparaladisminucindelconsumo
detabaco, 14 principalmenteenjvenes,ylafaltaderegulacinenesesentidoesunatraba
mayorparalaconcrecindelobjetivofinaldelcontroldetabaco.Adems,elantagonismo
deobjetivosestatalesseveclaramentesisesumaelhechoque,lejosdepromoverlasuba
deprecios,elEstadotrabajajuntoconlasempresastabacalerasenlasancindenormasy
acuerdosquemantienenlospreciosbajos,talcomosemencionenapartadosanteriores.
En este sentido es importante destacar que el Estado Nacional, a travs de la
ratificacin de tratados internacionales de derechos humanos y su posterior
incorporacinalaConstitucinNacional,sehaobligadoatomarmedidasparaprotegery
hacerefectivosderechosfundamentales,entreellos,elderechoalasalud.SegnelPacto

12 Disponible en [http://ficargentina.org/images/stories/Documentos/impuestos_tabaco_argenti
na_final.pdf],consultadoen19.11.2014.
13 Cfr. [http://ficargentina.org/images/stories/Documentos/impuestos_tabaco_general], consulta
doel19.11.2014.
14 Disponible en [http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/04999/799/norma.htm],
consultadoen19.11.2014.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Estado reconoce el


derechodelaspersonasaldisfrutealmsaltoniveldesaludposibleyparaelloseobligaa
tomar medidas que promuevan ese disfrute (art. 12). As, como se mencion en el
apartado anterior, distintos comits de derechos humanos de la ORGANIZACIN DE LAS
NACIONES UNIDAS 15 han afirmado que la falta de medidas efectivas que promuevan la
disminucin del consumo de tabaco y la exposicin al humo de tabaco ajeno es una
violacin al derecho a la salud. Por lo tanto, el Estado tiene la obligacin de sancionar
medidasefectivasqueprotejanlasaluddelosflagelosdelconsumodetabacoylasancin
delaley26.687vinoaintentarcumplirconesaobligacin.
Deestamanera,elEstadoNacionalmantienedosmensajesdiferentes:porunlado,
reconocelosdaosquegeneraalasaludelconsumodetabacoylaexposicinalhumode
tabacoajenosancionandounaleyquetienecomofinltimolareduccindelconsumo;y,
por otro, sostiene en el tiempo privilegios a la produccin tabacalera con el objetivo de
aumentar y mejorar la produccin junto con la mantencin de precios excesivamente
bajos. Ambas medidas tienen objetivos encontrados y la aplicacin efectiva de una
generar una falla en el cumplimiento del objetivo de la otra. En este sentido, si la
voluntad de disminuir el consumo de tabaco fuese parte de una poltica pblica
consistente,elEstadodeberaestardireccionandorecursoseconmicosparageneraruna
sustitucindecultivosenlaszonastabacalerasynopromoviendomedidasqueprotejan
esaproduccin.Asimismo,tambindeberantomarsemedidasqueaumentenlosprecios
haciendo los cigarrillos menos asequibles. El fomento de la produccin tabacalera y la
mantencin de precios bajos al mismo tiempo que se promueve la disminucin del
consumo con medidas de control de tabaco genera contradicciones en un Estado que
cuentaconpolticasquesesuperponendejandodemanifiestoquelaintencinltimade
sus medidas de salud pblica slo buscan la disminucin del consumo de manera
superficial,sinclarasintencionesdepromovereldescensodelconsumoylareconversin
decultivos.

15 Recomendacin del COMIT PARA LA ELIMINACIN DE TODAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA


MUJER disponible en [http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/cedaws46.htm], consultada el
19.11.2014;recomendacindelCOMITDE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALESY CULTURALESdisponibleen
[http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW0fp9m5P
oYHYLH3qkguQgxyvfzMwXx3FNnTOtMrqX5VDqszNG8Q3d1cW7EzjSFRKtY%2b%2b46Lt0A0eCWNv
dcVgy1PxWJ01yt0Nvo8If3GxqM6W],consultadaen19.11.2014.

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ROS,B.(2014)ContradiccionesdelEstadoNacionalargentinoenlaregulacindeltabaco,pp.82
100.

EsimportantemencionarqueelEstadoNacionalestobligadointernacionalmente
anofomentarlaproduccindetabacotambindesdelaperspectivadecomercio.Como
fuemencionadoenapartadosmsarriba,laORGANIZACINMUNDIALDECOMERCIOatravsdel
AcuerdoAgrcolapusolmitesalossubsidiosalaproduccintabacalera,locualrecorten
unasumamillonariaeldineroquevuelvealosproductoresenformalquida.Sinembargo,
sibienseredujoelsubsidioalproductoral13,3%desdequeelAcuerdosehizooperativo,
elEstadonovolviareduciresemontomantenindoloenlomximoaceptadoporlaOMC
ysinintencionesdetomarmedidasquevayanareducirloenelfuturo.Enestesentido,la
distribucinpermitidadelorecaudadoporelFETdeberareducirsey,sibienelEstadoha
cumplidoconlametamnimadereduccin,hastaelmomentonosehantomadomedidas
paracumplirconelobjetivoltimodelacuerdodereducirlossubsidiosalaproduccin
hasta su eliminacin total. De la misma manera que el Estado Nacional incumple sus
obligaciones internacionales de derechos humanos de proteger la salud a travs de
medidas eficaces de control de tabaco, tambin desconoce sus obligaciones
internacionales bajo la rbita de la OMC ya que sigue beneficiando a la produccin
tabacalera, sobre la produccin de otros cultivos, a travs de la distribucin de lo
recaudadoporelFET.
En este mismo sentido, existen contradicciones entre los acuerdos bianuales de
recaudacindeprecioyelfindelostributosconformelaConstitucinNacional.Comofue
mencionadomsarriba,elobjetivodelostributoseslafinanciacindelEstadoparahacer
frentealosgastosdesu funcionamiento,sinembargolosacuerdosbianualesestablecen
un monto fijo de recaudacin que debe garantizar la industria tabacalera anualmente;
perolaparticularidaddeesosacuerdosesqueconformeeldecretoqueledaorigen,sila
industria excede en recaudacin el monto establecido en el acuerdo, el excedente ser
computadoparaelperodosiguiente.ElEstadoNacionaladmiteuntechoderecaudaciny
deja vetada la posibilidad de generar mayores ingresos para su propio financiamiento.
Esta poltica, una vez ms, demuestra que el Estado Nacional no tiene en su agenda la
tomademedidasqueaumentenlosimpuestosnilospreciosdelosproductosdetabaco
como medida de salud pblica, como as tampoco como mecanismo de financiamiento
propio.
Todos estos aspectos del sistema tributario de la economa del tabaco dejan de
manifiesto que el Estado Nacional, aun cuando aparentemente toma medidas para el
control de tabaco que buscan disminuir el consumo para proteger la salud, las medidas
econmicas son sancionadas con el objeto de fomentar la produccin tabacalera y
mantenerpreciosbajosquesostenganeneltiempolaasequibilidaddelosproductosde

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

tabacoparagarantizarelconsumomasivodecigarrillos.Estetipodecontradiccionesson
las que generan las trabas para la sancin efectiva de medidas de control de tabaco
integrales que promuevan un mayor descenso en el consumo, al mismo tiempo que
tambinsonnegativasparalaaplicacindelasmedidasqueyaseencuentranvigentes.

Bibliografa
ERIKSEN, M., MACKAY,J.,ROSS, H. (2012)El Atlas del Tabaco.SociedadAmericanacontrael
Cncer, Fundacin Mundial del Pulmn, Nueva York. Disponible en
[http://www.tobaccoatlas.org/costs/cig_prices/prices/],consultadoel03.11.2014.

100

VIDADIGNAYBIENESTARHUMANO:CUANDOELDERECHOESMSQUE
SEMNTICA
JosMaraMONZN *

Fechaderecepcin:10denoviembrede2014
Fechadeaprobacin:24denoviembrede2014

Resumen
El derecho a la salud puede ser examinado desde una perspectiva que parta de la
enfermedad. Existe una antigua concepcin que ha asociado la enfermedad a la vida
viciosa, a la enfermedad con los desrdenes morales. Este punto de vista considera a la
enfermedadcomopartedeundestinofatal.Silaspersonasestnenfermasesporqueselo
merecen.Esunjustoresultadoparaquienesnotienenunavidavirtuosa.Elproblemaes
quetipodeconcepcionesdebilitaellogrodeunavidadignaylabsquedadeunbienestar
adecuadoparaquienessehallanenfermos.
Palabrasclave
DerechoalaSaludEnfermedadVirtudesBienestarhumanoticamdica
Abstract
Therighttoahealthylifecanbeunderstoodfromtheperspectivethattakesasapointof
examinationtheillness.Thereisanancientconceptionthatrelatesillnessandviciouslife,
illness and moral disorder. This view takes illness as a fatal fate. If persons are ill is
becausetheydeservesuchalife.Itisafairrewardforthosewhoselifeisnotvirtuous.The

* Abogado graduado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD


CATLICA ARGENTINA (Argentina). Doctor en Derecho, Escuela de Graduados, UNIVERSIDAD ARGENTINA
JOHN F. KENNEDY.ProfesorAdjuntoRegulardeTeoraGeneraldelDerechoenlaFacultaddeDerecho
delaUNIVERSIDADDE BUENOS AIRES(1985).ProfesorInvitadodeticaJudicial,CarreradePostgrado
de Especializacin en Magistratura, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO (2004, 1999, 1998).
Investigador, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja de la Facultad de
Derecho de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES (1987). Correo electrnico de contacto:
monzonjm@hotmail.com.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

problemisthisconceptionweakenstheaccomplishmentofadignifiedlifeandthesearch
foraproportionalwelfarefortheillpeople.
Keywords
RighttoahealthylifeIllnessVirtuesHumanwelfareMedicalethics
I. Introduccin
Eshabitualencontrarenlasconversacionessobrelasaludquelaspersonashagan
comentariosdelsiguientetipo:esinjustoquexpasetalenfermedadosinosecuides
justoquepadezcatalotraenfermedad,frasesqueindicanqueelpadecerunaenfermedad
slopuedeserpartequizsinexorabledelavidadealgunaspersonas,peronodetodas.
Expresiones como las mencionadas develan la creencia en un cierto fatalismo biolgico.
Enestosjuiciosse relacionanlaenfermedadolasaludconlainjusticiaolajusticia.Una
vinculacin de la cual a quienes la hacen si se les pregunta porqu relacionan dichos
trminos,talveznopuedandarcuentaunaadecuadarespuesta.Estonoimpidequesise
investigaenestasexpresionesseaposibleencontrarmsdeunfundamentofilosfico.Por
eso,JAEGER(1967:829)escribihaceunasdcadasatrslosiguiente,
[s]i la medicina pudo conquistar una posicin tan representativa
dentro del conjunto de la cultura griega, fue porque supo
proclamar en el campo ms prximo a la experiencia inmediata
del hombre la vigencia inviolable de una idea fundamental del
alma griega. En este sentido elevado, podemos decir que el ideal
helnicodelaculturahumanaeraelidealdelhombresano
Siseanalizaconmsdetalle,enestafrasehayvarioselementosrelevantesdeanlisis.
Por un lado, una formulacin emprica del ideal del hombre, derivada de la
medicina. Y por el otro, se halla una marcada relacin entre el ideal tico y el ideal del
hombre sano, que se manifiesta en los planteos filosficos de gran parte de la cultura
griega. De esto se sigue la relacin que se estableci entre poltica y medicina que se
evidencia de manera clara por ejemplo en PLATN en La Repblica. Adems de esta
vinculacin se deriva la que se establece entre vida virtuosa y vida viciosa, como la
primeraconducealbienestar,entantolasegundallevaaunavidadedolor.Elusodela
metforaaclaraelvalorquetieneestarelacinquecontinahastanuestrosdas,ydelo
cualsonpruebalasexpresionesquecitamosalprincipiodeestaIntroduccin.Estobrinda

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MONZN,J.(2014)Vidadignaybienestarhumano,pp.101115.

unvalorclavealaenfermedad,ellaeselsignodeldesorden,delavidanovirtuosa,delo
que se hereda de los antepasados cuyo comportamiento no puede ser elogiado. La
calificacin tica del sida es un ejemplo contemporneo de cmo se relacionan tica y
medicina.Tambinloeslapolucinporqueellaesconsecuenciadelmalcomportamiento
de los industriales y/o de los Estados. Pero tambin la tragedia griega y el Antiguo
Testamento ofrecen buenos ejemplos de juicios de este tipo, y son un antecedente
relevanteenordenaexaminareltemadelavidadigna,yelbienestarhumano.Poreso,se
habladeunfatalismobiolgico,alcualesdifcilescapar,cuandonoesimposiblehuirdel.
Deahlamalafamaqueacompaaalsuicida.Entonces,eslaenfermedadloqueconducea
alabarlavidavirtuosa,laqueesdignadeservivida,porquelaenfermedadsepuedeevitar
silaconductadelaspersonasesticamentebuena.
Lo expuesto sirve para justificar porqu no parece fcil disociar la salud y la
enfermedaddelasnocionesdejusticiaeinjusticia.Perotambinestilcontemplaresta
relacin para descubrir la dificultad de conceptualizar experiencias humanas como la
enfermedad o la injustica, porque ellas son particulares e incomunicable en un sentido
amplio,sonexperienciasquesedefinenapartirdeloquemepasaam;locualespor
ciertoincomparable,delmismomodoqueloeslanocindeinjusticia.Asimismoexiste
algo que escapa al observador, y de lo cual slo puede responder el enfermo. Por eso,
escribe LEWIS que lo importante es que no se deben tomar las expresiones siempre
limitadascomounadeclaracindelopeorquetenemosdentro(1998:62).Puedeserlo
peorentrminosrelativos.Oalcontrario,serlopeorentrminosabsolutos.Porqueelser
enfermo o el estar enfermo no se puede definir de manera exhaustiva, slo se puede
describir, y ello de un modo relativamente fiable, en razn de que lo que se trata es de
definiresunestadoounasituacindeunconjuntodepersonas,enloscualesentranlas
emociones,lossentimientos,laspreferencias,lasexpectativas,lasituacinfamiliar,social,
cultural,poltica,econmica,ygeogrfica.Ensuma,todoloqueformapartedelahistoria
devidadeunapersona.
Por consiguiente, el punto de partida de este trabajo es la enfermedad, una
categoradeanlisisqueanuestrojuiciosirveparaexaminarlascuestionesesenciales
que conciernen a la vida digna, y al bienestar humano, una tarea que excede no slo el
contexto legal, sino que tambin supera las discusiones semnticas en uso que muchas
vecesoscurecenuopacanloquesequieredefinir.Estimamosqueestepuntodepartida
estilparabrindarunaotraperspectivadeestudiodelderechoalasalud,unaperspectiva
quepodramosdenominarexistencial,lacualnodebeconfundirseconunainvestigacin
quepartadelmarcodeunafilosofaexistencialista.Msbien,loquesebuscaescambiarel

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

punto de vista de modo de entender la importancia dadas a la vida digna y al bienestar


humano en los sistemas jurdicos modernos, una cuestin que desarrollamos en los
siguientespuntos,yquesoncolocadosalacrticadellector.
II. Laenfermedadcomoformadejusticia
Como se indic precedentemente, se ha transmitido desde la Grecia clsica una
asociacindenocionesqueanhoytienevigencia,yqueesaquellaquevinculansaludy
enfermedad con justicia e injusticia. Un tema que aparece como dijimos en las
conversaciones cotidianas, las cuales sin saberlo sus interlocutores mantienen en
vigencia una clase de juicio tico cuyas races se encuentran en las dos fuentes citadas.
Veamosestoconmsdetenimiento.
SegnARISTTELESaquienhacometidoundelitolapenaqueseleapliquetieneque
producirle algn dao, porque eso es justo (1966: 1373b). De esto se sigue que hay que
distinguirentredaosjustosydaosinjustos.Mientraslosprimeroshayquepadecerlos,
porque son consecuencia del comportamiento humano voluntario; los segundos no. De
donde,quiensufreundaojustoesporquehacometidoundelito.Perotambinlopuede
sufrir quien es incontinente, porque sta acta siguiendo sus disposiciones malas y
censurables (ARISTTELES, 2005: 1145b). O dicho en otras palabras, sufre quien no tiene
templanza (2005: 1149a), y como la templanza es una de las virtudes, quien sufre es el
quellevaunavidaviciosa.Porlocual,quiensufreacausadeunaenfermedadcausadapor
unaconductaintemperante,loqueallepasaesjusto.
Ahorabien,siguiendoenestalneadepensamientoqusucedeconquienpadece
unaenfermedadalacualnohacontribuidoconsucomportamientovoluntario?Aestose
puederesponderqueobienlaaceptaporqueformaparteinexorabledetodavidahumana
aunque en diferente magnitud, es decir que es como la muerte, nadie puede escapar de
ella,oporelcontrario,serebelacontraloquenopuededominar,yesloqueenalgunas
situacionesconducealsuicidio.Poreso,escribeSONTAG(2003:11)que
[l]a enfermedad es el lado nocturno de la vida, una ciudadana
mscara.Atodos,alnacer,nosotorganunadobleciudadana, la
del reino de los sanos y la del reino de los enfermos. Y aunque
preferimos usar el pasaporte bueno, tarde o temprano cada uno
denosotrosseveobligadoaidentificarse,almenosporuntiempo,
comociudadanodeaquelotrolugar

104

MONZN,J.(2014)Vidadignaybienestarhumano,pp.101115.

LaimagendeciudadanautilizadaporSONTAGesunaadecuadametforaquesirve
paraobservarporqurespondendeunamaneracrticaquienesdebencambiardereino,
para usar las palabras de SONTAG, y por qu pueden llegar a suicidarse. Pero dejando de
ladoesteltimocaso,lasrespuestasaunaenfermedadsepuedenbifurcarendoscaminos
queentrazosgruesosson:a)descansarenloqueotrospuedenhacerpararemediarla
situacin,porcaso,principalmente,losmdicosylacomunidadcientfica,ob)buscarun
soporte o una explicacin en las convicciones religiosas. Si bien en principio son
caminos que se bifurcan, nada impide que confluyan. Por eso, algunos hablan de un
tratamientoholsticodelenfermo.
En todos estos casos, aparece la nocin de justicia en la forma de un juicio tico
que se realiza sobre quienes se enferman, y que a veces hace el propio enfermo de s
mismo, algo que se expone en particular en ciertas enfermedades: la lepra, la
tuberculosis, el cncer, el sida, y hoy el bola. A este tipo de juicios, algunos le aaden
consideraciones econmicas:el desinters por el trabajo, por ejemplo. Entanto,otros le
agreganjuiciosdeordensocialofamiliar:lastarasquesemanifiestanenquienessonhijos
adulterinos,parausarunaterminologa clsica en la literaturaromntica.Sividasanay
vida virtuosa son conceptos intercambiables, resulta ms que difcil cambiar una
concepcin que viene dada desde la Antigedad clsica griega, y que actualmente no
puedesersostenidaconfuertesargumentos.
Empero, desde otra perspectiva se puede pensar la enfermedad: como un
obstculoquevaaservencidoenalgntiempofuturo.Estonoesslounaconcepcinde
algunaliteraturadecienciaficcin,sinoquetambinesproductodedeterminadoshechos
histricos, por caso, la Revolucin Francesa. En sta se asume con un fuerte wishful
thinkingeladvenimientodeunanuevasociedadsinoquetambinseaceptaunaideadela
cienciaquehacedequieneslapracticancomopocomenosquedioses.Enestesentido,es
un dato que CONDORCET en su Esbozo de un cuadro histrico de los progresos del espritu
humanoescritoen1793,creeconalegralaideadequelascienciastoutcourtvanaser
bienhechoras para la humanidad. Fundado en una esperanza plena en la razn humana,
CONDORCETobservaunfuturopromisorioparalossereshumanos(RIESTRA,1978,134).
La idea es que la ciencia se va a encontrar en condiciones de vencer a las
enfermedades.Sinembargo,pormsextraoquenosparezcaestaconcepcin,noesraro
hallar que an hoy las personas se preguntan cmo es que todava la ciencia no ha
descubierto un remedio para tal enfermedad?. Estimo que esta creencia no necesita de
unamultituddedatosparaserrefutada.Empero,laopinindelagenteesmsfuerteque

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

loquesepuedadecirencontrario,poresoestaideasesiguemanteniendoconvida,en
realidad,lamiradaalfuturo,queantaoestabavinculadaaunarepresentacinlinealdel
progreso, con los nuevos conocimientos de que disponemos, jams soados, se ha
convertidoenunavisindedesastre(SONTAG,2003:168).
Ahora bien, en cuanto a buscar ayuda o comprensin de la enfermedad, en las
conviccionesreligiosasesunavariabledeanlisisquenodebeserdejadadelado.Estono
es propio de una sociedad enmarcada dentro de la cultura judeocristiana, ni se da slo
conposterioridadaella.ComoexpresaVATTIMO(1996:167)
[e]lmismofenmenodelretornodelareliginennuestracultura
parece que est hoy ligado a la enormidad y aparente
insolubilidad,paralosinstrumentosdelaraznydelatcnica,de
muchos problemas planteados, finalmente, al hombre de la
modernidad tarda: cuestiones referentes, sobre todo, a la
biotica, desde la manipulacin gentica a las cuestiones
ecolgicas,yademstodoslosproblemasligadosalprorrumpirde
laviolenciaenlasnuevascondicionesdeexistenciadelasociedad
masificada
Estoexponequeenlareliginsebuscaunarespuestaalascondicionesdevidadel
hombre de la modernidad tarda. A ello tambin tiende la biotica. El problema es que
ambas por razones bastante complejas que no pueden reducirse simplemente a la
relacinentrecienciayfeseencuentranentensinenesacomnbsqueda.Deahquesi
selogranresolverestastensionesseaposiblesentarlasbasesdequentenderporvida
dignaybienestar.Peropararealizarestoserequiereunjuiciodeponderacinporparte
dequienessiguenunauotraposicin,unaposicindeimparcialidad que no siempre se
halla a la vuelta de la esquina. Esto implica sostener que la enfermedad no es ni un
producto del azar ni de un fatalismo biolgico. En algunos casos tambin juegan la
voluntaddelenfermoysuentorno.
III.

Sobreelbienestar

DeacuerdoaARISTTELESenLapoltica,redactadaentreel330yel323A.C.,sibien
los hombres tienden a la convivencia, igualmente los congrega la utilidad comn en la
medida que a cada uno le impulsa la participacin en el bienestar (1977: 133). Y si se
soportanpadecimientosesporelafndevivircomosihallaranenlavidamismacierta
placidezydulzuranatural(id.).Porquelossereshumanossehanasociadoparavivirbien

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MONZN,J.(2014)Vidadignaybienestarhumano,pp.101115.

(p. 138). De ah que la ciudad sea una asociacin de familias y de aldeas para una vida
perfectayautosuficiente(p.140).Sirecordamosquelavidaperfectaestambinlavida
sana,staloesenelmismogradoquelavidavirtuosa.
Cuando SONTAG considera el tema del sida, ella subraya que ha sido una
enfermedadquehahechoemergerunaidentidadquepodrahaberpermanecidoocultaa
diversascomunidadestalescomolosvecinos,loscompaerosdetrabajo,lafamilia,ylos
amigos. Sin embargo, esta enfermedad ha confirmado una identidad determinada que
aislaquienestenanelsidaylosexpusoalavejacin(2003:111).Unaevaluacinsimilar
sepuededecir hoydelbola:esunaenfermedaddeafricanos,es la posicin de quienes
ayudangeneralmente,desdelejosydequienesvenenlunpeligroparaelbienestarde
lassociedadesmsindustrializadas.
A fin de comprender esto conviene repasar lo escrito por Luc FERRY y Andr
COMPTESPONVILLE enuna obraque lleva por ttulo La sagessedelmodernes. Dix questions
pour notre temps (1998). Para COMPTESPONVILLE la idea de la sacralidad de lo humano
quedaconstreidaconlarealidaddelsubteodeltrabajo(1998:173).Lacitaesoportuna
para demostrar, por un lado, el uso que se da a las palabras, que hace que pierdan su
significado, y por el otro, para mostrar la dificultad de ser coherentes entre lo que se
postulaporejemplo,lasacralidaddelhombreodelavidahumanayelcomportamiento
en la vida cotidiana, en particular, de aquellos que los enuncian. Queda claro que se
manifiestaunadistanciaentreloqueseensea,escribe,odifunde,ylaconductaenlavida
diaria,quenoesunproblemamenornieselnico.Presupuestosfundamentalesdelavida
humana caen ante las pequeas bajezas humanas, las pequeas miserias, y la pequea
cotidianidad del hombre, advierte COMPTESPONVILLE (id.). Pero tambin caen esos
presupuestosantehechosmsdolorosos.
EnunlibroqueescribieronenformaconjuntaeldestacadopenalistaKarlBINDINGy
elmdicoAlfredHOCHEtituladoLalicenciaparalaaniquilacindelavidasinvalordevida
en1919yquefuereeditadoen2009.Ambostratansobrelascondicionesdevidadelos
sereshumanos,yespecialmente,ladequienesllevanunavidaquehaperdidotodovalor
para l y la sociedad (2009: 69). La intencin de BINDING y HOCHE es la fundar una
justificacinfundamentomdicopenalpararealizarelhomicidiodelosqueseencuentran
en situacin de enfermos gravemente dolientes, en quienes no existe un derecho a la
muerte sino ms bien el reconocimiento de su pretensin a ser redimidas de una vida
insoportable(pp.5864).

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

En estos autores resuenan losinterrogantes planteados en la Greciaclsica:qu


eslavidadigna?Qurelacintieneconelbienestarhumano?Esunderechodetodos?Si
recordamosquecomosostieneARISTTELESquelossereshumanossehanasociadopara
vivirbien(1977:138),yquelaciudadesunaasociacindefamiliasydealdeasparauna
vida perfecta y autosuficiente (p. 140). Cmo contribuyen quienes no se hallan en
condiciones de lograr una vida perfecta y autosuficiente? Para BINDING hay que tener en
cuentaloquedemandanlacantidaddeesfuerzo,paciencia,ycapacidadqueesamenudo
intil los que viven una vida sin valor de vida (2009: 69). Si se sigue este orden de
razonamiento,nohaymotivoparamantenerconvidaaestaspersonas.Sielcriterioesla
utilidad que puedan dar a la sociedad, por cierto que su vida ha perdido valor para la
sociedad.Deall,asostenerlanecesidaddesumuertehayunbrevecamino.Porlocual,no
resultaextraalaideadeaniquilacinquesehainstaladoenlamentalidadmoderna,dela
cualdesgraciadamentesobranejemplosseriamentetrgicos.
IV.Sobrealgunasdificultadesquesobrepasanelnivelconceptual
EnellibrodeFERRYyCOMPTESPONVILLE,elsegundoexpresaalgoqueennuestros
dassehavueltocrucial:nenousbattonspassurlemots(1998:181).Estaadvertencia
cobrasentidoamedidaquetomamosnotadecomomuchosconflictostienenporbaseel
lenguaje.Entrminosgenerales,es posibledecirquetodalafilosofa contempornea o
granpartedeellahaconcentradotodoslosproblemasqueelserhumanodebeenfrentar
como si todo fuese reducible a cuestiones de la filosofa del lenguaje. El definir y el
describir se han convertido en sinnimos, o directamente, al primero se lo rechaza en
razn de dificultades asociadas a la multi o interculturalidad. Hay una lucha entre
conceptos, una pugna entre las culturas en las cuales los conceptos se forman. Esto
dificulta las posibilidades de acordar el contenido de los conceptos. Consideremos por
ejemploloqueescribeIEK(2011:123),
[e]senestecontextoquepodemosubicarlatemticaenderechos
humanosmssaliente:losderechosdequienespadecenhambreo
estn expuestos a la violencia homicida. Rony Brauman, quien
coordin la ayuda para Sarajevo, ha demostrado que la sola
presentacindelacrisiscomohumanitaria,ylareconfiguracin
del conflicto polticomilitar en trminos humanitarios, se
sustent en una eleccin eminentemente poltica, en esencia,
tomarpartidoporlosserbiosenelconflicto

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SibienHOCHEnotaelpeligrodelaconductadequienabandonalosprincipiosdela
tica mdica al justificar la provisin de una muerte dulce al incurable que busca su
propiamuerte(BINDINGyHOCHE,2009:81),stenodudaenafirmarqueenelcasodelos
imbciles incurables la continuacin de la vida no posee para la sociedad ni para los
titulares ningn tipo de valor (2009: 88). En consecuencia, sin dejar de propiciar el
cumplimientodeunaticamdicasepuedealmismotiempojustificarelhomicidiode
quienestienenunavidaquehaperdidosuvalor.Estosolamentesepuedeargumentarsiel
conceptodeticahaperdidotodareferenciaaunconjuntodeconductadebidasfundadas
enelbienestardelpaciente.
Estonosllevaaltemadelajustificacindelaconductahumana.Comosepercibe,
steesunasuntocrucialpuessevinculaconlosvaloresenloscualescadaserhumanoes
formado, lo cual hace referencia a su entorno, al ambiente que lo condiciona en cierta
manera,peroquenoloeximedehacersecargodelaconductaquerealiza.Enestepunto
importan los debates y sus soluciones acerca de si hay valores absolutos o valores
relativos, su formulacin ideal as como su historicidad. Para comprender como las
discusiones sobre los valores se presentan conviene tener en cuenta como sostiene
GELLNERquelatendenciadelosmayoresconflictosintelectualesenlahistoriahumanaes
aserbinarios(1992:1).Porlotanto,losconceptosqueseempleanendichosconflictosno
slo exhiben significados que se contraponen en absoluto, sino que adems se asumen
desde posiciones que son pro o contra. Un contexto al cual no escapa la comunidad
cientfica.TampocopodrahacerlocomolodemuestranBINDINGyHOCHE,porejemplo.
Si bien no es objeto de este trabajo el tema de los valores, corresponde tratarlo
aunque sea slo de manera breve. En primer lugar, con relacin a si existen valores
absolutosy/ovaloresrelativos,laresolucindeestacuestinnosllevaaltemadelbien.Si
existeunbienobjetivoyqueporsertalesunvalorabsoluto,parecequestedebieraser
defendidofrenteatodacrticaoduda.Encambio,sielbienobjetivoesrelativo,onoexiste
ningnvalorquepuedaserjustificadomsalldequienloformula,oesunaconstruccin
derivada de un acuerdo o consenso entre los individuos, la solucin pasa al plano de la
negociacin y de la tolerancia. Segundo, esto se resuelve por el uso de una justicia
procedimentalquefacilitetantolalibreexpresindetodaslaspersonascomoelconsenso
entornoaunvalor,oaunconjuntodeellos,ocomosedice,aunmnimodejusticiaque
hagaposiblelaconvivencia.Esteesporsupuestouncaminoquenopodrahabersido
llevadoadelanteporlosfilsofosgriegos,porquesuponedejardeladolabsquedadeuna
vidavirtuosaigualmenteexigibleparatodoslosciudadanos.Esunbuenejemplodeuna
conductacontrariaaestaconcepcinloescritoporHOCHE(2009:83),

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

[l]amayoradelaspersonasusualmentenoesconscientedeque
esta tica mdica no est fijada en ninguna parte. Si bien hay
librosdedicadosaltema,sondesconocidosparalamayoradelos
mdicos y representan aportes privados de su autor, pero no
existeningunaleyticamdicavivaenunartculolegal,ninguna
instruccindeserviciomoral
En esto hay una remisin a cul es el marco cultural dominante. Este es un dato
importante porque la cultura hegemnica es en nuestros das la que brinda el
capitalismo. Por lo cual los discursos que se construyan para fundar algunos valores y
desecharotros,sonsinotodosfuncionalesalcapitalismodominante.Laideadequese
est conformando o se ha construido un pensamiento nico no es una concepcin
meramentepolticaocircunstancial,enestaideasehallaunacaractersticaesencialdelas
sociedades contemporneas. Consiguientemente, los valores sustentados lo son en la
medida en que son funcionales al capitalismo. La innecesaridad de mantener con vida a
algunaspersonasescoherenteconelcultoaltrabajo,conelvalordadoalserhumanoque
es capaz de producir, y cuyo intelecto tiene hoy el valor de ser una mercanca que se
colocaenelmercadodeltrabajointelectual,comoanteslofueeltrabajomanual.
Para HOCHE notienen una buena vida quienes comolos cuidadores de los idiotas
son sustrados de un trabajo productivo slo para pasar sus aos junto a cscaras
humanasvacas,delasquenopocosmuerenalossetentaaosoms(2009:91),aqu
entraclaramenteenjuegolaideadequeunavidasemejanteyanomerecelantegratutela
penal,yquelademandadesuaniquilacindebeotorgarsemayorrelevanciaquealadela
aniquilacin de la vida robusta (BINDING, 2009: 67). La nocin de sacralidad del ser
humanoydesuvidasedebilitacuandosenotaqueelserhumanoparaotroserhumano
es ms un lobo que un Dios (COMTESPONVILLE, 1998: 174). Ante estas posibilidades de
comportamiento mdico y legal, tanto los ateos como los creyentes se horrorizan, dice
FERRY(1998:196).
V. Derribandomitos(sisepuede)
Lo expuesto, podra desalentar cualquier intento de definir los trminos bajo
examen. Se puede decir que en principio quienes sustentan esta opinin tienen razn
parahacerlo.Sinembargo,unaprofundizacindelostrminosbajoexamennosmuestra
ciertosatajosparasalirdeestasituacin.

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Sibienvivimosensociedadeslaicizadasosecularizadaseltemadelasacralidadde
la vida humana y el del bienestar no dejan de tener alguna relacin con la religin. Por
consiguiente no es posible debatir sobre estos asuntos sin tomar en consideracin a la
religin,[l]ossereshumanos,unotrasotro,vanrecibiendosuexistenciadeunpoderal
quenopuedenresistirse.Arreglrselasconestedestinoeslamisindesuvida.Cmolo
hacen?Estopuededeterminarlocadaunoporsmismodentrodelosestrechoslmitesde
su libertad de movimiento. En tal medida es el soberano natural de su vida (BINDING,
2009: 50). La idea de cada persona es soberana natural de su vida tiene importantes
consecuencias. Puedo considerar que no slo soy soberano de mi vida sino que puedo
extender y reconocer esta soberana sobre los otros seres humanos. Como escribi
ARISTTELES,elquesiendohombrenosepertenecepornaturalezaasmismo,sinoquees
un hombre de otro, se es, por naturaleza, esclavo. Y es hombre de otro el que, siendo
hombre,esunaposesin,yunaposesincomoinstrumentoactivoydistinto(1977:53).
Esta frase que ha sido extensamente diseccionada y utilizada para justificar toda
seriedeatentadoscontralalibertadhumana,subrayalaconcepcinqueBINDING sostiene
siglos despus: aniquilar la vida sin valor no es un homicidio, es una tarea de curar no
prohibida,conelefectodeunabendicinparaenfermosterminalesgravementedolientes;
setratadeunadisminucindeldolorparalosanvivenymientrasvivan,ynoenfavorde
su muerte (2009: 62). Entonces, aun cuando se pueda afirmar en el plano abstracto, la
sacralidad de la vida humana o la necesidad de que el ser humano logre un buen vivir,
considerando ambos como valores absolutos, en la prctica cotidiana, las bajezas o
miseriashumanasactanmostrandolafaltadecoherenciaentreloqueseproclamaylo
quesehacerealmente.
A este tipo de conducta no escapan los integrantes de cualquier comunidad
cientfica.Suniveldecientificidadosugradodeinteligencianoesunimpedimentopara
todos o algunos de ellos tengan una conducta contraria a la vida digna o el bienestar
humano. No existe ni puede existir una neutralidad cientfica. Los cientficos no se
comportan siempre considerando el bien de la humanidad. La idea de que existe una
neutralidad cientfica es til para los discursos, las conferencias, o los tratados, pero de
escaso valor para explicar lo que realmente hacen los miembros de la comunidad
cientfica,quienespuedenactuartantodemaneradesinteresadacomobuscandofama,o
persiguiendosusimpleegosmo.
Es lo que ha sucedido con la biotica. De ser un rea del conocimiento til al
desarrollo y al bienestar de las personas, se ha convertido en una tcnica de poder tan

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

peligrosacomoexpansiva.Larazncientficafueminandolosprincipiosconloscualesse
construy la biotica, sin dejar por ello de sostener al mismo tiempo una tica que se
fuetransformandoodeformandoalasumirlosprincipiosdelaactualculturacapitalista.
Este cambio conllev el de varios de los conceptos, entre ellos, los de vida digna, y
bienestar humano. Pero, en especial, se fue opacando el telos de la prctica mdica
(SERRANORUIZCALDERN,1993:78).
La mutacin de los significados de los conceptos mencionados no debe ser
comprendidacomounestrictoproblemasemntico.Esunconflictocomplejoquesurgede
la variacin del sentido de dichas palabras, resultado de una concepcin de la medicina
comoparteintegranteyfundamentaldelbiopoder.Unacuestinqueseadelantaconel
libro de BINDING y HOCHE, a los programas de exterminio de seres humanos ocurridos a
partir de la Segunda Guerra Mundial. Con eventos como ste se derriban no slo los
idealesdelaprcticamdicasinoqueademscaenlosmitosconstruidosalrededordela
tica mdica. Algo semejante ocurre con las investigaciones mdicas realizadas con
consentimientoimperfectoosinl.
La comprensin de estos procesos de transformacin de los conceptos y de las
prcticasmdicasrequiereconstruirunmacroescenariodesdedonderealizarunacrtica
delosmismos.Poreso,hablamosdederribarmitoscomoeldela neutralidad cientfica.
Los experimentos mdicos sin consentimiento de los pacientes, o contra su voluntad, o
efectuados bajo engao, o en quienes se encuentran en una situacin de miseria, son
suficiente prueba de ello. Parafraseando a MARAT podramos decir: cuan horrible es el
cuadrodelasiniquidadescometidasalamparodelsagradonombredelamedicinaydel
bienestarhumano(2000:61).
EsaprdidadesacralidaddelaquepodemoslamentarnosjuntoaCOMTESPONVILLE,
podra llevar a preguntarnos si esto es un conflicto surgido en el mbito de la
secularizacin de la sociedad moderna. La respuesta pareciera que debe partir del
reconocimientodelabioticaylaprcticamdicayenconsecuencia,losconceptosque
lasintegrantienencomopuntodepartidaunavisindelmundo(SERRANORUIZCALDERN,
1993: 11). Esto mismo se puede sostener de toda actividad cientfica. Recuerda JAEGER
(1967:783)quelaasociacinentremedicinayfilosofayconlaticaslosepudodar
enlaculturagriega,yquehoyesimpensable,enlaculturamoderna,nollegararecobrar
nunca este lugar. La medicina de nuestros das, fruto del renacimiento de la literatura
mdica de la Antigedad clsica en la poca del humanismos, a pesar de hallarse tan
desarrollada es, por su especializacin rigurosamente profesional, algo por completo

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MONZN,J.(2014)Vidadignaybienestarhumano,pp.101115.

distinto de la ciencia mdica antigua. Al respecto, se puede coincidir con LEWIS en que
dentrodenosotrosmismosexisteunaaprobacintcitaaestetipodecomportamientos
que nadie practica (1998: 65), y con SONTAG de que es conveniente deshacerse de los
metforasydelosmitosporquestosmatan(2003:100).
VI. Conclusin
EnuncomentariorealizadoporelpoetamexicanoJavierSICILIAacercadelaactual
situacin de Mxico, ste dijo que el gobierno haba fracasado por haber intentado
administrar el infierno. Esta frase sugiere a nuestro trabajo un asunto que podra
estimarse como el lado oscuro del derecho a la salud. El administrar el infierno es parte
esencialdelaactividadmdica,ydelabiotica.Enquconsisteeseinfierno?Eneldolor
yelsufrimientodelenfermoydesusparientes,lasoledaddelpaciente,lasurgencias,las
limitacionesenlosrecursosparaatenderalospacientes,eldesganooladesesperanzade
quienes los atienden, la falta de ganas de seguir viviendo, la posibilidad de una muerte
prxima, o la certeza de una muerte en el corto plazo. Como se observa un infierno
complejoydifcildemanejar.
Hace un tiempo OLAIZOLA escribi un libro sobre la muerte de su amigo Juan
Antonio VALLEJONGERA (1994: 147) que vale pena leer. En uno de sus prrafos, dice el
segundodelosnombrados:
[l]a experiencia que tenemos los mdicos sobre los enfermos
terminales es que pasan por cuatro fases. En la primera siguen
ocupndose del mundo que los rodea, leen la prensa, ven la
televisin,siguenlasnoticiasy,porsupuesto,seinteresanporsu
familia.Enunasegundafasesecircunscribenaloquepasaensu
casa,ensufamilia.Enlatercerasereducenaloqueocurreensu
habitacin,alosaparatosmdicosquelesmantienenconvida.Y
en la cuarta y ltima, slo estn atentos a lo que ocurre en el
interiordesucuerpo
Esteprrafosealavariascuestionesinteresantes,peroslonoslimitaremosados.
En primer lugar, tienen en claro la medicina y la biotica que su tarea es
administrar el infierno? La idea de infierno se relaciona con la vida digna y el bienestar
porqueeslacondicindevidadequiensealejadelavidadigna,dequienslobuscasu

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

bienestarencontradelasociedad.Lasalidadeeseinfiernopodravenirdelamanodelas
concepciones de BINDING y HOCHE, acabar con la vida humana que ya no puede ser
sostenida y dar lugar al apremiante deseo de una salvacin (BINDING, 2009: 71). O
brindarlealpacienteunasalidamsacordealoqueles:unavidaacordeasudignidaden
elestadoenqueseencuentra.Enestoelmdico,ellegislador,oelbioeticistapuedenjugar
a ser Dios, aunque olviden que pueden llegar a ser el diablo, recuerda COMTESPONVILLE
(1998,190).Pero,porelcontrario,stospuedenllevaradelantelaconcepcindequeel
hospitalesunlugarparaintentarcurarloynoparairamorir(VALLEJONGERAyOLAIZOLA,
1994: 177). Esto conlleva el respeto y la consideracin de que todo ser humano merece
tenerunavidadignaytenerunbienestar,quevamsalldetodadefinicinenuso.
Esto fundamenta sus derechos bsicos que slo pueden ser disfrutados si son
garantizadosmaterialmente.Pues,comoenfatizaFERRAJOLIlasgarantasconstitucionales
de los derechos fundamentales son tambin garanta de la democracia (2006: 22), [l]a
democraciapoltica,aseguradaporlagarantadelosderechospolticos;lademocraciacivil,
asegurada por la garanta de los derechos civiles; la democracia liberal, asegurada por la
garantadelosderechosdelibertad;lademocraciasocial,aseguradaporlagarantadelos
derechossociales.
Esto implica el uso de un lenguaje que no se mimetice con la superficialidad
mediticadelaactualidad.Yqueconsiderequelosproblemasselimitanacuestionesde
ordensemntico.Porqueloqueestenjuegoeslavidadelenfermo,elserhumanoquese
encuentraenunparticularestadodeindefensin,paraquienlavidadignayelbienestar
sonsusvaloresabsolutos,loqueconllevaalejardelasociedadlaconcepcinpunitivadela
enfermedad(SONTAG:2003,61).

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[http://publicaciones.konradlorenz.edu.co/index.php/SumaDeNegocios/article/viewFile
/879/610]el20.05.2014.

115

TELECOMUNICACIONESYSERVICIOSDESALUD
JosEmilioORTEGA * ySantiagoMartnESPSITO **

Fechaderecepcin:11deoctubrede2014
Fechadeaprobacin:22denoviembrede2014

Resumen
LaspostrimerasdelsigloXXyeliniciodelpresentenosmuestranunaserievertiginosade
cambios sociales y econmicos que han repercutido en los sistemas de salud. La
incorporacin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TIC) al mbito
sanitario ha generado expectativas y herramientas para brindar respuestas ante este
escenario, como as tambin nuevos retos. Intentaremos dar una mirada integral de las
TICylosserviciosdesalud,pretendiendoentrminosprcticosydemanerageneral,dar

* AbogadograduadodelaUNIVERSIDADNACIONALDECRDOBA(Argentina).ExasesordelaCMARADE
DIPUTADOS DE LA NACIN (Comisin de Salud) entre 2003 y 2005. Ex Gerente General de Asuntos
Legales del Ministerio de Salud de la Provincia deCrdoba entre 2006 y 2007.Ex Subsecretario de
AsuntosInstitucionalesySecretariodeCoordinacinTcnicoAdministrativadelMinisteriodeSalud
de la Provincia de Crdoba entre 2007 y 2011. Ex Secretario de Coordinacin y Gobierno del
Ministerio Jefatura de Gabinete entre (20112013). Asesor del Poder Legislativo de la Provincia de
Crdoba. Licenciado en Enseanza de las Ciencias del Ambiente por la UNIVERSIDAD TECNOLGICA
NACIONAL. Posgrado en Derecho Comunitario por la UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, en Polticas Pblicas
por la UNIVERSIDAD CATLICA DE CRDOBA y en Gestin de Riesgos por la UNIVERSIDAD DEL SALVADOR.
Docente de Derecho Pblico Provincial y Municipal de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD
NACIONAL DE CRDOBA, de Saneamiento Ambiental de la Escuela de Salud Pblica de la Facultad de
CienciasMdicasdelaUNIVERSIDAD NACIONALDECRDOBAydeLegislacinEducativadelaUNIVERSIDAD
BLASPASCAL.Correoelectrnicodecontacto:joseemilioortega@hotmail.com.
** AbogadoporlaUNIVERSIDAD NACIONALDE CRDOBA (Argentina).AsesordelPoderLegislativodela
Provincia de Crdoba. Magster en Estudios Internacionales y Cooperacin Internacional por la
UNIVERSIDAD DE BARCELONA.MaestrandoenAdministracindeEmpresasporlaUNIVERSIDAD SIGLO 21.
Diplomando en Servicios Pblicos Gestin, Regulacin y Control en la UNIVERSIDAD NACIONAL DE
CRDOBA.DocenteAdscriptodeDerechoPblicoProvincialyMunicipaldelaFacultaddeDerechode
laUNIVERSIDADNACIONALDECRDOBA.Correoelectrnicodecontacto:santiagomesposito@gmail.com.

116

ORTEGA,J.,yESPSITO,S.(2014)Telecomunicacionesyserviciosdesalud,pp.116141

una visin sobre los problemas, beneficios, desafos y sugerencias para la aplicacin
prcticadeaquellas.
Palabrasclave
TecnologasdelaInformacinylaComunicacinTelecomunicacionesSociedaddela
InformacinServiciosdeSaludTelemedicinaAdministracinElectrnica
Abstract
Thelatetwentiethcenturyandthebeginningofthisone,showadizzyingarrayofsocial
and economic changes that have affected the health systems. The integration of
Information and Communication Technology ("ICT") in the health sector has generated
expectationsandtoolsforprovidinganswerstothisscenario,aswellasnewchallenges.
WewilltrytogiveacomprehensiveviewofICTandhealthservices,explainingingeneral
andpracticaltermstheproblems,benefitsandchallengesthattheapplicationofICTtothe
thehealthsectormayimply,makingsuggestionsasthesequestionsarise.
Keywords
InformationandCommunicationTechnologyTelecommunicationsInformationSociety
HealthCareServicesTelemedicineElectronicAdministration

I. Introduccin
Sabido y comprobado cotidianamente es que el mundo ha evolucionado en sus
aspectosderelacionamientoalritmomarcadoporlosdiferentessistemasyserviciosde
telecomunicaciones.Latrascendenciaeinfluenciaenelmediosocialdelascorporaciones
de telecomunicaciones y sus principales actores en variado espectro que incluye desde
zaresempresariosafigurasdelentretenimientoyformadoresdeopininesinnegable.
Asimismo,ycomolohaindicadounorganismointernacionalseeroenesterubro,
accederaestecomplejodesistemasyservicios,materializadosmedianteeldesarrollode
lasTecnologasdeInformacinyComunicacin(enadelante,TICs)(UNIONINTERNACIONAL
DETELECOMUNICACIONES,2005):
[s]e considera a menudo una condicin necesaria para el
desarrollogeneraldelasociedad.Enalgunospasesseconsidera
incluso un derecho fundamental. Por consiguiente, el aspecto

117

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

relativoalaorganizacin,lagestin,ylafinanciacindelaccesoa
los servicios es primordial en el contexto de una sociedad de la
informacinmundial.
FueDaniel BELL (1973)quienaldefinirlaSociedadPostIndustriaacomienzosde
la dcada de los aos 70 comenz a denominarla Sociedad de la Informacin (p.
189):[u]na sociedad postindustrial est basada en servicios [...], lo que cuenta no es la
fuerzabrutaoenerga,sinolainformacin.[]Unasociedadpostindustrialesunadonde
lamayoradelosempleadosnoestnenvueltosenlaproduccindebienestangibles.
LaSociedaddelaInformacinsecomplementaconladelconocimientoenlasque
los agentes econmicos necesitan estar calificados para su trabajo, pero el flujo que
producenlastelecomunicaciones(lainformacin)seacumulaconmayorvelocidadqueel
conocimiento debido a las mltiples herramientas de circulacin, en una brecha que sin
duda representa uno de los mayores desafos que enfrentan hoy los diversos
constructores de la sociedad, que claramente se proyecta por el tema que nos ocupa en
esteartculo.
Las TIC tienen una inmensa repercusin en nuestras vidas. As lo expresa la
Cumbre Mundial de la Sociedad de la Informacin en su Declaracin de Principios de
Ginebra(2003),lacualdestacasuesencialidadparaelprogreso,lainiciativayelbienestar
delossereshumanos.Asimismo,lasTICshantransformadonuestrasconductas,modode
vivir, de comportarnos en sociedad, de efectuar actividades culturales, econmicas,
comerciales,etc.,enlasqueseutiliza(osetienelaposibilidaddeutilizar)algunodelos
muy variados servicios o sistemas de telecomunicaciones an en sus quehaceres ms
cotidianosontimos.
ElniveldeapropiacindelasTICsesunfactordeterminanteenlascondicionesde
productividadybienestarenlasociedadcontempornea.Unmayorniveldedesarrollo,se
corresponde con un ms amplio acceso a las infraestructuras o servicios de
telecomunicaciones.Lasociedadinternacionalhamostradointersydecisinensealar
las potencialidades y concretas oportunidades que puede brindar un razonable
aprovechamiento de ese circuito, impulsando estudios y medidas para procurar su
implementacinenlasdiversasregionesdelplaneta,adelantadasono.
Enestesentido,seestncumpliendotresdcadasdelclebretrabajoElEslabn
Perdido (1985), encargado por la UNIN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en

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adelante, UIT) en 1982a una comisin independiente presidida por el diplomtico


escocsDonaldMAITLAND.Elgrupocomenzatrabajaren1983.Elmandatopropona,en
un contexto de amplia preocupacin de la sociedad internacional por profundizar la
integracin social, la reduccin de desigualdades y un desarrollo compatible con la
proteccin del entorno plataforma sobre la que luego volveremos, identificar los
obstculos que impedan, a dos dcadas de finalizado el siglo XX, el desarrollo de las
telecomunicaciones,recomendandoinstrumentosparapromoversuexpansinentodoel
mundo.Elinforme(UIT,2005),
[s]ealalaatencininternacionalelenormedesequilibrioentre
pases desarrollados y en desarrollo. La Comisin alcanz la
conclusinunnimedequeelburdoycrecientedesequilibriodel
repartodelastelecomunicacionesportodoelmundonosepoda
tolerar.Enaquelmomento,trescuartaspartesdelos600millones
de telfonos que haba en el planeta, se concentraban en slo
nuevepasesindustrializados.
EntrelasmedidasrecomendadassefijlametadequeparaeliniciodelsigloXXI
se intensificara la extensin de las redes y el acceso a telefona fija de la poblacin con
menores recursos impulsando la adopcin de un servicio universal, al alcance de cada
ciudadano. En los pases en desarrollo, ello implic trabajar tambin sobre el acceso
universal. No slo pensar en la inversin en el sistema o infraestructura, sino tambin
desarrollar estrategias de utilizacin del servicio: telfonos ubicados en la va pblica,
telecentrosconposibilidaddeserviciospolivalentes,cibercafs,etc.(UIT,2013).
En el marco del eje de convergencia aludidoen el que se sumanesfuerzosdela
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), la ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
EDUCACIN, LA CIENCIA Y LA CULTURA (UNESCO), el Programa de Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA), etc., la UIT no demor en incluir a la salud entre sus
preocupaciones.En1994,laConferenciaMundialdeDesarrollodelasTelecomunicaciones
realizada en Buenos Aires, seal la necesidad de estudiar el potencial de las TIC para
satisfacer necesidades sanitarias de pases menos adelantados. Tres aos despus,
organiz en Lisboa el primer Simposio mundial sobre telemedicina para los pases en
desarrollo.En1998,publicelinformeEfectodelastelecomunicacionesenlaasistencia
sanitariayotrosserviciossociales(THE REGENCY COPORATION LIMITED,1999),manteniendo
enlaactualidadsuintersenlamateria.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

La UIT no ha dejado de trabajar en temas de acceso y desarrollo de las


telecomunicaciones, evaluando su impacto y avance por diversos indicadores, contando
desde1996conungrupoespecficoparaesatarea.Ensimultneo,laORGANIZACINPARALA
COOPERACIN Y EL DESARROLLO ECONMICOS (OCDE), cre en 1998 el Sector de las TIC,
instrumentandounindicadorparaestudiarsudesarrolloenlosdiversospases(LOPEZDE
LA MADRID,2013).VolviendoalaUIT,haconstruidounndicequepretendesintetizaresa
evolucinen159pases:

Fuente:UNIONINTERNACIONALDETELECOMUNICACIONES(2013)
Asuvez,elndicedelDesarrollodelasTICs(eningls,ICTDevelopmentIndex;yen
adelante, IDI) permite realizar comparaciones interanuales, por un lado y, por otro,
hacercotejosentrepases.ElIDIcalificaelniveldeacceso,utilizacinyconocimientosde
las tecnologas de la informacin. De esta manera pueden establecerse los grados de
brechasdigitalescomobaseparaeldiseodepolticasorientadasasuperarlas.Argentina
seencuentra53enelindicadordedesarrollodelasTICs,yseubicaeneltercerlugaren
AmricaLatina,detrsdeUruguayyChile.
LaexpansindelasTIC,entonces,abarcatodoslosaspectosdelavidahumanaen
relacin;elloincluyecomohemosvistoaldelasaludhumana.Paraalgunosespecialistas,

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ORTEGA,J.,yESPSITO,S.(2014)Telecomunicacionesyserviciosdesalud,pp.116141

ellovieneocurriendodesdeelorigenmismodeldesarrollodelosprocesosytecnologas
de telecomunicaciones (KOPEC POLISZUKet al., 2002). Para otros analistas, el fenmeno
ocurredesdepocasmsrecientescomoladcadade1950(VILAMONTESetal.,2006)ode
1960,enlaltimafasedelacarreraespacial(MACERATINI etal.,1994;OCHOA etal.,1998).
Noobstante,esrecinenladcadade1970cuandolarelacinentrelasTICsysaludes
recogidaconclaridadparaexplicarlamedicinaadistanciaotelemedicina(THEREGENCY
COPORATIONLIMITED,1999),comoastambinotrosserviciosasistencialesrelacionadosque
utilizan soporte provisto por sistemas o servicios de telecomunicaciones. Se cruzan la
provisindelbienpblicosanitarioylossoportestecnolgicosenmbitostalescomola
atencin, el diagnstico, la intervencin, la gestin administrativa, la formacin en
servicio,olaprevencin,pornombraralgunasformasposiblesdevnculo.
Sehanacuadodiversasdefinicionesparadenotaroexplicarestaasociacinentre
prestacionesdesaludeinfraestructuraoserviciosdeTICdestinadaafacilitarlaasistencia
sanitaria, la informacin y los servicios mdicos: desde promocin o educacin
comunitariaencuestionesdehigienebsicahastalaejecucindecirugasadistancia(THE
REGENCY COPORATION LIMITED, 1999). Muchos pases de diversas regiones del mundo
participandeexperienciasqueplanteandiversosobjetivos,dondelatelemedicinaabre
posibilidadesaredesmediantelasquesecomparteaudio,datos,imgenes,pordiversas
vas fundamentalmente telefona fija o celular e internet, tras haber superado ya la
etapaexperimentalyemplendoseconxitodemodoregularyestabletantoparaacortar
brecha socialdigital (pases menos adelantados, poblaciones alejadas o rurales, entre
otros casos) como para apuntalar la asistencia de alta complejidad (segundas opiniones,
supervisacin a distancia). Tambin se propicia la eficiencia y eficacia administrativa, la
integracin y estandarizacin de historias clnicas, datos individuales o estadsticas
epidemiolgicas,etctera.Entodosloscasos,sinmoveromoviendolomenosposibleal
paciente;loquesetrasladaeslainformacin,reduciendocostosoperativosyfinancieros
(UNIVERSIDADPOPULARDELCESAR,2014).
LaUNIN EUROPEAhaprevistoqueen2016,elmercadomundialdelatelemedicina
alcanzarlos27.300millonesde dlares,creciendoaunatasa anual del 18,6% (BOLETN
EUROPA AL DA, 2013). Semejante impacto socioeconmico exige una preocupacin y un
esfuerzo jurdico por abordar las causas y consecuencias de estos procesos e intentar
comprenderlo en su totalidad, como un fenmeno complejo, que impacta en un
beneficiario o conjunto de beneficiarios, que vincula a un prestador o conjunto de
prestadores y que integra a un conjunto de sistemasservicios por los que fluye la
informacin,ensusdiversosformatos.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Adiferenciadeotrostrabajossobreeltema,yancuandoelhombreesyserel
centrodetodapreocupacin,nopartiremosestrictamentedelpaciente,sinodelservicio;y
tampoco arrancaremos desde lo sanitario, sino que analizaremos el soporte, para luego
volver sobre la actualidad de esta prestacin particular de asistencia: sobre cmo se
monta en el soporte, cmo llega al paciente y cmo en definitiva, puede ser orientada y
desarrolladaparasumejoraprovechamiento.
II. Evolucindelaspolticasestatalesenmateriadetelecomunicaciones
Enunarpidasntesis,podemosadvertirunasituacininicialdeestablecimiento
demonopoliosestatalesenbuenapartedelmundo.SeconsiderquecompetaalEstado
intervenirenlaeconomanoslomedianteregulaciones,sinotambinconempresasque
garantizaran la provisin de bienes y servicios a la comunidad. Se adujeron
especficamente para el sector, adems, razones de seguridad nacional. As, el servicio
bsico de telecomunicaciones considerado desde siempre como servicio pblico,
aspecto del que nos ocuparemos infra se calificaba adems como monopolio natural,
que incluso deba subvencionarse para que todos puedan acceder a l, sobre la base del
controldeunainfraestructuraestratgica(FIEL,1987).
Asimismo, debe destacarse que al partir los servicios de telecomunicaciones del
telegrfico,ensuevolucindealmbricoainalmbrico,losquesefueronincorporando;
por ejemplo, la radiofona en amplitud modulada o la telefonautilizaron durante algn
tiempoyporanalogalasdisposicionesvigentesenmateriatelegrfica,actividadprestada
por los servicios de correo central, estatal por excelencia. Despus lleg el completo
desarrollo de regulacin para cada rubro, en el marco de lo que se denomin modelo
PTT (del ingls, Post, Telegraph & Telephone), en el cual la regulacin, gestin y
financiacin de las telecomunicaciones, consideradas como un servicio de titularidad
estatal,seencomiendanaunorganismoinsertoenlaestructuraestatal(CREMADES GARCA,
1997). La excepcin es Estados Unidos, cuyo sistema legal no considera a las
telecomunicacionescomounserviciopblicodetitularidadestatal,correspondiendoala
iniciativa privada su operacin, reservndose la autoridad pblica competencia
regulatoria,arbitral,deadministracindelespectroydedeterminadainfraestructura.Es

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el llamado modelo de las Public Utilities, que sin perjuicio de lo expresado ha sufrido
trascendentalescambiosenlosltimosaos. 1
En una segunda etapa se avanza hacia una nueva poltica con mayor o menor
rapidezsegnelEstado.Elestablecimientooriginaldenumerosasregulacionesalsectory
la prestacin de los servicios por empresas estatales cede ante una corriente
privatizadora,desreguladoraydesmonopolizadora,aceleradaporeldesarrollodenuevas
aplicaciones tecnolgicas queredujo costos, aument la demanda de servicios clsicos y
alternativos.Porgenerarsolucionesconcretasalasnecesidadesdelosusuarios,aqullas
sefueronconsolidando,generndoseunacarreratecnolgicayeconmicaquedesbord
la posibilidad estatal de seguir conteniendo a la actividad mediante la prestacin del
servicio por sus propias empresas. Se supera al monopolio, que se va sustituyendo
gradualmenteporunnuevorgimencentradoenlacompetencia(CREMADESGARCA,1997).
Sehadichoquelaestatizacinyelmonopolionaturaldebisuperarcrticasetapas
antecausastalescomolamarcadainterferenciapolticopartidariaeneldesarrollodelas
empresasconprdidadeprofesionalismogerencial,ausenciadepolticasdeEstadoen
el desarrollo de inversiones e investigacin, baja capacitacin de los recursos humanos
como consecuencia del gerenciamiento poco profesionalizado, uso de las tarifas como
variablemacroeconmica,generacindeprcticascorporativasydeimportantesfocosde
corrupcin,trficodeinfluencias,etc.
As,elrubrofueabiertoalainversinprivada,surgiendoloquesedioenllamarun
mercado de las telecomunicaciones (DROMI et al., 1995). Las PTTs se reconvierten en
funcin del nuevo rol del Estado (asegurar la prestacin de servicios en las mejores
condiciones) en extensibles a cualquier parte del territorio, transportado mediante
infraestructura tecnolgicamente apropiada y moderna, a precios accesibles y en el que
avanzadalaliberalizacin.As,secreancondicionesdecompetenciaydeproteccinalos

1 Noobstante,EstadosUnidosmantuvounmonopoliodehechoafavordelaempresaAT&T,lacual
surge de la interconexin de numerosas empresas prestatarias de servicios telefnicos locales (el
llamado Bell System) y que a partir de fines del siglo pasado comenz a adquirir compaas
independientes de empresas locales de telefona. Fue demandada por prcticas monoplicas en
repetidasoportunidades,hastaqueenlos80,cuandocontabaconunasveinteempresasoperadoras
deserviciotelefnicolocal,prestabaunpocomsdel90%delascomunicacionesdelargadistanciay
posea fabricante de equipos y empresas de I + D, se procede aquebrar su monopolio por decisin
judicial,comenzandolaetapadeliberalizacin.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

usuariosqueimportenreglasdejuegosegurasyjustaspararegularlaconvivenciaentreel
Estado,losprestadoresylosconsumidores.
III.Caractersticasdelmarcojurdiconacional
Elplexojurdicoargentinoreconocelaevolucinantedicha.Culeselmarcoenel
quesedesarrolla?Loslmitesestndadoporlanaturalezadelosserviciosquesellevena
cabo:desdeelpuntodevistadesulicitud,esobvioquenopodrnejercerseactividades
perjudicialesparaelbiencomn.Porotraparte,elvaloreconmicosocialdelosservicios
detelecomunicacionestrasciendealdelasmerasprestacionesdemercado,porloqueco
mohemosvistoexigendelEstadounroldegarantefrentealacomunidad,debidoaque
factores tales (como la muy costosa instalacin de la infraestructura, la necesidad de
efectuarsuprovisinsininterrupciones,enigualestrminosdecalidady precioatodos
los habitantes de un mismo Estado, sin interesar el grado de rentabilidad econmica de
cadaoperacinindividualodecadazonadelterritorioenparticular,ysuestratgicorol
cultural, educativo, comercial) implican que la actividad no puede ser dejado al mero
juegodelaofertaylademanda.
La declaracin de una determinada actividad como servicio pblico nominacin
que obedece, en la generalidad de los casos, a factores ideolgicos y econmicos
coyunturales, lejos de constituir una categora meramente jurdica restringe,
inmediatamente de producida, a la libre iniciativa privada en el sector. Pero no implica
queconarregloalosprocedimientoscorrespondientes,esaactividadpuedaserprestada
posteriormenteporparticulares,enformaexclusivaocompartidaconlaAdministracin
Pblica.
Yculessonlosfundamentosenlosquesebasalaconsideracindelosservicios
detelecomunicacionescomopblicos?Sealamoslossiguientes,asaber:
a)

Lasestructurastecnolgicasylautilizacindelosespacios:seexigelautilizacin
de recursos escasos, explotados intensamente con numerosos fines: telefona,
radiodifusin,radiotelegrafa,ayudaalanavegacin,defensanacional,seguridad
yordenpblico,etc.Lalibreprestacinsincontrolestatalsobrelaasignacinde
frecuencias, la calidad del servicio, tarifas a cobrar, la instalacin de
infraestructuras, etc., provocara el desorden total y con l la imposibilidad de
contarconelservicio.

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ORTEGA,J.,yESPSITO,S.(2014)Telecomunicacionesyserviciosdesalud,pp.116141

b)

El internacionalismo: las telecomunicaciones no conocen de fronteras y, en


consecuencia, esto provoca que sean reglamentadas internacionalmente.
Tratados propios del Derecho Internacional Pblico crean organismos que
atribuyenacadaEstadolasfrecuenciasquedebernserrespetadasenelmarco
del inters pblico mundial; mientras que normas jurdicas internacionales,
reglamentan el funcionamiento y las caractersticas de numerosos sistemas y
servicios.

c)

La dimensin econmicafinanciera: la cada vez ms poderosa estructura del


sectorobligaalosEstadosyalosorganismosinternacionalesatomarrecaudos,
para impedir la constitucin de monopolios u oligopolios privados que
impliquenprdidadepluralismo,lesionesalalibrecompetenciaydesproteccin
delosciudadanosusuarios.

d)

La participacin de los ciudadanos en los procesos de comunicacin social: los


servicios de telecomunicaciones constituyen un instrumento fundamental en la
conformacin de la opinin pblica. Los Estados y los organismos
internacionales deben garantizar la libertad de emisin y recepcin, la
proteccindelaintimidadensusentidodederechognero,elpluralismores
guardo de la libertad de expresin, pero tambin proteccin a la existencia del
mayor nmero posible de fuentes de informacin, y la prestacin de los
serviciosenptimosestndaresdecalidad.

Como servicios pblicos, los servicios de telecomunicaciones participan de los


caracteresconloscualesladoctrinahaindividualizadoaaqul:continuidad,regularidad,
uniformidad,generalidad,obligatoriedadycalidadyeficiencia.
IV.Serviciopblicooserviciouniversal?
El referido Informe Maitland, abri las puertas para desarrollar en el sector, a
mediadosdeladcadade1980,enunmundoquecontabaporentoncescon600millones
delneastelefnicasfijas,menosdeunmillndetelfonoscelulares,yalgunascentenes
de usuarios de internet, una lnea de trabajo o accin internacional que se emparenta
claramenteconelesfuerzoqueotrosequiposdeexpertosycomisionesindependientesde
la ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS desarrollaban por entonces en diversos campos de la
vida en relacin, para impulsar a escala global lneas de trabajo superadoras de las
dificultades y amenazas en numerosos aspectos, el fin del problemtico siglo XX
presentaba.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Por una parte, sealamos la tarea de la COMISIN INTERNACIONAL SOBRE ATENCIN


PRIMARIADE SALUDDE ALMAATA(1978),conlapresenciade134pasesy67organizaciones
internacionales, con el objeto de promover un ncleo de prestaciones asistenciales
esenciales, la promocin del derecho de la salud, la determinacindelaresponsabilidad
delosEstadosyellemaobjetivoSaludparaTodosenelao2000.Porotro,eltrabajode
la COMISIN MUNDIAL SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO (CMMAD), que inici sus
tareas en 1983 y que produjo en 1987 el famoso informe Nuestro Futuro Comn,
fundandolasbasesdelconceptodesarrollosustentable.
As, a fines de los 80, un conjunto de grandes lineamientos marcados por la
sociedad internacional comenzaban a influir por diversas vas que de algn modo
confluanenlaideadegarantizartantoelaccesocomounaprovechamientososteniblee
quitativogeneracionalmenteatodosloshombres,deprestacionesquegradualmentese
ibanconsiderandocentrales,vitales,parasudignopasoporelmundo.
En materia de telecomunicaciones, gradualmente se afirm la nocin de servicio
universal,prestacinesencialalaqueelmercadoporssolonodararespuestayquela
autoridadentiendequedebesercubierta,porqueconstituyeun estndarmnimoalque
losusuariostienenderecho.ARIOORTIZ(1997)establececomocaracteres:
a)

lanocalificacincomoserviciopblicodeunaactividadosectorensuconjunto,
sinoslodealgunastareas,misiones,actuacionesconcretasdentrodeaquel;

b)

el abandono del concepto de reserva (titularidad de la actividad a favor del


Estado, idea de concesin como transferencia de una competencia
originariamenteadministrativa,etc.);y

c)

se crea un rgimen abierto, an cuando se mantenga la autorizacin


reglamentada.

Ello implica, para algunos, el fin de la consideracin de las telecomunicaciones


como servicio pblico, 2 aunque para otros este concepto no altera ni sustituye la

2 ARIO ORTIZ (1997: 758) propone un digno entierro a la nocin: el viejo concepto de servicio
pblicomonoplico, igualitario, de mnimos, uniforme ya no viene a llenar las necesidades y las
preferenciasdelapoblacinalaquediceservir.Hoyhayqueabrircaminoalasnuevasrealidades,
mscompetitivas,diferenciadas,innovadoras,quesonlasquelanuevarealidadsocialdemanda.

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ORTEGA,J.,yESPSITO,S.(2014)Telecomunicacionesyserviciosdesalud,pp.116141

naturaleza de los servicios de telecomunicaciones en orden a la satisfaccin de


necesidades pblicas, independientemente de las prestaciones mnimas garantizadas,
resultando adems, como indica DROMI (1998:22), irrelevante quin es el encargado de
ejecutareseobrarpblico.
EnestosdaselPODER EJECUTIVO NACIONALenvialCongresounproyectodeleyde
telecomunicaciones (Ley Argentina Digital) que ya se ha empezado a debatir y que
derogar la ley 19.798 de 1972 y el decreto 764/2000 con sus modificatorias
respectivamente.EsteproyectoconsideraserviciopblicoesencialyestratgicoalasTICs
en competencia para el uso y acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre
licenciatarios de servicios de TICs, y les agrega las caractersticas tpicas de cualquier
serviciopblico:generalidad,uniformidad,regularidadycontinuidad.Estaregulacinde
lacompetenciaslotiene,enprincipio,comofinunobjetivoqueelmercadoporssolono
alcanzara:serunserviciouniversal.Deestemodo,elproyectoestablecequelosservicios
deTICsdebenprestarseatodoslosusuariosgarantizandosuaccesobajocondicionesde
calidad y a precios justos, con independencia de su localizacin geogrfica, dejando
libradoalPoderEjecutivolapolticapblicaaseguirparaalcanzareseobjetivo.Eltiempo
dir si el hoy proyecto importar en lo sustancial una combinacin de los elementos
originarios de servicio pblico con los actuales, como as tambin si la evolucin las
nuevas tecnologas y con ellas, la dinmica del mercado, sus usuarios y las
correspondientes polticas y prcticas regulatorias, incidirn en una reduccin de los
monopoliosylasprestacionesobligatorias.
Porotraparte,yyendoalpuntoquenosocupa,laaplicacindelasTICsenlasalud
o, ms precisamente la denominada telemedicina entendida como la prestacin de
serviciosdesaludporprofesionalesmedianteelempleodelasTICsylacomunicacincon
el objeto de intercambiar informacin y conocimientos tiles para el diagnstico y
tratamientodelospacientesencuadraradentrodeunaactividaddeinterspblicoenla
que relaciones predominantemente inherentes al derecho privado se rijan por un
conductoconunaintensaregulacinestatalyenlaqueelEstadopreveaunaautorizacin
administrativa a quienes presten el servicio. A su vez, ella podraser una de las
obligacionesdelserviciouniversaldelosproveedoresdetelecomunicaciones.
V. Telecomunicacionescomoherramientaparalaprestacindeserviciosdesalud
La implementacin delas nuevas tecnologas en el sector sanitario result, como
hemosvisto,unprocesoinevitable.Esteproceso,sinembargo,nodebeconsiderarsecomo

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DerechodelaSalud

un fin en s mismo, sino como un instrumento que se dirige a optimizar el servicio


asistencial.ElCOMITDE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALESY CULTURALESDELAS NACIONES UNIDAS
(2000)adoptensuObservacinGeneralN14queelderechoalasaludabarcacuatro
elementos, entre ellos la accesibilidad, que a su vez presenta cuatro dimensiones
superpuestas:nodiscriminacin,accesibilidadeconmica,accesibilidadfsicayaccesoala
informacin.LasTIC,queadmitentambinmuchasdeestascaractersticas,sepresentan
comounaherramientacompatibleysinrgicaparadarunmarcoeficazalaprestacinde
laasistenciasanitaria.Pareceevidentequelaintegracinentreambosmundos,hacreado
nuevosentornosorealidadesquemerecenunaparticularatencin.
No obstante, encontramos factores que complican la concrecin de un sistema
sanitarioeficazydecalidad:ladistanciafsicaentrelaofertasanitariaylademandadela
poblacin,losbajosingresos,laescasezderecursosmaterialesyhumanos.Porsupuesto,
que esta realidad no excluye otros factores como el envejecimiento de la poblacin, el
incremento del gasto en tecnologa, enfermedades propias de nuevos estilos de vida, la
medicalizacindelasociedadylacentralizacindelosserviciosdesalud,losquetambin
requieren de generar, procesar, sistematizar y compartir informacin para la toma de
decisiones.
A)TICSenlaadministracinsanitaria.
Las TIC estn dando paso a nuevos modelos de organizacin, que mejoran en
definitiva la posicin del usuario en el sistema sanitario. Iniciativas que favorecen el
desarrollodesistemasdesaludintegrados,compartiendolatecnologa,lainformacinyel
conocimiento,demodoestable,permanenteeintensivo.MARIMON (1999)sostienequelos
sistemasdesaludvanasufrirunaseveratransformacinenelsigloquecorre,producido
por un impacto derivado del tratamiento de la informacin, recordemos, esencia de los
servicios asistenciales a distancia. El autor citado afirma que el porcentaje de actividad
relacionada con la informacin en la asistencia primaria es del 100%, mientras que en
procesoshospitalarioscomplejosdel55%.Elsistemasanitarioesunodelossectoresen
losquelainformacincobravitalrelevancia.
Cuando hablamos de TICs en salud se tienen en cuenta tres grandes factores
(CANTONEGUILLO,2005):

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a)

Software de Gestin Mdica: se implementan con fines tanto administrativos


comoasistenciales.

b)

Accesoaserviciosdeinformacinparaprofesionalesypacientes:desarrollode
tareas de investigacin y el uso de distintos medios de comunicacin para los
pacientesylasociedadengeneral.

c)

Soporte en comunicacin a las actividades asistenciales, mdicas y quirrgicas:


sin lugar a dudas, una de las tareas relacionadas con la implementacin de las
TICensaludyquepuedeoptimizarlaprestacindelosserviciosdesaludesla
Telemedicina,comoveremosmsadelante.

Bsicamente,lasTICspuedenseraplicadasenlagestindelosserviciosdesaludy
especialmente en el acceso a la informacin o conocimientos, como historias clnicas
digitalizadas,diagnsticoporimgenes,datosepidemiolgicos,investigacionesgenerales
o particulares compartidas, etc. Tambin en aspectos de gestin como facturacin,
validaciones de prestaciones entre prestadores y financiadores, administracin de
recursoshumanos,etc.Tambinalacombinacindeestasposibilidades,incluyendotanto
a su faz asistencial como administrativa, en la prestacin de servicios mediante la
utilizacindelayareferidatelemedicina,quereportamarcadasventajascomo:mejoraen
la Atencin Primaria de Salud, tanto en zonas urbanas, semiurbanas o rurales; acceso a
mscompletaasistenciaespecializada;reduccindecostos;mejorutilizacinderecursos;
entreotras.Porltimo,cumpleunroleducadorycomunicador,abriendolaposibilidada
losprofesionalesdeintercambiarydifundirinformacinyconocimientos.
Aunque definir la telemedicina puede parecer una tarea resuelta, podemos
encontrar ms de cincuenta definiciones (OH et al., 2005). Entre las ms destacadas
incluimoslassiguientes:
[l]a Telemedicina es el suministro de servicios de atencin
sanitaria, en cuanto la distancia constituye un Factor crtico, por
profesionalesqueapelanalastecnologasdelainformacinyde
la comunicacin con objeto de intercambiar datos para hacer
diagnsticos,preconizartratamientosyprevenirenfermedadesy
heridas, as como para la formacin permanente de los
profesionales de atencin en salud y en actividades de
investigacinydeevaluacin,conelfindemejorarlasaluddelas
personasydelascomunidadesenqueviven.(OMS,2010:9)

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Latelemedicinaeslaprcticadelamedicinaydesusactividades
conexas,comolaeducacinylaplaneacindesistemasdesalud,a
distancia, por medio de sistemas de comunicacin. Su
caracterstica principal es la separacin geogrfica entre dos o
ms agentes implicados: ya sea un mdico y un paciente, un
mdico y otro mdico, o un mdico y / o un paciente y / o la
informacin o los datos relacionados con ambos. (KOPEC POLISZUK
eta.l,2002:5)
La telemedicina incluye tanto diagnstico y tratamiento, como
tambin la educacin mdica. Es un recurso tecnolgico que
posibilita la optimizacin de los servicios de atencin en salud,
ahorrando tiempo y dinero y facilitando el acceso a zonas
distantes para tener atencin de especialistas. (UNIVERSIDAD
POPULARDELCESAR,2014:1)
[u]so de la informtica y las telecomunicaciones para facilitar el
suministro de asistencia sanitaria, as como de informacin y
servicios mdicos. Estos servicios abarcan desde educar a la
poblacin en cuestiones de higiene bsica, hasta dirigir o
supervisar operaciones quirrgicas a distancia. La telemedicina
resulta especialmente til en el diagnstico de enfermedades,
permiteresponderconrapidezantesituacionesdeemergenciay
puede emplearse con diversos fines educativos. (THE REGENCY
CORPORATIONLIMITED,1999:2)
Transmisin segura de datos e informacin mdica a travs de
texto, sonido, imgenes u otras formas necesarias para la
prevencin, el diagnstico, el tratamiento y la vigilancia del
paciente(BOLETNEUROPAALDA,2013:2)
Quizslomsdestacabledelasdefinicionessealatrascendenciadesucontenido,
enelqueseplanteaunnuevoparadigmadelaprestacindelosserviciosdesalud,enel
que el intercambio de la informacin y por tanto la entidad de sta juega un rol
principal. Ms all de la definicin que elijamos, el modelo de atencin sanitaria est
cambiando por uno en el que las TICs encuentran asidero en cuestiones primordiales
como accesibilidad, equidad, calidad y seguridad: cmo se intercambia y qu se
intercambia. La irrupcin de las TICs ya son una realidad y de a poco empiezan a
evidenciarse(OMS,2010).

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Enlosltimosaos,sehabladelaTelesaludcomoescalasistmicaquecontiene
una amplia variedad de perfiles de usuarios con necesidades cambiantes en el tiempo
(SALVADOR,2014).Seladefinecomo(MONTEAGUDO,etal,2014,21)el:
[a]mpliorangodeserviciossanitariosadistanciausandoTICpara
aplicaciones de atencin a pacientes crnicos en el domicilio,
cuidados de larga duracin, prevencin, promocin de la salud,
ayuda a los autocuidados y soportes para la integracin de los
serviciossocialesysanitarios.
A su vez, hacia el interior de estos servicios, incluye un amplio rango de
prestaciones, surgiendo trminos tales como teleradiologa, telepatologa,
teledermatologa, teleconsulta, televigilancia, teleciruga y teleoftalmologa (BOLETN
EUROPAALDA,2013).
En cuanto a la regulacin legal sobre la aplicacin de las TICs en el sector salud,
an no tenemos convenios internacionales que la regulen (s encontramos normativa
comunitaria,porcasolaDirectiva2011/24/UErelativaalosderechosdelospacientesen
laasistenciasanitariatransfronteriza),ylaexperiencianormativanacionalosubnacional,
como hemos anticipado, es reciente, ms orientada al dictado de reglamentos que de
legislacin. Pocos Estados poseen leyes especficas (por caso la Repblica Federativa de
Brasil cuenta con una ley de telemedicina), no obstante en la mayora de los casos la
legislacingeneralotorgabasesparasuabordaje.EnArgentina,encontramoselsiguiente
marconormativoaplicable(ORTZAR,2012):
a)

IncorporacindelasTIC:
i. Ley19.798ymodificatorias.LeyNacionaldeTelecomunicaciones:brindael
marcoregulatorioparalastelecomunicaciones
ii. Decreto 1552/2010 crea el Plan Nacional de Telecomunicaciones
Argentina Conectada, el cual tiene como ejes la inclusin digital; la
optimizacin del uso del espectro radioelctrico; la produccin nacional y
generacin de empleo en el sector de las telecomunicaciones; la
capacitacin e investigacin en tecnologas de las comunicaciones y la
infraestructurayconectividad.
iii. Decreto 252/2000: crea el Programa Nacional para la Sociedad de la
Informacin.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

iv. Resolucin1357/97.PlandeTelemedicina
b)

DerechoalaInformacinyProteccindeDatos
i. Constitucin Argentina en su artculo 43 establece el Habeas Data para
tomar conocimiento de los datos que refieran a cada persona y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacindeaqullos,sinpoderafectarselafuenteperiodstica.
ii. Ley26.529ymodificatorias,establecequeeltitulardelahistoriaclnicaes
el paciente siendo el nico que puede decidir a quin suministra la
informacin.
iii. Ley26.061proteccindeniosyadolescentes,
iv. Ley26.032,establecequelabsqueda,recepcinydifusindeinformacin
e ideas por medio de Internet se considera comprendida dentro de la
garantaconstitucionalqueamparalalibertaddeexpresin.
v. Ley25.362.ProteccindeDatosPersonales.ReglamentaelHabeasData.

c)

Derechosdeautor,propiedadintelectual
i. Artculo43delaConstitucinNacional
ii. Ley 11.723 y modificatorias. Ley de Propiedad Intelectual (protege
programasdecomputacinysoftware).
iii. Ley24.481ymodificatorias.LeydePatentes(Protegelainvencinentodos
losgnerosyramasdelaproduccin)
iv. Ley25.326,HabeasData.

d)

Interconsultasmdicas
i. Ley 17.132, Ejercicio Profesional de la Medicina. Regula registros,
credencialeseinterconsultasnacionaleseinternacionales.
ii. Ley26.529ymodificatorias,regulaInterconsultas
iii. SistemaintegradodeinformacinsanitariaSISA,acargodelMinisteriode
SaluddelaNacin.(sepuedenconsultaronlinedatosdelsistemadesalud
decarcterpblico)

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VI. Dificultadesydesafoscreadoscomoconsecuenciadelautilizacindesistemas
yserviciosdetelecomunicacionesenelsectorsalud
HemosvistocmosepuedenaplicarlasTICsenlossistemasdesalud,ofreciendo
alternativas complementarias al sistema tradicional de salud. En un Estado de Derecho,
cualquier actividad que se pretenda desarrollar debe disponer del marco jurdico
apropiado. En general, los trabajos doctrinarios que han abordado este tema se han
concentradoenlaprestacinasistencialmismaloquenonecesariamentelaintegracon
el medio utilizado, y, en este sentido, hemos preferir del marco general de las
telecomunicacionesparaintentarexplicarmejorlaconvergenciaentreambosservicios.
Enunaactividadtanrecienteynovedosa,inclusiveenelplanointernacional,que
implicamltiplesdisciplinasyactores,esnecesariountratamientointegral.Enlamedida
en que el desarrollo de nuevas tcnicas aplicadas a la medicina y otras profesiones
incluidas en los denominados Equipos de Salud significan su progreso, corresponde al
Derecho no poner obstculos a su desarrollo, garantizar su buen uso y regular las
condicionesdesuejercicio,posibilitandoelejerciciodesusderechosaquienessehallan
implicadosensuutilizacin.Esposible,incluso,queparaasegurarunbuenusodeestos
sistemas, todas las profesiones asistenciales deban actualizarse (capacitacin, prcticas,
etc.); y que algunas hoy reconocidas asimismo deban modificar los alcances de sus
contenidosacadmicosyttulootorgado(programasdeasignaturasyplanesdeestudio)y
elcampodeactividades(oincumbencias)reconocidosporelEstadoconformelosartculos
42 y 43 de la Ley de Educacin Superior. No se debe descartar la posibilidad de que se
creen nuevas profesiones o especialidades que incorporen acabadamente como objeto
principal de su plan de estudios (pregrado, grado o posgrado) esta fusin entre salud y
telecomunicaciones hacia la que se avanza, y de que los Estados provinciales, en el
cometidodeejerciciodelpoderdepolicasobrelasprofesionesqueleespropio,tambin
debanasumircompromisosenestesentido.
Hay distintas cuestiones que se deben tener en cuenta para la aplicacin de las
TICs en salud, para las actividades de informacin y comunicacin en los servicios de
saludyparalaprestacindelservicioatravsdelatelemedicina.
A)EstablecerpolticaspblicasparalaaplicacindelasTICensalud
En primer lugar, se deben adoptar polticas pblicas y planes estratgicos que
promuevansuincorporacin.Paraelloesnecesariotenerencuentasuroltransformador

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DerechodelaSalud

econmico social, teniendo en miras el largo plazo y su papel clave en la asistencia


sanitaria.Tambinesimportantelograrlacooperacinentrepacientesyprofesionalesde
la salud y, por supuesto, un reflejo acorde a las necesidades del proyecto y del recurso
humanoenelpresupuestoylainversin.
B)Crearlainfraestructuraadecuada.
Asegurar la gradual y efectiva incorporacin de la infraestructura de las TICs
necesariaparalaejecucindelosprogramascorrespondientes.Muchadeellayaexistey
es necesario coordinarla, posiblemente el desafo mayor de la inversin de recursos
financieros,materialesysobretodohumanos.Redesdeconectividadseguraquepermitan
unatransmisinyutilizacineficientedeinformacinbasadaenestndaresyquepermita
el acceso a toda la sociedad de servicios de salud. La infraestructura operativa requiere
tambin de una infraestructura regulatoria de la actividad, incluyendo al Estado (como
regulador de telecomunicaciones pero tambin como regulador y prestador de servicios
de salud), empresas o corporaciones de telecomunicaciones y de salud (prestadoras o
financiadoras)yusuarios.
C)Generarunrecursohumanocapacitado
En tercer lugar, se deber potenciar la preparacin y la profesionalizacin de las
TICensalud,nosloparalosprofesionalesdelasaludsinotambin,enloquehasidode
anlisis supra, para los ciudadanos o pacientes a los cuales es necesario formar (e
informar)ennumerososaspectosquehacenalaprevencin,elautocuidadoylaefectiva
interaccin con los servicios (de estricta atencin sanitaria como administrativos o
complementarios)enunprocesoasistencial.
D)Relacinequipodesaludpaciente
Hemos explicado que en ningn caso se trata de reemplazar la prestacin
tradicional del servicio de salud, sino tan solo de complementarla. La relacin entre el
profesional de la salud y el paciente debe continuar basndose en un vnculo
interpersonal, siendo de Perogrullo que se siguen las mismas pautas ticas que en la
medicina tradicional. Basta preguntarse cmo puede llegar a afectar a algunas
especialidadesmdicasenlaquelarelacincaraacaraesdetrascendentalimportancia

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como es el caso de la psiquiatra, por lo que los profesionales tienen que adquirir
habilidadesespecficasdecomunicacinydistintosenfoquesparabrindarlainformacin.
Desdeelpuntodevistajurdicolarelacinprofesionalpacientesematerializapor
un contrato de servicios profesionales, el cual puede ser expreso o tcito (por supuesto
que el consentimiento que se presta en este caso es totalmente distinto que el
consentimiento informado). El acto mdico (o profesionalsanitario) como acto jurdico
contiene la naturaleza esencial de un contrato, toda vez que para los sujetos que
intervienen, nacen derechos y obligaciones, que pueden ser reclamados y exigibles
jurdicamente, hasta cierto punto segn la naturaleza del acto mdico que constituye la
ejecucindelcontrato(VARAS,2013).
Paraelcasodelatelemedicinaseaplicarnlosconceptosgeneralesquerigenpara
elcontratomdico,conlasparticularidadesqueseestablecenenloscontratosadistancia.
Enprimerlugarsedeberestablecersielpacientecontratapersonalmenteconelmdico
quebrindaelserviciooconlainstitucinquebrindaelserviciodetelemedicina.Lolgico
sera que el contrato lo celebrara con la institucin ya que generalmente el paciente se
vinculaconelmdicoatravsdelaconfianzaquelebrindaelestablecimientodesalud.Si
seconfiguraesteltimocaso,seregirporlaley24.240,entantoimportela prestacin
delserviciodesaludparaelconsumofinal(LORENZETTI,1998),situacinquenocambiara
conelnuevoCdigoCivil.Ensegundolugar,seestablecernlasparticularidadespropias
de los contratos a distancia (el nuevo Cdigo Civil y Comercial determina en su artculo
1107yconcordantesqueeloferentedebebrindartodalainformacinnecesariasobrelos
medioselectrnicos).Entercerlugar,sedebencontemplaralgunosaspectosimportantes
como: a) identificacin de las partes intervinientes, b) matrcula del profesional
interviniente, las obligaciones y responsabilidades de cada uno, c) la prohibicin de
subcontratacinaterceros,d)elobjetodelcontrato(esdecir,eltipodeatencinmdicaa
brindar: interconsulta, diagnstico, informe, etc.), e) duracin, f) confidencialidad,
proteccin de datos, g) ley y jurisdiccin aplicable (debe ser la del paciente para que
pueda contar con una tutela judicial efectiva), y h) seguro mdico del profesional, entre
otros.
E)Historiaclnicainformatizada
Es necesario disponer de un sistema de informacin integrado en el que se
centralicen todos los datos de los pacientes. Para la historia clnica se aplican las
disposiciones de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relacin con los

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DerechodelaSalud

Profesionales e Instituciones de la Salud y sus modificatorias. La ley se encarga de


establecer los requisitos de la historia clnica, la que debe guardar su integridad,
autenticidad,inalterabilidad,perdurabilidadyrecuperabilidaddelosdatoscontenidosen
lamismaentiempoyforma.Hacehincapienlaintegrabilidaddeldocumento,exigiendo
el uso de accesos restringidos con claves de identificacin, medios no reescribibles de
almacenamiento,controldemodificacindecamposocualquierotratcnicaidneapara
asegurar suintegridad.Ahora bien,cmoseimplementa?Creemosquesedebehacera
travsdelaley25.506.Apartirdelasancindeestaleyseleotorgalafirmadigitalla
misma validez legal que a la firma manuscrita, incorporando la misma al derecho de
fondo.Laleyensuartculo2definealafirmadigital 3 comoelresultadodeaplicaraun
documento digital un procedimiento matemtico que requiere informacin de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. A su vez,
continaelartculo,debesersusceptibledeverificacinportercerasparte,talquedicha
verificacin simultneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteracindeldocumentodigitalposteriorasufirma.As,staserigepordosprincipios:
autoraeintegridad.Laautorasepresumequepertenecealtitulardelcertificadodigital
(seintroduceelconceptodecertificadodigitalsinelcualnohayfirma),salvopruebaen
contrario. Mientras que la integridad, significa que se presume que el documento digital
no fue modificado desde el momento de la firma, salvo prueba en contrario. Estos dos
principios rectores de la firma digital, permiten que pueda ser equiparable a la firma
manuscrita.
Paraelcasodelahistoriaclnica,lafirmadigitalpermitegarantizarlaautorade
un documento y establecer la fecha y la hora de las distintas modificaciones,
implementando un sistema que permita certificar la identidad del usuario; fecha, hora y
lugar del acceso; registrar el tipo de acceso (modificacin, creacin, consulta o copia)
(RENAU TOMAS etal.,2000).Asuvez,sedebegarantizarlaconfidencialidaddelosdatosde
carcter personal relativos a la salud del paciente y la posibilidad de acceso de otros
profesionalesdelasaludencasodesernecesario,apeticinoconelconsentimientodel

3 Laleyladiferenciadelafirmaelectrnicalaquedefinecomoelconjuntodedatoselectrnicos
integrados,ligadosoasociadosdemaneralgicaaotrosdatoselectrnicos,utilizadoporelsignatario
comosumediodeidentificacin,quecarezcadealgunodelosrequisitoslegalesparaserconsiderada
firmadigital.Encasodeserdesconocidalafirmaelectrnicacorrespondeaquienlainvocaacreditar
suvalidez.Ellegisladorhadefinidoalafirmaelectrnicaporexclusin,yaquecuandosecarezcade
algunasdelascaractersticasdelafirmadigitalserfirmaelectrnica.

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paciente. 4 Slodeesamaneratendrvalidezlegal.Creemostambinnecesarioestipularla
obligatoriedad de algn tipo de plan de contingencia para recuperar la informacin en
casodeprdidadelainformacin.
F)Consentimientoinformado
Es posible aplicar la misma regulacin de la historia clnica a la del
consentimiento informado? La ley 25.506 excluye de su aplicacin los actos
personalsimos en general, por lo que queda exceptuado realizarlo de esta manera. Los
derechospersonalsimossonaquellosquecorrespondenalapersonaporsucondicinde
tal, desde antes de su nacimiento hasta despus de su muerte, siendo inalienables,
extrapatrimoniales y oponibles erga omnes. Para los actos personalsimos referidos a la
integridad fsica (el nuevo Cdigo Civil incluye los actos de disposicin sobre el propio
cuerpo) que comprendan un trasplante de rganos o una intervencin quirrgica no se
podrutilizarlafirmadigital.Seaplicantodaslasnormasquerigensobreconsentimiento
informado en general como la ley 26.529 y sus modificatorias. Por lo pronto, el
consentimiento informado se debe dar de manera manuscrita para los casos que
contemplalanormacitada.Alamanifestacindevoluntaddelpacienteseledebeagregar,
enprimerlugar,quepuedehaberinconvenientesenlatecnologaajenosalainstitucin
desalud.Ensegundolugar,quenosiempresepuedegarantizarlaconfidencialidaddela
informacin (puede ser hackeada). En tercer lugar, se debe garantizar la identidad y la
capacidaddelpacientequedebecomprenderelconsentimientoquebrinda,noslodelos
actos mdicos que se le van a practicar sino de los medios a utilizar (DE LORENZO y
MONTERO,2001).
G)ResponsabilidadProfesionalyJurisdiccin
Asimismo, se puede generar un nmero mayor de demandas ya que existe un
nmeromayorderiesgos.Noslotenemoslosproblemasplanteadosanteriormentesino
queseincluyelaposibilidaddedemandaalprestadordelserviciodetelecomunicaciones
poralgunafallaquehayainfluidoenlasaluddelpaciente.LaDeclaracindelaAsociacin

4 EnEspaasehaempezadoaintroducirlaHistoriaClnicacompartida.Deestemodo,cadamdico
accede a la informacin en el momento en que la necesita (una visin horizontal por el mdico de
Atencin Primaria que le permita conocer la evolucin de los diferentes episodios sufridos por el
paciente y una visin vertical por el especialista que le permita consultar toda la informacin de
detalledeunepisodioconcreto).

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DerechodelaSalud

Mdica Mundial sobre las responsabilidades y normas ticas en la utilizacin de la


telemedicina (1999), establece principios ticos comunes que creemos de justa
aplicacin. 5 Por ejemplo, la responsabilidad del mdico en el diagnstico, opinin,
tratamiento e intervenciones mdicas directas y, en caso de pedir la opinin de otro
colega, es responsable del tratamiento y de otras decisiones y recomendaciones
entregadasalpaciente.Siparticipanpersonasquenosonmdicose.g.enlarecoleccino
transmisin de datos, vigilancia o cualquier otro propsito, el mdico debe asegurarse
quelaformacinylacompetenciadelosotrosprofesionalesdelasaludseanadecuadas,a
findegarantizarunautilizacinapropiadayticadelatelemedicina.Sielpacienteasume
la responsabilidad de recolectar y transmitir la informacin, el mdico debe asegurarse
que el paciente haya entendido la importancia de la tarea y que sea fsicamente capaz.
Bsicamente, la mala praxis derivar de una falta de: a) requisitos legales, los que
dependern de los distintos escenarios contractuales segn el tipo de servicio que se
preste;b)requisitostcnicos,sonlasdistintastcnicasmdicasautilizar;yc)requisitos
de seguridad, los relacionados con los proveedores del servicio de telecomunicacionesy
losequiposmdicosempleados(FERRERROCA,2001).
VII. Conclusin
Hemos tratado de establecer un vnculo entre TICs y servicios de salud, con el
objetivodequeseanuncomplementobeneficiosodelossistemastradicionalesdesalud.
Suaplicacinnosloserenelmbitopblicosinotambinprivado.Porsupuestoqueel
vaco legal existente debe ser resuelto con reformas en la legislacin sanitaria y
complementndoseconlasleyesqueregulanlastelecomunicaciones.Laaplicacindelas
TICensaludgananespacioylosprofesionalessanitariosnopueden encontrarse ante la
inseguridad que genera la inexistencia de un marco jurdico claro y preciso sobre esta
cuestin.Significanunaherramientadeutilidad,perorequiereuncompromisoporparte
de la actividad poltica de contribuir a su desarrollo. El Derecho debe servir para
incorporarlasTICsalmundosanitario,parafomentarsuuso.Igualmente,estamosanteun
enormeretoquenoesslojurdico,sinoquetambinestamosfrenteaobstculoscomola
faltadeconocimientodelosbeneficiosdelasTICsensalud;lareticenciadelcambiopor
parte del sector sanitario, tanto de los profesionales como de los pacientes que se

5 Cfr.DeclaracindelaAsociacinMdicaMundialsobrelasresponsabilidadesynormasticasen
lautilizacindelatelemedicina(1999),consultadoen[http://www.unav.es/cdb/ammtelaviv4.html]
el17.11.2014.

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presentanescpticosantenuevasprcticas;ylafaltadeunaestructura administrativay
tcnicaquelorespalde.SloelEstadomediantepolticaspblicasactivaspuedepromover
su uso, mejorando la calidad del servicio y el acceso a los servicios de salud reduciendo
inequidades.
Creemos necesario avanzar sobre tres ejes. El primero es el desarrollo de la
infraestructura,quepermitaunareddeconectividadsegurayunsoftwarequegarantice
algunos de los aspectos mencionados anteriormente como la autenticidad e
inalterabilidad de los documentos, la seguridad de la informacin, la posibilidad de
incorporar la firma digital, etc. El segundo, establecer un marco normativo que le d
validez a los actos mdicos realizados a travs de las TICs y brinde seguridad a las
institucionesdesalud,alosprofesionalesmdicosyalospacientes.Porltimo,promover
la participacin de los representantes del sector de la salud, tanto de instituciones
pblicascomoprivadas,eninstanciasdedebateeintegracinenelquetodoslosactores
implicados,nosloelEstado,incidanenalgunasdelasinstanciasdelciclodelaspolticas
pblicas en torno a una agenda comn. Una vez que se comprendan los beneficios,
entendemosquesepodrnsolventarlosdistintosescollosquesepresentan,utilizandola
tecnologacomoherramientaquefortalezcaalossistemasdesalud.

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141

ANTROPOLOGAYLADESNATURALIZACINDELSISTEMADESALUD:SOBRELA
CONCEPCINDEENFERMEDADDECOMUNIDADESMBYENMISIONES
AlfonsinaCANTORE *

Fechaderecepcin:05deoctubrede2014
Fechadeaprobacin:20denoviembrede2014

Resumen
En la actualidad existen distintos modelos de atencin mdica que surgen a partir de la
subordinacin de un tipo de medicina a otro, propio del sistema capitalista en el que
vivimos. La medicina occidental se construye en sociedad como indiscutible por su
condicindecientficaybiologicista,enlacualseconsideraprioritarialaevolucindela
enfermedad ante cualquier otra caracterstica como su historicidad. Sin embargo, otras
sociedades nos muestran sus propias prcticas y concepciones sobre el proceso de
salud/enfermedad/atencin. A partir del ejemplo de comunidades Mby Guaran de la
provinciadeMisionespretendemosdesnaturalizarelsistemamdicooccidentaldesalud
yenfermedad,dandocuentadequenoeselnicovlido.Sibienestasmedicinasmuchas
veces se contraponen, muchas otras se complementan y resignifican en las sociedades
dominadas. Pero, no sucede esto mismo por parte del Estado, con el que
permanentementeinteractan,yaquestehomogeneizayocultaladiferenciaapartirde
undiscursodeinterculturalidad.
Palabrasclaves
Medicina occidental/medicina alternativa Proceso de salud/enfermedad/atencin
Interculturalidad.

* Profesora en ciencias antropolgicas en la Facultad de Filosofa y Letras de la UNIVERSIDAD DE


BUENOSAIRES(Argentina).Correoelectrnicodecontacto:fotia@hotmail.com.

142

CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

Abstract
There are currently different models of medical attention that arise from the
subordinationofonekindofmedicinetoothertheoneofthecapitalistsystemwelivein.
Occidental medicine becomes indisputable in society, because of its scientific and
biologisticcharacter,inwhichevolutionofillnessisconsideredoffirstimportancefacing
any other feature as its historicity. However, other communities show us their own
practices and conceptions on the healthillnessmedical attention process. From the
exampleoftheMbyGuarancommunity,denaturalizingtheoccidentalmedicalsystemof
health and illness is intended to show that it is not the only acceptable one. Whereas
these medicines often collide, many others complement each other; however, the state
homogenizesandhidesthedifference,fromaspeechofinterculturality.
Keywords
Occidental medicine Alternative medicine Healthillnessmedical attention process
Interculturality

I. Introduccin
Este artculo tiene como finalidad presentar los distintos modelos de salud que
surgendentrodelsistemacapitalista.Desdelaantropologaentendemosalasaludcomo
unaconstruccinsocialehistrica,unespaciosujetoatransformaciones.Alllosgruposy
personas interactan activamente con la sociedad envolvente a la que referimos como
sociedadnacionalydominanteyhacialaspolticassanitariasodesaludquesobreellos
seaplican.Lasaludcomoproductofsicoysocialrespondetambinacdigosculturales.
Lo que son conductas saludables, higinicas en una cultura, no necesariamente son
consideradas como tales en otras culturas. La salud y la enfermedad solo pueden ser
entendidasenelcontextodelacultura(RODRGUEZ,2008:5).
Laideacentraldelacualparteestadisciplinaesqueelprocesocapitalistaconduce
a varios modelos de atencin mdica, entre ellos el modelo mdico hegemnico
(MENNDEZ,1992:98).Losproyectosqueformanpartedelcampodelasaludseasientan
enunmarcoglobalizador,pertenecientesaestemodelo,dondeselegitimandesigualdades
y relaciones de poder entre la visin hegemnica de la salud y las percepciones
subalternas (MENNDEZ, 1990; MENNDEZ, 2002; GRIMBERG 1995). Variados trabajos de
AntropologadelaSaludsehandedicadoarevelarlasasimetrasentrelabiomedicinayla
medicinatradicional.Asimetraquepresentaestrategiasdeasimilacinycontroldeuna

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

sobre la otra. Muchos de los antroplogos intentan demostrar que las problemticas de
salud pblica tienen que ver con la situacin poltica, socioeconmica y cultural de los
grupos y no exclusivamente con aspectos sanitarios. As, promueven un enfoque
superador de dicotomas como: individuo/sociedad, mdico/paciente, enferme
dad/individuo, salud/enfermedad, enfermedad/atencin, otros (SHEPERHUGHES y LOCK,
1987;COMAROFF,1992;RODRGUEZ,2010).
La medicina tradicional indgena se presenta como un modelo alternativo a la
medicina occidental, pero reconocida por esta ltima como subordinada. Con el fin de
ejemplificarlodichohastaaquenfatizaremosenloquerespectaalascomunidadesMby
de la Provincia de Misiones. Los distintos autores que tratan la salud Mby Guaran
destacanquelabuenasaludenestosgruposesdefinidaporelserMby,esdecir,por
suidealdepersona.
En este contexto el discurso de la salud intercultural se presenta como
armonizadordelarelacincomplejaentrelosdiferentestiposdemedicina.Sinembargo,
muchas veces es apropiado por parte del Estado como un discurso apaciguador y
homogeneizadordeladiferencia(RAMREZHITA,2011;BOCCARAyBOLADOS,2008).
El presente texto tiene como objetivo desnaturalizar los conceptos de salud y
enfermedad a partir de la presentacin de un estado del arte, de la recopilacin
bibliogrfica de distintos autores que han tratado estos temas y en particular, los
referentesacomunidadesMbyGuaran.
II. Lamedicinaoccidentalyelmodelomdicohegemnico
Es necesario aclarar de qu hablamos cuando nos referimos al modelo mdico
hegemnico y a los modelos alternativos. Los modelos son construcciones, y solo el
contextohistricoysocialpermitendarnoscuentadeculeselmodeloqueestoperando
en cada caso. Los mismos modelos son dinmicos y estn en proceso de transformacin
permanente(MENNDEZ,1992:100).
Paralafinalidaddeestetextoharemoshincapientrescategorasquesubyacenen
elmodelomdicohegemnico,asaber:elpoder,lahegemonaylasubalteridad.Sibienno
haremos un recorrido por dichas categoras, a travs de algunos rasgos de este modelo
nos permitiremos el anlisis de stas. Al fin del presente texto, las consideramos

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

importantesnoslocomocrticasalmodeloens,sinocomoformaderelacinydilogo
entre la medicina occidental que aqu representaremos bajo el modelo mdico
hegemnico 1 y la medicina tradicional a la que referiremos ms adelante dentro del
anlisisdelasaludencomunidadesindgenas.
Acontinuacinesbozaremosunaseriedecaractersticasparadescribirelmodelo
mdicohegemnico,siguiendoelanlisisdeEduardoMENNDEZ,quienenvariostrabajos
sehaocupadodeeste.Enprimerlugar,esnecesariocontextualizarestemodelodentrodel
capitalismo y, por formar parte de tal sistema, representa ciertas caractersticas del
mismo.As,enelprocesocapitalista,elmodelomdicohegemnicopretendelaexclusin
ideolgicayjurdicadelosotrosmodelosalternativos,locualenlaprctica,muchaveces
se resuelve por la apropiacin y transformacin de los mismos. Esta situacin puede
generarse porque la organizacin social, ideolgica y poltica que opera en las prcticas
mdicas y otras, tiende a producir la exclusin de sistemas alternativos, a partir de la
subordinacinideolgicadelmodelomdicohegemnico(MENNDEZ,1992:98).
Por modelo mdico hegemnico se entiende un conjunto de prcticas, saberes y
teorasgeneradosporlamedicinacientfica,elcualdesdefinesdelsigloXVIIIhalogrado
establecercomosubalternasalconjuntodeprcticas,sabereseideologastericashasta
entoncesdominantesenlosconjuntossociales,hastallegaraidentificarsecomolanica
forma de atender la enfermedad legitimada tanto por criterios cientficos, como por el
Estado(MENNDEZ,1988:461).Deestamanera,MENNDEZsostieneque(1992:110):
[l]a expansin de este modelo se caracteriza por la
concentracin monoplica en la atencin a la salud y una
funcin cada vez ms directa del Estado, un proceso de
profesionalizacin de los agentes de salud no exclusiva al
mdico y el desarrollo de un proceso de eficacia centrado en
losmedicamentos.
Su carcter expansivo opera a travs de lo que se denomina proceso de medicalizacin.
EsteconceptoenpalabrasdeMENNDEZ(1992)refierea(p.101),

1 Cmo se explay en el cuerpo del texto, este modelo al ser dinmico y en proceso de
transformacin,yserunaconstruccinquepermiteunciertoanlisis,creemosjuntoconMENNDEZ
(1988, 1992, 2003) que medicina occidental y modelo mdico hegemnico no son sinnimos, sino
quecompartenunaseriedecaractersticas.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

[l]as prcticas ideolgicas y saberes manejado no slo por los


mdicos, sino tambin por los conjuntos que actan en dichas
prcticas, las cuales refieren a una extensin cada vez ms
acentuadas de sus funciones curativas y preventivas, a funciones
decontrolynormalizacin.
El proceso de medicalizacin convierte la enfermedad en toda una serie de episodios
vitales que son parte de los comportamientos de la vida cotidiana de los sujetos. Estos
aconteceres que antes eran parte del da a da de las personas pasan a ser explicados y
tratadoscomoenfermedades.Esteprocesoproducequelossujetosygruposlosasuman
entrminosdeenfermedad,quepasenaexplicarlosyatenderlos,engranmedidaatravs
detcnicasyconcepcionesbiomdicas(MENNDEZ,2003:193).
Estemodelopresentalossiguientesrasgos(MENNDEZ,1992:102):
biologismos, concepcin terica evolucionista positivista,
ahistoricidad, asocialidad, individualismo, eficacia pragmtica, la
salud como mercanca, relaciones asimtricas en el vnculo
mdicopaciente, participacin subordinada y pasiva de los
consumidoresdelasaccionesdelasalud,produccindeacciones
que tienden a excluir al consumidor del saber mdico,
legitimacin jurdica y acadmica de otras prcticas curadoras,
profesionalizacin formalizada, identificacin ideolgica con la
racionalidad cientfica como criterio manifiesto de exclusin de
los otros modelos, tendencia a la expansin sobre nuevas reas
problemticas a las que medicaliza, normatizacin de la
salud/enfermedadensentidomedicalizador,tendenciaalcontrol
socialeideolgico,tendenciaintroductoraalconsumismomdico,
tendencia al dominio sobre la cuantificacin de la calidad,
tendencia a la escisin entre teora y prctica, correlativa a la
tendenciaaescindirlaprcticadelainvestigacin.
Elmodeloeslegitimadodentrodelsistemaporsucientificidad.Lacualesatestiguada
por su carcter dominante: el biologismo. El biologismo adems, garantiza la
diferenciacin y jerarquizacin respecto a otros factores explicativos (MENNDEZ, 1988:
462):
[e]l biologismo constituye un carcter tan obvio del modelo, que
noaparecereflexionadoenlasconsecuenciasqueltieneparala

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

orientacin dominante de la perspectiva mdica hacia los


problemas de salud/enfermedad. De hecho el biologismo
subordinaentrminosmetodolgicosyentrminosideolgicosa
los otros niveles explicativos posibles. Lo manifiesto de la
enfermedad es ponderado en funcin de este rasgo, como lo
casual,sinremitiralaredderelacionessocialesquedeterminan
lofenomnicodelaenfermedad.
Elcarcterdelbiologismoinherentealaideologamdicaesunodelosprincipales
factores de exclusin de cualquier otra forma cultural y en consecuencia de formas
subalterizadas.Talexclusinseexplica,yaqueseconsideralaevolucindelaenfermedad
ynosuhistoricidad.Elbiologismoeselqueposibilitaproponerunahistorianaturaldela
enfermedadenlacuallahistoriasocialdelospadecimientosquedaexcluidaoconvertida
en variables bioecolgicas. ste no acepta cualquier otra forma de procesos de
salud/enfermedad que correspondan a otros factores histricos, sociales y culturales
(MENNDEZ, 2003:194). Como planteamos antes esta caracterstica corresponde a un
modelo,conelloqueremosdecirqueactualmenteloslmitesdelbiologisismonosontan
estrechos y definidos, sujeto a nuevas dinmicas y transformaciones tanto a nivel
cotidiano de los sujetos como acercamientos epistemolgicos de la medicina occidental
conotrotipodemedicinas.
Otra de las caractersticas que nos interesa desarrollar es la tendencia por la
estructuracinjerarquizadaenlaorganizacininternayexternadelasprcticasmdicas.
Entre algunas de sus relaciones asimtricas y jerarquizadas se presenta el vnculo
mdico/paciente. Esta relacin se caracteriza especialmente en el primer nivel de
atencin,endondelapalabradelmdicoempoderaporlaprofesionalizacindesutrabajo
ylalegitimidaddelbiologismo(MENNDEZ,2003:195).Losdiscursoslegitimadossobrela
saludprovienen,enlaculturaoccidental,delpersonaldesaludquientienelaautoridadde
definir lo que es saludable. Las instituciones a su vez reproducen los discursos y se
organizan para atender la salud bajo reglas establecidas. El mdico posee el poder del
conocimiento, los pacientes siguen prescripciones, las instituciones aseguran las
condicionesparaquesecumplaelproceso(RODRGUEZ,2008:8).
El conjunto de estas y otras caractersticas del modelo mdico hegemnico, y no
cada caracterstica en s misma tiende a establecer una relacin de
hegemona/subalternidaddelabiomedicinarespectodelasotrasformasdeatencinno
biomdicas, as las excluye, ignora o estigmatiza. Aunque alguna veces tiende a una

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

aceptacincriticaoinclusiveaunaapropiacinoaunusocomplementariosobretodode
ciertastcnicas,perosiempreconcarctersubordinado(MENNDEZ,2003:198).
Encontrapartidaaestemodelo,asumimosqueenmuchassociedadesexistenmuy
diferentes formas de atencin a la enfermedad que suelen utilizar diversas tcnicas
diagnsticas, diferentes indicadores para la deteccin del problema, as como variadas
formasdetratamientoeinclusivediferentescriteriosdecuracin.Sinembargo,desdela
perspectivadelsectordesaludydelabiomedicina,muchasdelasactividadesalternativas
de atencin a los padecimientos son negadas, ignoradas y marginadas, ms all de su
eficaciaoserutilizadafrecuentementepordiferentessectoresdelapoblacin.
Las diversas formas de atencin que actualmente operan en una
sociedad determinada tienen que ver con las condiciones
religiosas, tnicas, econmico/polticas, tcnicas y cientficas que
habran dado lugar al desarrollo de formas antagnicas o por lo
menos fuertemente diferenciadas especialmente entre la
biomedicina y la mayora de las otras formas de atencin
(MENNDEZ,2003:186).
Desde nuestra perspectiva slo tomando en cuenta los procesos y factores
culturales,podemosobservarlaexistenciadeotrasformasdeatencindelaenfermedad.
Estasotrasformasdeatencinsediferenciannosloeneltipodetcnicasutilizadassino
enelsentidoysignificadoculturalconqueselasutiliza,residiendoenellogranpartede
su funcin cultural ms all de su eficacia especfica (MENNDEZ, 2003: 197). En los
sectoresdesaludsibiensehabladelasignificacindelapobreza,elniveldeingresos,de
la calidad de la vivienda o del acceso al agua potable como factores que inciden en el
procesosalud/enfermedad/atencin,nosereconocelaincidenciadefactoresreligiososo
delascreenciaspopularesrespectodelprocesosalud/enfermedad/atencinporpartede
labiomedicina(id.).
Como explicamos, en el sistema de salud occidental se expresa un modelo que
correspondealavisinetnocntricadelasaludydelamedicina.Estetiendeapercibirla
salud desde el patrn cultural occidental. Esta forma de entender la salud se aplica
tambin para juzgar los conocimientos y prcticas de otras culturas, como las de las
comunidades indgenas. Una es la perspectiva del mdico occidental y el personal de
salud,yotraladelaspersonasindgenasqueacudenalosservicios.Sinembargo,ypesea

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

lasdiferenciasentreestasdosvisiones,nosetratadedosmundoscontrapuestos,sinoen
constantedilogoyapropiacindeunaporpartedelaotra(RODRGUEZ,2010:6).
La perspectiva positivista de la biomedicina, reduce la salud y enfermedad como
meros datos externos al sujeto. Sin embargo, esta reduccin es rechazada por los
pacientes,locualsehacemsevidenteenpueblosindgenas(RODRIGUEZ,2010:12),
dondeestosprocesosdebenserentendidosdemaneracontextual,
donde lo individual est unido a lo colectivo y social, donde el
cuerponopuedeseranalizadosolodesdesumaterialidadydonde
eldesequilibrioqueafectaalosdiferentesmbitosdelavida,sean
naturales,sociales,espiritualesodivinos,debeserrestauradoen
sumultidimensinfsicayespiritual,csmica.
III.Concepcionesdesalud/enfermedad/atencinencomunidadesMby
Las comunidades indgenas presentan un claro ejemplo de modelos alternativos
dentro de los sistemas mdicos. Quizs por la distancia con que se enfrenta el modelo
tradicional, nos permiten desnaturalizar nuestras propias categoras y por lo tanto, el
sistemamdicooccidentalalconocersusprocesosmdicos.
Para estos pueblos, las enfermedades (fsicas, emocionales, mentales, otras)
pueden tener origen en una cantidad de desbalances sufridos por el cuerpo. La
enfermedad se presenta cuando hay una ruptura en el equilibrio social o csmico. Estos
desequilibrios pueden provenir de diversos factores: el medio ambiente, las relaciones
internasoexternasalacomunidad,losmodosdealimentacin,yms,quepuedenllevar
aldesbalanceylaenfermedad(RODRGUEZ,2010:12).
Para dar cuenta de estos otros modos de medicina explayaremos las
concepciones de salud/enfermedad/atencin en comunidades Mby Guaran en la
provincia de Misiones. A modo de ordenar la lectura de este texto: en primer lugar,
creemosnecesariocontextualizarlarelacinentrelascomunidadesylaprovincia.Luego,
intentaremosdetallarelsistemadesaludMby,apartirdelabibliografadeaqul.Ypor
ltimo, nos referiremos brevemente a la relacin del sistema de salud Mby y el
occidental;susencuentrosycomplementariedades.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

EnlaprovinciadeMisiones(Argentina)habitan13.006indgenasodescendientes
depueblosindgenas(INDEC,2010).EnsumayoraMbyGuaran,quienesseencuentran
ubicadosenncleos,enelrearuralysonhablantesdelalenguahomnima(GRNBERGy
MELI, 2008). Los ncleos Mby presentan grandes diferencias, principalmente en sus
vnculosconelEstado:entrminosgenerales,unterciodelosncleostieneaccesoala
escolaridad y una menor proporcin accede a planes de asistencia social y al sistema
provincialdesalud(ENRIZ,2010:119).
Hastaladcadade1950,lapoblacinindgenadelaprovinciahabapermanecido
invisibilizada por los agentes estatales. El reconocimiento de la misma llev a cambios
significativosenlarelacindelosMbyyelEstado,dondereconocemoslaincorporacin
depolticaspblicasdestinadasaestapoblacin 2 .Estaspolticasincluanintervenciones
en una gran cantidad de temas como, por ejemplo, el mbito escolar, sanitario,
habitacional, productivo, etc.; orientndose en la ltima dcada hacia polticas
asistencialesy,luego,universales(ENRIZ,2011).Losmodosdeadscripcinalinteriordela
comunidad indgena han sido funcionales a la cuestin identitaria tomada por los
organismos de gobierno como un confuso elemento a la hora de disear las polticas
(ENRIZ,2010a).
En los acontecimientos de la vida guaran podemos encontrar dos tipos de
enfermedades. Estas tienen distinto diagnstico, pautas de prevencin, tratamiento y
curacin. Por un lado encontramos las enfermedades de los juruas, que los Mby
refierenaaquellasenfermedadestradasporlosblancos.Precisandeasistenciaalhospital
(REMORINI,2009)yhanrequeridodeunaactualizacinyresignificacindeexplicaciones
tradicionales (REMORINI, 2010: 1073). Y, por otro, encontramos las enfermedades con
dueo,estasenfermedadessonpropiasdelmundoguaranyentranenjuegocuandose
produceundesbalanceentrelosdistintosnivelesdelavida(individual,colectivo,terrenal
y/osupraterrenal).CuandolosMbyhablandeestetipodeenfermedadeshacenalusina
la accin de seres extrahumanos, espritus dueos que influyen en las relaciones
cotidianas de estos grupos (KELLER, 2011: 29). Creemos necesario aclarar que estos dos
tiposdeenfermedadesyusosdelamedicinanosontotalmenteexcluyentesunasobrela

2 EnuntrabajodedicadoalaspolticaspblicasENRIZ(2011)sistematizaestaspolticasyconcluye
enquelasmismasllevanavisibilizarlapoblacinindgenaparaserocultada,atravsdeproyectos
quehomogeneizanenlugardeconsiderarsuparticularidad.

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

otra, sino que muchas veces se complementan sobre este mundo referiremos ms
adelante.
Las enfermedades propias del mundo guaran pueden ser consideradas como un
estadodedesajusteconelmedio(REMORINI, 2009: 310),estoeseldesequilibrioconel
medio. Esta idea pone de relieve el reconocimiento de los estados de salud o bienestar,
indisociablesenelmundoMby,comoexpresindeunequilibriointernoyexternoentre
loscomponentesqueintegranlapersona,elindividuoysuentorno,lasrelacionessociales
cotidianas, las consecuencias de las acciones de otros sobre l y las condiciones del
ambiente fsico hasta la accin de seres extrahumanos (espritus, dueos) (id.). Por el
contrario,REMORINIcalificaestosestadosdedesequilibriocomonodeseado(id.):
[e]steestadonodeseadodesencadenaunconjuntodereflexiones
ehiptesisquepadresyotrosadultoscercanosalnioproponen
envistasalograrundiagnstico,estoes,identificarsucausaya
decidir las acciones adecuadas a seguir para la restitucin de la
salud.
TantoREMORINI(2009,2010)comoKELLER(2011),teniendoencuentalasnociones
de riesgo y vulnerabilidad, reconocen que puede resultar fructfera una aproximacin al
proceso de saludenfermedadrecuperacin de la salud focalizando en las diferentes
instancias que se reconocen en el proceso y los signos externos (sntomas desde la
biomedicina) que van emergiendo como significativos para evaluar el proceso. Esta
aproximacin, se orienta a comprender la emergencia de un estado no deseado
(REMORINI,2009:368).Tomaremoscomoejemploelpadecimientodepasajesdeir,(pochy
racha),descriptoporKELLERsloamodoejemplificadordeestetipodeanlisis,endonde
el autor describe la enfermedad, su etiologa, diagnosis, pautas de prevencin y
tratamiento(2011:2931):
a)

Descripcin: con esta denominacin se concibe a un padecimiento en el que el


individuomanifiestaperiodosdeiradescontroladayviolenciadesmedidahacia
sussemejantes,enespecialhaciasusfamiliaresyallegados.

b)

Etiologa: el origen de la enfermedad se adjudica a la accin de espritus


telricos,entrelosquesemencionaayvyraja(elduendedelosrboles),quien
arrojaflechasinvisiblesoguijarrosalaspersonasqueentranensusdominios.El
proyectil alojado en el interior de un individuo vulnerable retrae al ee (alma

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

social)ypermitequeMbaePochy(elmal)seasociealtekoachykue(alma
salvaje)tomandoposesindelindividuo.
c)

Diagnosis:losprimerossntomasdealguienquehasidointerceptadoporestas
saetas invisibles son dolor de cabeza, fiebre, llagas en la piel y decaimiento.
Segn los guaranes, de no tratarse inmediatamente, la causa de los primeros
sntomas, el mal puede devenir en el padecimiento denominado pochy racha
cuya diagnosis es sencilla puesto que el individuo, normalmente tranquilo, se
torna inusitadamente agresivo, ejerciendo actos de extrema violencia para con
susallegados,quienesgeneralmentedenuncianestehechoalaautoridadesdela
comunidad.

d)

Pautas de prevencin: existen una serie de normas de conducta para que el


individuo adquiera cierta inmunidad ante esta amenaza. En primer lugar no
debendescuidarselosejerciciosespiritualescotidianosquesellevanacaboenel
templo,deestemodoelindividuosevefortalecido.Estambinusualqueellder
espiritualdecadacomunidadrealiceunapurificacinpreventivafumigandocon
elhumodelapipaalindividuoqueseadentrarenlaselva.Laactituddequien
apeaunrbolenlaselvatambinrespondeaciertasnormasdeprevencin,debe
hacerlo de la manera ms silenciosa posible y debe previamente dirigirse al
espritu mencionado pronunciando la exclamacin Eungatu nde rapa!
(Escondetuarco!).

e)

Tratamiento: antes de que el padecimiento se manifieste como estados de ira


incontrolable, y con la evidencia de algunos de los primeros sntomas fsicos
expuestos por quienes retornan de una actividad en la selva (fiebre, cefaleas,
prurito, decaimiento), las saetas o guijarros que el espritu introduce en el
cuerpodelindividuopuedenserextradasporfumigacinysuccinenunacto
pblicoenelqueelguaespiritualoficiadesanador.Lafumigacinconhumode
lacombustindeltabacodelapipaseempleaparadiversosfinesdesanacinas
como para la esterilizacin de semillas y alimentos. El procedimiento de
fumigacinpreventivaesacompaadoconlaingestindedecoccionesyelbao
conlamaceracindeespeciesvegetalesmencionadascomoespecficasparaeste
mal.Elindividuoquemanifiestaunestadoagravadodondeelmalsemanifiesta
conreiteradosestadosdeclerarequierelaintervencindeotradeidadparasu
cura. La terapia es propiamente un exorcismo y ocurre durante una danza
llamada em boari que combina religiosidad, terapia y demostraciones
marciales.

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

Muchasenfermedades delos MbyGuarantienenqueverconelciclodevida:a


los nios y nias las enfermedades afectan por igual, pero en la adolescencia se van
diferenciando, por ejemplo, en el transitar por el monte. REMORINI (2009) en su tesis
doctoral dedicada a los procesos de saludenfermedad en los primeros ciclos de vida
explicaque,cuandoelnioannopuedemanifestarverbalmentesumalestar,lasmadres
seguanporlaobservacindesuconductaparadiagnosticardolencias,porejemplo,enel
abdomen, ya que el sntoma ms relevante es la falta de apetito, la menor actividad del
nio,suelenpresentarsevmitosydiarrea,dependiendodelorigenocausadelmalestar.
Laterapiasebasaenladietayenlaadministracindeyuyosporvaoral(infusionesy
decocciones), cuya seleccin vara de acuerdo a la gravedad y la duracin del malestar.
Algunos de los mencionados con mayor frecuencia son kaare y poty ju o marcela (p.
323). La eficacia de la teraputica (tacho po) es reconocida cuando el nio recobra el
apetito (quiere comer todo, no solo lo dulce), recupera el color normal de la piel,
recuperaelpesoyyanopresentadiarrea,loquesuponequelasmadresdebenobservar
cuidadosamentelasheces(tepochy)delnio(p.327).
Para que una enfermedad le agarre a un nio se suelen dar una serie de
condiciones que lo exponen aun determinado riesgo. Un nio se puede enfermar por la
exposicin a la accin de los malos espritus (mbogua/angue) en momentos del da o
espaciosconsideradosinadecuadosparalosniospequeos,estaratravesandounestado
emocional negativo (estar triste, no hallarse), 3 haber quedado dbil como
consecuenciadeunaenfermedadprevia,estarentrnsitodesdeunaetapadelciclovitala
otra(REMORINI,2009:311).
Si bien estas condiciones pueden darse en un adulto, en el caso de los nios
muchasvecesesvistocomouncastigoparalospadres,yaqueparalosMby,elaccionar
del entorno influye en el bienestar del nio. Este castigo puede ser porque: a) los
cuidados brindados al nio son inadecuados o insuficientes en relacin con la
alimentacin, higiene, control de su estado fsico, entre otros; o b) los padres u otros
miembrosdelafamiliahanvioladoalgntaby/oenelentornofamiliardelnioexiste
algnconflicto(REMORINI,2009:312).

3 Hallarse implica sentirse a gusto en el lugar, condicin necesaria para que cualquier persona
permanezcaeneltekoa(ENRIZ,2010).

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DerechodelaSalud

Asuvezestaautoradiferenciaentreenfermedadeslevesyenfermedadesgraves.
Lasenfermedadeslevesengeneral,sesolucionanfcilesdecir,encortotiempoyconla
aplicacindeyuyossinlanecesidadderecurriraexpertosysuorigenremitealafaltade
higiene. 4
Entre los estados graves (mbaachy vai kue), cobran relevancia eventos
extraordinariosuoriginadosporlaaccindeseresextrahumanos,elabandonodeunade
las almas que integran la persona y/o la violacin de pautas y/o tabes. Segn la
distincinrealizadaporlosMbya,lasenfermedadesconsideradasgravessonaquellasque
implicanundaoirreversibleolamuerte.EnestoscasosslointervieneelOpygua(lder
espiritual)(REMORINI,2009:314):
el Opygu, a travs del humo el tabaco, puede diagnosticar la
causa, restituir el alma al enfermo o neutralizar la accin de los
espritus malignos, y de esta manera, reestablecer la salud. Las
enfermedades leves, por ejemplo gripe (jukua), diarrea
(gerachy),oparsitos(tacho),noimplicandaosgraves,ypueden
sertratadasporexpertoslocales(poroponova'e)y/olospadres
o abuelos del nio utilizando yuyos (po). Sin embargo, en
muchasocasioneselpadecimientodeunaenfermedaddeestetipo
coloca al individuo en un estado de vulnerabilidad que lo hace
susceptible de ser alcanzado por un espritu maligno y en
consecuenciapuedeenfermargravementeomorir.
En la mayora de los casos, los miembros de la unidad domstica son quienes
intervieneneneldiagnsticoytratamientodelaenfermedad.Peroenotrasocasionesse
acude a otras personas reconocidas como expertos. Los expertos se los reconoce por
tenerconocimientosespecialesparaidentificarlascausasdeciertasenfermedadesypara
curarlasmismas.Estosexpertossonllamadosporoponovae(REMORINI,2009:357).Los
expertos se diferencian por su especialidad, por ejemplo: los que saben de yuyos, las
parteras, los especialistas en parsitos, etc. El dominio de accin de estos expertos se

4 La autora remarca que las palabras higiene y contaminacin aparecen en el discurso de las
personas jvenes, especialmente aquellos que han recibido educacin formal o que se desempean
como agentes sanitarios o educativos, mientras que la expresin utilizada por los mayores es
suciedad.Asimismo,cuandose habladecontaminacinserefierealsueloyalagua, mientrasque
cuando los mayores hablan de suciedad refieren tambin al viento como vehculo que trae
enfermedad(REMORINI,2009:313)

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limita al manejo de recursos medicinales. Entre estos no ubicamos al Opygua, ya que su


funcinexcedealasteraputicas(REMORINI,2009:358).
Mientras que los Opygua son consultados slo en casos graves o excepcionales y
cuandolacausadelaenfermedadnopuedeseridentificada.ElOpyguasecaracterizapor
ser un lder espiritual de la comunidad. Fundamentalmente los Opygua se interesan por
todas aquellas consecuencias que a nivel moral se desprenden del incumplimiento de
tabes y prescripciones que constituyen el origen de numerosas enfermedades que
afectanalossujetos.Esasqueensudiscursosearticulanpermanentementereferencias
altiempomticoyalestilodevidadelosantiguoscomomarcodesdeelcualinterpretar
y evaluar las causas y consecuencias de las acciones que se alejan del Mbya reko 5
(Remorini, 2009:360), que se traduce como nuestro modo de ser Guaran (Remorini,
2010:1055).
ElmododeserMbyhasidoestablecidoporlosdioses,vividoporlosancestrosy
transmitidos por los abuelos. Desde esta perspectiva la enfermedad, la muerte y otros
malesseasocianaconductasquevulneranlospreceptosquehacenalmantenimientodel
Mbyareko.Porello,elhombrepuedeinfluiradiarionegativamentesobresuentornoy,en
consecuencia, favorecer la aparicin y/o agravamiento de enfermedades (REMORINI,
2009:361):
[l]as acciones que se alejan de prescripciones establecidas desde
tiemposancestralesexponenalindividuoalriesgodeenfermary
vulneranelbienestardetodosugrupodomstico.Enestesentido,
recaesobreestosexpertoslaresponsabilidaddehacercumplirlos
preceptos o prescripciones tradicionales y realizar acciones
ritualesnecesariasparaevitarlaenfermedad.
Los Opygua mantienen un fuerte discurso que diferencia: las enfermedades
propiasdelosMbya,quesepuedencurarutilizando"yuyos",elhumodelapipa,oraciones
ycantosenelopy(casaderezo),ylasenfermedades"delosjurua"(blancos)productodel

5 LamejormaneraqueencuentranlosautoresparaexplicarlosmodosdeserGuaranesatravs
delaexperienciadelgrupo(CHAMORRO2004)olascondicionesquehacenposiblelavidadelgrupo,el
teko (REMORINI 2005). Asimismo, explican la continuidad social y el lugar donde se dan las
condicionesparaesemododeser,eltekoa(CHAMORRO,2004;REMORINI,2005;WILDE,2008;GARLET
yASSIS,2009).

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

contacto intertnico, frente a las cuales la terapia tradicional no resulta efectiva en


muchos casos. As, segn REMORINI se logra justifica, desde la aparicin de nuevas
enfermedadeselusodelabiomedicina(2009:362).
Cuando los "yuyos" u otros recursos locales no resultan efectivos las madres
jvenesnodudanenasistiralhospital.Enelcasodelosjvenes,lautilizacinalternativa
o combinada de los recursos de la biomedicina es ms frecuente que en el caso de los
ancianos. Son principalmente las mujeres jvenes y ancianas quienes enfrentan y
resuelven diariamente los problemas de salud que afectan a sus hijos y/o nietos,
utilizando en forma alternativa o combinada, recursos locales y de la biomedicina
(REMORINI,2009:363).
RODRGUEZ(2008)explicaquelademanda por losserviciosdelhospitalporparte
de los indgenas no significa el abandono de sus costumbres y tradiciones relacionadas
conlasalud.Porelcontrario,juntoasusexpectativasdeaccederaserviciospblicosde
buenacalidad,pervivensusprcticaspropiasensalud.Consultaralmdico,usarhierbas
medicinales y comprar medicamentos, son todas prcticas incorporadas en la vida
cotidiana, que dan cuenta de las transformaciones culturales que se operan junto a
procesosdeafirmacinidentitaria.
El reconocimiento del valor simblico, moral y prctico de la tradicin no
excluyelaconsideracindeotrasalternativasdeaccin.Productodelastransformaciones
que se observan en las condiciones de vida actuales, en las que la educacin formal y el
mayor acceso a las instituciones biomdicas que han contribuido a la ampliacin de los
conocimientos y experiencias en torno a la saludenfermedad, emergen prcticas
complementarias(REMORINI,2009:308).
Resumiendo lo dicho hasta aqu, REMORINI (2009) explica el origen de muchos
padecimientos a travs del interjuego entre la condicin del sujeto y las condiciones
ambientales.Lacondicindesujetorefierealavulnerabilidadindividual,relacionadacon
lasetapasdevidaconsideradosfrgilesymssusceptiblesaenfermarcomolainfanciay
la niez. Por su parte las condiciones ambientales alcanzan desde las condiciones y
entidadesfsicasonaturalesesdecir,aquellasquenoposeenespritu(ee),pasando
por las entidades con espritu (seres humanos, animales yplantas) hasta las entidades
espirituales (dueos y espritus de seres humanos fallecidos), cuya accin puede

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

constituirunriesgoparatodalapoblacin,paraalgunossectoresoparaundeterminado
individuosegnelcaso(REMORINI,2009:316).
V. Sobre el concepto de interculturalidad para el dialogo entre las diferentes
medicinas
Cmopudimosrastrearhastaaqu,enelsistemacapitalistaexistemsdeuntipo
de medicina. Hasta aqu hicimos referencia a la medicina occidental, a la que le
adjudicamos los rasgos ms relevantes del modelo mdico hegemnico y, la medicina
tradicional, que fuimos desarrollando como un modelo mdico alternativo. En el caso
trabajadodelascomunidadesMbypudimosdarcuentaqueestosmodelosnosiemprese
contraponen, sino que a veces se complementan o resginifican, por parte de los pueblos
indgenas.Ahorabien,hastadndeestasmedicinassoncomplementariasoresignificadas
desdeelEstado?
La interculturalidad se ha convertido en discurso obligado por parte del Estado,
sobretodoencontextosenlosquelosconflictospolticosocialesestnrelacionadososon
asociados, directa o indirectamente, con la presencia en un mismo espacio social de
colectivos con identificaciones culturales diversas. En Amrica Latina la discusin suele
centrarseenespaciosenlosqueladiversidadculturalestdefinidaporladiferenciacin
tnica, en trminos de poblacin indgena o pueblos originarios, vinculando
frecuentemente categoras estticas y esencialistas de identidad y cultura (Diez, 2004:
191).
El concepto de interculturalidad se ha transformado en una clave en la
administracin de polticas pblicas dirigidas a los pueblos indgenas (ARCE, 2009). De
aqu se crea un supuesto proceso de construccin dialgico de intercambio cultural
relativamenteigualitarioentreculturasdiferentes,loquerechazaraenestostrminosel
predominio de una sobre la otra, lo que se define como interculturalidad (ARCE, 2006:
127).Sinembargo,enmuchoscasoseldiscursodeldilogoentreculturassiguepegadoa
la idea de que es la igualdad de circunstancias sociales la que, junto al respeto, puede
llevar al dilogo. Este es el punto de mayor conflicto que esta teora presenta para ser
llevadaalaprcticaatravsdepolticasinterculturalesconcretas.
Lainterculturalidadnoserestringetansloalasinterrelacionessinoquetambin
abarca el fortalecimiento de lo propio, aquello que consideran subalternizado por el
colonialismo(RAMREZ HITA,2011:47).Sinembargo,esteconceptocuandoesasumidoen

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DerechodelaSalud

el discurso del Estado, se debilita desde los movimientos indgenas. Emerge como una
forma de dominacin social desde el Estado, a travs de un discurso apaciguador y
reconocedor de las diferencias. De esta forma, neutraliza el conflicto tnico entre los
sujetos y grupos diferentes: los homogeneiza en un imaginario en el que no existe el
conflictosocial(2011:105).Enotraspalabras(p.47),
[c]uando la palabra interculturalidad la emplea el Estado en el
discurso oficial, el sentido es equivalente a multiculturalidad. El
Estadoquiereserinclusivo,reformador[]Encambioelproyecto
intercultural en el discurso de los movimientos indgenas est
diciendootracosa,estproponiendounatransformacin[]est
reclamandolanecesidaddequeelEstadoreconozcaladiferencia
colonial (tica, poltica, epistmica). Est pidiendo que se
reconozcalaparticipacindelosindgenasenelEstado.
El anlisis de la perspectiva intercultural en salud, no puede ser reducido al uso
instrumental del concepto, sino que debe atravesar las mltiples significaciones que
adquierecomoproyectopoltico,epistemolgico,culturalyeducativo(DIEZ,2004:195).El
actualdebatedelainterculturalidadpresentaprofundosconflictosderivadosdeposturas
y perspectivas polticoculturales divergentes. Por un lado, la armonizacin de
relacionesentrecolectivosatravsdelamatrizdominantedelEstadoNacional.Porotro,
ladenunciasobreelcarcterconflictivodeestasrelaciones,entendiendoalaculturacomo
unaarenadeluchaporelcontroldelaproduccindeverdadesylahegemonapolticay
cultural(DIEZ,2004:194).
El discurso intercultural, reconoce el espacio de la diversidad, pero no prescribe
soluciones. Por lo tanto resulta necesario tomar en cuenta las representaciones y
negociacionescontensionespropiasqueseproducenanivellocalyregional(DIEZ,2004).
Lainterculturalidaddemaneraaisladanopuedeestablecerrelacionesarmnicas,porque
elrespetomutuoentrelasculturasnopuededarseindependientementedelrestodelas
condicionessociales(DIEZ,2004:201).Enloqueaqurespecta,lasactividadessocialesde
la vida comunal permiten identificar el nivel de conflictividad en las relaciones sociales
queatraviesandirectamenteloscentrosdesalud,loquereflejapermanentesysucesivas
formasdeconsensoyresistenciaenlasprcticascotidianasencadambitosocial.

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

Segn DIEZ (2004), la cuestin central del enfoque intercultural pasa ms por el
modelo de diferenciacin constitutivo de las relaciones sociales en un proceso socio
histricodelargadata,queporlasituacindediversidadculturaldehecho(p.2089):
Ese es el modelo sobre el que se ha construido la
interculturalidad. Un modelo que opone saberes locales no
acadmicosconlauniversalidadepistmicadelamodernidad.Un
modelo enraizado en relaciones de poder que opone poblacin
blanca occidental a poblacin indgena. La nocin de
interculturalidad emerge como proyecto dentro de un campo de
disputaenelqueseconfrontanlohegemnicoylooposicional.La
interculturalidad es discurso obligado desde el Estado y sus
agencias a travs de proyectos polticos que promueven el
entendimientoylaunidadnacionalenladiversidad,atravsdel
ajuste fundamentalmente en los canales de comunicacin entre
dos poblaciones o comunidades diferenciadas. Mejorando el
dilogoyloscanalesquelofavorecenentreelloslaeducacin
se podran superar los conflictos interculturales. Esta tendencia
est ms orientada a controlar el conflicto social que a crear
sociedadesmsigualitarias.
VI. Conclusin
Dentro de la Antropologa, la salud es entendida como una construccin social e
histrica donde se ponen en juego relaciones sociales y con el medio. Por ello, creemos
que la salud debe ser entendida dentro de la cultura. Dentro de esta perspectiva, la
medicina occidental deja de ser la nica y verdadera porque otros factores interactan
paralacomprensindelamisma.
EnArgentina,comoenAmricaLatinayelmundo,convivenmsdeunasociedad
conclarasdiferenciasdelasociedaddominante.Estassociedadesdancuentaquedentro
delsistemacapitalistaencontramosvariossistemasdesalud.Sinembargo,porpartedel
Estadoylasociedadenvolventesepresentalamedicinaoccidentalcomolanicaposible.
Esta medicina algunas veces no toma en cuenta las diferencias socioeconmicas, las
relaciones sociales y las formas de interactuar con el medio de las personas que se ven
implicadasenella.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Lamedicinaoccidentalpodemosanalizarladentrodelmodelomdicohegemnico.
El mismo se presenta con tres rasgos caractersticos: el poder, la hegemona y la
subalteridad.Estemodelointentalaexclusinideolgicayjurdicadelosotrosmodelos
alternativos,apartirdelasubordinacinideolgicadelosotros.
Pormodelomdicohegemnicoseentiendeaunconjuntodeprcticas,saberesy
teorasgeneradosporlamedicinacientficaypositivista.Sucientificidadeslegitimadapor
su carcter dominante: el biologismo. El biologismo se presenta como un sistema que
centra la realidad en la vida nicamente desde el punto biolgico, teniendo en cuenta
nicamente las condiciones biolgicas y fsicas de los individuos. stas y otras
caractersticascreanunatendenciaporlaestructuracinjerarquizadaenlaorganizacin
internayexternadelasprcticasmdicasenelmodelomdicohegemnico.Losdiscursos
legitimadossobrelasalud,provienenenlaculturaoccidentaldelpersonaldesaludquien
tienelaautoridaddedefinirloqueessaludable.
El conjunto de estas y otras caractersticas del modelo mdico hegemnico, y no
cada caracterstica en si misma tiende a establecer una relacin de
hegemona/subalternidaddelabiomedicinarespectodelasotrasformasdeatencinno
biomdicas. As, las excluye, ignora o estigmatiza y la dimensin cultural es cada vez
menostomadaencuentadesdeelsistemabiomdico.
Enelsistemadesaludoccidentalseexpresaunmodelonicoquecorrespondeala
visin etnocntrica de la salud y de la medicina. Este tiende a percibir la salud desde el
patrnculturaloccidental.Estaformadeentenderlasaludseaplicatambinparajuzgar
losconocimientosyprcticasdeotrasculturas,comolasdelascomunidadesindgenas.
Al postularse como hegemnica concibe subalternas al conjunto de prcticas,
saberes e ideologas tericas hasta entonces dominantes en los conjuntos sociales. As,
logra identificarse como la nica forma de atender la enfermedad legitimada tanto por
criterioscientficos,comoporelEstado.
Paralosgrupossubordinadosexistenotrosfactoresatenerencuentaenelsistema
de salud, como por ejemplo puede ser la ruptura en el equilibrio social o csmico, el
accionar de seres humanos o extrahumanos, la violacin de tabes, las condiciones y
formadevida,entremilesdeotros.

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CANTORE,A.(2014)Antropologayladesnaturalizacindelsistemadesalud,pp.142163.

Sibienenestetextoexpusimoselmododeconcebirlasaludporlascomunidades
Mby Guaran, no creemos que la medicina de los pueblos indgenas sean los nicos
modelosmdicosalternativosposibles(comolamedicinahomeoptica,laquiropraxia,la
curacin divina, etc.). Creemos necesario aclarar que la misma fue exhibida a modo
ilustrativo.Delamismamaneraquelosestudiosdeenfermedadapartirdelosprocesos
de salud/enfermedad/atencin y/o diagnstico/sntomas/prevencin/tratamiento
desarrolladosparaestecasopuntualporREMORINIyKELLER.Sinoquesonentendidoscomo
unaformadeanlisisentremuchasotras.
Lo interesante para rescatar de lo expuesto aqu es que se observa la creciente
plasticidad de los sistemas etnomdicos, es decir, la mayor utilizacin de los recursos y
marcos referenciales de la medicina cientfica en su articulacin con creencias,
conocimientos y valores propios del grupo (REMORINI, 2009: 369). No se trata de dos
mundoscontrapuestos,sinoenconstantedilogo,apropiaciny/oresignificacindeuna
medicinayotraparalosgruposimplicados,loquesepuede verenelusoquehacenlos
sujetosdelamedicinaoccidentaltantodehospitales,comousosdemedicamentos,etc.
Desde muchas de las medicinas alternativas se pueden apreciar estrategias
interculturales en su forma de vida cotidiana, no sucede lo mismo desde la sociedad
envolvente, sobre todo desde el Estado como funcionario legitimador de la medicina
cientfica. El discurso de interculturalidad emerge desde el Estado como una forma de
dominacinsocial,atravsdeundiscursoapaciguadoryreconocedordelasdiferencias.
De esta forma neutraliza el conflicto tnico entre los sujetos y grupos diferentes: los
homogeneizaenunimaginarioenelquenoexisteelconflictosocial(RAMREZ HITA,2011:
105).

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163

CONSIDERACIONESSOBRELAINICIATIVAPORUNACONVENCINMARCODE
SALUDGLOBAL
CarolinaMaraTAMAGNINI *

Fechaderecepcin:9denoviembrede2014
Fechadeaprobacin:22denoviembrede2014

Resumen
La iniciativa por una Convencin Marco de Salud Global se encuentra en agenda de
sectoresacadmicosydelasociedadcivilespecializadosenelderechoalasalud.Apartir
delasdificultadesqueexistenparaelacceso aserviciosdesaluddecalidad,sepropone
legislaraspectosrelacionadosaestacuestin,alosfinesdemejorarestasituacin.Enel
presente trabajo se hace una aproximacin a las potencialidades y limitaciones de la
ConvencinMarcodeSaludGlobal,lacualcomprendeasusantecedentes,suspuntosms
salientesylascrticasquehalevantado.
PalabrasClave
ConvencinMarcodeSaludGlobal(CMSG)DerechoalasaludServiciosdesalud
Abstract
The initiative for a Framework Convention on Global Health (FCGH) is on the agenda of
several academics and the civil society specialized on the right to health. Based on the
difficulties regarding the access to health services, the FCGH would legislate aspects
relatedtotherighttohealthinordertoimprovethatsituation.Theaimofthispaperisto
makeanapproachtotheopportunitiesandthelimitationsoftheFrameworkConvention
onGlobalHealth,anditisaccomplishedbyreferringtoitsprecedents,byexposingitskey
aspects,aswellasthecriticsitsufferedbytheacademiccommunity.

* EstudianteavanzadadelaLicenciaturaenRelacionesInternacionalesdelaUNIVERSIDAD SIGLO 21
(Argentina).IntegrantedelreadeDerechosHumanosdeFUNDACINPARAEL DESARROLLODE POLTICAS
SUSTENTABLES(FUNDEPS).Correoelectrnicodecontacto:carotamagnini@fundeps.org.

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TAMAGNINI,C.(2014)ConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarco,pp.164175.

Keywords
FrameworkConventiononGlobalHealth(FCGH)RighttohealthHealthservices

I. Introduccin
Las dificultades que tienen las poblaciones alrededor del mundo para el efectivo
cumplimiento del derecho a la salud se deben, por un lado, a las disparidades entre los
pases donde algunos tienen ms recursos y mejor infraestructura, mientras que pocas
posibilidades para satisfacer los requerimientos mnimos de salud pblica para sus
habitantesy,porotro,lasdisparidadesenelinteriordelospases.Estopuededebersea
cuestionessocioeconmicasporejemplo,laescasezdehospitalespblicosparasectores
ms vulnerables o a prcticas deliberadamente discriminatorias como la exclusin de
personas pertenecientes a determinadas colectivos e.g. personas con discapacidades,
lesbianas,gays,bisexualesytravestis(LGBT). 1 Otromotivoquedificultaelcumplimiento
efectivodelderechoalasaludsonlasdeficienciasenlaregulacinanivelinternacional,
queladejantotalmentelibradaainstanciasnacionales.Asimismo,hayotrosfactoresque
constrienelaccesoalasalud,talescomolospoderososinteresescomercialesypolticos,
lostratadosdeinversionesydecomercioqueimpidenelaccesoabiertoalasmedicinas,
cambioclimtico,extraccinderecursosnaturalesycontaminacin,entreotros. 2
En este contexto, se crea la coalicin ACCIN CONJUNTA E INICIATIVA DE APRENDIZAJE
SOBRE LAS RESPONSABILIDADES NACIONALES Y GLOBALES PARA LA SALUD (en adelante, JALI, por

sus siglas en ingls), que promueve y apoya la adopcin de una Convencin Marco de
Salud Global (en adelante CMSG). La convencin se basa en el derecho a la salud,
concebidocomoderechohumano,ybuscacerrardelasbrechasexistentesenlospasesy
anivelglobal,conelfindequelasposibilidadesdelaspersonanoestndeterminadaspor
su contexto, y que la salud sea tratada como un derecho humano en vez que como un
commodity. 3 Este derecho humano a la salud consiste en el derecho a gozar del grado
mximodesaludposible.Implicaeldesplazamientodeunparadigmaeconomicistadela

1 Siglaqueseutilizaparahacerreferenciaalaspersonaslesbianas,gais,bisexualesytransexuales.
2 JALI (2014) Platform for a Framework Convention on Global Health: Realizing the Universal
Right to Health, consultado en [http://jalihealth.org/documents/platformforanfcghmarch2014
full4714.pdf]el24.10.2014.
3 JALI (2012) Manifesto on Global Health Justice and the Framework Convention on Global
Health,consultadoen[http://www.jalihealth.org/documents/manifesto.pdf]el24.10.2014.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

salud, para pasar a sistemas de salud de calidad que sean accesibles para todas las
personas, independientemente su condicin socioeconmica o cualquier otro factor. En
este sentido, tambin el derecho a la salud es entendido holsticamente, abarcando
determinantes como el acceso al agua potable, la higiene, alimentacin nutritiva,
educacin,etc.
Esta iniciativa es una ambiciosa apuesta para reglamentar aspectos bsicos del
derecho a la salud. No obstante, como todo tratado internacional tendr mltiples
obstculosalahoradesernegociadoyalmomentodehacerlocumplir.Enconsecuencia,
esrelevanteexaminarlosprosycontrasdeestainiciativacuandoanesincipiente.Alos
finesdeestetrabajo,seharunaaproximacinaenquconsistiralaCMSG,ascomouna
evaluacin tanto de los aspectos positivos de un potencial convenio como de sus
limitaciones.Elobjetivoprincipales,entonces,analizarlaspotencialidadesdelaCMSG,as
como los posibles dificultades en el cumplimiento lo que esta propone. Para ello, se
tomaron datos obtenidos de documentos, declaraciones y artculos escritos por los
propios impulsores de la CMSG, as como trabajos de acadmicos que critican a la
iniciativa.
II. Antecedentes
Paracomenzar,esnecesariohacerunabrevereferenciaalalegislacinenmateria
de derecho a la salud vigente a nivel internacional. Los antecedentes que tiene esta
iniciativasonencontradosenlalegislacininternacionaldelaORGANIZACIN MUNDIALDELA
SALUD(enadelante,OMS).
Adems del tratado constitutivo de la OMS, se puede mencionar tambin dos
tratados especficos. En primer lugar, el Reglamento Sanitario Internacional, elaborado
para hacer frente a emergencias de salud pblica de inters internacional como, por
ejemplo, la gripe. La gran deficiencia de este tratado es que no incluye a enfermedades
infecciosas causantes de muchas muertes SIDA, malaria o tuberculosis o las
enfermedades crnicas no transmisibles que afectan principalmente a los pases ms
desarrollados cncer, enfermedades cardiovasculares o diabetes (GOSTIN y FRIEDMAN,
2013). El segundo antecedente es el Convenio Marco de Control del Tabaco,orientadoa
reducir la causa de enfermedades y muertes prevenibles ocasionadas por cuestiones
relativas al consumo de tabaco. Su principal objetivo es proteger a las generaciones
presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales y
ambientalesdelconsumodeltabacoydelaexposicinalhumo(art.3).Esteconvenioha

166

TAMAGNINI,C.(2014)ConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarco,pp.164175.

proporcionado el marco para que los Estados apliquen en diferentes niveles nacional,
regional o internacional, medidas de control de tabaco, para reducir as las
enfermedades,mortalidadydiscapacidadprematuraquepudieragenerarelconsumoyla
exposicinalhumo.
Sinembargo,tantoelReglamentoSanitarioInternacionalcomoelConvenioMarco
de Control del Tabaco carecen de regmenes slidos de accountability y mecanismos
consolidados que mejoren las capacidades de los pases en desarrollo para responder a
emergencias sanitarias o para tomar medidas de control de tabaco, respectivamente
(GOSTIN y FRIEDMAN, 2013). Esto explicara en cierta medida, la necesidad de un tratado
ms amplio, que subsane esas faltas y aporte nuevas herramientas para que los Estados
puedanefectivizarelcumplimientodesuscompromisos.
Por esto, se crea la JALI, una coalicin liderada por la sociedad civil que abarca
comunidades,gobiernos,organismosmultilaterales,acadmicos,trabajadoresdelasalud,
fundacionesyempresas, 4 queimpulsaunnuevotratadomsamplioyquetengaencuenta
lasdeficienciasdelosantecedentesanteriores. 5 LaCMSGposeelaventajadecorregirlos
erroresdesusantecedentes,perocorreotrosriesgosdebidoalaamplitudyalalcanceque
sepretendequetenga.
III.QuimplicaralaCMSG?
Basada en la informacin disponible en los documentos elaborados por JALI y
acadmicosquelapromueven,sepuedehacerunaprimeraaproximacinalostemasque
seproyectaincluir.Entrelospuntosqueabarcaraestnlauniversalidadylaequidadde
lossistemasdesalud,determinantessocialesdelasalud,elfinanciamientodelossistemas
universalesdesaludydelosdeterminantessociales,derechoshumanosycumplimiento
delaCMSG. 6
A)Sistemasdesaludequitativosyuniversales
Enprimerlugar,launiversalidaddelossistemasdesaludseproponeapartirde
queelaccesoaqullossueleestarcondicionadoporlariquezadelapersona,entreotros

4 Cfr.[http://www.jalihealth.org/about/index.html]consultadoenel24.10.2014.
5 Cfr.[http://www.globalhealthtreaty.org/aboutus/whoweare/]consultadoen27.10.2014
6 Vernotaalpie2.

167

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

factores.EstasituacinesinjustaylaCMSGdispondraquelacoberturanoestlimitadaa
un conjunto de servicios bsicos o constreidos por la escasez de recursos. 7 En este
sentido, no slo existen brechas entre pases pobres y ricos, sino que las disparidades
ligadas a la vulnerabilidad socioeconmica que se observan al interior de los Estados,
tantoenlospasesmsdesarrollados,comoenlosemergentesy,especialmente,aquellos
conpocosrecursos(GOSTINyFRIEDMAN,2013).LaCMSGpodradefinirestndaresdesalud
global y procesos participativos que los traduzcan en sistemas de salud inclusivos,
equitativosyuniversales,anivelnacionalylocal. 8 stosestaranorientadosdemaneratal
que los Estados puedan avanzar en este aspecto, siempre de conformidad a sus
prioridadeslocales,procesosycapacidades. 9
Lafortalezade esteaspectoderivadelalegislacindeobligacionesmnimasque
todos los Estados tendran respecto a la prestacin de servicios sanitarios. Esto evitara
que el derecho a la salud quede completamente librado a instancias nacionales y, por
ende, que se lleven adelante prcticas que menoscaben el acceso de determinados
sectoresaserviciosdesaluddecalidad,sinningntipodeconsecuenciaparaelEstado.
En este punto, existira cierto margen para las diversidades nacionales y
regionales, que pueden ser legisladas en posteriores protocolos. Algunos estndares
deberan ser refinados a nivel local por medio de procesos participativos y equitativos,
que permitan a la comunidad apropiarse de las herramientas brindadas por la CMSG
(GOSTIN y FRIEDMAN, 2013). Los estndares a adoptarse debern ser lo suficientemente
amplioscomoparaquesepuedanadaptaralasdiferenciasregionalesynacionales,pero
sinserexcesivamentelaxos.Lorelevanteserareconocerquelauniversalidadparatodos
losestndaresescontraproducente,porquenosepodraadaptaratodosloscontextosde
igualmanera.
B)Determinantesdelasalud
A partir del entendimiento de que la salud de las personas est amenazada por
factores como el cambio climtico, la inseguridad alimentaria, la carencia de agua, las

7 Idem.
8 JALI (2013) Platform of the Campaign for a Framework Convention on Global Health Draft
[http://www.jalihealth.org/documents/Framework.pdf]el26.10.2014.
9 Idem.

168

TAMAGNINI,C.(2014)ConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarco,pp.164175.

medicinas y vacunas muy costosas, las corporaciones transnacionales y el comercio


internacional, los redactores de la convencin no podran omitir estos aspectos. De este
modo,laCMSGpodradefinirlasobligacionesinternacionalesrespectoalasaludentodas
lasesferasquelainfluyan. 10 Asuvez,deberanestablecerselosprincipiosylosmandatos
enlosdiversossectoresquefavorezcanalosdeterminantesdelasalud,comolaeducacin
y la vivienda. 11 Dada esta multiplicidad de variables, la CMSG se propone regular el
derechoalasaluddemaneraamplia,incluyendodeterminantescomolacomidanutritiva,
agua segura, higiene, sanidad, trabajadores de la salud, as como investigacin y
desarrollo. 12 El tratado, por lo tanto, debera ser transversal, incluir a los mayores
determinantes de la salud, o bien debern adoptarse, posteriormente, protocolos
especficos.Unaconcepcinholsticadelasaludposeelaventajadeatendernosloala
atencin de las personas en sistemas sanitarios, sino que abarca tambin cuestiones
estrechamente relacionadas a la prevencin de enfermedades y a una mejor calidad de
vida. Esto lleva a preguntarse cmo se solventaran los sistemas de salud de calidad y
universales. Los estndares que se pretenden consagrar implicaran la necesidad de un
financiamientoeficazytransparente.
C)Financiamiento
Segn sus proponentes, la CMSG puede establecer claras responsabilidades
nacionales e internacionales en materia de financiamiento, adems de empoderar a los
Estadosparamovilizarelfinanciamiento,aseguradosuequitativadistribucin.Eltratado
puederegularasuvezlaaccountabilityanivelpasycomunitarioporlaprovisindeun
marcoparaelcorrectoseguimientodelpresupuesto. 13 Elcontroldelfinanciamientoyla
transparencia son puntos fundamentales para el cumplimiento del derecho a la salud,
teniendo en cuenta que los proyectos financiados en materia de salud, suelen ser un
mbito donde la corrupcin est presente. No slo es necesario que las polticas estn
adecuadamente concebidas y efectivamente implementadas, sino que el dinero debe ser
bien gastado. Con la regulacin de este aspecto, se puede evitar que los funcionarios se
beneficieneconmicamentedelfinanciamientoexterno(GOSTINyFRIEDMAN,2013).

10 Vernotaalpie3.
11 Vernotaalpie2.
12 Vernotaalpie8.
13 Vernotaalpie2.

169

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Enestepunto,esimportantetambinelcambiodeparadigmadelfinanciamiento
para el derecho a la salud como una ayuda, que deriva en entenderlo en como una
cuestin de caridad, presuponiendo una relacin desigual entre el lado benefactor y el
dependiente.Asimismo,losdonantesdefinenelmonto,ascomolosproyectosquesern
financiados.
Un modo de desplazarse de este paradigma es la cooperacin SurSur (GOSTIN y
FRIEDMAN, 2013). El financiamiento bajo este paradigma puede ser un gran desincentivo
paralospases quetradicionalmenteocupanelroldedonantes, debido a que implicara
msgastos.Lospasesdebajosingresospuedenversedisuadidossiconsideranqueser
difcilsolventarlosderechosreconocidos.EsporestoquelaCMSGtieneelpodraplantear
unanuevaformadefinanciamientoparaeldesarrollo(SMYTHyTRIPONEL,2013).Almismo
tiempo, podra otorgar mayor previsibilidad para los pases que sern destinatarios de
financiamiento, que dependen de los intereses geopolticos de los donantes y las
tendenciasmacroeconmicasalahoraderecibirfondos(GOSTINyFRIEDMAN,2013).
Lacorrectayoportunaregulacindelfinanciamientoserfundamentalparaquese
haganefectivoslosobjetivosdelaCMSG.Porunlado,porquealserambiciosalainiciativa,
requerir de una significativa inversin de fondos alrededor del mundo. Pero an ms
importante, porque se aspira a que sea sostenible en el tiempo, por lo que el
financiamientodeberaserunelementoconstante,quenodependaexclusivamentedela
voluntaddelosdonantes.
D)Lasaludcomoderechohumano
Otro aspecto que la CMSG podra regular es el reconocimiento explcito del
derechohumanoalasaludyladefinicindelasresponsabilidadesestatalesparaconsus
habitantes,bajoelprincipiodeequidad,independientementedelsexo,raza,nacionalidad,
etnia,religin,edad,orientacinsexual,identidadoexpresindegnerodelapersona;y
desuestatussocioeconmicoomigratorio;odelasdiscapacidadesoenfermedadesdela
misma. Para el efectivo cumplimiento del derecho a la salud, es esencial remover las
barreras legales, polticas y prcticas que la menoscaban, as como las prcticas
discriminatorias.Deestamanera,seaseguraraelaccesoigualitarioaserviciossanitarios
de buena calidad, asegurando accesibilidad fsica y un tratamiento digno. Este elemento

170

TAMAGNINI,C.(2014)ConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarco,pp.164175.

debe complementarse necesariamente con el empoderamiento de las poblaciones, para


quepuedanreclamarporsuderechoalasaludyotrosderechos. 14
La CMSG dara herramientas a aquellas personas y a los sectores de la sociedad
civilqueluchanporelreconocimientodelderechoalasalud,porlosderechoshumanosy
aotrosmovimientosdejusticiasocial,alcomplementarlascampaaslocalesy,porsobre
todo,porerigirsecomounabaselegalvinculantealacualsepuedeapelar. 15 Elderechoa
la salud no puede estar supeditado a otros regmenes legales, como los de comercio o
inversiones(GOSTINyFRIEDMAN,2013).LaCMSGpodraevitaresteavasallamientoconla
incorporacindelderechoalasaludalosprocesosdetomadedecisionesylaprohibicin
desuviolacinporlaaplicacindeotrosregmenesnormativos.
Deestamanera,esunapropuestasumamenterelevanteproponeralasaludcomo
derecho humano antes que como un servicio del cual se obtiene un rdito econmico.
Debatescomolaresponsabilidaddelasfarmacuticasodelosempresariosligadosalos
sistemasdesaludpodransersuperadossiselegislaraquelasaludesunderechohumano
y,comotal,queprimasobrelosinteresesdelosactoresprivados.Asimismo,losEstados
queejercenprcticasdiscriminatoriasenlaprestacindesusserviciospblicosdesalud
podranserdenunciadosysancionados.
D)CumplimientodelaCMSG
ElalcancedelaCMSGcomolegislacininternacionalenmateriadelderechoala
salud dependera de varios factores, principalmente de la ratificacin por parte de los
Estadosydelosposterioresprocesosdelcontroldelcumplimiento.Noobstante,laCMSG
esunapotencialcatalizadoralagobernanzaglobal,quemejoraralaadhesinaacuerdosy
compromisosenmateriadesalud.
Sibientodoslosgobiernosreconocenlosderechoshumanosyalderechoalasalud
ensusleyesoadhierenalanormativainternacionalquelocontemplan,anfallanenel
cumplimiento de sus obligaciones. 16 As como sus antecedentes, la CMSG puede tener
resultados positivos para la salud global. A diferencia de stos, puede aportar a que los

14 Vernotaalpie2.
15 Idem.
16 Vernotaalpie3.

171

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

pasestenganmayorcapacidadcientfica,legalytcnicaparasalvaguardarlasaluddesu
poblacin, por medio del establecimiento de estndares ejecutables y estipulaciones
concretas respecto a la accountability, que requerir la participacin de la sociedad civil
(GOSTIN y FRIEDMAN, 2013). A tal fin tambin sern necesarios indicadores, cronogramas,
objetivosycotasdereferencia. 17
Losmecanismosdecontrolsonvitalesparaelcumplimientodelosobjetivosque
seproponenlospromotoresdelaCMSG.Enesteaspecto,debernincluirsenosloactores
delasociedadcivil,sinodelospropiosEstadoseinstanciasinternacionales.Sinembargo,
cabe cuestionarse de qu modo afectara a los Estados el incumplimiento de sus
obligaciones,teniendoencuentaqueconveniosmarcosprevioshantenidodeficienciasen
este punto y, en el caso de la CMSG, no existen propuestas concretas respecto a cmo
mejoraresteaspecto.
IV. PosiblesobstculosdelaCMSG
Los temas mencionados anteriormente, a la vez que constituyen oportunidades,
conllevantambinmltiplesdesafosquelaCMSGysuspromotoresdebernatravesaren
el proceso de negociacin y ratificacin, al mismo tiempo que se pueden presentar
inconvenientesensucumplimiento.
El primer freno para la adopcin de la CMSG sera el financiamiento. No slo es
costoso en trminos logsticos la redaccin de un tratado porque requiere traslado de
funcionariosymltiplesreuniones,sinoqueestaconvencinimplicaraelcumplimiento
de obligaciones financieras, que difcilmente pueden exigirse fuera de los instrumentos
multilaterales y las organizaciones internacionales intergubernamentales. Por su parte,
tambintendraunainfluenciasignificativaenlospresupuestosnacionalesdelospases
que la ratifiquen, lo cual puede resultar contraproducente para algunos Estados y un
desincentivo para su ratificacin. Estndares ms laxos y mayor margen para la
realizacindeposterioresprotocolostambinimplicarauncostoeconmicoconsiderable
(HOFFMANyROTTINGEN,2013).
El proceso de adhesin a una norma de derecho internacional pblico como la
CMSGtieneuncostopolticoyeconmico.Inclusive,estemarcolegalpodrainterferircon

17 Vernotaalpie2.

172

TAMAGNINI,C.(2014)ConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarco,pp.164175.

otrosvigentesysocavariniciativasenmateriadederechoshumanosyderechoalasalud
delaactualidad.Porotrolado,elsistemalegalinternacionalesconstantementedesafiado,
alavezquelasmltiplestrabasparaelaccesoalajusticiaenlospasespodranimpedirel
reclamo efectivo ante los tribunales, cuando se incumplieren los derechos consagrados
(HOFFMAN y ROTTINGEN, 2013). Nada de lo propuesto por la CMSG ser posible sin la
ratificacinporpartedelosEstadosdela CMSGysuposteriorincorporacinalasleyes
domsticas.ParaquelosEstadossecomprometan,esnecesariounacuerdopoltico,yel
logrodelmismoconsisteenunatareaardua.Asuvez,hayquetenerencuentaquesibien
losEstadospodranadheriralCMSG,tambinpodrannoratificarposterioresprotocolos,
locualtambindejarasinefectodeterminadosaspectosdelainiciativadelaCMSG.
Los principios, prioridades y estndares que se consagren pueden ser un punto
dbildelaCMSG,enprincipio,porquepodranpetrificarcuestionesquesonrelevantesen
la coyuntura contempornea pero pudieran no ser vlidas para el futuro, ya que la
reforma de las convenciones internacionales constituye una tarea muy compleja.
Asimismo, segn HOFFMAN y ROTTINGEN (2013) se corre el riesgo de imponer valores
extranjerosapasesconmenorpesoenlasnegociaciones.Estosetraduceenquetendran
que cumplir con metas definidas externamente por pases ms poderosos, que
tradicionalmente lideran las negociaciones de los tratados internacionales. El
cumplimiento de los compromisos asumidos podra verse comprometido en los pases
menos desarrollados, por la limitacin de los recursos disponibles, y en ocasiones estos
podransignificarelabandonodeiniciativaslocales,msapropiadasalcontextoymenos
costosas.
Segnplanteansusimpulsores,losprocesosdelaCMSGseranllevadosadelante
dentro del marco de la OMS. Esto alentara a la innovacin institucional, pero tambin
podraderivarenquelosmecanismosdelaCMSGadquieranmuchosdelosviciosquela
OMS actualmente tiene e.g. exceso de burocracia, falta de recursos, autoridad,
independencia o imparcialidad para cumplir con sus mandatos (HOFFMAN y ROTTINGEN,
2013).Sinembargo,esquivarlaestructuradelaOMSparalarealizacindelaCMSGsera
una opcin poco viable para la redaccin de un tratado internacional que se pretende
universal,yaque194Estadossonmiembrosdelaorganizacin.
Porltimo,losautoresplanteansuescepticismorespectoalnfasisqueselepone
a la sociedad civil desde JALI. Su argumento radica en que los sectores afectados por el
tratado o que ven vulnerados sistemticamente su derecho a la salud podran no estar
representadosenlasorganizacionesdelasociedadcivilqueintervenganenelprocesode

173

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

la CMSG, dado que los actores no estatales, en muchos casos, estn financiados,
controlados y operados por las personas ms privilegiadas del mundo (HOFFMAN y
ROTTINGEN, 2013). En consecuencia, habra que lograr una representacin realmente
democrtica de la sociedad civil que permita llegar a la instancia de negociacin a una
multiplicidad de actores, incluyendo a las ONGs de base, para que aporten sus
experiencias de trabajo directo con las poblaciones afectadas, en las negociaciones y los
procesosdecontrol.
Lareferenciaaexperienciaspreviasdeconvencionesmarcosobreotrastemticas,
comoelcambioclimtico,tambinpuedenresultardesalentadorasparalasposibilidades
delaCMSG.DelaConvencinMarcosobreCambioClimtico,pocoquedluegodequelos
pases poderosos y sus corporaciones impusieran sus intereses en las mesas de
negociacin.Sinembargo,estehechopuedesermitigadoconmayormovilizacinsocialy
mayor presin desde la sociedad civil durante el proceso de redaccin (HAYNES et al,
2013).Asuvez,laexperienciadelProtocolodeKyotodemuestracmoEstadosconms
poderenestecasoparticular,EstadosUnidospuedendesligarsedelasobligacionesque
surjanposterioresalConvenioMarcoysocavarlosobjetivosdelmismo.
VI.Conclusiones
La CMSG sin duda constituira una oportunidad para garantizar el derecho al
acceso a servicios de salud de calidad en todos los pases del mundo. Sumado a eso,
tambin proclamara el derecho a la salud como derecho humano en una legislacin
vinculante internacional, por lo que en ese sentido sera de avanzada y tiene un amplio
potencial transformativo. Podra dar las herramientas necesarias a las personas y a los
sectoresdelasociedadcivilqueclamanpormejorasenlosserviciossanitarios,ascomo
tambindaraherramientasparalosmovimientosqueluchanporaccesoalaguapotable,
alimentacinnutritivauotrosaspectosquesibiennosonestrictamentedesaludpblica,
tienen una alta incidencia en el grado de salud de la poblacin. La CMSG puede erigirse
comountratadodevanguardiaquerevolucioneelparadigmarespectoaqueslasalud,
ascomotambinlasobligacionesfinancierasquecorrespondenalosactorespblicosy
privadosalrespecto.
Sin embargo, tal vez sea un proceso poco prctico y tedioso para resolver las
situaciones injustas o precarias que atraviesan una cantidad significativa de personas
alrededordelmundo.LaCMSGimplicarmuchosrecursoshumanosyfinancierosparasu
negociacin, redaccin, ratificacin y el posterior control del cumplimiento, que podran

174

TAMAGNINI,C.(2014)ConsideracionessobrelainiciativaporunaConvencinMarco,pp.164175.

ser invertidos de modos ms prcticos o con incidencia directa en las poblaciones ms


vulnerables. Adems, experiencias de convenios marcos anteriores han demostrado que
no siempre la solucin ptima sea la creacin de nuevos tratados los cuales pueden
derivar en procesos engorrosos y frustraciones cuando los pases con mayor poder de
negociacin incumplen sus compromisos iniciales o cuando la generalidad de los pases
incumplenlasobligacionesasumidas.
No obstante los posibles obstculos, no deja de ser una apuesta vlida y audaz
respecto a la regulacin del derecho a la salud. Depender en gran medida de los
gobiernosydelasociedadcivilqueserunactorestratgicoensupromocindequese
logre un tratado que sin descuidar las diversidades entre y dentro los pases, pueda
legislar estndares mnimos que garanticen una mejor calidad de vida para todas las
personasenelmundo.

Bibliografa
GOSTIN, L. y FRIEDMAN, E. (2013) Towards a Framework Convention on Global Health: A
Transformative Agenda for Global Health Justice, en Yale Journal of Health Policy, Law,
and Ethics, volumen 1, consultado en [http://digitalcommons.law.yale.edu/yjhple
/vol13/iss1/1]el21.10.2014.
HAYNES, L., LEGGE, D.; LONDON, L.; MCCOY, D.; SANDERS, D.; SCHUFTAN, C. (2013) Will the
struggleforhealthequityandsocialjusticebebestservedbyaFrameworkConventionon
Global Health?, en Health and Human Rights, volumen 15, nmero 1, consultado en
[http://www.hhrjournal.org/wpcontent/uploads/sites/13/2013/06/HaynesFINAL.pdf]
el24.10.2014.
HOFFMAN,S.yROTTINGEN,J.A.(2013)DarksidesoftheproposedFrameworkConvention
on Global Healths many virtues: A systematic review and critical analysis Health and
Human Rights, volumen 15, nmero 1, consultado en [http://www.hhrjournal.org/wp
content/uploads/sites/13/2013/06/Hoffman.pdf]el24.10.2014.
SMYTH, S. y TRIPONEL, A. (2013) Funding global health, en Health and Human Rights,
volumen 15, nmero 1, consultado en [http://www.hhrjournal.org/wp
content/uploads/sites/13/2013/06/SmythFINAL.pdf]el24.10.2014.

175


PANORAMALATINOAMERICANODELDERECHODELASALUD
EntrevistaaOscarCABRERA
JuanMiguelLITVACHKES *
Oscar CABRERA, abogado (J.D), es el Director Ejecutivo del O'NEILL INSTITUTE FOR NATIONAL
AND GLOBAL HEALTH LAW y profesor adjunto de la UNIVERSIDAD DE GEORGETOWN. Recibi su
titulodeabogadoensupas,RepblicaBolivarianadeVenezuela;ysuL.L.MenDerechoy
Polticas de Salud de la UNIVERSIDAD DE TORONTO. Durante sus estudios de posgrado, se
destac como Health and Policy Fellow del CANADIAN INSTITUTES OF HEALTH RESEARCH. A su
vez, ha trabajado en diversos proyectos relacionados a la salud pblica internacional,
entre ellos, la ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD, el CENTRO DE CONTROL Y PREVENCIN DE
ENFERMEDADES(EstadosUnidosdeAmrica)yjuntoalacampaamundialdeTobaccoFree
Kids.
ENLETRA:QualcancetieneelconceptodederechoalasaludenLatinoamrica?
QudiferenciasexistenconsuconcepcinenlosEstadosUnidosdeAmrica?
OscarCABRERA:Eltemadelderechoalasaludcreoqueconectaconeldiscurso
de los derechos humanos y derechos fundamentales. En Latinoamrica y en
algunospasesafricanospasesqueahoraestnreformandosusconstituciones,
sobre todo en frica hemos adoptado el discurso de derechos humanos como
un elemento esencial de la vida en sociedad, y el cual est incorporado a la
mayora de nuestras constituciones. Tenemos constituciones garantistas post
dictaduras que verdaderamente tratan de incorporar esos principios dentro de
suestructurajurdicosocial.
Enloespecficamenterelativoalderechoalasalud,muchasconstitucioneslohan
incorporado directamente en la constitucin y tambin tenemos un desarrollo
jurisprudencial que ha ayudado a ampliar las obligaciones que emanan del
derechoala salud,peroquetambinqueha ayudadoaampliarelderecho ala
saludcomoderechojusticiable.Esederechoqueimponeunaobligacinconcreta

* Miembro del Consejo Editorial de EN LETRA y Coordinador General del nmero especial de
Derecho a la Salud. Ex asistente de investigacin en ONEILL INSTITUTE FOR NATIONAL AND GLOBAL
HEALTH AT GEORGETOWN UNIVERSITY. Integrante de la FUNDACIN PARA EL DESARROLLO DE POLTICAS
SUSTENTABLES.

176

ENLETRA|PanoramalatinoamericanodelDerechodelaSalud
EntrevistaaOscarCABRERA(2014),pp.176187.

del Estado y que no consiste nicamente en principios programticos o


normativos generales. En ese sentido, en Latinoamrica hemos avanzado en el
reconocimientodelasobligacioneslegalesalrededordelasalud,sibientodava
no hemos llegado al punto del cumplimiento efectivo y garanta efectiva de los
bienes que buscar proteger el derecho a la salud. Entonces tenemos esa misma
realidad que en otros aspectos es una dimensin bastante rica y slida que no
necesariamentesereflejaenlarealidad.
Cuandolocomparsconotrospasesdesarrollados,quizconEstadosUnidos,el
derecho a la salud en s mismo no est garantizado, no se entiende como una
obligacindelEstadoquehayasidogarantizadoanivellegal.Enesospasesha
habidomsavancesenllegaracumplirconesasmejorasenlascondicionesde
salud.
As,creoqueenLatinoamricaesunaherramientamuytilelderechoalasalud
para avanzar en lneas generales en el tema justiciabilidad de los derechos
humanosengeneral,perotambinhaayudadounpocoparatratarromper esa
barreradeinequidadquehayenlamayoradeestospases.
EN LETRA:Elderechoalasaludseenmarcadentrodelosderechoseconmicos,
sociales y culturales interamericanos, o constituye una rama con autonoma
cientfica propia dentro del derecho internacional de los derechos humanos?
Queconsecuenciastendraincluirloenunaoenotracategora?
Oscar CABRERA: Yo hara una aclaracin previa: lo planteado son dos visiones
distintas.Elderechoalasaludcomopartedelosderechoseconmicos,socialesy
culturales(DESC)oelderechoalasaludcomounderechoindependienteque
tienesuficientefuerzayestructuranormativayenelderechointernacionalque
permiteidentificarlocomounderechoindependiente.Ahtodavatenemosque
considerar tambin la posibilidad del derecho a la salud u obligaciones que se
relacionenconprestacionesdesalud,yserviciodesaludengeneralytemasde
saludpblicaquenonecesariamenteestnconectadosconderechoalasaludo
DESC. Y esto lo vemos en el sistema interamericano y en otros ordenamientos
jurdicos donde el derecho a la salud en s mismo no se considera un derecho
justiciable, o los DESC no se consideran justiciables y se hace esa conexin de
saludcomounbiensocialprotegidoqueseconecta,porejemplo,conelderecho
alavida,nodiscriminacin,etc.Enesesentido,lasobligacionesenrelacincon
lasaludemananporconexidadconotrosderechosfundamentalesjusticiables.

177

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Ahora bien, si marcamos al derecho a la salud dentro de los DESC o como


independiente,creoquetodavaestamosenunmomentodondetodavaesparte
deunacorrientemuchomsampliadentrodelosDESC. Sibienelderechoala
salud es quiz uno de los abanderados, ya que hemos tenido jurisprudencia en
saludquehaemanadodemuchospasesdeLatinoamrica,fueradeella,yahora
tambin por rganos internacionales sobre todo sistemas de monitoreo de
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), todava forma parte en mi
opinin del elenco ms general de DESC. Lo cual ha sido al mismo tiempo, un
beneficio y una dificultad. En parte, porque tenemos el principio de
cumplimientoprogresivo,queenmiopininyenlademuchasotraspersonas
generanobligacioneslegalesconcretasquelosEstadostienenquecumplir,pero
a la vez ha sido usado por varios Estados para atacar la legalidad y el valor
vinculantesdelosDESC.
Desdeunaperspectivapragmtica,entenderelderechoalasaludcomopartede
losDESCahoranosvaapermitirquizvercasosyundesarrollojurisprudencial
coherente que pueda emanar del Comit de DESC de ONU que ahora tiene la
capacidad de decidir casos individuales cuando se aprob el Protocolo
Facultativo,queentrenvigorenmayodelaopasadoyaplicaparalospases
que lo ratificaron. Entonces quizs pragmticamente tambin es bueno ver el
derechoalasaludcomoabanderadodentrodelosDESC,parapoderavanzaren
cmoentendemoslasobligacionesenDESC.
Adicionalmentemepareceimportanteverlocomopartedeuntodo,porquehay
muchas interrelaciones entre el derecho a la salud y otros DESC. En algunos
pasesyaqucreoqueestoyampliandoseentiendentodavalasobligaciones
que emanan del derecho a la salud como muy concretas y vinculadas con la
prestacin de servicios, como el derecho que tienen los individuos a acceder a
doctores, medicamentos, hospitales, clnicas, etc. Pero hay quienes entendemos
el derecho a la salud como ms amplio que eso: para nosotros impone la
obligacin al Estado de regular condiciones de vida en sociedad. Para tratar de
prevenir enfermedades, no slo tratarlas; no slo curar, sino prevenir; crear
condiciones en las que los individuos pueden ser ms saludables. En esa
perspectiva, el derecho a la salud se relaciona muy de cerca con otros
determinantes sociales de la salud, con otras condiciones subyacentes que
afectan la salud directamente, y ah se vincula con otros DESC como trabajo,
vivienda,educacin.Entonces,verloscomopartedeuntodoquizstieneunpoco
msdesentido.

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ENLETRA|PanoramalatinoamericanodelDerechodelaSalud
EntrevistaaOscarCABRERA(2014),pp.176187.

LoquepasaesqueenlosEstadosUnidosdeAmricanisiquieravemosqueen
derechoala saludexistaesanocindelEstadoobligadoaproveerserviciosde
salud.Esunsistemaqueseestructuradeaccesoa servicios desalud,elEstado
asume responsabilidad pero no se enmarca dentro de un discurso de derecho
sinodentrodeundiscursodepolticaspblicas.Entoncesesdistintalasituacin
enEstadosUnidos.
Por el contrario, en pases de Latinoamrica el desarrollo jurisprudencial y la
obligacin del Estado alrededor de la salud han sido en temas de acceso a
medicamentos,hospitalesytratamientos.Esavisinparameslimitante,ycreo
que eso marc la pauta en cuanto a la justiciabilidad y a la jurisprudencia en
saludporalgntiempo.AslovemosenBrasil,VenezuelayColombiarespectoal
acceso al tratamiento contra el HIV, as lo vemos en acceso a otros tipos de
tratamiento en la Argentina, donde tambin ha habido casos al respecto.
Entonces, eso marc una pauta: se comenz a avanzar en la justiciabilidad del
derechoalasalud,enconexinconelaccesoadeterminadosbienesyservicios
desalud.Pocoapocohemosvistociertocambio,oseestempezandoaanalizar
jurisprudencialmente la otra dimensin de salud, que es la de salud pblica:
obligacindelEstadoderegular,deprevenir,decrearlaposibilidaddequelos
individuos en sociedad puedan vivir una vida saludable. En ese sentido, ahora
estamos viendo casos en temas de tabaco, obesidad, obligaciones positivas del
Estado:esdeberdelEstadoregular,quetambinllevaalafiguradelaviolacin
poromisinquetambinhasidointeresantecmosehadesarrolladoenDESC.
Entonces, lo que veo es que hay pases que estn mucho ms centrados en la
prestacindeserviciosobienesmdicos:medicamentos,doctores,tratamientos;
yhaypasesdondetodavaeseesunodeloselementosimportantesdelderecho
a la salud pero se est pensando un poco ms all de eso, en la obligacin de
regularcomidachatarra,reduccindesodioenalimentosprocesados,regulacin
deltabaco,otemasrelacionadosconelconsumoexcesivodealcohol,violencia,
pues hay muchos temas que se relacionan en ese sentido, que son ms de
prevencinynonecesariamentetratarlasenfermedades.
EN LETRA: Qu opinin le merece la enseanza del Derecho a la Salud en la
currculauniversitarialatinoamericanaydelosEstadosUnidos?Cmoentiende
quedeberaensearse?

179

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

OscarCABRERA:Yesapreguntanoslahemoshechomuchasvecesenelinstituto
[porelO'NEILLINSTITUTEFORNATIONALANDGLOBALHEALTHLAW].Tevoyaresponder
comparativamenteenunsegundo,peroloprimeroquetevoyadeciresqueel
primer desafo en este contexto es que en la mayora de los programas
acadmicos de Latinoamrica el tema relacionado con derecho y salud est
excluido de la capacitacin de profesionales legales. Las escuelas de derecho,
facultades de derecho de Latinoamrica todava no han incorporado temas
relacionados con salud y derecho como parte del entrenamiento y capacitacin
de la currcula de los programas. Eso para m determina que hay un hueco,
vemostemasdesaludperorelacionadosconsihayuncasorelevantelovemos
en constitucional, quizs en administrativo, quizs algn seminario optativo en
derechos humanos toca un poco el tema del derecho a la salud o relacionados.
Algn profesor de civil o de temas de responsabilidad civil extracontractual o
algncasomedico,siesrelevante,peronohasidoentendidoointegradocomo
un elemento relevante para la capacitacin de abogados y abogadas. Esto tiene
queverconmuchostemas,latradicincivil,cmoloenmarcamos.
Endistintosespaciosacadmicosnoshemospreguntadoconvariosprofesores:
cmo lo encuadramos? Es derecho pblico, privado, constitucional o
administrativo?Yloquetieneeltemadederechoysaludesqueestransversal,
tiene un poco de todo, tiene derecho constitucional, tiene derecho
administrativo, tiene derecho internacional, conecta con el derecho civil.
Entonces,desdenuestraperspectiva,lanecesidaddeverlocomouncampoque
tienequeseranalizadoensimismo,quenonecesariamentetienequeserrotoy
vistoatravsdelasotrasdisciplinastradicionalesenderecho.Loquehevistoen
los lugares donde hay programas especficos de Latinoamrica es que
usualmente se conecta exclusivamente con derechos humanos, se ve como uno
delosDESC.PorahhayalgunasexcepcionesenMxicoyenalgunosotrospases
dondehahabidoalgncurso,algnprofesorquedesarrolloalgnprogramade
derecho y salud, pero no est todava integrado. Eso es lo que conozco, capaz
alguien me puede probar que estoy equivocado y me pueda ensear que hay
otros pases donde ya sido incorporado, pero del trabajo que hemos hecho y
hemosvisitadomuchospasesdelareginnolohemosvistotodavaintegrado.
EnlosEstadosUnidos,sibiennohayunderechoconstitucionalalasalud,pesea
que la salud no se entiende como una obligacin del Estado desde una
perspectivalegal,haymuchosprogramasenescuelasdederechoqueincorporan
derechoysalud.Lohacenatravsdederechointernacionalloquehacemosaqu,

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ENLETRA|PanoramalatinoamericanodelDerechodelaSalud
EntrevistaaOscarCABRERA(2014),pp.176187.

lo que hago yo ac, con derechos humanos, con derecho internacional,


conectndolo con esa perspectiva, pero tambin se da la otra perspectiva
netamente domstica, hablar de la perspectiva regulatoria, por ejemplo, hablar
del sistema de salud, cmo entendemos la salud como un bien social, que se
buscasuproteccinysucumplimientoycmoelEstadolohace.Tenemoscursos
queconectanlaprestacindeserviciosconsaludpblicayderecho;entoncesla
idea se hace, se estructura, como una disciplina que requiere ser examinada
desde distintos puntos de vista legales. Adicionalmente, lo que est pasando
ahoraenEstadosUnidosesqueestamosidentificandolanecesidaddeirunpoco
ms all de la capacitacin legal. Empezar a ver cmo se incorpora el anlisis
multidisciplinario dentro del anlisis de derecho y salud para abogados y
abogadas, cmo podemos capacitar cursos que capaciten a los profesionales
legalesparaquepuedanexaminarsaluddesdeunaperspectivadederecho,pero
que tambin tengan conocimiento bsico de economa, conocimiento bsico de
epidemiologia, para que se pueda entender desde esa perspectiva
interdisciplinaria. Eso es lo que se est haciendo ahora, nosotros estamos
haciendo en la UNIVERSIDAD DE GEORGETOWN. Me gustara en algn momento
explorarpoderhaceresoenLatinoamrica,perocreoquetodavaestamosunoo
dospasosatrsenlaposibilidaddehacerlo.
EN LETRA: Qu problemas y desafos enfrenta en la actualidad el Derecho a la
Salud?
Oscar CABRERA: Uno de los principales desafos es que todava hay quienes
planteanelDerechoalaSaludcomounderechoqueimponeunaobligacindel
Estadodeproveerdeterminadosbienesyservicios.Eseesuncomponente,pero
es una visin muy limitante del Derecho a la Salud. Hay muchos crticos,
acadmicos, profesionales que han trabajado con el Gobierno, que critican esa
visin del Derecho a la Salud desde una perspectiva de separacin de poderes:
cmoelPoderJudicialvaaobligaraotrasramasdelPoderadestinarrecursos
para tratamientos muy especficos?, o el Poder Judicial no entiende como se
desarrollaunapolticapblica,entonces,cuandoseledaeltratamientoatodas
estas personas estn limitando recursos que podran ir para otras polticas
pblicas, y que podran beneficiar a un grupo mayor de poblacin. En ese
sentido, vuelvo a lo que deca antes: la provisin de bienes y servicios es un
componente,ycuandoellitigiotienequeverconelaccesoabienesyservicios,a
medicamentosy a procedimientosmdicos,respondeafallasinstitucionales de

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

lospases.Ellosepodrautilizarcomounavaparareformaropararepensarla
distribucinderecursos,laequidadanivelsocial.Meparecequeahcumpleun
determinado objetivo. Pero, lo principal en este sentido para nosotros y para
mesqueelDerechoalaSaludnoessloesadimensindelderecho.Hayotro
componente mucho ms amplio que tiene que ver con salud pblica y con
prevencin,yesoesloquenosvaallevaratenermejorescondicionesdesaluda
largo plazo. El riesgo y el desafo que vemos ahora es que si nos enfocamos en
tratamiento, si nos enfocamos especialmente en esa dimensin curativa de que
se va a brindar un medicamento y se va a brindar un tratamiento, no vamos a
poder garantizar acceso universal a coberturas de salud, porque estamos
viviendouncambioepidemiolgicoenLatinoamrica,enelmundoentero,donde
lo que est afectando las condiciones de salud son enfermedades crnicas no
transmisibles. Enfermedades que requieren tratamientos muy costosos, como
cncer,enfermedadescardiovasculares,yvaasermuydifcilquecualquierpas,
as tenga muchos recursos, pueda garantizar acceso universal a esos
tratamientos muy costosos. Entonces, la idea en este momento es empezar a
pensar en prevencin, empezar a pensar en atacar los factores de riesgo que
hacenquelaenfermedadsegenereparaprevenirquelaenfermedadocurraen
primerlugar.Entonces,envezdeenfocarnosenesadimensindeprestacinde
servicios, empezar a pensar en la prevencin: en cmo prevenimos la
enfermedad,encmocreamosmedidasdesaludpblica,encmoregulamosel
medioambienteolasociedad,creamosunmecanismoregulatoriocomoeldela
obligacindelEstadoensaludparaasegurarnosquelas personasquevivanen
sociedad puedan tener una vida saludable, que lleve a menos enfermedades, a
menos costos de tratamientos, ms adelante y en el curso de la vida. Ese me
parecequeeselprincipalreto.
Ha habido muchos avances en lo que tiene que ver al acceso a medicamentos,
accesoaserviciosmdicos,peroahoratenemosqueempezaraenfocarnosenla
otra dimensin, que es la dimensin de prevencin, y no he visto ese cambio
todava. Quizs en algunos pases se plantea esto como algo que hay que hacer
pero no lo he visto como un cambio real de reconceptualizar el Derecho a la
Salud, y eso es algo que he estado tratando de trabajar con algunos artculos y
algunaspublicacionesconunprofesoramericano,AlejandroMadrazo,vercmo
podemosavanzarenesoparaplantearunpocolasobligacionesensaludyhacer
nfasisenesascondicionessubyacentes.Paramilaideaeshaceresecambio,de
hacerelcambiodeentenderelDerechoalaSalud,noexclusivamentecomoun
derecho de acceso a un servicio, a una medicina, sino a entenderlo como una

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ENLETRA|PanoramalatinoamericanodelDerechodelaSalud
EntrevistaaOscarCABRERA(2014),pp.176187.

obligacin del Estado de prevenir, de crear condiciones para que se pueda ser
saludableensociedad.Yesecambioeselquecreoquetendramosqueempezar
aempujardesdeunaperspectivalegal,esareconceptualizacindelDerechoala
Salud.
EN LETRA: Cmo est pensado el litigio estratgico en Salud? ONeill Institute
apoy varios programas enfocados en litigio en temas de tabaquismo, qu
puededecirnosalrespecto?
Oscar CABRERA: Nosotros hemos trabajado en varios pases en temas de litigio
estratgico. A veces tiene que ver con temas de salud pblica (como tabaco y
enfermedadescrnicasnotransmisibles)otrasvecestienequevercontemasde
saludsexualyreproductivaotemasdesaludmental.Haydistintostemasenque
hemos trabajado. La idea del litigio estratgico en este espacio, es empezar a
generar exactamente lo que te deca en la pregunta anterior: empezar a abrir
puertasparaqueelPoderJudicialempieceadefinirlasobligacionesdesaludde
una forma ms amplia. Que no se enfoquen exclusivamente en ese conflicto
perenneentreelPoderEjecutivo,LegislativoyJudicial.ComoelPoderEjecutivo
noestdandogarantaatratamientodediabetes,entonceselPoderJudicialvaa
venirydecir:"no,tienenquegarantizareltratamiento".Laideaestrabajarpara
queenvezdellegarseauncontradictorio,queempiecenaavanzarjuntospara
definirlasobligacionesregulatoriasdelEstado.CmoelEstadotienequeregular
el medioambiente de trabajo, por ejemplo, asegurar el espacio libre de humo.
Entonces eso genera una obligacin de cosas, y hay que regularlo; tiene la
obligacindehacerlo;ycuandosehaga,seevaluarcmosehizo.Entoncesah
seabrenmuchasoportunidades.Creoquehaymuchomsparahacertodavaen
temas de litigio estratgico empujando esa visin de salud pblica y obligacin
del Estado a nivel poblacional, o no a nivel individual; no a nivel de la persona
quedemandeelaccesoa'su'tratamiento,sinoaniveldemedidaspoblacionales.
Desde nuestra perspectiva el litigio se puede usar como una herramienta para
dar el cambio a nivel de sociedad. Este tipo de demandas, puede que lleven a
cambios de mercado que afecten cmo las corporaciones interactan en
sociedad, pero no me parece que por lo menos nosotros hayamos puesto el
nfasisall.Nosotrospensamosmsendemandasporinteresescolectivos,yen
ese tipo de demandas de grupos que pueden llevar a cambios de polticas
pblicasoaavanzarentemasdepolticaspblicasaniveldesociedad.Eltema
deltabacoespecficamenteesalgomuynicodeEstadosUnidos;yenrealidadsi

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

lovemosenEstadosUnidos,nohahabidounacondenaespecficaencontradela
industriatabacalera.Laindustriatabacaleradecidillegaraunacuerdoenelao
1998 con el Estado por una demanda que varios Estados haban interpuesto
contra la industria por resarcimientos de costos que los Estados estaban
incurriendo en tratamiento de enfermedades relacionadas con el consumo de
tabaco. Como el consumo del producto era lo que estaba generando estas
enfermedades,losEstadosdijeron"Bueno,vamosademandaralaIndustriaque
es quien est generando en lneas definitivas la enfermedad". ste es un caso
muynicoyenrealidadnuncaseentrenconocerlosmritosdelcasoporque
se lleg a un acuerdo transaccional. En cuanto a haber especficamente una
demandadedaosyperjuiciosenconexincontabaco,esbastantecomplicado
porqueelestndardepruebaesmuyalto:sedeberandedicarmuchosrecursos
financierosparapodersustentarunademanda.Noscmoseanlostiemposen
Argentina, pero en muchos pases de Latinoamrica una demanda en el fuero
civil o en la jurisdiccin que haya que intentarla por daos y perjuicios podra
tardar 5, 10, 15, 20, 30 aos con todas las apelaciones, y con todos los
procedimientos que se van a abrir a lo largo del juicio. Entonces tener la
capacidad para mantener un caso as tambin requiere recursos que quizs no
han existido en la regin. Y otro tema tambin muy importante es probar la
causalidaddirectaentreelconsumoconeseproductoespecficoylaenfermedad
que se desarrolla; que se hace mucho ms complicado hacerlo de forma
individual, del individuo, que a nivel poblacional. A nivel poblacional tenemos
metodologa en la cual medimos especficamente el impacto que tiene el
consumo de tabaco a nivel de salud poblacional, porque la metodologa es
distinta de cuando se hace a nivel individual y todava en temas de
responsabilidad civil extracontractual o contractual (depende de cmo sea esa
estructura), sera un poco ms complicado hacer ese caso. Yo no digo que sea
imposible.Creoquesepuedehacer,perorequeriraanmuchosmsrecursosy
muchomstrabajo.
EN LETRA: Cmo valora el desempeo de los organismos internacionales
respectoasituacionesdeepidemias,talescomoelbolaactualmenteolagripe
aviar en 2010? Cmo compara esas reacciones frente a las situaciones de
enfermedadescrnicasnotransmisibles,queafectanaunnmerovastsimode
personas?

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ENLETRA|PanoramalatinoamericanodelDerechodelaSalud
EntrevistaaOscarCABRERA(2014),pp.176187.

OscarCABRERA:Esaesunabuenapreguntaporqueprecisamenteestamosviendo
un brote de bola que nos lleva a poder dar un ejemplo bastante concreto y
bastanterelevantedelaemergenciaactualsobrelaineficaciadealgunasdeestas
organizaciones de responder a cualquier tipo de emergencia. En este caso
estamosviendounbroteenfricaOccidental;lacoordinacininternacionalfue
muy pobre, y la OMS tard mucho en estructurar una respuesta, as es que
estamos todava viendo algunos de los errores que se cometieron en algn
momento.Loquemeparece,yquizsestoseconectaconlasrespuestasquete
he dado antes, es que es mucho ms fcil vender desde una perspectiva de
opinin pblica la necesidad de responder a una emergencia que es inmediata
porquelagenteseestmuriendo,porquemilesdepersonasseestnmuriendo,
porque viene un caso de frica Occidental a Estados Unidos e infecta a dos
personasyesohacecomounamasadeopininpblicaquepuedeempujarms
recursosyunarespuestainmediataefectiva.
En temas de enfermedades crnicas no transmisibles se da como una muerte
lenta. Estamos vindolo poco a poco, los nmeros van creciendo, sabemos que
los nmeros son muy altos en cuanto a la gente que se ve afectada por
enfermedades crnicas no transmisibles conectadas con factores de riesgos
especficoscomotabaco,nutricin,dieta,inactividadfsicayconsumoenexceso
dealcohol;perotodavalasmedidastendranquesertomadaspensandoenun
juego a largo plazo, no es esa inmediatez que se requiere ahora. Quizs en eso
haycomountemadediscurso,decmoseestructuraeltemadeunaemergencia
por una enfermedad y el tema de otra emergencia que igual va a afectar a un
nmeromayordegente,peroquenotieneesapoderdeimpactoenlosmedios
de comunicacin, ese tema como se dice en ingls: sexy que est pasando
ahora.Entoncesenesomeparecequeenesetemahayquehacerunpocomsde
trabajo.Hahabidorespuestas,hahabidointencionesdetratarderesponderala
crisis de enfermdades crnicas no transmisibles. Tambin son temas ms
complejosquerequierenregularaactoresquetienenmuchopoderensociedad,
al sector privado, la industria, entonces se hace un poco ms complejo en ese
sentido.
EN LETRA: Qu programas promueve O'NEILL INSTITUTEFOR NATIONAL AND GLOBAL
HEALTH LAW para el fomento y desarrollo del derecho a la salud? Y qu
oportunidadesdevoluntariadobrindaesainstitucin,uotrasafines,paratodos
aquellosinteresadosenlatemtica?

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

OscarCABRERA:EmpiezoexplicandounpoquitoqueeselONEILLINSTITUTE:esun
institutoacadmico,queestdentrodelaEscueladeDerechodeGEORGETOWNy
hacemostrabajosentreslneasespecficas.Unaeseldesarrollodelacapacidad
legal,yesolohacemosatravsdeunprogramademaestraformal:tenemosun
Master (LLM) en salud y derecho global, que es nico, y estudiantes de todas
partes del mundo vienen, transcurren un ao en Georgetown. Y tenemos otro
programa con colaboracin de una Universidad en Ginebra que es un ao aqu
[por la UNIVERSIDAD DE GEORGETOWN, en Washington DC] y otro en Ginebra.
Entoncesesaeslapartedeldesarrollodecapacidad,identificamosesocomouna
necesidad a nivel mundial y de cmo podemos ayudar al desarrollo de esta
capacidad.
En la segunda lnea de trabajo, desarrollamos publicaciones como una lnea un
poco ms acadmica. Apoyamos publicaciones de temas aplicados, que tienen
que ver con salud y derecho, pero son temas relevantes, no tan tericas sino
muchomsaplicadas.
La tercera lnea tiene que ver con proyectos especficos que hacemos con
organizaciones externas. Me refera antes al litigio estratgico y el trabajo que
hemos hecho en tabaco, y trabajamos con gobiernos, con ONGs, con
organizacionesintergubernamentalesparadesarrollaresetipodeproyectos.La
misin central del instituto es cmo podemos desarrollar proyectos,
investigacinytrabajoquetenganimpactofueradelauniversidad.
Encuantoalasoportunidadesparalosquequieraninvolucrarseconeltrabajo
del instituto, que estn interesados o interesadas en temas relacionados con
saludyderecho:unaseralamaestra,hacerelprogramaconnosotrosydespus
nosotros trabajamos con nuestros estudiantes, los incluimos en los proyectos,
hayvariasvasenlacualeslosestudiantesseinvolucran.Tenemosunprograma
de pasantas que hemos trabajado con varias universidades, incluyendo en
Argentina la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA y TORCUATO DI TELLA en Buenos
Aires, tambin hemos trabajado con otros pases. Ahora estamos pensando en
hacer ms competitivo a nivel internacional el programa de pasantas. sta es
quizsotravaparaquienesestninteresadosentenerunpocodeconocimiento
de este tema y deseen involucrarse en nuestro trabajo. Hay una tercera
oportunidadqueseranlosprogramasdeverano.Tenemosprogramasintensivos
enelveranoquesondeunaodossemanasdondeexaminamosdistintostemas
de salud y derecho. Un ao lo hicimos en enfermedades crnicas no
transmisibles y derecho, el ao pasado lo hicimos ms relacionado a temas de

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ENLETRA|PanoramalatinoamericanodelDerechodelaSalud
EntrevistaaOscarCABRERA(2014),pp.176187.

alimentacin,regulacindealimentacin,drogas,medicamentosyladimensin
regulatoria. Lo hemos hecho tambin como introduccin general a salud y
derecho global. Entonces esa es otra va de cmo se pueden involucrar con
nuestrotrabajo.
ENLETRA:Muchasgracias,doctor.

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UNACERCAMIENTOALASENFERMEDADESCRNICASNOTRANSMISIBLESEN
ARGENTINA
EntrevistaaVernicaSCHOJ
JuanMiguelLITVACHKES *
Vernica SCHOJ es mdica graduada en la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES (Argentina) con
especializacinenmedicinainternaymedicinafamliar.Asimismo,harealizadodistintos
estudiosenlaHARVARDSCHOOLOFPUBLICHEALTHyJOHNHOPKINGSBLOOMBERGSCHOOLOFPUBLIC
HEALTH (Estados Unidos), UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS (Espaa), y dirigido varias
investigaciones y publicaciones sobre la efectividad de las polticas pblicas en salud en
materiadetabaquismo,nutricin,altapresinyobesidad.
En2008,Vernica SCHOJ cofundlaFUNDACIN INTERAMERICANADEL CORAZN ARGENTINA (FIC
ARGENTINA),unaorganizacinnogubernamentalcuyamisineslapromocindepolticas
pblicasycambiosocialtendientesagarantizarlaproteccindelDerechoalaSaludporla
reduccin de las enfermedades no transmisibles, especialmente las cardiovasculares y
cerebrovasculares.VernicaSCHOJhasidoladirectoraejecutivadeFICARGENTINAdesdesu
fundacin.
En 2012, Vernica SCHOJ RECIBI EL JUDY WILKENFELD AWARD FOR INTERNATIONAL TOBACCO
CONTROLEXCELLENCEporsuliderazgoenlaluchacontraelconsumodetabacoenArgentina
yAmricaLatina.
EN LETRA:Qusignificaparaustedparticipardeldebatesobresaludpblicaen
ArgentinayAmricaLatina?
VERNICA SCHOJ: La salud pblica es para m una fuerte vocacin, incluso desde
antes de comenzar a estudiar medicina a fines de los 80. Con el trabajo en FIC
ARGENTINAconcretunsueo.Promoverpolticasdesaludesmiformadeluchar
por los derechos humanos, porque la salud es un derecho. El federalismo de
Argentina complejiza muchsimo el debate por la salud pblica y se genera un
escenariomuyheterogneoencualquiertemadesaludquequieras abordar, lo

* Miembro del Consejo Editorial de EN LETRA y Coordinador General del nmero especial de
Derecho a la Salud. Ex asistente de investigacin en ONEILL INSTITUTE FOR NATIONAL AND GLOBAL
HEALTH AT GEORGETOWN UNIVERSITY. Integrante de la FUNDACIN PARA EL DESARROLLO DE POLTICAS
SUSTENTABLES.

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ENLETRA|UnacercamientoalasenfermedadescrnicasnotransmisiblesenArgentina
EntrevistaaVernicaSCHOJ(2014),pp.188200.

cualleponeotrodesafoalacuestin.lograrunasaludpublicaequitativapara
todos.AmoprofundamentealaArgentinayaLatinoamricaconsusfortalezasy
debilidades,misentimientolatinoamericanistaesmuyprofundodemodoque
poderparticipardeldebatesobrelasaludpblicaennuestraPatriaGrandees
unaluchaqueenfrentoconmuchaalegracadada.
ENLETRA:SepodradecirqueelconceptodeSaludPblicatieneotrosignificado
enArgentinaqueenAmricaLatinaoenotrospasescomo,porejemplo,Estados
Unidos?
VERNICA SCHOJ: Es una pregunta que podra tener muchas respuestas yo
prefiero resaltar que la salud pblica en Latinoamrica se caracteriza por una
graninequidad:nosoloporlasbarrerasenelaccesoalosserviciosdesaludsino
tambinporlasgrandesinequidadesenmateriadepolticasdeprevencin.Esto
ltimo es, en mi opinin, muy importante, porque suele haber una idea
reduccionista en cuanto a pensar la salud pblica como el acceso a los
tratamientos y tecnologas, con el clsico enfoque biomdico de tratar
enfermos.Sinembargolasaludpblicadebeabarcarydemaneraprioritariay
urgentealaspolticasdirigidasalaprevencinyalcontroldelosdeterminantes
sociales de la salud, para lograr un entorno que facilite los estilos de vida
saludables y genere salud. Todos los determinantes de la salud que provocan
granpartedelasenfermedades,discapacidadesymuertestambingolpeanms
fuertemente a los grupos sociales ms vulnerables y son controlables con
polticaspblicas.Enfocaralaprevencinnosoloesmsefectivosinotambin
msbarato.Nonecesariamentelospasesquemsgastanensalud son los que
muestranlosmejoresindicadoressanitarios,dehecho
ENLETRA:DadosuenfoqueprofesionalalasEnfermedadNoTransmisibles,Qu
lugar ocupan estas enfermedades a nivel de riesgo en nuestra regin y a nivel
mundial?
VERNICA SCHOJ: Las enfermedades no transmisibles (ENT) representan en la
actualidad la principal amenaza para la salud humana. Las ENT son las
enfermedades cardiovasculares, el cncer, la diabetes y las enfermedades
respiratorias crnicas, principalmente, aunque tambinhay otras,elAlzheimer,
las enfermedades renales crnicas, y otras. Cuando repasamos porque se
producenlasENT,vemosqueloscuatrofactoresderiesgomsimportantesde

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

estas enfermedades crnicas son, precisamente, determinantes sociales


totalmente evitables con polticas pblicas: el uso de tabaco, los hbitos
alimentariosinadecuados,elsedentarismoyelabusodealcohol.Claroquepara
avanzar en estas polticas hay que vencer fuertes lobbies de empresas
tabacaleras,alimenticias,dealcohol,bebidasazucaradas
Para darse una idea de la gravedad que enfrentamos con las ENT, es necesario
entenderqueestas4principalesenfermedadescausanlamayorcombinacinde
muertes y discapacidad a nivel mundial, dado que representan alrededor del
60%detodaslascausasdemuerteysonresponsablesdel44%delasmuertes
prematurasenelmundo.Aesto,hayquesumarleunfactornomenor:el80%de
estas muertes se producen en pases de bajos y medianos ingresos y adems
afectanmuchomsalosmspobres,perpetuandoaselcircuitodelapobrezay
dificultandoeldesarrollosocialyeconmico.
Claro, como pasa con todo, los ms pobres estn peor. Por un lado fuman ms,
comenpeor,tienenmssedentarismo,msobesidad,mshipertensinarterial,
yluegosonlosquepeoraccedenalosserviciosdesalud,porloquefinalmentese
mueren a edades ms tempranas por estas enfermedades en comparacin con
laspersonasdemsingresos,aunenelmismopas.
En nuestra regin la situacin con las ENT no es menos preocupante que en el
escenarioglobal,msaun,losndicesdeobesidad,porejemplo,sondelosms
altosdelmundo.
EN LETRA: Qu factores repercutieron en su decisin de orientar su carrera
mdicaysocialalplanodeEnfermedadesNoTransmisibles?
VERNICA SCHOJ: Siempremeinteresaronlasenfermedadesaltamentefrecuentes
queserelacionanalosdeterminantesdelentornoambiental,aloshbitosyque
se vinculan a cuestiones culturales, como la sociedad de consumo en la que
vivimos, y enfermedades que por otra parte tienen una repercusin fenomenal
en la calidad de vida de las personas. As fue que muy tempranamente en mi
carrera medica empec a trabajar en el tratamiento del tabaquismo, la
hipertensin,laobesidadenelHOSPITALITALIANO.Luegoeneliniciodelos2000y
con la realizacin de una maestra en epidemiologia y estadstica desembarqu
en la investigacin y en el Ministerio de Salud, donde tuve la oportunidad de

190

ENLETRA|UnacercamientoalasenfermedadescrnicasnotransmisiblesenArgentina
EntrevistaaVernicaSCHOJ(2014),pp.188200.

participardelacreacindelprogramanacionaldecontroldetabaco.Esefueun
caminodeidaconlasaludpblicayasnacilaFICARGENTINA.
EN LETRA:CuleselpanoramaenArgentinaconrespectoalasEnfermedadNo
Transmisibles?
VERNICA SCHOJ: Elpanoramaesmuypreocupante.Porunladotenemosndices
muy elevados de todos los factores de riesgo de las ENT: casi un 58 % tiene
sobrepeso u obesidad, 25% fuma, 55% es sedentario y las encuestas muestran
quecomemosmuymal,porejemplonollegamosniadosporcionesdefrutasy
verduraspordacuandohabraquecomer5porciones.Simiramosquepasaen
los chicos, la situacin es parecida: en los adolescentes de 13 a 15 ms de un
tercio ya tiene sobrepeso u obesidad y la mitad toma gaseosa dos o ms veces
por da, tan solo por poner algunos ejemplo. Peor an es el hecho de que la
mayoradeestosindicadoresestnempeorandoaotrasao,locualseexplica
por la insuficiente puesta en marcha de polticas pblicas para prevenir estos
determinantes.
El nico determinante de ENT que muestra un moderado pero sostenido
descenso es el consumo de tabaco y la exposicin al humo de tabaco, que
claramente responde a los avances en materia de polticas pblicas
implementadas en el pas, aunque an fuma un cuarto de la poblacin y se
producen 40.000 muertes por tabaco cada ao, por lo quees evidente que an
quedamuchoporhacersetambinenestetema.
Adems,comosiempre,losmspobresestnpeor,ytodoslosfactoresderiesgo
y determinantes de ENT son ms frecuentes en los grupos sociales ms
vulnerables y las brechas sociales se profundizaron en los ltimos aos en
especial en obesidad y sedentarismo. La poltica pblica tiene que ser una
herramienta para reducir la inequidad y garantizar el derecho a la salud para
todos, especialmente cuidando a los grupos ms desaventajados. Esta mxima
universalaplicatambinparalaepidemiadeENT.
ENLETRA:QuevaluacinlemerecenlasintervencionesaniveldeSaludPblica
en Argentina en Enfermedad No Transmisibles? Cules son los desafos
actuales?

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

VERNICASCHOJ:SehanpuestoenmarchaalgunaspolticasdeprevencindeENT
muy importantes, como por ejemplo las polticas de control de tabaco, la
eliminacin de grasas trans en alimentos procesados, y una ley para reducir el
contenido de sodio en algunos grupos de alimentos ultraprocesados que aun
esta en procesos de implementacin. Asimismo el desarrollo de un sistema de
AtencinPrimariadelaSalud,conlacoberturademedicamentosesencialespara
lasprincipalesENTmerecedestacarse.Estosavancesseenmarcanenlacreacin
de una Direccin de Prevencin de Enfermedades Crnicas, una Comisin
Nacional para el Control de las ENT que demuestran la voluntad poltica de
avanzarenlaagendadeENT.Sinembargoelprocesoestanensucomienzoy
hayunlargocaminoporrecorrerparaimplementarpolticasefectivasyevaluar
suimpacto.
EN LETRA: En relacin al consumo del tabaco Cules son las causas que hacen
que el consumo sea tan alto, incluso sabiendo los efectos nocivos que tiene el
cigarrillo?
VERNICA SCHOJ: El bajo precio es un factor clave. Argentina tiene un cigarrillo
baratsimo, uno de los ms baratos de la regin y uno de los ms accesibles o
asequiblesdelmundo,esdecirquevalenmuypocoenrelacinalosingresos(el
salario). Cada 10% que aumenta el precio de los cigarrillos baja un 3% el
consumoennuestropas,segnunainvestigacinquerealizamos.Esdecirqueel
impactodelprecioesmuyimportanteylaspolticasfiscalessonporlotantolas
ms efectivas para reducir el consumo de tabaco en especial en nios, nias y
adolescentes y en los sectores sociales ms vulnerables que son quienes ms
sensibles son a los cambios de precios. Adems en la ltima dcada el ingreso
promediocrecimuchomsqueelpreciodeloscigarrilloslocualhizoquelos
productosdetabacosehicieranprogresivamentecadavezmsaccesibles,locual
vaencontradelasotraspolticasdecontroldetabacoimplementadas.
ENLETRA:Cmosebajaelconsumodetabaco?Essolounatareaparaelreade
Saludounaoportunidadparacrearcoalicionesdevariossectores?
VERNICA SCHOJ: El control del tabaco dada su complejidad, requiere un
compromiso multisectorial, y no es suficiente con el compromiso del sector
salud. Si hablamos de polticas fiscales como un eje central de las polticas de
controldetabaco,resultaclaroqueelinvolucramientodelsectordeeconomay

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ENLETRA|UnacercamientoalasenfermedadescrnicasnotransmisiblesenArgentina
EntrevistaaVernicaSCHOJ(2014),pp.188200.

finanzas es crtico. Del mismo modo, en un pas productor tabacalero como


Argentina, es necesario involucrar al sector de agricultura para promover la
diversificacin de cultivos de tabaco y mejorar las condiciones de vida de los
pequeosproductorestabacaleros,quevivenencondicionesdeextremapobreza
ytrabajoinformal.
Asimismoparagarantizarelcontroldelcontrabandodetabaco,esfundamental
involucrarlasAduanas,paracontrolarlasprohibicionesdepublicidadelroldel
AFSCA, para la regulacin y fiscalizacin del contenido de los cigarrillos el
ANMAT y para garantizar campaas de educacin y concientizacin la
participacin del sector de educacin resultan fundamentales. Tambin es
fundamentalquelaJusticiaseinvolucre.Lastabacalerasdesarrollanunaamplia
gamadeaccionesparainterferirconeldiseoylaimplementacindepolticas
decontroldetabacoylitigancontralosEstadoscadavezquestosavanzande
manerasignificativaparareducireltabaquismo.Esteprocesosedaactualmente
en todo el mundo y se necesitan sistemas judiciales lo suficientemente
empapados de la problemtica del tabaco dado que son el ltimo garante de la
proteccindelderechoalasalud.
Porultimoquierodestacarelrolquetienelasociedadcivilparaelavancedelas
polticas de control de tabaco y la experiencia internacional lo demuestra. La
comunidaddecontroldetabacoeshoyendaunverdaderomovimientosocial
organizado, que genera evidencias cientficas de gran calidad, con una slida
capacidadtcnicaparaasesoraralosdecisorespolticosyqueademstieneun
rol centrar para monitorear, denunciar y exponer las estrategias de las
tabacalerasqueintentansocavarlaspolticasdecontroldeltabaco.
EN LETRA:Enestemomento,qupolticaspblicassellevanadelanteparabajar
el consumo o para evitar nuevos consumidores? Han sido efectivas? Qu
indicadoressetomanencuentaparalaevaluacin?
VERNICA SCHOJ: En 2011 y luego de una gran movilizacin de las provincias y
ciudadesqueavanzaronenleyessubnacionalesmuysignificativas,sesancion
finalmentelaleynacionaldecontroldetabaco.Estaleyrepresentunhito,dado
que rompi con 40 aos de lobby ininterrumpido de las tabacaleras que
obstaculizaron todos y cada uno de los proyectos de ley que se presentaron
desdelosaos70.Laleynacionalestableceambientes100%libresdehumoen
todos los lugares pblicos y laborales, una restriccin amplia de la publicidad,

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

promocin y patrocinio de productos de tabaco y advertencias sanitarias con


fotos en los paquetes de cigarrillos, entre las principales medidas. La ley, no
obstante no est plenamente implementada, aun se observa un ndice de
violacionesmuyelevadoenmateriadepublicidaddecigarrillosenlospuntosde
ventayunodecadatrestrabajadorestodavaestexpuestoalhumodecigarrillo
ensulugardetrabajo.Noobstanterepresentaungranavancequeyaserefleja
eneldescensodelconsumoylaexposicinahumo,peroprimordialmenteesuna
deudalaimplementacindemecanismosdecontrolyfiscalizacindelaleypara
garantizarsuplenocumplimiento.
Es de destacarse tambin que el ANMAT prohibi la venta, comercializacin,
promocin y publicidad de cigarrillos electrnicos y la ley nacional les da el
mismo trato que a cualquier otro producto de tabaco, lo cual es un avance
importanteenelcontextoglobaldeexplosindelconsumodeestosdispositivos.
Asimismo se ha construido importante capacidad en materia de tratamientos
paradejardefumarenelpasyelEstadocubrelostratamientosparadejarde
fumar como parte del botiqun de atencin primaria de la salud y ofrece una
lnea0800gratuitaparadejardefumar.
EN LETRA: Qu polticas se deberan implementar y cules son las que ms
impacto tendran en el consumo? Cul es la responsabilidad de los sectores
corporativos?Yladelosciudadanos?
VERNICA SCHOJ: Encuantoanuevaspolticasdecontroldetabacopendientesen
Argentina,aumentarlosimpuestosysubirelpreciodeloscigarrillos es la ms
retrasada y la ms urgente. Tenemos, como ya dije, uno de los cigarrillos ms
baratos y accesibles del mundo. No hay manera de reducir la epidemia en este
paradigma de cigarrillos tan baratos y accesibles especialmente para los ms
chicos.
Otra poltica imprescindibles es la prohibicin completa de la publicidad
promocin y patrocinio, que en la ley argentina tiene algunas debilidades
(excepcin en puntos de venta, patrocinio corporativo y publicidad directa a
mayoresde18aos)querepresentangrandesprioridadesdemarketingparalas
empresastabacalerasyreducenelimpactosanitariodelamedida.
NodebemosolvidarqueArgentinacontinuasiendoelnicopasdeSudamricay
uno de los pocos del mundo que sigue sin ratificar el Convenio Marco para el

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ENLETRA|UnacercamientoalasenfermedadescrnicasnotransmisiblesenArgentina
EntrevistaaVernicaSCHOJ(2014),pp.188200.

Control del Tabaco, el primer tratado internacional de salud pblica que


establecelosestndaresprincipalesenmateriadepolticasdecontroldetabaco.
EN LETRA: Con respecto a Ambientes Libre de Humo y a Prohibicin de
Promocin,PublicidadyPatrocinio,culessonlosprincipalesdesafosquehay
pordelanteparadaruncumplimientoalaley?
VERNICA SCHOJ: Se necesitan mecanismos eficaces de control que garanticen el
cumplimientodelaleynacionaldecontroldetabaco,quecomoyadijetieneun
cumplimiento heterogneo y deficitario. En un pas grande y federal como la
Argentina, la articulacin nacinprovincias para establecer circuitos de
denunciaycontrol,delegartareasenlasprovinciasypreservarse otras para el
EstadoNacional,requierearticulacinytrabajoconjunto.Paraelloesnecesario
fortaleceralosorganismosdelospoderesejecutivos,queamenudo,nosolocon
la ley nacional de tabaco, sino con muchos otros temas de salud, carece de la
gobernanciaylosrecursosparagarantizarprocesosdeimplementacinefectiva
deleyesvigentes.
Estambinnecesarioquelascincoprovinciasqueannolohanhechoadhieran
a la ley nacional o sancionen normas que garanticen como mnimo el estndar
establecidoporlaleynacional.Nocasualmentesonlasprovinciastabacaleraslas
que se resisten a garantizar el derecho a la salud de sus habitantes contra los
efectosmortalesdeltabaco(Salta,Jujuy,Catamarca,Misiones,Corrientes)locual
sucede tambin en otras regiones tabacaleras del mundo, donde los grandes
productoresdetabaco,aliadosdelaindustria,protegensunegocioacostadela
saluddelapoblacinydelascondicionesdevidadelospequeosproductores.
EN LETRA: Sobre la actividad de FIC Argentina, Con que objetivos se plante
ustedlacreacindelaorganizacin?Culeshansidoloslogrosmsimportantes
alafecha?Quobjetivoshayafuturo?
VERNICA SCHOJ: Creamos la FUNDACIN INTERAMERICANA DEL CORAZN FIC
ARGENTINA en 2008 con el propsito de promover polticas pblicas y cambios
sociales que garanticen la proteccin del derecho a la salud, especialmente a
travs de la prevencin de ENT. Somos una organizacin sin fines de lucro,
autofinanciadayformalmenteconstituidaennuestropas,queestafiliadaala
INTERAMERICANHEARTFOUNDATIONconquiencompartimoslamisin.

195

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Desde nuestra creacin, tenemos un enfoque basado en la comprensin de la


salud como un derecho humano fundamental y en la mirada sobre las
inequidadessocialesylaspolticaspblicascomolasherramientasparareducir
lainjusticiasocial.Queremosunpasigualitario,dondelasaludseaunderecho
de todos y donde la proteccin del derecho a la salud est por encima de
interesescorporativosparticularesquelucranacostadelagente.
FICARGENTINAesunaorganizacinjoven,conunconsejodirectivoyunequipode
trabajointerdisciplinarioaltamentecomprometidoconlacausayconlosvalores
institucionales.Elentusiasmoylatransparenciadentrodelainstitucinguanel
trabajo cotidiano. Yo me enamoro de la organizacin y de nuestra causa, todos
los das. Tambin me enojo, me frustro, y me vuelvo a entusiasmar con cada
desafo,concadaaprendizaje,ymevuelvoaconmoverconcadapequeologro.
FICArgentinaesparamunapasinyunproyectodevida.
Logros, algunos muy significativos, como haber participado en el proceso de la
sancin de la ley nacional de control de tabaco y muchas leyes provinciales y
locales; haber desarrollado importantsimas investigaciones que aportaron
importanteevidenciaenmateriadecontroldetabacoy alimentacinsaludable
en nuestro pas; haber desarrollado proyectos en colaboracin con actores de
otrospasesdeLatinoamricaparaavanzarenpolticaspblicasdesalud;haber
impulsadolacreacinyelfortalecimientodelaAlianzaLibredeHumodeTabaco
Argentina(ALIAR),integradapormsde100organizacionesdelasociedadcivil
quetrabajanenredparalapromocindelegislacindecontroldetabaco,haber
contribuido a instalar en la agenda de los medios de comunicacin la
problemticadelcontroldetabacoydelaspolticasdealimentacinsaludable;
haber logrado la incorporacin de recomendaciones sugeridas por nuestra
organizacinenlosreportesoficialesquelosComitdelasNacionesUnidasde
CEDAWyPIDESCdieronalEstadoargentinoen2010y2011,respectivamente;
ganamospremioscomoelJudyWilkenfeld2012alaexcelenciainternacionalen
el control del tabaco, premio INWAT 2012 (International Network of Women
AgainstTobacco)reconociendoladedicacinyalcompromisoconelcontrolde
tabacoylasaluddelasmujeresyelTrboldePlatadelRotaryClubInternacional
porlaluchaenelcontroldeltabaco.
Tambin considero un logro enorme, aunque menos rimbombante, que es la
construccin del grupo humano que hemos conformado y el trabajo en equipo
quehacemoscadada.

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ENLETRA|UnacercamientoalasenfermedadescrnicasnotransmisiblesenArgentina
EntrevistaaVernicaSCHOJ(2014),pp.188200.

EN LETRA:EnrelacinalamparoqueFIC ARGENTINAhallevadoadelantecontrala
CiudadAutnomadeBuenosAiresQuesloquesehaplanteadoyculhasido
elresultadodelmismo?
VERNICA SCHOJ: FIC ARGENTINA y ADC presentaron un amparo en pos de la
proteccindelderechohumanoalasalud
DesdeFICARGENTINAyconelpatrociniojurdicodelaASOCIACINPORLOSDERECHOS
CIVILES(ADC)presentamosunaaccindeamparocolectivocontraelGOBIERNODE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES en diciembre de 2013. El amparo colectivo busca
proteger los derechos e intereses de todo un grupo o comunidad. En este caso,
demandamos al Gobierno porteo por el incumplimiento de la ley 3718 de la
Ciudad de Buenos Aires de ambientes libres de humo de tabaco, que entr en
vigencia el 05.01.2012. El amparo se present para proteger el derecho a la
salud,elderechoadesempearseenunambientelaboralsanoyelderechoano
ser discriminado, ya que, como se demuestra largamente en la demanda, la
mencionada ley es violada sistemticamente en ciertos espacios cerrados y de
trabajo (como discotecas, pubs, salas de juego, etc.), segn pudimos demostrar
en numerosas investigaciones. La violacin sistemtica de la normativa de
control de tabaco evidencia que el Gobierno de la Ciudad no ha tomado las
medidas necesarias e idneas para su efectiva implementacin. Esta omisin
genera desigualdad ante la ley y viola especialmente los derechos de ciertos
gruposvulnerables,comosonlosjvenesylostrabajadoresdelugaresdondes
sepermitefumar.
ConlademandabuscamosgenerarqueelPoderEjecutivodelaciudadtomelas
medidasnecesariasparahacercumplirlaleyygarantizarelderecho a la salud
paratodosporigual.
El amparo fue rechazado en primera instancia en agosto de 2014 con
argumentostotalmenteinconsistentesyapelamosantelacmaradeapelaciones
dasdespus.EstamosanalaesperadelfallodelaCmara.
EN LETRA:Culeslainterpretacindelostribunalesenrelacinatratareltema
del tabaquismo como una vertiente del derecho a la salud como un derecho
humano? Qu repercusiones tendra tratar el tema de tabaquismo dentro del
derechohumanoasalud?
VERNICA SCHOJ: Hayunacrecienteexperienciadepartedelostribunaleseneste
tema en la regin de Latinoamrica aunque an no se evidencia en Argentina.

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Hay casos emblemticos donde la justicia ha fallado a favor del derecho a la


salud, protegiendo polticas de control de tabaco por considerarlas polticas de
derechos humanos, como en los casos de Colombia, Per, Guatemala, entre
muchosotros.EnArgentinaelcasoNoblezaPiccardoc/ProvinciadeSantaFe
siguependienteenlaCORTE SUPREMAyrecordemosqueenSantaFe,aligualque
entodoelmundo,lastabacalerasllevanalajusticiaaquienesmsavanzanen
control de tabaco, como sucedi con Santa Fe, que sancion la primera ley de
prohibicincompletadepublicidadenlospuntosdeventaenelao2006.
EN LETRA: En este marco, qu implicancias tiene el hecho de que Argentina no
hayaratificadoelConvenioMarcoparaelControldelTabaco(CMCT)?
VERNICA SCHOJ: La no ratificacin de Argentina al CMCT tiene graves
implicancias dado que por un lado deja a nuestro pas en una condicin de
aislamiento internacional para la toma de medidas de control de tabaco que
requierencompromisostransfronterizos,comopuedeserlaimplementacinde
medidas para el control del contrabando o la interferencia de la industria
tabacalera.PorotrapartemuestralaclaraambivalenciadelEstadoNacionalen
materiadecontroldetabaco,dadoqueporunladoavanzaconleyesypolticas
desde la cartera de salud, pero por el otro lado desde economa fomenta la
produccin tabacalera, subsidia la produccin de hoja detabaco y mantiene un
paradigma de precios bajos. La no ratificacin es una clara seal de esta
ambivalencia y de la carencia de compromiso del Estado Nacional con la
reduccin de la epidemia de tabaco, ms all de los esfuerzos que se realicen
desdelacarteradesalud,lasprovinciasylasociedadcivil.
EN LETRA: Qu es lo que puede hacer el ciudadano de a pie y el lector cuando
detecta violaciones a la ley de los Ambientes Libre de Humo y Prohibicin de
Promocin,PublicidadyPatrocinio?
VERNICASCHOJ:DenunciarenelsitiowebdedenunciasdelMINISTERIODESALUDDE
LA NACIN[ver link]ollamaral08009993040yrealizarladenunciatelefnica.
Muyimportantelaparticipacinciudadanaenelmonitoreodelcumplimientode
laley.
EN LETRA:Conunamiradasobreeltemadelderechoalaalimentacinadecuada
en los inicios de este siglo XXI, Cul es su opinin respecto de la seguridad

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ENLETRA|UnacercamientoalasenfermedadescrnicasnotransmisiblesenArgentina
EntrevistaaVernicaSCHOJ(2014),pp.188200.

alimentaria?ConsideraustedqueArgentinagozadeunasoberanaalimentaria
sustentable?
VERNICA SCHOJ: EnArgentinahayunlargocaminoporrecorreralrespectoyde
ninguna manera podemos decir que vivimos en un entorno que garantiza una
soberanayseguridadalimentaria.
Como dije antes, nuestra alimentacin es pobre, rica en alimentos
ultraprocesadosllenosdesal,grasasyazcar,yescasaenalimentossaludables
comofrutasyverduras,cerealesintegrales,etc.
Ciertosindicadoresdanpruebadenuestra pobrealimentacinydeunentorno
que no promueve hbitos saludables sino todo lo contrario. Consumimos 11
gramosdesal porda(cuandolorecomendadoes5)ydeelloel70%proviene
del consumo de alimentos procesados. Adems consumimos 33 gramos de
azcar agregada por da (cuando lo recomendado es 10 gramos), tenemos el
mayorconsumopercpitadegaseosasdelmundo!(134litrosporpersonapor
ao),yelmayorconsumopercpitadegalletitas,entreotrosdatosalarmantes
quedancuentadenuestramalaalimentacin.
LosalimentossanossoncarosenArgentina,ylosalimentosnosaludablesporel
contrariosonmuyaccesiblesdesdetodopuntodevista(precio,disponibilidad,
oferta).Loschicosestnbombardeadosporunmarketingengaosodealimentos
nosaludablesyenunentornoobesognicoenlaescuelaylacomunidad.Basta
converelescenariodelasescuelasdelpas,mientras85%delasescuelastiene
kioscosoloel6%tienebebederosdeaguapotable.
Los nios y adultos ms pobres son los ms obesos, enfrentando as la doble
cargadelamalnutricinylaobesidadalmismotiempo.
EN LETRA: Con relacin a la poltica alimentaria del MERCOSUR: usted considera
que dicho proceso de integracin tiene hoy en da una poltica comn en la
materia y en caso negativo a que respondera la falta de acuerdo para la
existencia de una adecuada poltica alimentaria comn en el mbito del
Mercosur?
VERNICA SCHOJ: La ley de rotulado y empaquetado de alimentos del Mercosur
vigentedesdeel2006esmuydeficitariayrepresentaunadeudapendiente.Las
empresas,porejemplo,noestnobligadasadeclararazucaresenlosalimentos,

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ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

es decir que esta informacin crtica es simplemente optativa. Adems los


rtulos que proveen la informacin nutricional son inentendibles para la
mayoradelosconsumidores,lagentenoloslee,nolosentiende,yamenudoni
siquiera los ve (salvo que lleven una lupa al supermercado). Las
recomendaciones internacionales establecen que el rotulado de alimentos debe
informar con claridad a cerca de la calidad nutricional del producto, con
advertencias claras de riesgo, y un rotulado frontal tipo SEMAFORO, es decir
consimplescdigosdecoloresqueinformenacercadelacalidadnutricionaldel
productodemaneracomprensibleparacualquierconsumidor.
EN LETRA: Para finalizar, Qu oportunidades de voluntariado brinda FIC
ARGENTINAOinstitucionesafinesparatodosaquellosinteresadosenlatemtica?
VERNICA SCHOJ: Hoylosniostienenunaexpectativadevida10aosmenorque
nosotros, los adultos. Tenemos que cambiar esa realidad, reduciendo con
urgenciaeltabaquismoenloschicos,garantizandounaalimentacinsaludable,
reduciendo la obesidad en los chicos, para realmente reducir el sufrimiento, la
discapacidad y las muertes prematuras que generarn las ENT en las prximas
decadas. En FIC ARGENTINA lanzamos un programa de socios para que sean
muchoslosqueabracennuestracausaynosayudenacambiarestarealidad.Hay
una gran tarea por delante y precisamos la ayuda de todos. Algunos lo harn
donando su tiempo como voluntarios, otros siendo pequeos donantes, otros
acompaandonuestrasacciones.Cadagranodearenasuma.
ENLETRA:Doctora,muchasgracias.
VERNICASCHOJ:Graciasaustedes.

200


SALUDPBLICAINTERNACIONAL:LAMIRADAJOVENDESDEFRICADELESTE
EntrevistaaKaiCOGWER
EzequielJIMNEZ *
KaiCOGWERrecibisuttulodeBachelorofArtsenBiologaySaludPublicaInternacional
de MACALESTER COLLEGE (EE.UU). Como estudiante particip de varios proyectos de
investigacin sobre HIV y enfermedades tropicales en India, Estados Unidos y Kenia. En
2013, ao en que termin la universidad, fue seleccionado por el prestigioso programa
Global Health Corps como uno de sus fellows para trabajar en Uganda y Kenia con el
ProgramaparaelDesarrollodeNacionesUnidas.OriundodeJapnyEstadosUnidos,Kai
COGWER ha tomado responsabilidades complejas en el mundo de salud pblica
internacionalenelEstedefrica.Porejemplo,enlaactualidad,COGWEReselcoordinador
localdelprogramadeprevencindelbolaenUgandaporpartedelEarthInstitutedela
UNIVERSIDADDECOLUMBIA(EE.UU.).
Entendido del campo de salud pblica, COGWER posee una mirada joven, informada y
crticadelasituacinmundialydelcontinenteAfricano,enparticular.Enestaentrevista,
COGWER se detiene a describir la oportunidad de la GLOBAL HEALTH CORP FELLOWSHIP como
tambin en la discusin de temas relevantes a salud pblica internacional como la
epidemia de bola y el futuro de la agenda de salud en las metas post2015 de la
ORGANIZACINDELASNACIONESUNIDAS.

EN LETRA: Qu desafos existen a la hora de considerar una carrera en Salud


PublicaInternacional?
KaiCOGWER:Aunquesabadesdemisltimosaosdeuniversidadqueelcampo
de salud pblica internacional corresponda con mis intereses acadmicos,
encontrarunaoportunidadlaboraloprofesionalmsalldelvoluntariadotuvo
susdesafos.Durantemicarreraacadmicatuvelaoportunidaddetrabajarcomo
voluntarioparadiversasorganizacionesnogubernamentalesrelacionadasconla

* MiembrodelConsejoEditorialdeENLETRA,CoordinadorGeneraldelnmeroespecialdeDerecho
alaSaludyexcolaboradordelaORGANIZACINMUNDIALDELASALUD.

201

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

salud.Dealgunamanera,esmsfcilencontraropcionesdentrodelasociedad
civil que posiciones fijas y estabilidad laboral. Uno de los desafos ms
importantesqueenfrentfuelanecesidaddeescogeruntemaespecficodentro
delvastouniversodesaludpblicainternacionalydesarrollo.Alfindecuentas,
decidtrabajarsobretemasdeHIVyenfermedadesinfecciosas.Otrodesafoala
hora de encausar una carrera en salud pblica internacional es la competencia
entre un gran nmero de postulantes. Al ser un rea de trabajo tan
multidisciplinaria,postulantes dediferentescienciasterminancompitiendopor
posiciones laborales similares. Por ello, aparte de oportunidades de
voluntariado, para lograr una insercin laboral en este campo se necesita
pacienciayalgntipodeintersespecializado.
EN LETRA: Cmo surgi la oportunidad de la GLOBAL HEALTH CORP FELLOWSHIP?
Cmoeselprocesodepostulacin?
Kai COGWER: En mi ltimo ao de universidad haba decidido encontrar un
trabajo donde pudiera tener experiencia prtica al nivel de sistemas de salud
pblica(clnicasyconsultorios).Porinternetpudeencontrarqueexistanvarias
oportunidades de postular para fellowships en el mbito de salud. Lo que me
atrajodelaGLOBALHEALTHCORPSFELLOWSHIPessumtododetrabajoqueconsiste
enemparejaraunFellowextranjeroconunoafricanoparatrabajarenconjunto
en un proyecto especfico dentro de una ONG. En este caso, no fuimos vistos
comosimplesvoluntariossinocomoconsultoresexternoscontareasespecficas
por cumplir. En muchas oportunidades (vale la pena aclarar) que realizamos
tareas,quenosexiganmuchosmsquelapropiauniversidad.
Entodocaso,volviendoatupregunta,lafellowshipesunainiciativadeBarbara
BUSH, hija del ex presidente de Estados Unidos, George W. Bush. Como deca
antes,laformadetrabajoesemparejandoaunfellowdelextranjeroconunode
fricaen6pasesdelEsteySurdelcontinentecomotambinenEstadosUnidos
(Nueva York, Boston, Nueva Jersey o Washington D.C). En ambos lugares, el
fellowpuedetrabajarparaONGsoagenciasmultilateralescomolaORGANIZACIN
DELAS NACIONES UNIDAS.Laposicinesrentadaycuentaconunareddementores
especializadosencadareaqueacompaanalfellowdurantesuexperiencia.Uno
de los beneficios inmediatos de esta oportunidad es el acceso a una red de ex
becarios y proyectos encabezados por profesionales relacionados con GLOBAL
HEALTHCORPS.

202

ENLETRA|SaludPblicaInternacional:lamiradajovendesdefricadelEste
EntrevistaaKaiCOGWER(2014),pp.201208.

Sobre el proceso de seleccin cabe decir que es riguroso pero comprensivo.


Intenta hacer un balance justo del candidato o candidata en cuanto a su
trayectoriaacadmicayprofesional.Elcomitseleccionadornosefijasolamente
el rigor acadmico de cada postulante ni tampoco nicamente a su experiencia
laboralocomovoluntario.Adiferenciadeotrasfellowships,GLOBAL HEALTH CORPS
FELLOWSHIPtiendeavermsalldelcurriculumeinteresarseporlasambiciones
ypasionesdeloscandidatos.Porello,enlaseleccinevalanlahabilidadyestilo
deliderazgo,lapropensinalcambioylacapacidaddetenerpensamientocrtico
parainnovarfrenteasituacionesdificultosas.LaGLOBAL HEALTH CORPS FELLOWSHIP
piensaque,paracambiarelestadodesaludpblicainternacional,senecesitade
gente con una mirada ms crtica del mundo y dispuesta a cambiar problemas
desde la raz. Por ello, se subraya la necesidad de poder pensar creativamente
frente a problemas cotidianos. Sin la capacidad de innovar y resolver los
problemasdesderaz,nosepuedecombatirlaineficienciadesistemasdesalud
pblica.
ENLETRA:Qutipodeorganizacioneslocalesparticipan?
Kai COGWER: Las organizaciones locales tambin deben postular para ser parte
del programa de GLOBAL HEALTH CORPS FELLOWSHIP. Dependiendo estas
postulaciones,desdelaorganizacinseencargandeanalizarlascompetenciasde
cadafellowylamejormaneradealcanzarunarelacinefectivaypositivaparael
aodetrabajo.Cadaorganizacinlocalrecibeadosfellowsconunprogramade
trabajo especfico para llevar adelante. El tipo de organizacin vara
dependiendo del pas y la problemtica. Pero incluyen pequeos startups,
organizaciones intermedias, ministerios de salud hasta agencias especializadas
delaORGANIZACINDELASNACIONESUNIDAS.
ENLETRA:Cmoesladinmicadetrabajoconelfellowlocal?
KaiCOGWER:Comocualquierrelacindetrabajo,ladinmicaentreambosfellows
vara de acuerdo a un sinfin de condiciones. Generalmente, la experiencia de
trabajoesgratayreconfortante,pero,porsupuesto,quepuedehaberroces.Uno
nopodraimaginara106personasconvirtindoseenmejoresamigosalolargo
deunaoderelacin.Existeelconflictocultural,dediferentesnormaseideas.
De todas maneras, la experiencia de trabajar con alguien local abre las puertas

203

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

necesariasalacomunidad,ymsimportantetodava,adesarrollarlaconfianza
necesaria.
EN LETRA: En qu proyectos has trabajado en el contexto de la GLOBAL HEALTH
CORPFELLOWSHIP?Cmohacontinuadotutrayectoriaprofesional?
Kai COGWER: Durante mi ao de fellowship, trabaj en zonas rurales de Uganda
liderando proyectos que van desde nutricin infantil hasta salud maternal. Mis
actividades fueron dentro del programa Millennium Villages Project (MVP)
coordinadoporlaUNIVERSIDADDE COLUMBIAyelProgramaparaelDesarrollodela
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS que intenta fortalecer sistemas de salud
pblica rurales. Una de las fallas centrales de esta iniciativa es la falta de
estndares para el monitoreo y evaluacin de sus diversas actividades como
tambinlaincapacidaddehacercomparacionesempricasdesdelainformacin
recabada. Por ello, mi rol en Uganda fue principalmente de coordinador de
calidad de los procesos de monitoreo y evaluacin en los esfuerzos de
recoleccinyanlisisdeinformacinsobreelrendimientodelsistemadesalud
rural.
Pero, como suele suceder ante la falta de personal, mi posicin termin
absorbiendo otras tareas y responsabilidades a lo largo del ao. Entre ellas,
mejorarelsistemaderecoleccinyanlisisdeinformacin.Porello,enconjunto
conlostrabajadorescomunitariosdesalud,desarrollamosunaaplicacinmvil
llamada CommCare. CommCare puede ser instalada en casi cualquier sistema
operativootelfono.Laaplicacinasistealtrabajadorcomunitariodelasaluden
el seguimiento de pacientes a lo largo del mes para constatar cambios de
medicacin,tendenciasdecomportamientoyhbitossociales.Porsobretodo,la
aplicacin es bastante til a la hora de hacer seguimientodenios menores de
cincoaosensuetapamscrticadedesarrollo.Altrabajarconestainiciativa,mi
rol principal fue de intervenir en el diseo, para que la programacin para su
utilizacinseamsfcil,comotambincontrolarelfinanciamientodelprograma.
Aparte de la aplicacin mvil, mi trabajo de coordinador de recoleccin de
informacinincluylaredaccindereportessobrecadafallecimientoennuestra
readetrabajoyelseguimientodeunprogramapilotodelProgramaMundialde
AlimentoscontraladesnutricininfantilenelSurOestedeUganda.

204

ENLETRA|SaludPblicaInternacional:lamiradajovendesdefricadelEste
EntrevistaaKaiCOGWER(2014),pp.201208.

En la actualidad, sigo trabajando con MVP y ONUSIDA como especialista de


sistemasdesaludparalaregindelEsteySurdefrica.Alhaberterminadomi
contratoconGLOBAL HEALTH CORPS FELLOWSHIP,mitrabajoenlaactualidadesms
acotado y especializado a sistemas de salud y sus fallas estructurales. En este
momentoestoyinvolucradoentresiniciativas:primero,liderandoeldesarrolloy
laimplementacindeunsistemaelectrnicolongitudinalquenospermitahacer
seguimiento de mujeres con HIV embarazas en 8 pases diferentes. Podemos
hacer esto a travs de nuestra red de trabajadores comunitarios de la salud.
Como segundo proyecto, sigo apoyando la recoleccin de informacin de alto
impacto para MVP en Uganda. En tercer lugar, en cooperacin con el EARTH
INSTITUTE de la UNIVERSIDAD DE COLUMBIA, asisto en la coordinacin local para la
prevencin de bola en Uganda. En este momento estamos desarrollando un
sistemaparaelseguimientodepacientesconriesgodehabercontradobola.En
el marco de este proyecto, tambin capacitaremos a los trabajadores
comunitariosdelasaludparalaimplementacindeestaherramientaenlalucha
contraelbola.
EN LETRA:Atravsdeestaoportunidad,culessonlosproblemasestructurales
msimportantesdelaregin?
Kai COGWER: A partir de mi experiencia laboral y mi trabajo de campo, puedo
identificardosproblemasestructuralesgravesqueafectanalaregindelEstede
frica. El primer inconveniente es la falta de dialogo estratgico entre los que
disean polticas pblicas de salud y los que las implementan. El segundo
problemaeslacorrupcinyelmanejoineficientederecursos.Dentrodelprimer
problema,sepodradecirqueesenparteporlaformaenquevariosproyectos
desaludpblicasonencaradosyplanificadosdesdeoficinasenEuropaoEstados
Unidos sin el necesario trabajo de campo y sin conocer a los implementadores
locales. Por ejemplo, en la mayora de proyectos en los que me ha tocado
intervenir,susejecutoresvisitanlalocalidadunaodossemanasalaomientras
dejan la mayora del trabajo del da a da a gente local. Lo que termina
sucediendo es la desconexin entre lo que se planea hacer y lo que se termina
ejecutando. He sido testigo de varios proyectos que en sus postulaciones para
financiamiento perciben ser adecuados. Pero a nivel local son inefectivos,
innecesariosycausanconfusinentrelagentequeconsideraquesusprioridades
nosontenidasencuentaalahoradelaplanificacindeprogramasqueasuvez
afectansusvidas.

205

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

El segundo problema es la corrupcin y el manejo ineficiente de recursos.


Lamentablemente, ste es un desafo comn para la mayora de iniciativas de
saludpblicainternacional.Laculpanoessolamentedelejecutordeproyectos
sino tambin de todos los actores que avalan un proyecto (tanto local como
internacionalmente).Algunosdelosfactoresqueafectanmitrabajoenfricadel
Estederivandeprocesoshistricosdemanejoineficientederecursos,sobretodo
durante los aos 90, y la falta de transparencia en organizaciones civiles.Al no
tener una conversacin honesta sobre el impacto real de organizaciones civiles
querecibenfinanciamientosinningntipodeseguimientoosinrendircuentas,
es difcil imaginarse un cambio radical a como se manejan recursos para alto
impacto y sustentabilidad. Pero, si entendisemos a organizaciones civiles de
salud pblica como proveedores de servicios, quizs los mecanismos de
transparencia y efectividad serian innatos. En el contexto actual, proyectos con
grandes ineficiencias estructurales siguen recibiendo financiamiento ad
infinitum.
ENLETRA:QubalancehacesdelaGLOBALHEALTHCORPFELLOWSHIP?
KaiCOGWER:Laoportunidadfuemuybeneficiosaentodosentido.Nosolamente
a la hora de trabajar a nivel local con organizaciones de salud primaria, sino
tambin por la posibilidad de conocer un pas nuevo y gente maravillosa. La
fellowshipmetrajohastaUganda,meayudadesarrollarnuevasherramientasy
mediounaperspectivaprcticaacercadesaludinternacionalpblica.Porelloes
quedecidquedarmeycontinuarmicarreraaqu.
EN LETRA: EN LETRA tiene como objetivo empoderar a jvenes acadmicos y
profesionalesenlaexploracincrticadelarealidad.Entucaso,cmovaluaras
elescenarioactualdesaludpblicainternacional?Cmoseafrontaunproblema
tancomplejocomolaepidemiadebolaenfricaOccidental?
Kai COGWER: Tengo muchas opiniones sobre la situacin actual en el plano de
salud internacional pblica. Y, muchas ms crticas acerca de la epidemia del
bola y las estrategias de cmo contenerla, que conlleva la mayor parte de mi
tiempo ahora. A veces me siento totalmente vencido y sin poder justificar m
presenciaenUganda.Otrasveces,arazdenuestrotrabajoenconjuntoconlas
comunidades, me siento ms optimista de que todos tenemos un rol en esta
situacin.Losdascambianylossentimientoscambian.Hayquetenerencuenta

206

ENLETRA|SaludPblicaInternacional:lamiradajovendesdefricadelEste
EntrevistaaKaiCOGWER(2014),pp.201208.

que trabajar en salud publica genera momentos de cansancio absoluto como


tambin de alegra y logro. De igual manera, como este campo de la ciencia es
relativamente nuevo, hay muchsimas organizaciones intentando lograr los
mejoresresultadosperosinlanecesariacoordinacinqueefectivamenteconsiga
capitalizar todos los esfuerzos. Se necesita urgentemente un cambio de
paradigma institucional y estructural que encuentre formas de coordinar el
manejoderecursosylafinalidaddecadaproyectoparacrearunagranestrategia
desaludpblicainternacional.
Para ello, en mi opinin, se necesitan dos tipos de profesionales jvenes. Gente
preparada en manejodesistemastantofinancieroscomohumanosquepuedan
llevar la orientacin estratgica de proyectos. De esta manera procesos que
incluyen a un centenar de personas con diversas responsabilidades pueden ser
coordinados y manejados de manera eficiente, transparente, asignando
responsabilidades y bajando los costos operativos. Intentar entender a salud
pblica internacional como una gran empresa de un billn de dlares,
coordinadaporunCEOysuequipo.Elproblemaesquealversaludpblicacomo
un proyecto principalmente altruista, perdemos la nocin de eficacia y
transparenciaencuantoalmanejoderecursos.Sedesperdicianmuchosrecursos
y tiempo al no tener que rendir cuentas de cada intervencin. Por ello, se
necesita gente con inteligencia estratgica y conocimiento en las reas de
transparencia, coordinacin y manejo de recursos humanos. Esto es un
imperativo para lograr avances en salud pblica internacional aqu en Uganda
comoenelrestodelmundo.
El segundo tipo de profesional que se necesita son artistas. S, artistas. Aunque
parezcaacontramanodereastradicionalescomolamedicinaolaantropologa,
el tener artistas relacionados a causas de salud pblica internacional permite
visualizar problemas que, en otro momento, seran invisibles a la opinin
publica. Su rol puede ser de embajadores y promotores de causas donde se
necesitaelapoyototaldecomunidadesenpasesmsafluentesparamantenerel
trabajoanivellocal.Comoestrategiademarketing,podrafuncionarparaponer
comunidadesysituacionesperdidasenlaagendamundial.
ENLETRA:Culessonlosprincipalesdesafosparasaludpblicainternacionalen
elcontextodelaagendadelaORGANIZACINDELASNACIONESUNIDASpost2015?

207

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

Kai COGWER: El componente de sustentabilidad en este debate es el que ms


relevancia tiene para la salud pblica internacional. Lo que ha sucedido en las
ltimasdcadasesquemspaseshanpodidolevantaragrandessectoresdesu
poblacin de la pobreza extrema y han ganado un lugar en la comunidad
internacional. Por ejemplo, Kenia es ahora un pas de ingresos medios cuando
solo hace diez aos era todava considerado un pas de ingresos bajos por el
BANCO MUNDIAL. Kenia hoy tiene el desafo de sustentar el progreso alcanzado,
sobretodoenmateriadesanidadpublica.Porelloesnecesarioentenderquesi
nuevosproyectosensaludpblicainternacionalnocuentanconuncomponente
de sustentabilidad, pases como Uganda, el Congo o Guinea no podrn lograr
prestarserviciosdecalidadamsymssectoresdelapoblacinqueaccedena
centrosurbanososalendelapobreza.
EN LETRA:Porltimo,qurecomendacinlesdarasanuestroslectoresacerca
decarrerasensaludpblicainternacional?
Kai COGWER: Le recomendara a cada lector de EN LETRA que considere una
carrera en salud pblica internacional. Esta rea de trabajo no es
fundamentalmentemedicina:espoltica,sociologa,antropologa,arte,sontodas
lasramasdelconocimiento,porqueastambineslamultidimensionalidaddela
vida. Cualquier conocimiento que pueda ayudar a crear mejores situaciones de
vidaplena,esbienvenido.Hayquepensarmsalldelamedicinacomolanica
forma de entrar en salud pblica internacional. El principio regidor en salud
pblica es que todos merecen vivir de manera digna y en libertad. Uno nunca
sabe si aqu, en las comunidadesdeUganda, estelprximopremioNobelala
literatura,elprximofsicoquenosllevealespacio,elpolticoqueconsigapazen
conflictos, o el prximo cientfico que nos ayude a desarrollar curas para todo
tipo de enfermedades. Por ello, mi recomendacin es que aquel que considere
quetodosmerecemosunavidadigna,nodudeyconsidereunacarreraensalud
pblicainternacional.

208


PAUTASGENERALESPARALAREMISINDETRABAJOS
1.LaREVISTA EN LETRAmantieneunaconvocatoriaabiertaconcarcterpermanentepara
estudiantes,graduados,docentes,profesores,investigadoreseinteresadosengeneral,para
elenvodeartculosinditosconmirasasupublicacinenedicionessubsiguientesdela
Revista.
Talesartculosdebernajustarsealaspautassustancialesyformalesaquindicadas.
2.Estambinabierta,permanenteyconidnticosdestinatarioslaconvocatoriaaremitir
rplicasaartculosyapublicadosenlaedicininmediataanteriordelaRevista.
Lapublicacindeunaomsrplicasaunartculohabilitarasuautoraremitir,asuvez,
unarplicapropia(dplica)paralaedicininmediatasiguiente.Conlapublicacindeesta
ltimaseagotareldebate.
Tales rplicas y dplicas debern ajustarse a las pautas sustanciales y formales aqu
indicadas.
3.Sinperjuiciodelidnticoprocedimientoparasuevaluacin,laremisindetrabajospara
laseccinColumnasEN LETRA,yparacualquieraotradistintaaladeArtculosyRplicasen
quenoseespecifiquelocontrario,seadmiteexclusivamenteporinvitacindelaRevista.
TalestrabajosdebernajustarsealaspautassustancialesyformalesquelaRevistaindicar
ensuoportunidadalosautoresinvitados.

PAUTASSUSTANCIALESPARALAREMISINDEARTCULOS
4. EN LETRA se define como un espacio editorial cuya premisa fundamental consiste
enfomentarel debate institucional a partir de la crtica informada de materias actuales
deintersgeneral,desdeunaperspectivaacadmica.
DeallquesonpautassustancialesparalaremisindeartculosparalaREVISTAEN LETRA:
a. Carcter indito del texto. No debe estar publicado, total o parcialmente, en
soporte papel ni digital alguno, lo que incluye aunque no se limita a: libros,
captulos de libros, artculos, compilaciones, revistas impresas o electrnicas,
suplementosdigitales,blogsysitiosdeInternetengeneral.
b. Originalidad y relevancia. Se pretende el anlisis de temticas relevantesa
partir de aportes y perspectivas originales, tales que permitan un debate
acadmicoeinformadodemateriasactuales.

209

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

c. Sistematicidad y rigurosidad acadmica. Es preciso que las ideas


manifestadas en el texto formen un todo coherente, cohesivo y articulado. El
desarrolloylaconclusindebenpresentarunaextensinrazonableyseracordesalos
objetivosplanteadoseneltrabajo.Yasuvez,debenrespetarselasreglasgramaticales
yortogrficasdelalenguaespaola,ylosparmetrosgeneralmenteaceptadosdel
discursoacadmicocientfico.

PAUTASFORMALESPARALAREMISINDEARTCULOS
5. Deben redactarse en soporte digital: procesador de textos Microsoft Word 2003 o
posterior.Fuente Times New Roman, tamao 12 puntos, interlineadode 1,5 lneas, hoja
tamaoA4(210x297mm.)ymrgenespordefecto(superioreinferior2,5cm.;izquierdo
y derecho3 cm.).Lasnotas a piedepgina debenredactarse entamao10puntose
interlineado simple. La extensin del trabajo incluyendo notas al pie, citas en el
cuerpodeltrabajoybibliografaalfinaldelartculodebeserde15a25pginas.
6.Elordenaseguirenlapresentacineselsiguiente:
a.Ttulodeltrabajoenespaol.Esposibleconsignar,ennotaalpie,cualquier
agradecimiento,dedicatoria,aclaraciny/ocomentariosobreeltexto.
b.Nombrecompletodel/delosautor/es.Esnecesarioconsignar,ennotaalpie,la
afiliacin institucional, un correo electrnico de contacto y una breve resea
curricular (mximo 10 lneas) de cada uno de los autores (estudios de
grado/posgrado, antecedentes profesionales, de docencia e investigacin,
institucionesenlasquesedesempea,etctera).
c.Resumendeltrabajoenespaol(5a15lneas).
d.Palabrasclaveenespaol.
e.Abstractdeltrabajoeningls(deserposible).
f.Keywordseningls(deserposible).
g.Cuerpodeltrabajo.
h.Bibliografa.
7.Lasnotasapiedepginasenumerarnconsecutivamenteenelcuerpodeltrabajoyno
alfinaldeldocumento.Debernutilizarseexclusivamenteparaloscomentariosqueelautor
considereilustrativososecundarios,ynoparalasreferenciasbibliogrficas.

210

ENLETRA|Pautasgeneralesparalaremisindetrabajos

8. Las referencias bibliogrficas en el cuerpo del trabajo debern consignarse con el


apellidodelautor(enversales)yelaodelapublicacinentreparntesis.
Ejemplos:
...[ideareferida](ALTERINI,1998).
SegnALTERINI(1998),...[ideareferida]
Silacitafueraunareproduccintextual,deberindicarseentrecomillasysealaradems
el/losnmero/sdepginacorrespondiente/s.
Ejemplos:
[textocitadoentrecomillas](ALTERINI,1998:556).
SegnALTERINI(1998:556),[textocitadoentrecomillas]
SegnALTERINI(1998),[textocitadoentrecomillas](pp.556)
Enamboscasos,decitarsemsdeunaobradelmismoautorydelmismoao,seconsignar
sucesivamente una letra del alfabeto detrs del ao: p. ej. ALTERINI (1998a), ALTERINI
(1998b), ALTERINI (1998c), etc.; o (ALTERINI, 1998a: 556), (ALTERINI, 1998b: 2259),
(ALTERINI,1998c:3),etc.
Lascitastextualesquesuperenlascincolneasdeextensindebernintroducirseenprrafo
aparte,indentadoysinsangra.Lareferenciaalautorseconsignaralfinaldelprrafoy
antesdelacita.
Ejemplo:
Lasnuevastcnicasdereproduccinhumanaasistidapotencianlasposibilidadesde
encontrar un elemento extranjero en una controversia sobre filiacin. Tal como
sostieneRUBAJA (2012:302),
por ejemplo para los supuestos de donantes con residencia
habitualenunpasdistintodeldelamadre,oqueelpasenque
selleveadelantelatcnicadereproduccinseaotroqueaqueldela
residenciahabitualdelospadresyluegoseconstituyaunpunto
deconexinrelevantepara regirel casoportratarsedellugarde
la concepcin; o en los supuestos de maternidad subrogada
llevadaacabo enelextranjero,perocuyosprogenitoresyelnio

211

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

residan en un pas que no permita dicha tcnica; entre muchas


otrasposibilidades
9. Las referencias bibliogrficas al final del artculo debern consignarse de la
siguientemanera:
a. Libros. Apellido (en versales), iniciales del/de los nombre/s, ao de la
publicacin entre parntesis, ttulo del libro (en itlicas), ciudad de edicin,
editorial.
De existir director/es, coordinador/es, compilador/es o editor/es que figuren en
primerlugarenlaobra,sesolicitaaclararloconlaabreviaturacorrespondiente.
Sihubiesecuatroomscoautores,codirectores,etctera,enpiedeigualdad,puede
consignarseelapellidoylainicialdel/delosnombre/sdelqueaparezcaprimero,
seguidodelafrmulayotrosoetal..SerueganoconsignarAA.VV.,VV.AA.
o similares, excepto que la obra sea plenamente colectiva, sin un coautor o
director,coordinador,etctera,quefigureenprimerlugar.
De haber ms de una obra del mismo autor y del mismo ao, se consignar
sucesivamente una letra del alfabeto detrs del ao, del mismo modo que en las
referenciasenelcuerpodeltexto.
Ejemplo: LORENZETTI,R.L.(2008)Teoradel Derecho Ambiental.BuenosAires,La
Ley.
Ejemplo: CIFUENTES, S. (dir.) y SAGARNA, F. A. (coord.) (2003) Cdigo Civil.
Comentadoyanotado.BuenosAires,LaLey.
b. Captulos de libros. Apellido (en versales), iniciales del/de los nombre/s del
autor del captulo, ao de la publicacin entre parntesis, ttulo del captulo
(entre comillas), en, apellido (en versales), iniciales del/de los nombre/s del
primer autor, director, coordinador o compilador del libro (si difiere total o
parcialmente del del autor del captulo), ttulo del libro (en itlicas), ciudad de
edicin,editorial,pginasqueabarcaelcaptulocompletodellibroenlaobra.
Seaplicanlaspautasdelpunto(a),segundo,tercerycuartoprrafo.
Ejemplo: ALEGRE, M. (2012) Quin le teme a la igualdad? en ALEGRE, M. y
GARGARELLA, R. (coords.) El Derecho a la Igualdad. Aportes para un
constitucionalismoigualitario.BuenosAires,AbeledoPerrot,pp.4775.

212

ENLETRA|Pautasgeneralesparalaremisindetrabajos

c. Artculos publicados en revistas. Apellido (en versales), iniciales del/de los


nombre/sdelautordelartculo,aodela publicacin entre parntesis, ttulo del
artculo (entre comillas), en, nombre de la revista (en itlicas),
nmero/ao/volumen/tomodelarevista,ciudaddeedicin,editorial,pginasque
abarcaelartculocompletoenlarevista.
Seaplicanlaspautasdelpunto(a),segundo,tercerycuartoprrafo.
Ejemplo:SCOTTI,L.B.(2012)Elreconocimientoextraterritorialdelamaternidad
subrogada: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurdicas, en
PensarenDerecho,ao1,N1,BuenosAires,Eudeba,pp.267289.
d. Artculos publicados en Internet. Apellido (en versales), inicialesdel/delos
nombre/s del autor del artculo, ttulo del artculo (entre comillas), consultado
en,direccindelvnculoentrecorchetes,el,fechadeconsulta,citaonline(deser
posible).
Ejemplo:KRAUT, A. J. y DIANA,N. (2013), Sobre la reglamentacinde la Ley de
Salud Mental, consultado en [http://www.laleyonline.com.ar]el29/12/2013.
10. El envo deber realizarse exclusivamente por correo electrnico a la direccin
editorial@enletra.com con copia a direccion@enletra.com. Dentro de las 48 horas se
contestarconunacusederecibo.
11.Recibidoelartculo,elConsejoEditorialprocederaevaluarloparasupublicacinen
el prximonmerodela Revista, deacuerdoal procedimientoestablecido.Entodocaso,
podr solicitar al autor que realice modificaciones formales o sustanciales en su trabajo
conanterioridadasupublicacin.

PAUTASSUSTANCIALESYFORMALESPARALAREMISINDERPLICASYDPLICAS
12.Sondeaplicacinlassealadasparaelenvodeartculos,aexcepcindelassiguientes:
a. El objeto de la rplica viene constituido por el texto replicado y la temtica
abordada por ste. El objeto de la dplica resulta igualmente de la rplica y la
temticaencuestin.
b.Laextensindelarplicaoladplicaserde15a30pginas(aprox.).

213

ENLETRA|aoI,nmeroextraordinario(2014)
DerechodelaSalud

CESINDEDERECHOSDEAUTORYASUNCINDERESPONSABILIDAD
13. El envo de material a EN LETRA con fines a su publicacin en la Revista
suponeel conocimiento y aceptacin de las presentes pautas por parte del o de los
autor/es, la declaracin formal de que dicho material es indito y de su autora, la
cesin irrevocable a EN LETRA de los derechos de autor sobre aqul y la asuncin
exclusiva de responsabilidad por eventuales daos que la publicacin del material
pudieracausaraEN LETRA,susintegrantesoaterceraspersonas.Atalfin,enocasin
denotificarlaaprobacindeltrabajoyprevioasupublicacin,serequerirdelodelos
autor/eselenvodeuncompromisofirmadoqueselesharllegaroportunamente.
***

214


PROCEDIMIENTODEEVALUACIN
Elprocedimientodeevaluacinesidnticoparatodoslostipostextualesenviados
aEN LETRA(artculos,rplicas,Columnas EN LETRAycualquieraotraqueseestablezcaen
cada edicin), ya sea que se remita en virtud de la convocatoria editorial abierta y
permanenteoatravsdeunainvitacinapublicardelConsejoEditorialdelarevista.
Recibido el material, la Secretara Editorial lo asigna para su evaluacin a cinco
miembros del Consejo Editorial, que debern expedirse individualmente dentro de los
cuarentaycincodasatravsdeundictamenfundadoybasadoenlaverificacindelas
pautas de publicacin preestablecidas. Cada dictamen concluir con el voto por la
aprobacinorechazodeltrabajo,oelcondicionamientodesupublicacinalarealizacin
demodificacionesporelautor.Elresultadosealcanzapormayorasimpledevotos,yen
cualquier supuesto de empate, se estar por solicitar al autor las modificaciones
sealadas.Entodosloscasos,losdictmenesfundadossonremitidosalautor.
El procedimiento de evaluacin es annimo en dos sentidos. Por un lado, los
rbitros ignoran la identidad del autor del material que evalan; a tal fin, previo a la
asignacin del trabajo, la Secretara Editorial remueve todo dato o indicio que pudiera
conducir a conocer la autora (nombre, afiliacin institucional, agradecimientos,
dedicatorias, etc). Por otra parte, los dictmenes individuales no son suscriptos por los
evaluadores, de modo que stos permanecen annimos para el autor que recibe el
resultadodelarbitraje.

***

215